MONTAGEM LIVRO JURISMAT 2014 alternativa aos anexos.indd

Transcrição

JURISMAT
Revista Jurídica do Instituto Superior Manuel Teixeira Gomes
N.º ESPECIAL – PORTIMÃO – MAIO 2014
Ficha Técnica
Título:
Director:
Editor:
Edição:
JURISMAT – Revista Jurídica – N.º Especial
Correspondência:
Data:
Tiragem:
Design Gráfico:
Impressão:
Depósito Legal:
ISSN:
[email protected]
Alberto de Sá e Mello
Rui Manuel Loureiro
Instituto Superior Manuel Teixeira Gomes
Avenida Miguel Bombarda, 15
8500-508 Portimão
PORTUGAL
Maio 2014
250 exemplares
Eduarda de Sousa
Serisexpresso, Lda
349962/12
2182-6900
ÍNDICE
ANA BALMORI PADESCA
Palavras de Abertura .......................................................................................
7
MOSTAFA ZEKRI
Sobre as 1as Jornadas de Direito Comparado: Portugal – Marrocos ...................
11
LAHOUSSINE BELLOUCH
L’islam : source d’inspiration du droit marocain ..............................................
15
PILAR BLANCO-MORALES
Direito Internacional Privado. Portugal ............................................................
33
BOUCHRA JDAINI
Problèmes du couple mixte face au Droit Interne et
Droit International Privé (Cas franco-marocain) ...............................................
61
STELA BARBAS
O Direito da Família Português ........................................................................
71
KAMAL BELHERKATE
La spécificité du régime successoral en droit marocain .....................................
79
ALBERTO DE SÁ E MELLO
O Direito das Sucessões em Portugal ...............................................................
89
ANA BALMORI PADESCA
Conclusões ...................................................................................................... 101
ANEXO
Code de la Famille .......................................................................................... 105
Palavras de Abertura
ANA BALMORI PADESCA *
O Curso de Direito do ISMAT criou um pequeno núcleo de Direito Comparado.
Dentro das suas actividades, pretende, pelo menos uma vez por ano, organizar umas
Jornadas de Direito Comparado.
Estas primeiras foram dedicadas ao estudo comparativo entre dois sistemas jurídicos: o português e o marroquino. Limitando-se a áreas de Direito Privado, em especial Direito da Família e Direito das Sucessões, deu-se também especial importância
ao Direito Internacional Privado.
Contámos com a presença do Direito muçulmano na Península Ibérica, a partir do
século VIII e durante mais alguns séculos: em Portugal até 1249, e em Espanha até
1492. Como é sabido, os muçulmanos chegaram à Península apoiando os filhos de
Vitiza na luta contra o rei D. Rodrigo que é derrotado e morto na batalha de Guadalete em 711. A partir de então a Península Ibérica passa a chamar-se Pais de AlAndalus, isto é, Província do Estado Muçulmano sob o Califado de Damasco. À sua
frente estava um Emir, subordinado ao Emir do Norte de África, que por sua vez
dependia do Califa de Damasco, situação que se manteve até 755 (com a dinastia
Omíada). Pouco depois Abderramão I cria um Emirado autónomo, independente de
Damasco, o Emirato de Córdova (756-929), que com Abderramão III é transformado
em Califado de Córdova (929-1031). A partir de 1031 dá-se a decadência e o território e fraccionado em Reinos de Taifas, Reinos que se vão manter até à invasão, em
JURISMAT, Portimão, n.º especial, 2014, pp. 7-9.
*
Professora Associada, ISMAT; Directora do Curso de Direito, ISMAT.
8
ANA BALMORI PADESCA
1090, dos Almorávidas. Será em 1147 com a invasão dos Almóadas que se dá a
ultima unificação do mundo islâmico peninsular (1072).
Ainda hoje podemos identificar nas nossas cidades os antigos bairros muçulmanos,
ou mourarias, e no nosso Direito determinados termos e Institutos provenientes dessa época, também na nossa língua.
Faz também parte da nossa história a presença portuguesa em Marrocos. Entre 1415
data da Conquista de Ceuta, até 1769, momento em que o Marquês de Pombal mandou a retirada de Mazagão. De salientar, pelo seu grande interesse, a obra intitulada
Esmeraldo de situ orbis (1505-1507), na qual Duarte Pacheco nos apresenta uma
descrição muito pormenorizada da costa de Marrocos.
Assim, a comparação entre ambos os actuais sistemas jurídicos, o de Portugal e o de
Marrocos, revelou-se fundamental não só pelo nosso passado histórico, mas sobretudo motivado pelo facto da diversidade de fontes, e do facto de no Reino de Marrocos o sistema ser de base confessional, diferentemente do que acontece no nosso,
país de sistema laico.
As Jornadas de Direito Comparado Portugal-Marrocos, tiveram lugar no dia 25
de Maio de 2013, em Portimão. Organizadas conjuntamente, do lado marroquino
pela Faculdade de Ciências Jurídicas, Económicas e Sociais da Universidade Ibn
Zohr de Agadir (Marrocos), e do lado português pelo Curso de Direito do Instituto
Superior Manuel Teixeira Gomes – ISMAT. Contaram com a presença, para além de
ambos os Reitores, Professor Doutor Lhoussine Aboudrar e Professor Doutor Rui
Manuel Loureiro, de um grupo de especialistas de ambos os países sobretudo na
área do Direito Privado.
Aproveitada a ocasião também para a assinatura de um Protocolo de colaboração
entre ambas as Instituições. Faço votos para que o Protocolo agora assinado entre
ambas as Universidades possa dar frutos no domínio da investigação e colaboração
entre ambos os países a nível do Direito.
As Jornadas desenvolveram-se com os quatro seguintes painéis:
Primeiro, dedicado ao tema “Direito e Religião”, moderado pelo Professor Doutor
Mostafa Zekri, professor de Antropologia no ISMAT, contou com duas comunicações: a do Professor Doutor Jorge Bacelar Gouveia, da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa, dedicada ao tema “Direito e Religião”, e uma outra
do Professor Doutor Lhoussine Bellouch, professor de Direito Privado na FSJES
Agadir, sobre o tema “L’Islam, source de droit marocain”.
PALAVRAS DE ABERTURA
9
Segundo Painel, moderado pelo Mestre Henrique Dias da Silva, professor de Direito no ISMAT, e da Universidade Autónoma de Lisboa, esteve dedicado ao “Direito
da Família”, e contou com duas comunicações: a da Professora Doutora Stella Barbas, professora no ISMAT e da Universidade Autónoma de Lisboa, sobre o tema: “O
Direito da Família Português: características”, e uma outra do Professor Doutor
Mohamed Monaazil, professor da FASJES, Agadir, sobre “Le code de la famille
Marocain: Bilan d’une décennie d’application”.
Terceiro Painel, sobre o tema do “Direito das Sucessões”. Moderado pela Professora Doutora Pilar Blanco Morales, professora catedrática de Direito Internacional
Privado da Universidade de Extremadura, Espanha, e também docente do ISMAT,
contou com duas comunicações: uma do Professor Doutor Alberto de Sá e Mello,
professor no ISMAT, sobre: “O Direito das Sucessões no Direito português”, e uma
outra do Professor Doutor Kamal Belherkate, professor da FASJES, Agadir, sobre
“La spécificité du regime successoral du droit Marocain”.
Quarto Painel, este último inteiramente dedicado ao “Direito Internacional Privado”, moderado pela Professora Doutora Ana Balmori Padesca, Directora do Curso
de Direito do ISMAT, e docente de Direito Internacional Privado, contou com duas
comunicações: a da Professora Doutora Pilar Blanco Morales, professora catedrática
de Direito Internacional Privado na Universidade de Extremadura, Espanha, sobre o
tema: “O Direito Internacional Privado português”, e uma outra da Professora Doutora Bouchra Jdaini, professora de Direito Privado na FSJES, Agadir, sobre o tema:
“Problèmes du couple mixte au droit international prive: Cas franco-marocain)”.
A presente publicação contém as Actas das mencionadas Jornadas, bem como o
Código de Direito de Família marroquino (La Moudawana), promulgado em 6 de
Outubro de 2005.
Agradeço a todos os intervenientes o seu valioso contributo, e em especial ao Professor Doutor Mostafa Zekri pela sua iniciativa e empenhamento na organização
deste encontro.
Portimão, 3 de Fevereiro de 2014,
Sobre as 1as Jornadas de Direito Comparado:
Portugal – Marrocos
MOSTAFA ZEKRI *
Em 25 de Maio de 2013, o Departamento de Direito do ISMAT em parceria com a
Faculdade de Ciências Jurídicas, Económicas e Sociais (FSJES), Universidade Ibn
Zohr de Agadir, organizou as Primeiras Jornadas de Direito Comparado, com o
seguinte tema: “1as Jornadas de Direito Comparado: Portugal - Marrocos”. O encontro é um evento internacional, organizado pela primeira vez em Portimão, destinado,
principalmente, a estudantes, profissionais e professores de Direito. O evento acontece integralmente em três idiomas (português, francês e árabe) e promove espaços
de diálogo entre os diferentes especialistas e interessados. Nesse sentido, aborda
questões atuais e polémicas de Direito Comparado em Portugal e Marrocos, por
meio de um enfoque multidisciplinar; além de criar espaços para que novas formas
de cooperação sejam estabelecidas entre ISMAT e FSJES. Nesse âmbito foi assinado, na sessão de abertura das Jornadas e em presença do Diretor do ISMAT Prof.
Doutor Rui Manuel Loureiro, um protocolo de cooperação entre as duas instituições
respetivamente representadas pelo Prof. Doutor Manuel de Almeida Damásio,
Administrador do ISMAT e pelo Prof. Doutor Lahoucine Aboudrar, Doyen da
FSJES.
A primeira edição das Jornadas reuniu estudantes, académicos, advogados e solicitadores para iniciar coletivamente uma reflexão sobre o Direito Comparado entre
Portugal e Marrocos sob a perspetiva das diferenças e da diversidade das fontes
jurídicas.
*
Professor Associado, ISMAT; Coordenador do Gabinete de Relações Internacionais, ISMAT.
12
MOSTAFA ZEKRI
A metodologia de trabalho escolhida procurou propiciar um espaço para elaboração
de uma reflexão clara sobre os dois sistemas jurídicos, português e marroquino e,
também, de uma visão concreta sobre Direito e Religião, Direito de família, Direito
de sucessões e Direito Internacional Privado nos dois países. Este trabalho terá continuidade nas futuras edições. A próxima realizar-se-ia em Agadir, na FSJES, em 29
de Maio de 2014 com o seguinte tema: “A atividade notarial em Marrocos e em
Portugal”.
A realização das primeiras Jornadas de Direito Comparado foi possível graças à
generosa contribuição das duas instituições universitárias organizadoras e da Câmara
Municipal de Portimão que recebeu os participantes no auditório do Teatro Tempo.
O programa procurou apresentar um panorama geral sobre o Direito e a Religião,
com uma intervenção do Prof. Doutor Bacelar Gouveia (UAL & FDUNL) intitulada
“O Direito e os países de direito confessional” e outra do Prof. Doutor Lahoussine
Bellouch (FSJES - Univ. IBN ZOHR - Agadir) “O Islão fonte de Direito marroquino”. Assim, cada um dos sistemas analisados foi estudado a partir das seguintes
perspetivas: as diferentes fontes, Estado de Direito e laicidade e, por fim, os dois
palestrantes relataram experiências concretas de Direito em Portugal e Marrocos. Na
segunda sessão dedicada ao Direito de família, o Prof. Doutor Mohamed Mounaazil
(FSJES - Univ. Ibn Zohr – Agadir) analisou os resultados da aplicação de um novo
código de família em Marrocos há cerca de uma década, o seu impacto e as suas
consequências.
“O Código de Família no Direito português” foi o tema abordado pela Profª. Doutora
Stela Barbas (ISMAT). Depois de uma apresentação das fontes das relações jurídicas
familiares (casamento, parentesco, afinidade e adoção) a palestrante abordou o
enquadramento sócio jurídico das fontes das relações jurídicas familiares, o parentesco e as razões de escolha, a DNA e estabelecimento da filiação, o questionar da
máxima pater semper incertus est e o velho axioma mater semper certa est, etiam si
vulgo conceperit e a sua substituição por mater non semper certa est? E por fim,
analisou o caso particular das mães portadoras, hospedeiras, de aluguer, substitutivas
ou de substituição. O Prof. Doutor Kamal Belhekate (FSJES - Univ. Ibn Zohr Agadir) apresentou uma visão geral sobre o Direito de sucessões marroquino e as
suas especificidades. É um direito baseado na Sharia, lei islâmica. Esta realidade
analisada, suscitou questões e polémicas, sobretudo numa perspetiva dos desafios
futuros que se colocam a sociedade marroquina. O Prof. Doutor Alberto de Sá e
Mello (ISMAT) e director da revista JURISMAT, falou do Direito de sucessões
português. Apresentou o seu desenvolvimento e as sua especificidades e relatou a
experiência da sua elaboração e organização ao longo dos anos.
SOBRE AS 1 AS JORNADAS DE DIREITO COMPARADO
13
Na última sessão destas jornadas foram abordados dois temas sobre o Direito Internacional Privado. A Profª. Doutora Bouchra Jdaini (FSJES - Univ. Ibn Zohr –
Agadir), analisou o caso específico dos casais franco-marroquinos entre o Direito
nacional e o Direito Internacional Privado. Os diferentes problemas que se colocam
aos casais frente a dois sistemas jurídicos muitas vezes contraditórios. O Direito de
família francês é laico, o Código de família marroquino está baseado na religião
islâmica (o primeiro proíbe a poligamia enquanto o segundo a reconhece, grandes
diferenças no direito de sucessões, as questões de parentesco, etc.).
“O Direito Internacional Privado português” é o tema abordado pela Profª. Doutora
Pilar Blanco Morales (ISMAT & Universidad de Extremadura). Mostrou como é que
o processo seguido perante os tribunais portugueses é regulado pela lei portuguesa,
ainda que ao fundo da causa se aplique uma lei estrangeira. E as regras de Direito
Internacional Privado português assentam em normas jurídicas escritas emanadas de
autoridades com poder para as gerar, ou seja, em disposições imperativas orientadas
para o estabelecimento de critérios gerais aplicáveis a situações concretas, produzidas pelos órgãos estatais competentes (Direito da U.E., as regras de conflito de leis,
as competências, etc.)
As Jornadas de Direito Comparado têm um papel central na vida académica do
Departamento de Direito do ISMAT. É um espaço de colaboração entre duas universidades de dois países vizinhos com uma história comum. É, também, um espaço
para ouvir a opinião dos especialistas na área, dos profissionais e dos estudantes do
curso de direito. Foi extremamente reconfortante ouvir a opinião dos participantes
marroquinos e portugueses durante a avaliação realizada no final dos trabalhos.
Nesse sentido, quatro aspetos são particularmente relevantes:

A assinatura de um protocolo de cooperação entre ISMAT e FSJES.

O reconhecimento da singularidade das Jornadas de Direito Comparado
como o único evento de reflexão sobre esta temática entre uma universidade portuguesa e outra marroquina.

O relato de projetos de colaboração entre os participantes depois do encontro, nomeadamente a integração do Prof. Doutor Alberto de Sá e Mello no
DTIC (Droit et les Technologies de l'Information et des Communications),
um Laboratório de investigação associado à FSJES de Agadir.

A continuidade da reflexão sobre as temáticas de Direito Comparado entre
Portugal e Marrocos através das atividades dos docentes das duas universidades.
L’islam : source d’inspiration du droit marocain
LAHOUSSINE BELLOUCH *
Comme avaient dit Bouderbala et Pascon « le droit positif marocain actuel est un
système complexe dans lequel on reconnait un petit nombre de strates juridiques
déposées par l’histoire ».1
Effectivement, durant son histoire le Maroc a connu le passage de plusieurs dynasties musulmanes. Les Arabes venus de l’orient, porteurs de l’islam, ont cohabité
avec les Amazighs (les berbères). Il a été l’objet, de 1912 à 1956,2 d’un double protectorat espagnol au nord et au sud et français au centre.
Cet état de choses a généré le développement d’un système juridique complexe et
difficilement accessible. La complexité que revêt l’ordre juridique est dû à
l’existence de nombreuses interférences entre plusieurs ordres normatifs différents.
Cette complexité ne peut être comprise sans analyser les registres et répertoires juridiques dont il s’est inspiré. Ce qui nous amène à étudier les sources du droit marocain (I) avant de se lancer dans le vif du sujet qui est l’influence du Droit musulman
sur le droit marocain (II).
*
1
2
Professeur, Faculté des sciences juridiques, économiques et sociales, Université Ibn Zohr
d’Agadir.
Bouderbala N.et Pascon P., Le droit et le fait dans la société composite, essai d’introduction au
système juridique Marocain, B.E.S.M., n° XXXII-117-avril-juin 1970. V. aussi: Messaoudi L.,
Grandeurs et limites du droit musulman au Maroc, Revue internationale de droit comparé, Vol.
47, n° 1, janvier-mars 1995, pp. 146-154.
Le protectorat est le fruit du traité franco-marocain, conclu à Fès, le 30 mars 1912. Il dura
jusqu’à 1956.
16
I
LAHOUSSINE BELLOUCH
Les sources de droit marocain
Au Maroc, comme partout ailleurs, les sources de droit diffèrent d’une discipline
juridique à une autre. Si la loi prend une grande place dans toutes les disciplines,
chaque branche a ses sources spécifiques : en droit social, il existe les normes négociées, en droit pénal, on tient compte du principe de la légalité, en droit commercial
il est question d’usages, et en droit administratif, l’intérêt est porté à l’acte réglementaire et à la jurisprudence.3 Néanmoins, le droit musulman continue à être la
source de référence du droit marocain bien que ce dernier connait d’autres sources
d’inspiration qui sont la coutume et le droit français et européen.
1) Le droit musulman4
A l’origine, la charia désigne tout ce qui se rapporte à l’acte de tracer une voie vers
une destination donnée. Ibn Al Athir a défini la charia comme étant « ce que Dieu a
tracé comme préceptes à observer ». L’objet de ces préceptes est tout ce qui se rapporte aux actes individuels du musulman dans ses rapports avec Dieu et avec ses
semblables.
Le droit musulman obéit à des principes qui sont connus sous l’appellation : ousul al
fiqh. La première source du droit musulman est le Coran, qui est la parole de Dieu.
La deuxième source est la Sunna, qui regroupe les dires ou Hadith et les faits du
prophète Mohammed.
Lorsque le Coran et la Sunna ne fournissent pas la solution d’une difficulté donnée,
on fait appel au consentement unanime de la communauté (umma) musulmane
(l’ijmaa), et si ce dernier fait défaut, on recourt au raisonnement par analogie ( kiyas)
On est en présence de l’ijmaa lorsque la communauté musulmane guidée par ses
savants, affirme que telle est la règle de droit .Tout se passe comme si cette communauté avait été inspirée par Dieu.
Le Kiyas est un procédé par lequel une règle posée par un texte – verset, hadith ou
ijmaa – est appliquée à des cas non compris dans ces textes, mais commandée par la
même raison (illa).
3
4
Voir les difficultés qu’il y’a à cerner les sources de doit privé et à enseigner l’introduction à
l’étude du droit dans: Deumier P., La mutation des sources du droit privé et l’introduction à
l’étude de droit, RDA, février 2012, p. 31 et s.
Pour plus amples détails sur le droit musulman, v. Milliot L., Introduction à l’étude du droit
musulman, Paris, 2001; Blanc F.-P., Le droit musulman, connaissance du droit, 2 e éd., 2007.
L’ISLAM: SOURCE D’ INSPIRATION DU DROIT MAROCAIN
17
Le droit musulman n’est pas un droit figé dans le sens où il encourage l’ijtihad qui
est l’effort d’interprétation ou de pénétration dans le sens intime du coran et de la
sunna pour y puiser la règle applicable au cas à résoudre. L’ijtihad a généré un amas
de livres de doctrine (fiqh), qui est le fruit des siècles de l’interprétation des oulémas
ou docteurs de droit musulman.
Le droit Musulman intègre la coutume (ourf ) comme source de droit , ce qui permet
une certaine spécificité juridique propre à chaque société.
Un ensemble de règles juridiques dites al quawaid al fiqhia5 est le fruit d’ousul al
fiqh, telles que :6
- la nécessité rend licite le réprouvé,
- le proscrit pour soi devient licite en cas de nécessité,
- le proscrit pour un tiers devient licite en cas de besoin,
Le droit musulman permet de ne pas se conformer à certaines prescriptions lorsqu’elles s’opposent aux intérêts supérieurs qu’il convient avant tout de préserver.
Le droit musulman peut tenir compte du bien commun (maslaha), et ce dans trois
domaines :7
- le domaine qui n’est l’objet d’aucun texte de la charia,
- le domaine où domine la diversité jurisprudentielle et d’opinions,
- le domaine qui favorise la réalisation d’une réelle action de bien.
Ces domaines peuvent faire l’objet de textes législatifs en prenant en compte l'intérêt
général.
5
6
7
Pour plus ample connaissance sur l’application des règles juridiques dites al quawaid al fiqhia
par les tribunaux marocains, consulter: Hamidi A., al quawaid al fiqhia et ses applications judiciaires en droit foncier et civil à la lumière du code des droits réels et du droit des obligations et
contrats et du fiqh, éditions Najah, Al Jadida, 2013 (en arabe).
Le Conseil supérieur des ulama a cité 13 de ces règles dans sa réponse se rapportant à l’intérêt
de libre examen, à savoir : - la nécessité rend licite le réprouvé ; - le proscrit pour soi devient licite en cas de nécessité ; - le proscrit pour un tiers devient licite en cas de besoin ; - le répréhensible (al-karahia) s’annule devant le besoin ; - le besoin est cause du licite originel ; - le besoin
est cause de la permission ; - les besoins fondamentaux de l’homme ne sont pas des biens superfétatoires ; - le besoin requiert le recours au substitut en cas de défectuosité de la source ; - le
besoin relègue le profit (al-manfaa) en cas de simultanéite ; - le besoin général s’assimile à la
nécessité particulière ; - l’appréciation de la nuisance réprouvée est commandée par le besoin
requérant la permission (al-idn) ; - l’ampleur du besoin détermine le degré du licite ; - la privation n’abroge pas le droit d’autrui. V. dans ce sens : le Conseil supérieur des ulama, réponse du
Conseil supérieur des ulama à la consultation du commandeur des croyants (amir al-mouminine), portant sur l’intérêt réputé de libre examen dans son rapport aux questions de la gestion
des affaires publiques, 2007.
V. le Conseil supérieur des ulama, réponse du Conseil supérieur des ulama, op. cit.
18
LAHOUSSINE BELLOUCH
Pour ce faire, il faut tenir compte de cinq fins (ou buts) supérieures (maqasids) que
tout croyant se doit de conserver, les maqassids de la charia représentent l’esprit et
la philosophie de du droit musulman. Ces maqassids ou buts sont :
- La religion (din),
- La vie ou l’âme (nafs),
- La filiation ou la descendance (nassab),
- La raison ou la dignité (aql),
- Les biens ou la propriété (mal).
2) La coutume
La coutume est une règle de droit qui découle d’une pratique ancienne, d’un usage
qui est prolongé dans le temps.8
Les docteurs musulmans et les juges ont introduit la coutume «l’orf» dans l’ordre
juridique Marocain en recourant au raisonnement par analogie «al kiyas» et en se
basant sur le procédé du bien commun « al maslaha » et ce dans le but de résoudre
certains litiges et affronter les cas nouveaux.9
Les domaines qui avaient fait l’objet de la coutume étaient la sécurité des tribus, les
souks (marchés) hebdomadaires, les moussems (festivals) annuels, la distribution de
l’eau, la gestion des greniers collectifs (igoudars), les rapports au sein des
corporations artisanales, la répression des crimes et des délits, la gestion des
parcours communs et les règles de gestion et d’entretien des lieux de culte.10
Au temps du Protectorat Français, certains juristes français, qui relevaient de l’école
d’Alger, recommandaient les coutumes et les usages des tribus dans l’Afrique du
nord et ce au détriment du droit musulman.11
8
9
10
11
Pour plus de détail sur ce sujet, v. Essaid M. J., L’introduction à l’étude du droit, 3 e édition,
2000, collection connaissances, p.142 et s.
V. Idelfeqih A., Le droit Marocain entre le trio: la coutume, le chraa et la législation, revue Al
murafaa, 1992, n° 1 (en arabe).
V. Montagne R., Coutumes et légendes de la côte berbère du Maroc (4 planches), Hespéris, vol.
4, 1924, p. 101; Montagne R., Le régime juridique des tribus du sud Marocain, Hespéris, vol. 4,
1924, p. 313 ; Ben Daoud, Recueil du droit coutumier de Massat, Hespéris, vol. 4, 1924, p. 405;
Ben Daoud, Documents pour servir à l'étude du droit coutumier du Sud marocain, 3 pl., Hespéris, vol. 7, 1927, p. 401; Montagne R., Une tribu berbère du Sud marocain: Massat, 2 pl., fig.,
Hespéris, vol. 4, 1924, p. 357.
Morand M., Études de droit musulman et le droit coutumier berbère, Alger, 1931, p. 271. V.
aussi: Mohieddin M. N., Le droit musulman et l’école de droit d’Alger, site du Centre National
de Recherche en Anthropologie Sociale et Culturelle.
19
M. Bousquet, juriste Français et ancien professeur à la Faculté de droit d’Alger, est
allé jusqu’à dire que « le droit musulman n’existe pas » et il considère les livres du
fiqh comme étant « des textes extravagants, souvent ineptes aux yeux de la raison ».12
Tout ceci avait pour but de démontrer que le droit authentique des maghrébins est
la coutume (l’orf) et la codification des coutumes dans l’Afrique du nord.
Ce que d’autres ont considéré comme une « grossière manipulation visant à
soustraire au droit musulman une partie des administrés et à donner aux pouvoirs
publics un instrument de contrôle et de régulation des rapports sociaux dans les
zones dites de coutumes berbère ».13
Les autorités coloniales françaises avaient donc cherché à préserver le particularisme
berbère en développant le droit coutumier et ce à travers plusieurs textes législatifs
dont les Dahirs du 11 septembre 191414 et du 16 mai 193015 et quelques circulaires.
Par l’adoption du dahir du 11 septembre 1914, les autorités du Protectorat français
ont voulu mettre en œuvre leur politique qui est de diviser pour mieux asseoir leur
domination et ce par l’application des coutumes dans les tribus dites berbères.
L’exposé des motifs de ce texte précise ce qui suit :
Considérant que de nouvelles tribus sont, par le progrès de la
pacification, journellement rattachées à l’Empire ; que ces tribus de
race berbère ont des lois et des coutumes propres en usage chez elles
de toute antiquité et auxquelles elles sont rattachées.
Aux termes de l’article 1 dudit Dahir « les tribus dites de coutumes berbères sont et
demeurent régies et administrées selon leurs lois et leurs coutumes propres… ».
Le dahir du 16 mai 1930 – connu sous le nom du Dahir Berbère – consacre la
compétence du tribunal coutumier à statuer sur tous les litiges relatifs aux matières :
civile, commerciale, mobilière et immobilière.
12
13
14
15
Bousquet G. H., Le droit musulman, Armand Colin, 1963. V. aussi la note critique de ce livre
de: Linant de Bellefonds Y. à la Revue internationale de droit comparé, Vol 16, n° 3, pp. 644646.
Bouderbala N., Aspects de l’idéologie juridique coloniale, Revue juridique, politique et économique, n° 4, juin 1978, p. 95.
B.O. n° 100, du 26 septembre 1914, p. 742.
Dahir du 17 hija 1348 (16 mai 1930) réglant le fonctionnement de la justice dans les tribus de
coutume berbère non pourvues de mahkmas pour l'application du Chrâa, p. 652 ; B. O. n° 918,
30 mai 1930.
20
LAHOUSSINE BELLOUCH
Après l’indépendance, tous ces textes ont été abrogés. Néanmoins, le droit marocain
reste peu imprégné par la coutume dans plusieurs domaines .
Si le code du statut personnel de 1957 se référait à la coutume dans au moins 10
articles, l’actuel code ne s’en réfère qu’à 6 articles qui se rapportent aux fiançailles
(art.5), à la conclusion du mariage (art.10), à la pension alimentaire (art.189 et 205),
aux frais funéraires (art.322) et au par. 4 de l’article 49 qui consacre une coutume
ancienne à savoir Al kadd ou Assiaaya.
Et si le code du commerce se réfère aux coutumes de commerce , la place qu’il lui a
allouée est la deuxième après la loi .
Selon l’article 2 du code du commerce « il est statué en matière commerciale
conformément aux lois, coutumes et usages de commerce, et au droit civil dans la
mesure où il ne contredit pas les principes fondamentaux du droit commercial ».
Auparavant, les lieux de culte musulman, et l’enseignement qui s’y rattache étaient
régis par les coutumes locales. Juste après, pas moins de 86 textes législatifs sont
venus pour régir les mosquées, les zaouiyas et l’enseignement traditionnel ou
Aatiq.16
3) Le Droit Français
Avec l’instauration du Protectorat Français, le Maroc a connu une poussée
législative avec l’adoption de plusieurs codes et lois, en l’occurrence:
- Le Dahir du 12 août 1913 sur les obligations et contrats,
- Le Dahir du 12 août 1913 sur la condition des Français et des étrangers au
Maroc,
- Le Dahir du 12 août 1913 sur l’immatriculation foncière,
- Le Dahir du 12 août 1913 sur le code de commerce,
- Le Dahir du 31 mars 1919 sur le code de commerce maritime,
- Le code foncier du 2 juin 1915,
- Le Dahir du 15 septembre 1923 portant le code minier,
- Le Dahir du 8 août 1922 sur les sociétés par actions,
- L’arrêté Viziriel du 18 novembre 1934 sur le contrat d’assurance.
16
Les 86 textes législatifs se ventilent comme suit : - 18 dahirs et lois, - 20 décrets, - 47 arrêtés.
V. dans ce sens : Dix années de l’ère Mohammadienne 1999-2009, restructuration du champ
religieux et développement du Waqf, Ministère des habous et des affaires islamiques, 2011, annexe 78, pp. 250-255 (en arabe).
21
L’entrée en vigueur de ces textes législatifs et d’autres a occasionné, ipso facto, la
réduction du champ d’application directe de la Charia au statut personnel, aux
immeubles non immatriculés et aux fondations pieuses dites Waqf ou Habous.
II L’influence du droit musulman sur le droit marocain
Au lendemain de l’indépendance, le Maroc a reconduit la majeure partie de la
législation du Protectorat Français, et a étendu son application à tous les Marocains
.Il a aussi codifié les règles de droit musulman se rapportant au statut personnel et au
régime successoral.
Le Maroc a ensuite connu une refonte totale de son système législatif en s’inspirant
du droit européen, notamment du droit français. Mais l’islam reste un système de
référence et une source d’inspiration pour le législateur et le juge en droit public. Le
droit privé s’en est aussi inspiré mais d’une façon limitée.17
1) L’influence de l’islam sur le droit public marocain
La conception islamique du droit continue d’imprégner l’ordre juridique marocain,
ceci se traduit à travers la constitution qui consacre l’islam comme religion officielle
de l’Etat, la royauté, et l’application du principe de la séparation des pouvoirs.
a) L’islam religion officielle de l’Etat
L’influence de l’Islam sur le droit public se manifeste à travers la constitution qui
considère l’Islam comme étant une religion officielle de l’Etat,18 et qui précise aussi
que les dispositions constitutionnelles relatives à la religion musulmane ne peuvent
faire l’objet d’aucune révision.19
En effet ,le Maroc a choisi d’adopter l’islam depuis la 2° moitié du 1er siècle de
l’Hégire et il a élu le rite sunnite Malikite au temps des Idrissides.20 En dépit du
silence de la constitution sur le rite choisi, le rite Malikite a été considéré par
17
18
19
20
V. dans ce sens: Papi S., « Islam et droit musulman au Maghreb: une référence centrale, mais
d’application limitée », L’Année du Maghreb [En ligne], I | 2004, mis en ligne le 08 juillet
2010, consulté le 21 avril 2013. URL : http://anneemaghreb.revues.org/331 ; DOI:10.4000/ annee maghreb.331
V. l’article 3 de la constitution.
V. l’article 175 de la constitution de 2011.
Rougui M., Le Maroc est de rite Malikite….pourquoi?, les éditions du Ministère des habous et
des affaires islamiques, 2003 (en arabe).
22
LAHOUSSINE BELLOUCH
certains comme une des devises principales du royaume.21 Le roi Mohamed VI
considère que son attachement à l’unité doctrinale s’apparente à son « engagement
constitutionnel pour défendre l'intégrité territoriale et l'unité nationale de la patrie ».22
Le paysage politique marocain se caractérise par l’omniprésence de l’islam. Le Roi,
commandeur des croyants, préside les prières du vendredi et celles des deux fêtes
religieuses. Il amorce ses discours par la formule religieuse: « Louange à Dieu
Prière et Salut sur le Prophète, Sa Famille et Ses Compagnons » et cite des versets
coraniques et des Hadiths dans ses messages et discours. Les Dahirs23 commencent
toujours par la formule: « louange à Dieu Seul ».
b) La Royauté
La constitution désigne l’héritier du trône,24 qui à la mort de son prédécesseur est
investi par les représentants de la Oumma (la communauté) qui lui prêtent serment
d’allégeance, c’est ce qui s’appelle en Droit musulman : la Bey’a.
La Bey’a a été pratiquée depuis les premiers Khalifes Rachidiens. Elle est une notion
fondamentale de la théorie constitutionnelle de l’Etat islamique. Elle est une pratique
courante au Maroc depuis Idriss 1er.25 Elle comporte un engagement d’obéissance de
la communauté à la personne du Roi et un engagement de la part de celui-ci
d’assurer les obligations de sa charge.26
21
22
23
24
25
26
Tazi A., Le rite Malikite en tant que devise de l’Etat marocain, actes du colloque sur l’Imam
Malik, Fès 25-26-27-28 avril 1980, T. 2, éditions du Ministère des habous et des affaires islamiques, p. 87 (en arabe).
Discours de SM le Roi Mohamed VI devant les membres du Conseil Supérieur et des Conseils
provinciaux des Oulémas, 30 avril 2004.
Le Dahir est le texte législatif par lequel le Roi légifère.
V. l’article 175 de la constitution de 2011.
V. Maalainine H., Le rôle du système califal, à travers l’acte de la Bey’a, dans la constitution
de l’unité de l’Etat musulman, actes du colloque la Bey’a et le système califal en Islam, T. 2,
Layoune, 5-8 septembre 1985, éditions du Ministère des Habous et des affaires islamiques, Maroc, p. 397 et s. (en arabe).
La Bey’a est considéré dans la doctrine musulmane comme étant « contrat réel conclu entre la
umma et son imam en vertu duquel sont stipulés d’une manière synallagmatique les droits et les
devoirs….. ». V. le Conseil supérieur des ulama, réponse du Conseil supérieur des ulama…, op.
cit. V. aussi: Ibn Khaldoun, Al mukaddima (Les Prolégomènes), identifié, présenté et commenté par Abdesslam Cheddadi, T. 4, 1ere éd., Casablanca, 2005, p. 263 (en arabe).
23
c) Le principe de la séparation des pouvoirs
Le principe de la séparation des pouvoirs a été consacré au Maroc depuis la
constitution de 1962.27 Ceci n’a pas empêché la prééminence des prérogatives
royales dans tous les domaines: législatif, exécutif et judiciaire.28
La prépondérance du Roi, commandeur des croyants, est l’effet direct des relations
qu’a eu le Maroc avec l’Orient arabo-musulman où la gestion des affaires politiques
était confiée au Khalife, qui pouvait déléguer ou partager certaines de ses charges.29
Nous citons pour démontrer l’unité du pouvoir au niveau du Roi l’arrêt de la cour
suprême du 20 mars 1970 (arrêt de la propriété Abdelaziz) où il a été cité ce qui
suit :
le juge n’est que le délégué, l’envoyé, le représentant du souverain,
Amir Al mouminine et que par conséquent il ne saurait contrôler la
légalité des actes et décisions émanant de son déléguant le roi Amir
Al mouminine.
Cet arrêt est en contradiction avec le principe de la séparation des pouvoirs mais il
est dans l’esprit du droit public musulman qui ne connait pas cette séparation.
27
28
29
Selon l’article 43 de la constitution de 2011, « La Couronne du Maroc et ses droits constitutionnels sont héréditaires et se transmettent de père en fils aux descendants mâles en ligne directe et
par ordre de primogéniture de sa Majesté le Roi Mohammed VI, à moins que le Roi ne désigne,
de Son vivant, un successeur parmi Ses fils, autre que Son fils aîné. Lorsqu’il n’y a pas de descendants mâles en ligne directe, la succession au Trône est dévolue à la ligne collatérale mâle la
plus proche et dans les mêmes conditions ».
Le Roi préside le conseil supérieur des Ouléma, v. art. 41 de la constitution de 2011; « le Roi
exerce par dahirs les prérogatives religieuses inhérentes à l’institution d’Imarat Al Mouminine
qui lui sont conférées de manière exclusive par le présent article », art.41 dernier par; le Roi
nomme le Chef du Gouvernement et les ministres, v. art. 47; le Roi préside le conseil des ministres, v. art. 48; le Roi promulgue la loi, v. art. 50; le Roi est le chef suprême des Forces Armées Royales, v. art. 53; le Roi nomme aux emplois militaires, v. art. 53; le Roi préside le conseil supérieur de sécurité, v. art. 54; le Roi accrédite les ambassadeurs auprès des Etats étrangers et des organismes internationaux, v. art. 55; le Roi préside le Conseil supérieur du pouvoir
judiciaire, v.56; le Roi exerce le droit de grâce, v. art 58; le Roi peut proclamer l’état
d’exception, v. art. 59.
Amal Mecherfi, Ordre juridique étatique et Islam au Maroc, actes du colloque international
organisé par le centre de recherche sur la coopération internationale pour le développement de
la faculté de Droit de Marrakech et le Centre Wilhelm Merton pour le droit de l’intégration européenne et l’Ordre économique international, les 26-27 septembre 2005 à Francfort,
REMALD, Thèmes Actuels, 54, 2006, p. 103.
24
LAHOUSSINE BELLOUCH
Feu le Roi Hassan II avait essayé de concilier entre le respect du principe de la
séparation des pouvoirs, consacré par la constitution marocaine et l’unité du Pouvoir,
en déclarant ce qui suit :
Si séparation de pouvoirs il y’a, ce n’est pas à notre niveau, mais au
niveau inférieur, le Roi étant appelé à diriger et à tracer la politique de
son pays, avec l’aide du pouvoir exécutif représenté par le gouvernement et du pouvoir législatif : le parlement.30
S'adressant à la Chambre des représentants à l'occasion de l'ouverture de la session
parlementaire d'octobre1978, feu le roi Hassan II avait précisé :
je vous ai toujours affirmé, que vous soyez pouvoir législatif ou pouvoir exécutif, à savoir que si la séparation des pouvoirs est indispensable, elle ne peut en aucun cas concerner la responsabilité suprême. 31
III L’influence de l’islam sur le droit privé
Si les textes législatifs du droit privé, dans leur globalité, sont d’inspiration
française, l’impact du droit musulman, sur ces textes est une réalité. Ceci se
concrétise par des exemples tirés du code des obligations et contrats, du code
foncier, du code pénal et de la finance islamique.
a) Le code des obligations et contrats
Le code des obligations et contrats marocain s’est inspiré du code Tunisien de
1906.Ce dernier est le fruit du travail du juriste italien D .Santillana. Les codes dont
s’est inspiré le code tunisien sont le code français, le code italien, le code suisse et le
code allemand. La référence au droit musulman dans ce code est incontestable. Elle
est représentée par ses deux écoles : Malékite32 et Hanéfite33 et un peu par l’école
30
31
32
33
V. Benabdallah M. A., L'institution gouvernementale: Autonomie et subordination, REMALD
n° 32, 2000, p. 11 et suiv.
V. Le Matin du Sahara, 16 octobre 1978, p. 1.
Le malékisme est une école de droit musulman sunnite. Elle est fondée sur l'enseignement de
l'imam Malik ibn Anas (711-795), théologien et législateur qui vécut à Médine. Cette école est
majoritaire en Afrique du Nord et de l'Ouest ; on la retrouve en Égypte, au Soudan et dans le
Koweït, les Émirats arabes unis, à Qatar et au Bahreïn.
Le hanéfisme est une école de droit musulman sunnite. Elle est basée sur l'enseignement
de Abû Hanifa Al-Nouaaman Ibn Thabit (699-767), qui vécut à Koufa en Irak, et de ceux qui
ont suivi son enseignement. L’école hanafite est particulièrement répandue en Turquie, à l'est
de l'Iran (Chine, Afghanistan, Tadjikistan, Pakistan, Inde, Bengale, Bangladesh) et en Jordanie,
25
Chaféite.34 Il fut soumis, pour avis, à un groupe de juristes tunisiens, choisis parmi
les ouléma musulmans.
De nombreuses dispositions du code civil marocain sont de simples reproductions de
celles du code Français de 1804, nous citons à titre d’exemple les règles de la
responsabilité délictuelle, l’effet relatif des conventions, la force obligatoire des
contrats, les modes de preuve, les éléments nécessaires pour la formation du contrat.
Il existe une grande similitude entre le code civil français et marocain et le fiqh
Malikite .Certains juristes vont jusqu’à dire que le code civil français est conforme à
90 pour 100 à la doctrine Malékite. La raison, selon eux, en est l’application de cette
dernière doctrine en Andalousie pendant 8 siècles et au sud de la France.35
De nombreuses dispositions du code des obligations et contrats se sont inspirées de
l’islam. Parmi ces dispositions, il y’a lieu de citer les articles 484 et 870.
Aux termes de l’article 484 « est nulle entre musulmans la vente de choses déclarées
impures par la loi religieuse ». Et selon l’article 870 « entre musulmans la stipulation
d’intérêt est nulle et annule le contrat ».
b) Le droit foncier
A l’arrivée des Français au Maroc, les autorités du Protectorat ont adopté deux textes
relatifs au droit foncier, à savoir le Dahir du 12 août 1913 sur l’immatriculation
foncière et le Dahir du 2 juin 1915 sur le code foncier. Ce dernier concernait les
biens ayant fait l’objet d’immatriculation foncière. Les biens n’ayant pas fait l’objet
de cette dernière procédure étaient régis par le droit musulman (fiqh malékite).
34
35
en Syrie, en Irak ,en Égypte, et un peu dans les régions qui étaient occupées par l'Empire ottoman, comme la Bosnie, et dans une moindre mesure en Tunisie et en Algérie.
Le chaféisme est une école de l'islam sunnite. Elle est fondée sur l'enseignement de l'imam AlChafii (767-820) et de ceux qui ont suivi son enseignement. Cette école est répandue en
Egypte, Thaïlande, Indonésie, Inde du sud, Suriname, aux Comores, aux Philippines, au Yémen, au Brunei et en Malaisie.
V. Le faqih Makhlouf El Menyaoui, comparaisons législatives, application du droit civil et
pénal sur l’école malikite, cité in : Fighou A.A., L’impact du fiqh Malékite sur le droit civil
français, revue du droit, n° 14, 8e année, janvier-mai 2013, p. 15 (en arabe). V. aussi : Cheikh
Seid Abdellah Ali Hussein, Comparaisons législatives entre droits civils positifs et droit musulman, comparaison entre la doctrine et l’école de l’Imam Malik, en 4 Tomes (en arabe) ;
Maalainine Ch.H., L’impact du fiqh Malékite sur le droit marocain, actes du colloque sur
l’Imam Malik, Fès 25-26-27-28 avril 1980, T. 3, éditions du Ministère des habous et des affaires islamiques, p. 63 (en arabe).
26
LAHOUSSINE BELLOUCH
Un code sur les droits réels a vu le jour le 22 novembre 2011. Il est venu pour abroger le Dahir du 2 juin 1915 et pour s’appliquer à tous les biens immatriculés et non
immatriculés. L’influence du droit musulman sur ce code est manifeste. Elle
s’explique par l’organisation par ce code d’institutions d’inspiration musulmane à
savoir les biens habous ou waqf (fondations pieuses), la omra (droit réel qui permet
de donner gracieusement la jouissance d’un bien immeuble durant la vie du donneur ou du donataire ou durant une période déterminée), la Zina (qui est le droit réel
qui permet à son titulaire d’avoir la propriété des constructions qu’il a réalisées à ses
frais sur le terrain d’autrui), le droit du hawaa (droit réel qui permet à son titulaire
d’avoir la propriété d’une partie de la hauteur verticale se trouvant sur l’édifice
d’autrui et ce pour y réaliser une construction), la hiba (la donation), la sadaqa (la
donation aumônière ou charitable), la moughrassa (qui est un contrat par lequel une
personne met à la disposition d’une autre un terrain dans lequel cette dernière personne y plante des arbres et la participation des deux parties dans la propriété du
terrain et des arbres dans des proportions prédéterminées une fois que les arbres ont
mûri), la chefaa (l’acquisition de la propriété par préemption), la hiaza (la possession), et Ihya ard al mawat qui est l’appropriation de la terre morte par son utilisation ou sa vivification (selon laquelle quiconque cultive, restaure ou rend utile une
terre, en acquiert la propriété).
c) Le droit pénal
Si le droit pénal marocain est d’inspiration française, les dispositions pénales
musulmanes ne s’appliquent pas au Maroc comme c’est le cas dans certains pays
musulmans, néanmoins, certaines dispositions du code pénal sont manifestement
influencées par le droit musulman.
Si l’apostat n’encourt pas la peine de mort en application du droit musulman, il faut
toutefois relever que la personne qui conduit une personne à apostasier sera punie
d’une peine d’emprisonnement de 6 mois à 3 ans et d’une amende.
Le jeûne est un rite qu’observe chaque musulman pendant le mois du Ramadan.
Celui qui est notoirement connu pour son appartenance à la religion musulmane et
qui rompt le jeûne dans un lieu public pendant le temps du Ramadan, sauf motif
admis par cette religion, est puni de l’emprisonnement d’un à 6 mois (art. 222 du
code pénal).
Le mariage est un lien sacré en Islam. Les personnes qui ne sont pas unies par les
liens de mariage sont punies d’un mois à un an s’il s’avère qu’elles ont entre elles
des relations sexuelles (art.490).
27
La justice pénale se base sur l’islam pour incriminer certains faits. A titre
d’ exemple, le ministère public a saisi en 1960 le juge dans le but de dissoudre le
parti communiste marocain qui ,selon ce ministère, agit à l’encontre des principes
monarchiques et dont l’idéologie « comporte partout une lutte systématique contre
les institutions religieuses ». La cour d’appel de Rabat avait estimé que les objectifs
avoués par ce parti mettent en danger les structures traditionnelles de l’ Etat et
menacent l’ordre public. Cet ordre public est politique, juridique mais aussi
religieux.
d) La finance islamique
La finance islamique a été introduite au Maroc en 2007, année où la banque centrale
Bank Al Maghrib a adressé aux établissements de crédit une circulaire les autorisant
à commercialiser trois produits : la Mourabaha, l’Ijara et la Moucharaka, qui sont
des produits financiers islamiques appelés par cette circulaire : les instruments
financiers alternatifs. Des obstacles fiscaux et administratifs ont freiné le
développement de ces produits.
Le gouvernement actuel a décidé la mise en place de banques participatives ou
islamiques.
En effet, un projet de loi a été préparé pour la refonte de la loi n° 34-03 relative aux
établissements de crédit et organismes assimilés.36 L’ une des nouveautés de ce
projet est la création de banques participatives qui seront habilitées à exercer les
activités bancaires ainsi que les opérations commerciales financières et
d’investissement à l’exclusion de toute opération impliquant la perception et le
versement d’intérêt prohibé par l’islam.
Les banques participatives pourront procéder au financement de la clientèle à travers
les produits connus en droit musulman sous les appellations : la Mourabaha, l’Ijara ,
La Moucharaka et la Moudaraba
La Mourabaha est définie comme étant tout contrat par lequel une banque
participative acquiert un bien meuble ou immeuble en vue de le revendre à son client
à son coût d’acquisition plus une marge bénéficiaire convenue d’avance.37
36
37
V. le projet de loi relative aux établissements de crédit et organismes assimilés aux établissements de crédit et organismes assimilés, site du Secrétariat Général du Gouvernement du Maroc.
Art. 56 du projet de loi.
28
LAHOUSSINE BELLOUCH
L’Ijara est définie comme étant tout contrat selon lequel une banque participative
met, à titre locatif, un bien meuble ou immeuble déterminé, identifié et propriété de
cette banque, à la disposition d’un client pour un usage autorisé par la loi.38
L’Ijara peut revêtir l’une des deux formes suivantes :39
- Ijara tachghilia qui consiste en une location simple ;
- Ijara wa iqtinaa qui consiste en une location assortie de l’engagement ferme du
locataire d’acquérir le bien loué à l’issue d’une période convenue d’avance.
La Moucharaka est définie comme étant tout contrat ayant pour objet la
participation, par une banque participative, dans un projet, en vue de réaliser un
profit. Les deux parties participent aux pertes à hauteur de leur participation et aux
profits selon un prorata prédéterminé.40
La Moucharaka peut revêtir l’une des deux formes suivantes :41
- la Moucharaka Tabita (participation constante) : les deux parties demeurent
partenaires jusqu’à l’expiration du contrat les liant ;
- la Moucharaka Moutanakissa (participation régressive) : la banque se retire
progressivement du projet conformément aux stipulations du contrat.
La Moudaraba est définie comme étant tout contrat mettant en relation une banque
participative (Rab el Mal) qui fournit des fonds à un entrepreneur (Moudarib) qui
fournit son travail en vue de réaliser un projet. La responsabilité de la gestion du
projet repose entièrement sur l’entrepreneur. Les bénéfices réalisés sont partagés
selon une répartition convenue entre les deux parties et les pertes sont assumées
exclusivement par Rab el Mal sauf en cas de fraude commise par le Moudarib.42
Pour veiller à la conformité des produits financiers proposés aux clients à la charia,
le « comité charia pour la finance » sera mis en place au sein du Conseil Supérieur
des Oulémas. Il aura pour principale mission de se prononcer sur la conformité des
opérations et produits proposés au public à la Charia.43
Les banques participatives seront également tenues de mettre en place un comité
d’audit chargé d’identifier et de prévenir les risques de non – conformité à la
charia.44
38
39
40
41
42
43
44
V. l’art. 56 du projet de loi.
V. l’art. 61 et 62 du projet de loi.
29
Conclusion
En bref, le système juridique marocain continue à s’inspirer de deux registres
juridiques européen, notamment français, et musulman. Le Royaume du Maroc se
réfère dans son système politique à des règles reconnues par tous les systèmes
modernes. Néanmoins étant un Etat musulman, il s’appuie sur les règles de droit
musulman (système califal et la Bey’a) pour asseoir le régime monarchique et
légitimer les prérogatives conférées au Roi.
En droit privé, le Maroc a hérité le système juridique du Protectorat. Une refonte de
la plupart de cet héritage n’a pas empêché le législateur à continuer de s’inspirer de
l’esprit et du texte législatif français. Ce système s’est aussi imprégné du droit
musulman dans plusieurs domaines ,notamment en droit de la famille et en droit
foncier, d’où sa complexité.
En définitive, tout le système juridique marocain, ne va pas à l’encontre de l’Islam,
tant il est élaboré dans l’optique de l’intérêt général révélé (al-maslaha al-mursala),
selon l’avis du conseil supérieur des ouléma, instance constitutionnelle.
30
LAHOUSSINE BELLOUCH
Sources bibliographiques :
Benabdallah M. A., L'institution gouvernementale: Autonomie et subordination, REMALD n°
32, 2000, p. 11 et suiv.
Ben Daoud, Recueil du droit coutumier de Massat, Hespéris, IV, 1924, p. 405.
Ben Daoud, Documents pour servir à l'étude du droit coutumier du Sud marocain, 3 pl., Hespéris, VII, 1927, p. 401.
Blanc F.-P., Le droit musulman, connaissance du droit, 2e éd., 2007.
Bouderbala N., Aspects de l’idéologie juridique coloniale, Revue juridique, politique et économique, n° 4, juin 1978, p. 95.
Bouderbala N.et Pascon P., Le droit et le fait dans la société composite, essai d’introduction
au système juridique Marocain, B.E.S.M., n.º XXXII-117-avril –juin 1970.
Cheikh Seid Abdellah Ali Hussein, Comparaisons législatives entre droits civils positifs et
droit musulman, comparaison entre la doctrine et l’école de l’Imam Malik, en 4
Tomes (en arabe).
Deumier P., La mutation des sources du droit privé et l’introduction à l’étude de droit, RDA,
février 2012, p.31et s.
Essaid M. J., L’introduction à l’étude du droit, 3e édition, 2000, collection connaissances.
Fighou A.A., L’impact du fiqh Malékite sur le droit civil français, revue du droit, n.° 14, 8 e
année, janvier-mai 2013, p. 15 (en arabe).
Hamidi A., al quawaid al fiqhia et ses applications judiciaires en droit foncier et civil à la
lumière du code des droits réels et du droit des obligations et contrats et du fiqh, éditions Najah Al jadida, 2013 (en arabe).
Ibn Khaldoun, Al mukaddima (Les Prolégomènes), identifié, présenté et commenté par Abdesslam Cheddadi, T. 4, 1e éd., Casablanca, 2005, p. 263 (en arabe).
Idelfeqih A., Le droit Marocain entre le trio : la coutume , le chraa et la législation , revue Al
murafaa, 1992, n.°1 (en arabe).
Maalainine Ch.H., L’impact du fiqh Malékite sur le droit marocain, actes du colloque sur
l’Imam Malik, Fès 25-26-27-28 avril 1980, T. 3, éditions du Ministère des habous et
des affaires islamiques, p. 63 (en arabe).
Maalainine H., Le rôle du système califal, à travers l’acte de la Bey’a, dans la constitution de
l’unité de l’Etat musulman, actes du colloque la Bey’a et le système califal en Islam,
T. 2, Layoune, 5-8 septembre 1985, éditions du Ministère des habous et des affaires
islamiques, Maroc, p. 397 et s. (en arabe).
Mecherfi A., Ordre juridique étatique et Islam au Maroc, actes du colloque international organisé par le centre de recherche sur la coopération internationale pour le développement
de la faculté de Droit de Marrakech et le Centre Wilhelm Merton pour le droit de
l’intégration européenne et l’Ordre économique international, les 26-27 septembre
2005 à Francfort, REMALD, Thèmes Actuels, 54, 2006, p. 103.
Messaoudi L., Grandeurs et limites du droit musulman au Maroc, Revue internationale de
droit comparé, Vol.47, n.° 1, janvier-mars 1995, pp. 146-154.
31
Milliot L., Introduction à l’étude du droit musulman, Paris, 2001.
Mohieddin M. N., Le doit musulman et l’école de droit d’Alger, site du Centre National de
Recherche en Anthropologie Sociale et Culturelle.
Montagne R., Coutumes et légendes de la côte berbère du Maroc (4 planches), Hespéris, vol.
4, 1er trimestre1924, p.101.
Montagne R., Le régime juridique des tribus du sud Marocain, Hespéris, T. 4. 1924, p. 313.
Montagne R., Une tribu berbère du Sud marocain : Massat, 2 pl., fig., Hespéris, T. 4, 1924, p.
357.
Papi S., Islam et droit musulman au Maghreb : une référence centrale, mais d’application
limitée, L’Année du Maghreb [En ligne], I | 2004, mis en ligne le 08 juillet 2010, consulté le 21 avril 2013. URL: http://anneemaghreb.revues.org/331;DOI:10.4000/ anneemaghreb.331.
Rougui M., Le Maroc est de rite Malikite….pourquoi ?, les éditions du Ministère des habous
et des affaires islamiques, 2003 (en arabe).
Tazi A., Le rite Malikite en tant que devise de l’Etat marocain, actes du colloque sur l’Imam
Malik, Fès 25-26-27-28 avril 1980, T. 2, éditions des habous et des affaires islamiques, p. 87 (en arabe).
Dix années dans l’ère Mohammadienne 1999-2009, restructuration du champ religieux et
développement du Waqf, Ministère des habous et des affaires islamiques, 2011 (en
arabe).
Conseil supérieur des ulama, réponse du Conseil supérieur des ulama à la consultation du
commandeur des croyants (amir al-mouminine), portant sur l’intérêt réputé de libre
examen dans son rapport aux questions de la gestion des affaires publiques, 2007 (en
arabe et en français).
Direito Internacional Privado. Portugal
PILAR BLANCO-MORALES *
Sumario: I. Introdução. II. A Lex Fori como Lei do Processo. III. Fontes. 1. O primado da CRP. 2. Direito da UE. 3. Tratados. IV. A Aplicação das Regras de Conflitos. 1. A aplicação oficiosa das regras de conflitos. 2. Modalidades de conexão. 3.
Qualificação. 4. O reenvio. Exclusão do reenvio nos Regulamentos da UE. 5. Ordenamentos jurídicos plurilegislativos. A remissão para Ordenamentos jurídicos plurilegislativos nos Regulamentos da UE. 6. Ordem Publica internacional. Direito da
UE. V. Regras de Conflitos de Leis. 1. As obrigações contratuais e os atos jurídicos.
Regulamento (CE) n.º 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de
Junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I). 2. As obrigações não contratuais. Responsabilidade civil extracontratual. Regulamento (CE)
n.° 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais (Roma II). 3. Obrigações alimentares. Regulamento (CE) n.º 4/2009, de 18 de dezembro de 2008, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução das decisões e à cooperação em
matéria de obrigações alimentares. 4. Regulamento (UE) n. ° 1259/2010 do Conselho, de 20 de Dezembro de 2010, que cria uma cooperação reforçada no domínio da
lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial. 5. Testamentos e Sucessões. Regulamento (UE) n. ° 650/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4
de julho de 2012, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e execução das decisões, e à aceitação e execução dos atos autênticos em matéria de sucessões e à criação de um Certificado Sucessório Europeu. 6. O estatuto pessoal e os
aspetos relativos ao estado civil (nome, domicílio e capacidade) Arts. 25º a 32º. 7.
Estabelecimento da filiação, – excluindo a temática da adoção –. 8. O casamento, as
uniões de facto. 9. O estatuto real.
*
Professora Catedrática de Direito Internacional Privado.
34
I. Introdução
O Direito Internacional Privado (DIP) é a disciplina jurídica que regula as situações
da vida privada internacional. Nas palavras de FERRER CORREIA, o DIP é o ramo
da ciência jurídica onde se procuram formular os princípios e regras conducentes à
determinação da lei ou das leis aplicáveis às questões emergentes das relações
jurídico-privadas de carácter internacional e, bem assim, assegurar o
reconhecimento no Estado do foro das situações jurídicas puramente internas de
questões situadas na órbita de um único sistema de Direito estrangeiro (situações
internacionais de conexão única, situações relativamente internacionais.
Segundo FERRER CORREIA, incluímos no âmbito do DIP três ordens de questões:
conflitos de leis; e duas questões de direito processual civil internacional, competência internacional; e reconhecimento de sentenças estrangeiras.
O DIP não se confina ao estudo do Direito aplicável a uma dada questão material
controvertida, preocupando-se também com os problemas relativos à eficácia e aos
efeitos das decisões emanadas, quer dos tribunais judiciais, quer dos tribunais arbitrais.
O processo mais geral de solução dos problemas de Direito Internacional Privado é o
método próprio do Direito de Conflitos. As disposições do Direito de Conflitos são
constituídas por regras de carácter formal, regras de “remissão” ou “de reconhecimento”, e não por regras de regulamentação material. O legislador português entende que a melhor maneira de solucionar casos de Direito Internacional Privado seria o
método de regulamentação conflitual através do qual procura-se encontrar a regulamentação para a questão privada internacional, ou seja, saber qual o ordenamento
jurídico material com a qual ou quais esta mesma questão é conexa para dela se
extraírem as normas aplicáveis ao caso concreto – normas de conflito.
II. A “lex fori” como lei do processo
O processo seguido perante os tribunais portugueses é regulado pela lei portuguesa,
ainda que ao fundo da causa se aplique uma lei estrangeira.
O sistema jurídico português trata o Direito estrangeiro como Direito e não como
facto.
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. PORTUGAL
35
Artigo 23.º CC
(Interpretação e averiguação do direito estrangeiro)
1. A lei estrangeira é interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas.
2. Na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira
aplicável, recorrer-se-á à lei que for subsidiariamente competente,
devendo adoptar-se igual procedimento sempre que não for possível determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa
a designação da lei aplicável.
Em Portugal a lei dispõe que, àquele que o invocar, compete fazer a prova da sua
existência e conteúdo, mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respetivo
conhecimento.
Este conhecimento oficioso incumbe também ao julgador sempre que este tenha de
decidir com fundamento no direito estrangeiro e nenhuma das partes o tenha invocado ou a parte contrária tenha reconhecido a sua existência e conteúdo ou não haja
deduzido oposição. A lei não exige qualquer meio de prova específico, pelo que a
parte ou o juiz poderão recorrer a qualquer meio probatório idóneo para fazer a
demonstração visada (por exemplo, prova pericial ou documental). Na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável, recorrer-se-á à que for
subsidiariamente competente, devendo adotar-se igual procedimento sempre que não
for possível determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa a designação de tal lei. Caso não localize uma conexão subsidiária ou se revele impossível
averiguar o conteúdo do Direito designado por intermédio dessa conexão, o tribunal
deverá recorrer às regras do Direito comum português.
O processo seguido perante os tribunais portugueses é regulado pela lei portuguesa,
ainda que ao fundo da causa se aplique uma lei estrangeira.
III. Fontes
As regras de Direito internacional privado português assentam em normas jurídicas
escritas emanadas de autoridades com poder para as gerar, ou seja, em disposições
imperativas orientadas para o estabelecimento de critérios gerais aplicáveis a situações concretas, produzidas pelos órgãos estatais competentes.
 Pluralidade Metodológica
 Diversidade de fontes
 Dispersão dos textos legais.
As normas de conflito vertidas nos artigos 25.° a 65.º do Código Civil, extravasa,
atualmente, a legislação de fonte interna para assumir contornos eminentemente
36
internacionais é supranacionais. A cooperação judiciária implementada na União
Europeia repercute-se, quer ao nível das normas de conflitos leis, quer no que diz
respeito às normas de conflitos de jurisdições.
1. O primado da CRP.
Art. 13.º - Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são
iguais perante a lei.
Art. 18.º - Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,
liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam
entidades públicas e privadas.
Art. 204.º - Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou
os princípios nela consignados.
É hoje praticamente consensual que as regras de DIP não são totalmente técnicas e
formais, pelo que não se exigem mais desenvolvimentos a este respeito. Esta é uma
posição maioritária na doutrina nacional e estrangeira. Não é já a ideia, de certa
forma tradicional, do «espaço livre de constitucionalidade», se expressa o Prof. RUI
MOURA RAMOS: «admitindo-se de forma mais ou menos clara a possibilidade de
Intervenção dos comandos constitucionais nas relações jurídicas cuja regulamentação é objecto do DIP, não é possível sem mais, no entanto, dar por resolvido o problema do âmbito espacial destas normas, isto é, da determinação de quais as relações jurídicas concretas que não poderão ficar imunes aos valores nelas contidos.
Com efeito, se a questão da determinação de um âmbito espacial de aplicação se
põe para todas as normas jurídicas, não se vê porque é que a Constituição se veria
dispensada de afrontar esta problemática. Importa, pois, segundo o consenso generalizado da doutrina, delimitar os casos da vida jurídica internacional a que, por
assim dizer, a Constituição se vai aplicar».
Com a reforma de 1977 do Código Civil português, foram objeto de alteração aqueles preceitos, de entre os do Capítulo relativo ao direito de conflitos, tidos por contrários à Constituição de 1976. Por exemplo a substituição, pela reforma do Código
Civil de 1977, do elemento de conexão «nacionalidade do marido» (na norma referente à determinação do regime de bens do matrimónio, constante do art. 53.º CC).
A Constituição da República Portuguesa (CRP.) consagra princípios com grande
relevância em matéria de direito privado (v.g.: proibição de qualquer tipo de
discriminação contra os filhos nascidos fora do casamento – cfr. o artigo. 36º, n.º 4
da CRP).
37
Como nota o Prof. RUI MOURA RAMOS, «tal solução não levanta problemas no
caso das relações puramente nacionais – em que a aplicação da lex fori é de preceito – nem tão pouco no das relativamente internacionais (afinal, o inverso do
anterior) em que por força se haverá de aplicar a lei do país em relação ao qual a
situação se poderá dizer puramente nacional. E a mesma lei deverá ainda ser aplicada a situações não totalmente nacionais em relação a um Estado estrangeiro mas
que tenham com este Estado os contactos que o foro considera suficientes para, se o
caso surgisse, com as mesmas características, no seu âmbito.
2. Direito da UE
Sublinha o Professor MOURA VICENTE que o Direito da UE e o Direito Internacional Privado são dois ramos do Direito que durante largo período de tempo operaram em isolamento recíproco. Mais essa situação começou a alterar-se. O Direito da
UE obriga, a repensar o Direito Internacional Privado e a modificar alguns dos seus
esquemas tradicionais de funcionamento: Europeização direta do Direito Internacional Privado
As liberdades fundamentais da UE de circulação dizem respeito a situações jurídicas
que transcendem as fronteiras de um Estado. Sucede que o Direito da UE não regula
todos os aspetos destas situações, entre outras razões porque não suprime a pluralidade e a diversidade dos sistemas jurídicos nacionais, antes tem caráter subsidiário
relativamente a estes.
Tal o motivo por que se suscitam muitas vezes conflitos de leis nas situações intracomunitárias, que compete ao Direito Internacional Privado resolver. Mas em que
sentido? E de acordo com que método ou métodos?
Trata-se, em suma, de saber:
 Se as liberdades europeias reclamam a consagração de regras de conflitos
especiais, máxime a que comanda a aplicação da lei do pais de origem as
situações intracomunitárias; e
 Se a tutela dessas liberdades postula, a superação, do método clássico de
regulação pelo do reconhecimento mútuo de situações jurídicas constituídas
no estrangeiro.
As liberdades Europeias de circulação (pessoas, mercadorias, serviços e capitais), os
princípios da igualdade, do respeito pelos direitos fundamentais e de reconhecimento
mútuo, e não enquadrado dentro de um mercado, mas um espaço judiciário europeu,
o conteúdo mais amplo, produziram uma metamorfose real do DIP Português.
38
As fontes de origem europeia que alimentam o DIP Português, como tem estudado o
Professor LIMA PINHEIRO, passaram em poucos anos para ser fundamentais, deslocando as fontes convencionais de origem e de origem interna.
Esta revolução veio com o Tratado de Amesterdão de 2 de Outubro de 1997, em
vigor desde 1 de Maio de 1999. Em particular, com a introdução de um novo Título
IV, intitulado «Vistos, asilo, imigração e outras políticas relativas à livre circulação
de pessoas", em cujo arts. 61-69 é realizada a tarefa de construir um DIP próprio da
União Europeia.
O Tratado de Amesterdão é a base jurídica necessária para a criação de um verdadeiro espaço europeu de liberdade, segurança e justiça, cuja principal impulsos políticos têm ocorrido no Conselho Europeu de Tampere (1999), com o Programa de
Haia (2004) e com o Programa de Estocolmo (2010).
O Tratado de Lisboa, de 13 de Dezembro de 2007 é o mais recente passo dado até
agora no aprofundamento da europeização do DIP. Ele aprecia o interesse do legislador europeu para fazer um remédio realmente eficaz, que a partir deste gira em
torno do Tratado do princípio do reconhecimento mútuo. O art. 81º do TFUE, o
sucessor de art. 65 TEC introduzido pelo Tratado de Amesterdão, investiga não só
para o que é a cooperação judiciária em matéria civil com incidência transfronteiriça,
mas estende-se os mecanismos que o Tratado deve ser dirigida para a área judiciária
europeia ser consolidada.
Para realizar a europeização do DIP, o Regulamento será o tipo normativo utilizado
para desenvolver seus padrões.
Deve-se salientar, no entanto, que a europeização da DIP não afetou da mesma forma a todos os membros da União Europeia. Assim, a Dinamarca ficou para fora, a
seu pedido, do Título IV TCE, ao contrário do Reino Unido e da Irlanda, que exerceu a cláusula de opt-in, permitindo que eles sejam incorporados em todos os instrumentos europeus desenvolvidos para fecha. Esta situação única tornou possível a
incorporação da Dinamarca, de um lado para o Regulamento (CE) n º 44/2001 e seu
regulamento sucessor (UE) 1215/2012 e, em segundo lugar Regulamento (CE)
1348/2000, após Regulamento (CE) 1393/2007, dois acordos foram realizadas entre
a Comunidade Europeia ea Dinamarca, com base das disposições do ex-art. 300º do
TCE.
O último passo dado até agora pela União Europeia para esclarecer esse cenário foi a
adoção de dois regulamentos: Regulamento (CE) 662/2009 do Parlamento Europeu e
do Conselho, de 13 de Julho de 2009, que estabelece um procedimento para a negociação e a celebração de acordos entre Estados-Membros e países terceiros relativamente a determinadas matérias referentes à lei aplicável às obrigações contratuais e
39
extracontratuais, e do Regulamento (CE) 664/2009, de 7 de julho de 2009, pelo que
estabelece um procedimento para a negociação e a celebração de acordos entre Estados-Membros e países terceiros em matéria de obrigações alimentares competência
judiciária, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial, de responsabilidade parental e, e lei aplicável alimentos75 obrigações de manutenção,
ambos com o objetivo de regulamentar o processo a ser seguido quando vários Estados-Membros quer celebrar acordos / Acordos com os países terceiros em matéria de
assuntos para os quais a União tenha legislado.
3. Tratados
Doutrina da Recepção Plena
Artigos 161º, 197º e 200º da CRP: aprovação pelo Governo ou pela Assembleia da
República.
Artigos 161º, 197º e 200º da CRP: aprovação pelo Governo ou pela Assembleia da
República.
Artigo 138º da CRP: ratificação pelo Presidente da República.
Artigo 8º da CRP: publicação oficial
IV. A aplicação das regras de conflitos
1. A aplicação oficiosa das regras de conflitos
Impõe-se ao julgador a ponderação da aplicabilidade das regras de conflitos de leis
ainda que nenhuma das partes invoque um Direito estrangeiro.
2. Modalidades de conexão.
A regra de conflitos destaca um elemento da situação de facto susceptível de apontar
para uma, e apenas uma, das leis em concurso. Este é o elemento de conexão. As
normas de conflito do Código Civil não apresentam qualquer tipo de solução para a
resolução do caso mas indicam qual o ordenamento jurídico que irá regular o caso
 Conexão simples ou singular: existe quando a norma de conflito aponta
para uma única ordem jurídica por via de um só elemento (ex.: arts. 30º;
33º/1; 46º/1 CC);
40
 Conexão múltipla: quando as normas de conflito apresentam vários elementos de conexão:
o Conexões sucessivas ou subsidiárias: está-se perante duas ou mais
elementos da conexão os quais só se irão aplicar caso falhe os
anteriores (ex.: art. 52º/1 e 2 CC);
o Conexão alternativa: prevê várias conexões como possíveis, mas
apenas uma vai ser aplicada com vista à obtenção do resultado
(ex.: art. 65º/1 CC);
o Conexões cumulativas: vai-se aplicar duas leis pessoais simultaneamente, ou seja, aplicam-se ambas (ex.: art. 33º/3 e 4 CC);
o Conexão condicional: quando o segundo elemento de conexão
chamado para regular o caso vai limitar a aplicabilidade da primeira lei (ex.: art. 55º/2 CC).
 Conexão móvel ou variável: aqueles elementos de conexão que poderão
sofrer alterações (ex.: nacionalidade, residência habitual); frente a Conexões imóveis ou invariáveis: fixam um momento em concreto e de nenhum
modo se pode alterar (ex.: lugar da celebração do ato). Há casos em que se
pode imobilizar um elemento de conexão móvel, art. 53º CC: elemento de
conexão móvel é a lei nacional dos nubentes e este elemento é imobilizado
“ao tempo da celebração do casamento”. Há casos em que, se consegue
fixar o momento da determinação de um elemento de conexão móvel, art.
55º/1 e 52º CC: elemento de conexão móvel é a lei nacional mas o indeterminismo reside no facto de não se saber quando é que se irá determinar a lei
nacional dos cônjuges. Estatuto suspenso: o elemento de conexão é fixo ou
imóvel, mas em termos tais que o seu conteúdo apresenta-se temporariamente indeterminado (ex.: art. 62º CC). Sucessão de estatuto: quando se
verifica a existência de sucessões de leis aplicáveis em consequência de
uma alteração do elemento de conexão utilizado quando existe duas sucessões que sucedem no tempo. O problema da sucessão de estatutos verificase pela existência de sucessão de leis aplicáveis em consequência de uma
alteração do conteúdo concreto do elemento de conexão utilizado pela norma de conflito. Art. 29º CC – uma vez maior sempre maior – art. 65º CC –
uma vez capaz, sempre capaz.
Artigo 24.º
(Actos realizados a bordo)
1. Aos actos realizados a bordo de navios ou aeronaves, fora dos
portos ou aeródromos, é aplicável a lei do lugar da respectiva
matrícula, sempre que for competente a lei territorial.
2. Os navios e aeronaves militares consideram-se como parte do
território do Estado a que pertencem.
41
3. Qualificação.
Artigo 15.º
(Qualificações)
A competência atribuída a uma lei abrange somente as normas
que, pelo seu conteúdo e pela função que têm nessa lei, integram o
regime do instituto visado na regra de conflitos
Vigora, no Direito português, princípio geral segundo o qual a referência feita pelas
normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina, apenas, na falta de preceito
em contrário, a aplicação do direito indicado, sendo que esta atribuição de competência abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função que assumam nessa lei, integrem o regime do instituto visado na regra de conflitos.
4. O reenvio
Artigo 16.º
(Referência à lei estrangeira. Princípio geral)
A referência das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira
determina apenas, na falta de preceito em contrário, a aplicação
do direito interno dessa lei.
Artigo 17.º
(Reenvio para a lei de um terceiro Estado)
1. Se, porém, o direito internacional privado da lei referida pela
norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e
esta se considerar competente para regular o caso, é o direito
interno
desta
legislação
que
deve
ser
aplicado.
2. Cessa o disposto no número anterior, se a lei referida pela
norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado
residir habitualmente em território português ou em país cujas
normas de conflitos considerem competente o direito interno do
Estado da sua nacionalidade.
3. Ficam, todavia, unicamente sujeitos à regra do n.º 1 os casos da
tutela e curatela, relações patrimoniais entre os cônjuges, poder
paternal, relações entre adoptante e adoptado e sucessão por morte, se a lei nacional indicada pela norma de conflitos devolver
para a lei da situação dos bens imóveis e esta se considerar competente.
42
Artigo 18.º
(Reenvio para a lei portuguesa)
1. Se o direito internacional privado da lei designada pela norma
de conflitos devolver para o direito interno português, é este o
direito aplicável.
2. Quando, porém, se trate de matéria compreendida no estatuto
pessoal, a lei portuguesa só é aplicável se o interessado tiver em
território português a sua residência habitual ou se a lei do país
desta residência considerar igualmente competente o direito interno português.
Artigo 19.º
(Casos em que não é admitido o reenvio)
1. Cessa o disposto nos dois artigos anteriores, quando da aplicação deles resulte a invalidade ou ineficácia de um negócio jurídico
que seria válido ou eficaz segundo a regra fixada no artigo 16.º,
ou a ilegitimidade de um estado que de outro modo seria legítimo.
2. Cessa igualmente o disposto nos mesmos artigos, se a lei
estrangeira tiver sido designada pelos interessados, nos casos em
que a designação é permitida.
O Direito Internacional Privado Português conhece o mecanismo do reenvio e, na
afirmativa, em que medida aceita que o Direito estrangeiro aplicável reenvie para o
Direito nacional ou para o Direito de um terceiro Estado.
Apesar desta afirmação de princípio é admitida, pelo Direito português, a figura do
reenvio que se concretiza quando a lei estrangeira selecionada pela norma de conflitos nacional não se considera aplicável, antes remetendo para outra ordem jurídica,
que poderá ser a portuguesa ou a de um terceiro Estado.
Assim, se o Direito Internacional Privado do sistema jurídico apontado pela norma
de conflitos portuguesa remeter para a legislação de um terceiro Estado e esta se
considerar competente para regular a situação, impõe-se a aplicação da legislação
indicada.
O reenvio deverá, ainda, ser aceite na eventualidade de se estar perante não três leis
mas quatro ou mais leis, desde que todas concordem em aceitar a mesma como a
mais idónea para regular a questão privada internacional.
43
Exclusão do reenvio nos Regulamentos da UE.
Entende-se por aplicação da lei de qualquer país designada pelo presente regulamento, a aplicação das normas jurídicas em vigor nesse país, com exclusão das suas
normas de direito internacional privado. Unicamente o Regulamento 650/2012 (art.
34) aceita o reenvio quando das regras de conflito de leis estabelecidas podem resultar na aplicação da lei de um Estado terceiro. Nesses casos, haverá que atender às
regras do direito internacional privado da lei desse Estado. Se essas regras previrem
o reenvio para a lei de um Estado-Membro ou para a lei de um Estado terceiro que
aplicaria a sua própria lei à sucessão, esse reenvio deverá ser aceite a fim de assegurar a coerência internacional. O reenvio deverá, todavia, ser excluído nos casos em
que o falecido tiver feito uma escolha de lei a favor da lei de um Estado terceiro
Artigo 20.º
(Ordenamentos jurídicos plurilegislativos)
1. Quando, em razão da nacionalidade de certa pessoa, for competente a lei de um Estado em que coexistam diferentes sistemas
legislativos locais, é o direito interno desse Estado que fixa em
cada caso o sistema aplicável.
2. Na falta de normas de direito interlocal, recorre-se ao direito
internacional privado do mesmo Estado; e, se este não bastar,
considera-se como lei pessoal do interessado a lei da sua residência habitual.
3. Se a legislação competente constituir uma ordem jurídica territorialmente unitária, mas nela vigorarem diversos sistemas de
normas para diferentes categorias de pessoas, observar-se-á
sempre o estabelecido nessa legislação quanto ao conflito de sistemas.
Remissão para Ordenamentos jurídicos plurilegislativos nos Regulamentos da
EU
1. Sempre que um Estado englobe várias unidades territoriais, tendo cada uma normas de direito próprias em matéria de obrigações extracontratuais, cada unidade
territorial é considerada um país para fins de determinação da lei aplicável por força
do presente regulamento.
2. Um Estado-Membro em que diferentes unidades territoriais tenham normas de
direito próprias em matéria de obrigações extracontratuais não é obrigado a aplicar o
presente regulamento aos conflitos de leis que respeitem exclusivamente a essas
unidades territoriais.
44
5. Ordem pública internacional
Artigo 22.º
(Ordem pública)
1. Não são aplicáveis os preceitos da lei estrangeira indicados
pela norma de conflitos, quando essa aplicação envolva ofensa
dos princípios fundamentais da ordem pública internacional do
Estado português.
2. São aplicáveis, neste caso, as normas mais apropriadas da
legislação estrangeira competente ou, subsidiariamente, as regras
do direito interno português.
5.1. Noção
No seio do ordenamento jurídico português, a ordem pública internacional encontrase consagrada, desde logo, no artigo 22.º do Código Civil (artigo já por nós anteriormente referenciado), funcionando como um limite à aplicação do direito estrangeiro. Com efeito, nos termos desta disposição legal, os preceitos da lei estrangeira,
indicados pela norma de conflitos, não serão aplicáveis quando essa aplicação
envolva ofensa dos princípios fundamentais da nossa ordem pública internacional
(n.º 1) – caso em que serão então aplicáveis as normas mais apropriadas da legislação estrangeira competente ou, subsidiariamente, as regras do direito interno português (n.º 2).
A ordem pública pode também funcionar como um limite ao reconhecimento de uma
decisão estrangeira ou dos efeitos de um ato público estrangeiro. Assim se compreende o disposto na alínea f) do artigo 1096.º do Código de Processo Civil (revisão
de sentenças estrangeiras), nos termos do qual para que a sentença estrangeira seja
confirmada será necessário que a mesma “não contenha decisão cujo reconhecimento conduza a um resultado manifestamente incompatível com os princípios da
ordem pública internacional do Estado Português”. A inspiração desta alínea f) do
artigo 1096.º do Código de Processo Civil, no fundo, é idêntica à do artigo 22.º, n.º
1, do Código Civil. O mesmo se diga, aliás, a respeito dos artigos 1651.º, n.º 2, do
Código Civil (casamentos sujeitos a registo), e 6.º, n.º 1, do Código de Registo Civil
(actos lavrados pelas autoridades estrangeiras) – outros preceitos legais onde a
ordem pública internacional se encontra igualmente consagrada.
Importa salientar que a ordem pública internacional manifesta-se em concreto, isto é,
“perante o resultado a que conduza a aplicação do Direito ou de sentença estrangeiras”. Deste modo, em rigor, não poderemos dizer logo se certo instituto é ou não
contrário à ordem pública internacional – teremos de simular a sua aplicação. Por
exemplo, não se poderá dizer, a priori, que uma lei estrangeira viola a nossa ordem
45
pública internacional pelo facto de conter elementos discriminatórios em função da
raça, religião, etc.. O que se pode dizer, desde logo, é que não será aceite uma solução discriminatória a que esta lei eventualmente conduza no caso concreto, por
exemplo na hipótese de atribuir menos direitos ou impor mais deveres a uma pessoa
em função da sua religião.
É esta, de resto, a conclusão a que nos conduz o próprio n.º 1 do artigo 22.º do Código Civil, nos termos do qual não serão aplicáveis os preceitos da lei estrangeira
competente “quando essa aplicação envolva ofensa” dos princípios fundamentais da
nossa ordem pública internacional.
5.2. Direito da UE
REGULAMENTO (CE) N.º 593/2008 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO
CONSELHO de 17 de Junho de 2008 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais
Roma I.
Artigo 21. Ordem pública do foro. A aplicação de uma disposição da lei de um país
designada pelo presente regulamento só pode ser afastada se essa aplicação for
manifestamente incompatível com a ordem pública do foro.
REGULAMENTO (CE) N.º 864/2007 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO
CONSELHO de 11 de Julho de 2007 relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais («Roma II»).
Artigo 26. Ordem pública do foro. A aplicação de uma disposição da lei de qualquer
país designada pelo presente regulamento só pode ser afastada se for manifestamente
incompatível com a ordem pública do foro.
REGULAMENTO (UE) N.º 1259/2010 DO CONSELHO de 20 de Dezembro de
2010 que cria uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de
divórcio e separação judicial.
Artigo 12. Ordem pública. A aplicação de uma disposição da lei designada nos termos do presente regulamento só pode ser recusada se essa aplicação for manifestamente incompatível com a ordem pública do foro.
REGULAMENTO (CE) N.º 44/2001 DO CONSELHO de 22 de Dezembro de 2000
relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em
matéria civil e comercial.
46
Artigo 34. Uma decisão não será reconhecida: 1. Se o reconhecimento for manifestamente contrário à ordem pública do Estado-Membro requerido.
REGULAMENTO (CE) N.º 2201/2003 DO CONSELHO de 27 de Novembro de
2003 relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.º 1347/2000.
Artigo 22. Fundamentos de não-reconhecimento de decisões de divórcio, separação
ou anulação do casamento. Uma decisão de divórcio, separação ou anulação do
casamento não é reconhecida: a) Se o reconhecimento for manifestamente contrário
à ordem pública do Estado-Membro requerido.
REGULAMENTO (CE) N.º 4/2009 DO CONSELHO de 18 de Dezembro de 2008
relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução das decisões
e à cooperação em matéria de obrigações alimentares.
Artigo 24. Motivos de recusa do reconhecimento. Uma decisão não é reconhecida: a)
Se o reconhecimento for manifestamente contrário à ordem pública do EstadoMembro em que é pedido o reconhecimento. O critério da ordem pública não pode
ser aplicado às regras de competência.
REGULAMENTO (UE) N.º 650/2012 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO
CONSELHO de 4 de julho de 2012 relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e execução das decisões, e à aceitação e execução dos atos autênticos
em matéria de sucessões e à criação de um Certificado Sucessório Europeu.
Artigo 35. Ordem pública (ordre public). A aplicação de uma disposição da lei de
um Estado designada pelo presente regulamento só pode ser afastada se essa aplicação for manifestamente incompatível com a ordem pública do Estado-Membro do
foro.
Artigo 40. Fundamentos do não reconhecimento. Uma decisão não é reconhecida: a)
Se o reconhecimento for manifestamente contrário à ordem pública do EstadoMembro requerido. Non obstante, importa salientar o Considerando (58), que junto a
possibilidade de afastar certas disposições da lei estrangeira quando a sua aplicação
num caso específico seja manifestamente incompatível com a ordem pública do
Estado-Membro em causa refere expressamente que os órgãos jurisdicionais ou
outras autoridades competentes não deverão poder invocar a exceção de ordem
pública para afastar a lei de outro Estado-Membro nem recusar reconhecer ou,
consoante o caso, executar uma decisão já proferida, um ato autêntico ou uma transação judicial provenientes de outro Estado-Membro, quando a aplicação da exce-
47
ção de ordem pública seja contrária à Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia, em especial ao artigo 21.º que proíbe qualquer forma de discriminação.
V. Regras de conflitos de leis
1. As obrigações contratuais e os atos jurídicos. Regulamento (CE) n.º 593/2008
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Junho de 2008, sobre a lei
aplicável às obrigações contratuais (Roma I)
O Regulamento Roma I consagrou um princípio segundo o qual as partes podem
escolher a lei aplicável ao contrato ou a parte deste, podendo mesmo acordar, em
qualquer momento, na substituição da lei designada. Porém, a escolha de lei estrangeira não pode afastar a aplicação das normas imperativas do sistema jurídico do
Estado em que, no momento dessa escolha, se localizem os outros elementos da
situação em apreço. Na ausência de escolha, o contrato é regulado pela lei do país
com o qual apresente uma conexão mais estreita.
Caso as partes não tenham escolhido a lei aplicável para contratos de venda de mercadorias, prestação de serviços, franquias ou distribuição, a mesma será determinada
com base no país de residência do principal contraente do contrato. No caso dos
contratos relativos a bens imóveis, aplica-se a lei do país no qual se situa o imóvel,
salvo nos casos de arrendamento temporário para uso pessoal (no máximo, seis
meses consecutivos). Nestes casos, a lei aplicável é a do país de residência do proprietário do imóvel. No caso da venda de mercadorias em hasta pública, aplica-se a
lei do país onde se realiza a hasta pública. No que se refere aos instrumentos financeiros regidos por uma única lei, esta será a lei aplicável.
Caso nenhuma, ou mais de uma, das regras referidas se apliquem a um contrato, a lei
aplicável será determinada com base no país de residência do contraente principal do
contrato. No entanto, se o contrato apresentar uma relação mais estreita com um país
diferente dos casos previstos pelas presentes regras, aplica-se a lei desse país. O
mesmo se aplica quando não for possível determinar a lei aplicável.
Para os seguintes tipos de contrato, o regulamento prevê opções para a seleção da lei
aplicável e determina a lei a aplicar na ausência de escolha:
 contratos de transporte de mercadorias – na ausência de escolha, a lei aplicável será a do país de residência do transportador, desde que esse seja
também o local de receção ou entrega, ou a residência do expedidor. Caso
contrário, aplica-se a lei do país no qual será efetuada a entrega;
 contratos de transportes de passageiros – a lei aplicável pode ser escolhida
entre o país de residência do passageiro ou do transportador, o país onde se
48
situa a administração central do transportador ou o país de partida ou destino. Na ausência de escolha, aplica-se a lei do país de residência do passageiro, desde que este seja também o local de partida ou destino. Ainda
assim, se o contrato estiver mais estreitamente relacionado com outro país,
aplica-se a lei deste último;
 contratos de consumidores, celebrados entre consumidores e profissionais –
a lei aplicável é a lei do país de residência do consumidor, desde que este
seja também o país no qual o profissional exerce as suas atividades ou para
o qual as suas atividades estão direcionadas. Segundo o princípio da liberdade de escolha, as partes podem também aplicar outra lei, desde que a
mesma proporcione o mesmo nível de proteção ao consumidor que a lei do
país de residência deste;
 contratos de seguro – na ausência de escolha, a lei aplicável será a lei do
país de residência do segurador. Contudo, se o contrato estiver mais estreitamente relacionado com outro país, aplica-se a lei deste último;
 contratos individuais de trabalho – a lei aplicável pode ser determinada com
base no princípio da liberdade de escolha, desde que o nível de proteção
conferido ao trabalhador permaneça igual ao conferido pela lei aplicável na
ausência de escolha. Neste último caso, a lei pela qual se rege o contrato
será a lei do país no qual, ou a partir do qual, o trabalhador realiza as suas
tarefas. Caso não seja possível determinar o acima referido, a lei aplicável
será a do país onde se situa o estabelecimento. Contudo, se o contrato estiver mais estreitamente relacionado com outro país, aplica-se a lei deste
último.
2. As obrigações não contratuais. Responsabilidade civil extracontratual. Regulamento (CE) n.° 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de
Julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais («Roma
II»)
Prescreve o art.º 4.º, n.º 1 do Regulamento Roma II, “Salvo disposição em contrário
do presente regulamento, a lei aplicável às obrigações extracontratuais decorrentes
da responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco é a lei do país onde
ocorre o dano, independentemente do país onde tenha ocorrido o facto que deu origem ao dano e independentemente do país ou países onde ocorreram as consequências indirectas desse facto.”
Esta norma estabelece, como “regra geral”, que a lei aplicável às obrigações extracontratuais decorrentes da responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco
é a lei do país onde ocorre o dano, contrariamente ao que dispõe o art.º 45.º, n.º1, do
Código Civil, segundo o qual, a regra aplicável nestes casos é a do local onde ocorreu o facto lesivo, ou lugar da conduta (lex loci).
49
Cumpre salientar, no entanto, que a regra geral vertida no art.º 4.º, n.º1 do Regulamento (CE) n.º 864/2007 comporta exceções. Conforme se lê no n.º 2: “(…) sempre
que a pessoa cuja responsabilidade é invocada e o lesado tenham a sua residência
habitual no mesmo país no momento em que ocorre o dano, é aplicável a lei desse
país.”
Para respeitar o princípio da autonomia das partes e reforçar a certeza jurídica, as
partes deverão poder escolher a lei aplicável a uma obrigação extracontratual. Esta
escolha deverá ser expressa ou demonstrada com um grau de certeza razoável pelas
circunstâncias do caso. Ao determinar a existência de acordo, o tribunal deverá respeitar as intenções das partes. É necessário proteger as partes mais vulneráveis,
impondo determinadas condições a esta escolha.
O Regulamento Roma II tem também várias disposições especiais em matéria de:







responsabilidade por produtos defeituosos (artigo 5.º),
concorrência desleal e atos que restrinjam a livre concorrência (artigo
6.º),
danos ambientais (artigo 7.º),
violação de direitos de propriedade intelectual (artigo 8.º),
enriquecimento sem causa (artigo 10.º),
gestão de negócios (artigo 11.º) e
culpa in contrahendo (artigo 12.º).
3. Obrigações alimentares. Regulamento (CE) n.º 4/2009, de 18 de dezembro de
2008, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução
das decisões e à cooperação em matéria de obrigações alimentares
Entrou em vigor em 31/01/2009, mas só é aplicável a partir de 18 de Junho de 2011
(art. 76ª). Este Regulamento prevê uma série de medidas que permitam facilitar o
pagamento das prestações de alimentos em situações transfronteiriças. Estas prestações decorrem da obrigação de ajudar os familiares em situação de necessidade.
Podem, por exemplo, assumir a forma de uma pensão alimentar paga a um filho ou a
um ex-cônjuge após um divórcio.
No quadro do presente Regulamento, que essas normas de conflitos de leis apenas
determinam a lei aplicável às obrigações alimentares e não a lei aplicável ao estabelecimento das relações familiares em que se baseiam as obrigações alimentares. O
estabelecimento das relações familiares continua a ser regido pelo direito nacional
dos Estados-Membros, nele estando incluídas as respetivas regras de direito internacional privado.
50
3.1 Competência
O tribunal competente por deliberar em matéria de obrigações alimentares é:
 o tribunal do local do domicílio do arguido ou do credor; ou
 o tribunal competente por apreciar uma ação relativa ao estado das pessoas
(um divórcio, por exemplo) ou à responsabilidade parental, quando o pedido relativo a uma obrigação alimentar está associado a esta ação (desde que
esta competência não se baseie unicamente na nacionalidade de uma das
partes).
Salvo se o diferendo estiver relacionado com uma obrigação alimentar respeitante a
menores de dezoito anos, as partes podem, em determinadas condições, celebrar
um acordo sobre o tribunal ou os tribunais de um Estado-Membro competente(s)
pela resolução do diferendo.
Quando o arguido comparece perante um tribunal de um Estado-Membro, esse tribunal é competente, salvo se o arguido contestar a competência do mesmo.
Se nenhuma das condições anteriormente mencionadas estiver cumprida, o diferendo
poderá, em determinadas condições, ser apresentado perante os tribunais do EstadoMembro de origem de ambas as partes.
Se assim não for e o processo não puder ser apresentado num país fora da UE que
esteja estreitamente relacionado com o diferendo, o pedido poderá ser apresentado
perante o tribunal de um Estado-Membro com o qual o diferendo apresenta uma
conexão suficiente.
Enquanto o credor continuar a residir no Estado-Membro que proferiu a decisão em
matéria de obrigações alimentares, o devedor não poderá, salvo algumas exceções,
propor uma ação para alterar esta decisão noutro Estado-Membro. No entanto, o
credor poderá aceitar que o diferendo seja dirimido por outro tribunal.
Independentemente do tribunal competente para conhecimento do mérito, os pedidos
de medidas provisórias e cautelares podem ser apresentados junto de qualquer tribunal de um Estado-Membro, desde que estejam previstos na legislação do Estado em
questão.
51
3.2. Reconhecimento e execução das decisões
Qualquer decisão relativa a obrigações alimentares proferida por um Estado-Membro tem de ser reconhecida por outro Estado-Membro, sem nenhum procedimento
especial.
3.3. Autoridades centrais
Cada Estado-Membro deve designar uma autoridade central responsável por prestar
assistência às partes no estabelecimento e cobrança de pensões de alimentos. Deverão, nomeadamente, transmitir e receber os pedidos previstos no regulamento e
tomar todas as medidas apropriadas para iniciar ou facilitar a introdução da instância
necessária.
4. Regulamento (UE) n. ° 1259/2010 do Conselho, de 20 de Dezembro de 2010,
que cria uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de
divórcio e separação judicial
O presente regulamento institui um quadro jurídico claro e completo em matéria de
lei aplicável ao divórcio e separação judicial nos Estados-Membros participantes e
garantir aos cidadãos soluções adequadas em termos de segurança jurídica, previsibilidade e flexibilidade, bem como impedir situações em que um cônjuge pede o
divórcio antes do outro para que o processo seja regido por uma lei específica, que
considera mais favorável à salvaguarda dos seus interesses.
A lei determinada pelas normas de conflito de leis do presente regulamento deverá
aplicar-se aos fundamentos de divórcio e de separação judicial.
Questões preliminares, tais como a capacidade jurídica e a validade do casamento e
questões como os efeitos patrimoniais do divórcio ou da separação judicial, o nome,
a responsabilidade parental, as obrigações alimentares ou outras eventuais medidas
acessórias deverão ser determinadas pelas normas de conflito de leis aplicáveis no
Estado-Membro participante em questão.
Este Regulamento permite escolher a lei aplicável em caso de divórcio de casais com
nacionalidades diferentes, bem como de casais que vivem em países diferentes ou
que coabitam num país diferente do seu país de origem. Visa reduzir o fenómeno da
procura do foro mais vantajoso e proteger os cônjuges mais vulneráveis durante os
processos de divórcio.
52
Um acordo de escolha de lei deverá poder ser celebrado ou alterado o mais tardar na
data da instauração do processo em tribunal, e mesmo durante o processo, se a lei do
foro o previr. Nesse caso, deverá bastar que seja registada em tribunal a designação
da lei aplicável nos termos da lei do foro.
Na falta de escolha da lei aplicável, o R regulamento instaura normas de conflitos de
leis harmonizadas partindo de uma escala de elementos de conexão sucessivos
baseados na existência de uma conexão estreita entre os cônjuges e a lei em causa,
com vista a garantir a segurança jurídica e a previsibilidade e a impedir situações em
que um dos cônjuges pede o divórcio antes do outro para garantir que o processo
seja regido por uma lei específica que considera mais favorável à salvaguarda dos
seus interesses.
A novas regras aplicar-se-ão em primeiro lugar em 14 Estados-Membros da UE,
enquanto os outros conservam o direito de se lhes associar no futuro: Bélgica, a
Bulgária, a Alemanha, a Espanha, a França, a Itália, a Letónia, o Luxemburgo, a
Hungria, Malta, a Áustria, Portugal, a Roménia e a Eslovénia.
5. Testamentos e Sucessões. Regulamento (UE) n. ° 650/2012 do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 4 de julho de 2012 , relativo à competência, à lei
aplicável, ao reconhecimento e execução das decisões, e à aceitação e execução
dos atos autênticos em matéria de sucessões e à criação de um Certificado
Sucessório Europeu
Em 4 de julho de 2012, foi dado um importante passo para facilitar as sucessões
transfronteiriças com a adoção de normas europeias que tornam mais simples para os
cidadãos europeus o tratamento dos aspetos jurídicos de um testamento ou sucessão
internacional. Estas novas normas são aplicáveis à sucessão das pessoas falecidas a
partir de 17 de agosto de 2015 (inclusive).
O Regulamento assegurará o tratamento coerente de uma determinada sucessão, por
uma única autoridade e ao abrigo de uma única lei. Em princípio, a lei aplicável à
sucessão e o tribunal competente serão determinados pela última residência habitual
do falecido; no entanto, os cidadãos podem escolher a lei do Estado da sua nacionalidade como lei aplicável à sucessão. Isto permitirá evitar processos paralelos e decisões judiciais contraditórias, assegurando simultaneamente o reconhecimento mútuo
das decisões relativas a sucessões na UE.
A Dinamarca, a Irlanda e o Reino Unido não participam na adoção do Regulamento.
Assim sendo, as ações sucessórias instauradas nesses três Estados-Membros continuarão a ser julgadas exclusivamente de acordo com as normas nacionais.
53
As questões relacionadas com o imposto sucessório ficam excluídas do âmbito de
aplicação do Regulamento.
Salvo disposição em contrário do Regulamento, a lei aplicável ao conjunto da sucessão é a lei do país onde o falecido tinha residência habitual no momento do óbito.
Uma pessoa pode escolher como lei para regular a sua sucessão a lei do país de que
é nacional no momento em que faz a escolha ou no momento do óbito. Uma pessoa
com nacionalidade múltipla pode escolher a lei de qualquer dos países de que é
nacional no momento em que faz a escolha.
A lei rege nomeadamente:
 as causas, o momento e o lugar da abertura da sucessão;
 a determinação dos beneficiários, das respetivas quotas-partes e das obrigações que lhes podem ser impostas pelo falecido, bem como a determinação
de outros direitos sucessórios;
 a capacidade sucessória;
 a deserdação e a incapacidade por indignidade;
 a transmissão dos bens, direitos e obrigações que compõem a herança aos
herdeiros e, consoante o caso, aos legatários;
 os poderes dos herdeiros, dos executores testamentários e outros administradores da herança, sem prejuízo de regras específicas sobre a nomeação e
os poderes dos administradores de heranças em determinadas situações;
 a responsabilidade pelas dívidas da sucessão;
 a quota disponível da herança, a legítima e outras restrições à disposição
por morte, bem como as pretensões que pessoas próximas do falecido possam deduzir contra a herança ou os herdeiros;
 a colação e a redução das liberalidades, adiantamentos ou legados aquando
da determinação das quotas dos diferentes beneficiários;
 a partilha da herança.
Para e mais informações sobre o direito das sucessões de outros Estados-Membros,
pode consultar o sítio Web http://www.successions-europe.eu/pt/home, gerido pelo
Conselho dos Notários da União Europeia
Ate o 17 de agosto de 2015 é o Código Civil Português que define as leis aplicáveis
em matéria de sucessão por morte.
Por regra, é competente para regular as sucessões a lei pessoal do falecido. Por esta
lei se regem também a sucessão por morte e os poderes do administrador da herança
e do executor testamentário. Esta lei pessoal é, em princípio, a da nacionalidade.
A sucessão por morte abrange quer a sucessão determinada por lei quer a voluntária
(caracterizada por os herdeiros serem designados por testamento ou por via contratual).
54
Quanto à sucessão testamentária, a regra geral é limitada relativamente a alguns
aspetos.
Assim, a capacidade para fazer, modificar ou revogar uma disposição testamentária é
também regulada pela lei pessoal do seu autor ao tempo da declaração. Estão ainda
sujeitas a esta lei as exigências de forma especial para as disposições por morte em
razão da idade do disponente.
O autor, se depois de feita a disposição por morte mudar de lei pessoal e a nova lei
não lhe reconhecer capacidade para testar, pode ainda revogar aquela disposição nos
termos da lei anterior.
Compete à lei pessoal do autor da sucessão (o falecido) ao tempo da declaração (ou
seja, da feitura do testamento) regular: a) A interpretação das cláusulas e disposições
do testamento, salvo se o testador se referir, expressa ou implicitamente, a outra lei
(caso em que será esta última a competente); b) A falta e vícios da vontade do testador; c) a admissibilidade de testamentos de mão comum (aqueles em que duas pessoas fazem as suas disposições por morte num único ato) e de pactos sucessórios (no
sentido que aqui releva de atos de natureza contratual que operam a instituição negocial de herdeiro).
A admissibilidade destes pactos está sujeita à lei pessoal do autor da sucessão ao
tempo da declaração, salvo quando se trate de pacto sucessório inserto em convenção antenupcial, caso em que é aplicável a regra de conflitos que reja também as
convenções antenupciais (por regra, nestes casos, é aplicável a lei nacional dos
nubentes ao tempo da celebração do casamento).
Ao estatuto da sucessão por morte cabe, em geral, regular todas as questões relativas
à abertura da sucessão, aceitação da herança, devolução, repúdio, transmissão e
partilha desta. Compete-lhe, ainda, definir o âmbito da sucessão (por exemplo, concretizar o que se transmite aos herdeiros) e a capacidade para adquirir por via sucessória. Cumpre, também, à lei da sucessão definir a composição e hierarquia dos
sucessíveis e os respetivos direitos.
Diversamente ocorre quanto à transferência de propriedade dos bens, já que esta é
regulada pela lei relativa ao direito real em causa. Tal lei poderá ter, ainda, relevo no
que tange ao estatuto sucessório em matéria de partilha de bens.
No que respeita à forma vigora, designadamente, a Convenção Relativa à Lei Uniforme sobre a Forma de Um Testamento Internacional (de 26/10/1973).
55
6. O estatuto pessoal e os aspetos relativos ao estado civil (nome, domicílio e
capacidade) Arts. 25º a 32º
O estatuto pessoal é, geralmente, regido pela lei pessoal dos sujeitos em causa, conforme dispõe regra de conflitos contida no Código Civil Português.
A lei pessoal é a lei da nacionalidade do indivíduo ou, se este for apátrida, a do lugar
da sua residência habitual (se se tratar de um cidadão maior de idade) ou do domicílio legal (se se tratar de um menor ou interdito). Na falta de residência habitual, a lei
pessoal corresponderá à do lugar da residência ocasional ou, se esta não puder ser
determinada, à do local onde se encontrar.
De acordo com o mesmo encadeado de normas, são fixados pela lei pessoal o início
e o termo da personalidade jurídica.
É também da competência da lei pessoal regular a existência, conteúdo, formas de
tutela e restrições impostas ao exercício dos direitos de personalidade (direito ao
nome, à imagem e à reserva sobre a intimidade da vida privada).
Em matéria de direito ao nome vigora em Portugal a Convenção de Istambul Relativa a Alterações de Apelidos e de Nomes Próprios (de 4/9/1958) e a Convenção de
Munique sobre a Lei Aplicável aos Nomes Próprios e Apelidos (de 5/9/1980). Tais
normas assumem prevalência sobre as regras de conflitos do Direito Português.
Compete à lei pessoal regular a capacidade genérica de gozo e de exercício de direitos das pessoas singulares.
Arts. 33 e 34 CC. Por sua vez, as pessoas coletivas têm como lei pessoal a do Estado
onde se encontre situada a sede principal e efetiva da sua administração. A transferência da sede de um Estado para outro não extingue a sua personalidade jurídica, se
nisso concordarem as leis de uma e outra sede. A fusão de entidades com lei pessoal
diferente é apreciada face a ambas as leis pessoais.
A lei pessoal das pessoas coletivas internacionais é a designada na convenção que as
tenha criado ou nos respetivos estatutos. Na falta de designação, é a lei do país onde
estiver a sede principal.
7. Estabelecimento da filiação, aqui se incluindo a temática da adoção
Esta matéria é regulada no Código Civil Português, Arts. 56º a 61º.
Constitui regra geral, neste domínio, a aplicação da lei pessoal dos sujeitos envolvidos.
56
À constituição da filiação é aplicável a lei pessoal do progenitor à data do estabelecimento da relação. Tratando-se de filho de mulher casada, tal constituição, relativamente ao pai, é regulada pela lei nacional comum da mãe e do marido; na falta
desta, é aplicável a lei da residência habitual comum dos cônjuges e, se esta também
faltar, a lei pessoal do filho. Para os referidos efeitos, atender-se-á ao momento do
nascimento do filho ou ao da dissolução do casamento, se for anterior àquele.
As relações entre pais e filhos são reguladas pela lei nacional comum dos pais e, na
falta desta, pela lei da sua residência habitual comum; se os progenitores residirem
habitualmente em Estados diferentes, é aplicável a lei pessoal do filho. Se a filiação
apenas se achar estabelecida relativamente a um dos pais, aplica-se a lei pessoal
deste; se um dos progenitores tiver falecido, é competente a lei pessoal do sobrevivo.
À constituição da filiação adotiva é aplicável a lei pessoal do adotante. Porém, se a
adoção for realizada por marido e mulher ou o adotando for filho do cônjuge do
adotante, é competente a lei nacional comum dos cônjuges e, na falta desta, a lei da
sua residência habitual comum; se também esta faltar, será aplicável a lei do país
com o qual a vida familiar dos adotantes se ache mais estreitamente conexa. As
relações entre adotante e adotado, e entre este e a família de origem, estão sujeitas à
lei pessoal do adotante.
Se a lei competente para regular as relações entre o adotando e os seus progenitores
não conhecer o instituto da adoção, ou não o admitir em relação a quem se encontre
na situação familiar do adotando, a adoção não é permitida.
Se, como requisito da perfilhação ou adoção, a lei pessoal do perfilhando ou adotando exigir o consentimento deste, será a exigência respeitada. Será igualmente
respeitada a exigência do consentimento de terceiro a quem o interessado esteja
ligado por qualquer relação jurídica de natureza familiar ou tutelar, se provier da lei
reguladora desta.
A lei aplicável à constituição da filiação adotiva regula os requisitos substanciais da
adoção (diferença de idades entre adotante e adotado, ausência de filhos do adotante,
situação familiar do adotante e do adotado, etc.), os respetivos vícios e a sua revogação.
O domínio de aplicação da lei reguladora das relações entre pais e filhos abrange, no
essencial, o poder paternal. No entanto, a Convenção da Haia Relativa à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável em Matéria de Proteção de Menores (de
5/10/1961) – aplicável sempre que o menor tenha residência habitual num Estado
contratante – sujeita o poder paternal à lei da nacionalidade do menor. Assim, quando for aplicável esta Convenção, o Código Civil tem um campo de aplicação muito
57
limitado (por exemplo, aplicar-se-á para efeitos de determinação do domicílio legal
do filho menor).
Por outro lado, a Convenção de Munique sobre a Lei Aplicável aos Nomes Próprios
e Apelidos submete os efeitos da filiação sobre o nome do filho à lei da sua nacionalidade.
8. O casamento, as uniões de facto.
Arts. 50º, 51º, 52º, 53º e 54º CC
No que respeita às condições de validade do casamento vigora, em Portugal, a Convenção da Haia para Regular os Conflitos de Leis em Matéria de Casamento
(12/6/1902). Este texto internacional, no entanto, tem assumido um relevo muito
limitado em virtude do reduzido número de Estados a ele vinculados.
Têm, assim, um maior campo de aplicação as normas de conflitos emergentes do
Código Civil Português.
A lei competente para regular as relações de família, incluindo o casamento, é, via
de regra, a lei pessoal dos respetivos sujeitos.
A capacidade para contrair casamento e a definição do regime da falta e dos vícios
da vontade, em relação a cada nubente, são reguladas pela respetiva lei pessoal.
Em princípio, a lei pessoal é também aplicável à união de facto, se esta for configurada por aquela lei como uma relação de família.
Em matéria de forma (condições de validade formal) do casamento aplica-se, em
regra, a lei do Estado em que o ato é celebrado. São permitidos, no entanto, desvios
a esta regra no que respeita aos casamentos celebrados perante agentes diplomáticos
ou consulares e ao casamento celebrado de harmonia com as leis canónicas.
O regime de conflitos constante do Código Civil Português, dispõe que as relações
entre os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum. Não tendo estes a mesma
nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum e, na falta desta, a
do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa.
Se, porém, na constância do matrimónio, houver mudança da lei competente, só
pode fundamentar a separação ou o divórcio algum facto relevante ao tempo da sua
verificação.
58
As relações pessoais e patrimoniais entre os cônjuges (salvo as que respeitem ao
regime de bens) são reguladas, em princípio, pela lei nacional comum. Se aqueles
não tiverem a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual
comum e, na falta desta, a do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa.
A lei designada regula, entre outros, os deveres dos cônjuges, o direito a alimentos, a
administração de bens do casal e o regime da responsabilidade pelas dívidas (salvo
os aspetos que dependam de um particular regime de bens, que é regulado pela lei
aplicável a estes).
A definição, o conteúdo e os efeitos do regime de bens, seja ele imposto por lei ou
escolhido pelas partes, são regulados pela lei nacional dos nubentes ao tempo da
celebração do casamento. Se aqueles não tiverem a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum à data do casamento ou, se esta também
faltar, a da primeira residência conjugal.
Se a lei aplicável for estrangeira e um dos nubentes tiver a sua residência habitual
em território português, pode ser convencionado um dos regimes de bens admitidos
no Código Civil.
Os cônjuges podem modificar o regime de bens, legal ou convencional, desde que tal
seja permitido pela lei nacional comum ou, na falta desta, pela lei da sua residência
habitual comum ou ainda, não se aplicando esta última, pela lei do país com o qual a
vida familiar se ache mais estreitamente conexa. Caso venha a ser modificado o
regime de bens, a nova Convenção não terá efeito retroativo (ou seja, não poderá
valer para situações já constituídas) em prejuízo de terceiro.
9. O estatuto real
Arts. 46º, 47º e 48º CC
Em matéria de posse, propriedade e outros direitos reais (usufruto, uso e habitação,
direito real de habitação periódica, direito de superfície e servidões prediais) é aplicável a lei do Estado em cujo território se achem situadas as coisas sobre as quais
incidam esses direitos. Esta regra é válida tanto para bens imóveis como para bens
móveis.
Há, no entanto, dois regimes especiais: a) Para as coisas em trânsito (aquelas que
sejam objeto de um transporte internacional e se encontrem em circulação entre um
país e outro) e b) Para os meios de transporte submetidos a um regime de matrícula.
59
Relativamente às coisas em trânsito aplica-se a lei do país do destino. Porém, se a
coisa der entrada no comércio jurídico de um local onde se encontrava apenas de
passagem, será aplicável a lei do país da sua localização.
Os meios de transporte submetidos a um regime de matrícula (automóveis, aeronaves, motociclos e vagões de caminho de ferro) são regulados pela lei do país onde a
matrícula tiver sido efetuada. Se se tratar de matéria relativa a direitos reais sobre
navios, é aplicável a lei da nacionalidade que aqueles tiverem ao tempo da constituição, modificação, transmissão ou extinção do direito em causa.
É definida pela lei da situação da coisa a capacidade para constituir direitos reais
sobre coisas imóveis ou para dispor deles, desde que essa lei assim o determine; de
contrário, é aplicável a lei pessoal.
A lei designada pela regra de conflitos do Código Civil regula a constituição ou
transferência de direitos reais sobre coisas.
Informaçao sobre ligações úteis:
"Díario da República:http://www.dre.pt/
Bases Jurídico-Documentais: http://www.dgsi.pt/
Rede Judiciária Europeia em matéria civil e comercial.Portugal:
https://e-justice.europa.eu/content_jurisdiction-85-pt-pt.do
Cooperação judiciária em matéria civil: http://europa.eu/legislation_summaries/ justice_freedom_security/judicial_cooperation_in_civil_matters/index_pt.htm".
Problèmes du couple mixte face au Droit Interne et
Droit International Privé (Cas franco-marocain)
BOUCHRA JDAINI *
Le mariage mixte est l’union conclue entre deux personnes de cultures, de nationalités, voire de religions différentes. C’est en raison du développement des relations
internationales et des facilités de communications entre les peuples, qui se font par
voie aérienne, maritime et ferroviaire, et de nos jours par des réseaux virtuels (Internet), que ces unions se trouvent favorisées. Ces mariages posent d’énormes problèmes, non seulement au couple mixte lui-même, mais à sa famille, à son entourage
et à son environnement social, et parfois même en cas de conflit à l’Etat lui-même.
Ces difficultés proviennent du fait de la double culture, de la différence de religion
aussi ; difficultés qui préludent au problème des enfants, notamment au niveau du
choix de la religion, de la langue dominante, de l’école, des cérémonies religieuses
(fêtes, baptême, circoncision…) et même du prénom.1 C’est pour cela que notre
réflexion sera en grande partie consacrée aux différents problèmes juridiques que
peuvent rencontrer les couples mixtes, ainsi qu’aux solutions envisagées dans les
deux systèmes, français et marocain en matière de conflits de lois, étant donné la
spécificité des deux législations en matière de statut personnel.
*
1
Professeur en Droit Privé et spécialiste en Droit International Privé, Faculté des Sciences Juridiques Economiques et Sociales, Université Ibn Zohr, Agadir.
A. MAANAF, Problèmes du mariage mixte face au droit et la société, imprimerie NAJAH
ELJADIDA, 1990, p. 13.
62
BOUCHRA JDAINI
Problématiques :
Il convient tout d’abord à préciser que :




Le code marocain du statut personnel est inspiré du droit musulman de rite
malikite, le plus souple, alors que le code français est laïc.2
En droit français, c’est la nationalité qui détermine le statut personnel des
individus. Au Maroc, ce n’est pas seulement la nationalité qui est prise en
considération mais également la confession de l’intéressé ; ainsi, une
personne de nationalité française sera soumise pour son statut personnel à la
loi française, mais dès lors qu’elle est de confession musulmane, elle se voit
de ce fait appliquer la loi marocaine.
Il est également des institutions qui sont connues dans l’un des systèmes
juridiques d’un Etat et inconnues dans l’autre, mettant ainsi en jeu l’ordre
public. Citons à titre d’exemple :
La polygamie, la répudiation, l’empêchement à mariage en raison de
l’allaitement ou de la différence de religion : sont toutes prévues dans le
droit marocain, alors qu’en droit français, elles sont inconnues et ne
peuvent être admises dans l’ordre juridique français pour leurs contrariétés
à l’ordre public international français. Parallèlement, des institutions
comme l’adoption, la reconnaissance d’enfant naturel, la légitimation, sont
réglementées par le droit français mais ne peuvent être admises par les
tribunaux marocains pour leur contrariété également à l’ordre public
marocain.
Des conventions ont été conclues entre les deux Etats et ayant pour but de régler les
différents conflits possibles, comme la convention judiciaire du 5 Octobre 1957 et
celle qui est plus récente du 10 Août 1981.3
I L’impact du mariage mixte sur le droit de la famille :
A. Le cas du mariage célébré au Maroc :
Le respect de la loi nationale des futurs époux est exigé pour la validité du mariage mixte dans les deux législations.
Mais alors que la loi nationale du conjoint marocain doit être toujours respectée
pour les conditions de fond que pour les conditions de forme, même si le ma2
3
F. FREGOSI. L’islam dans la laïcité, éditions FAYARD, 2010, p. 13
B. JDAINI. La répudiation en droit malikite marocain selon la convention franco-marocaine
de 1981, Mémoire pour l’obtention du DEA, Université de Perpignan (France), 1997.
PROBLÈMES DU COUPLE MIXTE
63
riage a lieu à l’étranger ; le droit français, quant à lui, admet le principe de la
« locus régit actum » : loi du lieu de la célébration quant aux conditions de
forme pour la validité du mariage des français célébré à l’étranger.
Hormis les conditions relatives à la capacité, l’échange de consentement, la dot,
les empêchements temporaires et permanents au mariage prévus en droit marocain, la différence de religion pose un grand problème pour une femme marocaine qui veut se marier avec un non musulman. En effet, le mariage ne devient
valable que par la conversion à l’islam du futur époux.
Il convient de préciser que le fait de se marier devant les Adouls, n’implique pas la
conversion à l’islam par le conjoint non musulman. En effet, la conversion suppose
une déclaration expresse et solennelle devant les Adouls de vouloir répudier la religion chrétienne ou juive et d’adopter dorénavant la religion musulmane, l’acte de
conversion est consigné sur un registre spécial tenu à cet effet au tribunal.4
Sur le plan formel, avant la réforme du code de statut personnel marocain en
2004, la présence du wali était exigée pour donner son consentement au mariage
de la future épouse au moment de la rédaction de l’acte de mariage.
Un problème pouvait donc se poser quant à la désignation du wali de la future
épouse française non musulmane.
En effet, généralement, les fonctions du wali sont exercées par le père ou par un
tuteur testamentaire désigné par lui, ou encore par un frère. Or, dans notre cas, le
père de la future épouse ne peut être wali car non musulman.
Qui va alors remplir cette fonction ? L’article 6 de la convention franco-marocaine nous fournit la solution : « …Les fonctions du tuteur seront exercées par
le juge chargé d’homologuer le mariage… ».
Ceci étant dit, Le nouveau Code, dans les articles 24 et 25, a supprimé le tuteur
ou walî. Il accorde à la femme marocaine majeure le droit de contracter le mariage selon sa propre volonté et son libre consentement. La wilaya reste donc facultative en pratique.
4
A. MAANAF, Problèmes du mariage mixte face au droit et la société ; op. citée, p. 27.
64
BOUCHRA JDAINI
B. Le cas du mariage célébré en France :
Le mariage entre français et marocains est soumis pour sa validité à la loi nationale de chacun des deux futurs époux quant aux conditions de fond, et à la loi
française quant aux conditions de forme.
Certes, le législateur exige le respect du statut personnel du conjoint marocain
même si le mariage a lieu à l’étranger.
Dès lors, on peut s’interroger sur le point de savoir si l’officier de l’état civil
français est obligé de respecter la loi nationale du conjoint marocain.
Avant la convention franco-marocaine, celui-ci se référait à l’instruction générale sur l’état civil de 1955 qui lui permettait de célébrer les mariages des étrangers selon la loi française lorsque le certificat de coutume n’a pas été produit par
le futur conjoint étranger.
Le certificat de coutume : « Est un document qui va permettre de savoir si la
personne qui veut contracter le mariage en France est célibataire et en âge légal selon l’état marocain pour pouvoir se marier, il est délivré par le consulat
marocain » Depuis la convention franco-marocaine, l’officier de l’état civil doit
respecter les conditions de fond exigées par le code du statut personnel du conjoint marocain.5
Les conditions sont celles que nous avons citées auparavant. Toutefois, un problème pourrait surgir lors de la célébration qui est celui de la polygamie.6 En effet, celle-ci est considérée comme un délit réprimé par la loi pénale française.
Dés lors, on peut poser la question suivante :
Dans les cas de mariages mixtes, la polygamie du mari peut-elle être possible ?
En d’autres termes, le mari marocain peut-il adjoindre à sa première épouse
française d’autres épouses comme le lui permet son statut personnel ?
Le cas du mari marocain époux d’une française :
Il y a lieu de distinguer selon que la polygamie a été contractée au Maroc ou en
France.
5
6
Article 5 de la convention franco-marocaine de 1981.
A. YAMBANGBA SAWADOGO, La polygamie en question, Editions L’Harmattan, 2006, p.
20
65
1. La polygamie a été contractée au Maroc :
Bien que des modifications aient été apportées au code de la famille marocain
en 20047 en matière de polygamie, qui imposent au mari qui désire prendre une
seconde épouse d’avoir une permission écrite de sa première femme et
l’autorisation du juge et de prouver qu’il est capable de subvenir aux besoins
des deux femmes, garantir leurs droits, leur pensions alimentaires et leur logements, le code de statut personnel marocain permet toujours au mari d’être bigame.
La polygamie ainsi contractée serait-elle admise dans l’ordre juridique français ?
En réalité, lorsque le mari a contracté cette nouvelle union conformément à sa
loi nationale, le juge français ne peut qu’admettre les effets découlant de cette
situation acquise sans fraude à l’étranger.
En effet, les juridictions françaises ont admis des effets découlant de la polygamie pour la liquidation du régime matrimonial, pour les actions successorales, et
pour l’exécution de la pension alimentaire8.
2. La polygamie contractée en France :
En France, une personne ne peut contracter une seconde union devant l’officier
de l’état civil quand bien même son statut personnel lui permet la monogamie.9
Il se peut que le mari marocain, même domicilié en France, se déplace au Maroc
et y contracte une nouvelle union en conformité de sa loi nationale. Cette seconde union serait-elle valable en France étant donné qu’elle a été contractée en
pays étranger et en conformité avec le statut personnel de l’époux ?
Du point de vue pénal, l’épouse ne peut obtenir gain de cause car la polygamie
n’a pas été contractée sur le territoire français. Cependant elle peut, sur le plan
civil, obtenir le divorce car cette deuxième union pourrait être considérée
comme résultant du mariage et rendant intolérable le maintien du lien conjugal.
7
8
9
Code de la famille, la MOUDWA NA, Bulletin Officiel n° 5358 du 2 ramadan 1426 (6 octobre
2005), p. 667.
Cours d’appel de Paris du 8 Novembre 1983, affaire Kaci et C. MAHMOUDI.
Article3-25 du code civil français.
66
BOUCHRA JDAINI
II La dissolution du mariage :
En droit marocain, Le Code énumère trois modes de dissolution du lien conjugal : le talaq ou répudiation unilatérale par le mari sauf option offerte au préalable à l’épouse dans le contrat de mariage (tamlik) (art. 89) demande par
l’épouse de sa répudiation (khul‘), le divorce pour l’épouse pour raisons déterminées, et le divorce pour discorde ouvert au deux époux (ou shiqaq).10
Il est ici important de souligner que conformément à la tradition musulmane, la
dissolution du lien matrimonial est considérée comme une mauvaise chose qui
« ne devrait avoir lieu qu’exceptionnellement (art. 70).
On peut d’ailleurs s’étonner du maintien dans ce Code de la dissolution du mariage par l’expression de volonté unilatérale du mari (talaq), qui peut sembler en
contradiction avec d’autres dispositions du Code, notamment l’article 4 qui rappelle que « le mariage est un pacte fondé sur le consentement mutuel » et
l’article 5 qui précise que les fiançailles sont « une promesse mutuelle ». Même
si cette nouvelle réforme pose des garanties procédurales nouvelles, la discrimination entre l’homme et la femme existe dans l’accès même à cette forme de
dissolution du mariage. Déjà lors de la réforme de 1993, le législateur marocain
n’avait pas été jusqu’à bannir comme l’a fait le législateur tunisien la répudiation (talaq). Il avait seulement apporté quelques aménagements formels sur le
plan procédural.
En droit marocain, la répudiation peut donc être prononcée à l’initiative du mari
ou peut être provoquée par l’épouse.
A. La répudiation à l’initiative du mari :
Le mari peut rompre unilatéralement le lien matrimonial sans avoir à se justifier,
même si l’épouse n’a rien à se reprocher. La répudiation peut être révocable ou
irrévocable.
1. La répudiation révocable :
Cette forme de répudiation laisse subsister les droits et les obligations nés du
mariage, à savoir le droit de la femme à l’entretien, à la vacation successorale,
etc… Seul le devoir de cohabitation fait défaut.
10
Article 94 et suivants du code de statut personnel marocain.
67
Cette forme de répudiation équivaut à la séparation de corps prévue par le droit
français puisqu’il y a seulement un relâchement et non rupture du lien matrimonial.
Dès le prononcé de la formule répudiaire, la femme entre en retraite de continence (période de viduité, (idda) article : 89, dont la durée dépend des circonstances dans lesquelles la répudiation a été prononcée : elle est généralement de
3 mois pour la femme répudiée ou divorcée. Elle est de 4 mois et 10 jours pour
la veuve. Elle est d’une année si la femme était enceinte au jour de la répudiation.
Pendant ce délai, le mari peut revenir sur sa décision et reprendre la vie commune. Dans le cas contraire, s’il ne manifeste pas sa volonté de reprendre son
épouse, la répudiation devient alors irrévocable et définitive.
2. La répudiation irrévocable :
Elle peut avoir lieu lorsque le mari laisse écouler le délai de retraite légale sans
manifester sa volonté de reprendre son épouse. Elle met fin alors à tous les
droits et obligations nés du mariage ; ainsi, la femme peut se remarier librement.
B. La répudiation provoquée par l’épouse :
La femme mariée qui n’a pas, à la différence de son mari, la faculté de mettre
fin unilatéralement au mariage, peut toutefois s’entendre avec lui et obtenir qu’il
veuille bien la répudiation moyennant compensation financière (Khôl’).
Dans la pratique, l’épouse démunie financièrement va s’engager à abandonner
son droit à la garde de ses enfants et s’interdira à exercer tout recours judicaire
contre son mari.11
L’accord passé entre époux peut être fait soit dans l’intimité conjugale, de telle
sorte qu’il serait difficile de distinguer une répudiation tout court, d’une répudiation convenue, soit qu’il est consigné dans l’acte de répudiation.12
11
12
Article ; 114 du code statut personnel marocain.
Y. Linant De BELLEFONDS ; Traité de droit musulman comparé ; Edition : Mouton ; 1973 ;
p. 152.
68
BOUCHRA JDAINI
Quant est-il de la reconnaissance des jugements de la répudiation par les
tribunaux français ?
Les jugements de divorce prononcés par les tribunaux marocains sont exécutoires sur le territoire français à la demande des intéressés.
En effet, l’article 16 de la convention franco-marocaine stipule : « …Les décisions contentieuses et gracieuses rendues par les juridictions siégeant en France
ou au Maroc ont de plein droit l’autorité de la chose jugée sur le territoire de
l’autre pays… » .
Les difficultés se situent surtout au niveau de la reconnaissance par les juges
français des répudiations prononcées au Maroc.13
L’article 13 de la convention franco-marocaine énonce que : « lorsqu’ils sont
devenus irrévocables, les actes constatant la dissolution du lien conjugal selon la
loi marocaine entre un mari de nationalité marocaine et son épouse de nationalité française, dressés et homologués par un juge au Maroc, produisent effet en
France à la demande de la femme dans les mêmes conditions que les jugements
de divorce ».Est-ce dire que les juges français accepteront toute répudiation
émanant du mari marocain et ordonneront son exequatur en France ? La réponse ne peut être que négative : on peut conclure à partir d’une série de jugements et arrêts rendus par les juridictions françaises, que la position des juges
varie selon les cas. En effet, la répudiation sera admise dans l’ordre juridique
français à condition :


Que la femme soit entendue par le juge pour faire valoir ses droits et
prétentions : lorsque la répudiation a été prononcée hors la présence de la
femme, de telle sorte qu’elle n’a pas pu faire valoir ses prétentions et
défenses, le juge français refusera de lui donner exequatur sur le territoire
français.
Qu’elle soit obtenue sans fraude : les juges français considèrent qu’il y a
fraude à la loi lorsque le mari, domiciliée en France, se déplace au Maroc, y
saisit le juge et obtient la répudiation alors que dans ce cas, le juge
compétent est celui du domicile.
Quoiqu’il en soit, après les réformes apportées au code de statut personnel marocain
en 2004, les divorces passent désormais par voie judiciaire et évitent ainsi les tracas
que la répudiation chez « les Adouls » pouvait poser au juge français, pour sa reconnaissance et son exequatur en France.
13
P.MERCIER : Conflits de civilisations et droit international privé-Polygamie et répudiation1972 ; p. 33.
69
D’une manière générale, on peut dire que malgré les réformes qu’a connues le
code de statut personnel depuis quelques années qui restent assez timides para
port aux mutations qu’à connu la société marocaine, on peut espérer que dans
l’avenir le législateur fasse des efforts afin d’adapter le droit de la famille à la
réalité socioculturelle du Maroc.









Abdelouahed MANAF, Problèmes du couple mixte face au droit et la société,
cas franco-marocain. Imprimerie NAJAH EL JADIDA, 1990
Franck FREGOSI, L’islam dans la laïcité. Editions FAYARD, 2010
Asmae LAMBRABET, Femmes, Islam, Occident. Editions, la croisée des
chemins, 2011
Bouchra JDAINI, La répudiation en droit malikite marocain selon la
convention franco-marocaine de 1981. Mémoire pour l’obtention du DEA
(Diplôme des études approfondies), Perpignan(France), 1997
Alfred YAMBAGAMBA SAWADOGO, La polygamie en question, éditions
L’Harmattan, 2006
Pierre MERCIER ; Conflits de civilisations et droit international privéPolygamie et répudiation, 1972
Y. L. De BELLEFONDS ; Traité de droit musulman comparé ; Edition :
Mouton ; 1973
Code de la famille, la MOUDWA NA, Bulletin Officiel n° 5358 du 2 ramadan
1426 (6 octobre 2005), p. 667
Code civil français, Dalloz ; 1997/98
O Direito da Família Português: algumas características1
STELA BARBAS *
Sumário: I – Introdução. 1- Fontes das relações jurídicas familiares. 1.1. Casamento. 1.2. Parentesco. 1.3. Afinidade. 1.4. Adoção. 2 - O parentesco: razões de
escolha. II - DNA e estabelecimento da filiação. III - O questionar da máxima pater
semper incertus est. IV - Em causa o velho axioma mater semper certa est, etiam si
vulgo conceperit e a sua substituição por mater non semper certa est? V - O caso
particular das mães portadoras, hospedeiras, de aluguer, substitutivas ou de substituição. VI - Soluções propostas. VII - A lei da oferta e da procura a determinar a
escolha de novos seres humanos? VIII - Conclusões.
I – Introdução
O tema proposto para a minha comunicação é o Direito da Família português: algumas características. Trata-se de um tema muito amplo. O Livro IV do Código Civil,
mais concretamente o artigo 1576.º, consagra que as fontes do Direito da Família são
o casamento, o parentesco, a afinidade e a adoção. Qualquer destes itens é vasto pelo
que, dadas as naturais limitações de tempo das intervenções, entendi que seria
*
1
Doutora em Direito pela Universidade Autónoma de Lisboa, Mestre em Direito Civil pela
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Professora Associada, Jurisconsulta.
O texto corresponde à comunicação apresentada pela Autora nas Jornadas de Direito Comparado, Portugal / Marrocos, ISMAT / Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales
d'Agadir. Portimão, 25 de Maio de 2013.
72
STELA BARBAS
melhor destacar um deles. Nesta linha de orientação, escolhi o parentesco e, no
parentesco, o caso particular das repercussões dos avanços científicos no estabelecimento da filiação.
Atualmente, o Homem já não se limita à descrição dos processos científicos, ele vai
mais longe. Tenta, mesmo, modificar o curso da evolução da espécie humana.2
A revolução biotecnológica ameaça pôr em causa a identidade genética e fabricar,
em laboratório, novos e diferentes seres humanos programados pela Ciência. É o
rompimento total com o passado e a entrada num mundo novo. Está aberto o conflito
entre a tentação da Ciência em criar um "homem diferente" e a necessidade de manter "as raízes" da nossa identidade pessoal e genética. É um dos grandes desafios do
século XXI.
A Ciência está a caminhar a um ritmo alucinante, nem sempre permitindo a pausa
indispensável à ponderação dos interesses em questão.
A solução não está, de modo algum, em condenar todos os avanços científicos, pois
seria esquecer que a Ciência tem sido um dos grandes “motores” da humanidade.
Porém, também, não será de aceitar todas as suas “conquistas”.
Tem de se encontrar uma solução de compromisso entre a lealdade, a necessidade de
conservar e defender as raízes da identidade pessoal e genética do ser humano (artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa) e o direito fundamental da liberdade de conhecer e investigar (artigo 42.º do referido Diploma).
II – DNA e estabelecimento da filiação
A utilização dos testes genéticos para aceder ao conhecimento da progenitura acarretou inúmeras repercussões no direito da filiação.
O estabelecimento da filiação assenta, regra geral, em relações de natureza genética.
Porém, nem sempre assim acontece e a principal razão de ser não se encontra propriamente apenas na falta de meios de prova mas nas escolhas entre as filiações que
devem ou não ser socialmente reconhecidas e nos fundamentos culturais, sociais e
económicos em que assentam as opções.
Verifica-se, em diversos ordenamentos jurídicos, uma preocupação com o estabelecimento de maternidades e de paternidades que correspondam à realidade genética.
2
STELA MARCOS DE ALMEIDA NEVES BARBAS, Direito do Genoma Humano, Colecção
Teses de Doutoramento, Almedina, Coimbra, 2011 (Reimpressão da edição de 2007).
O DIREITO DA FAMÍLIA PORTUGUÊS: ALGUMAS CARACTERÍSTICAS
73
Assistiu-se a uma profunda alteração das mentalidades no sentido de privilegiar o
princípio da descoberta da verdade genética como sendo uma garantia fundamental
do homem.
Até há pouco tempo, o Direito atuava com relativa segurança quanto ao facto de a
identidade da mãe ser sempre certa – Mater semper certa est –, enquanto a do pai
presumida. Mater semper certa est pater semper incertus est. Não subsistiam dúvidas que a mulher que concebeu, gestou e deu à luz era a mãe. Quando não era possível a certeza de quem era o pai, aplicava-se (e aplica-se) a velha máxima romana
pater is est quem justae nuptiae demonstrant. Trata-se, no entanto, apenas de uma
presunção iuris tantum disciplinada no n.º 2 do artigo 1796.º e no n.º 1 do artigo
1826.º do Código Civil.
Nos casos dos filhos nascidos fora do casamento adotava-se o princípio da exclusão.
III – O questionar da máxima pater semper incertus est
O teste de DNA3 veio permitir que a presunção de paternidade fosse substituída pela
quase certeza da paternidade. Isto é, as análises de DNA tornaram efetivo o princípio
pater is est quem sanguis demonstrat e, consequentemente, pôr em causa a máxima
pater semper incertus est.
Este processo comprova a paternidade com um grau de acerto de 99, 999999 %.
IV – Em causa o velho axioma mater semper certa est, etiam si vulgo conceperit e
a sua substituição por mater non semper certa est?
Contrariamente ao que acontece com a paternidade, os progressos científicos vieram
pôr em causa o princípio da certeza da maternidade nas situações das mães portadoras, também denominadas hospedeiras, de aluguer, substitutivas, substitutas ou de
substituição.
A maternidade deixou de poder ser definida “tout court”. Em causa o velho axioma
mater semper certa est, etiam si vulgo conceperit?
O n.º 1 do artigo 1796.º do Código Civil consagra o princípio de que a maternidade
resulta do nascimento e está dependente de simples declaração nos termos do pre-
3
Os erros mais frequentes que podem ocorrer resultam nomeadamente de transfusões sanguíneas
recentes, de certas doenças ou de mutações espontâneas.
74
STELA BARBAS
ceituado nos artigos 1803.º a 1805.º daquele Diploma. Isto é, o estabelecimento da
maternidade corresponde à filiação biológica oriunda do nascimento.4-5
Mas, na hipótese das mães portadoras, de aluguer, substitutivas, de substituição ou
hospedeiras quem é a verdadeira mãe? A que deu o óvulo? A que deu à luz? A que
encomendou?6-7
V – O caso particular das mães portadoras, hospedeiras, de aluguer, substitutivas ou de substituição
Por mãe portadora entende-se a mulher que se obriga, por contrato, a suportar a
gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o nascimento.
As técnicas atualmente disponíveis podem levar a uma dissociação do conceito tradicional de família ao permitirem “construir” uma criança com a contribuição de
várias pessoas diferentes. É já possível falar em três mães: a dadora do óvulo, a mãe
portadora e a mãe que celebra o contrato de gestação. E, consequentemente, três
pais. Assim sendo, quem é a mãe? A genética, isto é, a dadora do óvulo? A uterina,
ou seja, a portadora ou, a social, aquela com quem a criança vai viver?
4
5
6
7
Contrariamente ao regime anterior à Reforma que teve lugar em 1977, a mãe deixou de ter a
hipótese de impedir a respetiva constituição do vínculo jurídico. Só no caso de a declaração de
nascimento não ser exata no que concerne à menção da maternidade é que passou a ser possível
à mulher impugnar a maternidade estabelecida desta forma, através da ação de impugnação de
maternidade a que se reporta o artigo 1807.º do Código Civil.
Nos termos do artigo 1808.º e seguintes do Código Civil, para se poder proceder à averiguação
oficiosa da maternidade nos casos em que a maternidade não se encontra mencionada no registo do nascimento deve ser remetida ao tribunal certidão integral do registo bem como cópia do
auto de declarações (na hipótese de existirem). Porém, a averiguação oficiosa da maternidade
não é admitida quando, existindo perfilhação, a (pretensa) mãe e o perfilhante forem parentes
ou afins em linha reta ou parentes no segundo grau da linha colateral ou se já passaram dois
anos sobre a data do nascimento. Cfr. artigo 1809.º do Código Civil. O Código Civil prevê, nos
artigos 1814.º e seguintes, a hipótese de a maternidade poder ser reconhecida em ação especialmente intentada pelo filho para esse efeito, quando não resulte de declaração.
STELA MARCOS DE ALMEIDA NEVES BARBAS, Direito ao Património Genético, Almedina, Coimbra, 2006 (Reimpressão da edição de 1998), pág. 249; O Contrato de Gestação à
espera de novas leis, «Forum Iustitiae. Direito & Sociedade», n.º 1, Lisboa, Junho de 1999,
págs. 47-50; Investigação da Filiação, in «Estudos de Direito da Bioética», Vol. II, Coord. José
de Oliveira Ascensão, Almedina, Coimbra, 2008, págs. 29-72; Estabelecimento da Maternidade: a gestação para outrem à luz do Direito Civil Português in «Bioética e Direitos da Pessoa
Humana», Coord. Gustavo Pereira Leite Ribeiro, Ana Carolina Brochado Teixeira, Del Rey
Editora, Belo Horizonte, 2012, págs. 271-282.
Em Portugal, o artigo 8.º da Lei da Procriação Medicamente Assistida – Lei n.º 32/2006, de 26
de Julho – comina com nulidade os negócios jurídicos, gratuitos ou onerosos, de maternidade
de substituição.
75
VI – Soluções propostas
Defendo que deve ser aplicado o critério de que a mãe será sempre a que forneceu o
elemento genético fundamental para a determinação do património genético da
criança.
Deste modo, entendo que a regra clássica de que mãe é aquela que gera e dá à luz
teria de ser substituída pelo princípio do respeito ao direito da mãe genética. Sustentar que a portadora seria sempre a mãe legal acarretaria necessariamente uma
contradição na medida em que seria extraordinariamente difícil conceber que a mãe
genética tivesse que recorrer à adoção para poder estabelecer a filiação com o seu
próprio descendente genético.8
A portadora que contribuiu com o óvulo deve ser considerada a mãe legal. Foi ela
que cedeu o material hereditário, a carga genética que acompanhará o ser humano
durante toda a sua vida. A individualidade ficou definida a partir do momento da
combinação do genoma do pai com o da mãe.
O estabelecimento da filiação é e será sempre objeto de opções fundamentais em
função de valores considerados preponderantes no tempo e no espaço. O primeiro
dos quais, o direito da criança, em que a verdade genética assume um lugar de destaque. Contudo, defendo que não pode ser, logicamente, o único dado a ter em conta.
O balanço ou, se preferível, a correta concatenação dos valores sociais e culturais de
cada sociedade está sempre em permanente construção; não está ainda construído,
está-se construindo dia a dia.
Porém, reconheço que a problemática reside, por vezes, não tanto na opção da filiação certa do ponto de vista científico, mas na que se configura como sendo a melhor
para a criança.
A Ciência não dá resposta a esta escolha, não consegue pôr fim a todos os dilemas
existenciais próprios da condição do ser humano. Todavia, ela possibilita decifrar os
enigmas, os mistérios, com todo o seu cortejo de inverosimilhanças, da identidade
humana, já não permitindo que o homem permaneça na escuridão das trevas, do
desconhecido, da incerteza de quem são os seus progenitores.
8
Em Portugal, as pessoas interessadas podem “contornar” a lei e obter registos de paternidade e
de maternidade. Por exemplo, uma solução seria a mãe de aluguer “abandonar” (confiança com
vista a futura adoção – artigo 1978.º do Código Civil) o filho e este ser adotado (adoção plena –
1979.º e seguintes do mesmo Diploma) pelo casal que recorreu à mãe portadora. E, se, nesse
casal, o homem tiver também fornecido o sémen poderá perfilhar (artigo 1849.º e seguintes do
Código Civil) a criança e, por sua vez, a sua companheira adotá-la.
76
STELA BARBAS
É claro que o reforço da legislação existente ou a criação de leis mais restritivas não
vai evitar todos os perigos (mas, também, por vezes, alguns singelos fantasmas!) que
a biotecnologia suscita. Os comandos da lei nem sempre são respeitados, todos o
sabem. Kelsen adiantou, mesmo, que uma regra é tanto mais jurídica quanto mais
possível é a sua violação.
Mas, quando o entrechoque de interesses e contradições se instala, a regra jurídica é
o grande instrumento para impor condutas obrigatórias e possibilitar a vida em
sociedade.
E, para se poder legislar nesta área, é necessário um esforço conjunto de diversas
áreas do saber humano, tais como a Medicina, a Bioética, a Sociologia, a Filosofia, o
Direito, no sentido de tentar encontrar as melhores soluções.
A lei deve circunscrever-se ao indispensável. O que hoje é atual amanhã já não o
será. A evolução das tecnologias processa-se a um ritmo alucinante de tal modo que
uma legislação que pretenda disciplinar todas essas técnicas, com demasiados detalhes, terá que ser rapidamente atualizada ou mesmo substituída por se tornar “obsoleta”.
Mas, e por outro lado, também, não se podem olvidar progressos científicos específicos, técnicas concretas que podem e devem ter soluções jurídicas diferentes.
VII – A lei da oferta e da procura a determinar a escolha de novos seres humanos?
A gestação para outrem suscita inúmeras questões tais como a de saber se a mulher
que aceita albergar no seu útero um ser que depois entregará a um terceiro, mediante, na maioria das vezes, uma quantia pecuniária, cuidará dessa criança da mesma
forma que o faria se esse bebé ficasse consigo após o nascimento (por exemplo,
abstendo-se do consumo de tabaco e/ou de álcool)?
E se por causa do parto, a mãe de aluguer falecer, de quem é a responsabilidade?
A hospedeira tem o direito de recusar entregar a criança? As situações mais mediatizadas nos ordenamentos estrangeiros são aquelas em que ambas as partes querem a
criança. Mas, e se nenhum dos contraentes, depois do nascimento, quiser o bébé?
Chamo à colação as hipóteses em que os pais que “encomendaram”, entretanto, se
divorciaram e já não quiseram o bébé? Ou, os casos, também verídicos, em que a
criança nasceu com síndrome de Down e em que ninguém a quis?
77
Os pais que “encomendam” o “filho” podem rejeitá-lo se este tiver alguma deficiência, como se se tratasse de um produto industrial com defeito de fabrico? E se, por
sua vez, a mãe portadora também alegar que não tem obrigação de ficar com uma
criança deficiente? Quid juris?
A pessoa humana transformou-se num produto industrial, numa coisa, numa res que
se compra, vende, troca, abandona porque não apresenta as características procuradas pelo mercado?!... Caminhamos para uma sociedade em que a lei da oferta e da
procura passará a determinar a escolha dos novos seres humanos?
VIII – Conclusões
É cada vez mais imperioso criar uma nova geração de direitos para garantia das
nossas raízes, da nossa individualidade. Caso contrário, estamos perante um absurdo
ético-jurídico?!... O ser humano deixa de ser o sujeito da relação jurídica para passar
a objeto?!... E objeto não no sentido de poder dever ou poder funcional mas no sentido de coisa, de res. Assistimos, de modo passivo, à coisificação do ser humano?
Uma vez equacionados alguns dos desafios que se colocam ao Direito, é viável afirmar que a vida em sociedade está profundamente modificada sendo cada vez mais
necessário tentar revisões de conceitos jurídicos clássicos e proceder a propostas de
alteração.
Como referi anteriormente, a solução não está em condenar todos os avanços científicos caindo num dogmatismo “cego” pois seria esquecer que a Ciência tem sido o
motor da civilização. Há que acolher como bênçãos os seus resultados positivos.
É preciso encontrar uma solução de compromisso razoável entre o direito fundamental à investigação e a lealdade, a necessidade absoluta de defender as raízes da
identidade pessoal e genética do ser humano. Cabe ao Direito o enquadramento
destas matérias nos princípios de um profundo e autêntico humanismo.
O Direito deve tentar traçar caminhos que permitam evitar os riscos que os avanços
científicos acarretam mas, também, que simultaneamente possibilitem progredir até
onde se quer chegar. Se por um lado, o medo do risco pode mesmo limitar o progresso, por outro lado, a inconsciência dos riscos, a ânsia da aventura da descoberta
pode conduzir a catástrofes das quais só se toma verdadeira consciência, muitas
vezes, tarde demais.
Com efeito, alguns progressos científicos têm acarretado novas e diferentes consequências e efeitos dos quais não existem anteriores referências sobre o que fazer,
78
STELA BARBAS
como o fazer e quando o fazer, uma vez que se trata de algo totalmente inédito na
história da Humanidade.
Estamos numa época em que ainda se mantém a certeza da incerteza do futuro. No
entanto, o futuro nunca foi tão previsível como o é atualmente. É inúmera a panóplia
de hipóteses com que nos deparamos e são múltiplos os meios que temos para as
alcançar. Assim sendo, a problemática e a responsabilidade das nossas escolhas
reveste-se de primordial importância. Nunca fomos tão responsáveis pelo nosso
amanhã e pelo das gerações vindouras.
Vivemos num mundo em permanente construção, onde ainda não existe futuro mas
em que somos construtores ativos da sua criação.
La spécificité du régime successoral en droit marocain
KAMAL BELHERKATE *
Sumario: I. Introduction. II. Quelques remarques préalables. III. Les principes
fondateurs du régime successoral marocain.
La Spécificité du régime successoral du droit marocain
Le droit marocain est un droit hybride, un de ses versants est du ressort de l’homme
et un autre est de celui de la religion, des écrits divins que le législateur a adaptés et
circonscrits.
L’un des domaines du droit marocain qui se fonde sur la Charia pour promulguer ses
lois est celui du régime successoral et testamentaire. Ce régime se fonde principalement sur le Coran et donc sur la parole divine, révélée au prophète Mohamed, que
la bénédiction et le salut de Dieu l’accompagne, il y a bien de cela quinze siècles, et
en deuxième lieu l’hagiographie du prophète (sunna), la version pratique de l’Islam,
c’est-à-dire les dires et les actes du prophète qui se veulent une réponse à toutes les
questions que peut se poser un musulman, en proie au doute. Une troisième source et
non des moindres est celle de l’effort d’interprétation ou du raisonnement qui doit
constituer une donnée essentielle pour les questions relatives à la succession, à
l’héritage et au testament.
*
Professeur à la Faculté des sciences juridiques et des sciences économiques d’Agadir.
80
KAMAL BELHERKATE
Durant cet exposé, je vais essayer de mettre l’accent sur les particularités du régime
successoral marocain et surtout sur les principes qui le fondent :
Quelques remarques préalables :
Avant de parler des principes et des valeurs qui fondent le droit de succession
marocain, il faut qu’il y ait un environnement social adéquat et favorisant :
1 - On ne peut parler d’un système successoral fiable que dans une société où règne
justice et équité et dans laquelle ses membres se partagent les richesses et les
pouvoirs avec parcimonie.
2 - Les droits de succession font partie d’un système global de droits et d’obligations
dans une société où justice et équité doivent régner.
3 - Certains droits de succession peuvent être adaptés, voire modifiés, seulement en
respectant l’esprit même de la Charia, ses finalités (maqassids) et ce, bien sûr, pour
répondre aux exigences et aux attentes de la société moderne. Dans la législation
marocaine, nous avons plusieurs exemples de lois qui ont été transformés et
actualisés.
4 - Le droit marocain présente quelques lacunes concernant certains aspects du droit
à l’héritage, notamment la part qui revient à la société (la part de Bayt al mal) à la
suite du décès d’une personne. En voici un bref énoncé :
4.1 - Les droits successoraux de l’épouse et du fils du défunt qui sont à
l’origine de sa fortune doivent être revus à la hausse. L’islam tient compte du
travail des épouses et des enfants et leur réserve la part belle parce qu’ils ont
participé à l’enrichissement du défunt et aussi parce qu’ils n’ont pas été
rétribués du vivant de ce dernier.
4.2 - La personne qui n’a pas d’héritier ne peut léguer son héritage à qui elle
veut. Tant que le propriétaire n’a pas d’héritier légal connu, il doit avoir le
droit de disposer de ses biens comme il le souhaite, surtout dans des
domaines d’utilité publique.
4.3 - Le partage de l’héritage peut ne pas se faire surtout s’il s’agit d’un bien
qui peut en pâtir. Ceci permet de limiter le morcellement de certains terrains
agricoles qui peut nuire à leur valeur intrinsèque et par conséquence aux
héritiers. La répartition du patrimoine, dans ce cas précisément, désavantage
les futurs propriétaires et doit être remise en question.
LA SPÉCIFICITÉ DU RÉGIME SUCCESSORAL EN DROIT MAROCAIN
81
Les principes fondateurs du régime successoral marocain
Le premier principe : Les richesses nous viennent de Dieu, l’homme en est le
légataire
En Islam, l’homme ne possède rien, tout lui vient de Dieu, il doit agir en
conséquence et ne pas dilapider sa richesse ou l’utiliser à des fins qui peuvent nuire à
la société et à l’individu. S’il persiste dans sa conduite, il sera dépossédé de sa
fortune et frappé d’un interdit d’usage. A cet effet, il faut observer les règles
suivantes dans l’héritage et dans les testaments :
1 - L’héritage n’est accordé à qui de droit qu’après avoir régularisé la situation
financière du défunt et la purge de ses biens. « Sont compris et déduits de la
succession cinq droits, dans l’ordre ci-après : 1- les droits grevant les biens réels
faisant partie de la succession. / 2- les frais funéraires réglés dans les limites des
convenances. / 3- les dettes du de cujus. / 4- le testament valable et exécutoire. / 5Les droits de succession selon l’ordre établi au présent code. »1
2 - Le législateur est le seul qui a l’autorité de définir les règles de la successibilité,
les empêchements et les parts qui reviennent aux ayants -droits. Le testateur ne peut
en revanche faire don que du tiers de sa fortune, en tenant compte de certaines
conditions définies au préalable :2
2.1- Il faut qu’il y’ait un intérêt pour l’individu et pour la société.3
2.2- Le testament ne doit pas nuire aux héritiers, même en leur consacrant
des legs minimums.4
2.3- Les legs ne doivent pas dépasser le tiers de la totalité de l’héritage.5
2.4- Le testament doit être accepté par le légataire.6
2.5-L’exécution du testament ne se fait qu’après la mort du testateur. Ce
dernier peut modifier ou annuler son testament avant sa mort.7
Le deuxième principe : On doit tenir compte de l’intérêt général
En droit musulman, on doit prendre le parti de l’intérêt général sur le particulier, ce
qui se caractérise par ce qui suit :
1
2
3
4
5
6
7
Art. 322 de la moudawana.
Art. 308; 309 et 310 de la moudawana.
Art. 280; 291 ; 299 et 300 de la moudawana.
82
KAMAL BELHERKATE
1 - L’Etat hérite de celui qui n’a pas d’héritier. Dans ce cas, l’autorité chargée des
domaines de l’Etat recueille l’héritage. Toutefois, s’il existe un seul héritier (à
fardh)8 le reste de la succession lui revient ; en cas de pluralité d’héritiers (à fardh)
et que leurs parts n’épuisent pas l’ensemble de la succession, le reste leur revient
selon la part de chacun dans la succession.9
2 - Les richesses en islam doivent être partagées et non monopolisées.
3 - Pour sauvegarder l’intérêt des héritiers et l’héritage, la législation musulmane
préconise al moukharaja et l’échange.10
4 - Le droit des héritiers pour la préemption. Le législateur a mis en œuvre le droit à
la préemption et ce pour éviter que l’étranger s’introduise parmi les bénéficiaires car
cela pourrait engendrer du tort aux héritiers.
5 - La vente «safqa» :11 Dans l’intérêt de la succession, et pour éviter sa division et
sa dispersion, les héritiers peuvent se mettre d’accord pour vendre en bloc et à
l’unanimité les biens hérités, c’est ce qui s’appelle en droit musulman la vente « safqa » ou « tasfiq ». Pour la sauvegarde du bien hérité, les ayants droits sont tenus
d’accepter les termes d’une vente à une tierce personne.
8
9
10
11
Selon l’article premier du dahir n°1-62-154 du 29 joumada I 1382 (29 octobre 1962) portant
abandon par Beit El Mal de ses droits successoraux au profit de ses cohéritiers “ lorsque l’Etat a
droits successoraux en qualité d’héritier aceb, la part revenant à Beit El Mal est abandonné aux
héritiers réservataires s’il en existe. Cette part est répartie entre les cohéritiers proportionnellement à la fraction héréditaire attribuée à chacun d’eux”.
Art. 349 de la moudawana : « Les héritiers âsaba par eux-mêmes sont classés dans l’ordre de
priorité suivant : … 6) Le trésor public, à défaut d’héritier. Dans ce cas, l’autorité chargée des
domaines de l’Etat recueille l’héritage. Toutefois, s’il existe un seul héritier à Fardh, le reste de
la succession lui revient ; en cas de pluralité d’héritiers à Fardh et que leurs parts n’épuisent
pas l’ensemble de la succession, le reste leur revient selon la part de chacun dans la succession. »
Art. 619 du d.o.c : « L'échange est un contrat par lequel chacune des parties remet à l'autre, à
titre de propriété, une chose mobilière ou immobilière, ou un droit incorporel, contre une chose
ou un autre droit de même nature ou de nature différente. »
Vente safqa : "Vente à un tiers, par un co-indivisaire, de la totalité d'un bien dans l'indivision, à
charge pour chacun des autres co-indivisaires : * soit de ratifier le contrat en recevant la partie
du prix qui lui revient ; * soit d'exercer un droit de retrait, dit droit de ""dohm"" de la totalité du
bien vendu et verser le prix, éventuellement réduit de sa part à l'acquéreur évincé ou aux autres
co-indivisaires." Source :http://www.finances.gov.ma/portal/page?_pageid=53,17813588&_dad
=portal&_schema=PORTAL&id_theme=4&alp=V
83
Le troisième principe : La successibilité tient compte du degré de parenté avec le
défunt
Le de cujus ne peut en aucun cas régler son héritage à sa guise. Les héritiers légaux
sont déterminés en Islam. L’héritier doit avoir un lien de parenté ou un lien matrimonial avec le défunt. « Les causes de la successibilité et les liens de parenté, sont
des causes légales et non pas conventionnelles ou testamentaires. Ni l’héritier, ni son
auteur ne peuvent renoncer à leur qualité d’héritier ou d’auteur. Ils ne peuvent s’en
désister en faveur d’autrui ».12
La parenté : Le degré de parenté détermine les ayants droits à l’héritage dans
l’ordre qui suit : les enfants, le père, la mère, le grand-père, la grand-mère, les
frères, les oncles…
Le lien conjugal : L’épouse a droit à une part d’héritage, comme elle a aussi
d’autres droits car l’époux doit couvrir ses besoins en habillement, en
alimentation, en soins et tout le nécessaire dans la mesure du possible…
Le quatrième principe : Le système successoral tient compte des particularités de
la femme.
Le droit successoral marocain a réservé à la femme un statut particulier et il a tenu à
protéger son droit à l’héritage. La part de la femme dépend de son lien avec le
défunt, s’il s’agit de son père, de son frère, de son oncle, de son mari, de son ex ou
de ses fils etc.
1 - Le législateur a tenu à ce que la femme reçoive sa part d’héritage qu’elle soit
épouse, fille, mère, fille d’un fils, grand-mère, sœur paternelle ou maternelle…
2 - Le législateur marocain n’a pas tenu compte des droits des épouses et des enfants
qui ont contribué à la richesse du défunt. Ils méritent une double part, en tant
qu’associés et en tant qu’héritiers. Il suffit de se référer à la jurisprudence
musulmane en la matière, celle par exemple du Khalif Omar, que Dieu l’ait dans sa
sainteté, pour en trouver l’écho.
3 - L’héritage de la divorcée : La rupture du lien du mariage n’empêche pas la
divorcée de prétendre à sa part d’héritage. La législation musulmane a tenu à
protéger la femme de tout divorce abusif qui la priverait de ses droits.
12
84
KAMAL BELHERKATE
3.1- La divorcée hérite amplement à la suite d’une séparation injuste, décidée
par le mari précipitamment, ou sur son lit de mort par exemple.
3.2- La divorcée hérite tant que le délai de viduité n’a pas atteint son terme.
Le cinquième principe : La distinction entre les droits et les obligations
Le législateur marocain fait une distinction entre l’héritage de l’homme et celui de la
femme. Cette distinction repose sur les fondements de la société et de la famille
musulmane où l’époux supporte la charge financière du foyer. Il doit, en effet,
pourvoir aux besoins de sa femme et de ses enfants, s’il en est incapable, il doit
éviter d’endosser la responsabilité du mariage. Cette charge dont nous avons parlé
gravite autour des points suivants :
1 - La dot (sadaq): l’époux doit à sa femme une somme d’argent dite sadaq. Le sadaq
est fixé au moment de l’établissement de l’acte de mariage ».13 A défaut, sa fixation
est déléguée aux conjoints. Le sadaq consenti par l’époux à l’épouse devient la propriété de celle-ci.14 Malgré sa valeur morale et symbolique, à travers ce geste,
l’époux signifie à son épouse qu’il est responsable des dépenses du couple.
2 - C’est au père que revient la responsabilité de marier sa fille et de satisfaire toutes
ses exigences.15
3 - Le couple en droit musulman ne vit pas dans le cadre de la communauté des
biens. La fortune de l’épouse lui appartient exclusivement. Elle est libre de disposer
des biens qu’elle a acquis comme bon lui semble. Si l’épouse aide son mari durant
les moments difficiles, ce don devient à sa mort une dette qu’elle peut exiger.
4 - Le mari doit supporter les dépenses du foyer, il doit assurer le logement,
l’habillement, l’alimentation, le transport, les soins médicaux, les études etc. La
législation musulmane a épargné à la femme l’obligation de dépenses, dans la plupart des cas.16
4.1- Les frais des enfants. Les enfants sont à la charge
couvrir leurs dépenses :17
13
14
15
16
17
Art. 26 de la moudawana .
Art. 29 et 33 de la moudawana.
Art. 186 et 187 de la moudawana.
du père qui doit
85
4.1.1- La fille dépend du père tant qu’elle n’est pas encore mariée ou
indépendante financièrement. A la suite de la mort du père, c’est aux
enfants, aux frères, aux grands-parents qu’est dévolu cette charge.
4.1.2- Le garçon, lui aussi, doit être entretenu par le père jusqu’à l’âge
adulte .
4.1.3- Pour les enfants qui souffrent d’une infirmité physique ou mentale,
leur entretien doit être supporté par le père durant toute sa vie.
4.2- Les frais de la mariée: La législation musulmane oblige le mari de
supporter les dépenses de sa famille et de subvenir à leurs besoins.18 Si le
mari décide de se désengager financièrement, la législation musulmane
autorise l’épouse à présenter une plainte au tribunal qui sera suivie
immédiatement par une procédure réquisitoire de la somme due. 19
4.2.1- Les frais de l’épouse durant la procédure de divorce : Durant cette
période cruciale, l’époux doit couvrir les frais de son épouse, qu’elle
habite chez lui ou chez un parent, ou une maison octroyée à cet effet par
le tribunal «Dar Tiqua»,20 jusqu’à ce qu’un jugement soit rendu
officiellement.
4.2.2- Les frais de la divorcée révocable.21
4.2.3- Les frais de la divorcée irrévocable.22
4.2.4- Les frais des parents. Si les parents sont démunis et connaissent une
situation précaire, leurs enfants doivent les assister et être à leurs
dispositions.23
4.2.5- Les frais du nourrisson. Les frais des nourrissons doivent être
supportés par le père qui doit lui assurer le nécessaire et par voie de fait,
entretenir sa mère dont il dépend.24
18
19
20
21
22
23
24
Maisons de confiance (Dar Tiqua) : sont des maisons contenant des chambres qui relèvent du
tribunal, elles visent à abriter une femme en cas de litige avec son époux en attendant le jugement, au cas où elle refuse d’habiter dans la maison de son mari, ou la maison d'un de leurs p arents. Ces maisons sont gérées par des femmes connues par leur conduite et leur confiance
connues sous le nom d’ « Aryfat ». Elles servent et soignent les femmes qui y abritent ainsi
que leurs enfants sous la supervision du magistrat. Ce système a été négligé par les autorités du
protectorat et a cessé d'exister après l'indépendance. V. IBN MAAJOUZ Mohammad, Ahkâmi al-usra fi ach-charia al- islamiya selon le code du statut personnel) (Les règles de la famille
dans la charia), Casablanca, An-najah al-jadida, 2e éd., 2007, 1/308.
Art. 196 de la moudawana. Afin d'éviter toute confusion ou incertitude sur la paternité d'un
enfant à naître, il est interdit à la femme divorcée ou veuve, de se marier avec un autre homme
durant la période de viduité.
Art. 203 de la moudawana. V. aussi : le Guide pratique du code de la famille édité par le Ministère de la Justice (en arabe), p. 123.
86
KAMAL BELHERKATE
5 - Une somme compensatrice (Almoutaa) : le mari qui a décidé de se séparer de son
épouse se doit de lui donner une somme d’argent assez conséquente pour la
dédommager du divorce et de ses conséquences désastreuses, parfois même
dramatiques. On peut aussi signaler que les théologiens musulmans ne sont pas tous
tombés d’accord sur le caractère obligatoire de cette somme, et l’ont liée à sa nature
et à ses conditions.
Le sixième principe : L’héritage est un des derniers droits que doit le défunt
Les héritiers ne peuvent prétendre à l’héritage tant que les droits grevant les biens
faisant partie de la succession n’ont pas été liquidés et que les droits funéraires et les
dettes du défunt n’ont pas été payés et ce en application de l’article 322 du code de
la famille. Les héritiers ne peuvent profiter de leur héritage qu’après avoir réglé
d’autres droits que la législation musulmane a souligné et mis en avant, notamment
dans le code de la famille nouvellement élaboré et surtout l’article 322.
Le septième principe : L’héritage est une source de richesse parmi d’autres
L’accès à la propriété en Islam peut se faire par des voies multiples. Les testaments
et les héritages ne sont pas les seules voies qui mènent vers l’appropriation ou
l’enrichissement. Il en existe d’autres, tel que le don, le don aumônier, alwaqf,25 le
cadeau, aloumra,26 annihla,27 attanzil28…
Le testateur peut avant sa mort transmettre ses biens de façon définitive ou momentanée à un de ses successeurs ou à d’autres, sans que cela nuise à l’intérêt général ou
à celui du reste des héritiers.
***
25
26
27
28
Al waqf ou habous est une fondation pieuse.
Aloumra est un droit réel qui permet de donner gracieusement la jouissance d’un bien immeuble durant la vie du donneur ou du donataire ou durant une période déterminée
La nihla est entendue ici comme étant la donation aux membres de la famille. V. Mohammad
'Oleesh, manh al jalil sharih moukhtasar khalil, sans date d’édition, 69/3.
Le Tanzil est selon l’article 315 de la moudawana « le fait d’instituer quelqu'un héritier alors
qu’il n’en a pas la qualité et de le placer au même rang qu'un héritier ».
87
Les particularités et les caractéristiques du régime successoral marocain en font une
source d'inspiration indéniable pour de nombreuses civilisations et sociétés occidentales. Le régime successoral tel qu'il est conçu et pratiqué a pour but de sauvegarder l'intégrité de la famille et de maintenir les liens et les intérêts qui la fondent et
en constituent le socle. Ce régime garanti à chacun la part qui lui est dû, la juste
rétribution, en tenant compte de toutes les dispositions que nous avons développées
durant cette intervention. La répartition des richesses, et c'est le fond même du problème, celles que le défunt a amassées durant sa vie pleine de labeur et qui doit être
distribué aux ayants droits à juste titre et ne pas être dispensé à mauvais escient.
C'est presque une vérité historique, la législation musulmane a depuis toujours inspiré de nombreux pays occidentaux, il suffit de se référer aux ouvrages d'histoire du
droit pour s'en apercevoir. Quoi qu'on puisse dire, l'islam demeure la référence en
matière de législation, de justice et d'équité.
88
KAMAL BELHERKATE
Le saint Coran.
Code de la famille - la moudawana, dahir n° 1-04-22 du 12 hija 1424 (3 février 2004) portant
promulgation de la loi n° 70-03 portant code de la famille (bulletin officiel n° 5358 du
2 ramadan 1426 (6 octobre 2005), p. 667, le texte en langue arabe a été publié au bulletin officiel (édition générale) n° 5184 du 14 hija 1424 (5 février 2004) page 418.
Dahir (9 ramadan 1331) formant Code des obligations et des contrats (B.O. 12 septembre
1913)
Guide pratique du code de la famille , édité par le Ministère de la Justice, Royaume du Maroc, février 2007 (en arabe)
Ibn Maajouz Mohammad, Ahkâm-i al-usra fi ach-charia al- islamiya selon le code du statut
personnel) (Les règles de la famille dans la charia), Casablanca, An-najah al-jadida, 2e
éd., 2007.
El gachbour Mohamed, Al wassit fi charhi moudawana al ousra, Casablanca, An-najah aljadida, 2e éd., 2009.
Al Imam Najem Eddine Abi Hafs Omar Nasfi Al Hanafi, talaba al talaba fi al istilahat al
fiqhiya , authentification par cheikh Khaled Abderrahmane Al aik , Dar Al Nafais
pour l'impression et la distribution,Beyrouth ; 1e éd.
Al Imam Ahmed ben Ali Al manjour , charh al manhaj al mountakhab ila quawaid al madhab,
étude et authentification par Mohamed cheikh mohamed Al Amine, Dar Shanqeeti
pour l'impression, l'édition et la distribution - Le Caire.
Mohammad 'Oleesh, manh al jalil sharih moukhtasar khalil, sans date d’édition
O Direito das Sucessões em Portugal
ALBERTO DE SÁ E MELLO *
I - Sistemática e consagração legal e constitucional
Resumo: Um dos quatro (hoje cinco) ramos do Direito Civil, o Direito das Sucessões, traduz a resposta da ordem jurídica à consagração constitucional do direito à
propriedade privada. Sendo concebível uma propriedade privada sem o direito da
sua transmissão por morte (o Estado poderia, em teoria, tributar o património hereditário até à exaustão deste), não é este o modelo Português. Pode assim enunciarse o princípio vigente: toda a propriedade adquirida e licitamente mantida em vida
pode ser objecto de sucessão por morte. Tal deve ser entendido, em sentido restrito,
como a consagração do direito de não impedir a sucessão patrimonial mortis causa.
O Direito das Sucessões, um dos quatro ramos do Direito Civil comum (a que, hoje,
se acrescenta pacificamente o Direito de Autor), é normalmente o que surge tratado
em quarto lugar -, quer na sistemática do Código Civil, quer no estudo que lhe dedicam as Faculdades de Direito em Portugal. Consagram-se-lhe os artigos 2024º a
2334º do Código Civil português (C. Civil), agrupado em quatro Títulos (Da sucessão em geral, Da sucessão legítima, Da sucessão legitimária, Da sucessão testamentária).
*
Doutor em Direito; Professor da Faculdade de Direito da Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologias (Lisboa); Professor do Curso de Direito do Instituto Superior Manuel Teixeira Gomes – ISMAT (Portimão).
90
A Constituição da República Portuguesa de 1976 dedica às sucessões o art. 62º/1,
em que consagra o direito à sucessão mortis causa como manifestação do direito à
propriedade privada, ao estabelecer que "a todos é garantido o direito à propriedade
privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição". É
pacífico hoje na doutrina (cfr. Jorge Miranda/Rui Medeiros, ob. cit.) e na jurisprudência (veja-se, por todos, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 491/02) que "o
conceito constitucional de propriedade privada não se esgota no direito real de propriedade e tendencialmente cobre a generalidade dos direitos patrimoniais", como,
além do direito de propriedade e dos direitos reais menores, a propriedade industrial,
a propriedade intelectual ou os direitos de crédito e os direitos relativos à participação no capital de sociedades.
Em princípio, nenhuma actividade lícita está excluída da iniciativa e propriedade
privadas, que compreende: a) a liberdade de adquirir bens; b) a liberdade de usar e
fruir desses bens; c) a liberdade de os transmitir (incluindo por morte); d) o direito
de não ser privado deles. Exceptuam-se os bens do domínio público ou, por exemplo, a reserva a certas categorias de particulares da propriedade de certos estabelecimentos, como as farmácias (embora releve aqui sobretudo a restrição patente à liberdade de empresa, mais do que à propriedade). Termos em que julgamos poder
formular o princípio: toda a propriedade adquirida e licitamente mantida em vida
pode ser objecto de sucessão por morte.
Saliente-se, porém, que, como adiante expomos, o direito de "transmissão" por morte da propriedade privada deve ser entendido - como salientam Vital Moreira/Gomes
Canotilho (ob. cit.), bem como Jorge Miranda/Rui Medeiros (ob. cit.) - "no sentido
restrito de direito de não ser impedido de a transmitir", visto que esta liberdade pode
ser limitada por via legal (como é, por exemplo, o caso da inoficiosidade das disposições que ofendam a legítima, como veremos adiante).
Significativamente, das sucessivas revisões constitucionais, resultou a eliminação do
que era o art. 107º/3 CRP ("o imposto sobre sucessões e doações será progressivo,
de forma a contribuir para a igualdade entre os cidadãos, e tomará em conta a transmissão por herança dos frutos do trabalho") pelo que é hoje o art. 104º/3, que reza
apenas: "A tributação do património deve contribuir para a igualdade entre os cidadãos". Esta alteração é interpretada como "desconstitucionalização (com a revisão
constitucional de 1997) do imposto sobre sucessões e doações que seria, em teoria,
um dos instrumentos mais vocacionados para a diminuição dos privilégios de fortuna herdados" (Vital Moreira/Gomes Canotilho, ob. cit.). Esta operação abriu caminho à supressão deste imposto, que de facto veio a ocorrer. Abandona-se também a
progressividade dos impostos sobre o património, passando o legislador a ser livre
quanto ao modelo a adoptar. De resto, a Constituição apenas exige hoje que "a tributação do património contribua para a igualdade entre os cidadãos", o que "parece
O DIREITO DAS SUCESSÕES NO DIREITO PORTUGUÊS
91
determinar a inconstitucionalidade de reformas desse modelo de tributação que não
abranjam a totalidade do património" (Jorge Miranda/Rui Medeiros, ob. cit.).
Un des quatre (aujourd'hui cinq, avec le Droit de Propriété Intellectuelle)
parts du Droit Civil portugais, le Droit des Successions, est la réponse du législateur civil a la consécration constitutionnelle du droit de propriété privée. Juste qu'on peut concevoir une propriété privée sans sa transmission en
mort (l'État pourrait tributer tout le patrimoine héréditaire, jusqu'à son épuisement), ce n'est pas le modèle portugais. Et on peut énoncer le principe:
toute la propriété acquérie et licitement conservée en vie peut être l'objet de
succession par mort.
II - Fundamentos e restrições à sucessão
Resumo: O Estado limita o direito de transmissão por morte da propriedade privada: a) desaparecido o imposto sobre sucessões, permanece a incidência de imposto de selo; b) a liberdade de transmissão por morte está restringida pelas regras da
sucessão legitimária, que impõem a sucessão numa quota do património de cônjuge,
descendentes e ascendentes.
Como referimos, é a própria Constituição Portuguesa que liga inequivocamente a
sucessão por morte ao direito de propriedade privada – uma e outra estão indissociavelmente ligadas.
Sendo teoricamente concebível a propriedade privada sem sucessão por morte (o
Estado recolheria os bens do de cujus, ou o seu valor em impostos, redistribuindo-os
depois segundo critérios próprios), admite esta última, aliás como aquela, limitações
ou restrições.
Em primeiro lugar, é verificável que o Estado faz incidir impostos sobre o património hereditário. Extinto o imposto sucessório, nasce a obrigação tributária em sede
de imposto de selo com a abertura da sucessão. Embora considerada exagerada,
sobretudo por quem tem de pagar os impostos..., não é tal carga fiscal de molde a
anular a sucessão privada - nem podia sê-lo face à tutela da propriedade privada, nos
precisos termos citados do disposto no art. 62º CRP.
A segunda restrição concebível à sucessão é a subtracção de certas qualidades de
bens ao regime das sucessões. Assim, poder-se-ia estabelecer que, por exemplo, a
titularidade de empresas e de outros bens de produção, porque divorciada da sua
administração cada vez mais confiada a profissionais especialistas, fosse subtraída à
sucessão legal (geralmente em benefício de familiares) e entregue a quem está apto a
92
administrá-los. A CRP garante, como vimos, a liberdade de "transmissão" por morte
de todos os bens - regra segundo a qual qualquer bem que possa adquirir-se e manter-se pode também ser objecto de sucessão a favor dos herdeiros. Simplesmente, a
liberdade de disposição por morte não é, no direito português, irrestrita: a liberdade
de disposição testamentária está limitada pelas regras da sucessão legal legitimária,
que impõem a atribuição de um quinhão do património do de cujus, a legítima, aos
sucessores legitimários (cônjuge não separado de pessoas e bens, descendentes e
ascendentes).
L’ordre juridique portugaise limite le droit de transmission par mort de la
propriété privée: a) d'abord, après la disparition de l'impôt sur les successions, reste l'incidence de l' "imposto de selo"; b) puis, la liberté de succession par mort est limitée par les règles de la succession légitimaire, qu'impose la succession du conjoint, des descendants et des ascendants dans une
parcele du patrimoine du défunt, la "legítima".
III - O fenómeno jurídico sucessório
Resumo: A noção legal de sucessão dá um pálido retrato da realidade. Verdadeiramente, trata-se da aquisição, por morte, das situações jurídicas do de cujus que
sofrem vicissitudes segundo um fenómeno jurídico unitário, a que chamamos sucessão. Neste, compreendemos tudo o que se processa desde a abertura da sucessão
(com a morte do seu autor) até à aquisição definitiva dos bens pelos sucessores.
Como Paulo Cunha, afirmamos: "é-se herdeiro por se ser transmissário de direitos
e obrigações, não se é transmissário de direitos e obrigações por se ser herdeiro".
Na verdade, a qualidade de herdeiro não é nada de imanente, é antes resultado de
uma sucessão de factos que se iniciam com a designação como sucessível e convergem para a devolução dos bens hereditários aos que aceitam.
O fenómeno jurídico sucessório – ou simplesmente a sucessão por morte de que
tratamos – está dominado por uma ideia de continuidade e de identidade de situações
jurídicas de natureza não estritamente pessoal: a do autor da sucessão, o de cujus ("is
de cujus hereditate agitur") e a do(s) seu(s) sucessor(es).
A noção legal ("Diz-se sucessão o chamamento de uma ou mais pessoas à titularidade das relações jurídicas patrimoniais de uma pessoa falecida e a consequente
devolução dos bens que a esta pertenciam") dá um retrato pálido da realidade que
versa, na medida em que: a) ignora, por exemplo, a aquisição dos bens como parte
do fenómeno; b) refere "sucessão" com desdém, não assumido, pela ideia de sucessão em vida, que se manifesta em várias situações como na cessão de créditos, na
assunção de dívidas ou na cessão da posição contratual; c) se concentra na vocação e
93
devolução dos bens, parecendo alhear-se do que ocorre, por exemplo, em caso de
repúdio da sucessão; d) deixa dúvidas para os casos em que fala de transmissão que
opera por causa da morte, como na transmissão das obrigações dos promitentes aos
seus sucessores (art. 412º C. Civil) ou na atribuição do direito à indemnização por
morte aos familiares da vítima (art. 496º/2 C. Civil); e e) não esclarece sobre a
sucessão em direitos pessoais como os direitos de personalidade, o direito pessoal de
autor ou os direitos de investigação e de impugnação da maternidade e paternidade.
Parece, porém, claro que a lei se afasta da concepção do fenómeno sucessório como
uma comum transmissão de situações jurídicas patrimoniais, fugindo nomeadamente
à definição constante do Anteprojecto de Código de Galvão Telles: "Quando alguém
falece, todos os seus direitos e obrigações, que não sejam intransmissíveis por morte,
se transferem a uma ou mais pessoas,..."). A esta, contrapôs Pires de Lima a seguinte
redacção: "dá-se sucessão quando uma ou mais pessoas vivas são chamadas à titularidade das relações jurídico-patrimoniais de uma pessoa morta". É patente que, de
acordo com a primeira noção, se marca o carácter derivado da aquisição
("...transferem-se direitos e obrigações"), enquanto pela segunda se acentua que
"pessoas... são chamadas à titularidade das relações patrimoniais de pessoa morta".
Poderá então referir-se a sucessão como uma aquisição derivada translativa de direitos, ou dever-se-á considerar, na tradição do direito romano, que o sucessor (o herdeiro, pelo menos) ingressa verdadeiramente na posição jurídica do de cujus, com
isso sendo investido na titularidade das situações jurídicas que este deixa por morte?
A segunda concepção parece reflectir melhor a realidade. Mas será verdadeiramente
importante esta distinção? Ou, como nas palavras de Gomes da Silva: "toda a
mudança de titular altera sempre nalguma coisa a situação jurídica, mesmo na sucessão a título universal"?! Concepções há que bem se sintetizam no aforismo de Paulo
Cunha: "é-se herdeiro por se ser transmissário de direitos e obrigações, não se é
transmissário de direitos e obrigações por se ser herdeiro"; na verdade, a qualidade
de herdeiro não é nada de imanente, é antes resultado de uma sucessão de factos que
se iniciam com a designação como sucessível e convergem para a devolução dos
bens hereditários aos que aceitam. A estas ideias se contrapõem os que, com Oliveira
Ascensão, dizem ser reconhecível no fenómeno sucessório uma identidade de posições entre o autor da sucessão e os herdeiros, incompatível com a interposição de um
facto transmissivo. Impressionar-nos-ia favoravelmente esta última concepção, não
fora não ser apta a enquadrar a posição do legatário, cuja posição jurídica, ao contrário da do herdeiro, não é completamente identificável com a do de cujus (objecção
que O. Ascensão afasta, considerando o legatário um terceiro, cuja posição seria
marcada precisamente pela interposição de um título novo).
Tudo visto, o que verdadeiramente importa, em nossa opinião, é considerar que
estamos perante uma aquisição, por morte, das situações jurídicas do de cujus que
sofrem vicissitudes segundo um fenómeno jurídico unitário, a que chamamos suces-
94
são. Neste, compreendemos tudo o que se processa desde a abertura da sucessão
(com a morte do seu autor) até à aquisição definitiva dos bens pelos sucessores. Isto
não impede que no estudo do Direito das Sucessões se inclua não apenas o que é
expectável - a vocação ou chamamento dos sucessíveis e a devolução ou entrega dos
bens aos sucessores -, mas também a designação (operação meramente intelectual de
mapeamento dos sucessíveis) e a situação da herança adquirida (dado que a herança
é um património autónomo). Propomos então o seguinte Programa de estudo desta
matéria (grandemente inspirado pelos ensinamentos e escritos de Oliveira Ascensão).
On est héritier parce qu’on est transmissaire des droits et des obligations du
défunt, on n'est pas transmissaire des droits et des obligations du défunt
parce qu'on est héritier. La qualité d'héritier n'est pas immanente, elle est le
résultat d'une succession de faits qui commencent para la désignation comme
successible et convergent à la dévolution des biens aux héritiers qui acceptent.
IV - Programa de estudo do Direito das Sucessões
Parte I - Noções Gerais
Capítulo I - Fontes - onde se indicam e analisam as fontes gerais e específicas deste ramo do Direito Civil
Fontes
Capítulo II - Âmbito da sucessão - onde se determina quais as situacões jurídicas que integram o fenómeno jurídico sucessório
A Herança
Delimitação negativa
As situações passivas
As situações pessoais
Capítulo III - Factos designativos - onde se discriminam os factos jurídicos
voluntários, em especial o testamento, que operam a designação dos sucessíveis
A designação
Os factos designativos
Primeira noção de testamento
O autor do testamento
Incapacidades testamentárias
95
Regime
Testamento público
Testamento cerrado
Capítulo IV - Os sucessíveis - onde se estabelece a hierarquia dos vários
títulos de vocação sucessória
A hierarquia dos títulos
Os sucessíveis e a sua hierarquia
Parte II - A sucessão
Capítulo I - Abertura da sucessão - onde se enquadra no tempo e no espaço o
momento crucial do fenómeno sucessório
Morte e abertura da sucessão
Tempo da abertura da sucessão
Lugar da abertura da sucessão
Capítulo II - Da vocação em geral - onde se estudam os pressupostos da
vocação sucessória, designadamente a capacidade sucessória
Vocação, chamamento, devolução
A sobrevivência
As pessoas singulares. As indignidades
A deserdação
Extensão da indignidade
O direito de suceder e a sua transmissibilidade
Vocações subsequentes
Capítulo III - Vocações anómalas - onde se analisam as vocações indirectas e
sucessivas
Secção I - Direito de representação
Noção
Descendentes
Sucessão legal
Sucessão voluntária
Título
Alteração das regras normais da sucessão
A sucessão por estirpes
A representação entre sucessíveis do mesmo grau
A representação numa só estirpe
96
Secção II - Substituição directa
A categoria jurídica «substituição»
A substituição directa: noção
Secção III - Substituição fideicomissária
Caracterização
Situação do fiduciário
Situação do fideicomissário
Secção IV - Acrescer
A figura genérica do acrescer
Acrescer de legatários e herdeiros da mesma espécie entre si
Acrescer entre herdeiros de espécies diferentes
Acrescer entre legatários e herdeiros
Capítulo IV - Herdeiro e legatário - onde se caracterizam as diferenças entre
as posições jurídicas destes
A contraposição
O herdeiro como sucessor pessoal
Herdeiro e acrescer
Capítulo V - Vocação testamentária - onde se estuda o conteúdo deste negócio jurídico unilateral
Conteúdo do testamento: disposições de última vontade
A declaração da vontade. A interpretação
Integração
Pré-legado
Capítulo VI - Vocação legítima - a vocação legal que opera supletivamente
Noção
Sucessíveis legítimos
Preferência de classe
Preferência de grau
Divisão por cabeça
Primeira classe sucessória. Sucessão dos descendentes
Situação do cônjuge. Protecção não sucessória
Sucessão de cônjuge e descendentes
Sucessão do cônjuge e ascendentes
Sucessão dos irmãos e seus descendentes
97
Sucessão dos outros colaterais
Capítulo VII - Vocação legitimária - a legítima
A legítima e os legitimários
As quotas da legítima
Cálculo da legítima
Legado em substituição da legítima
Cautela sociniana
As disposições inoficiosas
A redução de liberdades inoficiosas
Capítulo VIII - Pendência da sucessão - a sucessão aberta não aceita
A pendência e os problemas que suscita
Capítulo IX - Devolução - a estrutura do fenómeno sucessório
A contraposição objectivo-subjectivo
Conclusão sobre a estrutura do fenómeno sucessório
Capítulo X - Aquisição - Aceitação e repúdio da sucessão
Características da aceitação e do repúdio
Repúdio
A «sub-rogação» dos credores
Parte III - A herança adquirida
Capítulo I - Aspectos comuns - a herança como complexo jurídico autónomo
Generalidades
Herança e legado
Situações atraídas pela herança
Tutela do sucessor
Petição da herança
Posição do legatário
O cabeça-de-casal
O inventário
A limitação de responsabilidade
A situação do passivo hereditário
Capítulo II - A pluralidade de herdeiros - a partilha
98
Legitimidade para actuar sobre o património hereditário
Responsabilidade pelas dívidas da herança
Realização da partilha
Especialidades da partilha na sucessão dos descendentes: a colação
V - O Direito das Sucessões nas Faculdades de Direito
Em Portugal, o Direito das Sucessões teve vários cultores eminentes.
Até à publicação do Código Civil de 1966 (vigente), salientaram-se Paulo Cunha:
"Do Direito das Sucessões - Noções fundamentais (1939 e 1941), "Sucessão legitimária" e "Sucessão testamentária" (1947), I. Galvão Telles: "Direito de representação, substituição vulgar e direito de acrescer" (1943), "Teoria Geral do Fenómeno
Jurídico Sucessório" (1944), "Algumas considerações sobre o conceito jurídico de
sucessão" (1965), J. Antunes Varela: "Da sucessão do Estado nos bens dos particulares" (1946), "Ineficácia do testamento e vontade conjectural do testador" (1950) e M.
Gomes da Silva: "Direito das Sucessões" (1965-1966).
Já na vigência do Código Civil de 1966, antes e após a reforma estrutural que decorreu em 1977, fruto das normas constitucionais de 1976, merecem saliência mais uma
vez Galvão Telles: "Direito das Sucessões - noções fundamentais" (...), F. Pereira
Coelho: "Direito das Sucessões" (...), J. Oliveira Ascensão: "Direito Civil - Sucessões" (...) e R. Capelo de Sousa: "Lições de Direito das Sucessões" (2012/2013).
VI - Bibliografia portuguesa essencial
ASCENSÃO, José de Oliveira
- "As actuais coordenadas do instituto da indignidade sucessória", Revista da
Ordem dos Advogados, ano 29, 1969, R e ano 30, 1970
- "Direito Civil - Sucessões", 4ª ed., Coimbra, 1989
CAMPOS, Diogo Leite de
- "Família e Sucessão", in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol.
LVI, 1980, p. 141 ss.
- "Lições de Direito da Família e das Sucessões", reimp. da 2ª ed. de 1997,
2012
COELHO, F. Pereira
- "Direito das Sucessões" (lições), Coimbra, 1992
CORTE-REAL, Carlos Pamplona
- "Breve Panorâmica do Direito Sucessório", in CTF, n.º 122, Lisboa, 1981
- "Curso de Direito das Sucessões", Lisboa, 2012
99
GOMES, J. Costa
- "Direito das Sucessões (Jurisprudência)", 1984-85
LIMA, Pires de / VARELA, J. M. Antunes
- "Código Civil Anotado", vol. VI, 1998
MENDES, J. Castro
- "Alterações no Livro V do Código Civil - Direito das Sucessões", in A
Reforma do Código Civil, Lisboa, OA, 1981
MIRANDA, Jorge / MEDEIROS, Rui
- "Constituição Portuguesa Anotada", tomo I, 2ª ed., 2010
MONCADA, L. Cabral de
- "A reserva hereditária no Direito Peninsular e Português", vol. I, Coimbra,
1916
MOREIRA, Guilherme
- "Instituições de Direito Civil Português", 2ª ed., Coimbra, 1925
MOREIRA, Vital / CANOTILHO, J. J. Gomes
- "Constituição da República Poruguesa Anotada", vol. I, Coimbra, 2007
SANTOS, Eduardo dos
- "Curso de Direito das Sucessões", Lisboa, 1980-81
SILVA, Manuel Gomes da
- "Direito das Sucessões", Lisboa, 1965-66
SILVA, Nuno Espinosa Gomes da
- "Direito das Sucessões", Lisboa, 1978
SOUSA, R. Capelo de
- "Lições de Direito das Sucessões": vol. I, 4ª ed., Coimbra, 2012; vol. II, 3ª
ed., Coimbra, 2013
TAVARES, José
- "Sucessões e Direito Sucessório", vol. I, 2ª ed.
TELLES, I. Galvão
- "Teoria Geral do Fenómeno Jurídico Sucessório", 1944
- "Anteprojecto do livro do novo Código Civil sobre Direito das Sucessões",
in BMJ, 1956
- "Apontamentos para a História do Direito das Sucessões Português", in
Revista FDUL, 1963
- "Algumas considerações sobre o conceito jurídico de sucessão", in Revista
FDUL, 1965
- "Direito das Sucessões - Noções fundamentais", 6ª ed., 1991
- "Sucessões - Parte geral", Coimbra, 2004
Conclusões
ANA BALMORI PADESCA *
Estas Jornadas contaram com a participação de especialistas tanto marroquinos
como portugueses, que nos apresentaram as características de cada um dos sistemas
jurídicos dos dois países. O grande interesse na comparação entre os dois sistemas
resultou fundamentalmente de um ser de base confessional e o outro laico.
Se o Estado português é um Estado laico significa que não se pronuncia sobre questões religiosas e trata as diferentes religiões com igualdade, devendo-se incluir nesta
ideia de laicidade a de tolerância religiosa. Este princípio da laicidade, foi uma descoberta do constitucionalismo contemporâneo.
No Islão, designa-se como Lei, toda revelação divina. Islão significa submissão à
vontade de Deus, e Muçulmano é aquele que se submete à vontade de Deus. Islão
significa também comunidade de pessoas que professam a religião islâmica ou
muçulmana. Trata-se de uma religião monoteísta.
Tanto o Direito como a Religião têm um denominador comum: a norma. A religião
definida como uma obrigação contratada com a divindade, é o conjunto de normas
que regem a relação do homem com Deus. A transgressão da Lei é um pecado. A
sua interpretação cabe aos teólogos. O Direito muçulmano não se aplica, em princípio, aos não muçulmanos.
*
Professora Associada, ISMAT; Directora do Curso de Direito, ISMAT.
102
ANA BALMORI PADESCA
Não se pode falar de direito muçulmano sem referir a Charia, conjunto de regras
reveladas que os muçulmanos devem observar. Distinguem-se como suas fontes
primárias o Al-Corão e a tradição (Sunna), e secundárias o consenso (Ichma), e a
analogia (Quiyas).
A passagem por Marrocos de diversas dinastias, a coabitação entre Berberes e Árabes chegados do Oriente portadores do Islão e os dois protectorados francês e espanhol geraram uma fusão jurídica complexa e dificilmente acessível. Após a independência, Marrocos modernizou-se continuando a adaptar os textos legados pelas
autoridades do protectorado. A maior parte desses textos foram revistos. O Islão é
considerado como a religião do Estado.
Por sua vez e no que se refere ao Direito da Família, o “ Code de la famille Marocain” já tem dez anos de existência e a sua aplicação pode ser analisada através da
prática jurisprudencial. Optou-se por juntar em anexo o texto do Código, de modo a
possibilitar uma leitura mais pormenorizada.
Por seu lado o Direito da Família Português apresenta características muito diferentes, tendo como Fontes das relações jurídicas familiares o casamento, o parentesco, a afinidade e a adopção.
No painel dedicado ao direito das sucessões, do lado português foi apresentada uma
síntese do nosso sistema, bem como do conteúdo da disciplina do direito das sucessões na leccionação nas nossas universidades.
Do lado marroquino a apresentação teve como objectivo referir a natureza do Direito
marroquino como sendo um direito híbrido com duas vertentes, uma, a do homem e
a outra, a da religião, com cânones divinos que o legislador adoptou e circunscreveu.
Um dos domínios do Direito muçulmano que se funda sobre a Charia e o do regime
sucessoral e testamentário. Tendo colocado o acento sobre as particularidades do
regime marroquino e sobre tudo sobre os princípios em que se fundamenta: - O
homem é o legatário divino das riquezas; - O do interesse geral; - A importância do
grau de parentesco com o defunto; a situação particular da mulher; a distinção entre
direito e obrigação; a herança como sendo um dos últimos direitos dados pelo defunto; a herança como uma fonte de riqueza, entre outras.
Relativamente ao Direito Internacional Privado, o sistema português, inserido também no espaço europeu, foi dele feita uma pequena análise das principais características, princípios e fontes.
Do lado marroquino optou-se pela análise dos problemas que se levantam a nível
jurídico perante um casal misto (francês-marroquino). O casamento misto é a união
concluída entre duas pessoas de culturas, de nacionalidades, de religião diferentes.
CONCLUSÕES
103
A intervenção teve como objectivo em grande medida os problemas jurídicos que se
podem levantar aos casais mistos, assim como às soluções encontradas nos dois
sistemas em caso de conflito de leis. É por ocasião do nascimento de um litígio que
opõe um ao outro que se vão levantar as questões de saber a que lei deverá ser submetido o litígio. Será à lei marroquina ou à lei francesa, ou ainda às duas distributivas ou cumulativamente? O que é certo é que os dois sistemas são por vezes opostos
e por vezes se excluem um do outro.
O Código marroquino do estatuto pessoal está inspirado no Direito muçulmano de
rito malaquita, enquanto o Código Civil francês é laico.
Em direito francês é a nacionalidade que determina o estatuto pessoal dos indivíduos. Em Marrocos, não é apenas a nacionalidade que é tida em consideração mais
igualmente a religião do interessado.
A poligamia, o repúdio, o impedimento de casamento em razão do aleitamento ou da
diferença de religião: estão todas previstas em Direito marroquino, enquanto em
Direito francês são desconhecidas e não podem ser admitidas na Ordem Jurídica
francesa por contrariarem a sua Ordem Pública internacional.
Foram concluídas Convenções entre os dois Estados (Reino de Marrocos-França)
tendo por finalidade regular os diferentes conflitos possíveis, como é o caso da Convenção Judiciária de 5 de Outubro de 1957 e a de 10 de Outubro de 1981.
ANEXO
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
667
TEXTES GENERAUX
Dahir n° 1-04-22 du 12 hija 1424 (3 février 2004) portant
promulgation de la loi n° 70-03 portant Code de la
Famille.
_________
LOUANGE A DIEU SEUL¬!
(Grand Sceau de Sa Majesté Mohammed VI)
Que l’on sache par les présentes¬– puisse Dieu en élever et
en fortifier la teneur¬!
Que Notre Majesté Chérifienne,
Vu la Constitution, notamment ses articles 26 et 58,
A DÉCIDÉ CE QUI SUIT :
Est promulguée et sera publiée au Bulletin officiel, à la suite
du présent dahir, la loi n° 70-03 portant Code de la Famille, telle
qu'adoptée par la Chambre des représentants et la Chambre des
conseillers.
Fait à Rabat, le 12 hija 1424 (3 février 2004).
Pour contreseing :
Le Premier ministre,
DRISS JETTOU.
*
*
*
PREAMBULE
___________
Depuis son accession au trône de ses glorieux
ancêtres, Sa Majesté le Roi Mohammed VI,
Commandeur des croyants, que Dieu le glorifie, s’est
attaché à inscrire la promotion des droits de l’Homme
au cœur du projet sociétal démocratique et moderne
qui est engagé sous l’impulsion royale. Outre son
souci d’équité à l’égard de la femme, le projet vise
notamment à protéger les droits de l’enfant et à
préserver la dignité de l’homme, sans se départir des
desseins tolérants de justice, d’égalité et de solidarité
que prône l’Islam. Parallèlement, il fait une large
place à l’effort jurisprudentiel de l’Ijtihad et à
l’ouverture sur l’esprit de l’époque et les exigences du
développement et du progrès.
C’était le regretté Souverain, Sa Majesté le Roi
Mohammed V¬–¬Que Dieu ait son âme¬–, qui, dès le
recouvrement par le Maroc de sa pleine souveraineté,
s’est attaché à la promulgation d’un code du statut
personnel (Moudawana ) qui devait constituer un
premier jalon dans l’édification de l’Etat de droit et
dans le processus d’harmonisation des prescriptions
afférentes audit statut. Quant à l’œuvre engagée par
Feu Sa Majesté le Roi Hassan II,¬–¬que Dieu l’ait en
Sa sainte miséricorde¬–, elle s’est notamment
caractérisée par la consécration constitutionnelle du
principe d’égalité devant la loi. En effet, le défunt Roi
accordait aux questions touchant la famille, sa très
haute et bienveillante attention, dont les retombées
concrètes étaient clairement palpables dans tous les
domaines de la vie politique, institutionnelle,
économique, sociale et culturelle. De fait, et entre
autres conséquences de cette évolution, la femme
marocaine s’est hissée à un statut qui lui a permis de
s’impliquer et de s’investir avec efficience dans les
différents secteurs de la vie publique.
Continuant sur la voie judicieuse tracée par ses
vénérés Grand-Père et Père, Sa Majesté le Roi
Mohammed VI¬–¬que Dieu l’assiste¬–, s’est montré
déterminé à donner sa pleine expression à la
démocratie participative de proximité. Répondant aux
aspirations légitimes du peuple marocain et
confirmant la volonté unanime de la Nation et de son
Guide Suprême, d’aller résolument de l’avant sur le
chemin de la réforme globale, du progrès soutenu et
du rayonnement accru de la culture et de la civilisation
du Royaume, Sa Majesté le Roi Mohammed VI¬–¬que
Dieu le garde¬–¬a tenu à ce que la famille marocaine,
fondée sur les principes de la responsabilité partagée,
de l’égalité et de la justice, vivant en bonne
intelligence, dans l’affection et l’entente mutuelles et
assurant à sa progéniture une éducation saine et
équilibrée, constitue un maillon essentiel dans le
processus de démocratisation de la société, dont elle
est, du reste, la cellule de base.
Depuis que Lui est échue la charge suprême de la
commanderie des croyants, le Souverain, en
visionnaire sage et avisé, s’est attaché à la
concrétisation de ce projet, en mettant en place une
commission
Royale
consultative,
constituée
d’éminents experts et Ouléma, hommes et femmes,
d’horizons, de sensibilités et de domaines de
compétence multiples et variés. En lui confiant le soin
de procéder à une révision en profondeur du code du
668
BULLETIN OFFICIEL
statut personnel, Sa Majesté n’a pas manqué de lui
prodiguer en permanence Ses hautes directives et Ses
conseils éclairés, pour la bonne préparation d’un
nouveau Code de la Famille. Le Souverain insistait, à
cet égard, sur la nécessité de s’en tenir
scrupuleusement aux prescriptions légales et de garder
constamment à l’esprit les véritables desseins et
finalités de l’Islam généreux et tolérant. Sa Majesté a
également exhorté les membres de la Commission à
se prévaloir de l’effort jurisprudentiel de l’Ijtihad , en
tenant compte de l’esprit de l’époque, des impératifs
de l’évolution et des engagements souscrits par le
Royaume en matière de droits de l’Homme tels qu’ils
sont reconnus universellement.
Ce processus, conduit avec la Haute Sollicitude
Royale, a été couronné par l’élaboration d’un Code de
la Famille, historique, précurseur et inédit par sa
teneur et ses dispositions autant que par son habillage
linguistique juridique contemporain et parfaitement en
phase avec les prescriptions et les finalités généreuses
et tolérantes de l’Islam.
De fait, les solutions énoncées dans le nouveau
Code sont frappées du sceau de l’équilibre, de l’équité
et de l’opérationnalité. Elles traduisent l’effort
jurisprudentiel éclairé et ouvert qui a été et doit être
déployé, ainsi que les droits des citoyennes et des
citoyens marocains, qui doivent être ancrés et consacrés
dans le respect des référentiels religieux célestes.
La sagesse, la clairvoyance, le sens des
responsabilités et le réalisme avec lesquels Sa Majesté le
Roi Mohammed VI, que Dieu le glorifie, a initié le
processus d’élaboration de ce monument juridique et
sociétal, constituent un motif de fierté pour les deux
chambres du Parlement qui s’enorgueillissent du
changement historique remarquable que représente le
Code de la Famille et le considèrent comme un texte
juridique fondateur de la société démocratique moderne.
Les représentants de la Nation au Parlement
apprécient hautement l’initiative démocratique royale
de soumettre le projet du Code de la Famille à
l’examen des deux chambres. Par cette action, Sa
Majesté, en tant que Commandeur des croyants et
représentant suprême de la Nation, confirme sa
confiance dans le rôle vital dévolu au Parlement dans
l’édification démocratique de l’Etat des institutions.
Le Parlement exprime également toute sa
reconnaissance pour le soin avec lequel Sa Majesté le
Roi a veillé à l’instauration d’une justice de la famille
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
qui soit spécialisée, équitable, qualifiée, moderne et
efficiente. Il réaffirme la mobilisation de toutes ses
composantes derrière Amir Al Mouminine pour assurer
tous les moyens et les textes à même de constituer un
dispositif législatif exhausif et harmonieux, au service
de la cohésion de la famille et de la solidarité sociale.
Pour toutes ces considérations, le Parlement,
exprime sa fierté pour les propos édifiants et les
directives éclairées du discours historique que Sa
Majesté le Roi a prononcé à l’occasion de l’ouverture
de la deuxième année législative de la 7e législature. Il
les adopte en les considérant comme le meilleur
préambule possible pour le Code de la Famille. On
citera, à cet égard, les extraits ci-après du discours de
Sa Majesté le Roi, que Dieu l’assiste :
«¬En adressant Nos Hautes Directives à cette
Commission, et en Nous prononçant sur le projet de
Code de la Famille, Nous entendions voir introduire
les réformes substantielles suivantes :
1. Adopter une formulation moderne, en lieu et
place des concepts qui portent atteinte à la dignité et à
l'humanisme de la femme et placer la famille sous la
responsabilité conjointe des deux époux. A cet égard,
Mon Aïeul le Prophète Sidna Mohammed¬–¬Paix et
Salut soient sur lui – a dit : «¬les femmes sont égales
aux hommes au regard de la loi¬». Il est, en outre,
rapporté qu'il a dit : «¬est digne, l'homme qui les
honore et ignoble celui qui les humilie.¬»
2. Faire de la tutelle (wilaya) un droit de la femme
majeure, qu'elle exerce selon son choix et ses intérêts, et
ce, en vertu d'une lecture d'un verset coranique selon
laquelle la femme ne saurait être obligée à contracter un
mariage contre son gré : «¬Ne les empêchez pas de
renouer les liens de mariage avec leurs maris si les deux
époux conviennent de ce qu'ils croient juste¬». La femme
peut, toutefois, mandater de son plein gré à cet effet, son
père ou un de ses proches.
3. Assurer l'égalité entre l'homme et la femme
pour ce qui concerne l'âge du mariage, fixé
uniformément à 18 ans, en accord avec certaines
prescriptions du Rite Malékite ; et laisser à la
discrétion du juge la faculté de réduire cet âge dans les
cas justifiés. Assurer également l'égalité entre la fille
et le garçon confiés à la garde, en leur laissant la
latitude de choisir leur dévolutaire, à l'âge de 15 ans.
4. S'agissant de la polygamie, Nous avons veillé à
ce qu'il soit tenu compte des desseins de l'Islam
tolérant qui est attaché à la notion de justice, à telle
enseigne que le Tout-Puissant a assorti la possibilité
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
de polygamie d'une série de restrictions sévères : « Si
vous craignez d'être injustes, n'en épousez qu'une
seule ». Mais le Très-Haut a écarté l'hypothèse d'une
parfaite équité, en disant en substance :¬«¬vous ne
pouvez traiter toutes vos femmes avec égalité, quand
bien même vous y tiendriez¬» ; ce qui rend la
polygamie légalement quasi-impossible. De même,
avons-Nous gardé à l'esprit cette sagesse remarquable
de l'Islam qui autorise l'homme à prendre une seconde
épouse, en toute légalité, pour des raisons de force
majeure, selon des critères stricts draconiens, et avec,
en outre, l'autorisation du juge.
En revanche, dans l'hypothèse d'une interdiction
formelle de la polygamie, l'homme serait tenté de
recourir à une polygamie de fait, mais illicite. Par
conséquent, la polygamie n'est autorisée que selon les
cas et dans les conditions légales ci-après :
–¬Le juge n'autorise la polygamie que s'il s'assure
de la capacité du mari à traiter l'autre épouse et
ses enfants équitablement et sur un pied
d'égalité avec la première, et à leur garantir les
mêmes conditions de vie, et que s'il dispose d'un
argument objectif exceptionnel pour justifier
son recours à la polygamie ;
–¬La femme peut subordonner son mariage à la
condition, consignée dans l'acte, que son mari
s'engage à s'abstenir de prendre d'autres épouses.
Cette conditionnalité est, en fait, assimilée à un
droit qui lui revient. A cet égard, Omar Ibn Khattab –
que Dieu soit satisfait de lui - a dit : « Les droits ne
valent que par les conditions y attachées¬», «¬Le
contrat tient lieu de loi pour les parties » (Pacta Sunt
Servanda ). En l'absence d'une telle condition, il lui
appartient de convoquer la première épouse et
demander son consentement, aviser la deuxième
épouse que son conjoint est déjà marié, et recueillir
également son assentiment.
669
mariage, en en simplifiant la procédure, de sorte qu'il
soit suffisant de l'établir en présence de deux témoins
musulmans, en conformité avec les procédures en
vigueur dans le pays d'accueil, et de le faire
enregistrer par les services consulaires ou judiciaires
marocains, conformément à cette recommandation du
Prophète : «¬Facilitez, ne compliquez point¬» !
6. Faire du divorce, en tant que dissolution des
liens de mariage, un droit exercé et par l'époux et par
l'épouse, selon les conditions légales propres à
chacune des parties et sous contrôle judiciaire. Il
s'agit, en effet, de restreindre le droit de divorce
reconnu à l'homme, en lui attachant des normes et
conditions visant à prévenir un usage abusif de ce
droit. Le Prophète - Prière et Salut soient sur Lui- dit à
cet égard : «¬le plus exécrable (des actes) licites, pour
Dieu, est le divorce¬». Pour ce faire, il convient de
renforcer les mécanismes de conciliation et
d'intermédiation, en faisant intervenir la famille et le
juge. Si le pouvoir de divorce revient au mari, l'épouse
en a également la prérogative, par le biais du droit
d'option. Dans tous les cas de figure, il faudra, avant
d'autoriser le divorce, s'assurer que la femme divorcée
bénéficiera de tous les droits qui lui sont reconnus. Par
ailleurs, une nouvelle procédure de divorce a été
adoptée. Elle requiert l'autorisation préalable du
tribunal et le règlement des droits dus à la femme et
aux enfants par le mari, avant l'enregistrement du
divorce. Elle prévoit, en outre, l'irrecevabilité du
divorce verbal dans des cas exceptionnels.
7. Elargir le droit dont dispose la femme pour
demander le divorce judiciaire, pour cause de
manquement du mari à l'une des conditions stipulées
dans l'acte de mariage, ou pour préjudice subi par
l'épouse, tel que le défaut d'entretien, l'abandon du
domicile conjugal, la violence ou tous autres sévices,
et ce, conformément à la règle jurisprudentielle
En outre, il devrait être loisible à la femme dont
générale qui prône l'équilibre et le juste milieu dans
le mari vient de prendre une deuxième épouse de
les relations conjugales. Cette disposition répond
réclamer le divorce pour cause de préjudice subi.
également au souci de renforcer l'égalité et l'équité
5. Concrétiser la Haute Sollicitude Royale dont
entre les deux conjoints. De même qu'a été institué le
Nous entourons Nos chers sujets résidant à l'étranger,
divorce par consentement mutuel, sous contrôle
et afin de lever les contraintes et les difficultés qu'ils
subissent à l'occasion de l'établissement d'un acte de� judiciaire.�
670
BULLETIN OFFICIEL
8. Préserver les droits de l'enfant en insérant dans
le Code les dispositions pertinentes des conventions
internationales ratifiées par le Maroc, et ce, en ayant
constamment à l'esprit l'intérêt de l'enfant en matière
de garde, laquelle devrait être confiée à la mère, puis
au père, puis à la grand-mère maternelle. En cas
d'empêchement, il appartient au juge de décider de
l'octroi de la garde au plus apte à l'assumer parmi les
proches de l'enfant et en tenant compte du seul intérêt
de l'enfant. Par ailleurs, la garantie d'un logement
décent pour l'enfant, objet de la garde, devient,
désormais, une obligation distincte de celles au titre
de la pension alimentaire. La procédure de règlement
des questions liées à ladite pension sera accélérée,
puisqu'elle devra s'accomplir dans un délai ne
dépassant pas un mois.
9. Protéger le droit de l'enfant à la reconnaissance
de sa paternité au cas où le mariage ne serait pas
formalisé par un acte, pour des raisons de force
majeure. Le tribunal s'appuie, à cet effet, sur les
éléments de preuve tendant à établir la filiation. Par
ailleurs, une période de cinq ans est prévue pour
régler les questions restées en suspens dans ce
domaine, et ce, pour épargner les souffrances et les
privations aux enfants dans une telle situation.
10. Conférer à la petite-fille et au petit-fils du
côté de la mère, le droit d'hériter de leur grand-père,
dans le legs obligatoire, au même titre que les petitsenfants du côté du fils, et ce, en application du
principe de l'effort jurisprudentiel (l'Ijtihad ) et dans
un souci de justice et d'équité.
11. S'agissant de la question de la gestion des
biens acquis par les conjoints pendant le mariage,
tout en retenant la règle de séparation de leurs
patrimoines respectifs, les conjoints peuvent, en
principe, convenir du mode de gestion des biens
acquis en commun, dans un document séparé de l'acte
de mariage. En cas de désaccord, il est fait recours
aux règles générales de preuve pour l’évaluation par
le juge de la contribution de chacun des époux à la
fructification des biens de la famille.
Mesdames et Messieurs les honorables parlementaires
Ces réformes dont Nous venons d'énoncer les
plus importantes, ne doivent pas être perçues comme
une victoire d'un camp sur un autre, mais plutôt
comme des acquis au bénéfice de tous les Marocains.
Nous avons veillé à ce qu'elles cadrent avec les
principes et les références ci-après :�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
–¬Je ne peux, en Ma qualité d'Amir Al Mouminine,
autoriser ce que Dieu a prohibé, ni interdire ce
que le Très- Haut a autorisé ;
–¬Il est nécessaire de s'inspirer des desseins de
l'Islam tolérant qui honore l'Homme et prône la
justice, l'égalité et la cohabitation harmonieuse,
et de s'appuyer sur l'homogénéité du rite
malékite, ainsi que sur l'Ijtihad qui fait de
l'Islam une religion adaptée à tous les lieux et
toutes les époques, en vue d'élaborer un Code
moderne de la Famille, en parfaite adéquation
avec l'esprit de notre religion tolérante ;
–¬Le Code ne devrait pas être considéré comme
une loi édictée à l'intention exclusive de la
femme, mais plutôt comme un dispositif destiné
à toute la famille, père, mère et enfants. Il obéit
au souci, à la fois, de lever l'iniquité qui pèse sur
les femmes, de protéger les droits des enfants, et
de préserver la dignité de l'homme.
Qui, parmi vous, accepterait que sa famille, sa
femme et ses enfants soient jetés à la rue, ou que sa
fille ou sa sœur soit maltraitée ?
–¬Roi de tous les Marocains, Nous ne légiférons
pas en faveur de telle ou telle catégorie, telle ou
telle partie. Nous incarnons la volonté collective
de la Oumma, que Nous considérons comme
Notre grande famille.
Soucieux de préserver les droits de Nos fidèles
sujets de confession juive, Nous avons tenu à ce que
soit réaffirmé, dans le nouveau Code de la Famille,
l'application à leur égard des dispositions du statut
personnel hébraïque marocain.
Bien que le Code de 1957 ait été établi avant
l'institution du Parlement, et amendé, par dahir, en
1993 au cours d'une période constitutionnelle
transitoire, Nous avons jugé nécessaire et judicieux
que le Parlement soit saisi, pour la première fois, du
projet de Code de la Famille, eu égard aux obligations
civiles qu'il comporte, étant entendu que ses
dispositions à caractère religieux relèvent du ressort
exclusif d'Amir Al Mouminine.
Nous attendons de vous d'être à la hauteur de
cette responsabilité historique, tant par le respect de la
sacralité des dispositions du projet qui s'inspirent des
desseins de notre religion généreuse et tolérante, qu'à
l'occasion de l'adoption d'autres dispositions.�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
Ces dispositions ne doivent pas être perçues
comme des textes parfaits, ni appréhendées avec
fanatisme. Il s'agit plutôt de les aborder avec réalisme
et perspicacité, dès lors qu'elles sont issues d'un effort
d'Ijtihad valable pour le Maroc d'aujourd'hui, ouvert
au progrès que Nous poursuivons avec sagesse, de
manière progressive, mais résolue.
En Notre qualité d'Amir Al Mouminine, Nous
jugerons votre travail en la matière, en Nous fondant
sur ces prescriptions divines : «¬consulte-les sur la
question¬» et «¬si ta décision est prise, tu peux
compter sur l'appui de Dieu¬».
Soucieux de réunir les conditions d'une mise en
œuvre efficiente du Code de la Famille, Nous avons
adressé à Notre Ministre de la Justice, une Lettre
Royale, faisant remarquer que la mise en œuvre de ce
texte, quels que soient, par ailleurs, les éléments de
réforme qu'il comporte, reste tributaire de la création
de juridictions de la Famille qui soient équitables,
modernes et efficientes. En effet, l'application du
Code actuel a confirmé que les lacunes et les
défaillances qui ont été relevées, ne tenaient pas
seulement aux dispositions proprement dites du Code,
mais plutôt à l'absence de juridictions de la Famille
qualifiées sur les plans matériel, humain et de
procédure, à même de réunir les conditions de justice
et d'équité nécessaires et de garantir la célérité requise
dans le traitement des dossiers et l'exécution des
jugements.
Nous lui avons également ordonné, outre la mise
en place rapide du Fonds d'entraide familiale, de
prévoir des locaux convenables pour les juridictions
de la Famille, dans les différents tribunaux du
Royaume, et de veiller à la formation de cadres
qualifiés de différents niveaux, eu égard aux pouvoirs
que confère le présent projet à la Justice.
Nous lui avons, en outre, ordonné de soumettre à
Notre Majesté, des propositions pour la mise en place
d'une commission d'experts, chargée d'élaborer un
guide pratique comportant les différents actes,
dispositions et procédures concernant les juridictions
de la Famille, afin d'en faire une référence unifiée
pour ces juridictions, tenant lieu de mode
d'application du Code de la Famille. Il importe
également de veiller à réduire les délais prévus dans le
code de procédure civile en vigueur, concernant
l'exécution des décisions prises sur des questions
afférentes au Code de la Famille.¬»�
671
Loi n° 70-03
portant Code de la Famille
______
Chapitre préliminaire
Dispositions générales
Article premier
La présente loi est dénommée Code de la Famille. Elle est
désignée ci-après par le Code.
Article 2
Les dispositions du présent Code s'appliquent :
1) à tous les Marocains, même ceux portant une autre
nationalité ;
2)¬aux réfugiés, y compris les apatrides conformément à la
convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des
réfugiés ;
3)¬à toute relation entre deux personnes lorsque l’une d’elles
est marocaine ;
4)¬à toute relation entre deux personnes de nationalité
marocaine lorsque l'une d’elles est musulmane.
Les Marocains de confession juive sont soumis aux règles
du statut personnel hébraïque marocain.
Article 3
Le ministère public agit comme partie principale dans
toutes les actions visant l'application des dispositions du présent
Code.
LIVRE PREMIER
____
DU MARIAGE
TITRE PREMIER
DES FIANÇAILLES ET DU MARIAGE
Article 4
Le mariage est un pacte fondé sur le consentement mutuel
en vue d’établir une union légale et durable, entre un homme et
une femme. Il a pour but la vie dans la fidélité réciproque, la
pureté et la fondation d'une famille stable sous la direction des
deux époux, conformément aux dispositions du présent Code.
Chapitre premier
Des fiançailles
Article 5
Les fiançailles sont une promesse mutuelle de mariage entre
un homme et une femme.
Les fiançailles se réalisent lorsque les deux parties
expriment, par tout moyen communément admis, leur promesse
mutuelle de contracter mariage. Il en est ainsi de la récitation de
la Fatiha et des pratiques admises par l'usage et la coutume en
fait d'échange de présents.
Article 6
Les deux parties sont considérées en période de fiançailles
jusqu'à la conclusion de l'acte de mariage dûment constatée.
Chacune des deux parties peut rompre les fiançailles.�
672
BULLETIN OFFICIEL
Article 7
La rupture des fiançailles ne donne pas droit à dédommagement.
Toutefois, si l’une des deux parties commet un acte portant
préjudice à l'autre, la partie lésée peut réclamer un dédommagement.
Article 8
Chacun des deux fiancés peut demander la restitution des
présents offerts, à moins que la rupture des fiançailles ne lui soit
imputable.
Les présents sont restitués en l’état ou selon leur valeur
réelle.
Article 9
Lorsque le Sadaq (la dot) a été acquitté en totalité ou en
partie par le fiancé, et qu'il y a eu rupture des fiançailles ou décès
de l'un des fiancés, le fiancé ou ses héritiers peuvent demander la
restitution des biens remis ou, à défaut, leur équivalent ou leur
valeur au jour de leur remise.
En cas de refus par la fiancée de restituer en numéraire la
valeur du Sadaq ayant servi à l’acquisition du Jihaz (trousseau
de mariage et ameublement), il incombe à la partie responsable
de la rupture de supporter, le cas échéant, la perte découlant de la
dépréciation éventuelle du Jihaz depuis son acquisition.
Chapitre II
Du mariage
Article 10
Le mariage est conclu par consentement mutuel (Ijab et
Quaboul ) des deux contractants, exprimé en termes consacrés ou
à l’aide de toute expression admise par la langue ou l’usage.
Pour toute personne se trouvant dans l'incapacité de
s'exprimer oralement, le consentement résulte valablement d'un
écrit si l'intéressé peut écrire, sinon d'un signe compréhensible
par l'autre partie et par les deux adoul.
Article 11
Le consentement des deux parties doit être :
1)¬exprimé verbalement, si possible, sinon par écrit ou par
tout signe compréhensible ;
2)¬concordant et exprimé séance tenante ;
3)¬décisif et non subordonné à un délai ou à une condition
suspensive ou résolutoire.
Article 12
Sont applicables à l'acte de mariage vicié par la contrainte
ou par le dol, les dispositions des articles 63 et 66 ci-dessous.
Article 13
La conclusion du mariage est subordonnée aux conditions
suivantes :
1)¬la capacité de l'époux et de l'épouse ;
2)¬la non entente sur la suppression du Sadaq (la dot) ;
3)¬la présence du tuteur matrimonial (Wali), dans le cas où
celui-ci est requis par le présent Code ;
4)¬le constat par les deux adoul du consentement des deux
époux et sa consignation ;
5)¬l'absence d'empêchements légaux.�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
Article 14
Les marocains résidant à l'étranger peuvent contracter
mariage, selon les formalités administratives locales du pays de
résidence, pourvu que soient réunies les conditions du
consentement, de la capacité, de la présence du tuteur
matrimonial (Wali), le cas échéant, et qu'il n'y ait pas
d'empêchements légaux ni d’entente sur la suppression du Sadaq
(la dot) et ce, en présence de deux témoins musulmans et sous
réserve des dispositions de l'article 21 ci-dessous.
Article 15
Les marocains, ayant contracté mariage conformément à la
législation locale du pays de résidence, doivent déposer une
copie de l’acte de mariage, dans un délai de trois mois courant à
compter de la date de sa conclusion, aux services consulaires
marocains du lieu d’établissement de l’acte.
En l’absence de services consulaires, copie de l'acte de
mariage est adressée dans le même délai au ministère chargé des
affaires étrangères.
Ce ministère procède à la transmission de ladite copie à
l'officier d'état civil et à la section de la justice de la famille du
lieu de naissance de chacun des conjoints.
Si les conjoints ou l'un d'eux ne sont pas nés au Maroc, la
copie est adressée à la section de la justice de la famille de Rabat
et au procureur du Roi près le tribunal de première instance de
Rabat.
Article 16
Le document portant acte de mariage constitue le moyen de
preuve dudit mariage.
Lorsque des raisons impérieuses ont empêché
l'établissement du document de l'acte de mariage en temps
opportun, le tribunal admet, lors d'une action en reconnaissance
de mariage, tous les moyens de preuve ainsi que le recours à
l’expertise.
Le tribunal prend en considération, lorsqu'il connaît d'une
action en reconnaissance de mariage, l'existence d'enfants ou de
grossesse issus de la relation conjugale et que l’action a été
introduite du vivant des deux époux.
L'action en reconnaissance de mariage est recevable
pendant une période transitoire ne dépassant pas cinq ans, à
compter de la date d'entrée en vigueur de la présente loi.
Article 17
Le mariage est conclu en présence des parties contractantes.
Toutefois, une procuration peut être donnée à cet effet, sur
autorisation du juge de la famille chargé du mariage, selon les
conditions suivantes :
1)¬l'existence de circonstances particulières empêchant le
mandant de conclure le mariage en personne ;
2)¬le mandat doit être établi sous la forme authentique ou
sous-seing privé avec la signature légalisée du mandant ;
3)¬le mandataire doit être majeur, jouir de sa pleine capacité
civile et réunir les conditions de tutelle au cas où il serait
mandaté par le tuteur matrimonial (Wali) ;
4)¬le mandant doit indiquer dans le mandat le nom de l'autre
époux, son signalement et les renseignements relatifs à son
identité, ainsi que tout renseignement qu'il juge utile de
mentionner ;�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
5)¬le mandat doit mentionner le montant du Sadaq (la dot) et
en préciser, le cas échéant, ce qui doit être versé d'avance ou à
terme. Le mandant peut fixer les conditions qu'il désire introduire
dans l'acte et les conditions de l'autre partie, acceptées par lui ;
6)¬le mandat est visé par le juge de la famille précité, après
qu'il se soit assuré de sa conformité aux conditions requises.
Article 18
Le juge ne peut se charger personnellement de conclure,
soit pour lui-même, soit pour ses ascendants ou descendants, le
mariage d'une personne soumise à sa tutelle.
TITRE II
DE LA CAPACITÉ, DE LA TUTELLE MATRIMONIALE
ET DU SADAQ(LA DOT)
Chapitre premier
De la capacité et de la tutelle matrimoniale
Article 19
La capacité matrimoniale s'acquiert, pour le garçon et la fille
jouissant de leurs facultés mentales, à dix-huit ans grégoriens
révolus.
Article 20
Le juge de la famille chargé du mariage peut autoriser le
mariage du garçon et de la fille avant l'âge de la capacité
matrimoniale prévu à l'article 19 ci-dessus, par décision motivée
précisant l'intérêt et les motifs justifiant ce mariage. Il aura
entendu, au préalable, les parents du mineur ou son représentant
légal. De même, il aura fait procéder à une expertise médicale ou
à une enquête sociale.
La décision du juge autorisant le mariage d'un mineur n'est
susceptible d'aucun recours.
Article 21
Le mariage du mineur est subordonné à l'approbation de
son représentant légal.
L'approbation du représentant légal est constatée par sa signature
apposée, avec celle du mineur, sur la demande d'autorisation de
mariage et par sa présence lors de l’établissement de l’acte de mariage.
Lorsque le représentant légal du mineur refuse d'accorder son
approbation, le juge de la famille chargé du mariage statue en l'objet.
Article 22
Les conjoints, mariés conformément aux dispositions de
l'article 20 ci-dessus, acquièrent la capacité civile pour ester en
justice pour tout ce qui concerne les droits et obligations nés des
effets résultant du mariage.
Le tribunal peut, à la demande de l'un des conjoints ou de
son représentant légal, déterminer les charges financières qui
incombent au conjoint concerné et leurs modalités de paiement.
Article 23
Le juge de la famille chargé du mariage autorise le mariage
de l’handicapé mental, qu'il soit de sexe masculin ou féminin, sur
production d'un rapport établi par un ou plusieurs médecins
experts sur l'état de l’handicap.
Le juge communique le rapport à l'autre partie et en fait état
dans un procès-verbal.
L'autre partie doit être majeure et consentir expressément
par engagement authentique à la conclusion de l'acte de mariage
avec la personne handicapée.
673
Article 24
La tutelle matrimoniale (wilaya) est un droit qui appartient à la
femme. La femme majeure exerce ce droit selon son choix et son intérêt.
Article 25
La femme majeure peut contracter elle-même son mariage
ou déléguer à cet effet son père ou l'un de ses proches.
Chapitre II
Du Sadaq (la dot)
Article 26
Le Sadaq (la dot) consiste en tout bien donné par l’époux à
son épouse, impliquant de sa part la ferme volonté de créer un
foyer et de vivre dans les liens d’une affection mutuelle. Le
fondement légal du Sadaq consiste en sa valeur morale et
symbolique et non en sa valeur matérielle.
Article 27
Le Sadaq est fixé au moment de l’établissement de l’acte de
mariage. A défaut, sa fixation est déléguée aux conjoints.
Si les conjoints, après consommation du mariage, ne se sont
pas mis d’accord sur le montant du Sadaq , le tribunal procède à
sa fixation en tenant compte du milieu social de chacun des
conjoints.
Article 28
Tout ce qui peut faire légalement l'objet d'une obligation
peut servir de Sadaq . Il est légalement préconisé de modérer le
montant du Sadaq .
Article 29
Le Sadaq consenti par l’époux à l’épouse devient la
propriété de celle-ci ; elle en a la libre disposition et l’époux ne
peut exiger d’elle, en contrepartie, un apport quelconque en
ameublement ou autres.
Article 30
Il peut être convenu du paiement d’avance ou à terme de la
totalité ou d'une partie du Sadaq .
Article 31
Le Sadaq doit être acquitté à l’échéance du terme convenu.
L'épouse peut demander le versement de la partie échue du
Sadaq, avant la consommation du mariage.
Au cas où la consommation du mariage a eu lieu avant
l’acquittement du Sadaq, ce dernier devient une dette à la charge
de l’époux.
Article 32
L’intégralité du Sadaq est acquise à l’épouse, en cas de
consommation du mariage ou de décès de l’époux avant cette
consommation.
En cas de divorce sous contrôle judiciaire avant la
consommation du mariage, l'épouse a droit à la moitié du Sadaq
fixé.
Lorsque le mariage n’est pas consommé, l’épouse ne peut
prétendre au Sadaq dans les cas suivants :
1)¬lorsque l'acte de mariage est résilié ;
2)¬lorsque le mariage est dissous pour vice rédhibitoire
constaté chez l'un des époux ;
3)¬lorsqu'il y a divorce sous contrôle judiciaire dans le cas
du mariage où la fixation du Sadaq est déléguée.�
674
BULLETIN OFFICIEL
Article 33
En cas de divergence sur l’acquittement de la partie échue
du Sadaq , il est ajouté foi aux déclarations de l'épouse si la
contestation intervient avant la consommation du mariage et à
celles de l'époux dans le cas contraire.
En cas de divergence entre les époux sur le versement de la
partie du Sadaq¬ à terme, la preuve du paiement est à la charge
de l'époux.
Le Sadaq ne se prescrit pas.
Article 34
Tout ce que l'épouse apporte au foyer au titre du Jihaz ou de
Chouar (trousseau de mariage et ameublement) lui appartient.
En cas de contestation sur la propriété des autres objets,
il¬est statué selon les règles générales de preuve.
Toutefois, en l'absence de preuve, il sera fait droit aux dires
de l'époux, appuyés par serment, s'il s'agit d'objets d’usage
habituel aux hommes, et aux dires de l'épouse, après serment,
pour les objets habituels aux femmes. Les objets qui sont
indistinctement utilisés par les hommes et les femmes seront,
après serment de l'un et de l'autre époux, partagés entre eux, à
moins que l'un d'eux ne refuse de prêter serment alors que l'autre
le prête ; auquel cas, il est statué en faveur de ce dernier.
TITRE III
DES EMPÊCHEMENTS AU MARIAGE
Article 35
Les empêchements au mariage sont de deux sortes :
perpétuels et temporaires.
Chapitre premier
Des empêchements perpétuels
Article 36
Est prohibé, pour cause de parenté, le mariage de l'homme
avec ses ascendantes et descendantes, les descendantes de ses
ascendants au premier degré, les descendantes au premier degré
de chaque ascendant à l'infini.
Article 37
Est prohibé, pour cause de parenté par alliance, le mariage
de l'homme avec les ascendantes de son épouse dès la conclusion
du mariage et avec les descendantes de l’épouse à condition que
le mariage avec la mère ait été consommé, à tous les degrés, avec
les ex-épouses des ascendants et descendants dès la conclusion
du mariage.
Article 38
L'allaitement entraîne les mêmes empêchements que la
filiation et la parenté par alliance.
Seul l’enfant allaité est considéré comme enfant de la
nourrice et de son époux, à l’exclusion de ses frères et sœurs.
L’allaitement ne constitue un empêchement au mariage que
s’il a eu lieu effectivement au cours des deux premières années
avant le sevrage.
Chapitre II
Des empêchements temporaires
Article 39
Sont prohibés, au titre des empêchements temporaires :
1)¬le mariage simultané avec deux sœurs ou avec une femme
et sa tante paternelle ou maternelle, par filiation ou allaitement ;�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
2)¬le fait d'avoir à la fois un nombre d'épouses supérieur à
celui autorisé légalement ;
3)¬le mariage en cas de divorce des deux époux trois fois
successives, tant que la femme n'a pas terminé la période de
viduité (Idda ) consécutive à un mariage conclu et consommé
légalement avec un autre époux.
Le mariage de la femme divorcée avec un tiers annule l'effet
des trois divorces avec le premier époux ; le mariage de nouveau
avec le premier époux peut faire l'objet de trois nouveaux
divorces ;
4)¬le mariage d'une musulmane avec un non-musulman et le
mariage d'un musulman avec une non-musulmane, sauf si elle
appartient aux gens du Livre ;
5)¬le mariage avec une femme mariée ou en période de
viduité (Idda ) ou de continence (Istibrâ ).
Article 40
La polygamie est interdite lorsqu'une injustice est à craindre
envers les épouses. Elle est également interdite lorsqu'il existe
une condition de l'épouse en vertu de laquelle l'époux s'engage à
ne pas lui adjoindre une autre épouse.
Article 41
Le tribunal n'autorise pas la polygamie dans les cas suivants :
–¬lorsque sa justification objective et son caractère
exceptionnel n’ont pas été établis ;
–¬lorsque le demandeur ne dispose pas de ressources
suffisantes pour pourvoir aux besoins des deux foyers
et¬leur assurer équitablement, l'entretien, le logement et
les autres exigences de la vie.
Article 42
En l’absence de condition par laquelle l'époux s'engage à
renoncer à la polygamie, celui-ci doit, s’il envisage de prendre
une autre épouse, présenter au tribunal une demande
d'autorisation à cet effet.
La demande doit indiquer les motifs objectifs et
exceptionnels justifiant la polygamie et doit être assortie d’une
déclaration sur la situation matérielle du demandeur.
Article 43
Le tribunal convoque, aux fins de comparution, l'épouse à
laquelle le mari envisage d’adjoindre une co-épouse. Si elle
accuse personnellement réception de la convocation mais ne
comparaît pas ou refuse de la recevoir, le tribunal lui adresse, par
voie d'un agent du greffe, une mise en demeure l'avisant que si
elle n’assiste pas à l’audience dont la date est fixée dans la mise
en demeure, il sera statué sur la demande de l'époux en son
absence.
Il peut être également statué sur la demande en l'absence de
l’épouse dont le mari envisage de prendre une autre épouse,
lorsque le ministère public conclut à l'impossibilité de trouver un
domicile ou un lieu de résidence où la convocation peut lui être
remise.
Si l'épouse ne reçoit pas la convocation, pour cause d'adresse
erronée communiquée de mauvaise foi par son époux ou pour
falsification du nom et/ou du prénom de l'épouse, l’épouse lésée
peut demander l’application, à l'encontre de l'époux, de la
sanction prévue par l'article 361 du Code pénal.�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
Article 44
Les débats se déroulent en chambre du conseil en présence
des deux parties. Celles-ci sont entendues afin de tenter de
trouver un arrangement, après investigation des faits et
présentation des renseignements requis.
Le tribunal peut, par décision motivée non susceptible de
recours, autoriser la polygamie s’il est établi que les motifs
invoqués revêtent effectivement un caractère objectif et
exceptionnel et que toutes les conditions légales attachées à la
demande sont remplies. La décision rendue doit, en outre, faire
état des mesures à prendre en faveur de la première épouse et des
enfants issus de son mariage avec le mari en question.
Article 45
Lorsqu’il est établi, au cours des débats, l’impossibilité de
la poursuite de la relation conjugale et que l’épouse dont le mari
envisage de lui adjoindre une épouse persiste à demander le
divorce, le tribunal fixe un montant correspondant à tous les
droits de l’épouse et de leurs enfants que l’époux a l’obligation
d’entretenir.
L'époux doit consigner la somme fixée dans un délai
n’excédant pas sept jours.
Dès la consignation de la somme, le tribunal prononce un
jugement de divorce. Ce jugement n'est susceptible d'aucun
recours, dans sa partie mettant fin à la relation conjugale.
La non-consignation de la somme précitée, dans le délai
imparti, est considérée comme une renonciation de l’époux à sa
demande de prendre une autre épouse.
Lorsque l'époux persiste à demander l'autorisation de
prendre une autre épouse et que la première ne donne pas son
accord, sans pour autant demander le divorce, le tribunal
applique, d'office, la procédure de discorde (Chiqaq ) prévue aux
articles 94 à 97 ci-dessous.
Article 46
Si le mari est autorisé à prendre une autre épouse, le
mariage avec celle-ci ne peut être conclu qu’après qu’elle ait été
informée par le juge que le prétendant est déjà marié et qu’elle
ait exprimé son consentement.
L'avis et le consentement sont consignés dans un procèsverbal officiel.
TITRE IV
DES CONDITIONS CONSENSUELLES POUR LA CONCLUSION
DU¬MARIAGE ET DE LEURS EFFETS
Article 47
Toutes les clauses conventionnelles matrimoniales sont
contraignantes. Toutefois, celles contraires aux conditions et aux
buts du mariage ainsi qu’aux règles impératives de droit sont
nulles alors que l’acte de mariage demeure valide.
Article 48
Les conditions qui assurent un intérêt légitime au conjoint
qui les formule sont valables et contraignantes pour l'autre
conjoint qui y a souscrit.
En cas de survenance de circonstances ou de faits rendant
insupportable l'exécution réelle de la condition, celui qui s'y est
obligé peut demander au tribunal de l'en exempter ou de la
modifier, tant que persistent lesdits circonstances ou faits, sous
réserve des dispositions de l'article 40 ci-dessus.�
675
Article 49
Les deux époux disposent chacun d’un patrimoine propre.
Toutefois, les époux peuvent se mettre d’accord sur les conditions
de fructification et de répartition des biens qu’ils auront acquis
pendant leur mariage.
Cet accord fait l’objet d’un document distinct de l'acte de
mariage.
Les adoul avisent les deux parties, lors de la conclusion du
mariage, des dispositions précédentes.
A défaut de l’accord susvisé, il est fait recours aux règles
générales de preuve, tout en prenant en considération le travail de
chacun des conjoints, les efforts qu'il a fournis et les charges qu'il
a assumées pour fructifier les biens de la famille.
TITRE V
DES CATÉGORIES DU MARIAGE ET DE LEURS RÈGLES
Chapitre premier
Du mariage valide et de ses effets
Article 50
L'acte de mariage, dans lequel les éléments requis pour sa
constitution sont réunis, qui satisfait aux conditions de validité
et¬qui n'est entaché d'aucun empêchement, est réputé valable
et¬produit tous ses effets en droits et devoirs que la loi a institués
entre les deux époux, les enfants et les proches, tels qu'énoncés
dans le présent Code.
Section I .¬–¬Des conjoints
Article 51
Les droits et devoirs réciproques entre conjoints sont les
suivants :
1) la cohabitation légale, qui implique les bons rapports
conjugaux, la justice et l'égalité de traitement entre épouses, en
cas de polygamie, la pureté et la fidélité mutuelles, la vertu et la
préservation de l'honneur et de la lignée ;
2) le maintien de bons rapports de la vie commune, le
respect, l'affection et la sollicitude mutuels ainsi que la
préservation de l'intérêt de la famille ;
3) la prise en charge, par l'épouse conjointement avec
l’époux de la responsabilité de la gestion des affaires du foyer et
de la protection des enfants ;
4) la concertation dans les décisions relatives à la gestion
des affaires de la famille, des enfants et de planning familial ;
5) le maintien par chaque conjoint de bons rapports avec les
parents de l'autre et ses proches avec lesquels existe un
empêchement au mariage, en les respectant, leur rendant visite et
en les recevant dans les limites des convenances ;
6) le droit de chacun des époux d’hériter de l’autre.
Article 52
Lorsque l'un des conjoints persiste à manquer aux obligations
visées à l'article précédent, l'autre partie peut réclamer l'exécution
des obligations qui lui incombent ou recourir à la procédure de
discorde prévue aux articles 94 à 97 ci-dessous.�
676
BULLETIN OFFICIEL
Article 53
Lorsque l'un des conjoints expulse abusivement l'autre du
foyer conjugal, le ministère public intervient pour ramener
immédiatement le conjoint expulsé au foyer conjugal, tout en
prenant les mesures garantissant sa sécurité et sa protection.
Section II .¬–¬Des enfants
Article 54
Les devoirs des parents à l’égard de leurs enfants sont les suivants :
1)¬assurer leur protection et veiller sur leur santé depuis la
conception jusqu'à l'âge de la majorité ;
2)¬établir et préserver leur identité, notamment par le nom,
la nationalité et l'inscription à l'état civil ;
3)¬garantir la filiation, la garde et la pension alimentaire,
conformément aux dispositions du livre III du présent Code ;
4)¬veiller à l'allaitement au sein par la mère dans la mesure
du possible ;
5)¬prendre toutes mesures possibles en vue d'assurer la
croissance normale des enfants, en préservant leur intégrité
physique et psychologique et en veillant sur leur santé par la
prévention et les soins ;
6)¬assurer leur orientation religieuse et leur inculquer les
règles de bonne conduite et les nobles idéaux qui favorisent
l’honnêteté dans la parole et l’action et écartent le recours à la
violence préjudiciable au corps et à l’esprit, et s’abstenir, en outre,
de ce qui est de nature à compromettre les intérêts de l’enfant ;
7)¬leur assurer l’enseignement et la formation qui leur
permettent d’accéder à la vie active et de devenir des membres
utiles de la société et créer, pour eux, autant que possible, les
conditions adéquates pour poursuivre leurs études selon leurs
aptitudes intellectuelles et physiques.
En cas de séparation des époux, les devoirs qui leur
incombent sont répartis entre eux, conformément aux
dispositions prévues en matière de garde.
En cas de décès de l’un des époux ou des deux, les devoirs
précités sont transmis à la personne devant assurer la garde de
l’enfant et au représentant légal, dans les limites de
la¬responsabilité dévolue à chacun d’eux.
Outre les droits précités, l'enfant handicapé a droit à une
protection spécifique, compte tenu de son état, notamment à un
enseignement et à une qualification adaptés à son handicap en
vue de faciliter son insertion dans la société.
Il appartient à l’Etat de prendre les mesures nécessaires en
vue d’assurer la protection des enfants, de garantir et préserver
leurs droits conformément à la loi.
Le ministère public veille au contrôle de l'exécution des
dispositions précitées.
Section III .¬–¬Des proches parents
Article 55
Le mariage produit des effets sur les proches parents des
époux tels que les empêchements au mariage dus à l'alliance, à
l'allaitement ou aux mariages prohibés pour cause de simultanéité.
Chapitre II
Du mariage non valide et de ses effets
Article 56
Le mariage non valide est soit nul, soit vicié.�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
Section I .¬–¬Du mariage nul
Le mariage est nul :
Article 57
1)¬lorsque l'un des éléments visés à l'article 10 ci-dessus fait
défaut ;
2)¬lorsqu'il existe entre les époux l’un des empêchements au
mariage visés aux articles 35 à 39 ci-dessus ;
3)¬lorsque les consentements des deux parties ne sont pas
concordants.
Article 58
Le tribunal prononce la nullité du mariage en vertu des
dispositions de l'article 57 ci-dessus, dès qu'il en a connaissance
ou à la demande de toute personne concernée.
Ce mariage, après consommation, donne droit au Sadaq et
entraîne l'obligation de l'Istibrâ (la retraite de continence). Si le
mariage a été conclu de bonne foi, il produit également, le droit
à la filiation et entraîne les empêchements au mariage dus à
l'alliance.
Section II .¬–¬Du mariage vicié
Article 59
Le mariage est entaché de vice lorsqu'en vertu des articles 60
et 61 ci-après, l'une des conditions de sa validité n'est pas
remplie. Le mariage vicié peut, selon le cas, être résilié avant sa
consommation et validé postérieurement à celle-ci ou résilié
avant et après consommation.
Article 60
Le mariage entaché de vice est résilié avant sa
consommation ; dans ce cas, la femme n'a pas droit au Sadaq
lorsque les conditions légales y afférentes ne sont pas remplies.
Lorsque la consommation du mariage a eu lieu, le mariage est
validé moyennant le Sadaq (la dot) de parité que le tribunal fixe
en fonction du milieu social de chaque époux.
Article 61
Le mariage entaché de vice, à cause de l'acte, est résilié
avant et après sa consommation dans les cas suivants :
–¬lorsque le mariage est conclu alors que l'un des époux est
atteint d'une maladie réputée mortelle, à moins de
rétablissement du conjoint malade après le mariage ;
–¬lorsque l'époux vise à rendre licite la reprise de l'exépouse en mariage par son mari précédent après trois
divorces successifs ;
–¬lorsque le mariage a été conclu sans tuteur matrimonial
(Wali), si sa présence est obligatoire.
Est valable le divorce sous contrôle judiciaire ou le divorce
judiciaire survenu dans les cas précédents avant le jugement
prononçant la résiliation du mariage.
Article 62
Lorsque le consentement au mariage est assorti d'un délai
ou dépend d'une condition suspensive ou résolutoire, les
dispositions de l'article 47 ci-dessus sont applicables.
Article 63
Le conjoint qui a fait l'objet de contrainte ou de dol qui l'a
amené à accepter le mariage, ou de faits expressément stipulés
comme condition dans l'acte de mariage, peut demander la
résiliation du mariage avant ou après sa consommation dans
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
un délai maximum de deux mois. Ce délai court à compter du
jour de la levée de la contrainte ou de la date de la connaissance
du dol. Le conjoint lésé peut réclamer, en outre, un
dédommagement.
Article 64
Le mariage résilié conformément aux dispositions des
articles 60 et 61 ci-dessus ne produit aucun effet avant sa
consommation et entraîne, après celle-ci, les effets de l'acte du
mariage valide, jusqu'à ce que le tribunal prononce sa résiliation.
TITRE VI
DES PROCÉDURES ADMINISTRATIVES ET DES FORMALITÉS REQUISES
POUR L'ÉTABLISSEMENT DE L'ACTE DE MARIAGE
Article 65
I.¬–¬Il est constitué un dossier pour la conclusion du
mariage conservé au secrétariat-greffe de la section de la justice
de la famille du lieu de l'établissement de l'acte, composé des
documents suivants :
1)¬un formulaire spécial de demande d'autorisation pour
instrumenter l'acte de mariage, dont la forme et le contenu sont
fixés par arrêté du ministre de la justice ;
2)¬un extrait d'acte de naissance ; l'officier d'état civil
mentionne, en marge de l'acte au registre d'état civil, la date de la
délivrance de l'extrait et sa destination aux fins de conclure le
mariage ;
3)¬une attestation administrative de chacun des fiancés
devant contenir les indications fixées par arrêté conjoint du
ministre de la justice et du ministre de l'intérieur ;
4)¬un certificat médical de chacun des fiancés, dont le
contenu et les modalités de délivrance sont fixés par arrêté
conjoint du ministre de la justice et du ministre de la santé ;
5)¬l'autorisation de mariage, dans les cas suivants :
–¬le mariage avant l'âge de capacité légale ;
–¬la polygamie, lorsque les conditions prévues par le présent
Code sont remplies ;
–¬le mariage de l’handicapé mental ;
–¬le mariage des convertis à l'Islam et des étrangers.
6)¬un certificat d'aptitude au mariage, ou ce qui en tient lieu
pour les étrangers.
II.¬–¬Le dossier comprenant les documents susmentionnés
est visé, avant autorisation, par le juge de la famille chargé du
mariage et conservé auprès du secrétariat-greffe sous le numéro
d'ordre qui lui a été attribué.
III.¬–¬Le juge précité autorise les adoul à dresser l'acte de
mariage.
IV.¬–¬Les adoul consignent, dans l'acte de mariage, la
déclaration de chacun des deux fiancés s'il a déjà été marié ou
non. En cas de mariage antérieur, la déclaration doit être
accompagnée de tout document établissant la situation juridique
à l'égard de l'acte à conclure.
Article 66
Les manœuvres dolosives en vue d'obtenir l'autorisation ou
le certificat d'aptitude visé(e) aux paragraphes 5 et 6 de l'article
précédent ou le fait de se dérober à ces formalités, exposent leur
auteur et ses complices aux sanctions prévues à l'article 366 du
code pénal et ce, à la demande de la partie lésée.
677
Le conjoint, victime de manœuvres dolosives, peut
demander la résiliation du mariage et réclamer la réparation du
préjudice subi.
Article 67
L’acte de mariage doit comporter :
1)¬la mention de l'autorisation du juge, le numéro de celle-ci
et sa date ainsi que le numéro d'ordre du dossier contenant les
pièces fournies pour le mariage et le tribunal près duquel il est
déposé ;
2)¬les nom et prénom des deux époux, le domicile ou le lieu
de résidence de chacun d'eux, le lieu et la date de naissance, les
numéros de leur carte d'identité nationale ou ce qui en tient lieu
et leur nationalité ;
3)¬le nom et le prénom du tuteur matrimonial (Wali), le cas
échéant ;
4)¬le consentement mutuel des deux contractants jouissant
de la capacité, du discernement et de la liberté de choix ;
5)¬en cas de procuration donnée pour conclure un mariage,
le nom du mandataire, le numéro de sa carte d'identité nationale
et la date et le lieu d’établissement de cette procuration ;
6)¬la mention de la situation juridique de celui ou celle
ayant déjà contracté un mariage ;
7)¬le montant du Sadaq lorsqu'il est fixé, en précisant la part
versée à l'avance et celle à terme, et si sa perception a eu lieu
devant les adoul ou par reconnaissance ;
8)¬les conditions convenues entre les deux parties ;
9)¬les signatures des époux et du Wali, le cas échéant ;
10)¬les nom et prénom des adoul et la signature de chacun
d'eux et la date à laquelle ils en ont pris acte ;
11)¬l'homologation du juge, avec l'apposition de son sceau
sur l'acte de mariage.
La liste des documents constitutifs du dossier de l'acte de
mariage, ainsi que son contenu, peuvent être modifiés et
complétés par arrêté du ministre de la justice.
Article 68
Le libellé de l'acte de mariage est transcrit sur le registre
tenu à cet effet, à la section de la justice de la famille. Un extrait
en est adressé à l'officier d'état civil du lieu de naissance des
époux, accompagné d'un certificat de remise et ce, dans un délai
de 15 jours courant à compter de la date d'homologation de l'acte
de mariage par le juge.
Toutefois, si l'un des deux époux ou les deux à la fois ne
sont pas nés au Maroc, l'extrait est transmis au procureur du Roi
près le tribunal de première instance de Rabat.
L'officier d'état civil est tenu de porter toutes les mentions
de l'extrait, en marge de l'acte de naissance de chacun des époux.
La forme, le contenu du registre prévu au premier alinéa
ci-dessus, ainsi que les mentions précitées, sont fixés par arrêté
du ministre de la justice.
Article 69
Dès l'homologation de l'acte de mariage par le juge,
l'original dudit acte est remis à l'épouse et une expédition en est
délivrée à l'époux.�
678
BULLETIN OFFICIEL
LIVRE II
____
DE LA DISSOLUTION DU PACTE DE MARIAGE
ET¬DE¬SES¬EFFETS
TITRE PREMIER
DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Article 70
Le recours à la dissolution du mariage, par divorce sous
contrôle judiciaire ou par divorce judiciaire, ne devrait avoir lieu
qu'exceptionnellement et en prenant en considération la règle du
moindre mal, du fait que cette dissolution entraîne la dislocation
de la famille et porte préjudice aux enfants.
Article 71
La dissolution du mariage résulte du décès de l’un des
époux, de la résiliation, du divorce sous contrôle judiciaire, du
divorce judiciaire ou du divorce moyennant compensation (Khol').
Article 72
La dissolution du mariage entraîne les effets prévus au
présent Code, à compter de la date :
1) du décès de l'un des conjoints ou d'un jugement
déclaratif du décès ;
2) de la résiliation du mariage, du divorce sous contrôle
judiciaire, du divorce judiciaire ou du divorce moyennant
compensation (Khol').
Article 73
Le divorce peut être exprimé soit verbalement, en termes
explicites, soit par écrit, soit encore par signe non équivoque, s'il
s'agit d'une personne incapable de s'exprimer oralement ou par écrit.
TITRE II
DU DÉCÈS ET DE LA RÉSILIATION
Chapitre premier
Du décès
Article 74
Le décès et la date à laquelle il a eu lieu sont établis devant
le tribunal par tout moyen recevable.
Le tribunal prononce le décès du disparu conformément à
l'article 327 et suivants du présent Code.
Article 75
S'il s'avère, après le jugement déclaratif du décès d'un
disparu, qu'il est toujours en vie, le ministère public ou toute
personne concernée est tenu(e) de demander au tribunal de rendre
une décision établissant ce fait.
Cette décision annule le jugement déclaratif du décès du
disparu avec tous ses effets, à l'exception du remariage de
l'épouse du disparu qui demeure valable s'il a été consommé.
Article 76
En cas d'établissement de la date réelle du décès, différente
de celle prononcée par le jugement déclaratif, le ministère public
ou toute personne concernée est tenu(e) de demander au tribunal
de rendre un jugement rétablissant ce fait et déclarant nuls les
effets résultant de la date erronée du décès. Le remariage de
l’épouse du disparu demeure toutefois valable.�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
Chapitre II
De la résiliation
Article 77
La résiliation de l'acte de mariage est prononcée par
jugement, avant ou après sa consommation, dans les cas et
conformément aux conditions prévus au présent Code.
TITRE III
DU DIVORCE SOUS CONTRÔLE JUDICIAIRE
Article 78
Le divorce sous contrôle judiciaire est la dissolution du
pacte de mariage requise par l'époux ou par l'épouse, selon des
conditions propres à chacun d'eux, sous le contrôle de la justice
et conformément aux dispositions du présent Code.
Article 79
Quiconque veut divorcer doit demander au tribunal
l'autorisation d’en faire dresser acte par deux adoul habilités à cet
effet dans le ressort du tribunal dans lequel est situé le domicile
conjugal, le domicile de l'épouse ou son lieu de résidence ou le
lieu où l'acte de mariage a été conclu, selon l'ordre précité.
Article 80
La demande d'autorisation de faire constater l'acte de
divorce doit contenir l'identité, la profession et l'adresse des
conjoints et le nombre d'enfants, s'il y a lieu, leur âge, leur état de
santé et leur situation scolaire.
Le document établissant le mariage est joint à la demande,
ainsi que les preuves établissant la situation matérielle de l'époux
et ses charges financières.
Article 81
Le tribunal convoque les époux pour une tentative de
conciliation.
Si l'époux reçoit personnellement la convocation et ne
comparaît pas, il est considéré avoir renoncé à sa demande.
Si l'épouse reçoit personnellement la convocation et ne
comparaît pas et ne communique pas d'observations par écrit, le
tribunal la met en demeure, par l'intermédiaire du ministère
public, qu'à défaut de comparaître, il sera statué sur le dossier.
S'il appert que l'adresse de l'épouse est inconnue, le tribunal
recourt à l'aide du ministère public pour rechercher ladite
adresse. Lorsqu’il est établi que l'époux a utilisé des manœuvres
frauduleuses, la sanction prévue à l'article 361 du code pénal lui
est applicable à la demande de l'épouse.
Article 82
Lorsque les deux parties comparaissent, les débats ont lieu
en chambre de conseil, y compris l'audition des témoins et de
toute autre personne que le tribunal jugerait utile d'entendre.
En vue de concilier les conjoints, le tribunal peut prendre
toutes les mesures utiles, y compris le mandatement de deux
arbitres ou du conseil de famille ou de toute personne qu'il estime
qualifiée. En cas d'existence d'enfants, le tribunal entreprend
deux tentatives de conciliation, espacées d'une période minimale
de trente jours.
Si la conciliation entre les époux aboutit, un procès-verbal
est établi à cet effet et la conciliation est constatée par le tribunal.
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
Article 83
679
Article 89
Si la conciliation des conjoints s'avère impossible, le
tribunal fixe un montant que l'époux consigne au secrétariatgreffe du tribunal, dans un délai ne dépassant pas trente jours,
afin de s'acquitter des droits dus à l'épouse et aux enfants à
l'égard desquels il a l'obligation d'entretien, tels que prévus aux
deux articles suivants.
Si l'époux consent le droit d'option au divorce à l'épouse,
celle-ci peut l'exercer en saisissant le tribunal d'une¬demande,
conformément aux dispositions des articles 79 et¬80 ci-dessus.
Les droits dus à l'épouse comportent : le reliquat du Sadaq ,
le cas échéant, la pension due pour la période de viduité (Idda ) et
le don de consolation (Mout'â ) qui sera évalué en fonction de la
durée du mariage, de la situation financière de l'époux, des
motifs du divorce et du degré d'abus avéré dans le recours au
divorce par l'époux.
Si la conciliation n'aboutit pas, le tribunal autorise l'épouse
à faire instrumenter l'acte de divorce par deux adoul et statue sur
ses droits et, le cas échéant, sur ceux des enfants, conformément
aux dispositions des articles 84 et 85 ci-dessus.
Article 84
Durant la période de viduité (Idda ), l'épouse réside dans le
domicile conjugal ou, en cas de nécessité, dans un logement qui
lui convient et en fonction de la situation financière de l'époux. A
défaut, le tribunal fixe le montant des frais de logement, qui sera
également consigné au secrétariat-greffe du tribunal, au même
titre que les autres droits dus à l'épouse.
Article 85
Les droits à pension alimentaire dus aux enfants sont fixés
conformément aux articles 168 et 190 ci-dessous, en tenant
compte de leurs conditions de vie et de leur situation scolaire
avant le divorce.
Article 86
Si l'époux ne consigne pas le montant prévu à l'article 83
ci-dessus dans le délai imparti, il est censé renoncer à son intention
de divorcer. Cette situation est constatée par le tribunal.
Article 87
Dès que le montant exigé est consigné par l'époux, le
tribunal l'autorise à faire instrumenter l'acte de divorce par deux
adoul dans le ressort territorial du même tribunal.
Dès l'homologation par le juge du document établissant le
divorce, un exemplaire en est transmis au tribunal qui l'a
autorisé.
Article 88
Après réception de l'exemplaire visé à l'article précédent, le
tribunal rend une décision motivée comprenant ce qui suit :
1) les nom et prénom des conjoints, leur date et lieu de
naissance, la date et le lieu de leur mariage, leur domicile ou leur
lieu de résidence ;
2) un résumé des allégations et demandes des parties, les
preuves et exceptions qu'elles ont présentées, les procédures
accomplies dans le dossier et les conclusions du ministère public ;
3) la date à laquelle le divorce a été instrumenté par les
adoul ;
4) si l'épouse est enceinte ou non ;
5) les nom et prénom des enfants, leur âge, la personne
chargée de la garde et l'organisation du droit de visite ;
6) la fixation des droits prévus aux articles 84 et 85 ci-dessus
et la rémunération de la garde après la période de viduité.
La décision du tribunal est susceptible de recours,
conformément aux procédures de droit commun.�
Le tribunal s'assure que les conditions du droit d'option sur
lesquelles les conjoints se sont mis d'accord sont réunies. Il
entreprend la tentative de conciliation, conformément aux
dispositions des articles 81 et 82 ci-dessus.
L'époux ne peut révoquer le droit d'option au divorce qu’il
a consenti à l’épouse.
Article 90
Ne peut être recevable, la demande d'autorisation de divorce
faite par le conjoint en état d'ébriété avancée, sous la contrainte
ou sous le coup d'une colère lui faisant perdre le contrôle de soi.
Article 91
Le divorce par serment en général ou par serment de
continence est nul et non avenu.
Article 92
Le divorce associé à un nombre exprimé par la parole, par
un signe ou par l'écriture n'équivaut qu'à un seul.
Article 93
Le divorce lié à une condition de faire ou de ne pas faire est
nul et non avenu.
TITRE IV
DU DIVORCE JUDICIAIRE (Tatliq)
Chapitre premier
Du divorce judiciaire sur demande de l'un
des époux pour raison de discorde (Chiqaq)
Article 94
Lorsque les deux époux ou l'un d’eux, demandent au
tribunal de régler un différend les opposant et qui risquerait
d'aboutir à leur discorde, il incombe au tribunal d'entreprendre
toutes tentatives en vue de leur conciliation, conformément aux
dispositions de l'article 82 ci-dessus.
Article 95
Les deux arbitres ou ceux qui en tiennent lieu recherchent
les causes du différend qui oppose les conjoints et déploient
toutes leurs possibilités pour y mettre fin.
En cas de conciliation des époux, les arbitres en dressent un
rapport en trois copies signées conjointement par eux et par les
époux. Ces copies sont soumises au tribunal qui en remet une à
chacun des époux et conserve la troisième dans le dossier. Le
tribunal prend acte de cette conciliation.
Article 96
En cas de désaccord des arbitres sur le contenu du rapport
ou sur la détermination de la part de responsabilité de chacun des
époux ou s'ils n'ont pas présenté ce rapport dans le délai qui leur
est imparti, le tribunal peut procéder à une enquête
complémentaire par tout moyen qu'il juge adéquat.�
680
BULLETIN OFFICIEL
Article 97
En cas d'impossibilité de conciliation et lorsque la discorde
persiste, le tribunal en dresse procès-verbal, prononce le divorce
et statue sur les droits dus, conformément aux articles 83, 84 et
85 ci-dessus. A cet effet, le tribunal tient compte de la
responsabilité de chacun des époux dans les causes du divorce,
pour évaluer la réparation du préjudice subi par l’époux lésé.
Il est statué sur l'action relative à la discorde dans un délai
maximum de six mois courant à compter de la date de
l'introduction de la demande.
Chapitre II
Du divorce judiciaire pour d'autres causes
Article 98
L'épouse peut demander le divorce judiciaire pour l'une des
causes suivantes :
1) le manquement de l'époux à l'une des conditions
stipulées dans l'acte de mariage ;
2) le préjudice subi ;
3) le défaut d'entretien ;
4) l'absence du conjoint ;
5) le vice rédhibitoire chez le conjoint ;
6)¬le serment de continence ou le délaissement.
Section I .¬–¬Du manquement à l'une des conditions
stipulées ¬dans l'acte de mariage ou du préjudice
Article 99
Tout manquement à l'une des conditions stipulées dans
l'acte de mariage est considéré comme un préjudice justifiant la
demande du divorce judiciaire.
Est considéré comme un préjudice justifiant la demande du
divorce judiciaire, tout acte ou comportement infamant ou
contraire aux bonnes mœurs, émanant de l'époux portant un
dommage matériel ou moral à l'épouse, la mettant dans
l'incapacité de maintenir les liens conjugaux.
Article 100
Les faits constituant le préjudice sont établis par tout moyen
de preuve, y compris la déposition de témoins qui sont entendus
par le tribunal en chambre de conseil.
Si l'épouse ne parvient pas à prouver le préjudice mais
persiste à demander le divorce judiciaire, elle peut recourir à la
procédure prévue en matière de discorde.
Article 101
Dans le cas où le divorce est prononcé pour cause de
préjudice, le tribunal peut fixer, dans le même jugement, le
montant du dédommagement dû au titre du préjudice.
Section II.¬–¬ Du défaut d'entretien
Article 102
L'épouse peut demander le divorce judiciaire pour
manquement de l'époux à l'obligation de la pension alimentaire
exigible et due, dans les cas et suivant les dispositions ci-après :
1) si l'époux dispose de biens permettant d'en prélever la pension
alimentaire, le tribunal décide du moyen d'exécution de ce
prélèvement et ne donne pas suite à la demande de divorce judiciaire ;
2) en cas d'indigence dûment établie de l'époux, le tribunal
lui impartit, en fonction des circonstances, un délai ne dépassant
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
pas trente jours pour assurer l'entretien de son épouse ; à défaut et
sauf cas de circonstance impérieuse ou exceptionnelle, le divorce
judiciaire est prononcé ;
3) le tribunal prononce le divorce, immédiatement, si
l’époux refuse d’assumer l’entretien de son épouse sans prouver
son incapacité à cet égard.
Article 103
Les dispositions qui précèdent sont applicables à l'époux
absent mais se trouvant dans un lieu connu, après réception par
lui de la requête d'instance.
Lorsque le lieu où se trouve l'époux absent est inconnu, le
tribunal s'en assure avec l'aide du ministère public, vérifie la
validité de l'action intentée par l'épouse et statue sur l'affaire à la
lumière des résultats de l'enquête et des pièces du dossier.
Section III.¬–¬ De l'absence
Article 104
Si l'époux s'absente du foyer conjugal durant une période
excédant une année, l'épouse a la faculté de demander le divorce
judiciaire.
Le tribunal s'assure, par tous moyens, de cette absence, de
sa durée et du lieu où se trouve l’absent.
Le tribunal notifie à l'époux, dont l'adresse est connue, la
requête de l'instance afin d'y répondre, en l'avisant que s’il
persiste dans son absence ou ne fait pas venir son épouse auprès
de lui, le tribunal prononcera le divorce.
Article 105
Si l'adresse de l'époux absent est inconnue, le tribunal
engage, avec le concours du ministère public, les procédures qu'il
juge utiles pour lui faire notifier la requête de l'épouse, y compris
la désignation d'un curateur. A défaut de comparution de l'époux,
le tribunal prononce le divorce.
Article 106
Si l'époux purge une peine de réclusion ou d'emprisonnement
supérieure à trois ans, l'épouse peut demander le divorce judiciaire
après un an de détention. En tout état de cause, l’épouse peut
demander le divorce après deux années de détention de son
conjoint.
Section IV.¬–¬ Du vice rédhibitoire
Article 107
Sont considérés comme vices rédhibitoires pouvant
compromettre la vie conjugale et permettant de demander d'y
mettre fin :
1) les vices empêchant les rapports conjugaux ;
2) les maladies mettant en danger la vie de l'autre époux ou
sa santé et dont on ne peut espérer la guérison dans le délai d'une
année.
Article 108
La recevabilité de la demande de mettre fin aux liens
conjugaux, formulée par l'un des époux pour vice rédhibitoire,
est subordonnée aux conditions suivantes :
1) si le conjoint qui demande le divorce n’avait pas pris
connaissance du vice dont est atteint l’autre conjoint, lors de la
conclusion de l’acte de mariage ;�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
2) si le demandeur n’a pas manifesté clairement son
acceptation du vice rédhibitoire après avoir pris connaissance de
son caractère incurable.
Article 109
En cas de divorce judiciaire pour vice rédhibitoire et si le
mariage n’a pas été consommé, l'époux n'est pas tenu de verser
le Sadaq . Après consommation du mariage, l'époux a le droit de
demander la restitution du montant du Sadaq à la personne qui
l'a induit en erreur ou qui lui a caché sciemment le vice
rédhibitoire.
Article 110
Si l'époux a eu connaissance du vice rédhibitoire avant la
conclusion du mariage et que le divorce a eu lieu avant
consommation, l’époux est tenu de verser à l’épouse la moitié du
Sadaq .
Article 111
Il sera fait recours à l'expertise de spécialistes pour la
constatation du vice ou de la maladie.
Section V.¬–¬ Du serment de continence (Ilaâ)
¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬et du délaissement (Hajr)
Article 112
Lorsque l'époux fait serment de continence à l’égard de son
épouse ou qu’il la délaisse, celle-ci peut en saisir le tribunal qui
impartit à l’époux un délai de quatre mois. Passé ce délai et si
l'époux ne revient pas à résipiscence, le divorce est prononcé par
le tribunal.
Section VI.¬–¬ Des actions en divorce judiciaire
Article 113
A l'exception du cas d'absence, il est statué sur les actions
en divorce judiciaire fondées sur l'une des causes visées à
l'article 98 ci-dessus, après tentative de conciliation, dans un
délai maximum de six mois, sauf circonstances particulières.
Le tribunal statue également, le cas échéant, sur les droits
dus à l'épouse et aux enfants tels que fixés aux articles 84 et 85
ci-dessus.
TITRE V
DU DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL
OU MOYENNANT COMPENSATION (KHOL')
Chapitre premier
Du divorce par consentement mutuel
Article 114
Les deux époux peuvent se mettre d'accord sur le principe
de mettre fin à leur union conjugale, soit sans conditions, soit
avec conditions, sous réserve que celles-ci ne soient pas
incompatibles avec les dispositions du présent Code et ne portent
pas préjudice aux intérêts des enfants.
En cas d'accord, la demande de divorce est présentée au
tribunal par les deux conjoints ou l'un d’eux, assortie d'un
document établissant ledit accord aux fins d'obtenir l'autorisation
de l'instrumenter.
Le tribunal tente de concilier les deux époux autant que
possible et si la conciliation s'avère impossible, il autorise que
soit pris acte du divorce et qu’il soit instrumenté.�
681
Chapitre II
Du divorce par Khol'
Article 115
Les deux époux peuvent convenir de divorcer par Khol',
conformément aux dispositions de l'article 114 ci-dessus.
Article 116
Le consentement d'une femme majeure à la compensation
en vue d’obtenir son divorce par Khol' est valable. Si le
consentement émane d’une femme mineure, le divorce est acquis
et la mineure n’est tenue à la compensation qu’avec l’accord de
son représentant légal.
Article 117
L'épouse a droit à restitution de la compensation si elle
établit que son divorce par Khol' est le résultat d’une contrainte
ou si elle a subi un préjudice qui lui a été porté par son époux.
Dans tous les cas, le divorce est acquis.
Article 118
Tout ce qui peut légalement faire l'objet d'une obligation,
peut valablement servir de contrepartie en matière de divorce par
Khol', sans toutefois, que cela donne lieu de la part de l’époux à
un abus ou un excès.
Article 119
En cas d’insolvabilité de la mère, la compensation en
contrepartie de son divorce par Khol', ne doit pas être acquittée
aux dépens des droits des enfants ou de leur pension alimentaire.
Si la mère divorcée par Khol' qui a donné en compensation
la¬pension alimentaire de ses enfants devient insolvable, la pension
sera à la charge du père, sans préjudice du droit de celui-ci de
réclamer la restitution de ce qu’il a versé au profit des enfants.
Article 120
Si les deux époux conviennent du principe du divorce par
Khol', sans se mettre d'accord sur la contrepartie, l'affaire est
portée devant le tribunal en vue d'une tentative de conciliation.
Au cas où celle-ci s'avère impossible, le tribunal déclare valable
le divorce par Khol', après en avoir évalué la contrepartie, en
tenant compte du montant du Sadaq , de la durée du mariage, des
causes de la demande du divorce par Khol' et de la situation
matérielle de l'épouse.
Si l'épouse persiste dans sa demande de divorce par Khol' et
que l'époux s’y refuse, elle peut recourir à la procédure de
discorde.
TITRE VI
DES CATEGORIES DE DIVORCE SOUS CONTRÔLE JUDICIAIRE
ET¬DE¬DIVORCE JUDICIAIRE
Chapitre premier
Des mesures provisoires
Article 121
Si le litige entre les époux est porté devant la justice et que
leur cohabitation s'avère impossible, le tribunal peut, d'office ou
sur requête, prendre les mesures provisoires qu'il juge
appropriées à l'égard de l'épouse et des enfants, y compris le
choix d'habiter chez l'un des proches parents de l'épouse ou de
l'époux et ce, dans l'attente du jugement sur le fond. Ces mesures
sont immédiatement exécutoires, sur minute, par l'intermédiaire
du ministère public.�
682
BULLETIN OFFICIEL
Chapitre II
Du divorce révocable (Rijii) et du divorce irrévocable (Baïn)
Article 122
Tout divorce prononcé par le tribunal est irrévocable, à
l'exception du divorce pour serment de continence et du divorce
pour défaut d'entretien.
Article 123
Tout divorce du fait de l'époux est révocable, à l'exception
du divorce prononcé à la suite de deux précédents divorces
successifs, du divorce intervenu avant la consommation du
mariage, du divorce par consentement mutuel, du divorce par
Khol' et de celui qui résulte d'un droit d'option consenti par
l'époux à son épouse.
Article 124
L'époux peut reprendre les liens conjugaux avec son épouse
pendant la période de viduité.
L'époux qui désire le rétablissement des liens conjugaux
avec son épouse, après un divorce révocable, doit faire établir
l’acte de reprise par deux adoul
lesquels en informent
immédiatement le juge.
Le juge doit, avant d'homologuer l'acte de reprise,
convoquer l'épouse pour l'en informer. Si celle-ci refuse la
reprise de la vie conjugale, elle peut recourir à la procédure de
discorde prévue à l'article 94 ci-dessus.
Article 125
A l'expiration de la période de viduité suite à un divorce
révocable, la femme se trouve définitivement séparée de son
mari.
Article 126
Le divorce irrévocable (Baïn), autre que celui prononcé
à¬la¬suite de deux précédents divorces successifs, dissout
immédiatement les liens conjugaux, mais ne fait pas obstacle à la
conclusion d'un nouvel acte de mariage entre les mêmes époux.
Article 127
Le divorce prononcé à la suite de deux précédents divorces
successifs dissout immédiatement les liens conjugaux et interdit
le remariage avec l'épouse divorcée, à moins que celle-ci n'ait
observé la période de viduité, consécutive à la dissolution d'un
autre mariage, effectivement et légalement consommé avec un
autre époux.
Article 128
Les décisions de justice rendues en matière de divorce
judiciaire, de divorce par Khol' ou de résiliation de mariage,
conformément aux dispositions du présent livre, ne sont
susceptibles d'aucun recours dans leur partie mettant fin aux liens
conjugaux.
Les jugements de divorce, de divorce judiciaire, de divorce
par Khol' ou de résiliation de mariage, rendus par les juridictions
étrangères, sont susceptibles d'exécution s'ils sont rendus par un
tribunal compétent et fondés sur des motifs qui ne sont pas
incompatibles avec ceux prévus par le présent Code en vue de la
dissolution de la relation conjugale. Il en est de même pour les
actes conclus à l'étranger devant les officiers et les fonctionnaires
publics compétents, après que ces jugements et actes aient
satisfait aux procédures légales relatives à l'exequatur,
conformément aux dispositions des articles 430, 431 et 432 du
code de procédure civile.�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
TITRE VII
DES EFFETS DE LA DISSOLUTION DU PACTE DE MARIAGE
Chapitre premier
De la période de viduité (Idda)
Article 129
La période de viduité commence à compter de la date du
divorce sous contrôle judiciaire, du divorce judiciaire, de la
résiliation du mariage ou du décès de l'époux.
Article 130
La femme divorcée avant la consommation du mariage et
qui n’a pas eu de rapports légaux avec son conjoint n'est pas
astreinte à la période de viduité (Idda ), sauf en cas de décès de
l'époux.
Article 131
La femme divorcée et la veuve observent la période de
viduité dans le domicile conjugal ou dans un autre lieu réservé à
cet effet.
Section I.¬– De la période de viduité pour cause de décès
Article 132
La période de viduité de la veuve qui n'est pas enceinte est
de quatre mois et dix jours francs.
Section II.¬–¬ De la période de viduité de la femme enceinte
Article 133
La période de viduité de la femme enceinte prend fin à la
délivrance ou à la suite d’une interruption de la grossesse.
Article 134
Si la femme en période de viduité prétend être enceinte et
qu'il y ait contestation, le tribunal saisi fait procéder à une
expertise par des spécialistes pour établir qu’il y a grossesse et
déterminer, éventuellement, la période de son commencement
pour décider de la poursuite ou de la fin de la période de viduité.
Article 135
La durée maximum de la grossesse est d'une année à
compter de la date du divorce ou du décès.
Article 136
La période de viduité que doit observer la femme non
enceinte est de :
1)¬trois périodes intermenstruelles complètes pour celle
sujette au flux menstruel ;
2) trois mois pour celle qui n'a jamais été sujette au flux
menstruel ou celle qui a atteint la ménopause. Si elle a ses
menstrues avant la fin de la période de viduité, celle-ci est
prolongée de trois périodes intermenstruelles ;
3)¬trois mois après une attente de neuf mois pour celle dont
les menstrues sont tardives ou qui ne peut distinguer le flux
menstruel d'un autre écoulement sanguin.
Chapitre II
De l'interférence des différentes périodes de viduité
Article 137
La femme divorcée à titre révocable et dont l'époux décède
au cours de la période de viduité pour cause de divorce, passe de
celle-ci à la période de viduité pour cause de décès.�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
TITRE VIII
DES FORMALITES ET DU CONTENU ¬DE L'ACTE DE DIVORCE
SOUS CONTRÔLE JUDICIAIRE
Article 138
Le document constatant le divorce sous contrôle judiciaire
est dressé par deux adoul , légalement habilités à cet effet, après
autorisation du tribunal et sur production du document
établissant le mariage.
Article 139
Le document établissant le divorce doit comprendre les
mentions suivantes :
1) la date et le numéro affecté à l'autorisation du divorce ;
2) l'identité des ex-époux, leur lieu de résidence, leur carte
d'identité nationale ou ce qui en tient lieu ;
3) la date de l'acte de mariage, son numéro et folio dans le
registre visé à l'article 68 ci-dessus ;
4) la nature du divorce en précisant s'il s'agit du premier, du
deuxième ou du troisième.
Article 140
Le document établissant le divorce sous contrôle judiciaire
revient à l'épouse et doit lui être remis dans un délai de quinze jours
suivant la date à laquelle ce document a été dressé. L'ex-époux a
le¬droit d'obtenir une expédition dudit document.
Article 141
Le tribunal transmet un extrait du document du divorce
sous contrôle judiciaire, de reprise en mariage, de la décision de
divorce judiciaire, de la résiliation de l'acte de mariage ou de sa
nullité, auquel est joint un certificat de remise, à l'officier d'état
civil du lieu de naissance de chacun des conjoints, dans un délai
de quinze jours courant à compter de la date à laquelle l'acte a été
dressé ou du prononcé du jugement de divorce, de résiliation ou
de nullité de l'acte de mariage.
L'officier d'état civil doit transcrire les mentions de l'extrait
susvisé en marge de l'acte de naissance de chacun des conjoints.
Si l’un des conjoints ou les deux à la fois ne sont pas nés au
Maroc, l'extrait est adressé au procureur du Roi près le tribunal
de première instance de Rabat.
Les indications que doit contenir l'extrait visé au premier
alinéa ci-dessus sont fixées par arrêté du ministre de la justice.
LIVRE III
____
DE LA NAISSANCE ET DE SES EFFETS
TITRE PREMIER
DE LA FILIATION PARENTALE (BOUNOUWWA)
ET DE LA FILIATION PATERNELLE (NASAB)
Chapitre premier
De la filiation parentale
Article 142
La filiation parentale se réalise par la procréation de l'enfant
par ses parents. Elle est légitime ou illégitime.
Article 143
La filiation parentale est légitime à l'égard du père et de la
mère jusqu'à preuve contraire.
Article 144
La filiation parentale à l'égard du père est légitime dans les
cas où l'un des motifs de la filiation paternelle existe. Elle
produit tous les effets légaux de la filiation paternelle.�
683
Article 145
Dès que la filiation parentale de l'enfant d'origine inconnue est
établie à la suite, soit d'une reconnaissance de parenté, soit d'une
décision du juge, l'enfant devient légitime, accède à la filiation de
son père et suit la religion de ce dernier. Ils héritent mutuellement
l'un de l'autre ; l'établissement de la filiation paternelle entraîne les
empêchements à mariage et crée des droits et des devoirs entre le
père et l'enfant.
Article 146
La filiation, qu'elle résulte d'une relation légitime ou
illégitime, est la même par rapport à la mère, en ce qui concerne
les effets qu'elle produit.
Article 147
La filiation à l'égard de la mère s'établit par :
–¬le fait de donner naissance ;
–¬l'aveu de la mère dans les mêmes conditions que celles
prévues par l'article 160 ci-après ;
–¬une décision judiciaire.
La filiation vis-à-vis de la mère est légitime dans les cas où
elle¬résulte d'un mariage, d'un rapport sexuel par erreur (Choubha)
ou d'un viol.
Article 148
La filiation illégitime ne produit aucun des effets de la
filiation parentale légitime vis-à-vis du père.
Article 149
L'adoption (Attabani) est juridiquement nulle et n'entraîne
aucun des effets de la filiation parentale légitime.
L'adoption dite de gratification (Jaza ) ou testamentaire
(Tanzil), par laquelle une personne est placée au rang d’un héritier
de premier degré, n'établit pas la filiation paternelle et suit les
règles du testament (Wassiya).
Chapitre II
De la filiation paternelle et de ses moyens de preuve
Article 150
La filiation paternelle est le lien légitime qui unit le père à
son enfant et qui se transmet de père en fils.
Article 151
La filiation paternelle s'établit par la présomption et ne peut
être désavouée que par une décision judiciaire.
Article 152
La filiation paternelle découle :
1¬– des rapports conjugaux (Al Firach ) ;
2 –¬ de l'aveu du père (Iqrar )¬;
3¬–¬des rapports sexuels par erreur (Choubha).
Article 153
Les rapports conjugaux sont prouvés par les mêmes moyens
que le mariage.
Les rapports conjugaux, assortis de leurs conditions,
constituent une preuve irréfutable établissant la filiation
paternelle. Ils ne peuvent être contestés que par le mari, suivant
la procédure du serment d’anathème (Liâane ) ou par le moyen
d’une expertise formelle, et ce à condition :
–¬que l'époux concerné produise des preuves probantes à
l'appui de ses allégations¬; et
–¬que ladite expertise soit ordonnée par le tribunal.�
684
BULLETIN OFFICIEL
Article 154
La filiation paternelle de l'enfant est établie par les rapports
conjugaux (Al Firach ) :
1)¬si cet enfant est né au moins dans les six mois qui suivent
la date de conclusion du mariage et à condition que la possibilité
de rapports conjugaux entre les époux soit plausible, que l’acte
de mariage soit valide ou vicié ;
2)¬si l'enfant est né durant l'année qui suit la date de la séparation.
Article 155
Lorsqu'une femme est enceinte suite à des rapports sexuels
par erreur (Choubha ) et donne naissance à un enfant, pendant la
période comprise entre la durée minima et la durée maxima de la
grossesse, la filiation paternelle de cet enfant est établie à l’égard
de l’auteur de ces rapports.
Cette filiation paternelle est établie par tous moyens de
preuve légalement prévus.
Article 156
Si les fiançailles ont eu lieu et qu'il y ait eu consentement
mutuel, mais que des circonstances impérieuses ont empêché de
dresser l'acte de mariage et que des signes de grossesse
apparaissent chez la fiancée, cette grossesse est imputée au
fiancé pour rapports sexuels par erreur, si les conditions
suivantes sont réunies :
a )¬les fiançailles ont été connues des deux familles et
approuvées, le cas échéant, par le tuteur matrimonial de la
fiancée ;
b) il s'avère que la fiancée est tombée enceinte durant les
fiançailles ;
fait.
c) les deux fiancés ont reconnu que la grossesse est de leur
Ces conditions sont établies par décision judiciaire non
susceptible de recours.
Si le fiancé nie que la grossesse est de son fait, il peut être
fait recours à tous moyens légaux de preuve pour établir la
filiation paternelle.
Article 157
Lorsque la filiation paternelle est établie, même à la suite
d'un mariage vicié, de rapports sexuels par erreur, ou d'une
reconnaissance de paternité (Istilhak), elle produit tous ses effets.
Elle interdit les mariages prohibés pour cause d'alliance ou
d'allaitement et donne droit à la pension alimentaire due aux
proches ainsi qu’à l’héritage.
Article 158
La filiation paternelle est établie par les rapports conjugaux
(Al Firach ), l’aveu du père, le témoignage de deux adoul , la
preuve déduite du ouï-dire et par tout moyen légalement prévu, y
compris l'expertise judiciaire.
Article 159
Seul un jugement peut entraîner le désaveu de la filiation
paternelle d'un enfant à l'égard de l'époux ou décider que la
grossesse de l'épouse n'est pas l'œuvre de celui-ci, conformément
à l'article 153 ci-dessus.
Article 160
La filiation paternelle est établie par l'aveu du père (Iqrar )
qui reconnaît la filiation de l'enfant, même au cours de sa
dernière maladie, conformément aux conditions suivantes :�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
1)¬le père qui fait l'aveu doit jouir de ses facultés mentales ;
2) la filiation paternelle de l'enfant reconnu ne doit être
établie que s’il n’y a pas filiation déjà connue ;
3)¬les déclarations de l'auteur de la reconnaissance de
paternité ne doivent pas relever de l’illogique ou de
l’invraisemblable.
4)¬l'enfant reconnu doit donner son accord, s'il est majeur au
moment de la reconnaissance de paternité.
Si cette
reconnaissance a eu lieu avant l'âge de majorité, l’enfant
reconnu a le droit, lorsqu'il atteint l'âge de majorité, d'intenter
une action en justice visant à désavouer la filiation paternelle.
Lorsque celui qui reconnaît la paternité désigne la mère de
l’enfant, celle-ci peut s’y opposer en désavouant en être la mère
ou en produisant les preuves établissant le défaut de véracité de
la reconnaissance de paternité.
Toute personne qui a intérêt peut formuler un recours contre
la véracité de l'existence des conditions de la reconnaissance
de¬paternité (Istilhaq ) précitées, tant que l'auteur de cette
reconnaissance de paternité est en vie.
Article 161
Seul le père peut établir la filiation d'un enfant par aveu de
paternité, à l'exclusion de toute autre personne.
Article 162
L'aveu de paternité est établi par acte authentique ou par
déclaration manuscrite et non équivoque de l’auteur de cet aveu.
TITRE II
DE LA GARDE DE L'ENFANT (HADANA)
Chapitre premier
Article 163
La garde de l’enfant consiste à préserver celui-ci de ce qui
pourrait lui être préjudiciable, à l'éduquer et à veiller à ses
intérêts.
La personne chargée de la garde doit, dans la mesure du
possible, prendre toutes dispositions nécessaires à la préservation
et à la sécurité, tant physique que morale, de l'enfant soumis à la
garde, et veiller à ses intérêts en cas d'absence de son
représentant légal et, en cas de nécessité, si les intérêts de l'enfant
risquent d’être compromis.
Article 164
La garde de l'enfant incombe au père et à la mère tant que
les liens conjugaux subsistent.
Article 165
Si aucun des attributaires possibles du droit de garde
n'accepte de l'assurer ou si, bien que l'acceptant, il ne remplit pas
les conditions requises, les intéressés ou le ministère public
saisissent le tribunal, qui décide du choix de la personne la plus
apte parmi les proches parents de l'enfant ou parmi d'autres
personnes. A défaut, le tribunal opte pour l'une des institutions
habilitées à cet effet.
Article 166
La garde dure jusqu'à ce que l'enfant atteigne l'âge de la
majorité légale, qu'il soit de sexe masculin ou féminin.�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
En cas de rupture de la relation conjugale des parents,
l’enfant peut, à l’âge de quinze ans révolus, choisir lequel de son
père ou de sa mère assumera sa garde.
En l'absence du père et de la mère, l'enfant peut choisir l'un
de ses proches parents visés à l'article 171 ci-après, sous réserve
que ce choix ne soit pas incompatible avec ses intérêts et que son
représentant légal donne son accord.
En cas de refus de ce dernier, le juge est saisi pour statuer
selon l'intérêt du mineur.
Article 167
La rémunération due pour la garde et les dépenses
occasionnées par celle-ci sont à la charge de la personne à qui
incombe l'entretien de l'enfant. Elles sont distinctes de la
rémunération due au titre de l'allaitement et l'entretien.
La mère ne peut prétendre à rémunération pour la garde de
ses enfants durant la relation conjugale et pendant
l'accomplissement de la période de viduité (Idda ), en cas de
divorce révocable.
Article 168
Les frais de logement de l'enfant soumis à la garde sont
distincts de la pension alimentaire, de la rémunération due au
titre de la garde et des autres frais.
Le père doit assurer à ses enfants un logement ou s'acquitter
du montant du loyer dudit logement tel qu'estimé par le tribunal
sous réserve des dispositions de l'article 191 ci-après.
L'enfant soumis à la garde ne peut être astreint à quitter le
domicile conjugal qu'après exécution par le père du jugement
relatif à son logement.
Le tribunal fixe, dans son jugement, les mesures à même
de garantir la continuité de l'exécution de ce jugement par le père
condamné.
Article 169
Le père ou le représentant légal et la mère qui a la garde de
l'enfant, doivent veiller, avec soin, sur l'éducation et l'orientation
scolaire de l'enfant soumis à la garde. L'enfant ne doit cependant,
passer la nuit qu'au domicile de la personne qui en assure la
garde, à moins que le juge, dans l'intérêt de l'enfant, n’en décide
autrement.
La personne en charge de la garde, autre que la mère, doit
veiller à ce que l'enfant s'acquitte quotidiennement de ses devoirs
scolaires.
En cas de désaccord entre le représentant légal et la
personne assurant la garde, le tribunal est saisi afin de statuer
selon l'intérêt de l'enfant.
Article 170
Le dévolutaire de la garde recouvre son droit lorsque
l'empêchement qui lui interdisait de l'exercer est levé.
Le tribunal peut reconsidérer la dévolution de la garde dans
l'intérêt de l'enfant.
Chapitre II
Des dévolutaires de la garde et de leur ordre de priorité
Article 171
La garde est confiée en premier lieu à la mère, puis au
père, et puis à la grand-mère maternelle de l’enfant. A défaut, le
tribunal décide, en fonction des présomptions dont il dispose, et
toujours dans l’intérêt de l'enfant, d'attribuer la garde à l'un des
685
proches parents les plus aptes à l'assumer. Le tribunal ordonne
également que soit assuré un logement décent à l'enfant soumis à
la garde, au même titre que les autres obligations découlant de la
pension alimentaire.
Article 172
Le tribunal peut faire appel aux services d'une assistante
sociale pour établir un rapport relatif au logement de la personne
en charge de la garde et sur les conditions dans lesquelles celle-ci
subvient aux besoins de première nécessité, matériels et moraux,
de l'enfant confié à sa garde.
Chapitre III
Des conditions de dévolution de la garde
et des causes de¬sa déchéance
Article 173
Les conditions de dévolution de la garde sont :
1)¬la majorité légale pour les personnes autres que le père et
la mère de l'enfant ;
2) la rectitude et l'honnêteté ;
3) la capacité d'élever l'enfant sous garde, d’assurer sa
sauvegarde et sa protection sur les plans religieux, physique et
moral et de veiller sur sa scolarité ;
4)¬le non mariage de la candidate à la dévolution de la garde,
à l'exception des cas prévus dans les articles 174 et 175 ci-dessous.
Si un changement susceptible de nuire à l'enfant intervient
dans la situation de la personne assumant la garde, celle-ci est
déchue de ce droit, lequel droit est transmis à la personne qui suit
dans l'ordre de priorité.
Article 174
Le mariage de la femme qui assure la garde, autre que la
mère, entraîne la déchéance de la garde, sauf dans les deux cas
suivants :
1) si son époux est un parent de l'enfant avec lequel il a un
empêchement à mariage ou s'il est son représentant légal ;
2) si elle est la représentante légale de l'enfant.
Article 175
Le mariage de la mère chargée de la garde de son enfant
n'entraîne pas la déchéance de son droit de garde, dans les cas
suivants :
1) si l'enfant n'a pas dépassé l'âge de sept ans ou si sa
séparation de sa mère lui cause un préjudice ;
2) si l'enfant soumis à la garde est atteint d'une maladie ou
d'un handicap rendant sa garde difficile à assumer par une
personne autre que sa mère ;
3) si le nouvel époux est un parent de l'enfant avec lequel il
a un empêchement à mariage ou s'il est son représentant légal ;
4) si elle est la représentante légale de l'enfant.
Le mariage de la mère qui a la garde dispense le père des
frais de logement de l'enfant et de la rémunération au titre de sa
garde, mais il demeure, toutefois, redevable du versement de la
pension alimentaire due à l'enfant.
Article 176
Est déchue du droit de garde, la personne ayant vocation
pour exercer ce droit et qui a gardé le silence durant une année
686
BULLETIN OFFICIEL
après qu'elle a eu connaissance de la consommation du mariage
de la femme à qui est confiée la garde de l'enfant, sauf en cas de
motifs impérieux.
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
Article 184
Article 177
Le tribunal prend toutes mesures qu'il estime appropriées, y
compris la modification de l'organisation de la visite ainsi que la
déchéance de la garde en cas de manquement ou de manœuvres
frauduleuses dans l'exécution de l'accord ou de la décision
organisant la visite.
Article 178
En cas de décès du père ou de la mère de l'enfant soumis à
la garde, le père et la mère du défunt se substituent à ce dernier
dans le droit de visite, telle que celle-ci est organisée par les
dispositions précédentes.
Le père, la mère et les proches parents de l'enfant soumis à
la garde et tous tiers doivent aviser le ministère public de tous les
préjudices auxquels l'enfant serait exposé, afin qu'il prenne les
mesures qui s'imposent pour préserver les droits de l'enfant, y
compris la demande de la déchéance de la garde.
Le changement de résidence, à l'intérieur du Maroc, de la
femme qui assume la garde de l'enfant ou du représentant légal
de ce dernier n'entraîne pas la déchéance de la garde, sauf en cas
de motifs avérés pour le tribunal, compte tenu de l'intérêt de
l'enfant, des conditions particulières du père ou du représentant
légal et de la distance séparant l'enfant de son représentant légal.
Article 179
Le tribunal peut, à la demande du ministère public ou du
représentant légal de l'enfant soumis à la garde, prévoir, dans la
décision accordant la garde, ou par une décision ultérieure,
l'interdiction que l'enfant soit emmené en voyage à l'extérieur du
Maroc sans l'accord de son représentant légal.
Le ministère public est chargé de notifier aux autorités
compétentes la décision d'interdiction, afin que les mesures
nécessaires soient prises pour en assurer l'exécution.
En cas de refus du représentant légal de donner son accord
pour emmener l'enfant en voyage à l'extérieur du Maroc, le juge
des référés peut être saisi en vue d'obtenir une autorisation à cet
effet.
Aucune suite ne pourra être donnée à cette demande s'il
n'est pas assuré que le voyage projeté revêt un caractère
temporaire et que le retour de l'enfant au Maroc est garanti.
Chapitre IV
De la visite de l'enfant soumis à la garde
Article 180
Le père ou la mère qui n'a pas la garde de l'enfant a le droit
de lui rendre visite et de le recevoir.
Article 181
Le père et la mère peuvent convenir, dans un accord, de
l'organisation de la visite et le communiquent au tribunal qui en
consigne le contenu dans la décision accordant la garde.
Article 182
En cas de désaccord entre le père et la mère, le tribunal fixe,
dans la décision accordant la garde, les périodes de visite et en
précise le temps et le lieu de manière à prévenir, autant que
possible, les manœuvres frauduleuses dans l'exécution de la
décision.
A cet effet, le tribunal prend en considération les conditions
particulières de chaque partie et les circonstances propres à
chaque affaire. Sa décision est susceptible de recours.
Article 183
Si, à la suite de nouvelles circonstances, l'organisation de la
visite décidée par accord entre le père et la mère ou par décision
judiciaire devient préjudiciable à l'une des deux parties ou à
l'enfant soumis à la garde, la révision de cette organisation peut
être demandée afin de l'adapter aux nouvelles circonstances.
Article 185
Article 186
En tout état de cause pour l'application des dispositions du
présent chapitre, le tribunal tient compte de l'intérêt de l'enfant
soumis à la garde.
TITRE III
DE LA PENSION ALIMENTAIRE (NAFAQA)
Chapitre premier
Article 187
Toute personne subvient à ses besoins par ses ressources
propres, sauf exception prévue par la loi.
L'obligation alimentaire résulte du mariage, de la parenté et
de l'engagement.
Article 188
Nul n'est obligé de subvenir aux besoins d'autrui que dans la
mesure où il peut subvenir à ses propres besoins. Toute personne
est présumée solvable jusqu'à preuve contraire.
Article 189
L'entretien comprend l'alimentation, l'habillement, les soins
médicaux, l’instruction des enfants et tout ce qui est
habituellement considéré comme indispensable, sous réserve des
Pour l'évaluation des charges inhérentes aux besoins
précités, il est tenu compte, par référence à une moyenne des
revenus de la personne astreinte à la pension alimentaire et de la
situation de celle qui y a droit, du coût de la vie, et des us et
coutumes dans le milieu social de la personne ayant droit à la
pension alimentaire.
Article 190
Le tribunal se fonde, pour l'estimation de la pension
alimentaire, sur les déclarations des deux parties et sur les
preuves qu’elles produisent, sous réserve des dispositions des
articles 85 et 189 ci-dessus. Le tribunal peut faire appel à des
experts à cette fin.
Il est statué, en matière de pension alimentaire, dans un
délai maximum d'un mois.
Article 191
Le tribunal détermine les moyens d'exécution du jugement
ordonnant la pension alimentaire et les charges de logement à
imputer sur les biens de la personne astreinte à la pension ou
ordonne le prélèvement à la source sur ses revenus ou sur son
salaire. Il détermine, le cas échéant, les garanties à même
d'assurer la continuité du versement de la pension.�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
Le jugement ordonnant le service de la pension alimentaire
demeure en vigueur jusqu'à ce qu’un autre jugement lui soit
substitué ou qu’intervienne la déchéance du bénéficiaire de son
droit à pension.
Article 192
Aucune demande tendant à obtenir une augmentation ou
une diminution de la pension alimentaire convenue ou décidée
judiciairement ne sera recevable, sauf circonstances
exceptionnelles, avant l'écoulement du délai d'un an.
Article 193
Lorsque la personne astreinte au versement d’une pension
alimentaire n'a pas les moyens de la verser à tous ceux que la loi
l'oblige à entretenir, elle doit, par ordre de priorité, subvenir,
d'abord, aux besoins de l'épouse, puis à ceux des enfants des
deux sexes en bas âge, puis à ceux des filles, puis à ceux des fils,
puis aux besoins de sa mère et, enfin, à ceux de son père.
Chapitre II
De l’entretien de l'épouse
Article 194
L'époux doit pourvoir à l’entretien de son épouse dès la
consommation du mariage. Le même droit à pension alimentaire
est reconnu à l'épouse qui a convié son mari à consommer le
mariage, après la conclusion de l'acte.
Article 195
La pension alimentaire, accordée à l'épouse par jugement,
prend effet à compter de la date à laquelle l'époux a cessé de
pourvoir à l'obligation d'entretien qui lui incombe et n'est pas
prescriptible. Toutefois, l'épouse qui refuse de rejoindre le
domicile conjugal après sa condamnation à cet effet, perd son
droit à pension.
Article 196
En cas de divorce révocable, l'épouse perd son droit au
logement, tout en conservant la pension alimentaire, si elle quitte
le domicile où elle doit observer la période de viduité (Idda ),
sans l'approbation de son époux ou sans motif valable.
En cas de divorce irrévocable, la pension alimentaire est
due à l'ex-épouse enceinte, jusqu'à son accouchement. Si elle
n'est pas enceinte, elle a droit uniquement au logement jusqu'à la
fin de la période de viduité (Idda ).
Chapitre III
De la pension alimentaire due aux proches parents
Article 197
La pension alimentaire due aux parents est assurée par les
enfants à leur père et mère et par le père et la mère à leurs
enfants, conformément aux dispositions du présent Code.
Section I.¬–¬De la pension alimentaire due aux enfants
Article 198
Le père doit pourvoir à l’entretien de ses enfants jusqu'à
leur majorité ou jusqu'à vingt-cinq ans révolus pour ceux qui
poursuivent leurs études.
Dans tous les cas, la fille ne perd son droit à l’entretien que
si elle dispose de ressources propres ou lorsque son entretien
incombe à son mari.
Le père doit continuer à assurer l'entretien de ses enfants
handicapés et incapables de se procurer des ressources.�
687
Article 199
Lorsque le père est, totalement ou partiellement, incapable
de subvenir à l'entretien de ses enfants et que la mère est aisée,
celle-ci doit assumer la pension alimentaire au prorata du
montant que le père est dans l'incapacité d'assurer.
Article 200
Le versement des arriérés de la pension alimentaire,
ordonné par jugement au profit des enfants, prend effet à compter
de la date de cessation du versement de ladite pension.
Article 201
La rémunération pour l'allaitement d'un enfant est une
obligation à la charge de la personne à qui incombe son entretien.
Article 202
Les dispositions relatives à l'abandon de famille sont
applicables à toute personne à qui incombe l'entretien des enfants
et qui cesse de l'assurer, sans motifs valables, pendant une durée
d'un mois au maximum.
Section II.¬–¬De la pension alimentaire due aux parents
Article 203
En cas de pluralité d'enfants, la pension alimentaire due aux
parents se répartit entre leurs enfants selon leurs ressources et
non d'après la quotité de leur part successorale.
Article 204
Les arriérés de la pension alimentaire due aux parents sont
ordonnés par le tribunal à compter de la date de l'introduction de
la demande en justice.
Chapitre IV
De la pension alimentaire due aux tiers
suite à un engagement
Article 205
Celui qui s’est obligé envers un tiers, mineur ou majeur, à
lui verser une pension alimentaire pour une durée déterminée,
doit exécuter son engagement. Si la durée est indeterminée, le
tribunal la fixe en se fondant sur l'usage.
LIVRE IV
____
DE LA CAPACITE ET DE LA REPRESENTATION LEGALE
TITRE PREMIER
DE LA CAPACITÉ, DES MOTIFS DE L'INTERDICTION
ET DES ACTES DE L'INTERDIT
Chapitre premier
De la capacité
Article 206
Il y a deux sortes de capacité : la capacité de jouissance et la
capacité d'exercice.
Article 207
La capacité de jouissance est la faculté qu'a la personne
d'acquérir des droits et d'assumer des devoirs tels que fixés par la
loi. Cette capacité est attachée à la personne durant toute sa vie et
ne peut lui être enlevée.
Article 208
La capacité d'exercice est la faculté qu'a une personne
d'exercer ses droits personnels et patrimoniaux et qui rend ses
actes valides. La loi fixe les conditions d'acquisition de la
688
BULLETIN OFFICIEL
capacité d'exercice et les motifs déterminant la limitation de cette
capacité ou sa perte.
Article 209
L'âge de la majorité légale est fixé à dix-huit années
grégoriennes révolues.
Article 210
Toute personne ayant atteint l'âge de la majorité, jouit de la
pleine capacité pour exercer ses droits et assumer ses obligations,
à moins qu'un motif quelconque établi ne lui limite ou ne lui
fasse perdre cette capacité.
Article 211
Les personnes incapables et les personnes non pleinement
capables sont soumises, selon le cas, aux règles de la tutelle
paternelle, maternelle, testamentaire ou dative, dans les
conditions et conformément aux règles prévues au présent Code.
Chapitre II
Des motifs de l'interdiction
et des procédures de son¬établissement
Section I.¬–¬ Des motifs de l'interdiction
Article 212
Les motifs de l'interdiction sont de deux sortes : la première
entraîne la limitation de la capacité, la seconde la fait perdre.
Article 213
La capacité d'exercice est limitée dans les cas suivants :
1) l'enfant qui, ayant atteint l'âge de discernement, n'a pas
atteint celui de la majorité ;
2) le prodigue ;
3) le faible d'esprit.
Article 214
L'enfant est doué de discernement lorsqu'il atteint l'âge de
12 ans grégoriens révolus.
Article 215
Le prodigue est celui qui dilapide ses biens par des dépenses sans
utilité ou considérées comme futiles par les personnes raisonnables,
d'une manière qui porte préjudice à lui-même ou à sa famille.
Article 216
Le faible d'esprit est celui qui est atteint d'un handicap
mental l'empêchant de maîtriser sa pensée et ses actes.
Article 217
Ne jouit pas de la capacité d'exercice :
1) l'enfant qui n'a pas atteint l'âge de discernement ;
2) le dément et celui qui a perdu la raison.
La personne qui perd la raison de manière discontinue a
pleine capacité durant ses moments de lucidité.
La perte volontaire de la raison ne dégage pas de la responsabilité.
Article 218
L'interdiction prend fin pour le mineur lorsqu'il atteint l'âge
de la majorité, à moins qu'il n'y soit soumis pour tout autre motif.
L'interdit pour handicap mental ou pour prodigalité a le
droit de demander au tribunal la levée de l'interdiction lorsqu'il
s’estime doué de bon sens. Ce droit est également ouvert à son
représentant légal.
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
Lorsque le mineur a atteint l'âge de seize ans, il peut
demander au tribunal de lui accorder l'émancipation.
Le représentant légal peut demander au tribunal d'émanciper
le mineur qui a atteint l'âge précité, lorsqu'il constate qu'il est
doué de bon sens.
La personne émancipée entre en possession de ses biens et
acquiert sa pleine capacité en ce qui concerne la faculté de gérer
et de disposer de ses biens. L'exercice des droits, autres que
patrimoniaux, demeure soumis aux textes les régissant.
Dans tous les cas, les personnes précitées ne peuvent être
émancipées que lorsqu'il est établi devant le tribunal, à l'issue des
démarches légales nécessaires, qu'elles sont douées de bon sens.
Article 219
Si le représentant légal s'aperçoit que le mineur, avant l'âge
de la majorité, est atteint d'un handicap mental ou qu'il est
prodigue, il saisit le tribunal qui statue sur la possibilité du
maintien de l'interdiction. Le tribunal se base, dans sa décision,
sur tous les moyens légaux de preuve.
Section II.¬–¬ Des procédures d'établissement
et de levée de l'interdiction
Article 220
La personne qui a perdu la raison, le prodigue et le faible d'esprit
sont frappés d'interdiction par jugement du tribunal, à compter du
moment où il est établi qu'ils se sont trouvés dans cet état. L'interdiction
est levée, conformément aux règles prévues au présent Code, à compter
de la date où les motifs qui l'ont justifiée ont cessé d'exister.
Article 221
Le jugement ordonnant ou levant l'interdiction est prononcé
à la demande de l'intéressé, du ministère public ou de toute
personne qui y a intérêt.
Article 222
Le tribunal s'appuie, pour ordonner ou lever l'interdiction,
sur une expertise médicale et sur tous les moyens légaux de
preuve.
Article 223
Le jugement ordonnant ou levant l'interdiction est publié
par les moyens que le tribunal juge adéquats.
Chapitre III
Des actes de l'interdit
Section I.¬–¬Des actes de l'incapable
Article 224
Les actes passés par l'incapable sont nuls et de nul effet.
Section II.¬–¬¬Des actes de la personne
non pleinement capable
Article 225
Les actes du mineur, doué de discernement, sont soumis aux
dispositions suivantes :
1)¬ils sont valables, s'ils lui sont pleinement profitables ;
2)¬ils sont nuls, s'ils lui sont préjudiciables ;
3)¬s'ils revêtent un caractère à la fois profitable et
préjudiciable, leur validité est subordonnée à l'approbation de
son¬représentant légal, accordée en tenant compte de l'intérêt
prépondérant de l'interdit et dans les limites des compétences
conférées à chaque représentant légal.
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
Article 226
Le mineur, doué de discernement, peut prendre possession
d'une partie de ses biens pour en assurer la gestion, à titre d'essai.
Une autorisation est accordée, à cet effet, par le tuteur légal
ou par décision du juge chargé des tutelles, sur demande du
tuteur testamentaire ou datif ou du mineur intéressé.
Le juge chargé des tutelles peut annuler l'autorisation de
remise des biens, sur demande du tuteur testamentaire ou datif,
du ministère public ou d'office, en cas de mauvaise gestion,
dûment établie, des biens autorisés.
689
la raison, jusqu'à la levée de son interdiction par un jugement. La
représentation légale, exercée sur le prodigue et le faible d'esprit,
se limite à leurs biens, jusqu'à la levée de l'interdiction par
jugement.
Article 234
Le tribunal peut désigner un tuteur datif et le charger
d’'assister le tueur testmentaire ou d'assurer une gestion
autonome de certains intérêts financiers du mineur.
Chapitre II
L'interdit, autorisé à gérer une partie de ses biens, est
considéré comme ayant pleine capacité pour agir dans la limite
de l'autorisation qu'il a reçue et pour ester en justice.
Des compétences et responsabilités du représentant légal
Le tuteur légal peut retirer l'autorisation qu'il a accordée au
mineur doué de discernement, s'il existe des motifs qui justifient
ce retrait.
Le représentant légal veille sur les affaires personnelles de
l'interdit, en lui assurant une orientation religieuse et une
formation et en le préparant à s’assumer dans la vie. Il se charge,
en outre, de la gestion courante de ses biens.
Article 227
Article 228
Les actes du prodigue et du faible d'esprit sont soumis aux
TITRE II
DE LA REPRÉSENTATION LÉGALE
Chapitre premier
Article 229
La représentation légale du mineur est assurée au titre de la
tutelle légale, la tutelle testamentaire ou la tutelle dative.
Article 230
On entend par représentant légal, au sens du présent livre :
1) le tuteur légal : le père, la mère ou le juge ;
2) ¬le tuteur testamentaire désigné par le père ou par la mère ;
3) ¬le tuteur datif désigné par la justice.
Article 231
La représentation légale est assurée par :
–¬le père majeur ;
–¬la mère majeure, à défaut du père ou par suite de la perte
de la capacité de ce dernier ;
–¬le tuteur testamentaire désigné par le père ;
–¬le tuteur testamentaire désigné par la mère ;
–¬le juge ;
–¬le tuteur datif désigné par le juge.
Article 232
Dans le cas où un mineur est placé sous la protection
effective d'une personne ou d'une institution, ladite personne ou
institution est considérée comme son représentant légal en ce qui
concerne ses affaires personnelles, en attendant que le juge lui
désigne un tuteur datif.
Article 233
Le représentant légal exerce sa tutelle sur la personne et les
biens du mineur, jusqu'à ce que celui-ci atteigne l'âge de la
majorité légale. Il l'exerce également sur la personne qui a perdu�
Article 235
Le représentant légal doit informer le juge chargé des
tutelles de l’existence de tous fonds, documents, bijoux et biens
meubles de valeur appartenant au mineur, faute de quoi sa
responsabilité est engagée. Les fonds et les valeurs mobilières du
mineur sont déposés, par ordonnance du juge, dans un compte du
mineur ouvert auprès d'un établissement public, en vue de les
préserver.
Le représentant légal est soumis, dans l'exercice de ces
missions, au contrôle judiciaire, conformément aux dispositions
des articles suivants.
Section I.¬–¬ Du tuteur légal
I.¬– Le père
Article 236
Le père est de droit le tuteur légal de ses enfants, tant qu'il
n'a pas été déchu de cette tutelle par un jugement. En cas
d'empêchement du père, il appartient à la mère de veiller sur les
intérêts urgents de ses enfants.
Article 237
Le père peut désigner un tuteur testamentaire à son enfant
interdit ou à naître, comme il peut le révoquer.
Dès le décès du père, l'acte de la tutelle testamentaire est
soumis au juge, aux fins d'en vérifier la validité et de le
confirmer.
II.¬– La mère
Article 238
La mère peut exercer la tutelle sur ses enfants, à condition :
1) qu'elle soit majeure¬;
2)¬que le père, par suite de décès, d'absence, de perte de
capacité ou pour tout autre motif, ne puisse assumer la tutelle.
La mère peut désigner un tuteur testamentaire à son enfant
interdit comme elle peut le révoquer.�
690
BULLETIN OFFICIEL
Dès le décès de la mère, l'acte de la tutelle testamentaire est
soumis au juge, aux fins d'en vérifier la validité et de le
confirmer.
Si le père décédé a désigné, de son vivant, un tuteur
testamentaire, la mission de celui-ci se limite à suivre la gestion,
par la mère, des affaires du mineur soumis à la tutelle et à saisir
la justice, le cas échéant.
Article 239
La mère et tout donateur peuvent poser comme condition, à
l'occasion du don qu'ils font à un interdit, d'exercer les fonctions
de représentant légal, aux fins de gérer et de fructifier le bien
objet du don. Cette condition s'impose aux parties concernées.
III. – Dispositions communes à la tutelle du père
et de la mère
Article 240
Dans sa gestion des biens de l’interdit, le tuteur légal n'est
soumis au contrôle judiciaire préalable et à l’ouverture de
dossier de représentation légale que si la valeur des biens de
l'interdit excède deux cent mille dirhams (200.000 DH). Le juge
chargé des tutelles peut baisser cette limite et ordonner
l'ouverture d'un dossier de représentation légale, s'il est établi que
cette baisse est dans l'intérêt de l'interdit. Le montant de la valeur
des biens précité peut être augmenté par voie réglementaire.
Article 241
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
Le tribunal peut, en cas de besoin, désigner un tuteur datif
provisoire.
Article 245
Le tribunal transmet immédiatement le dossier au ministère
public, pour avis, dans un délai n'excédant pas quinze jours. Le
tribunal statue sur l'affaire dans un délai maximum de quinze
jours courant à compter de la date de réception de l'avis du
ministère public.
Article 246
Le tuteur testamentaire et le tuteur datif doivent jouir de la
pleine capacité, être diligents, résolus et honnêtes.
La condition de leur solvabilité est laissée à l'appréciation
du tribunal.
Article 247
La tutelle testamentaire ou dative ne peut être confiée :
1) à la personne condamnée pour vol, abus de confiance,
faux ou toute infraction portant atteinte à la moralité ;
2) au failli et au condamné à une liquidation judiciaire ;
3) ¬à la personne qui a, avec l'interdit, un litige soumis à la
justice ou un différend familial susceptible de porter atteinte aux
intérêts de l'interdit.
Article 248
Lorsqu’en cours de gestion, la valeur des biens de l'interdit
dépasse deux cent mille dirhams (200.000 DH), le tuteur légal
doit en informer le juge à l'effet de procéder à l'ouverture d'un
dossier de représentation légale. L'interdit ou sa mère peut
également en informer le juge.
Le tribunal peut désigner un subrogé tuteur, dont la mission
consiste à contrôler les actes du tuteur testamentaire ou datif et à
conseiller celui-ci dans l'intérêt de l'interdit. Il doit également
informer le tribunal, lorsqu'il constate une négligence dans la
gestion du tuteur ou s'il craint une dilapidation des biens de
l'interdit.
Le tuteur légal doit, en fin de mission et lorsqu'il existe un
dossier de représentation légale, aviser le juge chargé des tutelles
de la situation et du sort des biens de l'interdit dans un rapport
détaillé, aux fins d'homologation.
Si les biens de l'interdit n'ont pas fait l'objet d'inventaire, le
tuteur testamentaire ou datif doit l'effectuer et lui adjoindre, dans
tous les cas, ce qui suit :
Dans tous les cas où un dossier de représentation légale est
ouvert, le tuteur légal présente au juge chargé des tutelles un
rapport annuel de sa gestion des biens de l'interdit, de leur
fructification et de la diligence qu'il apporte à l'orientation et à la
formation de l'interdit.
2)¬la proposition du montant annuel de la pension
alimentaire de l'interdit et des personnes dont il a la charge ;
Article 242
Article 243
Le tribunal peut, après présentation de ce rapport, prendre
toutes mesures qu'il estime adéquates pour la préservation des
biens de l'interdit et de ses intérêts matériels et moraux.
Section II.¬–¬Du tuteur testamentaire et du tuteur datif
Article 244
En l'absence de la mère ou du tuteur testamentaire, le
tribunal désigne un tuteur datif pour l'interdit, qu'il doit choisir
parmi les plus aptes des proches parents (âsaba ). A défaut, le
tuteur datif doit être choisi parmi les autres proches parents,
sinon parmi des tiers.
Le tribunal peut, dans l'intérêt de l'interdit, désigner deux
ou plusieurs tuteurs datifs. Dans ce cas, il fixe les compétences
de chacun d'eux.
Les membres de la famille, les demandeurs de l'interdiction
et toute personne y ayant intérêt, peuvent proposer un candidat
comme tuteur datif.�
Article 249
1) les observations éventuelles du tuteur testamentaire ou
datif au sujet dudit inventaire ;
3)¬les propositions relatives aux mesures d'urgence qui
doivent être prises en vue de la préservation des biens de
l'interdit¬;
4)¬les propositions concernant la gestion des biens de
l'interdit ;
5)¬l'état des revenus mensuels ou annuels connus provenant
des biens de l'interdit.
Article 250
L'inventaire et ses annexes sont conservés au dossier de la
représentation légale et consignés sur le registre des actes
mensuels ou journaliers, le cas échéant.
Le contenu et la forme dudit registre sont fixés par arrêté du
ministre de la justice.
Article 251
Le ministère public, le représentant légal, le conseil de
famille, un ou plusieurs proches parents, peuvent, à l'issue de
l'inventaire, présenter leurs observations au juge chargé des
tutelles au sujet de l'estimation de la pension alimentaire
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
nécessaire à l'interdit et sur le choix des voies susceptibles de lui
assurer une formation et une orientation éducative de qualité et
une gestion saine de ses biens.
Il est institué un conseil de famille chargé d'assister la
justice dans ses attributions relatives aux affaires de la famille.
Sa composition et ses attributions sont fixées par voie
réglementaire.
Article 252
Les deux adoul , après en avoir informé le ministère public,
procèdent sur ordonnance et sous la supervision du juge chargé
des tutelles à l'inventaire définitif et intégral des biens, droits et
obligations, en présence des héritiers, du représentant légal et de
l'interdit lorsque celui-ci est âgé de quinze ans révolus.
691
4)¬l'acceptation du motif invoqué par le tuteur testamentaire
ou datif qui se décharge de sa mission ;
5)¬la perte de sa capacité légale ou s'il est démis ou révoqué.
Article 259
Lorsque la mission du tuteur testamentaire ou datif prend
fin pour un motif autre que le décès ou la perte de sa capacité
civile, il doit présenter les comptes appuyés des pièces
justificatives, dans un délai fixé par le juge chargé des tutelles,
sans que ce délai ne dépasse trente jours, sauf pour motif
impérieux.
Le tribunal statue sur les comptes qui lui sont présentés.
Article 260
Il peut être fait recours aux experts, pour effectuer ledit
inventaire et pour évaluer les biens et estimer les obligations.
Le tuteur testamentaire ou datif assume la responsabilité des
préjudices occasionnés par tout retard injustifié dans la
présentation des comptes ou la remise des biens.
Le tuteur testamentaire ou datif doit inscrire sur le registre
visé à l'article 250 ci-dessus tous les actes passés au nom de
l'interdit dont il assure la tutelle, avec leur date.
Les biens sont remis à l'interdit à sa majorité, à ses héritiers
après son décès et au successeur du tuteur testamentaire ou datif
dans les autres cas.
Article 253
Article 254
Si un bien qui n'a pas été inventorié vient à s'ajouter au
patrimoine de l'interdit, le tuteur testamentaire ou datif doit le
mentionner sur une annexe qui sera jointe au premier inventaire.
Article 255
Le tuteur testamentaire ou datif doit présenter au juge
chargé des tutelles, par l'intermédiaire de deux comptables
désignés par le juge, un compte annuel, appuyé de toutes les
pièces justificatives.
Lesdits comptes ne seront homologués qu'après avoir été
examinés, contrôlés et jugés sincères.
Si le juge constate une anomalie dans les comptes, il prend
les mesures à même de protéger les droits de l'interdit.
Article 256
Le tuteur testamentaire ou datif doit, à tout moment,
répondre à la demande du juge chargé des tutelles de lui fournir
tout éclaircissement sur la gestion des biens de l'interdit ou de lui
rendre compte à leur sujet.
Article 257
Le tuteur testamentaire est responsable des manquements à
ses engagements concernant la gestion des affaires de l'interdit.
Les dispositions relatives à la responsabilité du mandataire
salarié lui sont applicables, même s'il exerce sa mission à titre
gratuit. Il peut, le cas échéant, répondre pénalement de ses actes.
Article 258
La mission du tuteur testamentaire ou datif prend fin, dans
les cas suivants :
1)¬le décès de l'interdit, le décès ou l'absence du tuteur
testamentaire ou datif ;
2)¬lorsque l'interdit a atteint la majorité, sauf s'il est maintenu
sous interdiction, par décision judiciaire, pour d'autres motifs ;
3)¬l'achèvement de la mission pour laquelle le tuteur
testamentaire ou datif a été désigné, ou par l'expiration de la
durée qui a été fixée comme limite audit tuteur ;�
Article 261
En cas de non remise, les dispositions visées à l'article 270
ci-après sont applicables.
Article 262
En cas de décès du tuteur testamentaire ou datif ou en cas
de perte de sa capacité civile, le juge chargé des tutelles prend les
mesures à même de protéger et préserver les biens de l'interdit.
Les créances et indemnités dues à l'interdit sur la succession
du tuteur testamentaire ou datif décédé sont garanties par
un¬privilège classé dans l'ordre prévu au paragraphe 2 bis de
l'article 1248 du dahir du 12 août 1913 formant code des
obligations et contrats.
Article 263
L'interdit qui atteint l'âge de la majorité ou dont
l'interdiction est levée, conserve son droit d'intenter toutes
actions relatives aux comptes et aux actes préjudiciables à ses
intérêts, contre le tuteur testamentaire ou datif ou contre toute
personne ayant été chargée de veiller à ses intérêts.
Lesdites actions se prescrivent deux ans après que l'interdit
a atteint sa majorité ou après la levée de l'interdiction, sauf en cas
de faux, dol ou recel de documents, auxquels cas lesdites actions
se prescrivent une année après qu'il en a eu connaissance.
Article 264
Le tuteur testamentaire ou datif peut demander à être
rémunéré pour les charges de la représentation légale. Sa
rémunération est fixée par le tribunal, à compter de la date de la
demande.
Chapitre III
Du contrôle judiciaire
Article 265
Le tribunal assure le contrôle de la représentation légale,
conformément aux dispositions du présent livre.
Ce contrôle a pour objet d'assurer la protection des intérêts
des personnes incapables et des personnes non pleinement
capables, d'ordonner toutes les mesures nécessaires en vue de
préserver ces intérêts et de superviser leur gestion.�
692
BULLETIN OFFICIEL
Article 266
Lorsqu’une personne décède en laissant des héritiers
mineurs ou lorsque le tuteur testamentaire ou datif décède, les
autorités administratives locales et les proches parents avec qui
le défunt vivait doivent en informer le juge chargé des tutelles,
dans un délai ne dépassant pas huit jours. La même obligation
incombe au ministère public, à compter de la date à laquelle il a
eu connaissance du décès.
Le délai d'information du juge chargé des tutelles, visé à
l'alinéa précédent, est porté à un mois en cas de perte de capacité
du proche parent ou du tuteur testamentaire ou datif.
Article 267
Le juge chargé des tutelles ordonne l'établissement d'un
acte d'hérédité (iratha ) mentionnant les héritiers et la prise de
toute mesure qu'il estime adéquate pour la préservation des droits
et des intérêts financiers et personnels des mineurs.
Article 268
Le juge chargé des tutelles, après consultation, le cas
échéant, du conseil de famille, fixe les frais et indemnités
qu'entraîne la gestion des biens de l'interdit.
Article 269
Si le représentant légal entend entreprendre un acte qui
oppose ses intérêts, ceux de son conjoint ou ceux de l’un de ses
ascendants ou descendants, aux intérêts de l'interdit, il saisit le
tribunal, qui peut l'autoriser à cette fin et désigner un
représentant de l'interdit pour la conclusion de l'acte et la
préservation des intérêts de l'interdit.
Article 270
Si le tuteur testamentaire ou datif ne se conforme pas aux
dispositions de l'article 256 ci-dessus ou refuse de présenter les
comptes ou de consigner le reliquat des sommes de l'interdit, le
juge chargé des tutelles, après une mise en demeure restée sans
effet pendant le délai qu'il lui impartit, peut ordonner, selon les
règles de droit commun, une saisie conservatoire sur les biens du
tuteur ou les placer sous séquestre ou lui imposer une astreinte.
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
5)¬accepter ou refuser les libéralités grevées de droits ou de
conditions ;
6)¬payer des créances qui n'ont pas fait l'objet d'un jugement
exécutoire ;
7)¬servir, sur les biens de l'interdit, la pension alimentaire
due par celui-ci aux personnes à sa charge, à moins que cette
pension ne soit ordonnée par un jugement exécutoire.
La décision du juge autorisant l'un des actes précités doit
être motivée.
Article 272
Aucune autorisation n'est exigée en ce qui concerne la
vente de biens meubles dont la valeur dépasse cinq mille dirhams
(5.000 DH) s'ils sont susceptibles de détérioration. Il en est de
même pour les biens immeubles ou meubles, dont la valeur
n'excède pas cinq mille dirhams (5.000 DH) à condition que cette
vente ne constitue pas un moyen de se soustraire au contrôle
judiciaire.
Article 273
Les dispositions précédentes ne sont pas applicables, si le
prix des biens meubles est fixé réglementairement et que la vente
s'effectue conformément à ce prix.
Article 274
La vente du bien meuble ou immeuble qui a été autorisée,
s'effectue conformément aux dispositions du code de procédure
civile.
Article 275
Tout partage d'un bien dont l'interdit est copropriétaire fait
l'objet d'un projet de partage présenté au tribunal qui l'homologue
après s'être assuré, au moyen de l'expertise, qu'il ne porte aucun
préjudice aux intérêts de l'interdit.
Article 276
Les décisions du juge chargé des tutelles, prises en vertu des
articles 226, 240, 268 et 271 sont susceptibles de recours.
LIVRE V
____
En cas de manquement du tuteur testamentaire ou datif à sa
mission ou s'il est incapable de l'assumer ou, en cas de l’un des
empêchements prévus à l'article 247 ci-dessus, le tribunal peut,
après avoir entendu ses explications, le décharger de sa mission
ou le révoquer, soit d'office, soit à la demande du ministère
public ou de toute personne intéressée.
ET DES MODALITÉS DE SON¬EXÉCUTION
Le tuteur testamentaire ou datif ne peut effectuer les actes
ci-après qu'avec l'autorisation du juge chargé des tutelles :
Le testament est l'acte par lequel son auteur constitue, sur le
tiers de ses biens, un droit qui devient exigible à son décès.
Article 271
1)¬vendre un bien immeuble ou meuble de l'interdit dont la
valeur excède dix mille dirhams (10.000 DH) ou créer un droit
réel sur ce bien ;
2)¬apporter en participation une partie des biens de l'interdit
à une société civile ou commerciale ou l'investir dans un but
commercial ou spéculatif ;
3)¬se désister d'un droit ou d'une action, transiger ou
accepter l'arbitrage à leur sujet ;
4)¬¬conclure des contrats de bail dont l'effet peut s'étendre
au-delà de la fin de l'interdiction ;�
DU TESTAMENT
TITRE PREMIER
DES CONDITIONS DU TESTAMENT
Article 277
Article 278
Pour être valable, le testament ne doit pas comporter de
stipulations contradictoires, ambiguës ou illicites.
Chapitre premier
Du testateur
Article 279
Le testateur doit être majeur.
Est valable le testament fait par le dément durant un
moment de lucidité, par le prodigue et le faible d'esprit. �
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
Chapitre II
Du légataire
Article 280
Le testament ne peut être fait en faveur d'un héritier, sauf
permission des autres héritiers. Toutefois, cela n'empêche pas
d'en dresser acte.
Article 281
Est valable le testament fait au profit de tout légataire qui
peut légalement devenir propriétaire de l'objet légué de manière
réelle ou virtuelle.
Article 282
Est valable le testament fait en faveur d'un légataire existant
au moment de l'acte ou dont l'existence est à venir.
Article 283
Le légataire doit remplir les conditions suivantes :
1)¬ne pas avoir la qualité d'héritier au moment du décès du
testateur, sous réserve des dispositions de l'article 280 ci-dessus ;
2)¬ne pas avoir tué volontairement le testateur, à moins que
celui-ci, avant sa mort, n'ait testé de nouveau en sa faveur.
Chapitre III
De l'offre et de l'acceptation
Article 284
L'acte de testament est constitué par l'offre émanant d'une
seule partie qui est le testateur.
Article 285
L'effet du testament peut être subordonné à la réalisation
d'une condition, pourvu que celle-ci soit valable. La condition
valable est toute condition présentant un avantage pour le
testateur ou pour le légataire ou pour des tiers et non contraire
aux objectifs légaux.
Article 286
Le testateur a le droit de revenir sur son testament et de
l'annuler, même s'il s'engage à ne pas le révoquer. Il peut, selon
sa volonté et à tout moment, qu'il soit en bonne santé ou malade,
y insérer des conditions, instituer un co-légataire ou annuler
partiellement le testament.
Article 287
La révocation du testament peut avoir lieu, soit par une
déclaration expresse ou tacite, soit par un fait telle que la vente
de l'objet légué.
Article 288
Le testament fait en faveur d'un légataire non déterminé n'a
pas besoin d'être accepté et ne peut être refusé par quiconque.
Article 289
Le testament fait en faveur d'un légataire déterminé peut
être l'objet du refus de ce dernier, s'il a pleine capacité. La faculté
de refuser est transmise aux héritiers du bénéficiaire décédé.
Article 290
Le refus du légataire ne sera pris en considération qu'après
le décès du testateur.
Article 291
Le testament peut être refusé ou accepté partiellement.
Cette faculté peut être exercée par une partie des légataires, s'ils
693
sont pleinement capables. L'annulation du testament ne porte que
sur la partie refusée et ne produit ses effets qu'à l'égard de
l'auteur du refus.
Chapitre IV
De l’objet du legs
Article 292
L'objet du legs doit être susceptible d'appropriation.
Article 293
Si le testateur a fait un ajout à l'objet déterminé d'un legs,
l'ajout s'incorpore au legs, s'il est de ceux qui sont ordinairement
considérés comme négligeables ou s'il est établi que le testateur a
eu l'intention de l'annexer à l'objet légué ou si ce qui a été ajouté
ne peut constituer par lui-même un bien indépendant. Si l'ajout
est un bien indépendant, celui qui y aurait droit concourt avec le
légataire pour l'ensemble, dans une proportion égale à la valeur
du bien ajouté.
Article 294
L'objet du legs peut être un bien réel ou un usufruit, pour
une durée déterminée ou de manière perpétuelle. Les frais de son
entretien sont à la charge de l'usufruitier.
Chapitre V
De la forme du testament
Article 295
Le testament est conclu au moyen de toute expression ou
écrit ou au moyen de tout signe non équivoque, dans le cas où le
testateur est dans l'impossibilité de s'exprimer verbalement ou par
écrit.
Article 296
Pour être valable, le testament doit faire l'objet d'un acte
adoulaire ou constaté par toute autorité officielle habilitée à
dresser des actes ou par un acte manuscrit du testateur et signé
par lui.
Lorsqu’une nécessité impérieuse rend impossible de
constater l'acte du testament ou de l'écrire, ce testament est
recevable lorsqu'il est fait verbalement devant les témoins
présents sur les lieux, à condition que l'enquête et l'instruction ne
révèlent aucun motif de suspicion à l'encontre de leur
témoignage, et que ce témoignage fasse l'objet d'une déposition
le jour où elle peut être faite devant le juge qui autorise de
l'instrumenter et en avise immédiatement les héritiers, en incluant
les dispositions du présent alinéa dans cet avis.
Le testateur peut adresser au juge copie de son testament ou
de sa révocation, afin d'ouvrir un dossier à cet effet.
Article 297
Le testament rédigé de la main du testateur doit contenir
une déclaration autorisant son exécution.
Chapitre VI
De l'exécution testamentaire
Article 298
L'exécution testamentaire appartient à la personne désignée
à cet effet par le testateur. A défaut, et lorsque les parties ne sont
pas d'accord sur l'exécution, elle est effectuée par la personne
désignée par le juge à cet effet.�
694
BULLETIN OFFICIEL
Article 299
Le testament ne peut être exécuté sur une succession dont le
passif est supérieur à l'actif, à moins que le créancier jouissant de
sa pleine capacité n'y consente ou qu'il y ait extinction de
créances.
Article 300
Lorsque le legs est égal à la part revenant à un héritier non
déterminé, le légataire a droit à une part calculée en
considération du nombre des successibles, mais ne peut
prétendre à plus du tiers, sauf permission des héritiers majeurs.
Article 301
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
destination, doit être employé au profit d'œuvres caritatives. Une
institution spécialisée, le cas échéant, peut être chargée de l'emploi
du legs, sous réserve des dispositions de l'article 317 ci-dessous.
Article 309
Le legs effectué en faveur des édifices du culte, des
institutions de bienfaisance, des institutions scientifiques et de
tout service public, doit être employé à leur profit ainsi qu’au
profit de leurs œuvres, de leurs indigents et de toute autre action
relevant de leur objet.
Article 310
Le tiers est calculé sur la masse successorale, déterminée
après déduction des droits grevant celle-ci ; ces droits doivent
être prélevés avant le legs.
Le legs est valable quand il est fait au profit d'une œuvre de
bienfaisance déterminée, dont la création est envisagée. Si cette
création s'avère impossible, le legs est affecté au profit d'une
œuvre ayant un objet similaire.
Lorsque des legs de même rang dépassent le tiers
disponible, les bénéficiaires se partagent ce tiers au prorata de
leur part.
Dans le cas où le legs ne concerne que l'usufruit, on prend
en considération la valeur de la pleine propriété pour déterminer
la part du legs par rapport à la succession.
Article 302
Lorsque l'un des legs porte sur un bien déterminé, le
bénéficiaire d'un tel legs prend sa part sur ce bien même. La part
du bénéficiaire d'un legs portant sur un bien non déterminé est
prélevée sur la totalité du tiers de la succession.
La part revenant au bénéficiaire d'un legs portant sur un
bien déterminé est fixée d'après la valeur de ce bien par rapport à
la masse successorale.
Article 303
Si les héritiers ont, soit après la mort du testateur, soit
pendant sa dernière maladie, ratifié le testament fait au profit
d'un héritier ou le testament portant sur plus du tiers de la
succession ou si le testateur avait demandé préalablement leur
autorisation à cet effet et qu'ils l'aient donnée, ceux parmi eux,
jouissant de la pleine capacité, se trouvent, de ce fait, engagés.
Article 304
Lorsqu'une personne décède après avoir fait un legs en
faveur d'un enfant à naître, ses héritiers ont l'usufruit de la chose
léguée, jusqu'à ce que l'enfant naisse vivant ; il recueille alors le
legs.
Article 305
L'usufruit appartient à celui des légataires existant au
moment du décès du testateur ou postérieurement à celui-ci. Tout
légataire qui se révèle après le décès concourt au bénéfice de
l'usufruit, jusqu'au jour où devient certaine l'inexistence d'autres
légataires. Les légataires existants recueillent alors la nuepropriété et l'usufruit ; la part de celui d'entre eux qui viendra à
décéder, fera partie de sa propre succession.
Article 306
Lorsqu' un objet déterminé est légué successivement à deux
personnes, le deuxième testament annule le premier.
Article 307
Le légataire qui décède, après être né vivant, a droit au legs.
Ce dernier fait partie de la succession de ce légataire qui est
considéré comme ayant vécu au moment de la dévolution
héréditaire.
Article 308
Le legs constitué pour l'Amour de Dieu et en faveur
d'œuvres de bienfaisance, sans indication précise de sa
Article 311
Article 312
En cas de perte de la chose déterminée faisant l'objet du legs
ou de l'attribution de celle-ci à un tiers du vivant du testateur, à la
suite d'une revendication, le légataire n'a plus aucun droit.
Toutefois, si cette perte ou cette attribution n'affecte qu'une partie
de l'objet du legs, le légataire reçoit le reste, dans la limite du
tiers de la succession, sans qu'il soit tenu compte de la perte pour
le calcul de ce tiers.
Article 313
Lorsqu'un bien est légué au profit d'un enfant à naître d'une
tierce personne qui décède sans laisser d'enfant né ou à naître, ce
bien revient à la succession du testateur.
Article 314
Le testament est annulé par :
1) la mort du légataire avant le testateur ;
2) la perte, avant le décès du testateur, de la chose
déterminée ayant fait l'objet d'un legs ;
3) la révocation du testament par le testateur ;
4) le refus du legs, après le décès du testateur, par le
légataire majeur.
TITRE II
DE LA SUBSTITUTION D’HERITIER (TANZIL)
Article 315
Le Tanzil est le fait d'instituer quelqu'un héritier alors qu'il
n'en a pas la qualité et de le placer au même rang qu'un héritier.
Article 316
Le Tanzil est formé de la même manière que le testament
lorsque son auteur dit : «¬telle personne héritera avec mon enfant
ou avec mes enfants¬» ou bien : «¬faites inclure telle personne
parmi mes héritiers¬» ou bien : «¬faites hériter telle personne de
mes biens¬» ou bien, dans le cas où le testateur a un petit-enfant
descendant de son fils ou de sa fille : «¬faites hériter mon petitenfant avec mes enfants¬». Le Tanzil est assimilé au testament et
obéit aux mêmes règles. Toutefois, la règle de Tafadol (qui
accorde à l'héritier une part double de celle de l'héritière)
s'applique au Tanzil.�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
Article 317
Lorsqu’en cas de Tanzil, il existe un héritier réservataire
(Fardh ) et si l'auteur du Tanzil formule expressément sa volonté
d'attribuer au bénéficiaire du Tanzil une part égale à celle de
l'héritier auquel il est assimilé, la détermination des parts s'opère
au moyen de fractions (âoul ) et le Tanzil entraîne, de ce fait, la
réduction des parts de chacun.
Si l'auteur du Tanzil n'a pas formulé expressément sa
volonté d'attribuer au bénéficiaire une part égale à celle de
l'héritier auquel il est assimilé, les parts sont calculées en tenant
compte de l'existence parmi les héritiers de la personne instituée
en tant qu'héritier (Monazzal), qui reçoit une part égale à celle
dévolue à l'héritier auquel elle est assimilée. Le reste de la
succession, revenant aux héritiers réservataires (Fardh ) et autres,
est partagé entre les bénéficiaires comme s'il n'y avait pas eu de
Tanzil, dont l'existence entraîne, de ce fait, la réduction des parts
de tous les héritiers réservataires et aâsaba .
Article 318
Lorsqu'en cas de Tanzil, il n'existe pas d'héritiers réservataires
(Fardh ), la personne instituée en tant qu'héritier (Monazzal) est
assimilée, selon le cas, aux héritiers masculins ou féminins.
Article 319
En cas de Tanzil, lorsqu'il existe plusieurs personnes, de
sexe masculin ou féminin, instituées en tant qu'héritiers et que
l'auteur du Tanzil a exprimé sa volonté, soit de leur attribuer la
part que leur père aurait recueillie de son vivant, soit de les lui
substituer, le partage est effectué entre les bénéficiaires de telle
sorte que l'homme reçoive une part double de celle de la femme.
Article 320
Les cas qui ne peuvent être résolus en vertu des dispositions
régissant le Tanzil, sont réglés en se référant aux dispositions
régissant le testament.
LIVRE VI
____
DE LA SUCCESSION
TITRE PREMIER
DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Article 321
La succession est l'ensemble des biens ou droits
patrimoniaux laissés par le de cujus.
Article 322
Sont compris et déduits de la succession cinq droits, dans
l'ordre ci-après :
1) les droits grevant les biens réels faisant partie de la
succession ;
2)¬les frais funéraires réglés dans les limites des
convenances ;
3)¬les dettes du de cujus ;
4)¬le testament valable et exécutoire ;
5) les droits de succession selon l'ordre établi au présent Code.�
695
Article 323
L'héritage est la transmission d'un droit, à la mort de son
titulaire, après liquidation de la succession, à la personne qui y
prétend légalement, sans qu'il y ait ni libéralité ni contrepartie.
Article 324
L'héritage est de droit à la mort réelle ou présumée du
de¬cujus et à la survie certaine de son héritier.
Article 325
Est présumée décédée, la personne dont il n’est plus donné
de nouvelles et à propos de laquelle un jugement de présomption
de décès a été rendu.
Article 326
La personne portée disparue est tenue pour vivante à l'égard
de ses biens. Sa succession ne peut être ouverte et partagée entre
ses héritiers qu'après le prononcé d'un jugement déclarant son
décès. Elle est considérée comme étant en vie aussi bien à l'égard
de ses propres droits qu'à l'égard des droits d'autrui. La part objet
de doute est mise en réserve, jusqu'à ce qu'il soit statué sur son cas.
Article 327
Lorsqu'une personne a disparu dans des circonstances
exceptionnelles rendant sa mort probable, un jugement déclaratif
de décès est rendu à l'expiration d'un délai d'une année courant à
compter du jour où l'on a perdu tout espoir de savoir si elle est
vivante ou décédée.
Dans tous les autres cas, il appartient au tribunal de fixer la
période au terme de laquelle il rendra le jugement déclaratif du
décès et ce, après enquête et investigation, par tous les moyens
possibles, des autorités compétentes pour la recherche des
personnes disparues.
Article 328
Quand plusieurs personnes héritières les unes des autres
meurent, sans qu'on parvienne à déterminer laquelle est décédée
la première, aucune d'elles n'hérite des autres, qu'elles aient ou
non péri au cours d'un même événement.
TITRE II
DES CAUSES DE LA SUCCESSIBILITÉ, DE SES CONDITIONS
ET DE SES EMPÊCHEMENTS
Article 329
Les causes de la successibilité, comme les liens conjugaux
et les liens de parenté, sont des causes légales et non pas
conventionnelles ou testamentaires. Ni l'héritier, ni son auteur ne
peuvent renoncer à leur qualité d'héritier ou d'auteur. Ils ne
peuvent s'en désister en faveur d'autrui.
Article 330
La successibilité est soumise aux conditions suivantes :
1)¬la certitude de la mort réelle ou présumée du de cujus ;
2)¬l'existence de son héritier au moment du décès réel ou
présumé ;
3)¬la connaissance du lien qui confère la qualité d'héritier.
Article 331
Le nouveau-né n'a droit à la succession que lorsqu'il est
établi qu'il est né vivant suite aux premiers vagissements, à
l'allaitement ou à d'autres indices analogues.�
696
BULLETIN OFFICIEL
Article 332
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
Article 342
Il n'y a pas de successibilité entre un musulman et un non
musulman, ni dans le cas où la filiation paternelle est désavouée
légalement.
Les héritiers ayant droit à une part de Fardh , égale à la
moitié de la succession, sont au nombre de cinq :
Celui qui tue volontairement le de cujus n'hérite pas de ses
biens, n'a pas droit au prix du sang (Diya) et n'évince personne,
même s'il invoque le doute.
2) la fille, à condition qu'elle ne se trouve en présence
d'aucun autre enfant du de cujus de sexe masculin ou féminin ;
Article 333
Quiconque tue le de cujus involontairement hérite de ses
biens, mais n'a pas droit au prix du sang (Diya) et évince d'autres
personnes.
TITRE III
DES DIFFÉRENTS MOYENS D'HÉRITER
Article 334
Il y a quatre catégories d'héritiers :
–¬à Fardh seulement ;
–¬par Taâsib seulement ;
–¬à Fardh et par Taâsib à la fois ;
–¬à Fardh ou par Taâsib séparément.
Article 335
Le Fardh est une part successorale déterminée, assignée à
l'héritier. La succession est dévolue, en premier lieu, aux
héritiers à Fardh .
Le Taâsib consiste à hériter de l'ensemble de la succession
ou de ce qui en reste, après l'affectation des parts dues aux
héritiers à Fardh .
Article 336
En l'absence d'héritier à Fardh ou lorsqu'il en existe et que
les parts Fardh n'épuisent pas la succession, celle-ci ou ce qui en
reste après que les héritiers à Fardh aient reçu leurs parts, revient
aux héritiers par Taâsib .
Article 337
Les héritiers à Fardh seulement sont au nombre de six : la
mère, l'aïeule, l'époux, l'épouse, le frère utérin et la sœur utérine.
Article 338
Les héritiers par Taâsib seulement sont au nombre de huit :
le fils, le fils du fils à l'infini, le frère germain, le frère
consanguin et le fils de chacun d'eux à l'infini, l'oncle germain,
l'oncle paternel et le fils de chacun d'eux à l'infini.
Article 339
Les héritiers à la fois à Fardh et par Taâsib sont au nombre
de deux : le père et l'aïeul.
Article 340
Les héritiers à Fardh ou par Taâsib , mais qui ne peuvent
réunir les deux qualités, sont au nombre de quatre : la fille, la
fille du fils, la sœur germaine et la sœur consanguine.
TITRE IV
DES HÉRITIERS À FARDH
Article 341
Les parts de Fardh sont au nombre de six : la moitié, le
quart, le huitième, les deux tiers, le tiers et le sixième.�
1)¬l'époux, à condition que son épouse n'ait laissé aucune
descendance à vocation successorale tant masculine que féminine ;
3)¬la fille du fils, à condition qu'elle ne se trouve en
présence d'aucun enfant du de cujus de sexe masculin ou
féminin, ni d'enfant de fils au même degré qu'elle ;
4)¬la sœur germaine, à condition qu'elle ne soit pas en
présence de frère germain, père, aïeuls, enfant qu'il soit de sexe
masculin ou féminin et enfant de fils du de cujus qu'il soit de
sexe masculin ou féminin ;
5)¬la sœur consanguine, à condition qu'elle ne soit pas en
présence de frère consanguin, de sœur consanguine, ni des
héritiers cités à propos de la sœur germaine.
Article 343
Les héritiers qui ont droit à une part de Fardh , égale au
quart de la succession, sont au nombre de deux :
1) l'époux, en concours avec une descendance de l'épouse
ayant vocation successorale ;
2) l'épouse, en l'absence de descendance de l'époux ayant
vocation successorale.
Article 344
Un seul héritier à Fardh peut recevoir le huitième de la
succession : l'épouse, lorsque son époux laisse une descendance
ayant vocation successorale.
Article 345
Quatre héritiers ont droit aux deux-tiers de la succession :
1)¬deux filles ou plus du de cujus, en l'absence de fils ;
2)¬deux filles ou plus du fils du de cujus, à condition
qu'elles ne se trouvent pas en présence d'enfant du de cujus de
sexe masculin ou féminin et de fils du fils au même degré
qu'elles ;
3) deux sœurs germaines ou plus du de cujus, à condition
qu'elles ne soient pas en présence de frère germain, de père,
d'aïeuls et d'une descendance à vocation successorale du de cujus ;
4) deux sœurs consanguines du de cujus ou plus, à condition
qu'elles ne soient pas en présence de frère consanguin et des
héritiers mentionnés à propos des deux sœurs germaines.
Article 346
Trois héritiers ont droit à une part de Fardh égale au tiers de
la succession :
¬1)¬la mère, à condition que le de cujus ne laisse pas de
descendants ayant vocation successorale, ni deux ou plus de
frères et sœurs, même s'ils font objet d'éviction (Hajb ) ;
2)¬plusieurs frères et/ou sœurs utérins, en l'absence du père,
du grand-père paternel, d'enfant du de cujus et d'enfant du fils de
3) l'aïeul, s'il est en concours avec des frères et sœurs et que
le tiers constitue la part la plus avantageuse pour lui.�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
Article 347
Les bénéficiaires du sixième de la succession sont :
1) le père, en présence d'enfant ou d'enfant de fils du de
cujus qu'il soit de sexe masculin ou féminin ;
2) la mère, à condition qu'elle soit en présence d'enfant ou
d'enfant de fils ou de deux ou plusieurs frères et/ou sœurs
prenant effectivement part à la succession ou étant l’objet
d'éviction (Hajb ) ;
3) la fille ou plusieurs filles de fils, à condition qu'elle¬(s)
soit¬(ent) en concours avec une seule fille du de cujus et qu'il n'y
ait pas de fils de fils au même degré qu'elle (s) ;
4) la sœur ou plusieurs sœurs consanguines, à condition
qu'elle¬(s) soit¬(ent) en concours avec une seule sœur germaine et
qu'il n'y ait avec elle ni père ni frère consanguin, ni enfant de
5) le frère utérin, à condition qu'il soit seul, ou la sœur
utérine, à condition qu'elle soit seule, si le de cujus ne laisse ni
père, ni aïeul, ni enfant, ni enfant de fils de sexe masculin ou
féminin ;
6) l'aïeule, quand elle est seule, qu'elle soit maternelle ou
paternelle ; en cas de présence de deux aïeules, elles se partagent
le sixième, à condition qu'elles soient au même degré ou que
l'aïeule maternelle soit d'un degré plus éloigné. Si, au contraire,
l'aïeule maternelle est d'un degré plus proche, le sixième lui est
attribué exclusivement ;
7) l'aïeul paternel, en présence d'enfant ou d'enfant de fils,
et en l'absence du père du de cujus.
TITRE V
DE L'HÉRITAGE PAR VOIE DE TAÂSIB
Article 348
Il y a trois sortes d'héritiers âsaba :
1) les héritiers âsaba par eux-mêmes ;
2)¬les héritiers âsaba par autrui ;
3)¬les héritiers âsaba avec autrui.
Article 349
Les héritiers âsaba par eux-mêmes sont classés dans l'ordre
de priorité suivant :
1)¬les descendants mâles de père en fils à l'infini ;
2)¬le père ;
3) l'aïeul paternel et les frères germains et consanguins ;
4) les descendants mâles des frères germains et consanguins
à l'infini ;
5)¬les oncles paternels germains ou consanguins du de cujus,
les oncles paternels germains ou consanguins du père du de cujus,
les oncles paternels germains ou consanguins de l'aïeul paternel
du de cujus, de même que les descendants mâles par les mâles des
personnes précitées à l'infini ;
6) le trésor public, à défaut d'héritier. Dans ce cas, l'autorité
chargée des domaines de l'Etat recueille l'héritage. Toutefois, s'il
existe un seul héritier à Fardh , le reste de la succession lui
revient ; en cas de pluralité d'héritiers à Fardh et que leurs parts
n'épuisent pas l'ensemble de la succession, le reste leur revient
selon la part de chacun dans la succession.�
697
Article 350
1)¬Lorsque, dans une même catégorie, se trouvent plusieurs
héritiers âsaba par eux-mêmes, la succession appartient à celui
qui est du degré de parenté le plus proche du de cujus.
2)¬Lorsque, dans la catégorie, il y a plusieurs héritiers au
même degré, la priorité est fondée sur la force du lien de parenté :
le parent germain du de cujus est prioritaire par rapport à celui
qui est parent consanguin.
3)¬En cas d'existence d'héritiers de la même catégorie, du
même degré et unis au de cujus par le même lien de parenté, la
succession est partagée entre eux à égalité.
Article 351
Les héritiers âsaba par autrui sont :
1)¬la fille, en présence de fils ;
2)¬la fille de fils à l'infini, en présence de fils de fils à
l'infini, lorsqu'il se trouve au même degré qu'elle, ou à un degré
inférieur et à moins qu'elle n'hérite autrement ;
3)¬les sœurs germaines, en présence de frères germains, et
les sœurs consanguines, en présence de frères consanguins.
Dans ces cas, la succession est partagée de manière à ce que
la part de l'héritier soit le double de celle de l'héritière.
Article 352
Les héritiers âsaba avec autrui sont les sœurs germaines ou
consanguines, en présence de fille ou de fille de fils à l'infini,
elles recueillent le reste de la succession après le prélèvement des
parts de Fardh .
Dans ce cas, les sœurs germaines sont assimilées aux frères
germains et les sœurs consanguines aux frères consanguins, elles
sont soumises aux mêmes règles qu'eux par rapport aux autres
héritiers âsaba dans l'attribution prioritaire de la succession, en
fonction de la catégorie, du degré et de la force du lien de
parenté.
Article 353
Lorsque le père ou l'aïeul est en concours avec la fille ou la
fille de fils à l'infini, il a droit au sixième de la succession à titre
d'héritier à Fardh et à ce qui reste de celle-ci, à titre d'héritier âsib .
Article 354
1)¬Lorsque l'aïeul paternel est en présence uniquement de
frères germains et/ou de sœurs germaines ou lorsqu'il est en
concours uniquement avec des frères consanguins et/ou des
sœurs consanguines, il a droit à la plus forte des deux parts
suivantes : le tiers de la succession ou la part lui revenant après le
partage avec les frères et sœurs.
2)¬Lorsqu'il est en présence à la fois de frères et sœurs
germains et consanguins, il a droit à la plus forte des deux parts
suivantes : le tiers de la succession ou la part lui revenant après le
partage avec les frères et sœurs, en appliquant la règle de la
mouâdda .
3)¬Lorsqu'il est avec des frères et sœurs et des héritiers à
Fardh , il a droit à la plus forte des trois parts suivantes : le sixième
de la succession, le tiers du reste de la succession après
prélèvement des parts des héritiers à Fardh ou la part lui revenant
après partage avec les frères et sœurs, en qualité d'héritier de sexe
masculin, en appliquant, dans tous les cas, la règle de la mouâdda.
698
BULLETIN OFFICIEL
TITRE VI
DE L'ÉVICTION (HAJB)
Article 355
L'éviction consiste en l'exclusion totale ou partielle d'un
héritier par un autre.
Article 356
Il y a deux sortes d'éviction :
1)¬l'éviction partielle qui réduit la part d'héritage en la
ramenant à une part inférieure ;
2)¬l'éviction totale qui exclut de la succession.
Article 357
L'éviction totale ne peut frapper les six héritiers suivants :
le fils, la fille, le père, la mère, l'époux et l'épouse.
Article 358
L'éviction totale se produit dans les cas suivants :
1)¬le fils de fils est évincé par le fils seulement, et le plus
proche des petits-fils évince les petits-fils les plus éloignés ;
2)¬la fille de fils est évincée par le fils ou par deux filles,
sauf si elle est en présence d'un fils de fils du même degré qu'elle
ou inférieur au sien qui lui devient âsib ;
3)¬le grand-père est évincé par le père seulement. L'aïeul le
plus proche exclut l'aïeul le plus éloigné ;
4)¬le frère germain et la sœur germaine sont évincés par le
père, le fils et le fils de fils ;
5)¬le frère consanguin et la sœur consanguine sont évincés
par le frère germain et par ceux qui évincent ce dernier et ne sont
pas évincés par la sœur germaine ;
6)¬la sœur consanguine est évincée par deux sœurs
germaines, sauf si elle est en présence de frère consanguin ;
7) le fils du frère germain est évincé par l'aïeul et le frère
consanguin, ainsi que par ceux qui évincent ce dernier ;
8)¬le fils du frère consanguin est évincé par le fils du frère
germain et par ceux qui évincent ce dernier ;
9)¬l'oncle paternel germain est évincé par le fils du frère
consanguin et par ceux qui évincent ce dernier ;
10)¬l'oncle paternel consanguin est évincé par l'oncle
germain et par ceux qui évincent celui-ci ;
11)¬le fils de l'oncle paternel germain est évincé par l'oncle
paternel consanguin et par ceux qui évincent ce dernier ;
12)¬le fils de l'oncle paternel consanguin est évincé par le
fils de l'oncle paternel germain et par ceux qui évincent celui-ci ;
13)¬le frère utérin et la sœur utérine sont évincés par le fils,
la fille, le fils de fils et la fille de fils à l'infini, le père et l'aïeul ;
14)¬l'aïeule maternelle est évincée par la mère seulement ;
15)¬l'aïeule paternelle est évincée par le père et la mère ;
16)¬l'aïeule maternelle la plus proche évince l'aïeule
paternelle d'un degré plus éloigné.
Article 359
L'éviction partielle se produit dans les cas suivants :
1)¬la mère : sa part de Fardh est ramenée du tiers au sixième
par le fils, le fils de fils, la fille, la fille de fils, et aussi par deux�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
ou plusieurs frères et sœurs, qu'ils soient germains, consanguins
ou utérins, héritiers ou évincés ;
2)¬l'époux : le fils, le fils de fils, la fille, la fille de fils,
ramènent sa part de la moitié au quart ;
3)¬l'épouse : le fils, le fils de fils, la fille, la fille de fils,
ramènent sa part du quart au huitième ;
4)¬la fille de fils : sa part est réduite de la moitié au sixième
par la fille unique. De même, la fille réduit la part de deux ou
plus de deux filles de fils, des deux-tiers au sixième ;
5)¬la sœur consanguine : la sœur germaine ramène sa part de
Fardh de la moitié au sixième ; elle ramène la part de deux ou
plusieurs sœurs consanguines des deux tiers au sixième ;
6)¬le père : le fils et le fils de fils lui font perdre sa qualité
de âsib , il reçoit le sixième ;
7) l'aïeul paternel : en l'absence du père, le fils ou le fils de
fils lui fait perdre la qualité de âsib , il reçoit le sixième ;
8) la fille, la fille de fils, la sœur germaine et la sœur
consanguine, qu'elle soit unique ou à plusieurs, chacune d'elles
est transférée, par son frère, de la catégorie des héritiers à Fardh
dans celle des héritiers âsaba ;
9) les sœurs germaines et les sœurs consanguines : elles
sont transférées dans la catégorie des âsaba par une ou plusieurs
filles ou par une ou plusieurs filles de fils.
TITRE VII
DES CAS PARTICULIERS
Article 360
Le cas mouâdda
Lorsqu'il y a, avec les frères et sœurs germains, des frères et
sœurs consanguins, les premiers font entrer l'aïeul en ligne de
compte avec les seconds pour éviter que l'aïeul ne reçoive une
trop forte part de la succession. Ensuite, si, dans le groupe des
frères et sœurs germains, figurent plus d'une sœur, ces héritiers
prennent la part des frères et sœurs consanguins. S'il ne s'y trouve
qu'une sœur germaine, elle reçoit l'intégralité de sa part de Fardh ,
et le reste de la succession est partagé entre les frères et sœurs
consanguins, l'héritier recueille le double de la part de l'héritière.
Article 361
Le cas el-akdariya et el-gharra.
En concours avec l'aïeul, la sœur n'hérite pas en qualité
d'héritier à Fardh , si ce n'est dans le cas el-akdariya . Ce cas
suppose la présence simultanée de l'époux, de la sœur germaine
ou consanguine, d'un aïeul et de la mère. La part de l'aïeul est
réunie au Fardh de la sœur, puis le partage s'effectue selon la
règle attribuant à l'hériter une part double de celle de l'héritière.
Le dénominateur est de six, porté à neuf, puis à 27. L'époux
reçoit 9/27, la mère 6/27, la sœur 4/27 et l'aïeul 8/27.
Article 362
Le cas el-malikiya.
Lorsque sont en présence : l'aïeul, l'époux, la mère ou
l'aïeule, un frère consanguin ou plus et deux frères et sœurs
utérins ou plus, l'époux reçoit la moitié, la mère le sixième et
l'aïeul le reste de la succession. Les frères et sœurs utérins n'ont
droit à rien, car l'aïeul les évince¬; de même, le frère consanguin
ne reçoit rien.�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
Article 363
Le cas chibhou-el-malikiya (quasi el-malikiya)
Lorsque l'aïeul vient à la succession avec l'époux, la mère
ou l'aïeule, un frère germain et deux frères et sœurs utérins ou
plus, l'aïeul prend ce qui reste après prélèvement des parts de
Fardh , à l'exception des frères et sœurs du fait de leur éviction
par l'aïeul.
699
TITRE VIII
DU LEGS OBLIGATOIRE (WASSIYA WAJIBA
)
Article 369
Article 364
Lorsqu’une personne décède en laissant des petits-enfants
issus d’un fils ou d’une fille prédécédé(e) ou décédé(e) en même
temps qu’elle, ces petits-enfants bénéficient, dans la limite du
tiers disponible de la succession, d’un legs obligatoire, selon la
répartition et conformément aux conditions énoncées dans les
articles ci-après.
Lorsque sont en présence : la mère, l'aïeul et une sœur
germaine ou consanguine, la mère reçoit le tiers, et le reste est
partagé entre l'aïeul et la sœur, selon la règle qui attribue à
l'héritier le double de la part de l'héritière.
Le legs obligatoire attribué aux petits-enfants visés à l’article
précédent, est égal à la part de la succession que leur père ou mère
aurait recueillie de son ascendant s'il lui avait survécu ; toutefois,
le tiers de la succession ne peut être dépassé.
Le cas el-kharqâ.
Article 365
Le cas el-mouchtaraka.
Le frère reçoit la même part que celle de la soeur, dans le
cas el-mouchtaraka . Celui-ci suppose la présence de l'époux, de
la mère ou de l'aïeule, de deux frères et sœurs utérins ou plus et
d'un frère germain ou plus, les frères et sœurs utérins et les frères
et sœurs germains se partagent le tiers sur une base égalitaire, par
tête, parce qu'ils sont tous issus de la même mère.
Article 366
Le cas el-gharâwyn.
Lorsque sont en présence : l'épouse et les père et mère du
de cujus, l'épouse a droit au quart, la mère au tiers de ce qui reste
de la succession, c'est-à-dire au quart, et le père reçoit le reste.
Lorsque l'époux est en présence du père et de la mère de la
défunte, il reçoit la moitié et la mère le tiers du reste, c'est-à-dire
le sixième et le reste revient au père.
Article 367
Le cas el-moubâhala
Lorsque sont en présence : l'époux, la mère et une sœur
germaine ou consanguine, l'époux reçoit la moitié, la sœur la
moitié et la mère le tiers. Le dénominateur est de six et porté à
huit : l'époux reçoit 3/8, la sœur 3/8 et la mère 2/8.
Article 368
Le cas el-minbariya
Lorsque sont en présence : l'épouse, deux filles, le père et la
mère, le dénominateur de leurs parts de Fardh est de vingt-quatre,
il est porté à vingt-sept. Les deux filles reçoivent les deux-tiers,
soit 16/27, le père et la mère le tiers, soit 8/27, et l'épouse le
huitième, soit 3/27, si bien que sa part de Fardh du huitième
passe au neuvième.�
Article 370
Article 371
Les petits-enfants précités n'ont pas droit au legs
obligatoire, lorsqu'ils héritent de l'ascendant de leur père ou mère
que ce soit l'aïeul ou l'aïeule, ni dans l'hypothèse où celui-ci a
testé en leur faveur ou donné, à titre gracieux, de son vivant, des
biens d'une valeur égale à celle de la part à laquelle ils pourraient
prétendre au titre du legs obligatoire. Lorsque le legs est inférieur
à cette part, il faut le compléter ; s'il lui est supérieur, l'excédent
est subordonné à l'agrément des héritiers. Si le de cujus a testé au
profit de certains d'entre eux seulement, les autres ont droit au
legs obligatoire dans la limite de leur part, déterminée
conformément à ce qui précède
Article 372
Ont droit au legs obligatoire : les enfants de fils, les enfants
de fille et les enfants de fils de fils à l'infini quel que soit leur
nombre, l'héritier recevant une part double de celle de l'héritière.
En l'occurrence, l'ascendant évince son descendant mais pas le
descendant d'un autre. Chaque descendant prend seulement la
part de son ascendant.
TITRE IX
DE LA LIQUIDATION DE LA SUCCESSION
Article 373
Le tribunal peut, le cas échéant, prendre toutes les mesures
nécessaires tels que le paiement des frais funéraires du défunt,
dans les limites des convenances, et les procédures urgentes
nécessaires à la préservation de la succession. Il peut
particulièrement ordonner l'apposition de scellés, la consignation
de toute somme d'argent, des billets de banque et des objets de
valeur.
Article 374
Le juge chargé des tutelles ordonne, d'office, que ces
procédures soient suivies lorsqu'il s'avère qu'il y a parmi les
héritiers un mineur non pourvu de tuteur testamentaire, il en est
de même lorsque l'un des héritiers est absent.�
700
BULLETIN OFFICIEL
Toute personne concernée peut demander à la justice
d'engager les procédures prévues à l'article 373 ci-dessus
lorsqu'elles sont justifiées.
Lorsque le défunt détient, au moment de son décès, des
biens appartenant à l'Etat, le juge des référés, à la demande du
ministère public ou du représentant de l'Etat, doit prendre les
mesures susceptibles d'assurer la préservation desdits biens.
Article 375
Le tribunal désigne, pour liquider la succession, la personne
sur le choix de laquelle les héritiers se sont mis d'accord. Faute
d'accord, et si le tribunal estime nécessaire la désignation d'un
liquidateur, il leur impose de le choisir parmi les héritiers dans la
mesure du possible et ce, après avoir entendu leurs observations
et leurs réserves.
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
Article 380
Le liquidateur peut refuser la mission qui lui est confiée ou
y renoncer après coup, selon les règles du mandat.
Le tribunal peut également substituer un nouveau
liquidateur à l'ancien, soit d'office, soit à la demande de l'un des
intéressés, lorsque des motifs justifiant cette décision existent.
Article 381
La mission du liquidateur est fixée dans la décision de sa
désignation.
Article 382
La décision de désignation impartit un délai au liquidateur
pour présenter le résultat de l'inventaire de la succession.
Article 376
Article 383
Il est interdit à quiconque, parmi les héritiers, de prendre en
main la gestion des biens successoraux avant la liquidation, sauf
si une nécessité impérieuse l'y contraint. Il lui est également
interdit de percevoir les créances et de payer les dettes de la
succession, sans l'autorisation du liquidateur ou de la justice à
défaut de ce dernier.
Il appartient au liquidateur de demander une rétribution
équitable pour l'exécution de sa mission.
Article 377
A l'expiration du délai qui lui a été imparti, le liquidateur
doit présenter un état détaillé de tous les biens meubles et
immeubles laissés par le défunt.
Il appartient au liquidateur, dès sa désignation, de procéder
à l'inventaire de tous les biens du défunt par l'intermédiaire de
deux adoul , conformément aux règles de l'inventaire en vigueur.
De même, il doit rechercher ce que la succession comporte de
créances ou de dettes.
Les héritiers doivent informer le liquidateur de tout ce dont
ils ont connaissance en ce qui concerne le passif et l'actif de la
succession.
Le liquidateur procède, à la demande de l'un des héritiers, à
l'inventaire des équipements essentiels destinés à l'utilisation
quotidienne de la famille. Il les laisse entre les mains de la
famille qui les utilisait au moment du décès du défunt. Cette
famille a la garde desdits équipements, jusqu'à ce qu'il y soit
statué en référé, le cas échéant.
Article 378
Le représentant légal accompagne le liquidateur de la
succession lors de l'accomplissement des procédures dont il est
chargé en vertu des dispositions de l'article 377 et suivants. Il
accompagne également la personne désignée par le juge chargé
des tutelles pour l'exécution des mesures conservatoires, de la
levée des scellés ou de l'inventaire de la succession.
Article 379
Il peut y avoir un ou plusieurs liquidateurs.
Les règles régissant le mandat sont applicables au
liquidateur dans la limite de ce qui est énoncé dans la décision de
sa désignation.�
Article 384
Les frais de la liquidation sont à la charge de la succession.
Article 385
Le liquidateur doit mentionner sur cet état les droits et
dettes qu'il a recensés, au moyen des documents et registres, ainsi
que ceux dont il a pris connaissance par tout autre moyen.
Le liquidateur peut demander au tribunal la prolongation du
délai imparti, lorsqu'il existe des motifs la justifiant.
Article 386
Après examen de l'inventaire par le tribunal, la succession
est liquidée sous son contrôle.
Article 387
Au cours de la liquidation de la succession, le liquidateur
doit accomplir les actes de gestion qui s'imposent. Il doit aussi
représenter la succession dans les instances judiciaires et
percevoir les créances successorales arrivées à échéance.
Le liquidateur, même s'il n'est pas rétribué, encourt la
responsabilité du mandataire salarié.
Le juge chargé des tutelles peut réclamer au liquidateur la
présentation périodique des comptes de sa gestion.
Article 388
Pour évaluer les biens successoraux, le liquidateur fait appel
à des experts ou à toute personne ayant à cet effet des
compétences particulières.�
N° 5358 –¬2 ramadan 1426 (6-10-2005)
BULLETIN OFFICIEL
LIVRE VII
Article 389
Après avoir demandé la permission du juge chargé des
tutelles ou du tribunal et après l'approbation des héritiers, le
liquidateur procède au paiement des dettes successorales qui sont
exigibles. Quant aux dettes litigieuses, elles ne sont réglées
qu'après qu'il soit statué définitivement à leur sujet.
701
____
DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES
Article 396
Les délais prévus par le présent Code sont des délais francs.
Le partage des biens existants de la succession n'est pas
subordonné au recouvrement de l'ensemble des créances.
Si le dernier jour est un jour férié, le délai s'étend au
premier jour ouvrable.
Article 390
Sont abrogées toutes les dispositions contraires au présent
Code ou relatives au même objet, notamment les dispositions des
dahirs suivants :
Lorsque la succession comporte des dettes, le partage est
suspendu dans les limites de la dette réclamée, jusqu'à ce qu'il
soit statué sur le litige.
En cas d'insolvabilité ou de présomption d'insolvabilité de
la succession, le liquidateur doit suspendre le paiement de toute
dette, alors même qu'elle ne serait pas l'objet d'une contestation,
jusqu'à ce que l'ensemble des litiges afférents au passif de la
succession ait été définitivement tranché.
Article 391
Le liquidateur règle les dettes de la succession au moyen
des créances qu'il recouvre, des sommes d'argent qu'elle
comprend et du montant de la vente des biens mobiliers. En cas
d'insuffisance, il sera fait recours aux montants de la vente des
biens immobiliers à hauteur des dettes restant dues.
Les biens meubles et immeubles successoraux sont vendus
aux enchères publiques, à moins que les héritiers ne se mettent
d'accord pour se les attribuer à concurrence de leur valeur fixée
par voie d'expertise ou au moyen d'une licitation entre eux.
Article 392
Après règlement des dettes successorales dans l'ordre prévu
à l'article 322, l'acte de testament est remis par le liquidateur de
la succession à la personne habilitée à exécuter le testament
conformément à l'article 298.
TITRE X
DE LA REMISE ET DU PARTAGE DE LA SUCCESSION
Article 393
Après acquittement des charges successorales, les héritiers
entrent en possession de ce qui reste de la succession, chacun
selon sa part légale. Dès l'achèvement de l'inventaire de la
succession, les héritiers peuvent demander, sur la base du
compte, à entrer en possession des objets et sommes d'argent qui
ne sont pas indispensables à la liquidation de la succession.
Chaque héritier peut également entrer en possession d'une
partie de la succession, à condition que sa valeur n'excède pas sa
part, sauf accord de l'ensemble des héritiers.
Article 394
Tout héritier peut obtenir des deux adoul copie de l'acte de
succession (Iratha ) et copie de l'inventaire successoral indiquant
sa part et déterminant ce qui revient à chacun des héritiers des
biens de la succession.
Article 395
Toute personne qui a droit à une part dans la succession à
titre d'héritier à Fardh et/ou âsib ou de légataire, a le droit
d’exiger la distraction de sa part conformément à la loi.�
Article 397
–¬dahir n° 1-57-343 du 28 rabii II 1377 (22 novembre 1957)
portant application, dans tout le territoire du Royaume,
des dispositions des livres I et II ayant trait au mariage et
à sa dissolution, tel qu'il a été complété et modifié et les
textes pris pour son application ;
–¬dahir n° 1-57-379 du 25 joumada I 1377 (18 décembre
1957) portant application, dans tout le territoire du
Royaume, des dispositions du livre III sur la filiation et
ses effets ;
–¬dahir n° 1-58-019 du 4 rejeb 1377 (25 janvier 1958)
des dispositions du livre IV sur la capacité et la
représentation légale ;
–¬dahir n° 1-58-037 du 30 rejeb 1377 (20 février 1958)
des dispositions du livre V sur ¬le testament ;
–¬dahir n° 1-58-112 du 13 ramadan 1377 (3 avril 1958)
des dispositions du livre VI sur les successions.
Toutefois, les dispositions prévues aux dahirs susvisés et
auxquelles font référence les textes législatifs et réglementaires
en vigueur sont remplacées par les dispositions correspondantes
édictées par le présent Code.
Article 398
Demeurent valables, les actes de procédures effectués dans
les affaires du statut personnel, avant l'entrée en vigueur du
présent Code.
Article 399
Les décisions prononcées avant la date d'entrée en vigueur
du présent Code demeurent soumises, en ce qui concerne les
recours et leurs délais, aux dispositions prévues aux dahirs visés
à l'article 397 ci-dessus.
Article 400
Pour tout ce qui n'a pas été expressément énoncé dans le
présent Code, il y a lieu de se référer aux prescriptions du Rite
Malékite et/ou aux conclusions de l'effort jurisprudentiel
(ijtihad ), aux fins de donner leur expression concrète aux valeurs
de justice, d’égalité et de coexistence harmonieuse dans la vie
commune, que prône l’Islam.
–––––––––––
Le texte en langue arabe a été publié dans l’édition générale du
«¬Bulletin officiel¬» n° 5184 du 14 hija 1424 (5 février 2004).

MONTAGEM LIVRO JURISMAT 2014 alternativa aos anexos.indd

Transcrição

Documentos relacionados

La femme parfaite est une connasse

Ils ont dit "Oui !"... Un mariage civil - Learning with French

Laïcité et égalité, leviers de l`émancipation

do Sopro 75 em PDF

caso de um juiz – Luigi Tosti - recentemente condenado em Itália

L`exclusion des femmes de la politique

Paços - SALES-ID

Apresentação do PowerPoint - Ultrathin heating technologies

Quiconque est King Kong Todo mundo é King Kong

la minute

Jardin d`enfance

Expressões, palavras e frases comuns em

ma ananda moyi - Autres Dimensions

Partenariat et mariage - DELTA-Institut für Sozial

CE, Ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge

horizons 55161:spécial indépendance.qxd

Revue du droit européen relatif à la non-discrimination

132 - Publications du gouvernement du Canada