02. Prova – Sociologia Jurídica

Aula 08 – Teoria Sistêmica
Histórico
E. Durkheim:
Precursor inicial da Teoria Sistêmica, dizendo que é preciso que cada indivíduo
na sociedade cumpra uma atividade específica, para que a sociedade viva em
harmonia, fazendo a analogia do corpo humano. Trabalha com as primeiras idéias da
Teoria.
T. Parsons
Sistemas Sociais: Em meados da década de 20-40 passa analisar a sociedade a
partir de um sistema social, verificando que existem ainda sub-sistemas.
Luhman
Formado em Direito na Alemanha decide que faz Doutorado em Harvard com
Parsons. Luhman, porém, acrescenta um segundo elemento que surge na matemática
e que depois é estendida para a informática, é aquilo chamado de estrutural
funcionalismo.
Conceito
Um método capaz de observar qualquer objeto que se imaginar através da
análise estrutural funcionalista sendo que se pode esgotar na integralidade o
conhecimento sobre este objeto.
É preciso analisar a funcionalidade deste objeto em diferentes ambientes em
que este é integrado. Esgota-se todo e qualquer saber deste objeto a partir desta
análise. Luhman utiliza esta estrutura para análise compreensão da sociedade.
A obra de Luhman é da década de 70, que mais se utiliza hoje em dia para
compreensão da sociedde e do Direito.
Teoria de Niklas Luhmann (1937-1998)
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A teoria do sistema pode abordar qualquer objeto, mas é preciso entender que os
objetos têm naturezas distintas sendo que Luhman classifica a natureza destes objetos
em quatro:
• Sistema Vivo
• Sistema Não-Vivo
• Sistema Psíquico
• Sistema Social: Para Luhmann deve-se compreender o sistema social, a
Sociedade.
Sistema Social (Sociedade)
Comunicação: A sociedade na teoria de Luhmann nada mais é do que um conjunto de
comunicação, este que marca a existência da sociedade e não um conjunto de
indivíduos. Comunicação é elemento social.
Sistema Social Mundial: A junção e composição de todas as comunicações que
existem.
Complexidade: “Sempre existem mais possibilidade do que se pode realizar.” A
questão é que não se pode realizar todas elas. Quanto mais complexa uma sociedade
é, mais possibilidades ela pode oferecer e por isso sempre irá descartar mais
possibilidades. Diz-se que nada mais é do que uma ESCOLHA FORÇADA.
Contingência: “As possibilidades apontadas para as demais experiências podem ser
diferentes das esperadas”. Nada garante que a escolha feita é a mais eficaz para atingir
o objetivo. Quando descarta outras possibilidades nada garante que estas descartadas
são mais interessantes, sendo que assume-se um risco diante da escolha se fez.
Sempre que aumentar a complexidade, mais se aumenta a contingência, ou seja, os
riscos.
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Sistema Social Mundial
A comunicação não encontra fronteiras. Isso significa que há um único sistema
social, composto por todas as comunicações.
Princípio da chamada dupla negação: só existem dois atores na teoria
sistêmica: a própria estrutura, o sistema, e o ambiente em que esse sistema está
inserido.
Tudo o que for comunicação é sistema. Tudo o que for não comunicação (idéias
objetos e pessoas) se não é comunicação, integra o chamado AMBIENTE.
Há uma série de possibilidades que não há comunicação. Sempre que se falar
em sistema social ou subsistema social, estes têm uma púnica função: REDUZIR
COMPLEXIDADE E, PORTANTO A CONTIGÊNCIA DO SEU AMBIENTE. É a partir da
construção de comunicações que se reduz complexidade e contingência do ambiente.
Pode ter várias comunicações com o fim de reduzir complexidade e
contingência, porém ao criar várias comunicações, o sistema social acaba por gerar
mais possibilidades e consequentemente mais complexidade e contingência, perdendo
o seu papel principal.
Sustenta, daí, a organização destas comunicações que estão no sistema social
mundial, agrupando-as em “binômios comunicativos”. Desses binômios comunicativos,
nascerão os chamados sub-sistemas sociais auto-poiéticos de segundo grau.
Conclusões:
A) do que é composto o subsistema social: comunicações, porém é uma comunicação
de seu próprio binômio, apenas a essa comunicação. Ex: o direito diz o que é lícito e
ilícito e por isso compõem o binômio do subsistema.
B) os subsistemas de segundo grau também são orientados pelo sistema da dupla
negação, tudo o que não for comunicação do subsistema é ambiente. O subsistema
não enxerga o que é sistema social e o que é ambiente. Tudo o que não for ele próprio
consequentemente é ambiente. Nesse caso toda comunicação que não for binômio é
ambiente.
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C) esse ambiente que o subsistema entende também produz complexidade e
contingência e por isso o binômio deve criar novamente comunicação, para reduzir a
complexidade e contingência daquele que ele entende por ambiente, é a comunicação
do próprio binômio.
Subsistemas Sociais Autopoiéticos de Segundo Grau
Características
• Autopoiese: “Sistema é autopoiético quando ele produz sua própria estrutura e
todos os elementos que o compõe, incluindo o elemento mais basilar,
indivisível. No caso do sistema social, a comunicação.” – Luhmann.
Quando diz que o sistema social é autopoiético é possível dizer que ele mesmo é capaz
de produzir seus próprios elementos, qual sejam, as comunicações, criando
comunicação a partir de suas comunicações já existentes, não dependendo de mais
ninguém ou nada para criar novos elementos que o compõem.
• Autoreferentes: Se subdivide em duas idéias distintas:
1. Auto-Observação: “Uma coisa é um sistema social observar os seus
componentes (elementos, estruturas, processos, limites, identidade e
meio envolvente) através da comunicação reflexiva (Auto-observação).
(...) Outra coisa bem diferente é a capacidade de um sistema para se
reproduzir a si mesmo através da produção circular e recursiva) de
novos elementos a partir de seus próprios elementos (Auto-poiese)” –
G. Teubner.
Essas novas possibilidades não dizem respeito às comunicações do seu próprio
binômio. No entanto, eventualmente aparecem novas possibilidades que dizem sim
respeito ao seu binômio. Diz-se que o sistema observa a possibilidade e verifica que
estimula-se de forma neutra para dizer se a possibilidade integra seu binômio. Se não
conseguir resolver aquela possibilidade, esse próprio subsistema ao observar seus
elementos vai criar uma nova comunicação com a finalidade de dizer se aquela nova
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possibilidade faz ou não parte de seu binômio. DENTRO DO SUBSISTEMA A DUPLA
NEGAÇÃO NÃO EXISTE.
2. Auto- Preservação: ideia de que o próprio sistema deve se garantir e
preservar sua própria existência. Acontece de forma a cumprir a única
função a que se presta qual seja reduzir a complexidade e a
contingência. A) Precisa o subsistema a todo o momento estar atento
para as novas possibilidades que estejam atreladas a seu próprio
binômio. Nesse caso ele é obrigado a observá-las constantemente e
quando escolher as possibilidades ver se seus elementos já servem para
isso, ou se é preciso criar uma nova comunicação. Deve ser feita uma
seleção constante que diz respeito a seu próprio binômio comunicativo.
B) o subsistema somente pode fazer essa seleção ás situações que
digam respeito ao seu próprio binômio de origem, ou seja, seleção
constante qualitativa. Ex. Direito: dizer o que é lícito e ilícito e somente
o que é lícito e ilícito.
• Clausura Operacional: fechamento operacional que é conditio sine qua non
para a autopoiese. Quando quer criar nova comunicação, o sistema deve
fechar-se em si próprio, ele mesmo se auto reproduz, não se pode admitir
interferências externas do ambiente. A nova comunicação deve ser construída
a partir do próprio sistema social de que se trata. Dessa ideia nasce um
paradoxo: “Quanto mais aberto for um sistema, mais fechado ele será” –
Luhmann. Quanto mais aberto for o sistema cognitivamente, mais fechado ele
será operacionalmente. Capacidade operacional é a autopoiese. Quando cria
uma nova comunicação faz de modo fechado, sem ter intervenções do
ambiente. Quando a capacidade cognitiva aumenta, se depara com uma
complexidade e contingência muito maior. Se ele não fizer a redução da
complexidade, ele acaba. Por isso é preciso que ele produza de modo fechado
sem permitir interferências, maior número de comunicação com o fim de
reduzir a possibilidade.
Constituição Simbólica – Marcelo Neves
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Aula 09 – Teoria Sistêmica II
Teoria Sistêmica Luhmaanniana
• Direito como Subsistema Social
Qual sua Função
“Reduzir a complexidade do ambiente, absorvendo a contigência do comportamento
social, ao garantir certa congruência
A Função do Direito também é Reduzir complexidade e contingência
absorvendo a contingência. Binômio do Direito: Lícito e Ilícito, reduzir a complexidade
e contingência com as possibilidades de comportamento, estabelecendo expectativas
de comportamento na Sociedade. Generalização de expectativas comportamentais,
sejam proibidas ou obrigatórias.
O Direito nada mais é do que um conjunto de expectativas comportamentais.
De que modo
“Trata-se de um sistema cognitivamente (...)”
Constrói elementos jurídicos que compõem o sistema jurídico, por forma de
comunicação, a intenção é fornecer a generalização de expectativas de
comportamentos.
Autopoiese do Direito
Como se criam novas normas a partir das normas já existentes no Direito. Para
explicar essa Teoria, Luhmann recorre à Teoria de Hart, que utiliza a classificação sobre
as regras jurídicas dizendo que existem duas naturezas jurídicas distintas:
• Regras primárias: que se referem a uma conduta, que não permitem a
autopoiese.
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• Regras secundárias: regras que se referem a outras regras, compondo o
ordenamento jurídico. Dentro das regras Secundárias há três classificações: a)
Regra Secundária de reconhecimento: observa outra regra e tem a capacidade
de atribuir ou não a essa regra status de legalidade. Ex. ADIN analisa se a regra
é ou não constitucional, requisitos de Validade. Não é autopoiese, mas faz
parte do processo de auto-observação, sendo que o próprio sistema analisa
seus elementos, não tendo o condão de criar outra regra; b) Regra Secundária
de Alteração: regras que se refere a outra regra e que vai permitir criar, alterar
ou ainda extinguir, pôr fim a uma outra regra, nesse sentido, realizam a
autopoiese pois criam regras a partir de regras, dentro de seu próprio sistema.
Refere-se em essência à construção de Lei, á produção legislativa que está
presente na própria Lei – Constituição; c) Regra Secundária de Julgamento,
criando novas comunicações a partir de comunicações que já integram o
sistema. Quem diz como a regra é criada é o próprio Direito, dentro do Sistema.
O Direito precisa se auto preservar, precisando necessariamente a todo momento
estar solucionando novas possibilidades, criando novas comunicações a partir nas
regras secundárias. O sistema goza de uma mutabilidade constante, pois está sempre
criando novas comunicações. Não existe um dia que não se crie uma sentença, uma
regra secundária de julgamento, criando novas comunicações. Essa mutabilidade,
porém, é restrita, paulatina e lenta pois essa nova comunicação foi criada a partir da
comunicação que já existe dentro do sistema sendo que esta mudança não será
radical, abrupta.
Análise de Validade da Construção Comunicativa Jurídica
Como fazer para saber se as comunicações que o próprio sistema jurídico cria
são válidas.
“O Direito retira sua própria validade dessa auto-referência pura, pela qual
qualquer operação jurídica reenvia para o resultado de operações jurídicas. Significa
que a validade do Direito não pode ser importada do exterior do sistema jurídico, mas
apenas obtida a partir do seu interior”.
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Validade atribuída através do próprio sistema, criando novas comunicações e
dizendo se estas são ou não válidas. O Controle de Validade passa por dois momentos
distintos:
a) Formal: Se observou seu procedimento formal de criação. A nova
comunicação deve seguir as regras secundárias de alteração ou das regras secundária
de julgamento, sendo que o controle de validade formal de uma nova comunicação e
estabelecido a partir das regras secundárias. PROBLEMA: aqui se fala em controle
Formal sendo que este não é suficiente sendo preciso o controle material;
b) Material: controle sobre o conteúdo dessa norma. É preciso entender o
acoplamento estrutural: É preciso compreender o momento de surgimento desse
sistema jurídico que está acoplado a um outro subsistema que é o da Política, sendo
que há um engate entre os dois sistemas antes do nascimento do sistema jurídico,
sendo que precisa da autopoiese a partir das regras secundárias, sendo necessárias
suas criações. Porém, além disso, é preciso de um segundo elemento que é o núcleo
duro intransponível: quando tiver esses dois elementos, irá desacoplar do sistema
política e nascer efetivamente como subsistema jurídico. O sistema político sai da vista
do sistema político e vira ambiente. O controle de conteúdo justamente será
determinado pelo respeito ao Núcleo Duro Intransponível, que não pode ser superado,
como as cláusulas pétreas, que são toda a base do Direito. Para que seja excluída essa
base, é necessário que se exclua ess sistema jurídico, para que se crie um novo.
Direitos Fundamentais: Núcleo Duro, pode ser aumentado mas nunca reduzido;
posicionamento recente do STF – Emenda Constitucional com conteúdo de Direito
Fundamental tem validade de Direitos Fundamentais.
Núcleo duro está dentro do Sistema Jurídico e é o próprio sistema que dirá se a
comunicação é válida, tanto do ponto de vista formal quanto do ponto de vista
material.
Conhecimento de Novas Idéias
Conhecer a partir da Doutrina, novas possibilidades. Em uma sentença, não é
necessário ser obrigatória a doutrina, na parte Dispositiva, mas a Lei como
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fundamentação, é necessária. É a partir da conjugação das várias comunicações que se
cria a fundamentação para o caso concreto. A sentença é pautada apenas naquilo que
compõe tão somente o ordenamento jurídico. Possibilita conhecer novas maneira e
possibilidade por meio da doutrina, mas no momento que crtia comunicação, ela é
criada a partir das comunicações intra-sistêmicas já existentes, criando, portanto, nova
interpretação.
Clausura Operacional e Crítica feita à Teoria de Luhmann
Crítica do Brasileiro Marcelo Neves: ataca dizendo que é apenas uma teoria e
que não se aplica na prática inclusive nos países com desenvolvimento capitalista
tardio.
Marcelo neves diz que, no entanto, existem algumas situações em que o
sistema vai observar o ambiente, observar as possibilidades existentes e criar nova
comunicação, porém no momento que cria a nova comunicação, não consegue ficar
totalmente longe do ambiente, mas será influenciado totalmente por ele. Na prática é
o sistema ALOPOIÉTICOS, sendo que o ambiente ajuda a determinar essa
comunicação, que acabam ferindo o Núcleo Duro Intransponível.
Constitucionalismo Simbólico: nos países periféricos, na prática é que a
Constituição não foi feita para ser cumprida e respeitada, mas para enganar no sentido
de ser um mero símbolo e nçao de fato um instrumento a garantir os direito
fundamentais, mas como mero discurso, atentando para a percepção dos juristas, para
que outros subsistemas não utilizem o sistema jurídico e ao menos garantir o núcleo
duro intransponível.
Entre a Thêmis e o Leviatã – Marcelo Neves
Aula 10 – Pluralismo Jurídico
Discussão acerca da teoria do Pluralismo Jurídico;
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-
Monismo Jurídico:
Só há uma fonte de direito que provêm do Estado. Essa idéia de monismos jurídico é uma
condicionante histórica. Momento que vivemos hoje.
-
Surgimento histórico (séc. XVI e XVII), sistematização (Séc XVII e XIX), apogeu
científico (1920/30 até 1960); Crise (1960 em diante);
Na sociedade feudal não havia o discurso de monismo jurídico, essa sociedade é marcada
pelo pluralismo jurídico, na qual havia o direito eclesiástico, diversas ordenações que criavam
o direito, os próprios feudos com suas construções próprias de direito.
O surgimento do discurso do monismo inicia no final do século XVI, quando há o
surgimento da figura do próprio Estado.
O estado é uma formação moderna, que surge em determinado momento.
•
Hobbes – Leviatã
(Direito = Estado)
Monstro que representa o próprio estado, para tentar superar a sociedade feudal, que
é marcada por uma descentralização muito grande, Hobbes entende que é necessário
centralizar o poder em torno de uma entidade, de uma única fonte, que em um primeiro
momento se apresenta na figura do Estado absolutista, porém detém poder em excesso e que
ninguém consegue controlar.
Com o surgimento da primeira forma de Estado, esse Estado toma para si, com êxito, o
monopólio do direito, nesse momento apenas é direito aquilo que o Estado disser que é
direito. Personificação do Direito.
Esse discurso da figura de Estado Absolutista que surge como superação ao estado
feudal, muda na sua essência, pois passa por uma fase de sistematização no final do século
XVII.
•
Sistematização.
Com a revolução francesa há uma mudança significativa no discurso do monismo jurídico.
O grande autor que esboço essa discurso do monismo é Montesquieu, quando cria a teoria da
tripartição dos poderes.
Existe o Estado, e o Estado tem o poder de criar o direito, porém se for ele todo
centralizado em torno de uma única pessoa ocorre o risco de se ter uma tirania. E para que
isso não aconteça, e falando agora em uma sociedade que tem como ideal o liberalismo
(liberdade, igualdade e fraternidade), o estado passa a ser uma representação da própria
sociedade, passando a servir os interesses dessa sociedade.
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Portanto, se da o direito ao Estado, mas de forma que se possa impedir que esse aparelho
seja utilizado para fins individuais, impedindo-o que se concentre na mão de uma única
pessoa. A partir disso vem a idéia de tripartição de poderes.
Para que se evite que esse poder seja usado de forma tirânica, que é o próprio Estado
criando o direito, se mostra evidente a importância da positividade, da codificação da lei.
É só o Estado que tem o direito, entretanto para que o estado crie o direito é
necessário que ele siga procedimentos específicos, passando a ser direito apenas aquilo que
esteja na forma de lei.
Continua sendo um Monismo Jurídico, apenas o Estado cria a lei, mas que isso se torne
um instrumento tirânico nas mãos de alguém, fazendo com que Estado, enquanto instrumento
que cria o Direito, interesse a sociedade como um todo.
Momento em que se consolida não mais aquele modelo de Estado absolutista, mas o
Estado Moderno.
•
Apogeu Cientifico - Kelsen
(Direito -= Lei)
Início do século XX passa a ser o auge do discurso monista, a partir da tese de Kelsen.
Kelsen vai racionalizar em termos jurídicos, criando uma estruturação dogmática do
direito a partir da pirâmide kelsiana, que é o conjunto de normas que seque uma lógica
meramente formal, na qual apenas é direito o que estiver dentro dessa pirâmide. Atribui-se
validade ao direito a partir de uma análise formal.
Há apenas normas dentro da pirâmide, e só quem pode criar leis é o Estado, sendo o
direito nada mais que a representação dessas leis.
A teoria de Eurch é uma das bases que irá fundamentar a teoria do pluralismo jurídico
moderno.
•
Crise
(Lei= Estado = Direito)
Esse discurso do monismo jurídico, que foi se consolidando ao longo da história, a
partir da década de 50 e 60, começa a apresentar sinais de desgastes, suas falhas, em especial
quando se começa a falar em mundo com realidades diferentes cada vez maior, da
coexistência de diferentes culturas.
Passa a se perceber que essa lógica de que só o Estado pode criar o direito, talvez não
seja tão interessante assim, visto que o estado não dá conta de todas as realidades que
mudam com uma freqüência cada vez maior.
Paolo Grossi – Mitologia Jurídica da Modernidade.
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O discurso jurídico burguês, da modernidade jurídica, foi eleito, construindo em cima
de um discurso de iguais, de algumas idéia centrais. Uma delas é de que o estado que cria o
direito, que funcionou por muito tempo, mas hoje se percebe que não é bem assim, pois o
Estado apresenta algumas falhas e problemas.
A idéia de que só o Estado pode criar direito é um mito, por muito tempo isso foi
respeitado, mas hoje isso acaba sendo rebatido contra nós mesmos, estando na hora de
superar esses problemas levando o direito a uma nova fase, a uma fase não mais moderna.
Nesse contexto da década de 70, de 80 surge com força o discurso do pluralismo
jurídico, passando a se pensar se não se existiria outras fontes de juridicidade com força de
mérito.
-
Princípios da Estatalidade, Unicidade e Legalidade (classificação de A. C. Wolkmer).
Algumas características do Monismo.
A doutrina não é pacifica na classificação da caracterização do discurso do monismo.
Maior autor de Brasil no tema de pluralismo jurídico (fundamentos para nova ordem do
direito) é o Wolkman.
Para ele existem três características centrais:
•
Unicidade: Uma única fonte de direito.
•
Estatalidade: o discurso do monismo jurídico surge no mesmo momento em que surge
o próprio Estado, na qual ele criar a lei. O Estado passa a ser uma fonte de direito.
•
Legalidade / Positividade: é preciso estabelecer padrãos e formas de controlar os
poderes de que se coloca no estado, o estado apenas poderá criar o direito se essas
regras se eles impõem seguirem um procedimento específico, uma positividade.
Bobbio: completo, coerência, unidade. O ordenamento jurídico é capaz de responde a
qualquer pergunta que lhe for dado, ele é completo, não existe lacunas no ordenamento
jurídico, parte da premissa que o direito responde tudo sempre. Coerência: essa resposta que
ele dá é sempre revestida de coerência, não existem contradições dentro do ordenamentos
jurídico, as antinomias são aparente, não tem dentro de si antinomias reais, elas sempre serão
superadas pelo próprio ordenamento jurídico. Idéia de unidade o direito é a única fonte, basta
esse único ordenamento.
-
Crise do Monismo Jurídico e realidade atual: compreensões gerais;
Parece hoje mais que evidente, que o ordenamento jurídico não é completo e muito
menos coerente. É nesse contexto que ressurge a idéia do pluralismo jurídico.
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-
Pluralismo Jurídico: Compreensões gerais e elementos para sua conceituação;
Na doutrina não existe também um único conceito do que vem a ser o pluralismo jurídico.
Necessariamente é preciso ter mais de uma fonte de direito, o que não pressupõe que o
estado não existe. A questão é: o estado é fonte de direito, mas não é a única fonte de direito,
além dele podem existir várias outras fontes.
Se o direito criado pelo Estado, o ordenamento jurídico oficial, desse conta do recado,
fosse de fato completo e coerente, não haveria motivos para se criar outro direito. Só se cria
outro direito porque o direito criado pelo Estado não da conta dos anseios sociais, das
demandas da sociedade, não resolve os problemas a que ele se propõe a resolver.
Só se justifica que se aceite outra fonte de direito, se essa outra fonte tiver como razão de
ser uma busca pela eficácia, se ela de fato der conta daquela lacuna que foi deixada pelo
estado.
•
O direito do estado nem sempre atinge toda a sociedade, criando-se um direito
paralelo que de conta de suas necessidades.
No próprio direito oficial há a previsão do pluralismo jurídico no direito agrário, no que diz
respeito aos direito indígenas. Dentro das reservas indígenas esse povo pode se alto
determinar, não podendo ser processados, aplicando o direito deles. Não é bem um pluralismo
jurídico, mas um direito secundário permitido pela CF.
-
A teoria do Pluralismo Jurídico Democrático Participativo (A. C. Wolkmer);
Há várias diferentes correntes.
Pluralismos Jurídico Democrático Participativo.
A função do estado, sua finalidade.
O estado existe para garantir um mínimo existencial para todos nós, esse mínimo de
direitos e necessidades que o Estado deve concretizar a todos. No entanto, na prática o Estado
não efetiva isso a todos. Nesse contexto, de que algumas necessidades fundamentais não são
efetivas, mesmo devendo ser exercidas pelo estado, esse indivíduos que tem suas
necessidades negadas individualmente não podem fazer nada, porém essas pessoas podem se
reunir.
Os indivíduos da sociedade civil podem se reunir e tentam efetivas essas necessidades que
lhe são negadas. Esse é o conceito de Movimento Sociais, que são vários indivíduos que tem
um elemento que os une, que a todos lhe são peculiares, justamente um direito, uma garantia
sua que não foi efetiva pelo Estado, que gozam de uma mesma negatividade de necessidade
de direito, direitos de forma plural que de forma organizada terão efetivar.
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-
A postura dos Movimentos Sociais clássicos e a função dos Novos Movimentos
Sociais;
W. que os movimentos sociais podem ter diferentes maneiras de atuação, podem tentar
efetivar essas suas necessidades de maneira distintas:
REIVINDICATÓRIA: esses movimentos sociais coletivos exigem do estado, reivindica, pede ao
estado que faça algo. O estado deveria garantir a todos um mínimo existencial, ao não fazer,
esse sujeito pode reivindicar que o Estado passe a atuar para concretizar a necessidade.
Omissão do estado.
CONTESTATÓRIA: o estado não faz não em razão de uma omissão, mas de uma própria
atuação estatal, o estado está atuando e em razão desse agir o estado acaba negando
garantias aos indivíduos, que passam a contestar essa atuação. Para que o estado reveza sua
atuação. Esse agir do estado que está sendo questionado.
Essas duas primeiras posturas são posturas tradicionais dos movimentos sociais, que
acabam exigindo que a solução venha do próprio estado, as duas tem como saída uma postura
do próprio estado, passando a agir ou deixando de fazê-lo.
Porém o estado nem sempre resolve.
POSTURA PARTICIPATIVA: a vigor independe, ou pelo menos tem uma participação muito
menor da figura do estado, aquelas pessoas que de modo coletivo que vão de forma
consciente diante de suas necessidades reais construir, participar efetivamente da solução
para seus problemas.
Não vão vai passa que o Estado passe ou deixe de agir, mas o próprio movimento
social vai de modo organizado e consciente construir a solução para seus problemas.
Essa postura participativa é que o Wolkmer vai chamar de novos movimentos sociais
(MMS).
NOVOS MOVIMENTOS SOCIAIS: são identidades coletivas conscientes, advindas de
diferentes estratos sociais, auto-organizadas e interligadas por forma de vida e por interesse e
valores comuns. Compartilham das mesma lutas cotidianas, pela concretização de direitos e
necessidades fundamentais. Agnes Heller
São indivíduos que são se unir em torno de um eixo específico com a necessidade de
direitos fundamentais que lhe são negados, e com o objeto de efetivá-los na luta de
concretizá-los.
-
A importância da fundamentação das necessidades e direitos fundamentais
(existenciais, materiais, sócio-políticos, culturais, difusos e o direito de minorias) na
teoria Wolkmeriana.
Necessidades Fundamentais
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A legitimidade da atuação dos MMS reside justamente na compreensão dessas
necessidades. São necessidades fundamentais sem as quais não somo seres humanos, é o
mínimo de existência fundamentais para que se estabeleça a vida humana.
As necessidades humanas podem se subdividir em várias espécies:
-
Existências: necessidades de efetivação para que possamos existir enquanto ser
biológico; acesso a saúde, a alimentação, água potável.
-
Materiais: acesso a moradia, em uma sociedade tal qual como a nossa a possibilidade
de emprego, acesso a terra, diz respeito à existência material no mundo em vivemos.
-
Sócio-políticos: sufrágio, direito de votar e ser votado, somo seres necessariamente
políticos quando convivemos em coletividade, participação, exercício de cidadania:
-
Culturais: acesso a educação, liberdade religiosa, liberdade de crença em poder
acreditar no que quiser sem ser perseguido.
-
Difusos: tutela do direito ao consumidor, direito do meio ambiente, bens que não tem
uma titularidade exclusiva.
-
Direito de minorias: democracia se mede não pelo tratamento da maioria, mas como
se trata as minorias. Minorias éticas, religiosas, sexuais, do idoso, da criança.
Cabe ao estado no mínimo garantir o mínimo existencial, é obrigação do estado e para isso
que ele existe. A questão é que na pratica ele não faz, portanto, como ficam as pessoas que
não tem essas necessidades garantidas.
Essas pessoas têm que de maneira consciente buscar seus direitos, participar da efetivação
de suas necessidades. Se nessa busca, nessa construção pela solução de seus problemas, for
necessário criar outro direito é plenamente legitimo que assim o faça.
Cabe ao direito oficial, ao estado, efetivar essas necessidades, porém ao não fazer, esse
estado deve encontrar solução para seus próprios problemas, se na busca pela solução, esse
solução passar pela construção de identificação de um novo ordenamento jurídico, esse outro
ordenamento é legitimo ainda que em diversas situações seja ilegal (estar em desacordo com a
lei).
A construção do direito oficial é um só, não levando em conta aspectos de necessidades
regionais, pois não há como conhecer as necessidades de todas as comunidades. É outro
direito criado as margens do direito oficial, que ainda que seja ilegal é totalmente legitimo.
Conforme a teoria de Wolkmer a legalidade é algo secundário, pois é estar de acordo com
o que previsto na lei, não se pode centrar o direito nessa idéia, é necessário que compreender
que cabe ao direito efetivação aos direitos fundamentais no mínimo existencial, e quem deve
fazer é o estado. O estado serve pra isso, porém na pratica o estado não funciona tão bem
assim.
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Quando o direito do estado não da conta, é a própria sociedade de modo organizado e de
modo consciente, que deve buscar a efetivação para seus problemas.
É legítima a criação de outro direito, mas é uma proposta extremada, na qual antes de
tentar criar um novo direito, como uma espécie de ultima racio, é possível tentar outras
medidas, que o próprio direito oficial nos permite, como forma de tentar chegar a resultados
parecidos.
Exemplos: Iniciativa privada de criação de leis, provocar o ministério público quanto a Ação
civil pública, ação popular, há na CF previsão de mecanismos de democracia participativo
(referendo e plebiscito).
Questão: quem é que de fato tem que essas necessidades fundamentais negadas? Nós
temos o conhecimento de como manejar esses instrumentos dentro do direito oficial com o
intuito de garantir isso. Entretanto, quem tem essas necessidades negadas não somos nós.
Daí justamente a importância da defensoria pública, do ministério público vinculado com a
sociedade civil, de ONGs que tenha dentro de si atuação jurídica, jurista militando em prol de
interesses sociais que tenham necessidades legais.
Essa é uma nova abordagem que começa a surgir, sendo uma proposta menos radical do
que a de um novo ordenamento jurídico, porém sem perder de foco que há instrumentos
oficiais, mas que nem sempre irão atender a minoria, o que não invalida a possibilidade e que
seja recorrido a outros meios de soluções.
A idéia de que só o Estado é que cria o direito, não é necessariamente, a melhor resposta
para tudo, é hora de pensa se essa resposta é a melhor resposta que existe. O direito precisa
se adequar as necessidades da sociedade.
Aula 11 – Movimento do Direito Alternativo
Movimento do Direito Alternativo (lato sensu):
Direito alternativo strictu sensu: alternativo vem de outro, ou seja, existe um outro direito,
um alter direito. Necessariamente há de existir mais de um direito. A ideia é ter o pluralismo
jurídico, além do direito do estado , há um outro direito. É a existência de um outro plano, que
institui direito mas que o estado nega. É sinônimo de instituinte negado.
Direito Propriamente Dito - “Constitui-se num direito paralelo ou concorrente ao direito
posto oficialmente pelo Estado. Uma outra legalidade que não se ajusta ao direito
convencional vigente, podendo ser vista como um novo direito no espaço de manifestações
plurais comunitárias.”
Os atores de atuação do direito alternativo propriamente ditei é a própria sociedade, sendo
o campo a ausência de direito estatal.
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Uso alternativo do direito: há uma outra forma de usar este mesmo direito, não pé existir
outro direito. Para isso deve-se passar por um critério de hermenêutica, de interpretação. É
sinônimo de instituído relido.
Uso do direito alternativo é diferente de uso alternativo do direito.
Movimento do Direito Alternativo (M.D.A.) - Uso alternativo do direito - “É um
procedimento técnico interpretativo que busca tirar proveito das contradições e antinomias do
Direito Positivo estatal em favor das camadas sociais excluídas. Trata-se de explorar mediante
a hermenêutica (libertária) as libertações e crises do próprio sistema oficial frente às formas
legais mais democráticas superadoras da ordem burguesa individualista.”
Uso do direito alternativo é o uso do sistema de interpretação.
Atores do uso alternativo do direito são os juristas, sendo que o campo de uso é dentro do
próprio direito estatal.