A Convenção de Viena (CISG) – III

A Convenção de Viena (CISG) – III
Dando seguimento à análise da Convenção de Viena (CISG) sobre compra e venda
internacional de mercadorias, cuidaremos, no presente artigo, das disposições da
referida convenção sobre a formação do contrato.
Mario Garcia Junior e André Hiruta
AAA/SP - [email protected] e [email protected].
No que diz respeito à oferta, verifica-se que a CISG determina que a mesma deve ser
suficientemente precisa e vinculante.
Para que seja considerada suficientemente precisa, a CISG determina que a oferta
deverá especificar de forma adequada as mercadorias e, expressa ou implicitamente,
fixar a quantidade de mercadorias ofertadas e o preço ou o estabelecimento de formas
para determina-los. Note-se, portanto, que a CISG, a este respeito, deixa clara a
possibilidade de emissão de ofertas relativamente abertas, que contém apenas
formulas ou parâmetros de cálculo para itens importante como preço e quantidade.
No que diz respeito a ofertas dirigidas a pessoas indeterminadas, verifica-se que a
mesma apenas será vinculante se tal fato for expressamente declarado na proposta,
sendo considerada apenas um convite em caso contrário.
No que diz respeito à eficácia da oferta, verifica-se que a mesma é considerada eficaz
quando de seu recebimento pelo destinatário, sendo que a mesma poderá ser retirada
ou desfeita se a retratação chegar ao destinatário antes ou simultaneamente à própria
oferta.
Os artigos 16 e 17 da CISG tratam da possibilidade de se revogação de propostas, bem
como os requisitos para que isto aconteça.
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Segundo tais dispositivos, verifica-se que a oferta pode ser revogada até o momento da
conclusão do contrato desde que chegue ao destinatário antes da expedição de sua
aceitação.
Ainda segundo tais comandos legais, a oferta será irrevogável quando (i) fixar prazo
para aceitação, (ii) quando indicar expressa ou implicitamente que a mesma é
irrevogável ou (iii) se for razoável que o destinatário a considerasse irrevogável e tiver
ele praticado atos neste sentido. Note-se, neste último ponto, que, novamente, a CISG
traz uma possibilidade aberta de caracterização de proposta irrevogável, sendo
extremamente recomendável às partes, em casos semelhantes, tomar todas as
precauções devidas em suas comunicações com as demais partes contratantes, bem
como reunir o maior número de evidências possíveis sobre a negociação, visto que o
componente fático possui grau elevado neste tipo de situação.
Ademais, ainda que irrevogável, será a proposta considerada extinta no momento em
que chegar ao proponente a recusa respectiva.
Os artigos 18 a 22 da CISG cuidam da aceitação da oferta
Inicialmente, tem-se que a aceitação da oferta, segundo a CISG, deve ser feita de forma
expressa. Neste sentido, não são consideradas válidas aceitações tácitas ou por silencio.
Tal diferenciação é extremamente importante, pois determina, no âmbito da CISG, a
impossibilidade de realização de propostas vinculadas a inação a outra parte, tal como,
por exemplo, ocorria no Brasil há pouco tempo atrás com a aceitação da proposta de
cartões de crédito. Tal disposição, portanto, garante grande segurança jurídica aos
contratantes vinculados à convenção neste aspecto.
No que diz respeito ao momento em que a aceitação se torna eficaz, tem-se que a CISG
determina que a aceitação se torna eficaz no momento em que a manifestação de
consentimento chegar ao seu destinatário, sendo que, em caso de aceitação vergal, a
mesma deve ser imediata, salvo se as circunstâncias indicarem outro modo.
3
Ainda sobre o momento de eficácia da aceitação da oferta, tem-se que a CISG
determina que a aceitação não produzirá efeito se a manifestação de aceite não chegar
ao proponente dentro do prazo por ele estipulado ou, se não estipular, dentro de um
prazo razoável para o tipo de negociação, tendo fundamental importância para a análise
do prazo a velocidade dos meios de comunicação utilizados pelo proponente. Vale
destacar que tais disposições foram elaboradas há muitos anos atrás, mas já
contemplavam, com uma redação clara e suficientemente adaptável, a evolução
tecnológica, especialmente dos meios de comunicação, sendo, portanto, plenamente
aplicáveis atualmente.
Curioso ainda notar que a prática comercial efetiva entre as partes contratantes possui
um peso relevante na interpretação da CISG, visto que a prática de atos também é
considerada pela CISG como manifestação de vontade no que diz respeito à aceitação
da oferta, como, por exemplo, em caso de pagamento do preço antes mesmo do envio
do aceite formal da oferta. Nestes casos, tem-se que a aceitação produzirá efeitos a
partir da prática do ato.
Para a CISG, respostas a propostas que contenham aditamentos ou limitações ou outras
modificações caracterizam-se como recusa da proposta e como contraoferta.
Ressalve-se que se a resposta contiver apenas elementos complementares ou que não
alterem substancialmente a proposta, a mesma terá característica de aceitação, salvo se
o proponente a ela se opor em prazo razoável. Sem tal oposição, será a proposta
considerada aceita com as modificações trazidas na resposta.
Para os fins da CISG, alterações substanciais nas condições da oferta são, entre outras
“as adições ou diferenças relacionadas ao preço, pagamento, qualidade e quantidade
das mercadorias, lugar e momento da entrega, extensão da responsabilidade de uma
das partes perante a outra ou o meio de solução de controvérsias.”
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Os prazos de aceitação são tratados no artigo 20 da CISG, o qual determina que o prazo
de aceitação fixado pelo proponente em carta ou telegrama começará a fluir no
momento em que este for entregue para expedição, ou na data constate da carta, ou na
data que constar do envelope, o prazo fixado por outros meios de comunicação deverão
começar a fluir quando a proposta chegar ao destinatário.
O supramencionado artigo ainda determina que serão considerados na contagem de
prazo os feriados oficiais ou os dias não úteis nele compreendidos. Todavia, caso a
comunicação de aceitação não possa ser entregue no endereço do autor da proposta no
último dia do prazo, por ser feriado ou dia não útil no local do estabelecimento
comercial do proponente, o prazo considerar-se-á prorrogado até o primeiro dia útil
subsequente.
No que diz respeito à aceitação tardia, ou seja, aquela que é realizada fora do prazo
estipulado pelo proponente, tem-se que a mesma produzirá efeitos caso o proponente,
sem demora, informar verbalmente ou enviar comunicação neste sentido ao
destinatário.
A aceitação tardia também é aceita caso a resposta tiver sido expedida em condições
tais em que chegaria a tempo ao proponente caso a transmissão fosse regular. A
aceitação tardia apenas não produzirá efeitos se o proponente informar ao destinatário
que considera expirada sua proposta.
Tal como ocorre no caso da oferta, tem-se que a aceitação poderá ser retratada desde
que tal retratação chegue ao proponente antes ou no momento em que a mesma se
tornaria eficaz.
Já o artigo 23 da CISG cuida do momento de conclusão do contrato, determinando que
a mesma ocorre quando a aceitação da proposta se tornar eficaz nos termos da CISG.
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Como é possível depreender, a CISG traz uma ritualística bem flexível para se considerar
a formação e a conclusão dos contratos por ela regulada, atendendo assim à dinâmica
do comércio internacional, ao mesmo tempo em que busca uniformizar as práticas
existentes em vários países, objetivo este, ao nosso ver, plenamente atingido.
O novo Plano Diretor
Em 30 de junho de 2014 a Câmara de Vereadores aprovou o projeto do novo Plano
Diretor Estratégico (PDE) do Município de São Paulo que, desta forma, após correções
gráficas em algumas emendas, aguarda sanção do Prefeito.
Fernanda Dorota de Mello e Maria Carolina Soares Conti
AAA/SP - [email protected] e [email protected]
O novo PDE, que tem a função de estruturar o crescimento do Município nos próximos
anos, tem entre os seus objetivos o incentivo ao desenvolvimento das áreas próximas
aos locais em que há rede de transporte coletivo já desenvolvida ou que se pretende
desenvolver nos próximos anos, proporcionando maior uso desta forma de transporte
no deslocamento entre a moradia e o trabalho do cidadão, em especial na área central
da cidade, além de fomentar o uso misto nas novas edificações e a criação de
habitações em regiões amplamente atendidas pelo transporte coletivo.
Desta forma, o novo PDE pretende incentivar a construção de habitações para todas as
faixas de renda, o uso misto dos imóveis e ampliação dos espaços públicos nas áreas
localizadas dentro da faixa de 150 metros de cada lado em que houver corredor de
ônibus e no raio de 400 metros no entorno das estações de metrô e trem, áreas estas
denominadas como “eixos de estruturação da transformação urbana”.
O incentivo para o crescimento destas áreas em todos os aspectos vem baseado na
criação de parâmetros urbanísticos que, como se verá adiante, consistem em não
computar, para cálculo do coeficiente de aproveitamento, determinadas áreas em
edificações que propiciem a circulação de pedestres e ciclistas, com a utilização de
fachadas ativas e fruição pública no pavimento terreno, além da criação da cota parte
máxima e alteração no número de vagas de garagem não computáveis.
Verifica-se no novo PDE a intenção de promover a redução dos espaços fechados em
grandes edificações localizadas nestas áreas, propiciando a realização de atividades em
seus pavimentos térreos, que poderão conter abertura para o logradouro público,
permitindo o acesso da população e sua maior interação nestes locais. Neste caso, o
2
projeto do PDE propõe que a área do lote destinada à implementação deste
instrumento, denominado “fachada ativa”, não seja computável até o limite de 50%.
Ainda, o instituto da “fruição pública” prevê a possibilidade de destinação de área
localizada no pavimento térreo ao uso público, de no mínimo 250m2, sendo que, neste
caso, o incentivo será o acréscimo, ao potencial construtivo do imóvel, de uma área
construída computável equivalente a 100% da área que foi destinada à fruição pública.
Alteração importante diz respeito às vagas de garagem, que passam a não ter número
obrigatório mínimo. De acordo com o novo PDE, passam a ser computáveis (e, desta
forma, passíveis de cobrança da outorga onerosa 1), as vagas que excedam os limites
estabelecidos pelo PDE, que passa a ser de uma vaga por unidade residencial e de uma
vaga para cada 100m2 de área construída computável nos empreendimentos não
residenciais.
Outro parâmetro introduzido pelo projeto do PDE é a “cota parte máxima” nos eixos de
estruturação da transformação urbana, que prevê número mínimo de unidades
habitacionais em cada terreno. A intenção, com este instituto, é de regular a densidade
habitacional destas áreas, permitindo ainda a ocupação de uma área por diferentes
faixas de renda, ao estabelecer diversidade de tamanho das unidades a serem erigidas
na região.
Resta claro, portanto, que o novo PDE pretende promover o crescimento das áreas no
entorno dos locais atendidos pelo sistema de transporte coletivo, inclusive com a
criação de habitações, alterando a configuração atual da cidade em que são necessários
longos deslocamentos entre os bairros considerados residenciais e com grande oferta
de moradia e o centro da cidade, em que se encontram diversas ofertas de emprego,
promovendo crescimento ordenado destas áreas, enquanto se mantém o apoio à
utilização dos sistemas de transporte coletivo nos deslocamentos dentro da cidade e
próximos ao centro urbano.
1
“A Outorga Onerosa do Potencial Construtivo Adicional é a contrapartida financeira paga para que se
possa construir para além do potencial construtivo básico até o limite do coeficiente de aproveitamento
máximo. Os recursos são destinados ao Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano (FUNDURB) que os
aplica em melhorias urbanísticas de acordo com critérios estabelecidos no PDE”. Fonte:
http://gestaourbana.prefeitura.sp.gov.br/novo-pde-outorga-onerosa/ disponível em 10/07/2014.
3
Os resultados da estratégia de crescimento urbano prevista no novo PDE, no entanto,
somente serão perceptíveis em dois ou três anos a contar da sua sanção, vez que
muitos projetos já aprovados sob o atual Plano Diretor ainda estão sendo iniciados ou
se encontram em fase de execução e não contam com os institutos alterados ou criados
pelo novo PDE.
Ação de Regresso do INSS
O Código Civil brasileiro estabelece que aquele que causar dano a outrem tem a
obrigação de repará-lo por meio de indenização.
Marcella Lange Del Vecchio - AAA/SP - [email protected].
O código Civil brasileiro estabelece que aquele que causar dano a outrem tem a obrigação de
repará-lo por meio de indenização. Na hipótese de o verdadeiro culpado pelo dano não ser
atingido pela ação de indenização, caberá à chamada ação de regresso para a cobrança do que
foi pago em cumprimento de obrigação cuja responsabilidade direta e principal é imputada a
outra pessoa.
Embora não se trate de novidade no ordenamento jurídico brasileiro 1 a propositura de ação de
regresso por parte do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) tem se tornado recorrente nos
últimos anos e pode ser considerado instrumento novo, eis que não está completamente
assentada.
Por meio da ação regressiva acidentária, o INSS busca o ressarcimento dos valores despendidos
com prestações sociais acidentárias, nos casos onde restar configurada a culpa das empresas
quanto ao cumprimento das normas de segurança e saúde do trabalho.
É pressuposto lógico do direito de regresso a satisfação do pagamento do benefício acidentário
pelo INSS. Impossível se falar em ação regressiva da cobrança sem a ocorrência efetiva e
concreta de um dano patrimonial, sendo indispensável à demonstração da culpa do empregador
na ocorrência do dano para a procedência do pedido.
A Constituição Federal constitui como direito dos trabalhadores urbanos e rurais a redução de
riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança 2. É, portanto,
dever do empregador zelar pela saúde de seus empregados e de reduzir os riscos inerentes ao
trabalho.
Se ao empregador cumpre dirimir os riscos da atividade, aquele que for negligente e concorrer
pela ocorrência de dano deve ser responsabilizado pelo pagamento de indenização
correspondente à sua conduta, uma vez que a sociedade não deve arcar com tal ônus.
1
2
Art. 120 e 121 da Lei 8.213/1991.
Art. 7º, XXVIII da Constituição Federal.
2
Com base nisso, o principal objetivo da ação regressiva acidentária é o ressarcimento aos cofres
do INSS que é financiado por toda a sociedade.
Ainda que o principal objetivo da ação regressiva acidentária seja o de ressarcimento, tal
medida ainda guarda outros propósitos, tal como o caráter punitivo-pedagógico vez que o
exercício regressivo pelo INSS representa uma sanção de natureza patrimonial que incide
diretamente no patrimônio das empresas que não cumprirem normas de saúde e segurança no
trabalho.
Da mesma maneira que é legítima a proteção do INSS aos segurados vítimas de acidente do
trabalho, também é legítimo o fato de que a sociedade não pode suportar todas as despesas
resultantes das condutas negligentes da empresa.
Assim, considerando a possibilidade de as empresas terem de ressarcir os cofres do INSS em
casos de acidentes do trabalho, pressupõe-se um estímulo para que o empregador adote
medidas protetivas e preventivas que visem afastar os riscos de acidente do trabalho.
Desta forma, ainda que o legislador tenha previsto por meio da ação regressiva acidentária o
ressarcimento da verba despendida em virtude de as empresas não cumprirem seu dever legal
de observância às normas protetivas do trabalho, é certo que o que se recupera para os cofres
públicos não é tão expressivo se comparado com o efeito punitivo-pedagógico da medida, cuja
consequência é uma maior observância das normas de prevenção de acidentes do trabalho.
Embasada nestes fundamentos, a Justiça Federal vem julgando procedentes as inúmeras ações
apresentadas pelo INSS, condenando as empresas rés a restituírem os valores pagos pela
autarquia a título de benefícios previdenciários, acrescidos de juros e correção monetária.
Com o crescente número de demandas desta natureza tem se intensificado o número de
fiscalizações e autuações nas empresas, o que ressalta a necessidade de se adotarem medidas
para reduzir e cessar os riscos de acidente no ambiente de trabalho.
Portanto, mais que uma ferramenta processual de ressarcimento, a ação regressiva acidentária
representa verdadeiro instrumento de prevenção e redução de riscos inerentes ao trabalho,
fazendo com que as empresas se tornem mais diligentes quando se tratar do assunto saúde e
segurança do trabalho.
Fundos de Mercado de Acesso
A Comissão de Valores Mobiliários editou na semana passada a Instrução CVM n°
549/14 com o objetivo de viabilizar a captação de recursos através do mercado de
capitais por companhias menores, o que certamente contribuirá para o crescimento das
médias empresas e, consequentemente, para a geração de emprego e renda na
economia brasileira.
Luciana Simões Rebello Horta
AAA/SP – [email protected]
A CVM divulgou no dia 24.6.2014 a Instrução CVM nº 549/14 (alterando a Instrução
CVM nº 409/04 que dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a administração dos
fundos de investimento), com o objetivo de propiciar um mercado de acesso às
companhias de capital fechado.
A novidade é que os fundos regidos pela nova instrução também poderão investir até
1/3 do seu patrimônio em companhias fechadas, desde que tenham ingerência na
gestão dessas companhias nos mesmos moldes exigidos dos fundos de investimento em
participação.
Esses fundos deverão ser constituídos como Fundo de Investimentos em Ações –
Mercado de Acesso (FMA) e devem determinar na sua política de investimento que
aplicarão, pelo menos, 2/3 do seu patrimônio em ações de companhias listadas neste
segmento.
Essa nova política permite a criação de fundos de ações com possibilidade de
investimento tanto em companhias fechadas como abertas, de modo que esses fundos
possam acompanhar a evolução de empresas do middle-market que ainda não
realizaram oferta pública de ações, mas que pretendem ou tenham potencial de fazê-la
futuramente.
A nova instrução acrescenta os §§ 5 a 7 no artigo 62 que trata sobre a taxa de
performance, com o objetivo de permitir que o fundo utilize como parâmetro de
2
referência para o cálculo da taxa de performance sobre retornos absolutos, como
índices atrelados a juros ou inflação, tendo em vista que não existem índices de renda
variável que reflitam de forma adequada a evolução dessas companhias de menor
porte.
Além disso, a nova instrução autoriza os FMAs a recomprar as suas próprias cotas,
quando estiverem sendo negociadas em mercado abaixo do seu valor patrimonial,
desde que haja disponibilidade de caixa do fundo e que atenda às seguintes condições
no art. 12-A, incluído na instrução: (i) o valor de recompra da cota seja inferior ao valor
patrimonial da cota do dia imediatamente anterior ao da recompra; (ii) as cotas
recompradas sejam canceladas; e (iii) o volume de recompras não ultrapasse, em um
período de 12 (doze) meses, 10% (dez por cento) do total das cotas do fundo, devendo
as cotas canceladas ser refletidas no património líquido do fundo.
Interessante observar que a nova instrução, por sugestão dos participantes, também
possibilitou ao FMA se utilizar de mecanismo de chamada de capital, desde que
constituídos sob a forma de condomínio fechado e destinados a investidores
qualificados, além de poder receber recursos dos Fundos de Investimento em Cotas de
Fundos de Investimento em Participações.
O objetivo é aprimorar o ambiente regulatório para que empresas de menor porte
consigam acessar o mercado de capitais e se financiar por meio de emissões públicas de
ações.
Trata-se, portanto, de nova estrutura viabilizadora de investimento no mercado
brasileiro que vai ao encontro das medidas de estímulo ao desenvolvimento do
mercado de capitais, anunciadas recentemente pelo Ministro Guido Mantega que,
dentre elas, buscam viabilizar a capitalização das empresas de porte médio.
CADE x BACEN
Esta semana tivemos notícia sobre decisão monocrática do ministro Dias Toffoli, do
Supremo Tribunal Federal. Veja sobre a decisão clicando aqui.
Rodrigo Orlandini
AAA/SP - [email protected].
Esta semana tivemos notícia sobre decisão monocrática do ministro Dias Toffoli, do
Supremo Tribunal Federal, que entendeu que não caberia ao STF analisar um recurso
extraordinário interposto pelo CADE para questionar, sob o ponto de vista de sua
constitucionalidade, se ocorreria exceção do setor bancário para a obrigação de
submeter seus atos de concentração também ao CADE e não somente ao Banco Central,
órgão regulador do setor.
Segundo o ministro, tal análise obrigaria o Supremo a adentrar a avaliação de leis
infraconstitucionais e parecer da Advocacia-Geral da União, além de já haver
entendimento de que as competências do Banco Central são de natureza
infraconstitucional, matérias que não estariam dentro das competências do Supremo
Tribunal Federal, mas do Superior Tribunal de Justiça.
Assim, ao não receber recurso extraordinário do CADE, o ministro mantém a análise
destes pontos apenas pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual, em decisão bastante
apertada, acabou por considerar que as operações de concentração econômica no setor
bancário, por exceção, não seriam objeto de análise do órgão antitruste.
O CADE parece não estar satisfeito com uma análise apenas das questões legais
envolvidas (visto, inclusive, que este entendimento não é pacífico entre os próprios
desembargadores que analisaram a matéria no STJ) e deve recorrer desta decisão aos
demais Ministros do STF, de forma a buscar uma análise quanto à constitucionalidade
da exceção e garantir que o CADE também seja requerido a manifestar-se sobre as
consequências concorrenciais das concentrações bancárias.
2
A pacificação deste assunto é extremamente importante, motivo pelo qual a área de
direito econômico de Albino Advogados vem acompanhando seus desdobramentos e
informará tão logo ocorram.
Solução de Impasses
Em companhias ou sociedades cujo controle é compartilhado (50% 50%), ou, ainda, em
associações como Joint Ventures, um dos cenários mais difíceis, se não o mais difícil, é o
da solução de conflitos em caso de impasse (deadlock).
Silvia Helena Bernaldo
AAA/SP - [email protected].
Em companhias ou sociedades cujo controle é compartilhado (50% 50%), ou, ainda, em
associações como Joint Ventures, um dos cenários mais difíceis, se não o mais difícil, é o
da solução de conflitos em caso de impasse (deadlock). Isto é, quando as Partes,
detentoras de controle partilhado não puderem chegar a um ponto em comum sobre
determinada situação. A fim de buscar meios para solução nesses cenários, oferecendo
um caminho para investidores e empresários, advogados devem lançar mão de recursos
como as deadlock provisions ou deadlock resolution clauses, que são alternativas para
solução de impasses, em forma de cláusulas dentro de Acordo de Acionistas/Acordo de
Sócios ou Contratos Associativos (“Pactos Parassociais” ou “Pactos”), nas quais as
Partes, antecipadamente ao conflito, estabelecem um meio para a solução de possíveis
divergências
acerca
de
questões
fundamentais
para
a
continuidade
da
Companhia/Sociedade, Projeto ou Empreendimento.
Assim, as deadlock resolution clauses passam a orientar o destino do negócio, podendo
oferecer uma solução de continuidade, ou, de separação.
Solução de Continuidade
Na primeira alternativa, a despeito de todo o estresse gerado pelo impasse, a
orientação para a solução de possível conflito de interesses é o da preservação da
sociedade/parceria, de modo que o negócio permaneça nas mãos do mesmo quadro
societário que atravessa o conflito. Neste caso, as partes devem explorar em seus
Pactos, as seguintes alternativas:
2
a) Solução de impasse atribuída a determinada pessoa, como por exemplo, o Presidente
da Diretoria, ou, o Presidente do Conselho de Administração (nas sociedades que
possuírem um Conselho);
b) Voto de minerva ou de qualidade: Espécie de recurso pelo qual as Partes podem
estipular que a cada período, pré-estabelecido, o Conselheiro de Administração de
determinado Sócio/Acionista (nos casos de existir Conselho de Administração) tenha um
voto de qualidade em determinada matéria;
c) Voto de minerva para os Conselheiros Independentes: o Conselheiro Independente
(nas Companhias que possuir um ou mais Conselheiros Independentes) possuirá o voto
de minerva para determinadas situações pré-determinadas;
d) Sorteio;
e) Arbitragem.
Separação
Na segunda alternativa, isto é, nos casos de desfazimento do quadro societário no qual
se configura o impasse, as alternativas de deadlock provisions são:
a) Dissolução da sociedade ou companhia e sua liquidação; e,
b) Russian Roulette/Shotgun e Texas Shoot out: que são cláusulas que se diferem
na forma, mas, ao final, consistem em um sócio/acionista comprar a participação
do outro.
Destaque-se que também são consideradas deadlock provisions as cláusulas de tag
along e drag along, porém, nestas, ao contrário das hipóteses acima exploradas, a
soluções de impasse são tratadas com o ingresso de Terceiro ao negócio.
Para finalizar, é de suma importância destacar que as deadlock provisions ou
deadlock resolution clauses tratam-se de soluções consideradas drásticas, tendo em
3
vista sua natureza decisória a um conflito caracterizado por uma situação de impasse.
Neste contexto, se recomenda fortemente que as deadlock provisions sejam precedidas
por cláusulas que estipulem mecanismos de notificações entre os membros do Board;
Conselho Consultivo; ou, Diretoria isto é, entre os representantes das Partes em conflito
e que possuam maior grau de senioridade, a fim de se realizar uma tentativa prévia de
solução amigável.
Em não ocorrendo a solução amigável esperada, as deadlock resolution clauses,
portanto, deverão ser aplicadas para a extinção do impasse e preservação do negócio
ou investimento.
Atrasos nas entregas de obras
Nos últimos anos, houve um crescimento relevante dos lançamentos imobiliários
(“boom” imobiliário) em todo o país, com a escassez de materiais básicos e mão de obra
qualificada disponíveis no mercado o que tem gerado atrasos.
Alessandra Ferrara Américo
AAA/SP - [email protected]
Por sua vez, a falta de matéria-prima e mão de obra impossibilitou que diversas
incorporadoras e construtoras cumprissem os prazos contratados inicialmente para
entrega da obra.
Sob a ótica do direito civil, as circunstâncias que escapam ao controle das
incorporadoras, e de todos os envolvidos na execução das obras (caso fortuito e força
maior), podem isenta-las de qualquer responsabilidade pela prorrogação do prazo
contratual de entrega do empreendimento, nos moldes previstos no artigo 393 do
Código Civil.
Diante das diversas variáveis que podem implicar no atraso da obra, é comum que as
incorporadoras insiram em seus contratos a possiblidade de prorrogação do prazo
inicialmente previsto por 180 dias. Tal prorrogação tem sido objeto de diversas ações
judiciais por parte dos adquirentes questionando sua validade. A jurisprudência
majoritária é no sentido de que não há ilegalidade na cláusula que prevê o prazo de
tolerância por 180 dias, em virtude das peculiaridades do contrato de incorporação
imobiliária.
O Substituto do Projeto de Lei nº 178, de 2011, que altera a Lei nº 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, coloca uma pá de cal nas discussões relativas à validade da cláusula
de tolerância de 180 dias, na medida em que não apenas disciplina o prazo de entrega
de imóveis ofertados no mercado de consumo, como também prevê a aplicação de
multas (de natureza compensatória e moratória) apenas após esgotado o período de
tolerância.
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Aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos
Deputados no último dia 3 de junho do ano corrente, em caráter conclusivo, a proposta
obriga a empresa incorporadora a pagar multas apenas se atrasar além dos seis meses
de tolerância a entrega de imóveis comprados na planta.
A proposta aprovada, e enviada ao Senado, é menos rigorosa do que a original, que
acabava com qualquer tolerância para o atraso na entrega de imóvel e fixava multas
mais elevadas.
Segundo o Substituto da proposta original, o incorporador não será penalizado por
atrasos no término da obra no prazo de até 180 dias da data prevista em contrato para
a entrega das chaves. Depois desse período, pagará multa penal compensatória no valor
correspondente a 1% (um por cento) do valor até então pago pelo adquirente, e uma
multa penal moratória no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) ao mês (ou
fração, calculado pro rata dies).
Atualmente e, sem parâmetros legais, alguns juízes estão aplicando multa penal
compensatória que varia de 1% a 10% sobre o valor do contrato, além da multa penal
moratória correspondente a 0,5% até 1% ao mês ou, ainda, indenização por lucros
cessantes.
São isoladas as decisões que levam em consideração, para a base de cálculo das multas,
os valores pagos pelo preço do imóvel, o que acaba privilegiando os adquirentes que,
tendo efetuado o pagamento de quantia ínfima do preço do imóvel até a data prevista
para conclusão das obras, ganham quantias expressivas a título de multa, configurando
verdadeiro desequilíbrio contratual.
Ainda a prática é aplicada em detrimento àquele comprador de imóvel que, tendo
efetuado o pagamento do preço à vista no ato da assinatura da promessa de compra, se
vê privado de usufruir o bem no prazo inicialmente pactuado por culpa exclusiva do
vendedor.
Parece que a solução do Substituto ao Projeto de Lei torna a questão relativa ao valor
das multas mais equânime, se comparada com as decisões proferidas sem parâmetros
3
legais, e que levam em conta o valor do contrato e não o valor das parcelas pagas pelo
preço do imóvel até a data prevista para conclusão das obras.
O Substituto ao Projeto de Lei dá àquele adquirente que pagou o preço à vista ou
concluiu o pagamento de todas as parcelas do preço até a data prevista para a
conclusão das obras, tratamento diferenciado em relação àquele que apenas deu um
sinal ao incorporador e postergou o pagamento do maior valor do preço do imóvel para
o final das obras.
Apesar desse aspecto que, ao que parece, aniquilou as desigualdades geradas pelas
decisões até então proferidas sem parâmetros, a aplicação das diretrizes do Substituto
ao Projeto de Lei não retira o dever dos julgadores de analisarem o caso concreto.
Na hipótese, por exemplo, do contrato já trazer estipulações de multas compensatória e
moratória (à luz do artigo 409 do Código Civil), não é justo aplicar-se também as
penalidades previstas no Substituto do Projeto de Lei nº 178, de 2011, pois implicaria
verdadeiro bis in idem.
Portanto, conclui-se que o Substituto do Projeto de Lei nº 178, de 2011 ratifica a
validade e legalidade da cláusula de tolerância de 180 dias, ou seja, da prorrogação do
prazo de entrega das obras até seis meses contados do prazo contratado inicialmente, e
estipula parâmetro mais equânime para a fixação das multas compensatórias e
moratórias na hipótese de descumprimento do prazo se comparado com distorções que
se tem verificado na prática.
Tais disposições, no entanto, devem ser aplicadas levando-se em consideração o caso
concreto, as cláusulas do contrato de promessa de compra e venda e, sobretudo, as
peculiaridades da obra envolvida, dada inclusive a possibilidade de existirem situações
excepcionais em que, mesmo a prorrogação além do prazo de carência de 180 dias, é
autorizada por lei, excluindo-se qualquer responsabilidade do incorporador.
Confira a seguir a íntegra do SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI Nº 178, DE 2011 (E a
seus apensos, PL nº 1.390/2011 e PL nº 2.606/2011), que também traz previsão acerca
do critério de atualização monetária das multas e informações mensais sobre o
andamento das obras pelos incorporadores:
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Altera a Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, para tratar do prazo de entrega de
imóveis adquiridos em fase de incorporação e dá outras providências.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta Lei acrescenta dispositivos à Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que
dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, para tratar
do prazo de entrega de imóveis adquiridos em fase de incorporação, estabelecendo
penalidade de multa para os casos de descumprimento das referidas disposições.
Art. 2º A Lei nº 4.591, de 1964, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 48-A:
Art. 48-A Admite-se um prazo de tolerância máximo de até 180 (cento e oitenta) dias
para a entrega de imóvel adquirido em fase de incorporação, contados da data
contratualmente fixada para entrega das chaves.
§1º o incorporador deverá informar ao adquirente, quando da assinatura dos contratos
de compra e venda, com clareza e transparência, que durante o prazo do caput, por sua
própria natureza, não incidirá qualquer penalidade moratória ou compensatória.
§2º Se o incorporador não cumprir o limite imposto no caput, fica obrigado a pagar ao
adquirente adimplente uma multa penal compensatória no valor correspondente a 1%
(um por cento) do valor até então pago pelo adquirente, e uma multa penal moratória
no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) ao mês (ou fração, calculado pro rata
dies).
§3º Os valores das multas de que trata o §2º devem ser atualizados monetariamente
pelo mesmo índice previsto no contrato, e poderão ser deduzidos das parcelas vincendas
após o prazo previsto no caput deste artigo.
§4º As empresas incorporadoras ficam obrigadas a avisar o adquirente, com 6 (seis)
meses de antecedência da data pactuada em contrato para a entrega do imóvel, a
respeito de possíveis atrasos na entrega do mesmo.
§5º Os adquirentes de imóveis em fase de incorporação deverão receber do
incorporador informações mensais sobre o andamento das obras.
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Art. 3º As disposições introduzidas por esta Lei à Lei 4.591, de 1964, somente se
aplicarão aos contratos celebrados após 90 (noventa) dias de sua publicação.
Importação de Serviços
Mesmo sendo a importação de serviços, segundo a Confederação Nacional da Indústria,
um dos pilares da produtividade industrial e garantia de margens de lucro em diversos
setores econômicos do país, sua tributação era uma das mais contestadas do sistema.
Contudo, com a edição do Ato Declaratório Interpretativo SRFB nº 5/2014, esse cenário
muda para outro muito mais razoável para os contribuintes.
Helena Rodrigues Falcone
AAA/SP - [email protected]
A importância da importação de serviços para a produção industrial tem crescido nos
últimos anos e englobado uma série de novas atividades cruciais para o aumento da
produtividade e garantia de margens de lucro em diversos setores econômicos do país.
É inegável a pesada carga tributária sobre a importação de serviços: Imposto de Renda,
Pis/Cofins Importação, IOF Câmbio e Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, e
mais a CIDE, nos casos de importação de serviços de natureza técnica. Contudo, nesta
carga tributária é marcante o peso do Imposto de Renda, que entra na composição da
base de cálculo CIDE, do PIS/COFINS Importação e do Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza – sendo portanto crucial no cômputo do valor final da operação.
Retido e recolhido pela fonte pagadora à alíquota mínima de 15% e máxima de 25%,
(possuindo portanto a maior alíquota) é patente a influência deste tributo na formação
do preço final do serviço contratado, em especial em operações que envolvam o “gross
up” da tributação 1.
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A base de cálculo para o IRRF na importação de serviços é o valor da remessa. Contudo, a lei nº
4.154/1962, em seu art. 5º, determina que nos casos em que a fonte pagadora assumir o ônus do
imposto, o valor remetido ao exterior será considerado líquido, e deverá ser ajustado para maior –
aumentando assim a base de cálculo do imposto.
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O impacto do Imposto de Renda em operações desta natureza revelava mais um dos
incompreensíveis meandros do sistema tributário brasileiro. Isso porque o Brasil é
signatário de acordos visando evitar a bitributação com a grande maioria dos países
com os quais contrata serviços – esvaziando assim o efeito da adoção de tais medidas.
Veja-se: no texto dos tratados antibitributação firmados pelo Brasil (baseados na
Convenção Modelo da OCDE), fica determinado, normalmente no art. 7º, que a
tributação dos lucros auferidos por uma determinada empresa apenas ocorrerá em seu
domicílio fiscal. Fazendo uso deste expediente, os países de domicílio dos contratantes
abrem mão de parcela de seu poder de tributar, em homenagem à livre circulação de
mercadorias e serviços.
Neste cenário, era de se esperar que o impacto do Imposto de Renda sobre a
importação de serviços fosse nulo. E, de fato, o era. Até meados da década de 1990, o
Fisco brasileiro concordava com esta interpretação, chegando a responder várias
consultas formuladas por contribuintes neste sentido.
Contudo, o posicionamento fiscal mudou radicalmente com a edição do Ato
Declaratório Normativo nº 01/2000, especialmente voltado para contratação de
serviços técnicos sem transferência de tecnologia.
Com tal ato normativo, a Secretaria da Receita Federal do Brasil adotou o entendimento
de que as remessas internacionais para pagamento na contratação internacional de
serviços sem transferência de tecnologia classificavam-se como “Rendimentos não
Expressamente Mencionados”, devendo ser tributados à alíquota máxima de 25%.
Neste voleio, o Fisco tornou sem efeito os tratados contra bitributação para as
operações de importação de serviços. O tratamento dado pelo ADN SRF nº 1/2000 às
remessas era tão sui generis que frisava que os rendimentos por ele abrangidos
enquadram-se no artigo aplicável a “outros rendimentos não expressamente
mencionados” dos tratados para evitar a bitributação. Ocorre que este dispositivo tão
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era sobremaneira genérico que sua presença era literalmente dispensável, e, na prática,
na maioria das vezes não chega a constar nos textos dos tratados.
Tal entendimento era claramente indefensável do ponto de vista técnico-jurídico, uma
vez que um simples ato normativo emitido pelo poder executivo não tem o condão de
desqualificar um instituto cuja natureza advém de determinação legal e de ratificação
de tratado internacional. Mas havia ainda um tinha pernicioso viés: a imposição de
dificuldade para a empresa contratante para realizar a dedução da despesa com o
serviço contratado na apuração do lucro real – já que determinava que a dedutibilidade
das despesas apenas poderia ser reconhecida se houvesse o registro prévio do contrato
no INPI.
Considerando este panorama, bem como o posicionamento favorável ao contribuinte
diversas vezes esposado pela jurisprudência, em 20 de junho último, foi publicado o Ato
Declaratório Interpretativo RFB nº 5/2014, revertendo o posicionamento estabelecido
anteriormente.
Com o novo entendimento fiscal, as empresas importadoras de serviços finalmente
verão a correta aplicação dos tratados para evitar a bitributação, o que deve diminuir
substancialmente a carga tributária incidente sobre as operações, não só por conta das
altas alíquotas do Imposto de Renda, mas também por conta dos efeitos reflexos deste
imposto no restante da tributação aplicável às operações.
Por fim, deve-se frisar que o presente não tem a intenção de esgotar o tema da
importação de serviços. Para maiores considerações acerca da tributação aplicável às
operações de importação de serviços, bem como à contabilização de tais despesas,
colocamo-nos à inteira disposição de V. Sas..
Novidades Legislativas
30.06.2014 à 11.07.2014
União Federal
Data
Normativo
Ementa
Dispõe sobre os fundos de índice de renda fixa, sob a
responsabilidade tributária na integralização de cotas de
fundos ou clubes de investimento por meio da entrega de
09/07/2014
MPV
ativos financeiros; sobre a tributação das operações de
651/2014
empréstimos de ativos financeiros; sobre a isenção de imposto
sobre a renda na alienação de ações de empresas pequenas e
médias; prorroga o prazo de que trata a Lei nº 12.431, de 24
de junho de 2011; e dá outras providências.
04/07/2014
DEC
8.286/2014
Discrimina ações do Programa de Aceleração do Crescimento PAC a serem executadas por meio de transferência
obrigatória.
Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor do Ministério da
03/07/2014
DSN
Agricultura, Pecuária e Abastecimento, crédito suplementar no
13.948/2014 valor de R$ 34.880.000,00, para reforço de dotações
constantes da Lei Orçamentária vigente.
Abre aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União,
03/07/2014
DSN
em favor de diversos órgãos do Poder Executivo, crédito
13.947/2014 suplementar no valor de R$ 1.535.137.454,00, para reforço de
dotações constantes da Lei Orçamentária vigente.
Abre ao Orçamento Fiscal da União, em favor da Secretaria de
03/07/2014
DSN
Aviação Civil da Presidência da República, crédito suplementar
13.946/2014 no valor de R$ 244.004.960,00, para reforço de dotações
constantes da Lei Orçamentária vigente.
01/06/2014
30/06/2014
DEC.
8.281/2014
Dispõe sobre o Programa de Apoio ao Desenvolvimento do
Audiovisual Brasileiro – PRODAV, institui o Prêmio Brasil
Audiovisual e dá outras providências.
DEC.
Altera a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos
8.280/2014
Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23
de dezembro de 2011.
30/06/2014
DEC.
8.279/2014
Altera a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos
Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23
de dezembro de 2011.