SOCIETAS ET IURE
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SOCIETAS ET IURE
S ocietas et iure REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD IBEROAMERICANA DE CIENCIAS Y TECNOLOGÍA Año II , Número 2, marzo de 2015 Foto portada: Puente sobre el Río Mataquito, La Huerta de Mataquito, Región del Maule. s ocietas et iure REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD IBEROAMERICANA DE CIENCIAS Y TECNOLOGÍA Año II, N°2 marzo 2015 SOCIETAS ET IURE Es una publicación semestral de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Iberoamericana orientada a la formación disciplinar de sus alumnos, la extensión e investigación. CONSEJO EDITORIAL PRESIDENTE JORGE BALMACEDA MORALES CONSEJEROS PERMANENTES TATIANA CORTÉS OVANDO HÉCTOR JARA FERNÁNDEZ PATRICIO SABAG COUCHOT EDMUNDO MERCADO CABRERA DIRECTOR Gino Silvio Pinto Valle EDICIÓN RSET ISSN – ISBN en trámite Todos los derechos reservados SANTIAGO-CHILE [email protected] EDITORIAL En esta edición nuestra escuela de Trabajo social, nos convoca a la reflexión en torno al acoso laboral y las variables que comporta en la integridad del sujeto, en dicho artículo podrán acercarse a una afortunada síntesis del fenómeno. El Doctor Murad do Prado esta vez nos aporta una visión bastante particular del derecho penal a partir de los fenómenos sociales que han determinado críticas bastante recurrentes respecto de la aplicación de la justicia en un contexto de aumento de la criminalidad. Finalmente abordamos un tópico práctico relativo a la audiencia de preparación de juicio oral, describiendo todas las variables en que pudiese devenir dicha instancia del proceso penal. ÍNDICE EDITORIAL DERECHO DEL TRABAJO Mobbing o acoso laboral…………………………………………………………….7 Alejandra Peña Fuenzalida Trabajadora Social Universidad Iberoamericana de Ciencias y Tecnología DERECHO PENAL O Direito Penal do Terror como solução pregada pela mídia Para cessar o aumento da criminalidade: uma falácia Conveniente a um discurso autoritário................................................................20 Rodrigo Murad do Prado Defensor Público do Estado de Minas Gerai DERECHO PROCESAL PENAL La audiencia de preparación de juicio oral ante el Juez de Garantía..................27 Gino Pinto Valle Abogado ,Mg. Educación ,Diplomado en Proceso Penal 6 MOBBING O ACOSO LABORAL Violencia y psicoterror en el trabajo Una persona o grupo de personas que ejercen violencia psicológica extrema y de forma sistemática, durante un tiempo prolongado, sobre otras personas en el lugar de trabajo. Heinz Leymann1 Alejandra Peña Fuenzalida Trabajadora Social Universidad Iberoamericana de Ciencias y Tecnología El trabajo es una de las fuentes de relaciones sociales de mayor importancia, considerando el volumen de la población activa y el tiempo que ésta dedica a dicha actividad, por lo que engendra variadas realidades susceptibles de estudio, desde los más diversos enfoques. Las relaciones laborales tienen incidencia prácticamente en todos los ámbitos de la sociedad2 y, naturalmente, impactan en los individuos que trabajan y en sus familias. Así, desde el reconocimiento del valor de las múltiples realidades intersubjetivas que surgen por el trabajo, distintas disciplinas han ido identificando problemáticas que afectan a los trabajadores, motivando la discusión y no pocas veces, generando las condiciones para enfrentarlas. Recientemente, han ido llamando la atención situaciones de hostigamiento o acoso laboral, especialmente por las consecuencias que deben enfrentar las LEYMANN, Heinz. “Mobbing and Phycological Terror at Workplaces”, en revista “Violence and Victims”, Estocolmo, 1990. 2 El trabajo es un problema político, jurídico, social, económico, histórico, etc. 1 7 víctimas de este flagelo, como también por el impacto que en el colectivo representa la insospechada frecuencia y generalización del fenómeno. Una reseña necesaria para conceptualizar el acoso laboral, proviene de la observación de las relaciones agresivas o violentas que se generan en comunidades escolares, en las que fue posible advertir un fenómeno de comportamiento infantil y adolescente que marca estructuras sociales: el bullying. Desde esta observación, se avanzó al estudio de otras conductas que participan de unos similares caracteres, pero cuya mayor sofisticación y sutileza hacen más complejo su descubrimiento. En efecto, mientras el bullying se caracteriza por la violencia palpable, en el ámbito de las relaciones interpersonales de adultos, la violencia no siempre es tan evidente, siendo propicios los lugares de trabajo para el establecimiento de relaciones comunitarias prolongadas y, por lo tanto, para que se produzca el fenómeno de violencia laboral. Así, el acoso laboral suele iniciarse con un nivel de conflictividad de poca relevancia, pero que, con sistemática continuidad e incremento, es capaz de generar perniciosas consecuencias en las personas que lo padecen. De la referida observación, es posible determinar la existencia de particularidades relevantes que condujeron al desarrollo de un nuevo concepto: el mobbing o acoso laboral. La palabra “mob”, del latín “mobilevulgus” se traduce como multitud, turba o muchedumbre y “to mob”, del idioma inglés, como acosar, asaltar, atropellar, atacar en masa a alguien, de ahí su enunciación como “hostigamiento psicológico en el trabajo”.3 Pues bien, cuando una persona sufre agresiones físicas o psicológicas en el trabajo, su respuesta estará condicionada por la necesidad o el deseo de permanencia en el empleo, lo que implica que el individuo extienda su tolerancia y se exponga a ofensas y ataques por espacios más o menos prolongados de BOLETIN LABORAL, “Mobbing o Acoso Laboral”, Noviembre 2007, Boletín Oficial, Asociación de Profesionales, Dirección del Trabajo, Santiago de Chile, pág. 10. 3 8 tiempo, circunstancia que necesariamente provocará algún efecto en su salud, en el comportamiento con los demás o en otros ámbitos. Entre las consecuencias más destacables que aquejan a las víctimas de esta especial situación, se observan trastornos conductuales, estrés, angustia, depresión, síndrome adaptativo, crisis de pánico y otros cuadros clínicos asociados al deterioro en la salud psíquica de la persona, como también patologías físicas perceptibles. Asimismo, el entorno social de la víctima puede presentar anomalías que intensifican y disgregan el conflicto, repercutiendo en las relaciones laborales con terceras personas y hasta en sus relaciones familiares y sociales extra laborales. También se deben considerar las consecuencias económicas que puede traer aparejadas el acoso laboral, tanto por los desembolsos que se realicen en orden a la recuperación de la salud afectada, cuanto más por la disminución en las cualidades laborales de la víctima o la menor estimación de dichas cualidades por quienes las emplean, lo que puede derivar en la pérdida de la fuente de trabajo. Bajo este escenario, nuestro país ha ido desarrollando técnicas de investigación y dotando a la ciudadanía de institucionalidad y herramientas jurídicas dispuestas para la protección de los denominados “derechos fundamentales”. La conceptualización moderna de los derechos fundamentales de los trabajadores dice relación con una categoría distinta, anterior y superior al de los meros derechos laborales y previsionales. La idea de derecho fundamental evoca a la carta fundamental, que en Chile es la Constitución Política de la República, cuyo capítulo tercero enuncia los derechos individuales que ésta garantiza a todas las personas. Entonces, atraer los derechos fundamentales al ámbito del Derecho del Trabajo, significa que los trabajadores no pierden su calidad de personas o de ciudadanos por el solo hecho de encontrarse vinculados con un empleador y una estructura empresarial, en virtud de un contrato de trabajo. Si los trabajadores son personas dotadas de derechos garantizados por la Constitución, pueden y deben ejercer su ciudadanía en la empresa. Y lo más 9 importante, los empleadores tendrán la obligación de proteger y promover tales derechos.4 De acuerdo con Ugarte, “La reforma procesal laboral implementada por la Ley N° 20.087 (D.O. de 3 de enero de 2006) y en particular el procedimiento de tutela, es el primer paso del orden jurídico laboral por tomar en serio los denominados derechos fundamentales inespecíficos de los trabajadores – derechos constitucionales no propiamente laborales –, comenzando poco a poco a desmontarse lo que podríamos denominar el modelo cerrado de empresa, entendido como un espacio jurídico privado donde la acción de los derechos solo quedaba restringida al cumplimiento de condiciones laborales mínimas, para dar paso a un espacio jurídico público, expuesto al efecto expansivo de los derechos fundamentales. Idea esta última, a la que por fin comienza a confluir tanto la ley como la jurisprudencia judicial”.5 En este sentido, se puede afirmar que subyace en la nueva legislación la idea de atraer la protección de derechos constitucionales al espacio laboral, pero también se desarrollan, a partir de regulaciones más genéricas de la Constitución Política de la República, conceptos de derecho que, basados en ésta, adquieren su propia autonomía y expresión, como es el caso del acoso laboral. Por lo pronto, expresiones como acoso, persecución, hostigamiento, se están incorporando al léxico de un creciente número de trabajadores, circunstancia que da cuenta de una realidad que es preciso abordar, especialmente, desde las ciencias sociales, por cuanto el impacto del trabajo en la sociedad es crucial y no se limita a la valoración individual de las víctimas. Insertos en la realidad que atraviesan las víctimas de persecución laboral, la institucionalidad chilena ofrece ciertos mecanismos de asistencia, protección y PEÑA FUENZALIDA, Alejandra. “Mobbing, Estudio de casos de trabajadores de Puente Alto”. Tesis para la obtención del grado académico de Licenciada en Trabajo Social. Inédita, Santiago de Chile, 2014, pág 11. 5 UGARTE CATALDO, José Luis. “Tutela laboral de derechos fundamentales y carga de la prueba”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIII. Valparaíso, Chile, 2009, pág. 215. 4 10 defensa a los que puede acudir cualquier trabajador. Sin embargo, la multiplicidad de conductos existentes hacen necesaria la estructuración de una red de protección, es decir, que los distintos sujetos que intervienen en la misma actúen coherentemente. Asimismo, si para los usuarios de dicha red representa una dificultad el conocimiento de los diferentes canales de asistencia, protección y defensa, la insuficiente difusión de las instituciones y sus competencias se convierte en una barrera de acceso ante el problema de qué hacer. Otro aspecto del problema, dice relación con la identificación de los actores que intervienen en él. En tal sentido, la actividad legislativa del Estado se ha orientado a proveer a los trabajadores de mecanismos de defensa y protección, precisando la necesidad de las empresas de contar en sus respectivos reglamentos internos con un procedimiento que ubica al empleador como el primer obligado a resguardar a sus dependientes, en subsidio del cual habrán de intervenir la Inspección del Trabajo o la Justicia Laboral. La actividad administrativa en torno a los derechos fundamentales en general, y al mobbing en particular, ha generado nuevas formas de relación institucional entre los estamentos vinculados, por lo que cabe mencionar, al menos, a los organismos más relevantes. Así, las Oficinas de Defensoría Laboral, encargadas de la defensa judicial gratuita de los trabajadores, han sido actores de impulso permanente de la actividad jurisdiccional, y han debido estrechar nexos con las respectivas Inspecciones Comunales o Provinciales del Trabajo, a objeto de optimizar la atención de usuarios. Igualmente, los servicios de salud, que atienden el sistema público de salud primaria, como también los establecimientos de salud privada, han ido identificando el origen laboral de los padecimientos de sus pacientes, y actúan en consecuencia, sea derivándolos a los organismos administradores del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (Ley Nº 16.744), sea recomendando la intervención de las Inspecciones del Trabajo. Y éstos últimos, que más allá del cumplimiento de su rol 11 específico, conducen también a sus usuarios hacia las Oficinas de Defensoría Laboral o a las Instituciones de salud.6 A objeto de graficar la interrelación de actores, debemos recordar que el mobbing se sitúa primeramente en el trabajo y que los primeros sujetos que participan son la víctima y el victimario. En este punto, eventualmente aparecen los primeros actores: los testigos, quienes pueden adoptar una actitud pasiva o activa. Su importancia es relativa y dependerá de que participen activa y positivamente, sea que integren una red de apoyo a la víctima, sea que comuniquen el hecho a terceros que pueden intervenir. Enseguida, destaca la posición del empleador (en la medida que no sea el mismo victimario), ya que la legislación ha hecho obligatoria su intervención, como una suerte de extensión del deber general de cuidado que le corresponde respecto a sus dependientes (Artículo 184 del Código del Trabajo). Finalmente, ocupa un lugar relevante la red de apoyo natural de la víctima, especialmente su familia y amigos en el trabajo. Luego, viene el turno de los profesionales que pueden o deben prestar apoyo. Así, una necesidad elemental en la víctima dañada será la asistencia médica o psicológica, prestación que obtendrá, en su caso, del sistema de salud pública, de la cobertura que concierne al seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales o a través de la consulta particular. Pero, la cuestión crítica que entraña el acceso a estas prestaciones se encuentra en el primer nivel de interrelación, es decir, si la víctima no acudió por iniciativa propia, sino a instancias de terceros. En efecto, el primer nivel de interrelación es la derivación, que bien puede ir desde la red de apoyo natural de la víctima (familia, amigos, compañeros de trabajo) o desde el empleador y la estructura que para ello brinde la empresa. 6 El rol que cumple la judicatura laboral deviene desde su propio establecimiento legal, que dotó a los nuevos Juzgados de Letras del Trabajo de jueces especializados e instruidos en las nuevas tendencias de protección de derechos fundamentales, quienes son llamados a resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento, aplicando los nuevos procedimientos establecidos por la ley, como también las soluciones jurídicas de cara a la nueva realidad normativa. En especial, cobra importancia el Procedimiento de Tutela Laboral, contenido por los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, con relación a lo dispuesto por los artículos 2° y 5° del mismo código y al artículo 19 de la Constitución Política de la República. 12 Alternativamente, la primera necesidad profesional de la víctima puede ser de orden jurídico, caso en el cual acudirá a la policía, a la Inspección del Trabajo o consultará con un abogado. En este caso, nuevamente adquiere relevancia establecer si la víctima acudió por iniciativa propia o, por el contrario, si se activó el primer nivel de interrelación y buscó la intervención jurídica por recomendación de su red de apoyo o por derivación de su empleador. Pues bien, tomada la senda de apoyo profesional por parte de la víctima, debe gatillarse el segundo nivel de interrelación (o el primero, si ésta acudió espontáneamente), que consiste en el reenvío o derivación de un profesional a otro. Aquí las posibilidades se multiplican y el panorama empieza a mostrar su complejidad, pero una derivación correcta hará que la víctima encuentre un espacio de reforzamiento multidisciplinario de protección, más que una ruta fatigosa de tramitación. En efecto, si la víctima acude a un médico, éste la tratará en su dimensión de paciente. Por lo tanto, además de la prestación médica directa que éste pueda ofrecer, se abren las posibilidades de derivación a un especialista o, en su caso, a un profesional de la psicología. Pero, también puede concurrir una orientación sistémica, como por ejemplo cuando el médico recomienda al paciente presentarse ante el organismo administrador de la ley N° 16.744, a fin de que se evalúe el carácter profesional de la enfermedad mediante la respectiva investigación en la empresa. O, con mayor claridad, si el referido profesional de la salud orienta al paciente a que active otros medios de protección, como recomendarle que comunique formalmente los hechos a su empleador o que se presente ante Carabineros de Chile o a la Inspección del Trabajo. Lo mismo acontecerá si la víctima comienza por ir a la Inspección del Trabajo y el funcionario que la atiende, además de las prestaciones propias de su competencia, sugiere que acuda a un médico, al organismo administrador de la ley N° 16.744, a la policía, a la Oficina de Defensoría Laboral, a un abogado particular, etc. Como es de apreciar, sin haberse articulado un verdadero sistema de protección a las víctimas de Mobbing, en los hechos se evidencia la construcción 13 de una red encaminada a tal fin, a partir de la natural interrelación que se produce entre los actores públicos o privados que intervienen en el problema. Ahora bien, que el acoso laboral sea un problema insuficientemente difundido, no significa que sea del todo desconocido. Por el contrario, se ha enfrentado desde una legislación vanguardista, dotando a diversos organismos públicos y privados de competencias para tratar las consecuencias que experimentan las víctimas de mobbing. Es decir, ya no se trata de una problemática alojada exclusivamente en la ciencia o en el mundo académico, sino que permeó al Estado, generó cambios concretos en el sistema jurídico nacional y, paulatinamente, ha penetrado en la sociedad. De acuerdo con la investigación realizada en 2014, se pudo constatar – en pleno proceso de desarrollo – la adecuación sistémica que están experimentando los actores llamados a participar de la red formal de apoyo a las víctimas de acoso laboral.7 Se trata de un proceso complejo, porque esta interrelación solo es posible gracias al conocimiento recíproco de unos y otros, de las competencias legales y/o profesionales que cada cual detenta, como también de la voluntad de interactuar para brindar una satisfactoria atención a las víctimas. A la luz de la descripción del fenómeno mobbing y de los sistemas que éste afecta, es necesario recalcar que la violencia en el trabajo no es natural, es un atentado inaceptable que afecta la dignidad humana, la calidad de vida y la salud de las personas. Por su parte, la existencia de un sistema puesto al servicio de las víctimas, no se justifica sino en la medida que sea apropiadamente utilizado, de modo que los trabajadores afectados sientan que se encuentran provistos de herramientas de asistencia, protección y defensa, dispuestas para atender distintas necesidades. 7 PEÑA FUENZALIDA, Alejandra. Op. cit. págs. 95 y 96. 14 Entonces, ante la difícil pregunta de qué hacer, la primera aproximación será el reconocimiento del fenómeno mobbing y asumir la condición de víctima, si tal fuera la situación.8 Una vez que el trabajador adquiere conciencia de su calidad de víctima, debe reaccionar, decidiendo las acciones que emprenderá, visualizar objetivos, especialmente respecto de si está dispuesto o no a continuar en el trabajo. Si el trabajador quiere conservar su empleo: En este caso, el trabajador debe activar las redes inmediatas que tenga a disposición, puesto que la participación de redes de apoyo tiende a fortalecer la posición en que se encuentra. Luego, debe buscar apoyo profesional para el restablecimiento de la salud. Paralelamente, dirigirse al primer obligado a su protección, que es el empleador. a) Apoyo médico o psicológico: Lo más importante para el trabajador es su salud, por lo que restablecerla es fundamental. Incluso, si el trabajador no advierte que su salud se haya visto afectada, es recomendable que sea un profesional el que lo evalúe, dado que la experiencia de acoso laboral repercute principalmente en este ámbito. Las alternativas de que dispone un trabajador para acceder a prestaciones de salud son variadas. En primer término, hay que considerar que la Ley Nº 16.744 regula un seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, de modo que si la afección psíquica se debe a hechos directamente relacionados con el trabajo, debe activarse esta cobertura. Para ello, hay que 8 NOTA: Naturalmente, el enfoque victimológico representa la cuestión prioritaria a tratar. Sin embargo, el reconocimiento del fenómeno mobbing va mucho más allá, puesto que de su comprensión, un victimario puede adquirir conciencia de su calidad de tal e inhibir su conducta, con solo dimensionar las consecuencias que produce. También es útil su reconocimiento para quienes presencian el fenómeno, dado que ello podrá inclinarlos a participar, por ejemplo, como red de apoyo. En fin, empleadores, dirigentes sindicales, Comités Paritarios, funcionarios policiales, todos, como sociedad, podemos asumir un rol más activo para repeler la violencia en el trabajo. 15 informarse a qué organismo administrador de dicha ley se encuentra afiliado el empleador: Asociación Chilena de Seguridad, Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción o Instituto de Seguridad del Trabajo. También puede el trabajador acceder a la red asistencial que corresponda, a través del sistema de salud previsional al que se encuentre afiliado, FONASA o ISAPRE, sin perjuicio de la posibilidad de acudir como particular al sistema público o privado de salud. En cualquier caso, además de las prestaciones médicas o psicológicas que reciba, es conveniente que el trabajador solicite al profesional un certificado, con indicación del motivo de la consulta y el diagnóstico o pre-diagnóstico que estime pertinente. b) Comunicación al empleador La responsabilidad del empleador nace cuando éste toma conocimiento de los hechos. Pero, si se precave la posibilidad de un juicio, será necesario también acreditar qué sabe el empleador y desde cuándo. Por lo tanto, la manera de dirigirse al empleador será siempre guardando vestigio de ambas circunstancias. Esto supone la comunicación escrita y el respaldo de su contenido y la fecha, lo que se consigue mediante un correo electrónico; remitiendo una carta certificada y conservando una copia, con el respectivo documento emitido por la empresa postal, o bien, si la estructura de la empresa lo permite, entregando la comunicación contra firma y/o timbre de recepción, con indicación de fecha. Si el victimario fuese el propio empleador, nada obsta para activar su responsabilidad, pues, bajo esa hipótesis, la comunicación no será para informar la situación, sino para representársela. En cuanto al contenido de la referida comunicación, éste deberá comprender los hechos de que ha sido víctima el trabajador, como también la solicitud de que adopte medidas para su debida protección. 16 El efecto jurídico de la comunicación es que nace para el empleador la obligación de adoptar medidas conducentes al restablecimiento del imperio del derecho en la empresa. Puede suceder que el empleador inicie una investigación al interior de la empresa y culmine tomando una decisión al respecto, o bien, adopte medidas de inmediato, por ejemplo, si dispone de distintos establecimientos, ordenar el traslado de alguno de los trabajadores en conflicto y así apartarlos. En este caso, el costo de la medida debiera soportarlo el victimario, aunque detente mejor posición jerárquica que la víctima en la empresa (trasladando al jefe y no al subordinado, por ejemplo). c) Denuncia ante la Inspección del Trabajo A falta de una adecuada y oportuna reacción del empleador, frente a la comunicación del trabajador, la Dirección del Trabajo dispone de un procedimiento administrativo orientado a la solución conflictual, más que a la sanción del empleador. En efecto, este organismo encomienda una investigación, realizada por funcionarios de su propia dotación, que busca establecer la veracidad de los hechos, la conducta observada por el empleador y los posibles mecanismos de solución que se deban implementar. Verificadas estas circunstancias, el funcionario instará al empleador a que adopte las medidas sugeridas por el órgano administrativo. Si éste no se allana, la Inspección del Trabajo citará a las partes a una audiencia de mediación. La mediación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, que posibilita el entendimiento entre las partes.9 Sin embargo, si éste no se produce, entonces la Dirección del Trabajo denunciará los hechos al Juzgado de Letras del Trabajo respectivo, en procedimiento de tutela laboral, haciéndose parte en el mismo. Llevados los antecedentes ante el juez, si éste acoge la denuncia, dispondrá multar al empleador y ordenará que se apliquen las medidas que estime procedentes. 9 NOTA: Como la Dirección del Trabajo solo fiscaliza a empleadores, las partes son empleador y víctima. 17 d) Denuncia judicial Optativamente, el trabajador puede prescindir de la denuncia administrativa y dirigirse directamente ante el Juzgado de Letras del Trabajo correspondiente, utilizando el mismo mecanismo: denuncia en procedimiento de tutela laboral. Para activar este procedimiento, la víctima requerirá la asistencia de un abogado. A su vez, para acceder a defensa letrada, los trabajadores que no puedan costear abogado por sus propios medios, tienen derecho a la asistencia gratuita de un profesional de las Oficinas de Defensoría Laboral (ODL), dependientes de la Corporación de Asistencia Judicial (CAJ), y que cuentan con financiamiento público a través del Ministerio de Justicia. En todo caso, la denuncia debe estar sustentada en indicios suficientes, para lo cual resultarán indispensables los antecedentes médicos de que disponga el trabajador, acreditar remisión de la comunicación aludida, en su caso, y proporcionar todo otro medio probatorio que pueda ofrecer (certificados médicos, testigos, etc.). Si el trabajador ya no quiere conservar su empleo: Ante este evento, nuevamente la recuperación de la salud ocupa un lugar primordial, por lo tanto, el acceso a prestaciones de esta naturaleza debe reiterarse. Luego, hay que considerar que la decisión de no perseverar en el contrato de trabajo es de libre elección en nuestro país. La renuncia voluntaria es una vía de escape y expresión de libertad, pero cuyas consecuencias económicas, al no merecer indemnización alguna, las termina soportando la propia víctima. Por consiguiente, el ejercicio de acciones judiciales es el camino idóneo para obtener reparación al mal causado. Para enfrentar un juicio laboral, la víctima deberá contar con la asistencia de un abogado – de la ODL o particular – y premunirlo de antecedentes probatorios suficientes para sustentar la acción. 18 En cuanto a la acción judicial a emprender, ésta será recomendada por el abogado que asista al trabajador. Por lo pronto, cabe distinguir entre el trabajador que ha sido despedido por causa o con ocasión del acoso laboral de que fue víctima, respecto de aquel que continúa con contrato laboral vigente y decide terminarlo. En el primer caso, el trabajador siempre puede cuestionar la causal de despido invocada por el empleador, ya que el artículo 168 del Código del Trabajo permite demandar cuando estime que el despido ha sido injustificado, indebido o improcedente. De ganar el juicio, el trabajador será compensado con la indemnización por años de servicios, la indemnización sustitutiva del aviso previo, si es que éste no se otorgó con al menos treinta días de anticipación, y con un incremento a la indemnización por años de servicios, que dependerá de la gravedad de la causal aplicada por el empleador. En el segundo caso, el propio trabajador puede poner término al contrato de trabajo mediante el denominado despido indirecto, regulado por el artículo 171 del Código del Trabajo, invocando como causal alguna de las descritas en el artículo 160 del mismo cuerpo legal, como imputable a la parte empleadora. De obtener en juicio, el trabajador recibirá indemnización por años de servicios, indemnización sustitutiva del aviso previo e incremento, según la gravedad de la causal. En ambos casos, conjuntamente, se puede denunciar en procedimiento de tutela laboral, solicitando una indemnización adicional a las demás, que fija el juez de la causa, pero que no puede ser inferior a seis remuneraciones ni superior a once, de la última remuneración mensual (Art. 489, inciso tercero, del Código del Trabajo). 19 O Direito Penal do Terror como solução pregada pela mídia para cessar o aumento da criminalidade: uma falácia conveniente a um discurso autoritário Rodrigo Murad do Prado Defensor Público do Estado de Minas Gerais Doutorado da Universidade de Buenos Aires Mestre em Direito Processual Pós-graduado em Direito Privado Pós-graduando em Criminologia, Política Criminal e Segurança Pública Professor Universitário O Direito Penal na atualidade vem sendo rotineiramente bombardeado pela mídia que, com o fim de estancar a sensação social de impunidade diante da gravidade de alguns crimes e em razão da demora na resposta judiciária penal que, por diversas vezes, acarreta a prescrição da pretensão punitiva extinguindo a punibilidade daqueles que figuram como acusados em processo crime, fazendo emergir um Direito Penal do Terror sob o argumento da maximização das punições, mitigação das garantias e tangenciamento de direitos e garantias processuais penais previstos na constituição. O Direito Penal do Terror corresponde às atrocidades praticadas pelo Estado instituído pelos regimes Nazista e Fascista, na Alemanha e Itália nos idos dos anos 30 e 40. Naqueles Estados, as perseguições aos “diferentes” (prostitutas, mixes, deficientes físicos e mentais, homossexuais, judeus etc.) foram realizadas com base na lei penal formalmente aprovada pelos então chamados representantes do povo. A constituição do III Reich foi alterada para, modificando o pontificado pelo princípio da legalidade (não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem previa cominação legal), surgir um princípio ao qual descrevia que “considerava-se crime tudo aquilo que sã consciência do povo alemão disser que o seja”. Ora! De quem era a consciência do povo alemão? Indago exclamando o seguinte: era do Füher. Sabe-se que o nazismo foi buscar no professor Edmund Mezger1 um programa para extirpar da comunidade aqueles que, por ocasião de um hábito, 1 Edmund Mezger (Basel, 15 de outubro de 1883 - Göppingen, 24 de março de 1962) foi um advogado criminalista e teórico penal alemão. Desde a República de Weimar, passando pelas duas guerras mundiais, Mezger fez importantes contribuições para a dogmática do direito penal, especialmente para a compreensão do "fato" (tipo penal - Tatbestandslehre), os elementos subjetivos da antijuridicade e o conceito de culpa. 20 doença, necessidade ou condição pessoal, eram indesejados a conviver sob os dogmas daquele povo dito como sendo arianos2. O professor Edmundo Mezger3 era reconhecidamente um dos grandes juristas alemães da época e o nacional socialismo encomendou a ele o estudo e preparação de atos inovadores na ordem jurídica capaz de estatuir um programa denominado ESTRANHOS À COMUNIDADE. Tal programa, como anteriormente dito, destinava-se a exterminar as pessoas que não se coadunavam com o estereótipo exigido pelo regime vigente. Daí, surgem os fornos crematório, atos de perseguição, segregação em campos de concentração assassinatos em massa, estupros seguidos de morte, cassação de bens e, ao final, a adoção da nefasta SOLUÇÃO FINAL consistente na adoção das câmaras de gás. Essa época foi marcada pelo ESTADO DE DIREITO. O direito penal era um instrumento de DISSEMINAÇÃO DO TERROR. O regime instituía, sob o enfoque legal, um procedimento sumaríssimo, extremamente inquisitivo, que tolhia os direitos de defesa e enxovalhava a pessoa humana submetida a tal ordem vigente e visava à eliminação do indivíduo. Não se tratava sequer de um direito penal do autor, mas, sim, peço licença para utilizar o termo direito penal dos seres diferentes. Seres humanos que não possuíam o reconhecimento de sua condição humana por adotarem modos de vida, possuírem deficiências ou crenças estranhas ao regime vigente. Não se falava em fato. Não se falava em direitos de defesa. O ser humano não era considerado como tal. Era submetido a uma sub-raça e era estigmatizado como algo que vivia entre os arianos e os animais. O procedimento, como dito, era sumário. A pena era a de MORTE! A execução da pena era cruel4. 2 MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo, p. 64-65. Em 1925 Mezger foi professor em Marburg, e desde 1932 lecionou em Munique. Durante o período nazista foi membro da NS - Akademie für Deutsches Recht (Academia Nacional Socialista para o Direito Alemão).1 e, ao lado de Franz Exner, um dos mais proeminentes representantes da criminologia alemã. Em 1935 escreveu com a colaboração de Hans Frank o Nationalsozialistischem Handbuch (tratado para orientação jurídica do estado nazista) e Der strafrechtliche Schutz von Staat, Partei und Volk (A proteção penal do Estado, do Partido e do Povo).1 Em 1935 definiu como atividades ilícitas "todas as ações contra a ideologia nacional-socialista alemã"2 . Durante a II Guerra Mundial fez parte da Comissão de Direito Penal dos ministros da Justiça do Reich Franz Gürtner e Roland Freisler.1 3 4 JAKOBS, Güinther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo, p. 40. 21 Essa idiossincrasia vem sendo resgatada com o movimento populista penal, onde, há muito tempo, a nação brasileira crê que a criação rotineira de tipos penais é capaz de inibir as condutas criminosas. A crença de que penas mais severas e eliminação de garantias processuais consistentes na redução das hipóteses recursais e na busca de uma sanção desproporcional e desarrazoada a todo o custo5. GOMES e BIANCHINI, em sua obra “O Direito Penal na Era da Globalização”, apontam as características do atual contexto da sociedade ‘pósindustrial’, ‘de risco’ e ‘globalizada’: “- a deliberada política de criminalização; - as freqüentes e parciais alterações pelo legislador da Parte Especial do Código Penal através de leis penais especiais, com intensificação dos movimentos de descodificação; 68 - a proteção funcional dos bens jurídicos, com preferência para os bens difusos, forjados muitas vezes de forma vaga e imprecisa; - a ampla utilização da técnica dos delitos de perigo abstrato, com uma relativização do conceito de bem jurídico-penal; - o menosprezo ao princípio da lesividade ou ofensividade; - o uso do Direito Penal como instrumento de “política de segurança”, em contradição com sua natureza subsidiária e fragmentária; - a transformação funcionalista de clássicas diferenciações dogmáticas (autoria e participação, consumação e tentativa, dolo e imprudência etc.) fundadas na imputação objetiva e subjetiva do delito, inclusive porque a imputação individual acaba constituindo obstáculo para a eficácia da nova política criminal de prevenção; - a responsabilidade penal da pessoa jurídica; - o endurecimento da fase executiva da pena, inclusive por meio de inconstitucionais medidas provisórias; 70 - a privatização e terceirização da Justiça. Ademais, para alcançar a meta da efetividade, o próprio processo penal está sofrendo profundas alterações, quase sempre orientadas para a aceleração do procedimento, agilização da instrução e rapidez da Justiça, desrespeitando direitos e garantias fundamentais em nome da operatividade da intervenção penal.” 5 DARHENDORF, Ralf. A lei e a ordem, p.109. 22 Há muito tempo sabemos que, mesmo com o advento de inúmeras leis extravagantes e dotadas de alto poder intimidador, os índices de criminalidade não foram reduzidos. O que houve, sim, foi seu aumento. A prática do etiquetamento (labeling approach) possibilitou o aumento da criminalidade. O direito penal passou a ter um papel de educador subsidiário. A crença de que o implemento de leis incriminadoras e a pena nelas cominadas em seus preceitos secundários seria capaz de substituir a OMISSÃO do Estado em propiciar à seus súditos a formação de princípios ou o resgate dos mesmos, possibilitando um convívio social menos violento e violador dos valores elegidos como importantes, tem sua força. Apenas força, voz, mas nenhum efeito prático 6! Como já disse outrora Gustav Radbruch7 que “não devemos fazer um direito penal melhor, mas sim algo melhor que o direito penal!”. O direito penal não deve ter um papel educador. A inflação legislativa com o fim de crescentemente criminalizar condutas e ampliar a dosagem de penas em nada contribui para afastar o crescimento da criminalidade pois, como se reflete aqui, QUEM LÊ O DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO TODOS OS DIAS?8 Onde está a função PREVENTIVA GERAL da pena se o aumento da tipificação de condutas não conduz à diminuição da criminalidade? Na realidade o que temos é um aumento dela9. O direito penal não pode exercer um papel deste tipo10 uma vez que é este ramo do direito o possuidor da mais severa das sanções: a prisão, a segregação social, a aniquilação do convívio comunitário daquele que viola a norma abstrata11. Como ultima ratio (última força) deve ser ele interpretado. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia – O homem delinqüente e a sociedade criminógena, p. 411 7 RADBRUCH, Gustav. Introdução à ciência do direito. Tradução Vera Barkow. Revisão técnica Sérgio Sérvulo da Cunha. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 118-119 8 YOUNG, Jock. A sociedade excludente, p. 199-200. 6 9 WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria, p. 26. GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio – Uma visão minimalista do Direito Penal. Niterói: Editora Impetus 11 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 87. 10 23 A conquista de direitos humanos após a II Guerra Mundial como norma universal objeto de tratado internacional ao qual nossa república se obrigou e que regularmente ingressou em nossa ordem jurídica nos termos da CRFB/1988, foi um marco que não pode ser, sob qualquer argumento, mitigado. Devemos manter a adoção de um Direito Penal do FATO. Neste, se analisa a conduta humana que dá causa a um resultado previsto como sendo criminoso, em uma normal penal anterior a ele e regularmente inserida na ordem jurídica, praticado contrariamente ao direito e que, seu agente, possua capacidade biológica e psicológica, de entendimento de seu caráter ilícito, dele exigindo-se uma conduta diversa daquela empreendida. O direito penal deve preservar as garantias conquistadas pela humanidade12 pois que, em matéria de direitos humanos conquistados, é princípio do direito internacional a proibição de seu retrocesso. A ampla defesa, o devido processo legal, o contraditório com paridade de armas, a proibição da prova obtida por meios ilícitos, a proibição do julgador de exceção, a presunção de não culpabilidade (inocência presumida), a proibição da produção de prova contra si mesmo; a proibição do non bis in idem, proibição das penas cruéis, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e de morte (salvo nos casos de guerra declarada nos termos da CRFB/1988), dentre outros, são direitos que não podem ser tangenciados sob qualquer argumento13. O processo penal não pode ser visto como um instrumento para que o Estado eduque aquele que não se porta de forma condizente com o exigido pela sociedade, socorrendo-se deste ramo do Direito para corrigir o erro praticado por ele, Estado, em não propiciar uma educação adequada àquele que está à margem14. O processo penal deve ser entendido como o instrumento pelo qual o cidadão possui para evitar eventuais arbitrariedade que o Estado, ao exercer o poder punitivo, vier a cometer. O discurso tentador utilizado pela mídia não pode conduzir a sociedade a esquecer das tragédias e atrocidades do passado para, ainda que de forma 12 COMPARATO, Fábio Konder. Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Editora Saraiva, 4a. edição, 2005 13 Luisi, Luiz. Os princípios constitucionais penais, p. 28-29. 14 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5.ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 24 legítima e por mais altruísta que pareça ser a intenção, resgatar o terror como instrumento de imposição da ordem necessitada segundo os valores sociais queridos. Bibliografia: ALTHUSSER, Louis. Aparelhos Ideológicos de Estado. Rio de Janeiro: Graal, 1983. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Ilusão da Segurança Jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto alegre: Livraria do Advogado, 1997. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à Sociologia do Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 2004. CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Reação Social. Rio de Janeiro: Forense, 1983. CALHAU, Lélio Braga. Resumo de criminologia. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. COMPARATO, Fábio Konder. Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Editora Saraiva, 4a. edição, 2005 COSTA, Alvaro Mayrink. Criminologia. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005 DARHENDORF, Ralf. A lei e a ordem, p.109. DELMAS-MARTY, Mireille. Modelos e movimentos de política criminal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia – O homem delinqüente e a sociedade criminógena, p. 411 FARIAS JÚNIOR, João. Manual de criminologia. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2006 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoría del garantismo penal. Madri: Trotta, 1997. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Nau, 1996. FOUCAULT, Michel. Micro-física do Poder. Rio de Janeiro: Graal, 1995, 11 reimpressão. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. Petrópolis: Vozes, 2006. GOFFMAN, Ervin. Manicômios, Prisões e Conventos. São Paulo: Perspectiva, 1974. GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio – Uma visão minimalista do Direito Penal. Niterói: Editora Impetus HULSMAN, Louk, BERNAT DE CELIS, Jacqueline. Penas Perdidas : o sistema penal em questão. Rio de Janeiro: Luam, 1993. 25 JAKOBS, Güinther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo, p. 40. Luisi, Luiz. Os princípios constitucionais penais, p. 28-29. MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo, p. 64-65. ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 2 ed. Lisboa: Ed. 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En Educación, Diplomado en Proceso Penal El punto que dará inicio al desarrollo de la dinámica procesal propuesta es la denominada “Acusación “; su contenido1 resulta determinante en atención a todos los elementos que comporta; respecto por ejemplo de los sujetos procesales ,las circunstancias modificatorias de responsabilidad y la pena solicitada entre otros .Establecida la acusación ,procederá la respectiva citación2 ,emanada de la notificación ordenada por el juez de garantía ;y que tan particularmente ocurrirá dentro de las 24 horas siguientes ,a la referida audiencia de preparación de juicio oral y cuyo plazo para su realización será no inferior a veinticinco ni superior a treinta y cinco días. En cuanto al no pocas veces subestimado querellante podrá hasta antes de quince días de la audiencia; adherir o acusar en su caso, señalar vicios formales, ofrecer prueba o deducir demanda civil si fuese pertinente, existiendo para estas diligencias un plazo en que deberán ser notificadas al acusado, a más tardar, diez días antes de la realización de la audiencia de preparación del juicio oral. Asimismo, el acusado tendrá ciertas facultades3 ,hasta el propio inicio de la audiencia para hacer notar; vicios, deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento4 ,argumentar y señalar prueba, es importante señalar la salvedad respecto de las excepciones de cosa juzgada y extinción de la responsabilidad penal que podrán ser planteadas en el juicio oral.En líneas generales primarán la oralidad y la inmediación5,dirigirá el juez de garantía quien iniciará con una exposición sintética respecto de lo expresado por los intervinientes, un requisito de validez gravitante resulta ser lo preceptuado 1 Código Procesal Penal; Artículo 259. Contenido de la acusación Artículo 260. Citación a la audiencia 3 Ibíd., Artículo 263 4 Ibíd., Artículo 264. Excepciones de previo y especial pronunciamiento. El acusado podrá oponer como excepciones de previo y especial pronunciamiento las siguientes: a) Incompetencia del juez de garantía; b) Litis pendencia; c) Cosa juzgada; d) Falta de autorización para proceder criminalmente, cuando la Constitución o la ley lo exigieren, y e) Extinción de la responsabilidad penal 5 Ibíd. Artículo 266. Oralidad e inmediación 2 Ibíd.; 27 respecto de la presencia de los intervinientes6.También procederá la corrección de vicios formales en forma oficiosa por el tribunal 7, ante la no subsanación por parte del Público ;operará el sobreseimiento definitivo de no mediar oposición del querellante si lo hubiese. Ante excepciones de previo y especial pronunciamiento, el juez abrirá debate sobre la cuestión y resolverá en los casos que procediese. Se continuará entonces con el debate acerca de las pruebas ofrecidas, en este estadio procesal el juez llamará a conciliación respecto de las acciones civiles8y sobre las medidas cautelares reales, del mismo modo se ventilará en este punto la unión y separación de acusaciones9. Posteriormente se discutirá acerca de la existencia de diferencias en cuanto a convenciones probatorias10 y exclusión de pruebas11 para el juicio oral. Finalmente, al término de la audiencia el Juez dictará el denominado “Auto de apertura del juicio oral”12que solo será susceptible de apelación por parte del M. 6 Artículo 269. Comparecencia del fiscal y del defensor. La presencia del fiscal y del defensor del imputado durante la audiencia constituye un requisito de validez de la misma. 7 Ibid. Artículo 270. 8 Ibíd. Artículo 273. Conciliación sobre la responsabilidad civil en la audiencia de preparación del juicio oral. El juez deberá llamar al querellante y al imputado a conciliación sobre las acciones civiles que hubiere deducido el primero y proponerles bases de arreglo. Regirán a este respecto los artículos 263 y 267 del Código de Procedimiento Civil. 9 Artículo 274. Unión y separación de acusaciones. Cuando el ministerio público formulare diversas acusaciones que el juez cons iderare conveniente someter a un mismo juicio oral, y siempre que ello no perjudicare el derecho a defensa, podrá unirlas y decretar la apertura de un solo juicio oral, si ellas estuvieren vinculadas por referirse a un mismo hecho, a un mismo imputado o porque debieren ser examinadas unas mismas pruebas.El juez de garantía podrá dictar autos de apertura del juicio oral separados, para distintos hechos o diferentes imputados que estuvieren comprendidos en una misma acusación, cuando, de ser conocida en un solo juicio oral, pudiere provocar graves dificultades en la organización o el desarrollo del juicio o detrimento al derecho de defensa, y siempre que ello no implicare el riesgo de provocar decisiones contradictorias. 10 Artículo 275. Convenciones probatorias. Durante la audiencia, el fiscal, el querellante, si lo hubiere, y el imputado podrán solicitar en conjunto al juez de garantía que dé por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en el juicio oral. El juez de garantía podrá formular proposiciones a los intervinientes sobre la materia. Si la solicitud no mereciere reparos, por conformarse a las alegaciones que hubieren hecho los intervinientes, el juez de garantía indicará en el auto de apertura del juicio oral los hechos que se dieren por acreditados, a los cuales deberá estarse durante el juicio oral. 11 Artículo 276. Exclusión de pruebas para el juicio oral. El juez de garantía, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios. Si estimare que la aprobación en los mismos términos en que hubieren sido ofrecidas las pruebas testimonial y documental produciría efectos puramente dilatorios en el juicio oral, dispondrá también que el respectivo interviniente reduzca el número de testigos o de documentos, cuando mediante ellos deseare acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guardaren pertinencia sustancial con la materia que se someterá a conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal. Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales .Las demás pruebas que se hubieren ofrecido serán admitidas por el juez de garantía al dictar el auto de apertura del juicio oral. 12 Artículo 277. Auto de apertura del juicio oral. Al término de la audiencia, el juez de garantía dictará el auto de apertura del juicio oral. Esta resolución deberá indicar:a) El tribunal competente para conocer el juicio oral;b) La o las acusaciones que deberán ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado en ellas ;c) La demanda civil; d) Los hechos que se dieren por acreditados, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 275;e) Las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral, de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior, y f) La individualización de quienes debieren ser citados a la audiencia del juicio oral, con mención de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus gastos de traslado y habitación y los montos respectivos. El inciso tercero del artículo precedente. Este recurso será concedido en ambos efectos. 28 público. Otras consideraciones13 importantes son las referidas a nuevo plazo para presentar prueba, devolución de documentos y prueba anticipada. 13 Ibid; arts. 278,279,280 29 30