leia o artigo completo

1
ABERTURA DA CONSTITUIÇÃO
Wambert Gomes Di Lorenzo
(Publicado na Revista Direito e Justiça,
Porto Alegre, v. 1, p. 171-200, 2001.)
INTRODUÇÃO
Qualquer homem ou objeto tem sua própria constituição. Essa
assertiva obvia, base ontológica do estudo proposto, constitui todavia, uma
ontologia ampla que não define nada de específico. É preciso portanto, definir o
que é constituição de um Estado, da unidade política da sociedade politicamente
organizada ou, na definição de Carl Schmitt, daquele tipo de unidade política que
resulta de um agrupamento de amigos.
A Constituição é, sem dúvida, a situação total da unidade política.
Expressa seu ser, sua forma e espécie. Compreende princípios de unidade e uma
instância decisória para resolver conflitos de interesses ou poderes em escala
extrema. Resta saber se ela é um sistema fechado de normas não total existente
mas meramente pensado, uma forma absoluta de dever ser (como também
pretendia Schmitt), ou fato, dinâmica sócio-política.
Inicialmente,
é
necessário
distinguir
Constituição
de
leis
constitucionais. Tais leis têm sua validade na Constituição e a Constituição na
2
decisão da unidade política, sendo a unidade política racionalizada pela sua
própria existência e não na conveniência ou justiça das normas. O Estado é,
portanto, anterior a Constituição. A Constituição não é substância da unidade mas
sua fórmula, aquilo que regula o ato de ser do Estado. Para Schmitt ela é forma,
definida a posteriori da própria unidade.
Kelsen,
em
sua
Teoria
Pura,
equipara
Constituição
a
lei
constitucional. Trata-se de uma teoria liberal pois considera como norma todos os
atos do Estado, não havendo portanto atos de governo, tornando tudo passível de
revisão judicial. Para ele, Estado e Constituição são simultâneos.
Com o advento do Estado liberal – apesar do dogmatismo
constitucional francês –,não há de se falar em constituição absolutamente
fechada. Sendo o Estado anterior à Constituição, devemos reconhecer que os
direitos fundamentais são anteriores ao próprio Estado e portanto estão acima da
lei constitucional ou da própria constituição. Eles são metajurídicos e
supraconstitucionais, que no Estado liberal têm a função de limitar o poder público,
enquanto a Constituição objetiva preservar a ordem pública determinando a forma
de Estado.
Aqui, levanto um ponto de discordância de Schmitt já que, para ele, a
Constituição é superior a tais direitos, que não estariam aptos a construir a
unidade política do Estado pois, ao contrário, enfraquecem a unidade,
contrapondo a ela o interesse da liberdade individual apolítica. Conclui Schmitt
3
que se uma constituição liberal entende tais direitos como essenciais, estes
passam a integrar a própria substância.
Ora, tal substancialidade é o cerne do Estado Democrático de
Direito. O Estado não tem outro fim que não a dignidade da Pessoa Humana.
Essa assertiva nos remete para o problema axiológico. Sendo o valor o fim do ser,
ao mesmo tempo que é o dinamismo do ser na busca da conformação entre seu
fim e sua existência, a constituição deverá estar perenemente aberta a sua
conformação axiológica.
O valor é portanto, a principal passagem onde a constituição,
enquanto fórmula que dá a forma da unidade política, vai buscar os elementos
essenciais de conformação do ser do Estado com sua finalidade. A abertura da
constituição, em um prisma ontológico, é imprescindível para o ser busque seu
fim, para que o Estado se realize na busca do bem comum.
4
1 A ABERTURA DOS SISTEMAS OBJETIVO E CIENTÍFICO
Canaris define sistema como uma “ordem teleológica dos princípios
gerais de Direito”1. Devemos transpor as categorias canarisianas para o Direito
Constitucional tendo em vista que seu estudo se restringiu à proposição de um
conceito de sistema exclusivamente no Direito privado que tem sua ordem
teleológica própria e específica.
Como todo ser apresenta uma causa final,2 resta-nos concluir que o
fim determina a matéria, a forma e quem há de executar a coisa. Assim, o objeto
do Direito Privado é a regulação das relações individuais ou, hodiernamente, no
chamado Direito Civil Constitucional,3 limitar individualismo liberal pela sua
vinculação à Constituição.
1
CANARIS, Claus-Wilhelm Canaris. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989. p. 103.
2
Buscando a felicidade da Pólis, Aristóteles coloca a metafísica como pressuposto da política e da ética a
partir de sua chamada tetrarquia da causalidade. Segundo ele, o ser apresenta causa final (o fim para o qual a
coisa existe), causa material (a utilidade da coisa), causa eficiente (quem executa a coisa) e causa formal (o
fenômeno, a aparência do ser).
3
Cf. PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalità costituzionale. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiani,
1991. p.199.
5
Esse Direito Civil Constitucional não significa apenas uma adoção da
constituição como
παράδειγμα4 mas se dá pela chamada constitucionalização do direito privado que
se efetua pela absorção de valores constitucionais e (mesmo que se constate a
ausência de qualquer intermediação de normas fundamentais no ordenamento
ordinário) da sobreposição destes valores constitucionais sobre os valores que
fundamentam a legislação a ordinária.5
Perlingieri,
ressalta
ainda
que,
na
relação
entre
a
norma
constitucional e a ordinária, a superação da atual distinção entre público e privado,
com a conseqüente individualização de um direito civil aderente aos problemas e
exigências da sociedade, se funda grande parte sobre a “releitura” do Código Civil
e das leis especiais à luz da constituição.6 A constitucionalização do privado,
representa não apenas uma engenharia de unidade do sistema e do respeito da
hierarquia das suas fontes, como também a via praticável para evitar a
degeneração do Estado de Direito formal. Trata-se de um complexo papel que a
Constituição vai exercer na teoria das fontes do direito civil que, nessa relação
entre as normas, exerce duas funções primordiais: a de limite e a de justificação
da norma ordinária.
4
Paradigma: modelo.
Cf. PERLINGIERI, Cit. p.199.
6
Cf. Id. Ibid. p. 189
5
6
Limitada pela Norma Fundamental7, a norma ordinária é válida
apenas
se
não
ofender
um
interesse
constitucionalmente
protegido.
Tecnicamente, no confronto com o ordenamento civil, a Constituição pretende ser
um sistema separado que servirá de referência axiológica. É na revisão das
normas ordinárias a partir dos valores expressos na constituição, pelos princípios
gerais de algum setor específico da ordem jurídica nela presentes, que se dá a
unidade do sistema como um todo8. Assim, tem o legislador, a tarefa de
estabelecer um limite máximo de restrições de um direito, como também as
modalidades de cumprimento de uma obrigação patrimonial ou pessoal.
Entretanto, a tarefa principal da norma não é impor limites, mas, segundo ainda
Perlingieri, por definição, sua única função é a exclusão, o que, pela leitura
separada dos códigos, leis especiais e constituição, conflui, incidentalmente ou
excepcionalmente, na exclusiva hipótese de eliminação da norma ilegítima pelo
incidente de inconstitucionalidade.9
A norma ordinária é justificada pela constitucional, que com ela deve
se harmonizar, coerente e racionalmente, numa forma de expansão, com um
7
Como constituição e não no sentido kelseniano.
Como exemplo, temos o princípio da ampla defesa e do contraditório presentes no inciso LV do art. 5 o da
C.F. que prepondera sobre o direito processual, tanto civil como penal; o inciso X do mesmo artigo que fala
da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem da pessoa que influencia diretamente
o direito material, também tanto civil quanto penal; ou ainda, o regime da propriedade privada, regida pelas
normas do título II do livro II do C.C.B. que, mesmo garantindo, por reenvio à Constituição, submetem a
propriedade ao princípio da função social e devem ser interpretadas a partir dos incisos XXII, XXIII, XXIV,
XXV XXVI e XXVII do mesmo artigo 5o e 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
9
PERLINGIERI. Cit. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiani, 1991. p.189.
8
7
desenvolvimento quase dedutivo. Isto implica em uma operação consciente de
todos os setores das disciplinas jurídicas.10
Definido o fim do Direito Privado, resta-nos admitir que sua causa
material é causa composta, porquanto não tem como substância apenas o Direito
Civil mas também o Direito Constitucional. Assim, também sua causa formal não
se restringe à lei ordinária mas vai se expressar através também da norma
constitucional (ou do Direito Civil Constitucional), o que vai determinar como causa
eficiente não apenas o legislador ordinário mas também o constitucional.
A tetrarquia da causalidade nos possibilita distinguir claramente o
sistema público do privado. Sua causa eficiente (poder constituinte), causa formal
(a Constituição) e sua causa material (normas constitucionais), são determinadas
pelo fim último de construir a unidade sócio-política do Estado (causa final). Daí
porque o conceito de sistema de Canaris deve ser utilizado tendo clara a distinção
ontológica entre o sistema público (que é nosso objeto) e o privado, assim como,
apenas parte dele nos será particularmente útil para a investigação da abertura da
Constituição.
A abertura, logicamente, cabe apenas às constituições dogmáticas,
escritas, sistematizadas como uma codificação do político. Sendo indevida a
mesma preocupação com as Constituições históricas ou consuetudinárias, já que
estas representam um sistema aberto.
10
Cf. Id. Ibid.
8
Abertura
significaria
para
o
Direito
romano-germânico
a
incompleitude, a capacidade do sistema em evoluir, sua possibilidade de
modificação, de seguir o dinamismo da sociedade que, enquanto ser, obedece
também à tetrarquia da causalidade.
Canaris faz um distinção entre sistemas científico e objetivo, sendo o
primeiro a doutrina e o segundo o próprio direito posto, afirmando todavia uma
influência recíproca na flexibilização ou na abertura de ambos.
A abertura do sistema científico se dá pela própria provisoriedade do
conhecimento científico. O sistema científico seria um “projeto de sistema”,11
porquanto o jurista sempre deverá estar aberto ao dinamismo social que irá
influenciar a técnica legislativa. Ora, a técnica jurídica é um processo de
construção do dado normativo, seja na elaboração da norma (técnica legislativa),
seja na sua aplicação (técnica judiciária), seja na sua exposição lógica (doutrina).
A norma é o objeto do sistema científico que, enquanto dado
construído pela técnica, irá influenciá-lo diretamente. Segundo François Gény a
técnica tem por objeto o “construído” no direito, resultado da intervenção do
homem, enquanto a ciência tem por objeto o “dado” no direito construído pela
relação humana. Segundo ele estas relações humanas teriam uma juridicidade
11
Cf. Canaris. Cit. p. 106.
9
imanente, decorrente delas próprias e não de uma atribuição do homem 12. Assim,
a ciência está voltada para o caráter específico da norma que irá tornar jurídico um
fato social tornando-o um fenômeno sócio jurídico. Tanto o fenômeno quanto,
obviamente, a norma que o jurisdiciza não são definitivos mas têm como cerne um
ser no tempo e no espaço. Esta provisoriedade do fenômeno jurídico reflete
diretamente
na
provisoriedade
do
sistema
científico
que
deve
estar
necessariamente aberto a uma auto-consideração, flexível para se moldar à forma
do fenômeno e móvel para acompanhar o próprio fenômeno normativo que segue
o movimento qualitativo da sociedade. Abertura, flexibilidade e mobilidade formam
a base tríplice do desenvolvimento do sistema científico. Como afirma Canaris:
“[...] por isso e necessariamente, ele não é nem
definitivo nem “fechado”, enquanto, no domínio
em causa, uma reelaboração científica e um
progresso forem possíveis. Em conseqüência,
nunca podem ser tarefas do sistema o fixar a
ciência ou, até, o desenvolvimento do Direito
num determinado estado, mas antes, apenas, o
exprimir o quadro geral de todos os
reconhecimentos do tempo [...]”.13
Contra a idéia de que elementos metajurídicos possam ser fatores de
reprodução do Direito, se insurge Gunther Teubner que afirma ser o Direito um
sistema Autopoiético, ou seja, que se auto-reproduz:
“O Direito constitui um sistema
autopoiético de segundo grau, autonomizando12
Cf. MENDONÇA, Jacy de Souza. O Curso de Filosofia do Direito do Professor Armando Câmara. Porto
Alegre: Sérgio Fábris, 1999. p. 27.
13
Op. Cit. p. 106. (Grifei).
10
se em face da sociedade, enquanto sistema
autopoiético de primeiro grau, graças à
constituição auto-referencial dos seus próprios
componentes sistêmicos e à articulação destes
num hiperciclo.”14
Essa autopoiesis se daria quando o sistema jurídico se tornasse
autônomo, constituindo seus elementos (ações, normas, processos etc), em ciclos
auto-referenciais, um hiperciclo de absoluta articulação auto-referencial.15 Stricto
sensu, os sistemas jurídicos só se tornariam autônomos quando seus elementos
se encontrassem de tal modo interligados e articulados que atos e normas
jurídicas se produzem reciprocamente entre si.
16
Para isso, tanto o processo
quanto a doutrina jurídica deveriam relacionar tais relações.17 O conceito de
autonomia assim, eqüivale à capacidade de auto-regulação de um sistema.18
Teubner vai mais longe, ao exemplificar os sistemas sociais como
sistemas autopoiéticos em sentido estrito, pois não seriam apenas autoorganizados, mas auto-produzidos, se reproduzindo a si próprios à partir da rede
de seus próprios elementos, e não no sentido que produzem espontaneamente
uma ordem.19
Teubner também tenta defender seu pensamento dos argumentos de
Luhmann que considera a autopoiesis um conceito inflexível, afirmando que não
14
TEUBNER, Gunther. O Direito Como Sistema Autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1989. p. 53.
15
Cf. Id. Ibid. p. 58.
16
Cf. Id. Ibid. p. 71.
17
Cf. Id. Ibid.
18
Cf. Id. Ibid. p. 71.
11
existiria uma autopoiesis parcial: ou o Direito se auto-reproduziria ou não.20
Segundo Teubner, para entender a autonomia própria do sistema jurídico, deverse-ia, se despojar desse conceito rígido. A autonomia do sistema seria uma
realidade gradativa, ou seja, um aumento gradativo de relações circulares.21 Para
Roth esse aumento gradativo se dá quando a rede dos seus componentes sofre
as seguintes modificações: maior feedback entre os seus componentes;
variabilidade da intensidade da articulação entre os componentes (plasticidade
funcional) ou cristalização das articulações (plasticidade estrutural); constituição
de novos componentes dentro da rede dos componentes (auto-diferenciação).”22
Vem todavia, das ciências biológicas à primeira crítica a autopoiesis
no Direito que, enquanto sistema simbólico, ou ciência formal, não poderia autoreproduzir-se.23 A segunda, vem dos sociólogos do direito que tomam como base
de sua crítica a “clausura circular”, já que o Direito simultaneamente molda e é
moldado pelo meio social envolvente. 24
Inegavelmente, não pode haver autopoiese relativa. Não se pode
admitir que um sistema seja mais ou menos autopoiético. Além do que, a
autopoiese representa o fechamento total do sistema, sendo incompatível tal
19
Cf. Id. Ibid. p. 64
Cf. LUHMANN (1985a). Die Autopoiesis des Bewusteins. p. 402ss. Apud: TEUBNER. Op. Cit. p. 57.
21
Cf. TEUBNER. Op. Cit. p. 67.
22
Cf. ROTH. (1987). Die Entwicklung Kognitiver Selbstreferncialität im Gehirn. p. 400. Apud: TEUBNER.
Op. Cit. p. 67.
23
Cf. ROTTLEUTHNER (1987). Biological Metaphors in Legal Thought. p. 122. Apud: TEUBNER. Op. Cit.
p. 55.
24
Cf. FRIEDMANN (1975). The Legal System. A Social Science Perspective. Cap. I. Idem. Law as a System:
Some Commnts. p. 313ss. Apud: TEUBNER. Op. Cit. p. 57.
20
12
conceito com a idéia de abertura da constituição. Também Habermas rejeita este
enfoque do direito como sistema autopoidético. O Direito é permeável aos influxos
do mundo social do qual, segundo Habermas, ele é apenas produto.25
O Direito não é, portanto, um sistema autopoiético. Os modelos
constitucionais abertos ou mesmo, os sistemas privados relativamente abertos,
demonstram que o Direito se reproduz a partir do meio social que o gera e o
envolve e o desenvolve.
Não obstante uma análise superficial que, comparando o Direito
continental com o Common Law, considera o nosso sistema codificado imóvel,
rígido e inflexível, enquanto apresenta o sistema anglo-saxão como antítese, em
certos aspectos, o Direito continental, balizado na idéia de Constituição escrita ou
de direito codificado, pela sua susceptibilidade ao aperfeiçoamento, se apresenta
mais pronto às mudanças necessárias a sua eficácia que o próprio direito
jurisprudencial anglo-saxão.
O legislador – especialmente o constitucional – é, via de regra, um
representante da sociedade que, como artífice da sua organização política tem a
missão de forjar a coerência do ordenamento conformando-o com o fim social. Fim
social é o valor social, aquele elemento axiológico que deverá estar presente no
fenômeno normativo. Mesmo uma constituição dogmática, escrita e rígida, trará
25
Cf. PINZANI, Alessandro. A teoria jurídica de Jürgen Habermans entre funcionalismo e normativismo. II
Simpósio Internacional sobre a Justiça. No prelo.
13
em si elementos principiológicos, que pela sua vageza semântica, permitirão uma
interpretação metajurídica da própria norma constitucional. Significa que o direito
não se divorcia de sua historicidade, tampouco ignora o movimento qualitativo
social que atualiza o fim social na medida em que os valores desta mesma
sociedade tornam-se um sinal do próprio tempo.
Hesse, no Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesreppublik
Deutschland, afirma que as regulações da constituição não são nem completas
nem perfeitas, tampouco a Constituição seria uma unidade sistemática já
concluída (lógico axiomática ou hierárquica de valores). Entretanto, há uma
interdependência e uma repercussão destes valores entre si.
26
A Constituição
deve ficar imperfeita e incompleta em razão de sua historicidade da sua relação
com as vicissitudes históricas da própria sociedade que ordena. Para Hesse essa
mobilidade da Constituição pode ser a causa de sua incompleitude haja vista não
haver uma regulação jurídico-constituicional. A Constituição apenas regula, ela
não codifica, traz regas pontuais e fundamentais para regular matérias importantes
e carentes de determinação.27
Há portanto, uma abertura natural, necessária e voluntária na
Constituição alemã. Ela deixa questões conscientemente abertas à livre
26
Cf. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha (Grundzüge
des Verfassungsrechts der Bundesreppublik Deutschland). Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre:
Fabris, 1998. p.38.
27
Cf. Id. Ibid. p. 39.
14
discussão, configuração e decisão.28 Assim, a Constituição deixa espaço aberto
para a atividade das forças políticas, ela cria regras para o procedimento de
decisão mas não pretende fechar o espaço específico de atuação do político. Tal
omissão não quer dizer uma renuncia à normalização mas uma garantia da livre
discussão e decisão destas questões.29 Isso não significa que a Constituição não
estaria em condições de dirigir a vida da coletividade por uma abertura de tal
ordem que significasse a dissolução de sua própria dinâmica. Ela não se limita a
abrir-se mas determina o que não deve ser aberto. Dentre estas bases protegidas
da abertura está a ordem da própria coletividade. Estão portanto, fechados, os
princípios diretivos de formação da unidade política e das tarefas estatais.
Também estão fechados a “construção estatal e o procedimento no qual questões
deixadas abertas pela Constituição devem ser decididas”30. Ou seja, a
Constituição busca proteger com sua rigidez tudo aquilo que deve ser considerado
como decidido e assim promover um efeito estabilizador e aliviante na
sociedade.31 Tanto a abertura quanto o fechamento constitucional produz seus
efeitos na vida social.
Esse elemento axiológio é o fator primário de mobilidade ou
flexibilização dos sistemas objetivo e científico. O objetivo muda “quando os
valores fundamentais constitutivos do Direito vigente se alteram”32, enquanto o
28
Cf. Id. Ibid.
Cf. Id. Ibid. p. 42
30
Id. Ibid. p. 41.
31
Cf. Id. Ibid. p. 40.
32
Canaris. Cit. p. 112.
29
15
científico abre-se à atualização conceitual do próprio Direito ou por pura e
obrigatória correspondência à mudança do sistema objetivo. Para Canaris essa
influência recíproca entre os dois sistemas diz respeito à questão geral das
relações entro o Direito vigente (objetivo) e o seu conhecimento.
Para Canotilho a noção de sistema aberto se traduz pela
“disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para
captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes
da ‘verdade’ e da ‘justiça”.33
A modificação do ordenamento constitucional cabe inicialmente ao
poder constituinte originário ou reformador por meio de um procedimento
legislativo-constituinte34.
Todavia,
a
abertura
efetuada
pelos
princípios
constitucionais, leva à uma indisfarçável criação jurisprudencial do Direito já que,
na interpretação dos princípios, o Tribunal Constitucional não apenas diz o Direito
mas o cria ao preencher axiologicamente a sua vageza semântica.
O ordenamento, ou sistema objetivo, é constituído de valores
fundamentais do direito.35 Esses valores se expressam nos princípios que
propositadamente não expressam seu próprio conteúdo mas apenas os indicam
permitindo à jurisprudência, especificamente com relação a esta norma, fugir da
33
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Coimbra: Almedina, 1998. p. 1033.
Expressão utilizado por Canotlilho. Cf. Cit. p. 60.
35
Cf. Canaris. Cit. p. 116.
34
16
casuística e da ratio legis para aproximar o ordenamento constitucional da
sociedade que o idealizou.
2 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO VETORES DE ABERTURA DA CONSTITUIÇÃO.
Canaris entende que o conceito de princípio geral do direito é
inteiramente relativo. Também afirma não ser evidente que um sistema deva ser
composto por princípios, pois, como protagonistas da unidade, podem-se usar as
Cláusulas Gerais, os conceitos indeterminados ou mesmo institutos e valores.
36
Para Karl Larenz princípios são “pensamentos diretores de uma
regulação jurídica existente possível”.37 Em um plano geral, Edmir do Araújo Neto
os classifica em onivalentes (universais), polivalentes (comuns à algumas
ciências),
monovalentes
(referentes
a
uma
única
ciências)
e
setoriais
(concernentes a um setor específico de determinada ciência),38 sendo os dois
últimos conceitos aplicáveis ao direito, sobretudo no fluxo e refluxo entre normas
civis e constitucionais, coincidindo o setorial com aquele que no pensamento de
Canaris pode, eventualmente, ser irrelevante para o sistema como um todo.
36
Cf. Id. Ibid. p. 81.
Derecho Justo - Fundamentos de ética jurídica. Madri: Civitas: 1985. p. 32.
38
ARAÚJO NETO, Edemir . Os princípios administrativos na Constituição de 1988. Revista da PGE. São
Paulo, dez de 1990. p. 133.
37
17
Podemos portanto, concluir que princípio seja uma idéia fundamental
que está no cerne de um sistema sendo instrumento de sua articulação interna.
No campo especificamente jurídico, podemos dizer que ele está na base de um
ordenamento dando a ele o seu fim. Ele é a causae o fim de um valor conferido a
norma, mesmo que, originalmente não passando de um enunciado, seu conteúdo
venha a ser dado pela jurisprudência. Todavia, eles não constituem regras por si
mesmas aplicáveis, embora que, por via da interpretação se tornem empregáveis.
Conclui-se portanto, preliminarmente, que os princípios, enquanto
condutores dos valores constitucionais, são fatores de abertura da constituição.
Canotilho, seguindo Dworkin e Esser, abandona a tradicional
distinção entre normas e princípios e sugere a distinção entre regras e princípios
sendo ambos espécies de normas, segundo a qual a distinção apresenta os
seguintes critérios: grau de abstração; grau de determinabilidade; caráter de
fundamentalidade (os princípios tem uma natureza fundamental levando em conta
a natureza das fontes ou sua importância dentro do Estado de Direito);
proximidade da idéia de direito (os princípios são standards juridicamente
vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na idéia de direito
(Larenz); natureza normogenética (os princípios são fundamento de regras, são
normas que estão na base ou constituem a ratio de regras).39
39
Cf. Op. Cit. p. 1034
18
Os princípios, enquanto técnica legislativa, nos permite fugir do
legalismo de um sistema formado exclusivamente de regras e de uma limitada
racionalidade prática40. Eles são “normas jurídicas impositivas de otimização”. Tal
otimização
se
dá
condicionamentos
de
acordo
fáticos
e
com
os
jurídicos.41
graus
de
Todavia,
concretização
um
sistema
e
os
fundado
exclusivamente em princípios só conduziria a um sistema falho de insegurança
jurídica.42
Assim, acerta Canotilho em sua conclusão:
“O direito constitucional é um sistema aberto de
normas e princípios que, através de processos
judiciais,
procedimentos
legislativos
e
administrativos, iniciativas dos cidadãos, passa
de uma law in the books para uma law in action
para uma living constitution.”43
Na sua tipologia de princípios, Canotilho classifica os princípios em:
princípios
jurídicos
fundamentais
(Rechtsgrundätze);
princípios
políticos
constitucionalmente conformadores; princípios constitucionais impositivos e
princípios-garantia.
Princípios jurídicos fundamentais são aqueles que estão dispostos
explícita ou implicitamente no texto constitucional e que são fruto de um processo
histórico de recepção na consciência jurídica e de objetivação no próprio
40
Cf. CANOTILHO. Cit. p. 1036.
Cf. Id. Ibid. 1035.
42
Cf. Id. Ibid. 1036.
41
19
ordenamento e que têm uma função negativa em relação à casos limites como
Devido Processo Legal e um processo ilegal, ampla defesa e a restrita defesa, por
exemplo.44
Os princípios políticos constitucionalmente conformadores
explicitam os valores políticos fundamentais, condensam a ideologia norteadora
da constituição e estão no cerne político da carta constitucional.45
Os Princípios constitucionais impositivos submetem todos os
princípios que impõem aos órgãos do Estado a realização de fins e a execução de
tarefas. (são normas programáticas).46
Como Princípios-garantia, Canotilho entende aqueles que visam
diretamente as garantias do cidadão (devido processo legal, ampla defesa e
contraditório etc.).
Cezar
constitucionais
em
Saldanha
três
de
grupos:
Souza
Junior
classifica
os
princípios
axiológico-constitucionais,
político-
constituicionais e jurídico-constituicionais.47 Sendo que os dois primeiros
seriam princípios constitucionais substantivos ou fundamentais (na expressão
utilizada pela C.F. de 88).
43
Op. Cit. p. 1037.
Cf. Op. Cit. 1038.
45
Cf. Id. Ibid. p. 40.
46
Cf. Id. Ibid.
47
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha (Informação Verbal).
44
20
Os princípios axiológico-constitucionais dizem respeito ao
fundamento do Estado e sua finalidade última é a dignidade da Pessoa Humana.
Inclui portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana (que na expressão de
Cezar Saldanha é o princípio dos princípios) e seus subprincípios (ou princípios
corolários) como o princípio dos direitos fundamentais.
Também substantivos são os princípios político-constitucionais.
Eles estão ligados às decisões políticas fundamentais tais como o princípio
federativo, princípio republicano, da tripartição dos poderes (no regime
presidencialista), o princípio democrático, princípios da ordem econômica,
princípios da ordem social, princípios quanto à ordem internacional e princípios da
nacionalidade.
Princípios jurídico-constitucionais (ou técnico-constitucionais) são
adjetivos ou instrumentais, de técnica jurídica, tais como os princípios do Estado
de Direito, da igualdade, da prospectividade, da controlabilidade e da
razoabilidade, princípios constitucionais civis e penais, princípios constitucionais
tributários, princípios constitucionais penais, princípios constitucionais cíveis e
princípios constitucionais administrativos.48
48
Classificação também de Cezar Saldanha de Souza Júnior (informação verbal).
21
3 A ABERTURA AXIOLÓGICA DA CONSTITUIÇÃO
Quanto à axiologia, segundo Cezar Saldanha, o constitucionalismo
tem seis fases49.
A primeira é a fase do constitucionalismo liberal clássico, onde a
Constituição tinha por finalidade proteger e só manter a ordem econômica e social
liberal, o que se chamará de constituição-proteção.
A segunda, acompanha o liberalismo pluralista da segunda metade
do séc. XIX e visa aperfeiçoar a ordem anterior cujo documento será chamado de
Constituição-progresso.
A terceira é o constitucionalismo socialista que terá dois tipos de
cartas constitucionais: a Constituição-projeto-balanço dos soviéticos e a
Constituição-projeto-direção defendida por Canotilho.
A quarta fase é a do constitucionalismo social da primeira grande
guerra mundial, onde a norma constitucional será classificada de Constituição
axio-aspirada, que será desprovida de valores, será aceitável por todos e que
não se defende de seus inimigos.
O constitucionalismo social da segunda guerra mundial é a quinta
fase e será caracterizado por uma Constituição aceitável por todos, constante de
22
valores mínimos e que se defende de regimes autoritários e totalitários, será
chamada de Constituição de valores mínimos que será fruto de um processo
axio-orientado.
O constitucionalismo autoritário do entre-guerras será a última fase
cuja norma constitucional será chamada de Constituição protelação.
Concomitante ainda o magistério de Cezar Saldanha existem três
categorias teleo-axiológicas no direito constitucional: os fins, os valores e os
princípios. Os fins são os objetivos mais autênticos e possíveis que Estado pode
buscar e que são estudados pela filosofia e a ciência política. Os valores são
aqueles fins que a comunidade política decide realizar tendo como instrumento o
Direito. Os princípios são as normas que diretamente juridicizam os valores.
A Constituição é a equação que regula o actus essendi50 do Estado.
É a fórmula de sua substância. Sob um prisma jurídico, ela é o conjunto de
normas fundamentais que regulam os atos do Estado como também sua própria
existência. Entretanto, analisá-la apenas no sentido estritamente jurídico é
transformá-la um uma “letra fria”, desvinculada da realidade social e de eficácia
comprometida por ignorar o aspecto teleológico do seu ser.
A Constituição, ser jurídico que dá forma ao ente, é também, e
primeiramente, ser político. Tal conceito contraria o positivismo Kelseniano que
49
Informação Verbal.
23
afirma que observar o Estado como uma organização política é vê-lo como mero
elemento de coação, já que como organização política, o Estado é uma ordem
jurídica, mas nem toda ordem jurídica é um Estado. Sendo, por conseguinte, a
Constituição, Norma Pura, sem qualquer fundamentação política, sociológica ou
filosófica.51 Mas, como afirma José Afonso da Silva, a Carta Constitucional não
deve ser considerada no seu aspecto normativo: “como norma pura, mas como
norma em sua conexão com a realidade social, que lhe dá o conteúdo fático e o
sentido axiológico.”52
A Constituição dá a forma ao ser essencial do estado. Todo Estado,
a partir do Estado burocrático, centralizado, nacional moderno,53 tem os mesmos
elementos substanciais, mas é a formulação da composição destes elementos que
dá sua forma.
Podemos então afirmar que esse primeiro aspecto da abertura
axiológica da Constituição significa, em sentido estrito, a sua abertura política. A
sociedade, atenta a sua evolução e a mudança de seus valores, se serve da
política enquanto técnica do poder para efetivar estes valores na ordem normativa.
Evidentemente, a abertura só se dará em uma constituição vigente e
eficaz. Portanto, a positivação dos valores só é possível por meio do poder
50
Ato de ser.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 3 ed. p.302.
52
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p.41.
53
Definição de Cezar Saldanha de Souza Junior (Informação verbal).
51
24
constituinte derivado ou da interpretação constitucional elaborada pelo tribunal
constitucional, sendo esta uma das principais características da norma aberta: a
susceptibilidade de uma constante reinterpretação de si mesma.
Os elementos axiológicos assentados no consenso social vão se
expressar em forma de valores constitucionais. Sabendo-se que o conflito é um
fenômeno natural da sociedade, a necessidade de superação dos antagonismos é
tão natural quanto o próprio conflito. Na esteira de Aristóteles, Cícero, Tomás de
Aquino e Montesquieu, o desejo de paz é um impulso natural que constrange o
homem a viver em sociedade.
O consenso está portanto, na própria natureza, na essência do
cidadão, que antes de ser cidadão é Pessoa Humana. O interesse pelo consenso
e sua busca se expressa no primeiro artigo da Constituição Federal, ele está
positivado em forma de princípio, trata-se do próprio Estado Democrático de
Direito.
3.1
O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.
Segundo Verdú,54 a cláusula do Estado Democrático de Direito, se
articula diretamente com a cláusula reformadora da sociedade que na constituição
espanhola consta no art. 9.2:
54
Cf. VERDÚ, Pablo Lucas. Teoria General de Las Articulaciones Constitucionales. Madrid: Dykinson,
1998. p. 36.
25
“É função dos poderes públicos promover as
condições para que a liberdade e a igualdade do
indivíduo e dos grupos em que se entregam
sejam reais e efetivas; remover os obstáculos
que empeçam e dificultem sua plenitude e
facilitar a participação de todos os cidadãos na
vida política, econômica e social.”55
Tal cláusula se articularia também com o preâmbulo da mesma
constituição que afirma como fim do Estado Espanhol garantir a convivência
democrática, uma ordem social e econômica justa, Estado de Direito, império da
lei, os direitos humanos, promover o progresso da cultura e da economia e
estabelecer uma sociedade democrática.56 Trata-se portanto de uma articulação
material vertical entre os preceitos que ocasionam uma articulação formal vertical.
Ou seja, uma abertura axiológica ao valor Dignidade da Pessoa Humana, que
Verdú irá chamar de articulação axiológica da Constituição.57
Segundo a interpretação de Canotillho, a expressão Estado
Democrático de Direito visa a “realização da democracia econômica, social e
cultural e o aprofundamento da democracia participativa”58. Trata-se, também na
opinião de José Afonso da Silva,59 uma interpretação socialista, mais
precisamente de uma democracia socialista. Canotilho evoca o princípio da
55
ESTEBAN, Jorge de. Las Constitucines de España. Madri: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2000. Cf. também a tradução de Jorge Miranda in: Constituições de diversos países. Lisboa:
Imprensa Nacional, 3ª ed. p.285.
56
Cf. MIRANDA, Jorge. Constituições de diversos países. Lisboa: Imprensa Nacional, 3ª ed. p.283.
57
Cf. Op. Cit. p. 34.
58
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição Portuguesa Anotada. Coimbra: Coimbra Editora, 3. Ed. p. 65. Cf.
também: Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1998. p. 278.
59
Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 9. Ed. Nota
31, p. 102.
26
democracia participativa como princípio essencial do Estado de Direito
Democrático e não apenas princípio-fim60.
Canotilho afirma que o princípio democrático acolhe dois postulados:
a teoria democrática representativa e a democracia participativa. Democracia
participativa na sua definição é “a estruturação de processos que ofereçam aos
cidadãos efectivas possibilidades de aprender a democracia, participar nos
processos de decisão, exercer controlo crítico na divergência de opiniões, produzir
imputs políticos democráticos”61.
A democracia participativa é a idéia soviética de poder exercido pelos
sovietes, como expressa o art. 2o da Constituição de 1977 da antiga URSS:
“Todo poder na URSS pertence ao povo. O povo
exerce o poder do Estado através dos Sovietes
de Deputados do Povo, que constituem o
fundamento político da URSS. Todos os demais
órgãos estatais se encontram sob o controle dos
sovietes de Deputados do Povo e devem prestarlhes contas”.
A fracassada experiência soviética, supunha-se ser, juntamente com
a Grécia e os atuais cantões suíços, uma experiência de democracia direta.
Todavia, além dessa utopia sequer ter se tornado fato mesmo na Grécia ou Suíça,
essa chamada democracia participativa é uma técnica de esvaziamento do
sistema representativo, que as experiências históricas comprovaram, efetiva o
60
61
Cf. Constituição Portuguesa Antotada. Cit. p. 65.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1998. p. 278.
27
sistema totalitário assentado no partido único. Não se trata de efeito involuntário. A
idéia é de superação da representação política formal por uma instituição que a
assimila e a destrói. Especificamente, trata-se da superação do legítimo
parlamento por conselhos controlados pela ideologia de um único partido que,
gradativavemente, tende a tornar-se o partido único:
“Ora, superar é a tradução do termo
aufheben que, na linguagem da dialética
hegiliano-marxista, significa, no caso, que um
nova instituição assimila e incorpora os
elementos positivos da instituição precedente ao
mesmo tempo que a ultrapassa e suprime. A
idéia de superação distingue a mudança
revolucionária, na qual a nova instituição ao
mesmo tempo assimila, destrói e substitui a
precedente,
da
mudança
constitucional,
incremental e cumulativa, na qual a nova
instituição integra-se com flexibilidade ao
arcabouço institucional preexistente. (...)
Entretanto, a representação política
formal é um dos fundamentos insubstituíveis da
democracia constitucional moderna e suprimir a
primeira eqüivale substituir a segunda.”62
Claro está, portanto, que, na República Portuguesa, o telos da
expressão Estado Democrático de Direito, é a efetivação de um Estado Socialista
e é esse conteúdo ideológico que preenche a vageza semântica de tal princípio.
Não
obstante,
na
República
Federativa
do
Brasil,
Estado
Democrático de Direito nada mais é que a expressão jurídica da
Social-
Democracia, também chamada de Socialismo Democrático ou Democracia
28
Liberal. Ela é uma síntese hegeliana do liberalismo com o socialismo, que se
caracteriza por colocar-se como um meio termo entre as duas doutrinas que
tratam prioritariamente do capital e do trabalho nas relações sociais. Na verdade,
pretendeu superar o Liberalismo Clássico sem recorrer ao Socialismo Autocrático
da Ditadura do Proletariado, atingindo assim a idéia sintética do Socialismo
Democrático.
Percebe-se claramente esse meio termo na norma positiva. O direito
de propriedade é garantido por uma Cláusula de inamobilidade 63 (art. 5º, XXII) e,
no inciso XXIII da nossa Constituição, em outra Cláusula imóvel, é submetido ao
interesse social e coletivo. O direito de propriedade perde seu caráter absoluto por
uma técnica de trancamento, onde dois princípios aparentemente se conflitam,
causando uma limitação recíproca. Clara influência das forças populares e sinal
dos conflitos sociais e antagonismos ideológios vividos no seio do Poder
Constituinte Originário. Na verdade, o Poder Constituinte não teria outro caminho
a trilhar, já que o Socialismo Democrático foi a única doutrina capaz de equacionar
as forças heterogêneas que participaram da elaboração do texto constitucional.
Estado Democrático de Direito é o aspecto jurídico
de um ente
político, que se encontra assim expresso nas Constituições de apenas três
62
TAVARES, José Giusti (org). Totalitarismo Tardio: o caso do PT. Porto Alegre: Mercado Aberto, 2000. p.
139 – 140.
63
Expressão de Cezar Saldanha de Souza Junior.
29
Estados: do Brasil (art.1º)64, de Portugal (art.2º)65 e da Espanha, como “Estado
Social e Democrático de Direito” (art.1º, 1)66.
A rigor, no aspecto jurídico, todo Estado é de Direito. É a teoria da
bilateralidade ou auto-vinculação, na qual o Estado cria um direito para depois
submeter-se a ele, como afirma Kelsen: “O Estado deve ser apresentado como
pessoa diferente do direito para que o direito possa justificar o Estado.” 67
Entretanto, é oportuno ressaltar que nem todo Estado de Direito é democrático.
Elencam-se aqui, algumas características da Social-Democracia,
para ulterior identificação no direito positivo:
“garantia e expansão dos direitos e liberdades de todos
os homens e em qualquer grupo social: oposição a
todos privilégios sociais e posições ilegítimas de poder;
defesa da igualdade em todos os setores; oposição às
restrições impostas pelo liberalismo clássico; combate
ao
individualismo
socialmente
irresponsável;
propriedade privada limitada à sua função social;
fundamentação nos valores básicos da liberdade,
igualdade e solidariedade; concepção da democracia
como regra geral de vida; organização democrática do
estado; controle democrático do poder econômico;
busca de uma ordem jurídica internacional; ajuda
solidária
para
países
em
desenvolvimento;
democratização de todos os setores da vida social e
64
“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se Estado Democrático de Direito e tem como objetivo: (...) (grifei)”
65
“A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no
pluralismo de expressão e organização política democráticas e no respeito e na garantia de e efetivação dos
direito liberdades fundamentais, que tem por objetivo a realização da democracia econômica, social e cultural
e o aprofundamento da democracia participativa” (grifei).
66
“A Espanha constitui-se em Estado social e democrático de direito, que afirma como valores superiores
do seu ordenamento jurídico a liberdade, a justiça, a igualdade e pluralismo político.” (grifei).
67
KELSEN, Hans Op. Cit., p.301.
30
fomento
da
cultura
autodeterminação.” 68
Podemos,
então,
identificar
na
como
Norma
pressuposto
de
Constitucional
as
características acima69. A princípio, a rigidez constitucional é pressuposto do
Estado Democrático de Direito que vincula todos os poderes e os atos que ele
pode gerar a uma norma suprema e legitimamente emanada da vontade popular.
A legitimidade é exigência da eficácia constitucional, é componente do poder,
“possui suas raízes e se efetiva na vontade dos indivíduos” e é a “ legalidade
acrescida de valoração”70. A Constituição da República Federativa é
Social-
Democrata não somente no preâmbulo ou no seu Título I, mas em toda sua
estrutura, princípios e objetivos.
Encontramos portanto, o princípio da segurança jurídica no inciso
XXXVI, do art.5º: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada”, no inciso citado LXXIII do mesmo artigo a norma trata de
estabelecer como princípio do Estado a segurança jurídica. O caput e o inciso I do
art.5º, salientam o princípio da igualdade e liberdade de todos os homens, a
oposição aos privilégios sociais. O art.4º coloca como princípio da República
68
DI LORENZO, Wambert Gomes. Hegel e a Social-Democracia. O Estado do Maranhão, São Luís, 17 dez.
1997. Caderno 1, p. 4.
69
O preâmbulo da Constituição Espanhola de 29 de dezembro de 1978 afirma: “A nação espanhola,
desejando estabelecer a justiça a liberdade e a segurança e promover o bem de todos quantos a integram,
proclama, no uso da sua soberania, a vontade de: Garantir a convivência democrática no âmbito da
Constituição e das leis e em conformidade com uma ordem econômica e social justa; Consolidar um Estado
de Direito que assegure o império da lei como expressão da vontade popular; Proteger todos os espanhóis e
todos os povos de Espanha no exercício dos seus direitos humanos, das suas culturas e tradições, línguas e
instituições; promover o progresso da cultura e da economia para assegurar a todos uma qualidade de
vida digna; estabelecer uma sociedade democrática avançada e colaborar no fortalecimento de relações
pacíficas e de eficaz cooperação entre todos os povos da Terra.” (grifei).
31
Federativa do Brasil a busca de uma ordem jurídica internacional. Os Títulos II, VII
e VIII, que tratam respectivamente dos Direitos e Garantias Fundamentais, da
Ordem Econômica e Financeira e da Ordem Social, incluem os elementos já
acima descritos, na sua totalidade.
Também a divisão dos poderes presente no art. 2º e independência
do juiz no art.93, contêm em si a organização democrática do Estado.
O individualismo submete-se ao interesse social e coletivo, como
vemos no Título V, que prevê para a defesa do Estado e das instituições
democráticas a restrição ou mesmo suspensão de vários direitos conferidos pela
própria Constituição, sobretudo no art.5º, incisos IV, XI e XII.
Retomando o prisma ontológico, a Democracia Liberal é o Ser
acidental do Estado Brasileiro. O acidente é o ser de um “ser”. Sua existência
pressupõe um sujeito constituído, ao qual ele se liga e determina, é aquele que
existe em um outro.71 A Social-Democracia é ser derivado do Estado. Não vive
sem a prévia existência do Estado, mas dele depende para realizar seu actus
assendi.72 Existe por acidente, não é essência mas da essência e da forma deriva,
podendo inclusive deixar de existir, se assim entender o consenso expresso em
70
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 6. ed.Rio de Janeiro: Forense, 1986.p.114.
Cf. Di LORENZO, Wambert Gomes: “O Ser do Estado e o poder reformador”, 51 a Reunião Anual da
SBPC, PUCRS, Porto Alegre/ RS, 11 a 16 de Julho, 1999.
72
Ato de existir.
71
32
um novo poder constituinte seja poder constituinte originário revolucionário, poder
constituinte originário evolutivo73, ou mesmo no poder constituinte derivado.74
3.2
O VALOR MATRIZ: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Todo ser tem um fim. Segundo Aristóteles, o fim do ser é seu bem. A
existência se justifica pela sua busca constante pois o ser existe para o bem.
sendo o fim da coisa o seu próprio bem, podemos dizer que o bem da coisa é o
seu valor75. Assim, nenhum ato de ser ou de existir é vão. Também a sociedade,
enquanto ser, tem um fim, uma causa final, razão de sua própria existência. O fim
social é o valor absoluto da sociedade, seu elemento axiológico essencial sem o
qual o Estado perde sua própria razão de existir.
73
Classificação de Cezar Saldanha de Souza Junior, segundo a qual o Poder Constituinte Originário pode ser
classificado em revolucionário e evolutivo. O primeiro é ilimitado, incondicionado e soberano. O evolutivo é
relativamente incondicionado, ilimitado e .subordinado..., porquanto ocorre nas transições políticas e
institucionais dos Estados contemporâneos que não recorrem, para tanto, a uma revolução ou guerra civil.
(informação verbal).
74
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho a Constituição de 1988 foi elaborada por um poder constituinte
derivado, porquanto foi formalmente convocado por uma emenda constitucional. Cf. O Poder Constituinte. São Paulo:
Saraiva, 3 ed., 1999. p. 37.
75
No conceito de Armando Câmara, valor é o dinamismo do ser, sua passagem de potência para ato, como
também a conformidade da coisa com sua finalidade. Cf. Armando Câmara: obras e ebscolhidas (org. Luis
Alberto De Boni). Porto Alegre: Edipuc, 1999. pp. 52 – 61.
33
Para João Camillo de Oliveira Torres, o valor é a própria causa final
da história, é aquele motivo que leva a ação humana a tomar determinada direção.
É a causa última na execução e a primeira na intenção.76
Como lembra Amaral Fontoura77, o homem não é apenas
instintivamente mas também é racionalmente social. Significa que ele por ser –
como afirma Santo Tomás – um animal social, busca esse bem por próprio
instinto78. Mas, também o homem racionalmente constrói caminhos, cria
instrumentos e processos para que esse bem ser realize no ser. O bem comum é
o bem social, o valor essencial ou o elemento axiológio absoluto, a causa final da
sociedade.
O Estado não tem outra razão de ser se não a busca desse valor.
Todavia, ele não pode ser encontrado senão a partir da aceitação de um valor
racional
universal,
conclusão
de
premissas
rigorosamente
lógicas
e
universalmente verdadeiras. Trata-se de um princípio que não pode ser objeto de
escolha, porquanto por si mesmo é evidente pois decorre das coisas postas, da
natureza, do mundo real e concreto.
A busca desse valor, fim ou o bem social é a busca de um elemento
que, decorrente do Direito Natural, se assenta em premissas universalmente
76
Cf. TORRES. João Camillo de Oliveira. Teori Geral da História. Petrópolis: Vozes, 1963. p. 263 ss.
Cf. FONTOURA, Amaral. Introdução à Sociologia. Porto Alegre: Globo, 1955. p. 36.
78
Cícero afirma que há um instinto de sociabilidade no homem.
77
34
válidas e aceitas. O bem comum é, na definição de Cezar Saldanha de Souza
Junior, “o bem de todos naquilo que todos temos em comum”.79
A assertiva acima remete a outro problema: o que todos temos em
comum? Como encontrar essa substância básica? Qual seria esse elemento
comum a todo indivíduo?
A resposta está na humanidade singular de cada pessoa. Cada
Pessoa Humana tem uma dignidade própria, peculiar, seja no campo político,
jurídico, econômico, moral ou religioso. A Dignidade da Pessoa Humana é o
próprio fim do Estado que, na República Federativa do Brasil, se encontra
positivado em forma de princípio constituicional:
“A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III – A Dignidade da Pessoa Humana”. (Art. 1o da
Constituição Federal)
A crítica comum à expressão consagrada pelo texto constitucional é
que ela seria redundante, pleonástica ou tautológica. Mas ela significa a
singularidade do ser humano que é, ao mesmo tempo, individual e social. Cada
indivíduo traz em sua essência a substância da humanidade. Cada pessoa si per
si representa todo o gênero humano.
79
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha (informação verbal).
35
A
Pessoa
Humana
tem
elementos
essenciais
próprios:
substancialidade, individualidade e racionalidade. Como afirma Boécio: “Persona
est rationalis natura individua substantia”.80 Estes elementos estão na raiz de toda
ratio do valor dignidade da pessoa humana.
Não obstante a dignidade da pessoa ter que ser afirmada e fundada
nos campos jurídico, político, moral e religioso. A sua substancialidade si per si é
fundamento suficiente para a afirmação dessa dignidade singular. A pessoa é
digna não porque o direito positivo assim o diz, não porque há um consenso social
em torno de um valor. Não se trata de um axioma intermitente que, à barlavento
das mudanças sociais, ocupa seu lugar no tempo e no espaço ou dele se ausenta,
consoante o consentimento de cada sociedade em cada momento histórico em
particular.
Que motivo lógico há, que força a respeitar a dignidade do facínora,
do teratoma social, daquele que socialmente jamais assumiu forma humana, que
por sua conduta delinqüente conspurca a dignidade não apenas de outrem mas a
sua própria? Que razão há para que a sociedade trate como humano aquele que
renunciou a sua própria forma humana? Que constrange o Estado à não se tornar
mero agente de vingança reduzindo a justiça à mera reciprocidade como queriam
os pitagóricos?81
80
81
De duabus nat., II, 4.
Cf. Aristóteles. Ética a Nicômaco, livro V, 5.25.
36
A resposta está na substância do indivíduo, que mesmo na forma
desumana, lobrosiana, teratogênica, esconde uma essência que contem a
substância comum de todo o gênero humano.
Essa abordagem ontológica remete imediatamente para o aspecto
jurídico da dignidade da pessoa: ubi societas, ibi jus; ibi jus, ibi homo. O homem é
ao mesmo tempo causa eficiente e causa final do Direito, sujeito e fim do
ordenamento. Há uma suprema dignidade da Pessoa Humana no mundo jurídico,
pois não há nenhum objeto do Direito que não seja atribuído ao homem.
Ainda neste aspecto ontológico, a sociabilidade de cada indivíduo
determina a dignidade social do homem como causa eficiente do Direito. A vida
individual e social da pessoa são aspectos da mesma vida, pois não há valor
social que não seja antes um valor pessoal, a humanidade é portanto o lugar
comum de consolidação de tais valores.82
A relação jurídica dos indivíduos é uma relação de reciprocidade em
que há a contraposição de um sujeito sobre o outro na qual se concretiza uma
superioridade. Mas, tal relação implica também no primado do sujeito sobre o
objeto. Ou seja, a dignidade da Pessoa Humana é superior aos seus próprios
direitos. Criticando von Jhjering, Guido Gonella diz que a afirmação do direito da
pessoa
82
Cf. GONELLA, Guido. Bases de uma nova ordem social: Anotações às mensagens de Pio XII. Petrópolis:
Vozes, 1947. p. 31.
37
“não representa sempre o seu máximo bem: e aí
estão para prová-lo renuncias e submissões
voluntárias em nome do dever, que vêm
antepostas à conservação (como por exemplo o
soldado que renuncia o seu direito à vida, para
cumprir o dever de defender sua pátria).”83
Nessa relação entre a pessoa e o Direito, Gonella identifica a
possibilidade tanto de um ciclo vicioso quanto de um ciclo virtuoso: o
empobrecimento da dignidade da pessoa degrada a ordem jurídica e uma ordem
jurídica degradada atenta logicamente contra a dignidade da pessoa. Também, ao
contrário, o respeito da dignidade da pessoa implica na dignidade da ordem
jurídica e a uma ordem jurídica digna enriquece a dignidade da Pessoa Humana.84
O termo Pessoa Humana também denota simultaneamente que cada
homem traz em si uma individualidade e sociabilidade concordantes. Ou seja, a
pessoa não tem sua razão de ser no Estado, como pretendem os totalitarismos,
porquanto deve ter sua individualidade respeitada pela ordem jurídica e a política.
Também não deve existir como adversa ao Estado, pretendendo contra ele, ser
sujeito de todos os direitos, em um individualismo egoísta como pretendeu o
liberalismo clássico.
O Estado existe totalmente para a pessoa, mas esta também existe,
em parte, para o Estado. Ela é sujeito de deveres (civismo) e de direitos
(cidadania). Além de todos os aspectos ontológicos já sinteticamente propostos a
83
84
Id. Ibid. p. 33.
Cf. Op. Cit. 35.
38
individualidade e sociabilidade da Pessoa Humana se assenta também em uma
realidade prática: ela é sujeita de direitos e deveres. Sendo indissociável portanto,
o indivíduo da sociedade em que vive.
Já a racionalidade é que permite que a pessoa seja definida como
tal, como assevera Santo Tomás: “id quod est perfectissimum in tota natura,
scilicet subsistens in rationali natura”.85 Ela é consciente e livre e sua liberdade de
corpo e de consciência é algo inerente à sua dignidade.
A racionalidade da pessoa implica também em sua dignidade moral.
Ela é o sujeito da moral. Nela encontramos uma unidade entre uma moral
individual e uma moral social que assume na pessoa um caráter não apenas
unitário mas totalitário em uma situação pessoal de tudo ou nada. Ou se
permanece na esfera da moral ou se fica fora dela86. Na vida social (como sugere
Aristóteles) se admite uma busca gradual do bem, mas jamais uma opção do
indivíduo pelo mal, pois bem e mal são dois caminhos excludentes.
Tal consideração adquire relevo se observado que a vida pública é
regulada por diversas normas da vida privada. Isso evidencia que há uma primazia
da moral pessoal sobre a moral social. Esse fato se constata no mundo do Direito,
não apenas na geração Direito como também na sua aplicação, já que a eficácia
passa pela aceitação ou repulsa íntima da lei externa.
85
86
Summa Theol., I, q. 29, a. 3.
Cf. Gonella. Op. Cit. p. 23.
39
A racionalidade da pessoa implica também na sua dignidade
religiosa que não deixa de estar ainda vinculada à dignidade moral. Ora, a idéia de
consciência moral que surge na patrística viria a ser a primeira ameaça ao
absolutismo greco-romano. Por meio dela se recebe o direito natural que,
processado racionalmente, não apenas legitima, mas também vem limitar o poder
do rei medieval, trazendo já para o Estado87 medievo uma verdadeira e
inquestionável supremacia do Direito.
Assim, a dignidade religiosa da pessoa também se manifesta em
dois aspectos: o individual e o social. O primeiro, já observado, diz respeito às
convicções; o segundo, à liberdade de prática e vivência da fé. Essa liberdade de
religiosa está garantida desde que o indivíduo, ela evocando, não conspurque a
dignidade de outrem.
Nesta prestação negativa do Estado observa-se um direito-liberdade
que vai conferir à lei um papel de garantia da liberdade de todos limitando a
liberdade de indivíduos ou grupos.
À propósito, as constituições modernas consagraram como direito
fundamental a liberdade de crer e viver a própria crença. Se constata essa
unidade entre consciência e vida e liberdade de crença, profissão ou culto
religioso, de tal maneira, que na Constituição da República Federal da Alemanha
87
No sentido de sociedade politicamente organizada.
40
encontra-se no mesmo escopo do art. 4o a objeção de consciência e a liberdade
religiosa (implicando na liberdade de culto). 88
A dignidade econômica da pessoa se reflete na dignidade do
trabalho humano que não é apenas meio de sobrevivência mas de satisfação de
suas obrigações morais. Ele é mais que um meio de sustento, é um instrumento
de afirmação da personalidade e da liberdade. A dignidade econômica afirma a
propriedade privada como direito natural,89 ao mesmo tempo que a limita.90
Significa na ordem econômica a justa relação entre a produção e a distribuição
das riquezas. Onde não haja uma superposição valorativa do capital sobre o
trabalho, mas uma concordante conexão entre os dois, onde o trabalho humano
assume o papel central na relação entre os fatores de produção. O capital deve
estar à serviço da Dignidade da Pessoa Humana e o trabalho é um meio
privilegiado de realizar tal dignidade.
88
A objeção de consciência também está consagrada no artigo 143, § 1o da Constituição Federal como
(imperativo de consciência), no artigo 41o, 6 e 276o ,4 da Constituição da República Portuguesa e 30.2 da
Constituição de Espanha. Já a liberdade religiosa se afirma no art. 8 o e 19o da Constituição da República
Italiana, 16 da Constituição Espanhola. Na França a liberdade de consciência e liberdade religiosa se encontra
nos artigos 4o e 11o da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789, em vigor
por força do preâmbulo da Constituição de 1958, que, in verbis, determina: “O povo francês proclama
solenemente o seu apego aos Direito do Homem e aos princípios da sobrania nacional tal como foram
definidas pela Declaração de 1789, confirmada e completada pelo preâmbulo da Constituição de 1946 (...)”
89
O art. 17 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão já afirmava que a propriedade “é um direito
sagrado e inviolável”
90
Cf. o art. 5o, XXII e XXIII da C.F. Também o mesmo art. 17 da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão afirma que esse direito de propriedade não é absoluto.
41
Afirmar a dignidade política da pessoa é afirmar a antítese do
individualismo e do totalitarismo,91 dois extremos que afirmam ou a política em
função do indivíduo e o indivíduo em função da política.
A garantia da dignidade da pessoa requer necessariamente a
superação da dicotomia entre Estado e sociedade ou Estado e indivíduo. Não se
trata de mera supressão da oposição entre indivíduo e Estado, mas da
identificação do Estado como a própria sociedade. A comunidade política nada
mais é que um conjunto de indivíduos e grupos, politicamente organizado, que
busca um fim comum.
A cidadania surge da atribuição de direitos políticos à Pessoa
Humana. Ela é ser acidental, que realiza sua existência aderindo à Pessoa
Humana. A cidadania deve servir à humanidade e não a segunda à primeira. A
pessoa, e não o cidadão, é o sujeito e o fim da política.
Ontologicamente há uma distinção e uma hierarquia entre pessoa e
cidadão. O primeiro é anterior ao segundo, existe plenamente sem o segundo,
enquanto o cidadão tem como essência a Pessoa Humana e, consequentemente,
a mesma substancialidade desta. Mesmo aquele que não goza de direitos
políticos, pode ter sua dignidade respeitada, pois ele antes de ser cidadão é
pessoa, ou melhor uma Pessoa Humana que, além de gozar dos direitos liberdade
(art. 5o da C.F.) e dos direitos sociais (arts. 6o a 11o da C.F.) – inerentes a sua
91
Cf. GONELLA. Cit. p. 36.
42
dignidade –, goza também de direitos políticos (arts. 12 a17 da C.F.). O inverso
não é verdadeiro, ninguém goza verdadeiramente dos seus direitos políticos
fundamentais sem terem respeitados os seus direitos liberdade e sociais, ou seja,
daqueles que garantem a sua dignidade enquanto pessoa.
Os direitos da pessoa anteriores ao direito do Estado, ou seja,
surgem como limites do arbítrio do Estado. A pessoa é portanto, elemento
essencial do ser político. Ela é condição de existência da comunidade política,
pois a mesma comunidade política tem sua existência condicionada ao
reconhecimento da existência da pessoa.
CONCLUSÃO
Direito é ser. Enquanto quod est tem sua própria substacialidade:
fato, valor e norma. Essa chamada teoria trimensional, também é uma teoria
ontológica do Direito, pois afirma sobre essa substancialidade uma essencialidade
peculiar. Se enquanto substância ele apresenta três elementos indivisíveis, a
essência confere ao Direito uma característica incomum: enquanto fim, Direito é
um dever ser.
Parece imprópria a afirmação de que Direito não é ser mas mero
dever ser. É o mesmo que afirmar que o direito não existe, que é mera
impossibilidade ou meta irrealizável. A norma jurídica não é dever ser, ela existe,
mas aponta para algo que deve existir. O dever ser do direito, conforme Armando
43
Câmara, tem na sua base um poder ser mas, ambos, tanto poder ser quanto dever
ser, dizem respeito a outro ser ao qual o Direito adere.
Na constatação acima temos uma, não menos peculiar, relação de
finalidade. O Direito tem como fim, a realização do fim de outrem. Seu telos é
trazer o possível para o real na sociedade. Direito assim se apresenta com fator
de dinâmica de outro ser. Pois ele é instrumento de busca de conformidade entre
a sociedade (enquanto potência) e o seu fim (sociedade enquanto ato).
Temos nessa relação de finalidade a revelação de outro elemento
substancial do Direito: o Direito é valor. Pois, já definido, valor é tanto a dinâmica
quanto a conformação do ser com sua finalidade. Armando Câmara afirma que é o
valor que explica o fato e justifica a norma. A norma visa um poder ser. Não é
mera
abstração
apriorística
mas
busca
a
realização
do
possível
no
comportamento humano. É nessa tarefa de conformar a conduta humana com a
finalidade social que o Direito realiza outro valor: a justiça.
Assim, o Direito constitucional é puro valor. Valor que explica o fato
político e justifica a norma organizadora da sociedade política. Essa assertiva nos
induz a indagar se o Direito, em uma perspectiva ontológica, pode ser considerado
sistema. Direito é puro sistema ou um ser com estrutura substancial, essencial,
formal e acidental própria? A provisória conclusão que o Direito é um ser, e
enquanto ser tem sua dinâmica própria, nos revela que abertura da constituição
(enquanto sistema), nada mais é que o dinamismo do Direito Constitucional.
44
A abertura da constituição é o movimento do Direito Constitucional
na busca do seu fim. Não é mera recepção de elementos metajurídicos ou
supraconstitucionais, mas busca do próprio ser na realização do seu valor
absoluto: o bem comum assentado na dignidade da Pessoa Humana.
4 BIBLIOGRAFIA
1. AQUINO, Santo Tomás. Summa Theol., I, q. 29, a. 3.
2. ARAÚJO NETO, Edemir . Os princípios administrativos na Constituição de
1988.
Revista da PGE. São Paulo, dez de 1990.
3. ARISTÓTELS. Ética a Nicômaco, livro V, 5.25.
4. BOÉCIO. De duabus nat., II, 4.
5. BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 6. ed.Rio de Janeiro: Forense, 1986.
6. CÂMARA, Armando. Obras e escolhidas (org. Luis Alberto De Boni). Porto
Alegre:
Edipuc, 1999.
7. CANARIS, Claus-Wilhelm Canaris. Pensamento Sistemático e Conceito de
Sistema
na Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.
45
8. CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição Portuguesa Anotada. Coimbra:
Coimbra
Editora, 3. Ed.
9. _______ Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1998.
10. DI LORENZO, Wambert Gomes. Hegel e a Social-Democracia. O Estado do
Maranhão, São Luís, 17 dez. 1997. Caderno 1, p. 4.
11. _______ O Ser do Estado e o poder reformador, 51a Reunião Anual da
SBPC,
PUCRS, Porto Alegre/ RS, 11 a 16 de Julho, 1999
12. ESTEBAN, Jorge de. Las Constitucines de España. Madri: Centro de
Estudios
Políticos y Constitucionales, 2000.
13. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte. São Paulo:
Saraiva, 3
ed., 1999.
14. FONTOURA, Amaral. Introdução à Sociologia. Porto Alegre: Globo, 1955.
15. GONELLA, Guido. Bases de uma nova ordem social: Anotações às
mensagens de
Pio XII. Petrópolis: Vozes, 1947.
16. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal
da
Alemanha (Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesreppublik
Deutschland). Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998.
17. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 3 ed.
18. LARENZ, Karl. Derecho Justo - Fundamentos de ética jurídica. Madri:
Civitas:
1985.
19. MIRANDA, Jorge. Constituições de diversos países. Lisboa: Imprensa
Nacional, 3ª
ed.
20. PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalità costituzionale. Napoli:
Edizioni
Scientifiche Italiani, 1991.
46
21. MENDONÇA, Jacy de Souza. O Curso de Filosofia do Direito do Professor
Armando Câmara. Porto Alegre: Sérgio Fábris, 1999.
22. PINZANI, Alessandro. A teoria jurídica de Jürgen Habermans entre
funcionalismo
e normativismo. II Simpósio Internacional sobre a Justiça. No prelo.
23. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9.ed. São
Paulo:
Malheiros, 1993.
24. SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha (Informações verbais).
25. TAVARES, José Giusti (org). Totalitarismo Tardio: o caso do PT. Porto
Alegre:
Mercado Aberto, 2000.
26. TEUBNER, Gunther. O Direito Como Sistema Autopoiético. Lisboa:
Fundação
Calouste Gulbenkian, 1989.
27. TORRES. João Camillo de Oliveira. Teoria Geral da História. Petrópolis:
Vozes,
1963.
28. VERDÚ, Pablo Lucas. Teoria General
Constitucionales.
MADRID: DYKINSON, 1998. BIBLIOGRAFIA
de
Las
Articulaciones