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Assunto Especial - Doutrina Crime contra a Liberdade Sexual A Nova Definição Legal de Estupro à Luz da Lei nº 12.015/2009 MANOEL SOARES MARTINS Juiz de Direito Aposentado, Advogado. RESUMO: Este artigo se propõe a fazer uma pequena reflexão sobre a nova definição legal de estupro à luz da Lei nº 12.015/2009, sobretudo pelo fato de ter ela também admitido como sendo sujeito ativo do crime a mulher que, no regime antigo, era prerrogativa exclusiva do homem. SUMÁRIO: Introdução; 1 Problemas provenientes da fusão do crime de estupro com o crime de atentado violento ao pudor; 2 Estupro comum ou simples e estupro especial ou de vulnerável: compreensão, definição legal e diferenciação; 2.1 Compreensão; 2.2 Definição legal; 2.3 A diferenciação; 3 Formas qualificadoras do estupro comum ou simples e do estupro especial ou de vulnerável; 4 A falta de recursos financeiros: no setor penitenciário e no setor educacional; 4.1 A falta de recurso no setor penitenciário; 4.2 A falta de recursos no setor educacional; 5 As novas regras da ação penal; 6 Parte conclusiva; Referências. INTRODUÇÃO A Lei nº 12.015/2009 foi publicada no DOU no dia 10 de agosto de 2009, data esta em que começou a ser aplicada, para todos os fins de Direito, nos termos do seu art. 6º, e não somente a partir da zero hora do dia 11 de agosto de 2009, nos termos do art. 132 do novo Código Civil, segundo afirmou o eminente Desembargador Jaime Ramos, do col. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nas palestras ministradas, e que discorreu sobre o tema "aspectos do novo crime de estupro e da ação penal na Lei nº 12.015/2009 e o direito intertemporal", nos dias 25.09 e 06.10.2009, no XII Simpósio de Direito da Uniplac e no Seminário de Atualização Legislativa da Academia da Polícia Civil de Santa Catarina, em Lages e Florianópolis, respectivamente 1. A Lei nº 12.015/2009, enfim e quanto ao tema ora proposto por este modesto trabalho, trouxe significantes e interessantes inovações e, entre estas, destacamos suas principais, as quais são 2: 26 RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA - Foi unificado o crime de atentado violento ao pudor com o crime de estupro, resultando, portanto, a fusão dos mesmos em um só tipo penal: art. 213. Este dispositivo legal, pois e depois da unificação, passou a incorporar duas condutas ilícitas que são: a do constrangimento à conjunção carnal e a do constrangimento ligada ao ato libidinoso diverso, caracterizado o concurso material previsto no art. 69 do CP. Por isso mesmo, a Lei nº 12.015/2009 teve que, expressamente, revogar o art. 214 (atentado violento ao pudor), do regime antigo. - Definiu que o sujeito ativo do crime de estupro, em qualquer de suas modalidades, pode ser qualquer pessoa, isto é, tanto pode ser o homem como pode ser a mulher. Neste mesmo sentido, e comentando o art. 213 do CP, se direcionou o magistério luminar e magistral, Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, vazado nestes termos: Diferentemente do que se verificava na anterior redação do dispositivo, tanto o homem como a mulher podem praticar o crime de estupro. Não é correta a afirmação em relação à lei em vigor de que no constrangimento à conjunção carnal somente o homem pode ser sujeito ativo do delito porque necessária a penetração do membro viril no órgão sexual da mulher. A assertiva era válida no direito anterior porque o dispositivo previa o constrangimento tão somente da mulher, o que exigia que o autor fosse do sexo masculino para que houvesse a cópula vagínica. Diante da norma em vigor, que incrimina o constrangimento de alguém, a mulher que força o homem a manter conjunção carnal comete o crime de estupro. O que não é possível, tratando-se do constrangimento à conjunção carnal e ressalvadas as hipóteses de coautoria e participação, é que os sujeitos ativo e passivo sejam pessoas do mesmo sexo, porque, neste caso, o coito normal não pode ocorrer. 3 - Literalmente, a nova lei sob comentário (Lei nº 12.015/2009) criou os crimes sexuais contra pessoas vulneráveis e que estão eles previstos nos arts. 217-A, 218, 218-A e 218-B, todos do CP. Em razão da criação desses novos crimes, sobretudo o que está relacionado com o tipo do art. 217-A, enfim, o novel diploma legal sob comentário teve que, de uma vez por todas, banir e acabar com a violência presumida, revogando o art. 224 (presunção de violência), do regime antigo. RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 27 - A Lei nº 12.015/2009 alterou profundamente o art. 225, dando-lhe nova redação para, na sequência, banir e acabar, de uma vez para sempre, com o procedimento da ação penal privada, que era usada para a apuração dos crimes previstos nos Capítulos I e II do Título VI da Parte Especial do CP 4. A partir dessa inovação, portanto, a apuração desses crimes só se fará pela via da ação penal pública, condicionada à representação do ofendido, ou então pela via da ação pública incondicionada, nos termos do art. 225, caput e seu parágrafo único, respectivamente. - Um dos objetivos essenciais da nova lei sob comentário é, com certeza, reprimir com a nefasta e indesejável conduta ilícita e criminosa, sobretudo a dos pedófilos, que vem se alastrando, de forma preocupante e assustadora, nos últimos anos, por todo território nacional, inclusive no exterior 5. - Para garantir o sucesso de todas essas inovações, a Lei nº 12.015/2009 teve também que alterar o art. 1º, incisos V e VI, da Lei nº 8.072/1990 para, na sequência, definir como sendo hediondos os crimes previstos no art. 213, caput, §§ 1º e 2º, bem como no art. 217-A, caput, §§ 1º, 3º e 4º (estupro comum e estupro de vulnerável, respectivamente), ambos do CP. 1 PROBLEMAS PROVENIENTES DA FUSÃO DO CRIME DE ESTUPRO COM O CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR Os problemas surgiram, com maior intensidade, com a fusão do crime de estupro com o crime de atentado violento ao pudor, que estão ligados ao direito intertemporal, obviamente. Contudo, e antes de abordá-los, gostaríamos de fazer a seguinte digressão: A lei penal incriminadora - e quanto à sua aplicação - está norteada pelo princípio da legalidade: não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal (CP, art. 1º), o qual representa, por excelência, a mais importante regra do Direito Penal moderno, exatamente pelo fato de também representar uma garantia constitucional: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, inciso XXXIX). É oportuno ressaltar que o princípio da legalidade se compõe de dois outros princípios, não menos fundamentais e importantes, que são: o da reserva legal e o da anterioridade, assim considerados pelo iluminado Celso Delmanto, nestes termos: 28 RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Do enunciado neste art. 1º, resultam duas regras fundamentais: 1. Da reserva legal (ou da legalidade): Somente a lei, elaborada na forma em que a Constituição permite, pode determinar o que é crime e indicar a pena cabível. Deve, portanto, ser lei federal, oriunda do Congresso Nacional (CF, art. 22, inciso I). 2. Da anterioridade: Para que qualquer fato possa ser considerado crime, é indispensável que a vigência da lei que o define como tal seja anterior ao próprio fato. Por sua vez, a pena cabível deve ter sido cominada (prevista) também anteriormente. 6 Os princípios da reserva legal e da anterioridade, por sua vez, geram dois outros preceitos inconfundíveis e que são chamados de irretroatividade e taxatividade. a) O preceito da irretroatividade No preceito da irretroatividade está contido o princípio da retroatividade. Aquele só se faz presente quando se trata da aplicação de lei mais severa (característica da Lei nº 12.015/2009), significando dizer que a nova lei não deve retroagir; este, ao contrário, representa lei mais benigna ou benéfica (caracterizava o regime antigo), indicando que a nova lei deve retroagir para beneficiar o réu, e que ambos (preceito da irretroatividade e princípio da retroatividade) estão regulados, respectivamente, pelo art. 2º, caput e seu parágrafo único, do CP. Enfim, tanto o preceito da irretroatividade quanto o princípio da retroatividade também representam uma garantia constitucional, a qual está expressa no art. 5º, inciso XV (1ª e 2ª figuras jurídicas, respectivamente), da Constituição Federal de 1988. b) O preceito da taxatividade Em síntese, o preceito da taxatividade tem a finalidade de proteger o indivíduo diante da criação de leis vagas e imprecisas e também diante do arbítrio do julgador na aplicação das mesmas, tudo porque suas eventuais falhas ou imprecisões não podem e nem devem ser preenchidas pelo juiz, sob pena do mesmo avocar, para si, uma função que é específica e exclusiva do Poder Legislativo, com certeza. Por fim, o preceito da taxatividade exige que as normas incriminadoras sejam claras e precisas, indicando, com precisão, a conduta ilícita a ser punida, de tal forma que não paire qualquer dúvida quanto à tipicidade ou não do fato incriminado. Nesse mesmo sentido, vem o luminar magistério da lavra de Damásio Evangelista de Jesus, vazado nestes termos: "Taxatividade: o conjunto de normas incriminadoras é taxativo. O fato é típico ou atípico. O elenco não admite ampliações" 7. RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 29 Diante da digressão anteriormente apontada, tivemos a intenção e o propósito de simplesmente afirmar o seguinte: A utilização do princípio da retroatividade na aplicação da Lei nº 12.015/2009 representa, data permissa, um equívoco, sobretudo porque a mesma se propõe a combater a nefanda ação dos pedófilos, bem como de sê-lo aplicado na hipótese da decisão condenatória já ter transitado em julgado (infelizmente, essa hipótese já vem do regime anterior, por força da Súmula nº 611 do STF). Eis, portanto, dois dos principais problemas ou gargalos que o regime atual teve que encarar e vem encarando, os quais não eram tão traumáticos no regime vetusto ou anterior, por quê: No regime antigo, o estuprador respondia, cumulativamente, pelo crime de estupro e atentado violento ao pudor (arts. 213 e 214, respectivamente), tudo porque entendia a jurisprudência predominante e majoritária daquela época, que vinha, in casu, caracterizar o concurso material de crimes previstos no art. 69 do Código Penal 8. Destarte, a pena aplicada ao apenado resultaria do somatório das penas dos dois crimes ora referidos. O mesmo deveria acontecer no regime atual, desde que cumulativamente praticadas as duas condutas ilícitas (conjunção carnal e ato libidinoso diverso) descritas pelo art. 213 do CP. Neste caso, portanto, deveria somar as penas de tais condutas, o que, com certeza, viria caracterizar também o concurso material de crimes (art. 69) 9. Este também é o entendimento de Julio Fabbrini Mirabete e de Renato N. Fabbrini: Entendemos que o art. 213 descreve um tipo misto cumulativo, punindo, com as mesmas penas, duas condutas distintas: a de constrangimento à conjunção carnal e a de constrangimento ao ato libidinoso diverso. A utilização, no caso, de um único núcleo verbal (constranger) decorre da técnica legislativa, resultando da concisão propiciada pelo conteúdo das duas figuras típicas. A prática de uma ou outra conduta configura o crime de estupro e a realização de ambas enseja a possibilidade do concurso de delitos. Trata-se, em realidade, de crimes distintos, embora da mesma espécie, punidos num único dispositivo. A caracterização ou não do concurso de crimes ou da continuidade delitiva no estupro dependerá, entretanto, do contexto fático em que as ações foram praticadas. 10 (os destaques não são do original) Logo, e na hipótese anteriormente aventada (prática das duas condutas ilícitas do art. 213), deveria acontecer a penalidade dupla e nem se usar o princípio da retroatividade, na aplicação da Lei nº 12.015/2009, obviamente. Não é isso, lamentavelmente, o que vem acontecendo no plano jurisprudencial pátrio, como, por exemplo, neste julgamento do STJ: 30 RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA HABEAS CORPUS - ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - CRIME CONTINUADO X CONCURSO MATERIAL INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.015/2009 - MODIFICAÇÃO NO PANORAMA - CONDUTAS QUE, A PARTIR DE AGORA, CASO SEJAM PRATICADAS CONTRA A MESMA VÍTIMA, NUM MESMO CONTEXTO, CONSTITUEM ÚNICO DELITO - NORMA PENAL MAIS BENÉFICA - APLICAÇÃO RETROATIVA - POSSIBILIDADE - 1. A Lei nº 12.015/2009 alterou o Código Penal, chamando os antigos crimes contra os costumes de crimes contra a dignidade sexual. 2. Essas inovações provocaram um recrudescimento de reprimendas, criação de novos delitos e também unificaram as condutas de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal. Nesse ponto, a norma penal é mais benéfica. 3. Por força da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, as modificações tidas como favoráveis hão de alcançar os delitos cometidos antes da Lei nº 12.015/2009. 4. No caso, o paciente foi condenado pela prática de estupro e atentado violento ao pudor cometidos contra a mesma vítima. 5. Aplicando-se retroativamente a lei mais favorável, o apensamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. 6. Ordem concedida, a fim de, reconhecendo a prática de estupro e atentado violento ao pudor como crime único, anular a sentença no que tange à dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada pelo juiz das execuções. (101000072009) (STJ, HC 170.065, (2010/0073273-0), 6ª T., Rel. Min. Og Fernandes, DJe 27.09.2010, p. 2814) 11 E mais, o STF vê a possibilidade de ser aplicado o princípio da retroatividade à Lei nº 12.015/2009, mesmo que a sentença condenatória já tenha transitado em julgado. É, enfim, o que revela esta decisão: HABEAS CORPUS - CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONCURSO MATERIAL JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF E DO STJ ALTERAÇÃO DOS ARTS. 213 E 214 DO CÓDIGO PENAL, NOS TERMOS DA LEI Nº 12.015/2009 - PEDIDO DE IMEDIATA APLICAÇÃO RETROATIVA DE EVENTUAL LEI PENAL MAIS BENÉFICA - MATÉRIA QUE NÃO FOI APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS JUDICANTES COMPETENTES - HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO - SÚMULA Nº 611 DO STF - ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO - 1. A decisão impugnada assentou a ocorrência de concurso material entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, nos termos da reiterada jurisprudência do STF. 2. Na concreta situação dos autos, o tema da aplicação retroativa de eventuais efeitos benéficos da Lei nº 12.015/2009 não foi submetido a exame das instâncias judicantes de origem. É dizer: o pedido veiculado neste habeas corpus não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça nem pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Tribunais que apenas discutiram a possibilidade, ou não, de continuidade delitiva entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, com base na interpretação conferida à redação originária dos arts. 213 e 214 do Código Penal. Assim, a imediata apreciação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria uma indevida supressão de instâncias. Precedentes. 3. Isso não obstante, nada impede que o Juízo das Execuções Criminais examine a concreta situação dos autos para, se for o caso, estender ao paciente eventual efeito benéfico da Lei nº 12.015/2009, na parte em que foi alterada a redação do art. 213 do Código Penal. Tal como autorizado pela Súmula nº 611 do STF. 4. Habeas corpus não conhecido; porém concedida a ordem de ofício para determinar que o Juízo das Execuções Criminais examine, como entender de direito, eventual aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009 ao caso dos autos. (100000007125 JCP.213 JCP.214) (STF, HC 102.355, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 28.05.2010, p. 49) 12 RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 31 Afinal de contas, o problema continua recorrente, agora agravado pelo fato de predominar o entendimento jurisprudencial da não caracterização do concurso material (art. 69 do CP) diante da novel lei sob comento. E outros problemas virão, os quais deverão ser dissipados, com certeza, pela doutrina e jurisprudência de plantão, e que, em prol da família e da sociedade em geral, seja usada sempre interpretação qualitativa e voltada para a racionalidade e não para "supostos" vacilos ou cochilos do legislador, cabendo, portanto, ao operador do Direito, o dever incondicional de ofertar a melhor solução dessas dificuldades, na sua eterna práxis hermenêutica. É o que esperamos! 2 ESTUPRO COMUM OU SIMPLES E ESTUPRO ESPECIAL OU DE VULNERÁVEL: COMPREENSÃO, DEFINIÇÃO LEGAL E DIFERENCIAÇÃO 2.1 Compreensão a) Ligada ao estupro comum ou simples O estupro comum ou simples está previsto no art. 213 do CP e é praticado contra pessoas capazes, ou seja, que tenham atingido, obviamente, a maioridade civil 13. A consumação do crime só acontecerá diante desta condição inarredável: se o estuprador, ao praticá-lo ou perpetrá-lo, tenha agido com violência ou grave ameaça contra sua inditosa vítima. b) Ligada ao estupro especial ou de vulnerável O estupro especial ou de vulnerável está previsto no art. 217-A, caput, e seu § 1º, do CP e é praticado, respectivamente, contra pessoas vulneráveis, ou seja, contra pessoas menores de quatorze anos ou então contra pessoas que, por enfermidade ou deficiência mental, não apresentem o necessário discernimento para a prática do ato, ou ainda que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência. Afinal de contas, não só este tipo de crime sob estudo, mas também todos os demais crimes praticados contra pessoas vulneráveis se consumam independentemente da prática de violência ou grave ameaça, tudo em razão da vulnerabilidade das vítimas, com certeza, pelo fato de não dispor de discernimento para entender a conduta ilícita do estuprador e nem tem como oferecer resistência. 32 RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 2.2 Definição legal a) Ligada ao estupro comum ou simples A nova definição legal do crime de estupro comum está literalmente contida no art. 213, caput, do CP, nestes termos: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos". Assim sendo, e diante da expressão "constranger alguém", a proteção da liberdade do homem (inclusive a dos homossexuais) foi igualada/equiparada a da mulher, ao ponto de se tê-los (homem e mulher) como sujeitos ativos do crime de estupro, como já registrado acima. Não foi à toa, portanto, que o novo modelo de estupro teve como alicerce e fundamento os princípios constitucionais que garantem a igualdade das pessoas perante a lei e a dignidade humana de todas elas, nos termos dos arts. 5º, caput, e 1º, inciso III, respectivamente, ambos da Constituição Federal de 1988, independentemente da opção sexual das mesmas, como já afirmado 14. No vetusto regime jurídico, muito pelo contrário, o crime de estupro protegia apenas a liberdade sexual da mulher, por entender, de forma desrespeitosa, absurda e discriminatória, que a mesma fazia parte do "sexo frágil" ou coisa parecida, decerto 15. Mesmo naquela época em que entrou em vigor o Código Penal brasileiro, no dia 1º de janeiro de 1941, não se poderia jamais ter cometido tão hediondos e abomináveis abusos, e não só contra a mulher, mas também contra os homossexuais, configurando-se, na verdade, recorrentes desrespeitos à liberdade sexual de todos eles, obviamente. Neste novo modelo de estupro, a expressão "violência ou grave ameaça" passou a ser circunstância elementar do tipo penal sob comentário (art. 213), tudo em razão da revogação do art. 224 do CP. Deste modo, e como já revelado, o crime só se consuma com a presença de, pelo menos, uma dessas circunstâncias elementares (violência ou grave ameaça). RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 33 Assim sendo, e na ausência de ambas (violência e grave ameaça), não tem como se falar e muito menos se questionar sobre a existência do crime de estupro por absoluta falta do tipo penal incriminador. Afinal de contas, e comentando o art. 213 ora sob questionamento, registraram, de forma convincente e magistral, Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini: Na nova disciplina dos crimes sexuais se reconheceu a primazia do desenvolvimento sadio da sexualidade e do exercício da liberdade sexual como bens merecedores de proteção penal, por serem aspectos essenciais da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade. Nesse sentido, se orientou a reforma de vários tipos penais: buscou-se um tratamento igualitário entre homens e mulheres como sujeitos passivos dos crimes sexuais; procurou-se intensificar, pela disciplina em capítulo específico, a proteção dos menores de 18 anos, em especial os menores de 14 anos, contra os efeitos deletérios que os crimes sexuais provocam sobre a sua personalidade ainda em formação, estendendo-se essa especial proteção a outras pessoas particularmente vulneráveis em decorrência de outras causas como a enfermidade ou deficiência mental; ampliou-se a repressão a outras formas de exploração sexual além da prostituição, etc. 16 b) Ligada ao estupro especial ou de vulnerável A definição legal do estupro especial ou de vulnerável, ao contrário do que acontece com o estupro comum ou simples estudado no item anterior, está prevista no art. 217-A, caput, e seu § 1º, respectivamente, desta forma: Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Este tipo especial de estupro, portanto, tem como objetivo exclusivo proteger as pessoas vulneráveis (em razão da idade ou de pessoas portadores de deficiência mental, ou por qualquer outra causa ligada à enfermidade diversa). E para defini-las, ninguém melhor do que o já referido Desembargador Jaime Ramos, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o fazendo nestes termos: Vulnerável é qualquer dessas pessoas que se presume de forma absoluta não ter discernimento suficiente para consentir validamente aos atos sexuais a que são submetidas. Mesmo que consintam ao ato sexual, esse consentimento deverá ser considerado inválido, salvo nas hipóteses em que o sujeito passivo tem pleno discernimento, mas não pode oferecer resistência ao ato sexual forçado, caso em que o estupro contra vulnerável se tipifica com a ausência do consentimento e não apenas pela impossibilidade de resistência. São vulneráveis, portanto: a) o homem ou a mulher menor que ainda não completou quatorze (14) anos de idade (essa vulnerabilidade cessão à zero hora do dia em que o sujeito passivo faz seu aniversário de 14 anos); b) o homem ou a mulher (com 14 anos ou mais de idade) que não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual, em razão de enfermidade mental ou deficiência mental; c) o homem ou a mulher (com 14 anos ou mais de idade) que, por qualquer outro motivo, não pode oferecer resistência, como portadores de necessidades especiais com problemas físicos graves (paraplégicos, acamados em geral e impossibilitados de se levantar e de resistir) e pessoas em completo estado de torpor físico e mental em razão do uso, voluntário ou não, de drogas ou bebidas. 34 RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Não ficam à margem da proteção deste tipo penal as vítimas ligadas à prostituição infantil ou infanto-juvenil, onde crianças e adolescentes usam o seu próprio corpo para ganhar dinheiro fácil. A situação, pois, é gravíssima. É o que nos informa o Enfoque jurídico do sexo-turismo no Brasil: É difícil até imaginar crianças de seis anos sendo exploradas sexualmente e, para o nosso assombro, chegou-se a mencionar que cerca de 50 mil meninas estão sendo prostituídas no Brasil, cifra que coloca o nosso País em segundo lugar do mundo, superado apenas pela Tailândia. 17 Por fim, e comentando o art. 217-A, concluíram, de forma convincente e racional, Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini: Umas das principais preocupações do legislador ao elaborar a Lei nº 12.015, de 07.08.2009, consistiu em conferir aos menores de 18 anos especial proteção contra os crescentes abusos sexuais e a proliferação da prostituição infantil e de diversas outras formas de exploração sexual. A repressão à exploração sexual do menor tem sido objeto de diversos tratados e convenções internacionais, tanto em razão da relevância do bem jurídico atingido por práticas dessa natureza, como também em face da dimensão internacional que vem assumindo o tráfico de menores com fins sexuais. Ao reservar um capítulo próprio aos crimes contra vulnerável, centrado na proteção ao menor de 18 anos, o legislador procurou, também, dar maior efetividade ao mandamento contido no art. 227, § 4º, da Constituição Federal, que prevê: A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. 18 2.3 A diferenciação A diferenciação ou separação existente entre os crimes de estupro comum ou simples e de estupro especial ou de vulnerável, segundo ainda o Desembargador Jaime Ramos, consiste no seguinte: A primeira consequência visível da separação entre o estupro simples e o estupro contra vulnerável é a que, para os fatos anteriormente praticados, o art. 217 da lei nova pode ser aplicado por ser mais gravoso aos agentes. Deve ser garantida, nesses casos, a ultratividade da lei antiga, segundo a qual responderão os acusados respectivos. A lei nova, quanto ao estupro contra vulnerável, tem aplicação somente aos fatos ocorridos a partir de 11 de agosto de 2009. Doutra parte, na versão anterior dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, era presumida ou ficta a violência necessária para caracterização desses delitos. A lei nova revogou o art. 224 do Código Penal, que tratava dessa presunção de violência que muitos consideravam absoluta (juris et de jure), mas, na verdade, era relativa (juris tantum), porque se podia comprovar que a vítima já não mais tinha a chamada innocentia consilii, ou seja, não era mais inocente, especialmente aquelas maiores de 12 (doze) anos, quando comprovadamente experientes e vezeiras nas práticas sexuais às quais já não lhes eram mais estranhas. Em face da revogação expressa da norma que estabelecia a presunção de violência para os referidos crimes, o novo tipo penal específico (estupro contra vulnerável) se consuma, em princípio, pelo simples fato de alguém praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, independentemente de violência ou grave ameaça, ou seja, ainda que não haja alguma dessas circunstâncias elementares, com pessoa definida pela lei como vulnerável. Tornou-se proibido à pessoa menor de 14 anos (ou seja, até o último dia dos seus 13 anos completos) manter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal com alguém, independentemente de ter discernimento ou não, de consentir ou não, de ser reconhecido como inocente ou não. Não mais se exige da vítima a chamada innocentia consilii, que se traduzia, no sistema anterior, pela necessidade de o ofendido ser inocente em relação ao conhecimento e à prática de atos sexuais, para que seu consentimento fosse considerado inválido. Que se cuidem os namoradinhos, ele de mais de 18 anos e ela com menos de 14 anos; e aqueles que, com essas idades, passam a viver como companheiros, o que é muito comum, especialmente entre pessoas das classes médias e inferiores, tanto na cidade quanto no interior. Por certo não escapariam à condenação por estupro. O mesmo ocorrerá com aqueles que molestam os enfermos mentais ou deficientes mentais que não têm discernimento para consentir ao ato sexual. Há quem diga que tais pessoas, ainda que maiores, estivessem condenadas a nunca poderem unir-se a alguém em ato sexual, mesmo que quisessem. Sim, porque uma vez que o fato de o sujeito passivo do estupro ser vulnerável agora é elemento do crime e não mais causa da presunção de violência. Ocorre que, para se considerar vulnerável, o ofendido deve ser portador de enfermidade mental ou deficiência mental severa, que lhe retira a possibilidade de consentir validamente ao ato sexual. Com base no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, não se poderia considerar penalmente ilícita a conduta de quem pratica qualquer ato libidinoso com doente mental ou deficiente mental maior de 14 anos, que tenha suficiente controle de seu discernimento. É preciso resguardar o direito à liberdade e à dignidade sexual também a essas pessoas. No tocante aos sujeitos passivos considerados vulneráveis por não poderem, doutra forma, oferecer resistência ao ato sexual, como se disse, é preciso que, além da impossibilidade de resistir, haja oposição, de sua parte, ao ato sexual, ou que o consentimento não tenha sido dado, até por não estar o ofendido em condições de consentir. Essa modulação é necessária para que não se venha a condenar toda e qualquer pessoa que mantém relações sexuais com um paraplégico ou tetraplégico maior de 14 anos, com pleno discernimento para consentir e querer o ato sexual. É preciso garantir-lhe o direito à liberdade e à dignidade sexual. A presunção relativa de violência da lei antiga, consagrada no revogado art. 224 do Código Penal, ainda que buscasse proteger esses vulneráveis da devassidão dos adultos, permitia modulação tal que poderia livrar certos acusados da apenação, como aconteceu em vários casos concretos julgados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, amplamente noticiados na imprensa. Há determinado sentimento na sociedade de que o arbítrio dos Magistrados, nesse campo, poderia levar a absolvições não recomendáveis. Daí o rigor da lei, na configuração do tipo específico de estupro contra vulnerável, em que, como se viu, a vulnerabilidade do sujeito passivo é elementar do crime e não mais presunção de violência. De qualquer forma, a doutrina e a jurisprudência encontrarão meios de livrar os acusados da desgraça de uma expressiva condenação por estupro contra vulnerável. E uma dessas fórmulas já foi encontrada: o erro de fato quanto à verdadeira idade da vítima que o agente imaginava, com esteio nas circunstâncias comprovadas de maturidade física e mental, que tinha mais de 14 anos, pode livrá-lo da condenação sob a excludente de culpabilidade prevista no Código Penal, representada pelo erro essencial sobre elemento do tipo a que se refere o art. 20. Ou erro de fato (portanto, erro essencial de elemento do tipo) quanto à circunstância de o ofendido ser doente mental ou deficiente mental, hipótese por certo rara, uma vez que a enfermidade mental ou a deficiência mental deve ser tal que retira do ofendido o discernimento para consentir validadamente ao ato sexual, o que não pode passar despercebido do agente. 36 RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Por derradeiro, a faixa etária do agente passivo dos crimes de estupro comum e especial (menor de quatorze ou de pessoa enferma e maior de dezoito anos, respectivamente) sempre representa o grande diferencial existente entre os tipos penais retromencionados, decerto. 3 FORMAS QUALIFICADORAS DO ESTUPRO COMUM OU SIMPLES E DO ESTUPRO ESPECIAL OU DE VULNERÁVEL As formas qualificadoras acontecem, tanto no estupro comum quanto no estupro especial, se da conduta do agente ativo resulta lesão corporal grave ou morte da vítima, as quais estão alinhadas, respectivamente, nos arts. 213, §§ 1º e 2º, e 217-A, e §§ 3º e 4º, ambos do CP. Em razão dessa inovação, o novel diploma legal sob comentário teve também de revogar o art. 223 do CP, obviamente. As penas básicas impostas pelo novo estupro especial (art. 217-A) são severas e rigorosas, sobretudo para punir, de forma exemplar, a conduta ilícita dos pedófilos. E tanto isso é verdade, que as penas do estupro comum ou simples (art. 213, caput) não foram alteradas ou majoradas com a reforma. E, portanto, continuam sendo as mesmas do regime anterior. Quanto à severidade das penas abstratas do estupro comum, na sua forma qualificada, e as do estupro especial, aplaudimos o legislador de 2009 por isto. Contudo, entendemos que a edição de leis mais duras e enérgicas não vai acabar com a criminalidade e muito menos com a impunidade no Brasil, cujos limites de tolerância já foram todos literalmente ultrapassados, sobretudo em razão da falta de políticas públicas ligadas a investimentos no setor penitenciário e no setor educacional 19. RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 37 Lamentavelmente, o rigor e a severidade dessas penas impostas pela Lei nº 12.015/2009 só irão atingir, na sua grande maioria, as condutas ilícitas dos hipossuficientes (pobres ou miseráveis, economicamente), enquanto que a conduta dos poderosos irá permanecer e continuar na impunidade, principalmente em razão da leniência do Poder Judiciário, em todos os seus graus de jurisdição. Realmente, essa situação caótica que vem contaminando o Poder Judiciário sempre aconteceu e vem acontecendo não só na área do Direito Penal, mas também nos demais ramos do Direito, a qual se apresenta consistente e cruel, no momento em que o cidadão busca a prestação jurisdicional no sentido de ter seus interesses reconhecidos. Para tanto, tem que enfrentar grandes percalços ou dificuldades ligadas à morosidade da Justiça, que sempre tarda e muitas vezes falha. Não foi à toa, portanto, que o inesquecível e festejado Desembargador Lopes da Costa fez questão de afirmar: "Justiça tardia é justiça desmoralizada" 20. À esta luminar lição, de quem viveu à bem-aventurança da Magistratura, podemos perfeitamente associar o magistério da lavra de Edmo Magalhães Carneiro, Juiz de Direito aposentado, o qual está vazado nestes termos: Na verdade, o que se destaca é o comodismo impune em todas as instâncias, inviabilizando a censura administrativa por alguém que pratica a mesma conduta letárgica, além de acentuar cada vez mais o desapreço com a cidadania que busca a prestação jurisdicional. (destacamos) E, logo depois, arremata com a mesma coerência: O paradeiro desmedido dos feitos ajuizados, sem ter para quem chamar providência, é verdadeiramente traumático para as inditosas vítimas desse sistema avesso e cruel, mercê do desgaste que ao longo do tempo tem sido propiciado por grande parte dos integrantes do próprio Poder Judiciário. 21 Eis, pois, um dos motivos, talvez o mais grave deles, que alimenta a impunidade e a criminalidade, neste País também "Cabôco de Mãe Preta e Pai João". Tudo isso, enfim, agravado pelo caos por que passa o nosso sistema penitenciário e o setor educacional, não só pela falta de recursos, mas também porque são mal gerenciados e administrados, pelo menos nos últimos anos. 38 RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Por via de consequência, as penitenciárias não recuperam socialmente os presidiários e nem o sistema educacional esclarece as nossas crianças, adolescentes, jovens e idosos dos males provocados pela conduta ilícita dos delinquentes, sobretudo a dos estupradores, o que, na verdade, os desestimula e os desencoraja no sentido de denunciá-los. Afinal de contas, esperamos que as autoridades competentes tomem as providências cabíveis e que se fizerem necessárias para acabar, ou pelo menos minimizar, com essa cruel criminalidade que aí está e que vem se alastrando e se proliferando, de forma crescente e em progressão geométrica, por todo território nacional. Por favor, não deixem a Lei nº 12.015/2009 cair no vazio maroto do Poder Público, o que já é recorrente neste País! 4 A FALTA DE RECURSOS FINANCEIROS: NO SETOR PENITENCIÁRIO E NO SETOR EDUCACIONAL Realmente, não existem investimentos adequados e satisfatórios para aparelhar o sistema penitenciário brasileiro e o setor educacional, o que, na verdade, seriam vitais, respectivamente, para a ressocialização dos detentos e para esclarecer à população brasileira que, nos últimos anos, a criminalidade vem crescendo em progressão geométrica no Brasil e no mundo, sobretudo a que está relacionada com a pedofilia. E para piorar a situação, os parcos recursos que existem são mal gastos ou então desviados pela via da corrupção. Enfim, o esclarecimento da população brasileira cabe, especificamente, ao Ministério da Educação (MEC), cujo objetivo só será atingido se disponibilizar educação de qualidade. Essa seria, sim, a forma ideal para se combater, de forma eficaz, a criminalidade, estimulando e encorajando o povo a denunciar os malfeitores aos órgãos de segurança pública. 4.1 A falta de recurso no setor penitenciário A insuficiência ou falta de recursos financeiros no sistema penitenciário é evidente e representa um dado preocupante, piorado pelo fato dos minguados que existem serem usados de forma inadequada, em razão da incompetência de seus gestores ou administradores 22. O certo é que essa triste realidade está conduzindo o setor penitenciário brasileiro ao caos e à falência (talvez, já falido!). RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 39 Realmente, apesar dos avanços provenientes da nova lei dos crimes sexuais, se percebe que, na contramão de tudo isso, está levitando o sistema carcerário brasileiro, principalmente pelo fato de não recuperar o presidiário ao convívio social. Ao contrário, o qualifica para conviver com o submundo do crime, que o digam, por exemplo, alguns dos perigosos detentos ligados ao Primeiro Comando da Capital (PCC). Nesse mesmo sentido, está voltada a realidade demonstrada por Virginia da Conceição Camargo, mais precisamente no trabalho intitulado A realidade do sistema prisional no Brasil: Sabemos que o sistema carcerário no Brasil está falido. A precariedade e as condições subumanas que os detentos vivem hoje são de muita violência. Os presídios se tornaram depósitos humanos, onde a superlotação acarreta violência sexual entre os presos, faz com que doenças graves se proliferem, as drogas cada vez mais são apreendidas dentro dos presídios e o mais forte subordina o mais fraco. 23 É, sem dúvida, deplorável e deprimente! Enfim, a vulnerabilidade e a fragilidade de nosso sistema prisional, somadas ao descaso e a leniência do Poder Público, afrontam e agravam não só a paz e o sossego da população carcerária brasileira como um todo, mas também aquela que mora e reside nas imediações dos presídios. E o que é bem mais grave: a) A perspectiva para se reverter essa situação praticamente não existe, na medida em que essa população carcerária só tende a crescer e aumentar, sobretudo pelo fato de os detentos de alta periculosidade terem a "liberdade" para comandar o crime organizado ou organizações criminosas de que são membros de onde estão, inclusive determinando abomináveis e cruéis execuções sumárias de seus comparsas que os traírem, dentro e fora dos presídios 24. Logo, o sistema prisional brasileiro está, inquestionavelmente, funcionando à margem da legalidade, sobretudo porque os presidiários também são merecedores dos direitos ligados à cidadania e à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, incisos II e III, respectivamente). Destarte, não será, pois, possível ser promovida a ressocialização dos nossos detentos enquanto perdurar esse abominável sistema. Somente, enfim, no famigerado Regime Militar de 1964, acontecia tanta violação e desrespeito aos direitos humanos e dos cidadãos! 40 RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Nem mesmos os nossos presídios federais, que se dizem de segurança máxima, escapam dessa realidade triste e melancólica dos cárceres comuns, vez que também não recuperam ninguém ao convívio social, bem como não impedem com a execução sumária de seus detentos e também dos comparsas que os traíram ou venham trair, dentro e fora deles, respectivamente. Essa recorrente e caótica situação, sem dúvida, nos remete ao Holocausto dos Judeus, ocorrido na Segunda Guerra Mundial (1939-1945), sob o comando do sanguinário e ditador cruel alemão, Adolf Hitler. b) Os presídios vêm se confundindo com as delegacias de polícia, de forma irracional e temerária, pelo fato destas também funcionarem como cárceres, inclusive abrigando presos já condenados pela própria Justiça, comprometendo, portanto, suas funções constitucionais ligadas, obviamente, à polícia judiciária e previstas no art. 144, § 4º, da Carta Magna. E o que é bem mais grave: existem muitos inocentes presos e muitos criminosos soltos e em plena liberdade que vêm se confundindo com os cidadãos de bem. Por isso, perguntamos: onde estamos e aonde iremos chegar? Afinal de contas, e ao contrário de tudo isso, acontece nos países civilizados, como, por exemplo, na Itália, onde o sistema prisional é tão eficiente que foi capaz de ressocializar completamente o assassino da criança Maria Goretti, chamado de Alessandro Serenelli, cujo fato criminoso (estupro qualificado pelo resultado morte) ocorreu pelos idos do ano de 1902, ao ponto de torná-lo (Alessandro Serenelli) membro da Ordem Terceira dos Capuchinhos 25. É o que nos revela, de forma magistral, Frei Betto, nestes termos 26: Maria Goretti (1890-1902) foi uma jovem católica residente em Nettuno, Itália, vizinha da família Serenelli. Aos 12 anos, foi atacada pelo vizinho Alessandro Serenelli, que tentou violentá-la, ameaçando-a com uma faca. Diante das recusas da menina, Serenelli esfaqueou-a 14 vezes. No dia seguinte, após perdoar a seu assassino, Maria Goretti faleceu. Condenado, Serenelli passou 27 anos na prisão. Arrependido, tornou-se membro da Ordem Terceira dos Capuchinhos. Em 24 de junho de 1950, o Papa Pio XII canonizou Maria Goretti, em cerimônia assistida por Serenelli. 27 4.2 A falta de recursos no setor educacional O mesmo vem acontecendo em relação ao setor educacional, assim como sucede com o setor cultural, ou seja, lhes faltam investimentos adequados para educar as crianças, os adolescentes, os jovens e os idosos para estimulá-los e encorajá-los a denunciarem os crimes praticados por seus algozes ao Poder Público, a fim de que fossem definitivamente apurados e também punidos os seus autores, decerto. RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 41 Se a população não denuncia esses criminosos, como vem ocorrendo, o silêncio da mesma tem uma justificativa convincente, que é: falta-lhe, com certeza, uma educação de qualidade, capaz de esclarecer tudo o que vem ocorrendo no submundo da criminalidade. Caso contrário, ou seja, se a população brasileira fosse educada de forma decente, o silêncio dos bons não existiria e muito menos o jargão policialesco que "lei do silêncio" que o induz 28. Logo, a criminalidade e a impunidade brasileira têm muito a ver com o sistema educacional que aí está, obviamente. Deste modo, o silêncio dos bons é preocupante, porque contribui com a criminalidade que, por sua vez, dá causa à impunidade. Isto, enfim, nos remete ao luminar magistério da lavra de Martin Luther King Jr., ativista político e Prêmio Nobel da Paz de 1964, o qual foi vazado, nestes termos: "O que mais preocupa não é o grito dos violentos, dos corruptos, dos desonestos, dos sem caráter, dos sem ética. O que mais preocupa é o silêncio dos bons" 29. (os destaques não são do original) Desta forma posta, se vê, a olho nu, que a falta de investimento no setor educacional brasileiro o torna frágil e vulnerável, o que, na verdade, compromete todos os seus níveis de ensino (fundamental, médio e superior), agravado pelo fato de esclarecer e de educar mal seus estudantes e de quem dele faz uso, obviamente, para outros fins educacionais. Afinal de contas, essa caótica situação por que vem passando a educação brasileira está ligada, decerto, aos seguintes fatos que vêm acontecendo nos últimos anos e que a denegrecem, os quais são: a) O Programa Internacional de Avaliação de Estudantes Pisa 2009, por sua vez, e segundo relatório somente divulgado no início de dezembro de 2010 pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE, afirma que o Brasil ocupa a 53ª posição entre 65 (sessenta e cinco) países, e diz que os estudantes brasileiros com 15 anos, apesar da melhora apresentada em leitura, ciências e matemática nos últimos nove anos, continuam sendo os mais atrasados do mundo. 30 b) O Brasil perdeu 12 (doze) posições no índice de educação, segundo relatório divulgado em 2010 pela Unesco, o braço da ONU para a educação, ciência e cultura, caindo, portanto, do 76º para o 88º lugar entre 128 (cento e vinte e oito) países, tudo em razão da piora no índice de crianças que chegam até a 4ª série.31 42 RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA c) O relatório do Índice de Desenvolvimento Humano - IDH para 2010, divulgado no início de novembro deste ano, afirma, literalmente, que o Brasil ocupa a 73ª posição entre 169 (cento e sessenta e nove) países e aponta que o seu principal problema está ligado à educação de baixa qualidade. 32 Destarte, o Poder Público precisa entender que não há política mais eficaz do que investir na educação de crianças e adolescentes, não só para instruí-las e se tornarem adultas bem-sucedidas, mas, sobretudo, para encorajá-las, no sentido de denunciar os seus malfeitores e também os da sociedade. Daí porque o economista americano James Heckman, Prêmio Nobel da Paz de 2000, em entrevista dada à Revista Veja, e respondendo indagação ligada aos estímulos educacionais oferecidos às crianças, afirmou: "Quanto antes os estímulos vierem, mais chances a criança terá de se tornar um adulto bem-sucedido" 33. Infelizmente, esta lição ainda não sensibilizou o MEC! d) Foi veiculada pelo Jornal do Professor da Editora Atlas a notícia de que o ranking elaborado pelo Jornal The Times, intitulado Times higher education world reputation rankings, e que foi divulgado, recentemente, no qual foi afirmado que nenhuma universidade brasileira está entre as 200 melhores universidades do mundo. A pesquisa foi feita com mais de treze mil acadêmicos de 131 (cento e trinta e um) países. 34 e) Ainda segundo o jornal indicado no item anterior, foi informado que foi distribuído livro didático pelo MEC para alfabetização de crianças e adultos, no qual este defende literalmente erro de concordância, como, por exemplo: no seu capítulo intitulado "Por uma vida melhor" (incutindo, dizemos nós, na cabeça não sabemos de quem) que na variedade liguística popular é possível se dizer: "Os livro ilustrado mais interessante estão emprestado" sem, contudo, se poder considerar errada tal expressão, dentre outros absurdos. 35 (os destaques são nossos) Afinal de contas, como, enfim, crianças, adolescentes, jovens e idosos denunciam seus estupradores cruéis? Não tem como, evidentemente. Ao contrário, se esclarecidas fossem, nem mesmo a "lei do silêncio" seria capaz de calá-las, não só para denunciar seus algozes, mas também para delatar os malfeitores da sociedade em geral perante os órgãos competentes, com certeza. RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 43 5 AS NOVAS REGRAS DA AÇÃO PENAL Como já é do nosso conhecimento, o art. 225 do CP foi profundamente alterado pela Lei nº 12.015/2009, atribuindo novas regras ao ponto de banir com a ação penal privada para apuração dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerável, previstos, respectivamente, nos Capítulos I e II do Título VI da Parte Especial do Código Penal. Deste modo, e a partir desta importante inovação, a apuração de tais ilícitos (portanto, definidos nos Capítulos I e II, ora referidos anteriormente) somente acontecerá pela via da ação penal pública condicionada à representação ou pela via da ação penal pública incondicionada, conforme o caso, ou seja, conforme se trate de apuração ligada aos crimes contra a liberdade social ou contra vulnerável, respectivamente. Contudo, existe uma exceção em que é admitida ação penal privada subsidiária para apuração desses crimes, no caso de omissão ou inércia do Ministério Público pelo fato de deixar de oferecer denúncia. Neste caso específico, pois, o ofendido, ou quem tenha qualidade para representá-lo, tem legitimidade para propô-la ou intentá-la, nos termos dos arts. 29 e 30, respectivamente, do CPP. A ação penal pública incondicionada é apropriada e adequada para apuração de todos os crimes contra pessoas vulneráveis, previstos no Capítulo II, e, portanto, tipificados nos arts. 217-A, 218, 218-A e 218-B; inclusive os cometidos contra menor de dezoito ou maior de catorze anos, previstos no art. 213, § 1º (2ª figura jurídica) 36, combinado com o art. 225, parágrafo único (1ª figura jurídica), todos do CP. Realmente, listar o Capítulo II no caput do art. 225, à primeira vista, representa um equívoco do legislador que, sem dúvida, não tem o aval da boa técnica legislativa. Esse cochilo do legislador, data permissa, é capaz de levar o intérprete despercebido a erro, com certeza. Por isso mesmo, enfim, veio à tona o magistério da lavra de Paulo Rangel, o qual foi vazado nestes termos: Pensamos que o que se quis dizer (aqui o terreno é movediço: adivinhar o que o legislador quis dizer) no caput do art. 225 é que, nos crimes definidos no Capítulo I (apenas o Capítulo I), a ação penal será pública condicionada à representação, e no parágrafo único do mesmo artigo será pública incondicionada quando a vítima for pessoa menor de 18 anos ou pessoa vulnerável. 37 (os destaques não são do original, obviamente) Portanto, o sistema atual é bem melhor e bem mais simples do que fora o sistema antigo, senão vejamos: 44 RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA No regime antigo, e de acordo com a redação original do art. 225 do Código Penal, a ação penal podia ser dividida da seguinte forma: - Ação pública incondicionada, na hipótese de ocorrer violência real contra a vítima (Súmula nº 608 do STF) 38, ou se o crime fosse cometido com abuso do pátrio poder ou na qualidade de padrasto, tutor ou curador, por força do art. 225, § 1º, inciso II, respectivamente. - Ação pública condicionada à representação, na hipótese da vítima ou seus pais não poderem prover as despesas do processo sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família, nos termos do art. 225, § 2º. - Ação privada, nos demais casos, nos termos do caput do art. 225. Afinal de contas, e diante da nova redação dada ao art. 225 do CP pela Lei nº 12.015/2009, a Súmula nº 608 do STF perdeu sua validade, obviamente. Aliás, ela surgiu para corrigir a redação original do dispositivo legal retromencionado. 6 PARTE CONCLUSIVA A falta de responsabilidade para a utilização do dinheiro público e a falta de qualidade no gerenciamento da coisa pública são preocupantes e sinalizam que a criminalidade e a impunidade irão continuar crescendo até atingir índices intoleráveis e insuportáveis, agravados pelo fato de que as pessoas não estão sendo esclarecidas e muito menos educadas ao ponto de denunciarem a ação criminosa dos malfeitores da sociedade. Some-se a tudo isso, a superlotação dos presídios que sempre cresce e que quase ninguém é recuperado, socialmente 39. Deste modo, virá mais um fato novo, representado pelos efeitos da Lei nº 12.403/2011, que, sem dúvida, levará a criminalidade e a impunidade à parte mais elevada da intolerância e do insuportável, inclusive correndo o risco de ofuscar os objetivos a que se propôs atingir a Lei nº 12.015/2009. Oxalá que não! Esperamos, portanto, que esse deprimente e vexatório quadro viesse sensibilizar o Poder Público, no sentido de tomar medidas cabíveis e urgentes para por um basta em tudo isso que está acontecendo e que virá acontecer (tendência sempre crescente da criminalidade e da impunidade), começando-se pela aplicação correta e adequada do novel diploma legal sob questionamento. Seria, portanto, um dos primeiros passos a ser dado. RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 45 Outros fatos lamentáveis, que se agigantam de forma impiedosa e que não vêm sendo encarados como deveriam ser, são a prostituição infantil ou infanto-juvenil e a impunidade dos prostituidores. Aquele, caracterizado pelo turismo sexual; este, pela morosidade da Justiça. Faz-se necessário, portanto, combatê-los e reprimi-los, de forma urgente e eficaz, principalmente os crimes ligados à pedofilia, cuja prática vem sendo facilitada por dois deploráveis acontecimentos: a) A crise ética e moral que vem atravessando a sociedade, na qual predomina o sentimento de conquista e de prazer, não importando a forma para se atingi-los, em detrimento de qualquer limite moral ou legal. b) A complexidade para apuração dos crimes virtuais, no que ficam praticamente livres os pedófilos para a prática recorrente da pedofilia, no Brasil e no exterior. E o que é pior: a ação deles é facilitada pelo uso da própria família e também das associações ou organizações criminosas para a perpetração de seus hediondos, nefandos e abomináveis crimes. - Uso da família Por incrível que pareça, os pedófilos usam do ambiente familiar, no qual as crianças/adolescentes parecem estar mais protegidas (lares, igrejas, clubes sociais e escolas), e por lá acontece, na sua grande maioria, a prática desses seus nefandos e hediondos crimes. Por isso, a maior incidência de casos de estupro é praticada pelos que vivem mais próximos das crianças/adolescentes: pais, padrastos, tutores, religiosos, vizinhos, professores e amigos. E o que é revoltante: em razão do parentesco que une os pedófilos às suas inditosas vítimas, na grande maioria das vezes esses delitos são abafados, ao ponto de nem sequer serem veiculados pela mídia e, muito menos, serem registrados boletins de ocorrência junto aos órgãos de Segurança Pública. Enfim, e diante dessa deprimente e triste realidade, esses cruéis pedófilos ficam, com certeza, na mais absoluta impunidade, tudo em razão da falta de esclarecimento das vítimas e também de quem com elas divide o lar, deixando-os, na verdade, em situação confortável de impunidade, decerto. - Uso das associações ou organizações criminosas Associações ou organizações criminosas, também conhecidas por quadrilha ou bando, são reguladas pela Lei nº 10.217/2001, as quais são usadas pelos pedófilos para a prática da pedofilia no mundo inteiro, onde as ações individuais dos mesmos são organizadas em redes que, por sua vez, são veiculadas pela Internet, desafiando o Direito Penal mundial. Um dos exemplos da atuação dessas redes veiculado pela Internet, entre outros: descobriram-se casos em que pedófilos abusavam da criança em tempo real e aceitavam pedidos dos que estavam assistindo, que, naturalmente, lhes pagavam por isso. O lucro daí emergente foi, sem dúvida, incalculável. 46 RDP Nº 68 - Jun-Jul/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA O Brasil, infelizmente, ocupa o quarto lugar no ranking mundial dos países que divulgam a pedofilia pela Internet, segundo revelação da Polícia Federal durante a operação intitulada Tapete persa, contra a exploração, abuso sexual e pedofilia na Internet. O porquê, afinal, do nome dessa operação: "Em um dos vídeos que foi interceptado pelas investigações, aparece uma criança de 6 anos sendo abusada e um tapete persa era exibido ao fundo da imagem" 40. Imagine-se: temos imensas dificuldades para apurarmos e punirmos os infratores dos crimes comuns, quanto mais para apuramos e punirmos os criminosos dos delitos virtuais. Por derradeiro, esperamos contar com o empenho inarredável de todos os órgãos envolvidos diretamente no combate da criminalidade e da impunidade, sobretudo os órgãos ligados à Segurança Pública e à instituição do próprio Poder Judiciário, sob pena de não chegarmos a lugar nenhum. REFERÊNCIAS BETTO, Frei. Diário de Fernando. Rio de Janeiro: Rocco, 2009. CARNEIRO, Edmo Magalhães. Estranho poder judiciário - Refém das forças políticas. Fortaleza: LCR, mar. 2011. COSTA, Alfredo de Araújo Lopes da. Manual elementar de direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 1956. DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1988. FABBRINI, Renato N. Código penal interpretado. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011. INFORMATIVO da Associação Nacional dos Magistrados Estaduais Anamages, 2008. JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal anotado. São Paulo: Saraiva, 1991. JORNAL Folha de S. Paulo, 2010. JORNAL do Professor. São Paulo: Atlas, 2011. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. REVISTA Veja, n. 23, 10 jun. 2009.
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