Seminário Anual de Saúde 2013

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Seminário Anual de Saúde 2013
Seminário Anual de Saúde 2013
Sustentabilidade dos programas de saúde: desafios e oportunidades
Implicações legais decorrentes dos programas de saúde
Théra van Swaay De Marchi
Pinheiro Neto Advogados
16 de maio de 2013
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Roteiro da Apresentação
1) Agenda regulatória ANS
2) Posições: ANS vs. Poder Judiciário
3) Poder Judiciário: Aspectos Gerais
4) Poder Judiciário: Aspectos Específicos
5) Súmulas do Poder Judiciário
6) Conclusão
7) Recomendações
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Agenda regulatória ANS
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ANS 2011 – 2012: Eixos
temáticos
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Modelo de Financiamento do Setor
Garantia de acesso e qualidade
assistencial
Modelo de pagamento a prestadores
Assistência farmacêutica
Incentivo à concorrência
Garantia de acesso à informação
Contratos antigos
Assistência ao idoso
Integração da saúde suplementar com
o SUS
ANS 2013 – 2014: Eixos
temáticos
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Garantia de acesso e qualidade
assistencial
Sustentabilidade do setor
Relacionamento entre operadoras e
prestadores
Governança regulatória
Incentivo à concorrência
Garantia de acesso à informação
Integração da Saúde Suplementar
com o SUS
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Posições: ANS vs. Poder Judiciário
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Posição da ANS
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Posição do Poder Judiciário
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Relevância social da saúde
Harmonização dos interesses dos “players” do mercado
Sustentabilidade do setor
Função social do contrato
Mitigação da análise econômica do mercado
“Gap” entre as abordagens do Poder Judiciário e da ANS
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Tentativa, erro e acerto
Busca por soluções
Repasse de custos vs. valor agregado à saúde
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Poder Judiciário – Aspectos gerais
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Questionamento da competência e validade das regras ANS
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Não aplicação das regras da ANS
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Hierarquia do ordenamento jurídico
Visão pró-consumidor
Aplicação de princípios legais da CF/88, CC/2002, CDC e Estatuto do
Idoso
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Ação Fenasaúde (RN nº 279/11) – Autos aguardam a prolação de sentença
Ação UNIDAS (IN nº 49 – contratualização) – Sentença julgando procedente à ação
Função Social do Contrato
Boa-fé
Dignidade da Pessoa Humana
Autonomia da Vontade
Saúde Pública (direito à saúde/dever do estado) VS. Saúde Suplementar
(atividade econômica/livre concorrência/autonomia da vontade/regulação ANS)
Conflito e relativização de princípios contratuais
Insegurança jurídica – judicialização da saúde – elevação do custo
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Poder Judiciário – Aspectos específicos
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Cobertura de exames e procedimentos
Reajuste por faixa etária
Rescisão unilateral dos contratos coletivos de assistência à saúde em
razão da alta sinistralidade
Benefício do plano de assistência à saúde como salário indireto
Segregação das apólices dos ativos e inativos nas hipóteses de
extensão do benefício do plano de assistência à saúde pós-emprego –
artigos 30 e 31 da lei nº 9.656/98
Pool de risco – Resolução Normativa nº 279/2011
Alteração do contrato de plano de saúde
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Cobertura de exames e procedimentos
Posição majoritária: necessidade de autorizar procedimentos recomendados por
profissional médico – a cobertura se refere à enfermidade e não ao tipo de
tratamento, devendo ser autorizado o tratamento mais adequado e moderno
“APELAÇÃO – Plano de Saúde – Negativa de cobertura pela técnica videolaparoscopia para cirurgia contra câncer –
Ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS – Irrelevância -Intervenção cirúrgica necessária - Procedimento
recomendado por profissional médico – Técnica que se mostra mais moderna e adequada – Abusividade da recusa
- Decisão mantida. Recurso Improvido.” (Apelação nº 0019870-86.2010.8.26.0032 – Rel. Des. Egídio Giacóia – 3ª Câmara
de Direito Privado do TJ/SP – 24.4.2012 – v.u.)
Nesse mesmo sentido: Apelação nº 0020423-55.2012.8.26.0003 – Rel. Des. Moreira Viegas – 5ª Câmara de Direito Privado
do TJ/SP – 17.4.2013 – v.u.; Apelação nº 0167004-73.2011.8.26.0100 – Rel. Des. Luiz Antonio Costa – 7ª Câmara de Direito
Privado do TJ/SP – 17.4.2013 – v.u.
***
“Civil. Recurso especial. Ação cominatória cumulada com pedido de compensação por danos morais. Plano de saúde
firmado em 1992. Recusa de cobertura de gastroplastia redutora, conhecida como 'cirurgia de redução de estômago', sob
alegação de ausência de cobertura contratual. Operação recomendada como tratamento médico para gravíssimo estado de
saúde e não com intuito estético. Técnica operatória que passou a ser reconhecida nos meios médicos brasileiros em data
posterior à realização do contrato. (...) A jurisprudência do STJ se orienta no sentido de proporcionar ao consumidor
o tratamento mais moderno e adequado, em substituição ao procedimento obsoleto previsto especificamente no
contrato. A interpretação das cláusulas contratuais deve favorecer a extensão dos direitos do consumidor. É evidente o
dano moral sofrido por aquele que, em momento delicado de necessidade, vê negada a cobertura médica esperada.
Precedentes do STJ. Recurso especial provido.” (Resp nº 1106789/RJ – Rel. Min. Nancy Andrighi – 3ª Turma do STJ –
15.10.2009 – v.m.)
Nesse mesmo sentido: Resp nº 668.216-SP – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – 3ª Turma do STJ – 15.3.2007 –
v.u.; Resp nº 1.053.810-SP – Rel. Min. Nancy Andrighi – 3ª Turma do STJ – 17.12.2009 – v.m.
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Rescisão dos contratos coletivos de assistência à saúde
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Rescisão de plano de saúde em razão da alta sinistralidade
“DIREITO DO CONSUMIDOR. ESTATUTO DO IDOSO. PLANOS DE SAÚDE. RESCISÃO DE PLANO
DE SAÚDE EM RAZÃO DA ALTA SINISTRALIDADE DO CONTRATO, CARACTERIZADA PELA IDADE
AVANÇADA DOS SEGURADOS. VEDAÇÃO.
1. Nos contratos de seguro em grupo, o estipulante é mandatário dos segurados, sendo parte ilegítima
para figurar no pólo passivo da ação de cobrança. Precedentes.
2. Veda-se a discriminação do idoso em razão da idade, nos termos do art. 15, § 3º, do Estatuto do
Idoso, o que impede especificamente o reajuste das mensalidades dos planos de saúde sob alegação
de alta sinistralidade do grupo, decorrente da maior concentração dos segurados nas faixas etárias
mais avançadas; essa vedação não envolve, todavia, os demais reajustes permitidos em lei, os quais
ficam garantidos às empresas prestadoras de planos de saúde, sempre ressalvada a abusividade.
3. Recurso especial conhecido e provido.” (Resp nº 1.106.557-SP – Rel. Min. Nancy Andrighi – 3ª Turma
do STJ – 16.9.2010 – v.u.).
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Entendimento do STJ

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O artigo 13 da Lei nº 9.656/98 se refere à rescisão unilateral de planos individuais, não sendo
aplicável aos contratos coletivos empresariais.
Impossibilidade de rescisão unilateral em razão da alta sinistralidade, não podendo os segurados que
possuam mais de 60 anos terem sua esfera jurídica atingida.
Entendimento do TJ/SP
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Aplicação por analogia do artigo 13 da Lei nº 9.656/98 aos contratos coletivos empresariais.
Necessidade de autorização judicial para rescisão do contrato.
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Reajuste por faixa etária
Posição minoritária: precedente relevante para o mercado de saúde
“DIREITO CIVIL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CLÁUSULA DE
REAJUSTE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. INCREMENTO DO RISCO SUBJETIVO. SEGURADO
IDOSO. DISCRIMINAÇÃO. ABUSO A SER AFERIDO CASO A CASO. CONDIÇÕES QUE DEVEM SER
OBSERVADAS PARA VALIDADE DO REAJUSTE.
1.Nos contratos de seguro de saúde, de trato sucessivo, os valores cobrados a título de prêmio ou mensalidade
guardam relação de proporcionalidade com o grau de probabilidade de ocorrência do evento risco coberto.
Maior o risco, maior o valor do prêmio.
2.É de natural constatação que quanto mais avançada a idade da pessoa, independentemente de estar ou não
ela enquadrada legalmente como idosa, maior é a probabilidade de contrair problema que afete sua saúde. Há
uma relação direta entre incremento de faixa etária e aumento de risco de a pessoa vir a necessitar de serviços
de assistência médica.
(...)
4.Não se deve ignorar que o Estatuto do Idoso, em seu art. 15, § 3º, veda "a discriminação do idoso nos planos
de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade". Entretanto, a incidência de tal preceito
não autoriza uma interpretação literal que determine, abstratamente, que se repute abusivo todo e qualquer
reajuste baseado em mudança de faixa etária do idoso. Somente o reajuste desarrazoado, injustificado, que,
em concreto, vise de forma perceptível a dificultar ou impedir a permanência do segurado idoso no
plano de saúde implica na vedada discriminação, violadora da garantia da isonomia.
5.Nesse contexto, deve-se admitir a validade de reajustes em razão da mudança de faixa etária, desde que
atendidas certas condições, quais sejam: a) previsão no instrumento negocial; b) respeito aos limites e demais
requisitos estabelecidos na Lei Federal nº 9.656/98; e c) observância ao princípio da boa-fé objetiva, que veda
índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o segurado.
(...)” (Resp nº 866.840-SP – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – 4ª Turma do STJ – 7.6.2011 – v.m.).
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Benefício do plano de assistência à saúde como salário indireto
Extensão do benefício de assistência à saúde pós-emprego
Posição majoritária TJ/SP – desnecessidade da “contribuição” do empregado
para o plano de assistência à saúde – benefício caracterizado como salário
indireto
“APELAÇÃO PLANO DE SEGURO-SAÚDE COLETIVO Ação de obrigação de fazer - Improcedência, carreando ao autor
os ônus da sucumbência Apelo do autor Acolhimento Extinção do contrato de trabalho por rescisão sem justa causa,
antecedida por aposentadoria Circunstância que não subtrai do autor a condição de aposentado Irrelevância, inclusive,
de que tenha a empregadora arcado com o custo integral do benefício - Aplicação do art. 31 da Lei dos Planos de
Saúde Reconhecimento do direito de ser mantido como beneficiário nas mesmas condições do contrato anterior, desde
que assuma o interessado o pagamento integral das prestações Questão pacificada pelo Enunciado nº 31 desta Câmara
Sentença reformada Recurso provido.” (v. 12795).
(...)
De nenhuma importância que o plano coletivo tenha sido custeado integralmente pela ex-empregadora do autor. Certo
que o custeio integral pela empregadora constitui prestação “in natura” que, para fins legais, integra, tanto
quanto o salário, a remuneração do empregado.” (Apelação nº 0043604-77.2011.8.26.0405 – Rel. Des. Viviani Nicolau
– 3ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP – 30.4.2013 – v.u.)
Nesse mesmo sentido: Apelação nº 0014367-17.2011.8.26.0625 – Rel. Des. Fábio Podestá – 5ª Câmara de Direito
Privado do TJ/SP – 8.5.2013 – v.u.; Apelação nº 9113823-81.2009.8.26.0000 – Rel. Des. Egídio Giacóia – 3ª Câmara de
Direito Privado do TJ/SP – 25.9.2012 – v.u.; Apelação nº 0186469-34.2012.8.26.0100 – Rel. Des. Luiz Ambra – 8ª Câmara
de Direito Privado do TJ/SP – 8.5.2013 – v.u.
***
Violação expressa ao artigo 458, §2º da CLT:
“§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo
empregador:
(...)
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;”
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Benefício do plano de assistência à saúde como salário indireto
Extensão do benefício de assistência à saúde pós-emprego
Retirada da contribuição – má-fé da empresa – tentativa de burlar a lei –
nulidade da alteração contratual
“EMENTA: PLANO DE SAÚDE Obrigação de Fazer Cerceamento de defesa Inexistência - Empregada aposentada - Pretensão de
manter o plano de saúde nas mesmas condições que gozava enquanto na ativa, em conformidade com o art. 31, da Lei n. 9.656/98
com a aposentação, uma vez cumprido, anteriormente, o lapso temporal, e não decorrido o prazo prescricional, pode-se pleitear o
benefício, a qualquer tempo Alegação de não contribuição para usufruir do plano, não fazendo jus ao benefício Ex-empregadora,
Hospital São Lucas de Taubaté, que pertence à Unimed Taubaté – Custeio das mensalidades que serviu para contrariar o dispositivo
legal, que visa à proteção do trabalhador mais necessitado, de forma que após a aposentadoria, possa continuar a usufruir,
juntamente com seus dependentes, do plano de saúde coletivo, em condições menos adversas que os planos individuais que
normalmente são oferecidos, diante do irrisório valor das mensalidades Violação à boa-fé objetiva Invalidade – Art. 166, inciso V, do
Código Civil - Recurso de apelação desprovido e agravo retido não conhecido.
(...)
O plano de saúde oferecido pela empresa, não pode ser considerado como salário indireto, porque vedado pelo inciso IV do § 2º
do art. 458 da CLT6, que tem por limitador a Convenção da OIT n. 95, promulgada pelo Decreto n. 41.721/57, cuja intenção, porém,
é não integrar o salário, para todos os efeitos, e não a exclusão do benefício do art. 31, da Lei n. 9.656/98.
(...)
O procedimento adotado, a partir da vigência da Lei n. 9.656/98, de custear as mensalidades, serviu para contrariar o dispositivo
legal, que visa à proteção do trabalhador mais necessitado, de forma que após a aposentadoria, possa continuar a usufruir,
juntamente com seus dependentes, do plano de saúde coletivo, em condições menos adversas que os planos individuais que
normalmente são oferecidos, diante do pequeno valor da prestação mensal que o Hospital pagava” a sua proprietária Unimed
Taubaté.
(...)
Não houveram os contratantes com boa-fé, porque visaram excluir o exercício de direito pelos beneficiários do Plano, o que
não tem validade, em conformidade com o inciso VI do art. 166 do Código Civil, e não pode ser oposto à apelada.
(...)” (Apelação nº 0025774-20.2011.8.26.0625 – Relator Desembargador Alcides Leopoldo e Silva Júnior – C. 1ª Câmara de Direito
Privado do E. TJ/SP – 9.4.2013 – v.u.).
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Benefício do plano de assistência à saúde como salário indireto
Extensão do benefício de assistência à saúde pós-emprego
Posição STJ – o plano de saúde não configura salário indireto
“Processual civil. Conflito de competência. Justiça trabalhista e Justiça estadual. Ação para manutenção
de plano de saúde. Vínculo com contrato de trabalho. Inexistência. - O plano de saúde objeto da
demanda não guarda conexão com o contrato de trabalho, sendo a prova maior deste fato a
perenização da avença mesmo após a extinção do vínculo laboral e a extensão desse plano a terceiros
não-dependentes do servidor ou ex-servidor. Conflito negativo de competência conhecido para declarar
a competência do Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Presidente Prudente-SP.
(...)
Agregue-se ainda outro elemento atrativo da competência da Justiça Comum, consistente no fato de que
este plano, primeiro por ser integralmente arcado pelo beneficiário e segundo, por força da própria
legislação trabalhista, não pode ser considerado como forma indireta de salário, ou salário in
natura.” (destaque acrescido ao teto original) (Conflito de Competência nº 43.620-SP – Reltora Ministra
Nancy Andrighi – C. 3ª Turma do E. STJ – 9.3.2005 – v.u.).
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Segregação das apólices de empregados ativos e inativos
Extensão do benefício de assistência à saúde pós-emprego
Posição majoritária – impossibilidade de segregação das apólices
“Plano de Saúde. Art. 31 da Lei n° 9656/98. Adequação. O coautor aposentado contribuiu por mais de dez anos com o
plano oferecido pela sua ex-empregadora e tem direito de nele permanecer nas mesmas condições, assumindo o
pagamento integral das prestações pagando o mesmo custo dos empregados em atividade. Ilegalidade em se segregar
os aposentados em plano apartado daquele dos ativos. Atendidas as condições legais para o exercício do direito não
pode a resolução, espécie normativa de hierarquia inferior, criar outra. Jurisprudência deste TJSP. Apuração do valor a ser
devolvido que se dará mediante simples cálculo aritmético. Recurso improvido.”
(Apelação nº 0139234-22.2008.8.26.0000 – Rel. Des. Maia da Cunha – 4ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP – 5.3.2009
– v.u.).
Nesse mesmo sentido: Apelação nº 0387563-96.2008.8.26.0577 – Rel. Des. Francisco Loureiro – 4ª Câmara de Direito
Privado do TJ/SP – 10.2.2011 – v.u.; Apelação nº 0397304-29.2009.8.26.0577 – Rel. Des. Helio Faria - 8ª Câmara de
Direito Privado do TJ/SP – 8.5.2013 – v.u.
***
Resolução Normativa nº 279/2011 – Regulamenta os artigos 30 e 31 da
Lei nº 9.656/98
• Solução sugerida pela ANS para aplicabilidade desses dispositivos – criação de plano exclusivo para
inativos, podendo, inclusive, ter condições de reajuste, preço, faixa etária diferenciadas do plano dos
ativos.
• Dúvida quanto à aceitação pelo Poder Judiciário
?
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Pool de risco – Resolução Normativa nº 279/2011
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

Ainda não “testado” no Poder Judiciário
Necessidade de aditamento dos contratos à RN nº 279/2011
Movimento das operadoras de planos de assistência à saúde:

Ação ordinária ajuizada pela FENASAÚDE contra a ANS:
– Artigos questionados nessa ação judicial:
1. Criação de plano exclusivo para inativos;
2. condições diferenciadas de reajuste, preço, faixa etária no plano exclusivo;
3. Pool de risco – unificação de toda a carteira dos planos privados de
assistência à saúde de inativos para fins de apuração de reajuste;
4. Obrigatoriedade de o plano exclusivo para inativos ser oferecido pela mesma
operadora;
5. Necessidade de aditamento dos contratos até a data do aniversário
contratual ou até 12 meses contados do início da vigência da norma
(1.6.2012), o que ocorrer primeiro, sob pena de não poder receber novos
beneficiários.
– Ainda não foi proferida sentença nessa ação
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Alterações do contrato de plano de saúde
“Recurso especial. Plano de saúde coletivo. Aposentadoria do beneficiário.
Manutenção das mesmas condições de assistência médica e valores de
contribuição. Interpretação do art. 31 da Lei nº 9.656/98. Recurso provido.
1.Não obstante as disposições advindas com a Lei nº 9.656/98, dirigidas às operadoras de
planos e seguros privados de saúde em benefício dos consumidores, tenham aplicação,
em princípio, aos fatos ocorridos a partir de sua vigência, devem incidir em ajustes de trato
sucessivo, ainda que tenham sido celebrados anteriormente.
2.A melhor interpretação a ser dada ao caput do art. 31 da Lei nº 9.656/98, ainda que com
a nova redação dada pela Medida Provisória 1.801/99, é no sentido de que deve ser
assegurada ao aposentado a manutenção no plano de saúde coletivo, com as mesmas
condições de assistência médica e de valores de contribuição, desde que assuma o
pagamento integral desta, a qual poderá variar conforme as alterações promovidas no
plano paradigma, sempre em paridade com o que a ex-empregadora tiver que
custear.
3.Recurso especial provido.”
4.(Resp nº 531.370-SP – Rel. Min. Raul Araújo – 4ª Turma do STJ – 7.8.2012 – v.u.)
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Súmulas do Poder Judiciário

Superior Tribunal de Justiça (“STJ”)



Súmula nº 302: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no
tempo a internação hospitalar do segurado.
Súmula nº 469: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de
plano de saúde
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJ/SP”)



Súmula 90: Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de
“home care”, revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não
pode prevalecer.
Súmula 96: Havendo expressa indicação médica de exames associados a
enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do
procedimento.
Súmula nº 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de
cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental
ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
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Outras Súmulas do TJ/SP

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJ/SP”): 16 SÚMULAS

Súmula 91: Ainda que a avença tenha sido firmada antes da sua vigência, é descabido, nos termos
do disposto no art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o reajuste da mensalidade de plano de saúde por
mudança de faixa etária.

Súmula 92: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo de internação do
segurado ou usuário (Súmula 302 do Superior Tribunal de Justiça).

Súmula 93: A implantação de “stent” é ato inerente à cirurgia cardíaca/vascular, sendo abusiva a
negativa de sua cobertura, ainda que o contrato seja anterior à Lei nº 9.656/98.

Súmula 94: A falta de pagamento da mensalidade não opera, per si, a pronta rescisão unilateral do
contrato de plano ou seguro de saúde, exigindo-se a prévia notificação do devedor com prazo mínimo
de dez dias para purga da mora.

Súmula 95: Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio
ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico.

Súmula 97: Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de
tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica.

Súmula 98: A competência das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial abrange apenas os
processos distribuídos após sua instalação, ressalvada a prevenção estabelecida no art. 102 do
Regimento Interno.
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Outras Súmulas do TJ/SP

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJ/SP”): 16 SÚMULAS

Súmula 99: Não havendo, na área do contrato de plano de saúde, atendimento especializado
que o caso requer, e existindo urgência, há responsabilidade solidária no atendimento ao
conveniado entre as cooperativas de trabalho médico da mesma operadora, ainda que situadas
em bases geográficas distintas.

Súmula 100: O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do
Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência
desses diplomas legais.

Súmula 101: O beneficiário do plano de saúde tem legitimidade para acionar diretamente a
operadora mesmo que a contratação tenha sido firmada por seu empregador ou associação de
classe.

Súmula 103: É abusiva a negativa de cobertura em atendimento de urgência e/ou emergência a
pretexto de que está em curso período de carência que não seja o prazo de 24 horas
estabelecido na Lei n. 9.656/98.

Súmula 104: A continuidade do exercício laboral após a aposentadoria do beneficiário do seguro
saúde coletivo não afasta a aplicação do art. 31 da Lei n. 9.656/98.

Súmula 105: Não prevalece a negativa de cobertura às doenças e às lesões preexistentes se, à
época da contratação de plano de saúde, não se exigiu prévio exame médico admissional.
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Conclusão: Desafio da sustentabilidade
Médicos
ANS
Operadoras de
assistência à saúde
Empresas
privadas
Valor
agregado à
saúde????
Poder
Judiciário
Consumidorbeneficiário
Prestadores
de serviços
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Recomendações
Contratualização
com revisão
periódica
Governança do
plano de saúde
Objetividade e
clareza das
responsabilidades
Monitoramento da
posição do Judiciário
vs. regulamentação
da ANS
Transparência e
comprovação da
comunicação
Previsibilidade
para os
beneficiários
Ouvidoria
Comprometimento
dos Beneficiários
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Obrigada!
Théra van Swaay De Marchi
[email protected]
(011) 3247-8602
São Paulo
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