- Revista de Processo Comparado

TUTELA CONTRA O ILÍCITO
(art. 497, parágrafo único, CPC/2015)
LUIZ GUILHERME MARINONI
Professor Titular da Universidade Federal do Paraná
[email protected]
RESUMO: O autor firma posição no sentido de que pode haver ilícito sem dano.
Pensar-se o contrário significa confundir o ilícito com sua habitual consequência, que
é o dano. Essa concepção nasceu do estudo da concorrência desleal, mas é também
visível quando se pensa na proteção dos direitos fundamentais. O mesmo se deve
dizer quanto à tutela jurisdicional que consiste na remoção do ilícito: pode-se pleitear
a remoção do ilícito, independentemente da existência do dano. Essas espécies de
tutela independem da culpa ou dolo. Neste ponto, evoluiu o CPC de 2015, em relação
à legislação anterior.
PALAVRAS-CHAVE: Ilícito. Remoção. Dano. Prevenção. Ressarcimento. Remoção.
Inibição.
ABSTRACT: The author holds the position that there can be a wrongdoing without
damage, otherwise the wrongdoing would be mistaken for the its usual consequence,
damage. This principle arose from the study of unfair competition but is also present
in the analysis of the deference of fundamental rights. The same can be said of
remedies which prohibit the wrongdoing: one can request a prohibitory injunction
regardless of the existence of damage. These types of remedies do not require proof
of fault or intent. In this regard, the 2015 CPC has evolved in relation to previous
legislation.
KEYWORDS: Ilicit. Harm. Judicial provisions against illicit acts.
SUMÁRIO: 1. A tutela contra o ilícito no CPC/2015; 2. A tutela ressarcitória pelo
equivalente como única resposta contra o ilícito; 3. A incompatibilidade entre o
processo civil permeado pelos valores do direito liberal clássico e a tutela contra o
ilícito (ato contrário ao direito); 4. Primeiros passos na percepção da necessidade de
tutela contra o ilícito (ato contrário ao direito); 5. A norma de proteção dos direitos
fundamentais e a tutela dos direitos transindividuais; 6. A tutela jurisdicional contra o
ilícito (não danoso); 7. A tutela contra o ilícito e os pressupostos da culpa e do dolo;
8. Significado da proibição de se discutir o dano na ação voltada à tutela contra o
ilícito.
1. A tutela contra o ilícito no CPC/2015
A mais importante forma de tutela jurisdicional do novo Código de
Processo Civil está prevista no seu art. 497, parágrafo único. Diz esta norma:
“Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer,
o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará
providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático
equivalente. Parágrafo único: Para a concessão da tutela específica destinada
a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção,
é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa
ou dolo”.
O art. 497, parágrafo único, do novo Código de Processual Civil
consagra a necessidade de tutela jurisdicional contra o ato contrário ao direito,
ou melhor, de tutela jurisdicional contra o ilícito. A norma elenca duas formas
de tutela jurisdicional contra o ilícito: i) a tutela inibitória, que pode ser voltada
contra a prática, a repetição ou a continuação de um ilícito; e ii) a tutela de
remoção do ilícito, direcionada à remoção dos efeitos concretos da conduta
ilícita.
Mais do que isso, a norma afirma a dissociação entre ato contrário ao
direito e fato danoso, deixando claro que tais tutelas não têm como
pressuposto o dano e os critérios para a imputação da sanção ressarcitória, ou
seja, a culpa e o dolo.
2. A tutela ressarcitória pelo equivalente como única resposta contra o
ilícito
Existe um dogma – de origem romana – no sentido de que a tutela
ressarcitória é a única forma de tutela contra o ilícito. Isso quer dizer que a
unificação entre as categorias da ilicitude e da responsabilidade civil, já
realizada no direito romano, percorreu a história do direito, inclusive do direito
processual civil, sem suscitar maior inquietude de parte da doutrina. Pior do
que isso: chegou-se a identificar o ilícito com o ressarcimento em dinheiro.
Portanto, é preciso perceber não apenas os motivos que conduziram à
unificação entre o ilícito civil, o fato danoso e o ressarcimento em dinheiro, mas
também como eles repercutiram sobre o processo civil. Embora essa história
seja bastante antiga, é oportuno considerar a questão a partir do direito liberal
clássico. Nessa época, diante da ideia de equivalência das mercadorias, o bem
objeto do litígio era visto como uma “coisa” dotada de valor de troca. Assim,
como o valor da lesão era passível de aferição em pecúnia, entendia-se que
os direitos podiam ser adequadamente tutelados por meio do ressarcimento
em dinheiro1.
É certo que o art. 1.142 do Código Napoleão – segundo o qual toda
obrigação de fazer e não fazer resolve-se em perdas e danos em caso de
inadimplemento do devedor – constitui um reflexo dos princípios de liberdade
e de defesa da personalidade, próprios do jusnaturalismo e do racionalismo
iluminista 2 . Mas, se não há como negar que há uma relação entre a
incoercibilidade das obrigações e a preservação da “liberdade do homem”, não
se pode deixar de perceber que, dentro da lógica do liberalismo, há também
um nexo entre a tutela pelo equivalente e o princípio da abstração das pessoas
e dos bens.
Se os bens são equivalentes, e assim não merecem tratamento
diversificado, a transformação do bem devido em dinheiro está de acordo com
a lógica do sistema, cujo objetivo é apenas sancionar o faltoso, repristinando
os mecanismos de mercado. Por outro lado, se o juiz não pode dar tratamento
distinto às necessidades sociais, nada mais natural do que unificar tal forma
de tratamento, dando ao lesado valor em dinheiro.
Se todos são iguais – e essa igualdade deve ser preservada no plano
do contrato –, não há razão para admitir uma intervenção mais incisiva do juiz
diante do inadimplemento para que, então, seja assegurado o adimplemento
in natura. Se o princípio da igualdade formal atua da mesma forma diante do
contrato e do processo, bastaria ao juiz conferir ao lesado a tutela pecuniária.
A sanção pecuniária teria a função de “igualizar” os bens e as necessidades,
pois, se tudo é igual, inclusive os bens – os quais podem ser transformados
em dinheiro –, não existiria motivo para pensar em tutela judicial específica. No
direito liberal, os limites impostos pelo ordenamento à autonomia privada são
de conteúdo negativo, gozando dessa mesma natureza a tutela pelo
equivalente3.
As perdas e danos seriam necessárias não só para conservar o dogma
Cesare Salvi, Legittimità e “razionalità” dell’art. 844 Codice Civile, Giurisprudenza
Italiana, 1975, p. 591 e ss.
2
Salvatore Mazzamuto, L’attuazione degli obblighi di fare, Napoli, Jovene, 1978, p.
36.
1
3
Salvatore Mazzamuto, L’attuazione degli obblighi di fare, p. 37.
da “neutralidade” do juiz, como também para manter em funcionamento os
mecanismos de mercado. No “mercado” pouco importam as qualidades do
sujeito ou as dos bens, de modo que a tutela pelo equivalente, ao expressar
apenas o custo econômico do valor da lesão, mantinha íntegros os
mecanismos do próprio mercado, sem alterar a sua lógica4.
Sendo o princípio da igualdade formal imprescindível para a
manutenção da liberdade e do bom funcionamento do mercado, não há como
pensar em forma de tutela que tome em consideração determinados interesses
socialmente relevantes - ou em “técnica processual diferenciada” -, a revelar a
necessidade de conferir “tratamento diferenciado” a situações e posições
sociais diversas. A tutela ressarcitória pelo equivalente não se importa com as
diferentes necessidades e espécies de bens ou mesmo pressupõe qualquer
programa de proteção das posições sociais mais frágeis. Esta forma de tutela
jurisdicional, na medida em que desejava apenas conservar em funcionamento
o mercado na perspectiva do princípio da igualdade formal, ignorava as
características e as necessidades socialmente diversificadas, limitando-se a
exprimir a equivalência das mercadorias5.
Se as pessoas são iguais, e não precisam ser tratadas de forma
diferenciada, também não há razão para pensar em tutela preventiva – e, muito
menos, em tutela contra o ato contrário ao direito -, que assume importância
apenas em um contexto de Estado preocupado em cuidar de maneira
diferenciada de determinadas situações tomadas em consideração pelo direito
material. Recorde-se que os direitos fundamentais, no constitucionalismo
liberal-burguês, eram vistos somente como direitos de defesa contra o Estado.
O direito liberal se importava com a defesa da liberdade do cidadão contra as
eventuais agressões da autoridade estatal e não com as diferentes
Como observa Adolfo di Majo, “le dottrine giuridiche dell’Ottocento, dopo la parentesi
medioevale, recuperano appieno il principio romanistico (della prevalenza) della
condemnatio pecuniaria, dovendo apparire, questa prevalenza, come la più funzionale
alle esigenze del mercato. Nel mercato, com’è noto, non contano le qualità dei soggetti
né quelle dei valori od interessi in esso presenti (astrattezza dei valori). In presenza di
atti e/o di fatti che comportano inadempimento di obblighi e/o violazioni di diritti, la linea
tendenziale è di imporre al responsabile il mero ‘costo economico’ di sifatti
comportamenti, tendendosi in tal modo a riprodurre i meccanismi di mercato alterati”
(Adolfo di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano: Giuffrè, 1993, p. 156).
5
Salvatore Mazzamuto, L’attuazione degli obblighi di fare, p. 38.
4
necessidades sociais do grupo. O Estado não dirigia uma política destinada a
garantir determinadas necessidades sociais, não interferindo na sociedade e
no processo econômico de modo a tutelá-las.
3. A incompatibilidade entre o processo civil permeado pelos valores do
direito liberal clássico e a tutela contra o ilícito (ato contrário ao direito)
Entretanto, é interessante perceber que o que igualizava as
necessidades sociais era a forma de tutela – pelo equivalente – entregue ao
lesado. A partir dessa forma de tutela, perfeita dentro da lógica do direito
liberal, é que o procedimento e, inclusive, as sentenças eram desenhados.
Se o processo, como instrumento, serve a um fim, a sua função e
estrutura certamente dependem do seu escopo. Isso quer dizer que a função
e a estrutura do processo de conhecimento do início do século XX – que ainda
estão presentes em vários países da América Latina e da Europa - são
consequências da finalidade que lhe foi atribuída por aqueles que o moldaram.
O direito liberal do século XIX, além de eminentemente patrimonialista, era
marcado pela preocupação fundamental de delimitar rigidamente os poderes
de interferência do Estado na esfera jurídica dos particulares. Ora, quando se
parte da suposição de que a qualidade do bem litigioso não importa para o
processo e que o juiz deve ter os seus poderes limitados para não interferir na
esfera jurídica privada, o processo civil não precisa e não pode exercer função
preventiva.
Lembre-se que a condenação foi pensada para o caso de dano6, ao
6
Para se compreender o conceito de sentença condenatória é preciso tomar em conta
os valores do momento em que foi concebido. O direito liberal, para não permitir a
interferência do Estado em algo que, como se supunha, não lhe dizia respeito, proibiu
o juiz de ordenar sob pena de multa. A correlação entre a condenação e os meios de
execução demonstra a forma pela qual a sentença pode atuar para modificar os fatos.
Se o Judiciário estava proibido de impor um fazer ou um não fazer – não apenas
porque isto constituiria um atentado contra a liberdade, mas também porque não era
desejado pelos valores da época –, a sentença não teria motivo para garantir a tutela
preventiva ou a tutela específica do direito. Bastaria uma sentença capaz de garantir
um valor em dinheiro, ou seja, uma sentença indiferente ao direito material tutelado.
Note-se, assim, que a “abstração” dos bens e das pessoas reflete sobre a
“neutralidade” dos procedimentos e das sentenças. Se tudo é igual, e assim não há
necessidade de tutela diferenciada ou específica, basta um único procedimento, uma
única sentença, e logicamente apenas os meios executivos tipificados na lei. Daí a
passo que a sentença declaratória, que independe de execução e, assim, não
precisa interferir na realidade dos fatos, é completamente incapaz de evitar o
ilícito ou o dano7. Para que a função preventiva fosse possível – se desejável,
deixe-se claro – seria necessário dar ao juiz o poder de ordenar mediante
coerção indireta, o que não só foi expressamente vedado pelo Código
Napoleão, como por muito tempo foi visto pela doutrina europeia como um
atentado contra o princípio da liberdade.
Mas,
se as sentenças do processo de conhecimento
eram
evidentemente incapazes de conferir prevenção, seria possível perguntar
sobre a tutela cautelar, diante da sua conhecida relação com o periculum in
mora. A doutrina sempre viu na tutela cautelar uma garantia de efetividade do
processo de conhecimento. Daí ter afirmado sua natureza instrumental. No
entanto, se a tutela do processo de conhecimento não é preventiva, a cautelar
obviamente não pode assumir tal função. Não apenas porque aí a tutela
cautelar estaria exercendo exatamente a função não desejada e permitida
pelos valores liberais, mas também porque uma providência instrumental não
pode ser utilizada para alcançar algo (prevenir) que a própria tutela jurisdicional
final está impossibilitada de propiciar.
A tutela cautelar, ainda que voltada contra o perigo, foi moldada para
impedir que a demora do processo pudesse retirar a utilidade da tutela
imprescindibilidade da perspectiva histórico-crítica para a compreensão do conceito
de condenação.
7
A sentença declaratória possui laços visíveis com o modelo de Estado de Direito de
matriz liberal, pois não incide sobre a vontade do réu, limitando-se apenas a declarar
algo sobre uma relação jurídica já formada pela autonomia das vontades. Se a
sentença que ordena sob pena de multa faz com que o juiz atue sobre a vontade do
réu para, por exemplo, assegurar a não violação do direito, a sentença declaratória se
limita a regular, formalmente, a relação jurídica que foi criada a partir da livre vontade
dos particulares. Vittorio Denti também reconhece a ligação da tutela declaratória,
como remédio de caráter preventivo, com o modelo institucional liberal: “Altro punto
che va tenuto fermo è il carattere preventivo dell’azione inibitoria. La dottrina
processualistica ha, per lunga tradizione, risolto la tutela giurisdizionale preventiva nel
mero accertamento, con una scelta che non ha avuto – come è stato recentemente
dimostrato – soltanto carattere concettuale, poiché era condizionata dalla tendenza a
delimitare rigidamente i poteri di ingerenza statale nella sfera giuridica privata. Si
trattava, quindi, della adesione al modello istituzionale liberale, chiaramente presente
nel maggiore teorizzatore dell’azione di mero accertamento e della sua funzione
preventiva, Giuseppe Chiovenda” (Vittorio Denti, Diritti della persona e tecniche di
tutela giudiziale. L’informazione e idiritti della persona. Napoli: Jovene, 1983, p. 267).
V. ainda Cristina Rapisarda, Profili della tutela civile inibitoria, Padova: Cedam, 1986,
p. 52.
jurisdicional final. A tutela cautelar não poderia ter o fim de evitar a violação do
direito, pois nem mesmo o processo de conhecimento foi pensado e
estruturado para tanto. Ora, se o processo de conhecimento não tinha como
fim evitar a violação do direito, não há como admitir, por simples lógica, que
uma tutela que a ele deveria servir pudesse ultrapassar a sua função,
outorgando tutela preventiva.
Como está claro, o processo civil marcado pelos valores do Estado
liberal, que deu origem ao processo de conhecimento das sentenças
condenatória, declaratória e constitutiva e à tutela cautelar que objetiva garantir
a efetividade do processo de conhecimento, nada mais é do uma estrutura
técnica marcada pela impossibilidade da interferência do Estado na esfera do
particular e idealizada para permitir a tutela dos direitos patrimoniais. Esse
processo civil tem intima relação com a associação entre as categorias da
ilicitude e da responsabilidade civil e, portanto, é evidentemente inidôneo à
tutela contra o ato contrário ao direito.
4. Primeiros passos na percepção da necessidade de tutela contra o
ilícito (ato contrário ao direito)
Um dos temas que levou a doutrina a evidenciar a necessidade de
distinção entre ilícito e dano para efeito de tutela jurisdicional adequada foi,
sem dúvida, o da tutela contra a concorrência desleal. Para que se
compreenda a razão pela qual a doutrina italiana foi obrigada a estudar o ilícito
de modo a melhor compreender essa forma de tutela é necessário perceber a
estrutura normativa italiana da tutela contra a concorrência desleal, que fez
surgir, na realidade, diversas espécies de tutelas voltadas à proteção do
empresário.8
8
Sobre a problemática da tutela contra a concorrência desleal, v. Eduardo Bonasi
Benucci, Atto illecito e concorrenza sleale. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, 1957, p. 563 e ss.; Marco Saverio Spolidoro, Le misure di prevenzione nel diritto
industriale. Milano: Giuffrè, 1982; Tullio Ascarelli, Teoria della concorrenza e dei beni
immateriali. Milano: Giuffrè, 1957; Geraldo Santini, Concorrenza sleale ed impresa.
Rivista di Diritto Civile, 1959, p. 125 e ss.; Pier Giusto Jaeger, Valutazione comparativa
di interessi e concorrenza sleale. Rivista di Diritto Industriale, 1970, p. 38 e ss.;
Gustavo Ghidini, La repressione della concorrenza sleale nel sistema degli artt. 2598
ss. cod. civ. Le sanzioni. Rivista di Diritto Civile, 1970, p. 329 e ss.; Remo
O Código Civil italiano, ao tratar do assunto, além de estabelecer quais
são os atos que configuram concorrência desleal, prevê três espécies de
tutela: a tutela inibitória9, a tutela reintegratória e a tutela ressarcitória. Afirma
o art. 2.599 que a sentença que declara a existência de atos de concorrência
desleal inibe a sua continuação e confere as providências necessárias a fim
de que sejam eliminados os seus efeitos. O art. 2.600, complementando o
leque da tutela jurisdicional contra a concorrência desleal, dispõe que, se os
atos são praticados com dolo ou culpa, o seu autor fica obrigado a ressarcir o
dano. Note-se que o art. 2.600, ao disciplinar a reparação do dano, exige a
culpa ou o dolo, mas o art. 2.599, ao disciplinar a tutela inibitória e a tutela que
tem por fim remover os efeitos dos atos praticados, prescinde de tais
elementos subjetivos.
O art. 2.043 do CC italiano afirma que qualquer fato doloso ou culposo,
que ocasione a outrem um dano injusto, obriga ao ressarcimento do dano. Uma
vez que a tutela contra a concorrência desleal, de lado a própria tutela
ressarcitória, não requer dano, culpa ou dolo, tornou-se necessária a
separação das tutelas inibitória e reintegratória contra a concorrência desleal
da tutela contra o dano (por ela produzido), que até então era vista como a
única tutela contra o ilícito.
Parte da doutrina, ainda presa à ideia de que o dano constitui elemento
imprescindível à configuração do ilícito, chegou a propor uma dicotomia dos
atos de concorrência desleal, os quais, quando culposos e danosos, ficariam
enquadrados no conceito de ato ilícito, e em hipótese diversa classificados de
Franceschelli, Studi sulla concorrenza sleale. La fattispecie. Rivista di Diritto
Industriale, 1963, p. 269 e ss.; Giuseppe Auletta, Divieto di concorrenza e divieto di
concorrenza sleale. Diritto e giurisprudenza, 1956, p. 279 e ss.; Gustavo Minervini,
Concorrenza e consorzi. Milano: Vallardi, 1965, p. 51 e ss.; Marco Sertorio, Illecito
civile, concorrenza, prescrizione. Archivo della responsabilità civile e dei problemi
generali del danno, 1964, p. 122 e ss.; Luigi Mosco, La concorrenza sleale. Napoli:
Jovene, 1956, p. 188 e ss.
9
No direito argentino, v. Roberto O. Berizonce, Fundamentos y confines de las tutelas
procesales diferenciadas, disponible en el sitio web Ateneo de Estudios del Proceso
Civil de Rosario, http://www.elateneo.org/Doctrina-seleccionada.php; Jorge W.
Peyrano, El derecho procesal civil de las posibilidades ilimitadas o el fin de los
sistemas, Jurisprudencia Argentina, n. 1, p. 835 e ss; Noemi Lidia Nicolau, La tutela
inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional. La Ley, 1996-A, p. 1.248);
Ricardo Luis Lorenzetti, La tutela civil inhibitoria. La Ley, 1995-C, p. 1.217 e ss.
modo totalmente autônomo.10
Uma outra parte da doutrina, porém, tentou distanciar conceitualmente
o ilícito que abre ensejo para as tutelas inibitória e reintegratória do ilícito que
requer o dano. Esta doutrina estabeleceu algumas premissas que são
fundamentais dentro do esforço de revisão do conceito de ilícito. Afirmou-se
que o art. 2.043 do CC italiano não descreve o ilícito – como supunha a
doutrina mais antiga –, mas apenas configura a responsabilidade pelo dano.
Deduziu-se, nesta linha, que a tutela ressarcitória não é a única forma de tutela
contra o ilícito11e que a culpa é uma condição (geralmente) necessária para o
ressarcimento do dano, mas não para a ilicitude do ato.12
Para evidenciar que o dano não é elemento constitutivo do ilícito,
argumentou-se que, quando se diz que não há ilícito sem dano, identifica-se o
ato contra ius com aquela que é a sua normal consequência, e isso ocorreria
apenas porque o dano é o sintoma sensível da violação da norma. A confusão
entre ilícito e dano seria o reflexo do fato de que o dano é a prova da violação
e, ainda, do aspecto de que entre o ato ilícito e o dano subsiste frequentemente
uma contextualidade cronológica que torna difícil a distinção dos fenômenos,
ainda que no plano lógico.13
Bonasi Benucci distinguiu perigo de ilícito e dano, argumentando que o
dano é uma consequência normal da periculosidade do ilícito e de sua
capacidade de provocar dano. O perigo, nesta concepção, seria elemento
10
V. Eduardo Bonasi Benucci, Atto illecito e concorrenza sleale. Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, 1957, p. 565. V. também Luigi Mosco, La concorrenza
sleale. Napoli: Jovene, 1956, p. 188 e ss.
11
É o que admite Bonasi Benucci no mais importante trabalho sobre o ilícito dentro
do tema da concorrência desleal: “Ci sembra indubbio che l’art. 2043 si limiti a porre
in forma generalissima le condizioni cui è sottoposta l’insorgenza dell’obbligo a
risarcire il danno conseguente all’illecito, ma che esso non descriva l’illecito, né
esaurisca la specificazione dei mezzi di tutela che l’ordinamento offre a colui che sia
vittima dell’illecito stesso” (Eduardo Bonasi Benucci, Atto illecito e concorrenza sleale.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1957, p. 567).
12
“Essendo quindi anche la colpa una condizione normalmente necessaria (salvo
eccezioni che si vanno facendo sempre più numerose, ma che, appunto per il loro
carattere di eccezioni, non capovolgono ancora il principio generale) della risarcibilità
del danno e non della illiceità dell’atto, illiceità che si perfeziona con la mera violazione
della norma quale consegue all’atto stesso” (Eduardo Bonasi Benucci, Atto illecito e
concorrenza sleale. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1957, p. 567).
13
V. Eduardo Bonasi Benucci, Atto illecito e concorrenza sleale. Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, 1957, p. 569.
constitutivo do ilícito (o ilícito é sempre de perigo), enquanto o dano, por ser
uma consequência meramente eventual da violação, é um elemento extrínseco
a sua fattispecie constitutiva.
Embora a teorização de Benucci tenha sido importante para demonstrar
que o dano é uma consequência eventual do ilícito, não se esclareceu que a
tutela contra um ilícito sem dano não é sinônimo de tutela contra a
probabilidade de dano. A tutela contra o ilícito nada tem a ver com o dano, que
pode ou não acontecer. Portanto, não basta simplesmente dizer que o dano é
uma consequência do ilícito. É preciso frisar que o dano, enquanto
consequência eventual, pouco importa para a admissão de tutela contra o ato
contrário ao direito, seja ela futuro ou passado.
5. A norma de proteção dos direitos fundamentais e a tutela dos direitos
transindividuais
No entanto, o que realmente obriga à distinção entre ato contrário ao
direito e dano para efeito de tutela jurisdicional adequada é a função das
normas de proteção dos direitos fundamentais. Quando o Estado assume
novas preocupações sociais e, assim, passam a importar a proteção do meio
ambiente, da saúde, da educação e da posição do consumidor no mercado,
além de um enfoque dos direitos da personalidade à luz da evolução das
técnicas de comunicação, surgem normas que, objetivando tutelar estas
situações de direito substancial, passam a impor condutas positivas e
negativas.
O direito do consumidor, por exemplo, constitui direito fundamental que
requer proteção normativa. Perceba-se que o direito ambiental também pode
ser pensado – dentro da multifuncionalidade dos direitos fundamentais – como
um direito à proteção. Ou melhor, o bem ambiental, visto como fundamental
para a organização social, deve ser protegido por meio de normas impositivas
e proibitivas de condutas.
Para a efetiva proteção desses direitos, ou melhor, para a realização
das normas que objetivam lhes dar proteção, é indispensável a tutela contra o
ato contrário ao direito, ou seja, a tutela da norma, vista como tutela
jurisdicional destinada a inibir a violação da norma ou a remover os efeitos
concretos derivados da sua violação. Ora, se o ordenamento jurídico dos dias
de hoje deve proteger determinados bens mediante a imposição de certas
condutas, e por esta razão são editadas normas de direito material, é
necessário que o processo civil seja estruturado de modo a atuá-las. Só isso
demonstra a necessidade de o processo abandonar a indevida associação
entre ilícito e dano, que até hoje faz pensar que a tutela contra o ilícito futuro é
tutela contra a probabilidade de dano e a tutela contra o ilícito passado é tutela
ressarcitória14.
6. A tutela jurisdicional contra o ilícito (não danoso)
Imaginou-se por muito tempo que a lei, por obrigar quem comete um
dano a indenizar, não diferenciasse ilícito de dano, ou melhor, considerasse o
dano como elemento essencial e necessário da fattispecie constitutiva do
ilícito.15 Entretanto, o dano não é uma conseqüência necessária do ato ilícito.
O dano é requisito indispensável para o surgimento da obrigação de ressarcir,
mas não para a constituição do ilícito. 16
Na realidade, se o dano não é elemento constitutivo do ilícito, podendo
este último existir independentemente do primeiro, não há razão para não se
admitir uma tutela que leve em consideração apenas o ilícito, deixando de lado
o dano 17 . A tutela jurisdicional que inibe a violação da norma impõe a
observância da conduta nela positivada. A norma que impõe conduta positiva
abre oportunidade para tutela inibitória mediante a imposição de fazer, embora,
em regra, a tutela inibitória seja utilizada para impedir a conduta proibida pela
norma. A tutela inibitória garante a atuação do desejo de proteção contido na
norma. Do mesmo modo, se a conduta ilícita foi praticada e restaram efeitos
concretos derivados da violação que podem abrir oportunidade para dano,
torna-se oportuna a tutela jurisdição de remoção dos efeitos concretos da
conduta ilícita.
14
Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inhibitoria, Madrid: Marcial Pons, 2014, p. 65 e ss.
Aldo Frignani, L’injunction nella common law e l’inibitoria nel diritto italiano, Milano:
Giuffrè, 1974, p. 413.
16
Aldo Frignani, L’injunction nella common law el’inibitoria nel diritto italiano, p. 413.
17
Cristina Rapisarda, Inibitoria, Enciclopedia Giuridica Treccani, v. 17, p. 7; Cristina
Rapisarda, Profili della tutela civile inibitoria, p. 108 e ss.
15
Ambas as tutelas – inibitória e de remoção - nada têm a ver com o dano,
mas apenas com a norma, ou melhor, apenas com a necessidade de
efetividade da norma. A norma que, por exemplo, proíbe a venda de produto
com determinada substância, deve abrir oportunidade a uma ação processual
destinada a inibir a sua violação. Pela mesma razão, se a norma foi violada e
os produtos estão expostos à venda ao consumidor, cabe ação voltada a
remover os efeitos concretos derivados da conduta proibida, ou seja, tutela de
remoção do ilícito - que, no caso, pode ser executada mediante a busca e
apreensão dos produtos. Em qualquer das hipóteses, a tutela jurisdicional
obviamente não se volta contra a probabilidade de dano18 ao consumidor, mas
contra a probabilidade de violação da norma (inibitória) ou contra os efeitos
concretos da conduta violadora (remoção de ilícito) 19.
Note-se que, quando se pensa na tutela que deve incidir depois do ato
contrário ao direito que não produziu dano, não se pergunta sobre a tutela que
seria efetiva para evitar o ato contrário ao direito ou para reparar o dano, mas
sobre a tutela que seria adequada para remover o ato contrário ao direito e,
apenas por consequência, impedir o dano.
O desenvolvimento do raciocínio, no caso, encontraria um obstáculo,
que seria consistente em saber se realmente existe, no plano do direito
substancial, um ilícito civil que não tenha repercussão danosa. Mas a
superação de tal obstáculo não é difícil. Como já dito, a tipificação de condutas
contrárias ao direito constitui decorrência do dever de proteção do Estado em
relação a determinados bens e situações imprescindíveis para a justa
organização social. É exatamente o caso das normas de proteção aos direitos
fundamentais. Tais condutas, em tese, poderiam ser sancionadas pelo
processo penal. Contudo, não há como imaginar que o processo civil possa
18
Frignani, referindo-se à distinção, formulada por Candian, entre ilícito de perigo e
ilícito de lesão, diz o seguinte: “Secondo questa impostazione ogni contravvenzione
della legge dovrebbe risolversi in un illecito di danno o in un illecito di pericolo (di
danno). Come si vede, il danno rimarrebbe il metro di misura, il perno centrale di tutto
il sistema della responsabilità. Ma non sembra corretto impostare il problema in questi
termini, perché il danno è una conseguenza soltanto eventuale, anche se la più
frequente, della violazione di una norma e perciò sbaglierebbe chi volesse indurre
l’illecito soltanto dalla presenza del danno” (Azione in cessazione. Novissimo Digesto
Italiano, 1980, p. 654).
19
Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inhibitoria, cit., p. 122 e ss.
lavar as mãos em relação aos ilícitos – como se não tivesse o dever de
contribuir para a efetividade das normas –, resignando-se à função de dar
reparação aos danos.
No caso de norma que proíbe a venda de produto nocivo à saúde do
consumidor, a exposição à venda de produto com essa qualidade constitui ato
contrário ao direito, embora não configure dano. Diante da ilícita exposição à
venda, o legitimado à tutela dos direitos do consumidor certamente poderá
propor ação coletiva para a busca e apreensão dos produtos. Nesse caso,
embora o ato contrário ao direito já tenha ocorrido, ninguém poderá pensar em
tutela ressarcitória. A busca e apreensão viabilizará a tutela de remoção do
ilícito, tendo a capacidade de impedir, em razão da restauração da situação
anterior ao ilícito, a produção do dano. Na verdade, tal busca e apreensão é
sempre equivocadamente associada à tutela cautelar, ou seja, à tutela contra
a probabilidade de dano, o que mais uma vez evidencia que não se enxerga
ilícito civil no ato contrário ao direito (exposição à venda), mas apenas no dano
– que, no caso, seria provável (probabilidade de dano ao consumidor ou à
saúde). Ou seja, para esta situação o processo civil tradicional forneceria a
técnica da tutela cautelar incidental (busca e apreensão) no curso de ação
coletiva com pedido de sentença declaratória, enquanto que, quando bem
vistas as coisas, o correto é propor ação coletiva com pedido de tutela de
remoção do ilícito mediante busca e apreensão. É que o objeto da ação
coletiva não é o dano ao consumidor, mas a ilicitude da conduta de expor o
produto à venda. Nesta ação, o dano sequer importa.
Quando o ilícito civil é identificado com o dano, conclui-se, de forma
apressada, que não há ato contrário ao direito que, ao não provocar dano, deva
ser sancionado civilmente. Porém, o fato de uma transgressão não produzir
dano não permite que o processo civil possa deixá-la de lado, como se não
importasse ou tivesse significação. Quando se toma em consideração a função
de proteção das normas jurídicas não penais, não é difícil perceber que, em
determinados casos, um ilícito – ainda que configurando ação que se exaure
em um único instante – pode possuir eficácia continuada, como no caso de
exposição à venda de produtos nocivos à saúde do consumidor.
Aliás, mesmo no plano dos direitos individuais não há como ignorar a
necessidade de isolar uma tutela jurisdicional que se preocupe somente com
o ato contrário ao direito. Imagine-se a busca e apreensão de produtos que
evidenciam contrafação de marca comercial ou a retirada de cartazes
publicitários que configuram concorrência desleal. Nesses dois casos, a tutela
ressarcitória, ainda que viável em vista da possibilidade de os ilícitos terem
gerado danos, não elimina a necessidade da busca e apreensão e da retirada
dos cartazes, as quais constituem tutelas de remoção do ilícito.
O exemplo da concorrência desleal é importante para a demonstração
do impacto da evolução da sociedade e do direito material sobre a dissociação
entre ato contrário ao direito e dano. Diante da exposição de propaganda que
configure concorrência desleal, ao empresário é mais relevante obter a retirada
de circulação da propaganda do que ser indenizado pelo dano ocasionado. A
preservação de uma marca, de um invento ou mesmo da significação do
trabalho de uma empresa é fundamental para sua sobrevivência no mercado.
Pouco adiantaria ao empresário obter indenização após sua empresa ter sido
obrigada a fechar as portas. Além disso, o valor agregado a uma marca, a um
invento ou a vida de uma empresa dificilmente poderá ser precisado e
quantificado em dinheiro. Melhor: tal valor não se concilia com o ressarcimento
e, assim, este somente deve ser aceito quando impossível evitar o dano – ou
seja, como última alternativa. Portanto, o ideal, nestes casos, é a ação de
remoção do ilícito. Essa ação conduzirá – obvia- mente que no caso de
procedência – à remoção do ilícito e não ao ressarcimento. Note-se que
remover o ilícito é secar a fonte dos danos. Tal ação, assim, terá o objetivo de
remover o ilícito e, apenas por consequência, impedir que danos ocorram.
Entretanto, se danos já ocorreram, nada impede que se peça remoção do ilícito
mais ressarcimento dos danos ocasionados.
Perceba-se que a tutela civil que inibe a venda de produto nocivo ou
determina a sua busca e apreensão não tem como pressuposto probabilidade
de dano à saúde ou ao consumidor, mas apenas probabilidade da prática de
ato contrário ao direito (quando se inibe a venda) ou simplesmente a prática
de ato contrário ao direito (no caso em que se determina a apreensão do
produto).
Na
verdade,
a
possibilidade
de
se
requerer
uma
tutela
independentemente da existência de dano tem relação com o próprio conceito
de norma jurídica, uma vez que se a única sanção contra o ilícito fosse a
obrigação de ressarcir em virtude do dano a própria razão de ser da norma
estaria comprometida. Simplesmente não haveria como o processo civil
reafirmar o dever de proteção do legislador aos direitos fundamentais, de modo
que a própria razão de ser do sistema de tutela dos direitos transindividuais
estaria comprometida.
7. A tutela contra o ilícito e os pressupostos da culpa e do dolo
Supunha-se, exatamente porque se fazia uma identificação entre ilícito
e dano, que o elemento psicológico (dolo ou culpa) também fosse necessário
para a configuração do próprio ilícito. Na verdade, se o ilícito é compreendido
através do ponto de vista da responsabilidade civil, torna-se natural não só a
confusão entre ilícito e dano, mas também a exigência da culpa ou do
dolo como componente do ilícito.20
De lado a responsabilidade objetiva, o ato do homem é fonte da
obrigação de ressarcir porque é culposo ou doloso; tais elementos são
relacionados com a responsabilidade pelo dano.21 Entretanto, dentro da noção
de ilícito antes delineada, que se afasta da ideia de dano, não há razão para
se cogitar sobre culpa ou dolo22. A culpa e o dolo são critérios para a imposição
da tutela ressarcitória. Como é evidente, não há motivo para demonstrar culpa
ou dolo para se obter tutela judicial que inibe a violação de uma norma ou que
remove os efeitos concretos da conduta que a violou.
“Il motivo per il quale la dominante dottrina intravede nella colpa un elemento
costitutivo dell’illecito civile va ricercato, a nostro avviso, nel fatto che l’illecito si è
sempre esaminato sotto l’angolo visuale della responsabilità per i danni ad esso
conseguenti: e poiché la sussistenza della responsabilità per tali danni è normalmente
condizionata alla colpa (art. 2.043 c.c.), si è costruito l’illecito su base soggettiva ossia
sulla base della colpa dell’agente” (Eduardo Bonasi Benucci, Atto illecito e
concorrenza sleale. Rivista trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1957, p. 579).
21
“Parlando di presupposti della inibitoria, dottrina e giurisprudenza sono ormai
concordi nel rilevare che essa prescinde dal dolo o dalla colpa dell’agente e
dall’essersi verificato un danno nel patrimonio del soggetto passivo” (Marco Saverio
Spolidoro, Le misure di prevenzione nel diritto industriale, Milano: Giuffrè, 1982, p.
161-163).
22
O próprio Barassi, ainda que ligando a tutela inibitória à probabilidade de dano,
percebeu que “la colpa è imposta per il risarcimento del danno attuale, non per la sua
prevenzione” (Lodovico Barassi, La teoria generale delle obbligazioni, Milano: Giuffrè,
1964, p. 431).
20
8. Significado da proibição de se discutir o dano na ação voltada à tutela
contra o ilícito
De lado as questões de que o ilícito não requer dano e de que a tutela
contra o ilícito se dirige apenas contra o ato contrário ao direito, é preciso deixar
claro que o autor da ação contra o ilícito - que pode ser, conforme o caso,
inibitória ou de remoção - não precisa alegar dano e, mais do que isso, que o
juiz está proibido de perguntar sobre dano em qualquer dessas ações.
Isso quer dizer que o réu não pode contestar alegando que o provável
ato ilícito ou que o ato ilícito já praticado não produzirá ou não produziu dano.
Em outras palavras, não será possível ao réu alegar, por exemplo, que a
construção em local proibido pela legislação não acarretará dano ambiental ou
que o produto que contém substância proibida por norma não provoca dano à
saúde.
Bem por isso, o juiz não pode determinar prova para a elucidação das
questões de se a construção pode gerar dano ambiental e de se o produto
pode causar dano à saúde. Lembre-se que a norma de proteção impõe a
conduta a partir do pressuposto de que ela pode gerar dano. Ou seja, o dano
é o motivo que leva o legislador a impor um dever de não fazer ou de fazer. De
modo que, quando a norma é violada e se torna necessária a sua atuação
mediante a tutela jurisdicional, a cognição judicial e a instrução probatória
estão circunscritas exclusivamente à questão de se saber se houve ou não
violação da norma. Só isso importa, pode ser investigado pela prova e pode
ser aferido pelo juiz na ação voltada contra o ilícito, compreendido como ato
contrário ao direito.
Nessa linha, não há como imaginar que as tutelas antecipadas de
inibição e de remoção possam ter como pressuposto a “probabilidade de
dano”, embora o art. 300 do CPC/2015 marque exatamente esta expressão
como requisito para o requerimento de tutela antecipada. Isso não apenas
porque o direito material obviamente se impõe sobre as fórmulas processuais,
mas também pela circunstância de que o legislador, por lamentável influência,
muitas vezes imagina que pode desenhar técnicas processuais neutras em
relação às necessidades do direito substancial.
Deixe-se consignado, assim, que a tutela inibitória antecipada requer a
probabilidade da prática de ato contrário ao direito (durante o tempo necessário
a definição da ação inibitória), ao passo que a tutela de remoção antecipada
requer a probabilidade da prática de ao ilícito.
Aliás, caso tudo não fosse assim não haveria significado em tutelar os
direitos fundamentais mediante normas, o que é imprescindível para que estes
direitos possam frutificar nas sociedades contemporâneas. O infrator sempre
teria a faculdade de violar a norma para discuti-la judicialmente, ocasião em
que poderia alegar que a conduta proibida não provoca dano.