O Regime da Participação Final nos Aquestos no Código Civil de

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Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões/Edições/9 - Abr/Maio 2009 - Revista Magister de
Direito das Famílias e Sucessões/Doutrina/O Regime da Participação Final nos Aquestos no Código Civil
de 2002 /Silvano Andrade do Bomfim
O Regime da Participação Final nos Aquestos no Código Civil de 2002
Silvano Andrade do Bomfim
Advogado; Mestrando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP);
Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A Substituição do Regime Dotal pelo Regime da Participação Final nos
Aquestos; 3 O Regime da Participação Final nos Aquestos no Direito Estrangeiro; 4 O Novo Regime no
Direito Brasileiro e Seus Reflexos na Vida Social; 5 Conclusão; 6 Bibliografia.
1 Introdução
Com a entrada em vigor do novo Código Civil, Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, diversos debates
surgiram no tocante aos mais variados temas, embora "as mais profundas alterações" estejam localizadas no
Direito de Família, como observou José Luiz Gavião de Almeida 1.
O novel Codex, em determinados temas, trouxe verdadeira inovação, ora representando avanço, ora
representando aparente retrocesso, levando os operadores do Direito ao estudo sistemático das regras alteradas
e implantadas, levando ao que podemos chamar de revolução acadêmica, com inúmeros e primorosos trabalhos
acerca dos mais variados temas do Direito Civil.
Com efeito, transcorridos mais de cinco anos de vigência do Código Civil, já não haveria sentido em chamá-lo de
"novo". Entretanto as discussões por ele geradas certamente sempre serão atuais, por dizerem respeito às
normas que afetam direta e diariamente a vida social.
Dentre as inúmeras mudanças trazidas pelo Código Civil de 2002 situa-se aquela relativa ao novo regime de
bens entre os cônjuges, a saber, a participação final nos aquestos, sobre a qual trataremos nesse estudo,
conquanto que perfunctoriamente, sem a pretensão de esgotar os debates que sobre o tema existem.
60. O Regime da Participação Final nos Aquestos no Código Civil de 2002 - Direito das Famílias e Sucessões Nº 9 - Abr-Maio/2009
2 A Substituição do Regime Dotal pelo Regime da Participação Final nos Aquestos
O Código Civil de 1916 tratava em seus arts. 256 a 311 sobre os regimes de bens que haveriam de vigorar sob
sua égide, a saber: (I) regime da comunhão universal; (II) regime da comunhão parcial; (III) regime da separação
total convencional; (IV) regime dotal. O Código Civil de 2002, em seus arts. 1.639 a 1.688, tratou dos regimes de
bens, alterando sua ordem, e excluindo do sistema jurídico o regime dotal, substituindo-o pelo regime da
participação final dos aquestos. Assim, são estes os regimes de bens da forma como elencados no Código
vigente: (I) regime da comunhão parcial; (II) regime da comunhão universal; (III) regime de participação final nos
aquestos; e (IV) regime de separação de bens.
Com efeito, o novo Código Civil manteve três dos regimes de bens contidos no Código Beviláqua, e, em
substituição ao regime dotal regulado nos arts. 278 a 311 daquele Codex trouxe ao direito brasileiro o regime da
participação final dos aquestos nos arts. 1.672 a 1.686 do novel Código. À evidência, o regime dotal no Brasil
havia se tornado inexpressivo, sem repercussão na sociedade, levando João Andrades Carvalho 2 a asseverar
que se tratava de "letra morta no ordenamento jurídico".
http://www.magisteronline.com.br/mgstrrf/lpext.dll/Infobase/1/2/5/a?f=templates&fn=doc...
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Para Orlando Gomes 3, o regime dotal foi suprimido vez que "além de anacrônico, não penetrou em nossos
costumes", o que não impediria o alcance de sua finalidade através de doações propter nuptias. Sílvio de Salvo
Venosa 4 observa que o regime dotal "não caiu no gosto de nossa sociedade, não se mostrou útil e não foi
utilizado em nosso meio", chegando Silvio Rodrigues 5 a afirmar que "sabiamente esse regime foi rejeitado pelo
novo Código Civil", visto ser nula sua repercussão na vida brasileira. José Luiz Gavião de Almeida 6 observa que
"foi excluído o Regime Dotal, o mais disciplinado pelo Código Civil de 1916, hoje sem interesse em face da falta
de utilização". Para Arnaldo Rizzardo 7, o legislador aboliu o regime dotal por estar "obsoleto e em desuso".
61. DOUTRINA - Direito das Famílias e Sucessões Nº 9 - Abr-Maio/2009
Embora severamente criticado entre nós, desde as épocas mais remotas o direito romano adotava o regi me
dotal, principalmente no casamento em que não se seguia a conuentio in manum 8.
Atento às mudanças sociais, houve por bem nosso legislador facultar à sociedade brasileira a escolha do regime
da participação final nos aquestos. Excetuados os casos de separação legal, obrigatória, aos nubente s compete
a escolha do regime de bens que vigorará durante o casamento (art. 1.639, CC). Extrai-se da exposição de
motivos do novo Código Civil que a nova modalidade de regime de bens tem por objetivo atender situações
especiais de cônjuges que exerçam atividades empresariais distintas 9.
3 O Regime da Participação Final nos Aquestos no Direito Estrangeiro
O regime da participação final nos aquestos, um sistema híbrido, ou seja, um sistema misto no qual são
aplicadas normas da separação de bens 10, mantendo reservado o patrimônio individual dos cônjuges, adquirido
anteriormente ao casamento, com contornos da comunhão parcial na hipótese de dissolução da sociedade
conjugal, foi trazido, assim como diversos institutos do nosso ordenamento jurídico, a partir das experiências
verificadas em outros países, sobretudo os europeus, entre os quais a Suécia, Finlândia, Dinamarca e Noruega,
conquanto com nomenclatura diferente para o mesmo regime de bens. Zeno Veloso 11 identifica no Direito
costumeiro húngaro a origem do regime da participação final nos aquestos.
Entretanto, a origem do regime da comunhão dos aquestos se perde na antiguidade, como ensinou William Wirt
Howe 12 no início do século passado.
No antigo Egito já havia uma forma de regime matrimonial de comunhão de aquisições e ganhos, o qual parece
ter existido apenas como resultado de um contrato de casamento específico para aquele propósito. Especula-se
que esse regime tenha migrado com o antigo comércio para a Espanha e França, e, nesse aspecto, até mesmo
os hebreus registraram nos livros das crônicas e dos reis a relevante rota comercial entre Egito, Pa lestina e
Espanha. Entretanto, a opinião geral é de que referido regime era um costume da Alemanha, que não derivava
das leis romanas. No caso que ficou conhecido como "Cole's Widow vs. His Executors, 7 Martin, N.S., 4" o
Tribunal de Louisiana afirmou que a origem do referido regime não pode ser satisfatoriamente traçada , e que a
melhor opinião parece ser a que identifica seu nascedouro na Alemanha, pois desde o início de sua história a
mulher detinha, por força de lei, um terço de todos os ganhos obtidos durante o casamento.
Assim, na Alemanha, três são os regimes de bens no casamento, a saber: o regime da participação fina l nos
aquestos (participação de adquiridos) 13; o da separação e o da comunhão, sendo que as normas relativas ao
regime da participação final dos aquestos são estabelecidas nos §§ 1.363 a 1.390, tendo sido introduzida
naquele país pela Lei da Igualdade de Direitos 14, em 1958.
O Código Civil francês, também denominado "Código Napoleão", dispõe no seu art. 1.498 sobre o regime de
bens da comunhão reduzida aos bens adquiridos 15, que equivale, entre nós, ao regime da participação final nos
aquestos. Referido regime de bens foi incorporado ao direito francês em 1965, sendo, todavia, o regime da
comunhão o favorito daquela sociedade, visto que, para eles, a comunhão reduzida aos bens adquiridos
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representa uma falsa independência dos cônjuges no transcurso do casamento.
Também na Espanha encontramos o regime da participação nos aquestos, sob a nomenclatura de sociedad de
gananciales, cujo tema é tratado no art. 1.344 do Código Civil espanhol 16, embora encontremos no régimen de
participación 17 disposto nos arts. 1.411 e seguintes do Código espanhol muita semelhança com o regime da
participação final nos aquestos contido em nossa legislação, no tocante à formação do patrimônio inicial e do
final, bem como à forma de determinar-se os ganhos auferidos por cada cônjuge levando-se em consideração a
diferença entre seus patrimônios.
Na Suíça, o regime da participação dos aquestos é o regime ordinário, a teor do que dispõe o art. 181 do Código
Civil daquele país 18, sendo aplicado quando ausente a escolha dos cônjuges por outro regime. O regime
ordinário de participation aux acquêts é tratado nos arts. 196 ao 220 do Código Civil suíço 19.
Igualmente, no Código Civil de Quebec, que serviu de inspiração à legislação brasileira quanto aos regimes de
bens, encontramos aquele denominado société d' acquêts (partnership of acquests), que lá vigora como o regime
legal. O art. 432 daquele Código 20 estabelece que na ausência de escolha, pelos cônjuges, através de contrato
de casamento, que corresponde ao nosso pacto antenupcial 21, o regime será o da comunhão dos aquestos. As
regras relativas ao referido regime de bens são tratadas nos arts. 448 ao 484 daquele Código.
Em Portugal o regime da comunhão dos adquiridos é o regime legal, aplicado no silêncio dos cônjuges, como
estabelece o art. 1.717 do Código Civil 22 daquele país. O referido regime é tratado nos arts. 1.721 a 1.731
daquele Código, sendo que a primeira parte do art. 1.730, ao referir-se à participação dos cônjuges no patrimônio
comum, estatui que "os cônjuges participam por metade no ativo e no passivo da comunhão, sendo nula
qualquer estipulação em sentido diverso". Embora denominada comunhão de adquiridos, os contornos e
natureza do regime português são de verdadeira participação nos aquestos.
A Argentina, igualmente, adota em sua legislação o regime da participação final nos aquestos 23. Diversos
estados federados dos Estados Unidos da América instituíram a communit of acquests and gains 24 como um
dos regimes de casamento, dentre os quais destacamos Texas, Nevada, Idaho, Louisiana, Novo México,
Washington, Arizona e Califórnia, e por vezes o estabeleceram como regime legal na ausência de escolha dos
cônjuges, sendo que o regime da comunhão dos aquestos neles encontrado assemelha-se com o regime trazido
pelo novo Código Civil brasileiro. À lista de países acima, que adotam a community of acquest and gains, podese adicionar, segundo William Wirt Howe 25, Porto Rico, Filipinas e Cuba.
4 O Novo Regime no Direito Brasileiro e Seus Reflexos na Vida Social
Embora possua alguma semelhança com os regimes de participação nos aquestos encontrados na legislação
estrangeira, sobretudo na de Quebec, analisado anteriormente, lembra-nos Silmara Juny Chinelato 26, citando
Miguel Reale, que o regime brasileiro "não corresponde a nenhum modelo alienígena". E ainda, pondera que na
Exposição de Motivos ministerial que precede o Código, consta que o novo regime
"quer expressar uma realidade profunda: dois seres, que se unem pelo casamento, contribuem, através
dos dias, cada um a seu modo, em forma diferente, à acumulação, salvaguarda e acréscimo do
patrimônio familiar. Parece, portanto, justo e equitativo que, ao terminar a associação conjugal, os
cônjuges possam, na ausência de convenções expressas em contrário, dividir em dois o que houverem
adquirido juntos."
Enquanto que no regime da comunhão parcial de bens os cônjuges participam dos aquestos desde a celebração
do casamento, nessa nova modalidade trazida pelo legislador, que para vigorar entre os cônjuges exige lavratura
de pacto antenupcial (art. 1.656, CC), bem como seu registro (art. 1.657, CC) no Cartório de Registros de
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Imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 244, LRP), verifica-se a existência de três "massas patrimoniais"
distintas, a saber: o exclusivo patrimônio do cônjuge varão, o exclusivo patrimônio do cônjuge virago, e o
patrimônio comum, adquirido durante a convivência 27.
Somente no final do casamento, ou seja, com a dissolução da sociedade conjugal, é que dos aquestos
participarão os cônjuges (art. 1.672, CC). E a sociedade conjugal, segundo a dicção do art. 1.571, termina pela
morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio.
Assim, havendo a dissolução da sociedade conjugal por quaisquer das formas acima, haverá a participação final
nos aquestos. O direito à participação nos aquestos abrange a totalidade dos bens adquiridos a título oneroso
pelo casal, na constância do casamento, conquanto tenham eles sido, antes da dissolução, alienados, como
veremos mais adiante.
Nessa modalidade de regime de bens excluem-se dos aquestos (art. 1.673, CC) os bens recebidos por
liberalidade, tais como doação ou sucessão hereditária, bem ainda os bens reservados, ou seja, adqui ridos pelos
cônjuges antes do casamento, bem como aqueles que foram sub-rogados no lugar destes. Cumpre lembrar que
será no pacto antenupcial que os cônjuges deverão discriminar seus bens particulares 28, evitando-se discussões
e dissabores quando da dissolução da sociedade conjugal.
Referido regime de bens representa, na verdade, uma expectativa de direito dos cônjuges, ou, nas palavras de
Silmara Juny Chinelato 29, é direito pessoal de crédito, visto que sua participação resta lançada no futuro.
Todavia, na constância da sociedade conjugal haverá composse dos bens de uso comum do casal. Nesse novo
regime os cônjuges vivem como se houvessem contraído matrimônio no regime da separação total de bens.
Diferentemente do regime da comunhão parcial, os bens adquiridos individualmente no transcurso do ca samento
permanecem reservados, ou seja, constituem patrimônio próprio daquele que os adquiriu.
Assim, quanto aos bens móveis de cada cônjuge, adquiridos com recursos próprios, permite-se a alienação sem
a outorga marital/uxória, ou vênia conjugal. Poderá, pois, cada cônjuge, vender, doar, hipotecar, empenhar, dar
em pagamento, permutar, ou constituir sobre seus bens móveis quaisquer outros gravames, sem a necessidade
de concordância do outro. Verifica-se que o legislador, ao assim estabelecer no parágrafo único do art. 1.673 do
novo Codex, propositadamente excluiu da livre disposição os bens imóveis.
Portanto, havendo interesse de um dos cônjuges na alienação de bens imóveis, e não havendo no pacto
antenupcial cláusula que o permita, a teor do art. 1.656, sem a outorga conjugal, a livre alienação dos bens
imóveis particulares, haverá que se observar a regra contida no art. 1.647, inciso I, que impõe a outorga conjugal
a todos os regimes de bens, com exceção da separação absoluta (art. 1.647, caput, CC), e, havendo recusa
arbitrária e injustificada, permitir-se-á o suprimento da outorga conjugal, nos termos do art. 1.648. À evidência,
por expressa disposição do art. 978 do novo Codex, somente não haverá a obrigatoriedade da outorga conjugal
para alienação dos bens imóveis, qualquer que seja o regime de bens do casamento, em se tratando de cônjuge
empresário, e desde que o imóvel integre o patrimônio da empresa (art. 978, CC). Vale lembrar que o art. 977
permite a contratação de sociedade entre os cônjuges casados no regime da participação final dos aquestos, ou
entre qualquer um destes com terceiros. Trata-se aqui de verdadeira sociedade de fato, para cujo
reconhecimento e apuração dos direitos dela decorrentes deverão os cônjuges postular em ação própria.
A apuração dos aquestos (art. 1.674, CC), dissolvida a sociedade conjugal, será realizada excluindo-se os bens
adquiridos antes do matrimônio bem como, no caso de alienação, os que em seu lugar foram sub-rogados, bem
ainda os bens recebidos por sucessão ou liberalidade (doação, legado), restando excluídas, igualmente, as
dívidas decorrentes da manutenção dos bens particulares.
O valor dos bens, para efeito e cumprimento do art. 1.674, será aquele verificado na data da dissolução da
sociedade matrimonial. Assim, os bens particulares alienados pelos cônjuges durante o casamento, sem que se
houvesse, com o valor por eles recebidos, realizado nova aquisição, ou seja, sem sub-rogação, haverão de ter
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seus valores atualizados até a data da dissolução do matrimônio para que integrem os aquestos. Vale ressaltar
que os cônjuges participam apenas nos ganhos um do outro, e não nas perdas.
Ao referir-se à forma de composição dos aquestos ao final da dissolução da sociedade conjugal, Rolf Madaleno
observa a possibilidade de um dos cônjuges fraudarem a expectativa de direito do outro à participação nos
aquestos, na medida em que "seria consagrar por excesso de ingenuidade a franca dissipação dos bens
conjugais como usualmente ocorre em período anterior à separação" 30. Assim, o art. 1.675 do novo Código Civil,
ao estatuir a possibilidade de reivindicação, pelo cônjuge lesado, dos bens doados pelo seu consorte, ou seu
valor equivalente, estaria reconhecendo a possibilidadeda fraude, "já que a fraude patrimonial se instala em
época muito anterior à real ruptura" 31 da sociedade conjugal, além trazer à baila a questão relativa ao terceiro
de boa-fé, donatário do bem reivindicado. Nesse aspecto, entendemos que o terceiro de boa-fé haverá de ter
preservada doação levada a efeito, do contrário estar-se-ia instituindo a insegurança jurídica. À evidência, caso
se constate a má-fé do donatário, ou seja, se agir em conluio com o doador com vistas à frustração da
expectativa de crédito do cônjuge deste, não há motivo para a preservação do negócio jurídico havido . Por outro
lado, é certo que a doação de bens imóveis sem a observância da outorga matrimonial, e desde que não seja
remuneratória, é nula desde que não permitida no pacto antenupcial, a teor do que dispõem os arts. 1.647 e
1.656. E, por doação remuneratória entende-se aquela "feita em reconhecimento a quem prestou serviço ao
doador e se recusa a receber o pagamento devido" 32.
Defende o autor acima que os atos dolosos em prejuízo da comunidade patrimonial dos cônjuges que causem
prejuízo, são rescindíveis, por serem nulos na medida em que foram praticados por má-fé, permitindo-se ainda
ao cônjuge lesado ou no iminente risco de lesão patrimonial a propositura de medidas judiciais para proteção da
justa divisão dos aquestos, tais como medida cautelar de arrolamento de bens e o trancamento registral de bens
imóveis, automóveis, aeronaves, telefones, quotas sociais, embarcações, semoventes, bem como o bloqueio
judicial de economias, com vistas à efetivação da participação final nos aquestos 33.
Para Silmara Juny Chinelato 34, ao permitir o art. 1.675 a reivindicação, pelo cônjuge supostamente lesado, dos
bens doados sem sua autorização, sem, contudo, esclarecer a origem do bem objeto da doação, a dedução feita
seria no sentido de que não se trata de bens próprios do doador, mas de bem comum da sociedade conju gal, de
propriedade de ambos. A possibilidade legal de reivindicação traria também insegurança jurídica ao terceiro
adquirente, que se coloca em posição negocial vulnerável, devendo, para minimizar seu risco, fazer constar no
instrumento particular ou na escritura pública 35 a natureza do bem transmitido. Com efeito, não se nega que
haja a possibilidade de insegurança jurídica caso se utilize indistintamente do instrumento da reivindicação.
Ocorre que, como anteriormente mencionamos, se o adquirente, donatário, agiu em conluio com o doador para,
conscientemente, fraudar futuro direito do cônjuge deste, terá, pois, havido má-fé, para a qual não poderá haver
a proteção destinada ao terceiro de boa-fé. E nem se diga que o simples fato da declaração, no instrumento
particular ou na escritura pública, quanto à natureza do bem transmitido, resolveria o problema relativo ao
donatário, vez que o doador poderia faltar com a verdade sem que aquele tivesse conhecimento.
Nesse aspecto, no tocante ao direito de reivindicação do cônjuge lesado, os arts. 1.642, III e V, 1.647, 1.649 e
1.656 haverão de ser lidos e interpretados conjuntamente, advindo daí duas possibilidades ao lesado, quais
sejam, a ação anulatória no prazo de "até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal", como preceitua
o art. 1.649, ou a ação reivindicatória, que por não haver o legislador expressamente lhe fixado pra zo, e por se
tratar de ação de natureza real, aplica-se a regra contida no art. 205, o qual estatui ocorrer a prescrição em dez
anos quando a lei não houver fixado prazo menor.
Nos dizeres de José Luiz Gavião de Almeida 36, ao comentar referido assunto, "há, aparentemente, duas
soluções para o mesmo problema". Lembra-nos ainda referido doutrinador que o Código Civil de 1916 previa
duas possibilidades de um dos cônjuges invalidar a alienação irregular pelo consorte, sendo a primeira prevista
no art. 248, II e IV, que falava em reivindicação, e a segunda, contida no art. 252, que permitia a anulação, sendo
que "como não podem haver duas soluções para a mesma questão" a doutrina passou a entender que a ação
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reivindicatória destinava-se à recuperação de imóvel comum, enquanto a anulatória destinava-se a invalidar a
alienação de imóvel particular do cônjuge.
Na hipótese de cláusula antenupcial que permita a livre disposição dos bens imóveis particulares, entendemos
que não há falar-se em nulidade, permitindo-se ao cônjuge lesado o lançamento do respectivo valor atualizado
no rol dos aquestos, em outras palavras, a incorporação do seu valor corrigido aos aquestos, como assevera o
art. 1.676 do Codex. Ressalte-se que apenas o valor que ultrapassar a metade do patrimônio próprio do consorte
que alienou o bem, móvel ou imóvel, é que integrará a soma dos aquestos.
Nesse novo regime de bens, não respondem os cônjuges pelas dívidas contraídas pelo seu consorte, salvo se
delas houverem sido beneficiados (art. 1.677, CC). Uma vez que durante o casamento no regime da participação
final nos aquestos os cônjuges vivem como que no regime da separação de bens, têm, pois, plena liberdade
para, sem autorização do outro, contrair, inclusive, dívidas, pelas quais não será responsável seu consorte, posto
que das referidas dívidas ou dos motivos que as originaram, nenhum proveito teve.
Por outro lado, se embora não tiver contraído qualquer dívida tenha por ela sido beneficiado, será igualmente
responsável pelo seu adimplemento, respeitado o grau de proveito para posterior compensação com os aquestos
do consorte, quando da dissolução da sociedade conjugal, e nesse aspecto, o art. 1.677 que estabelece tal regra
ao regime da participação final nos aquestos segue o preceito geral de que tratam os arts. 1.643 e 1.644, quanto
aos regimes de bens em geral. Verifica-se que o artigo em comento silenciou quanto à dívida contraída e
revertida em prol da família, falando apenas em reversão da dívida "em benefício do outro". Todavia, embora
silente o Codex, entendemos que haverá responsabilidade do consorte que contrair dívida em prol da família,
estritamente considerada, mesmo que o benefício não seja pessoal do consorte que não contraiu a dívida, como,
por exemplo, nos casos de contratos de prestação de serviços escolares para os filhos, firmados por apenas um
dos pais, casos em que, têm reiteradamente decidido os Tribunais 37, a obrigação deve ser paga por qualquer
dos genitores, podendo figurar como réu, mesmo que exclusivamente, o cônjuge que do contrato não participou.
Também o art. 1.678 do Código Civil prevê o ajuste, quando da dissolução do matrimônio, dos valores que um
dos cônjuges utilizou para pagamento de dívidas exclusivas do outro. Aqui, o princípio norteador é a repugnância
da lei ao enriquecimento ilícito de um dos consortes, que vê acrescido seu patrimônio em detrimento daquele
pertencente ao seu cônjuge que pagou por dívida que não contraiu e tampouco dela se beneficiou. Nesse
aspecto, não entendemos que haveria enriquecimento sem causa, mas ilícito, vez que nem tudo que é sem
causa é ilícito, porém tudo que é ilícito é sem causa justa. Aquele que pagou terá direito a receber, quando da
dissolução da sociedade conjugal, o valor atualizado relativo ao pagamento feito em favor de dívida contraída
pelo seu consorte. Nesse aspecto, não há impedimento à aplicação conjunta, guardadas as devidas proporções,
do art. 304 a 307 do mesmo Codex, que trata do adimplemento da obrigação por terceiro, e o direito ao
reembolso que dele advém. Havendo reembolso na constância da sociedade conjugal não haverá acerto a ser
feito nos aquestos quando de sua dissolução.
Quanto aos bens adquiridos pelo trabalho conjunto, haverá verdadeiro condomínio, respeitadas as quotas com
as quais cada cônjuge participou na aquisição, como preceitua o art. 1.679. Por trabalho conjunto, e ntende Paulo
Luiz Netto Lôbo como o exercício conjunto de "atividades, empreendimentos ou pequenos negócios, cujo lucro
permite adquirir ou ampliar o patrimônio familiar ou de ambos os cônjuges" 38. Caio Mário da Silva Pereira,
porém, defende que a redação legislativa não foi feliz ao usar a expressão "trabalho conjunto", pois melhor seria
consignar "esforço comum" 39. Entendemos que conquanto as atividades econômicas de cada cônjuge em geral
sejam diversas, havendo participação financeira de ambos os consortes na aquisição do bem, haverá a
incidência do artigo em comento, no sentido de aplicação das regras condominiais.
Ao comentar o referido artigo, Silmara Juny Chinelato observa que a hipótese tratada é "de meação e não de
participação no patrimônio próprio do outro cônjuge" 40.
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Outra presunção estatuída pela lei é aquela contida no art. 1.680, segundo a qual, quanto aos bens m óveis,
perante terceiros, entende-se de titularidade do devedor, exceto se referidos bens forem de uso pessoal do outro
cônjuge, não devedor. Nesse aspecto procurou a legislação proteger os credores. Todavia, estando os bens em
poder do outro cônjuge que não o devedor, provando o credor pertencer a titularidade ao devedor, em cujo poder
não se encontra o bem, perderá o outro cônjuge para o credor o bem sob seus cuidados, que mantinha para seu
uso. Ao cônjuge não-devedor caberá provar que os bens perseguidos são de sua exclusiva utilização, podendo
tais bens, como ensina Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 41, ser "uma linha telefônica utilizada
exclusivamente pelo não-devedor, uma linha de telefonia móvel nessas mesmas condições, um veículo
automotor utilizado da mesma forma". Inexiste dúvida de que, quanto à preservação dos bens de "uso pessoal"
do cônjuge não-devedor, há possibilidade de fraude. Basta, para tanto, que o devedor, se cônjuge varão, proteja
seu dinheiro dos credores comprando caríssimo relógio para sua esposa, além de brincos de diamantes e
colares de pérolas. Por serem referidos bens de uso pessoal da esposa do devedor, não serão alcançad os pelos
credores, ex vi lege.
Não raro, nos esquecemos que determinados bens móveis, como jóias femininas, ou mesmo requintados
relógios, muitas vezes possuem valores que ultrapassam o de bens imóveis, e ainda que o cônjuge varão os
tenha comprado, não serão objeto de arrematação ou penhora para satisfação de dívidas contraídas pelo
marido, visto que tais jóias sempre são de "uso pessoal do outro".
Estabelece, igualmente, o art. 1.681, a presunção de que os bens imóveis são de propriedade daquele cônjuge
em cujo nome estiver registrado. Nesse aspecto não há qualquer criação legislativa, visto que a presunção de
que é proprietário aquele em cujo nome está registrado o imóvel já há muito vigora em nosso ordename nto
jurídico (arts. 250, 252 e 259, LRP). Referida presunção harmoniza-se com a regra contida no art. 1.245,
segundo a qual a propriedade considera-se transferida em favor do adquirente somente após o registro do título
no Registro de Imóveis. Ocorre que esta presunção é juris tantum, e não juris et de juris, podendo, pois, o outro
cônjuge, a fim de evitar prejuízo ao seu patrimônio, comprovar a participação havida na aquisição, evitando
assim a constrição sobre determinado bem para cuja aquisição igualmente concorreu.
Todavia, o parágrafo único do art. 1.681 inverte o preceito legal da presunção de propriedade ao estatuir que
"impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens". Caso impugnada
a titularidade pelos credores, com vistas ao adimplemento de obrigações e dívidas contraídas pelo outro cônjuge
que não consta na matrícula do imóvel, caberá àquele que detém a titularidade a prova de que da aquisição não
participou o cônjuge inadimplente, contrariando as regras já sedimentadas em nosso ordenamento juríd ico,
segundo as quais ao impugnante caberia a prova de que o registro não espelha a realidade. Esta regra
insculpida no novo Código Civil dissocia-se, fortemente, da regra contida no art. 333, I, do Código de Processo
vigente, segundo a qual o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito.
Por outro lado, para os cônjuges, por ocasião da dissolução da sociedade conjugal, haverá a participação nos
aquestos, pouco importando em qual nome conste a titularidade do imóvel. Por tratar-se a participação final nos
aquestos de regime de bens no qual os cônjuges possuem a mera expectativa de direitos quanto aos bens do
outro, estatui o art. 1.682 que "o direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do
regime matrimonial". Isso porque para que os cônjuges se tornem proprietários ou cessionários dos direitos
sobre os aquestos é necessário que haja a dissolução da sociedade conjugal, nos moldes acima referidos, sem a
qual não há falar-se em direito ou propriedade da meação. Além disso, pretendeu o legislador com tal medida
defender os cônjuges 42 e, de forma geral a família, evitando-se a alienação de direitos enquanto vigorar o
matrimônio, vez que é também através dos aquestos que o matrimônio e a família se sustentam
economicamente 43. Defende José Juiz Gavião de Almeida 44 que a interpretação conjunta dos arts. 1.682 e
1.685 "mostra permissão para que o direito à meação seja objeto de testamento". Entendemos que, embora
tenha o legislador utilizado em tais artigos a palavra meação, a correta palavra haveria de ser participação, pois
é deste regime que se tratam os artigos referidos.
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Verifica-se, pois, que o Código vigente, ao referir-se à participação final nos aquestos usa constantemente a
palavra "meação" 45, sendo que haveria de utilizar a expressão "meação" apenas para os bens adquiridos em
comunhão, ou seja, por ambos os cônjuges, onerosamente.
Ao tratar da dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, estabelece o art. 1.683 que é a
data em que cessa a convivência o marco para a verificação dos aquestos, ou seja, a integralidade do patrimônio
adquirido por cada cônjuge no transcurso do casamento. Houvesse o legislador silenciado a esse respeito e
estaríamos diante de um impasse acerca do momento preciso quanto ao fechamento contábil dos aquestos,
visto que ocasionaria decisões divergentes decretando-se às vezes como data da cessação da convivência a
data da separação de fato deferida cautelarmente, ou mesmo a data do trânsito em julgado da sentença
proferida nos autos para tal fim.
Na esteira do citado artigo, a jurisprudência já vinha sedimentando entendimento segundo o qual, com a
separação de fato do casal, cessava o direito à participação ou meação nos bens uns dos outros, com vistas ao
alcance da justiça social e à rejeição do enriquecimento sem causa daquele que em nada contribuiu para
formação do novo patrimônio do ex-cônjuge. E no regime da participação final nos aquestos não tratou de forma
diferente o legislador. Cessada a convivência não há falar-se em participação dos cônjuges nos bens que cada
qual, separadamente ou com o esforço comum levado a efeito pelo novo companheiro, houver adquirido.
A forma de cálculo adotada pelo legislador brasileiro não foi tão precisa, diferentemente dos Códigos em vigor na
França e na Espanha. As dificuldades e complexidades do cálculo na hora da separação, em que, não raro, mais
beligerantes estão os cônjuges, poderão ser um dos entraves à adoção, pela sociedade, do novo regime.
Para a justa participação nos aquestos, estatui o art. 1.684 que quando não for possível dividir os bens, ou em
razão de sua natureza indivisa, ou por se negar o cônjuge proprietário, levar-se-á em conta o seu valor para se
compor o patrimônio no qual deva haver a participação do casal. Da regra contida neste artigo, combinada
àquela do art. 1.672, extrai-se que, a título exemplificativo, na hipótese do cônjuge varão, após o casamento,
apresentar acréscimo patrimonial, a título oneroso, da ordem de R$ 100.000,00 (cem mil reais), e o cônjuge
virago tiver, a título oneroso, acréscimo patrimonial de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a soma dos aquestos
equivalerá a R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), valor esse no qual cada cônjuge participará por igual.
Assim, deverá o cônjuge varão repassar à sua mulher a quantia de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), a fim
de que ambos contabilizem a idêntica soma de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais).
Vimos, portanto, como ocorre a participação dos cônjuges nos aquestos adquiridos pelo consorte. Entretanto, já
nos manifestamos no sentido de que, quando a lei utiliza a palavra meação, o melhor entendimento será o que
nessa expressão identifica a aquisição onerosa por ambos os cônjuges, que gera a comunhão,
independentemente da participação que lhe caiba, por direito, quanto a outros bens do cônjuge.
Não sendo possível a composição em dinheiro, determina o parágrafo único do art. 1.684 a avaliação e a
autorização judicial para venda. Isso porque desfeita a sociedade conjugal não há motivo para a continuidade da
comunhão ou condomínio dos bens. Todavia, poderá haver condomínio nos casos de falecimento de um dos
cônjuges e o gozo, pelos sucessores, da meação a que tinha direito o de cujus. Não fala a lei em venda judicial,
mas em autorização judicial, permitindo-se ao cônjuge proprietário a venda do bem dentro de razoável período, a
fim de que não seja prejudicado com a venda açodada e o recebimento de valor menor que a avaliação levada a
efeito. À evidência, havendo obstáculo por parte do cônjuge proprietário, ou mesmo sua inércia, fica franqueado
ao cônjuge lesado a possibilidade de requerer a venda judicial do bem.
Quanto à dissolução da sociedade conjugal por morte, dispõe o art. 1.685 que a herança é deferida ao s
herdeiros, preservada a meação do cônjuge supérstite. Há quem defenda ser inútil referido artigo por nada de
novo trazer além das regras contidas no Codex 46. No caso de morte de um dos cônjuges, os sucessores deste
possuem legitimidade para apurar o montante dos aquestos, e havendo menores, a atuação do Parquet é
medida obrigatória ex vi lege (art. 82, I, e art. 988, VIII, CPC; art. 201, VIII, ECA). O art. 1.685, que trata da
dissolução da sociedade conjugal por morte, haverá de ser lido e interpretado juntamente com o art. 1.829, I, que
eleva o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro (art. 1.829, I, CC) 47, em concorrência com os
descendentes. Parece-nos que através deste artigo procurou-se minimizar o risco do cônjuge nada herdar.
Haverá concorrência do cônjuge sobrevivente, casado no regime da participação final nos aquestos, com os
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descendentes, a teor do que dispõe o art. 1.832. Todavia, os arts. 1.836 e 1.837 silenciaram-se quanto à
sucessão dos bens comuns.
Também lembramos para o fato da possibilidade de cada cônjuge dispor, por testamento, de sua meação quanto
aos bens nos quais participará por ocasião da contabilização e partilha dos aquestos, respeitando -se as
limitações impostas pela lei.
Encerra o Código Civil o tema relativo ao regime da participação final nos aquestos asseverando no art. 1.686
que "as dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus
herdeiros". Trata-se, na verdade, de norma diretamente ligada às regras estatuídas nos arts. 1.674, 1.677 e
1.678, e a elas complementar. Assim, não são partilháveis as dívidas decorrentes dos bens particulares dos
cônjuges, adquiridos anteriormente ao matrimônio, ou aquelas decorrentes de doação ou sucessão, como
anteriormente exposto. Somente as dívidas contraídas em benefício de ambos os cônjuges haverão de se r
compartilhas, na medida da vantagem obtida, integrando o monte partilhável.
Finalmente, no tocante à sucessão, estabelece o art. 1.829, incisos I e II, do Código Civil, a concorrência do
cônjuge na herança deixada pelo de cujus, sendo que o inciso I, ao tratar da concorrência com os descendentes
apenas exclui o cônjuge casado com o falecido no regime da comunhão universal, bem como sobrevivo casado
sob o regime da separação obrigatória de bens, ou, se casado no regime da comunhão parcial de bens, o de
cujus não tenha deixado bens particulares 48.
Verifica-se, pois, que não houve qualquer exclusão na concorrência da sucessão dos cônjuges casados no
regime da participação final nos aquestos.
Para a concorrência do cônjuge sobrevivente acima referida, exige o art. 1.830 a ausência de separação judicial
no tempo da morte do de cujus, bem como ausência de separação de fato há mais de dois anos, salvo prova
contrária de que a convivência tivesse se tornado impossível por culpa do falecido. Quanto à expressão
"ausência de separação judicial", haverá de ser entendida a inexistência de homologação, se consensual, ou a
ausência de trânsito em julgado, se litigiosa.
Ao comentar referido artigo, José Luiz Gavião de Almeida
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lembra que
"embora não diga o legislador, nesse art. 1.830 recebe ele (cônjuge) à falta de ascendentes ou
descendentes, qualquer que seja o regime de bens. Esse o entendimento a que leva o dispositivo
seguinte, que garante ao cônjuge direitos concorrentes, qualquer que seja o regime de bens. A mesma
conclusão se chega pela leitura do inciso I do artigo anterior (1.829), que excepciona os casos em que o
cônjuge tem direitos. Se aqui no art. 1.830 o legislador não faz o mesmo, isto é, não indica quais o s
regimes de bens que dão direito sucessório exclusivo, é porque em todos eles o cônjuge recolhe
herança. Vale a regra de que, onde o legislador não diferencia, não é lícito ao intérprete diferenciar."
Lembra-nos Maria Helena Diniz 50, no tocante ao art. 1.830, que "não está descartada a hipótese de um
separado de fato vir a constituir, antes do lapso temporal de dois anos, uma união estável e com seu óbito dar
origem a um conflito sucessório, possibilitando, se amealhou bem durante o estado convivencial, a concorrência
entre cônjuge e convivente com descendentes do de cujus".
A mesma autora assevera ainda que, por força do art. 1.829, I, para que concorra na sucessão, o consorte
sobrevivo
"só poderá ser casado sob o regime da separação convencional de bens, de participação final nos
aquestos ou de comunhão parcial, se o falecido possuía patrimônio particular, embora sua participação
incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares do de cujus. Há quem ache,
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como Salomão de Araújo Cateb, que a exigibilidade de bens particulares seja condição para haver
concorrência do cônjuge nos três regimes de bens apontados." 51
Confere o art. 1.831, ao cônjuge sobrevivo, qualquer que seja o regime de bens, o direito real de habitação
relativamente ao imóvel destinado à residência da família e desde que seja único daquela natureza a inventariar.
Ocorre que, para se evitar injustiças sociais, como na hipótese do cônjuge sobrevivo se casar, ou passar a viver
em união estável, e ainda assim permanecer na residência, impedindo os herdeiros exclusivos do de cujus, que
nenhuma relação têm com o cônjuge supérstite e seu novo companheiro, de usufruírem do bem que lhes
pertença, o Projeto de Lei nº 276/07, que corresponde integralmente o antigo Projeto de Lei nº 6.960/02, propõe
alteração no citado artigo para que, caso aprovado, passe a ter a seguinte redação: "Ao cônjuge sobrevivente,
qualquer que seja o regime de bens, enquanto permanecer viúvo ou não constituir união estável, será
assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao
imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar". O direito real
de habitação implica, pois, na moradia gratuita e na proibição do cônjuge sobrevivo alugar ou ceder o imóvel em
comodato, a teor do que estatui o art. 1.414 do novel Codex, embora possa ele renunciar ao referido direito 52.
E quanto ao art. 1.832, que determina o recebimento, pelo cônjuge sobrevivente, de igual quinhão ao dos
descendentes que sucederem por cabeça, não podendo receber quota inferior à quarta parte de for genitor dos
herdeiros com que concorrer, também não houve qualquer restrição ao regime da participação final nos
aquestos, razão pela qual, "nada se tendo falado sobre a hipótese do regime da participação nos aquestos, não
se pode entender que, nesse caso, há perda do direito sucessório. Não sofrem as regras excepcionais e as de
restrição de direito de interpretação extensiva ou de aplicação analógica" 53.
Por sua vez, estatui o art. 1.838 do Codex vigente que na falta de descendentes ou ascendentes ao cônjuge
sobrevivente será deferida a sucessão por inteiro. Assim, nas palavras de Giselda Maria Fernandes Novaes
Hironaka 54, "o cônjuge sobrevivo herda o total do acervo" qualquer que seja o regime de bens, na ausência de
descendentes ou ascendentes do falecido, e respeitados os arts. 1.790 (concorrência do cônjuge sobrevivo com
o companheiro), 1.829 e 1.830, sendo estes últimos vistos acima.
5 Conclusão
Do estudo sobre o regime da participação final nos aquestos verifica-se que embora se assemelhe ao regime da
comunhão parcial, dela se distancia quanto à inexistência de presunção de aquisição, por ambos os cônjuges, de
bens durante a vigência do casamento, como ocorre na comunhão parcial, a teor do que dispõe o art. 1.658, com
a exceção de que trata o artigo imediato. Igualmente, embora se assemelhe o regime da participação final dos
aquestos com o da separação de bens, dela se distancia na medida em que a separação será por tempo
limitado, participando os cônjuges, ao final do casamento, dos ganhos percebidos sobre o patrimônio próprio uns
dos outros.
O regime em comento mereceu dura crítica de João Baptista Villela, para quem "o estatuto legal da participação
nega o que o casamento afirma. Logo, não há como caminharem juntos. As supostas vantagens econômicas
ficam, vista a matéria por outro ângulo, também contestadas" 55.
Assim, completamente diverso dos demais é o regime da participação final nos aquestos. Todavia, obse rva
Silmara Juny Chinelato 56 a falta de clareza quanto ao que faz parte da meação, como direito real, e o que
constitui participação nos ganhos, como direito obrigacional, ou seja, o que representa efetivamente o crédito de
um cônjuge quanto ao patrimônio próprio do outro, sobre o qual incida a partilha, e ainda, referindo -se a estudo
de João Baptista Villela citado acima, lembra aquela doutrinadora que quanto ao novo regime, a defesa, pelos
cônjuges, da expectativa de lucro sobre o patrimônio uns dos outros, tira-lhes a habilitação para o casamento na
medida em que passam a assumir a função de fiscais, e não de amantes.
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Enfim, embora inovador o regime da participação final nos aquestos, em nosso sentir, a tendência será sua não
utilização, vez que, como observou Silvio Rodrigues 57,
"na prática, considerando a complexidade da apuração contábil proposta, tornando necessária não só a
exata identificação dos aquestos, como a respectiva valoração, a exigir, inclusive, conforme o caso, a
realização de perícia, tudo a tornar extremamente morosa e onerosa a solução de eventual litígio, a
tendência deverá ser por desaconselhar aos noivos essa opção."
O regime da participação final nos aquestos tem sido recepcionado com reservas, lembra Caio Mário da Silva
Pereira, por "não encontrar amparo em nossas tradições" e, ainda, por "não oferecer aos cônjuges maiores
vantagens do que já oferecem os clássicos regimes de comunhão parcial e de separação de bens, com as
contribuições que ao longo do tempo lhes trouxe a jurisprudência" e representa tal regime experiência
estrangeira "não coerente com a estrutura econômica de nosso país" 58, sendo sua aplicação entre nós
dificultada pelo "fantasma da inflação" que será o vilão das partilhas efetivadas sob a égide deste inovador
regime de bens.
Sobre as dificuldades e complexidades do novo regime de bens, Silmara Juny Chinelato 59 cita estudo de João
Baptista Villela 60, no qual conclui que a estrutura do regime da participação final nos aquestos é incongruente
"além de conseguir combinar os inconvenientes do regime da comunhão com o da separação", chegando a
asseverar referido doutrinador que "o regime de participação final dos aquestos padece de construção dogmática
defeituosa". Para a referida doutrinadora, o novo regime de bens padece da clareza encontrada no Código Civil
da Espanha quanto aos cálculos da participação final nos aquestos.
Para Sílvio de Salvo Venosa 61, "é muito provável que esse regime não se adapte ao gosto de nossa sociedade"
por tratar-se de estrutura complexa, bem como por não se destinar à grande maioria da população brasileira, de
baixa renda e pouca cultura, além da possibilidade de cônjuges desonestos dissiparem seu patrimônio antes da
dissolução da sociedade conjugal, nada deixando a ser participado pelo consorte.
Não se pode confundir a comunhão de aquestos com a participação final dos aquestos, vez que naquela a
comunicação dos bens adquiridos é de rigor, enquanto que nesta, cada cônjuge mantém a propriedade exclusiva
dos bens que adquiriu, advindo ao outro cônjuge apenas e tão-somente o direito ou a expectativa deste quanto à
participação futura nos valores dos mesmos bens.
Não por outro motivo, o Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, apresentou à Câmara dos Deputados,
através do Deputado Sérgio Barradas Carneiro (PT/BA), o Projeto de Lei nº 2.285/07, denominado "Estatuto das
Famílias" 62, o qual, visando à codificação das leis de família, dentre outras alterações, visa excluir do nosso
sistema jurídico o regime de bens da participação nos aquestos. Da exposição de motivos e justificação do
referido projeto de lei consta que "suprimiu-se o regime de bens da participação final nos aquestos, introduzido
pelo Código Civil, em virtude de não encontrar nenhuma raiz na cultura brasileira e por transformar os cônjuges
em sócios de ganhos futuros reais ou contábeis, potencializando litígios", propondo a manutenção dos demais
regimes.
À evidência, somente com o passar do tempo, e com as diretrizes que lhe darão a doutrina e a jurisprudência,
poder-se-á constatar os reais reflexos do regime da participação final nos aquestos introduzido pelo Código Civil
de 2002 na vida social.
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O Regime da Participação Final nos Aquestos no Código Civil de

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