AS ALTERAÇÕES DAS LEIS 8

AS ALTERAÇÕES DAS LEIS 8.666/93 E 8.987/95 PROMOVIDAS PELA LEI
11.196/05
Aline Lícia Klein
A Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, resultou da conversão da Medida
Provisória 255.
A MP 255 versava originariamente sobre a sistemática de tributação dos fundos
de previdência complementar. Com as emendas propostas pelo Senado, foram
incorporadas à redação original da MP 255 disposições que constavam da MP 252,
conhecida como “MP do Bem” por prever diversas hipóteses de benefícios fiscais. O
projeto de conversão em lei da MP 252 não foi aprovado pelo Congresso Nacional no
prazo legal e os seus preceitos perderam eficácia.
Além de estipular incentivos fiscais para os setores exportador, imobiliário, de
informática e de micro e pequenas empresas, entre outros, a Lei 11.196 promoveu
alterações de dispositivos legais de matérias diversas. Entre tais modificações,
encontram-se
inovações
na
Lei
8.666/93
(Lei
de
Licitações
e
Contratos
Administrativos) e na Lei 8.987/95 (Lei de Concessões de Serviços Públicos).
1. As alterações da Lei 8.666/93
O art. 118 da Lei 11.196 modificou a redação dos artigos 3º., 17 e 24 da Lei
8.666/93.
1.1 As modificações dos arts. 3º. e 24 da Lei 8.666/93
O objetivo das alterações dos artigos 3º. e 24 da Lei 8.666 é o de estabelecer
medidas de incentivo para que as empresas realizem investimentos em pesquisa
científica e tecnológica no País, com destaque para aquela relacionada com a defesa
nacional. Caso presentes os pressupostos legais, as empresas que investirem em
inovação tecnológica nacional poderão receber um tratamento diferenciado nas
contratações administrativas.
No §2º. do art. 3º. da Lei 8.666/93, foi acrescentado um quarto critério de
desempate para o julgamento das propostas nas licitações. Na hipótese de a aplicação
dos três critérios que já estavam previstos no dispositivo legal não resultar em
desempate, dar-se-á preferência aos bens e serviços produzidos ou prestados por
empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País (art.
3º., §2º., inc. IV).
Assim, no caso de igualdade de propostas, passou-se a considerar o investimento
em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia nacional como sendo um critério apto
para se dar preferência à aquisição de bens e serviços de determinada empresa.
Já a modificação do art. 24 da Lei 8.666/93 consiste na inclusão de outra
hipótese de contratação direta por dispensa de licitação. O inc. XXVII acrescentado ao
art. 24 estipula ser dispensável a licitação “para o fornecimento de bens e serviços,
produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade
tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada
pela autoridade máxima do órgão”.
Trata-se de hipótese de dispensa de licitação através da qual se objetiva a
prossecução de outros fins com a contratação pública, relacionados com o incentivo à
pesquisa e à inovação tecnológica. Neste caso, a decisão de contratar diretamente, além
de estar acompanhada de parecer de comissão específica, deverá ser fundamentada com
a satisfatória e exaustiva demonstração de que os melhores resultados são passíveis de
serem obtidos com a dispensa de licitação.
Apesar de traduzir uma medida indireta de fomento, a regra em questão não
significa uma ampla autorização para a realização de contratos excessivamente lesivos
ao erário público. Em cada caso, deverá ser demonstrado que os resultados obtidos com
a dispensa de licitação propiciarão melhor realização dos fins sociais que se pretende
promover, sem que reste demasiadamente prejudicada a efetivação de outros valores e
princípios do Estado Democrático de Direito. É a necessidade de se ponderar os ganhos
e perdas com o emprego da técnica da proporcionalidade.
1.2 As modificações do art. 17 da Lei 8.666/93
Ainda na Lei 8.666, no inc. I do art. 17 houve a inclusão de outra hipótese de
dispensa de licitação para alienação de bens imóveis da Administração Pública (alínea
“g”). Trata-se do procedimento de legitimação de posse do ocupante de terras públicas
que atenda aos requisitos previstos no art. 29 da Lei 6.383/76 (que dispõe sobre o
processo discriminatório de terras devolutas da União).
No mesmo dispositivo, foi modificada a redação do §2º para autorizar a dispensa
de licitação também para os casos de alienação de imóvel que seja destinado a pessoa
física que atenda aos requisitos de cultura e moradia em área rural situada na Amazônia
Legal. Aplica-se aos casos em que a posse não seja passível de legitimação nos termos
da nova al. “g” do inc. I do art 17 por extrapolar o limite de área.
O objetivo da regra é o de promover a regularização fundiária, especificamente
na Amazônia.
Vale destacar que, além de serem incluídas estas novas hipóteses de dispensa de
licitação para a alienação de bens imóveis, foi modificado o texto do §2º do art. 17. A
redação original do dispositivo, mantida inicialmente pela própria emenda do Senado,
previa apenas a concessão de direito real de uso. A hipótese legal foi ampliada para
contemplar também a outorga do próprio título de propriedade pela Administração.
Assim, a Administração Pública tem à sua disposição tanto o recurso da titulação
quanto da concessão de uso. Isso poderá ocorrer no caso do uso do imóvel destinar-se a
outro órgão ou entidade da Administração Pública bem como para a utilização por pessoa
física habitante de área rural de até quinhentos hectares situada na Amazônia legal, cuja
posse seja passível de legitimação.
Para as novas hipóteses incluídas no art. 17 de alienação de bens públicos para
pessoas físicas com dispensa de licitação, é prescindível a autorização legislativa. No
entanto, deverão ser observados os diversos condicionamentos previstos nos novos §2º.A e §2º.-B do dispositivo em questão.
2. As alterações da Lei 8.987/95
Indo adiante, nos artigos 119 e 120 da Lei 11.196/05 foram consagradas
alterações relevantes da Lei 8.987/95.
Consistem na introdução ou na explicitação, na legislação da concessão comum,
de determinados mecanismos expressamente previstos na Lei das PPPs (Lei 11.079). As
modificações visam a facilitar a implantação dos empreendimentos ao imprimir maior
celeridade à contratação e segurança aos agentes financeiros que tenham assumido o
financiamento dos projetos. Objetiva-se, ademais, a redução dos custos dos projetos.
2.1 A modificação do art. 27 da Lei 8.987/95
A nova redação do art. 27 da Lei 8.987/95 resultou na consagração de uma
hipótese específica de transferência do controle societário da concessionária que
objetiva conferir maior segurança aos financiadores do projeto. É o mecanismo
conhecido como “step in rights”.
Sempre com a necessidade de autorização do poder concedente, passou-se a
admitir que o contrato de concessão estipule a possibilidade de assunção do controle da
concessionária por seus financiadores com o objetivo de promover sua reestruturação
financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.
Como exceção ao regime geral de transferência do controle da concessionária
(previsto no §1º. do art. 27), serão exigidos dos financiadores a comprovação de
regularidade jurídica e fiscal e poderão ser alterados ou simplesmente dispensados os
demais requisitos (capacidade técnica e idoneidade financeira necessárias à assunção do
serviço).
Está previsto expressamente que, no caso de transferência do controle para os
financiadores, serão mantidas as obrigações da concessionária e dos seus controladores
frente ao poder concedente.
Esta hipótese de transferência do controle consiste em garantia adicional aos
agentes financeiros que tenham assumido o financiamento do empreendimento em face
de eventual ineficiência ou falhas na gestão da concessão.
Os financiadores ganham certa proteção frente à inadimplência ou à queda do
nível de retorno dos serviços da concessionária, que poderá vir a comprometer o
cumprimento das suas obrigações. A tendência é de que, com isso, seja reduzida a taxa
de juros dos financiamentos - que considera o risco de inadimplemento (“spread de
risco”) - e, consequentemente, diminuídos os custos necessários para a implementação
dos projetos.
Ademais disso, há um incremento do controle dos contratos de concessão. As
instituições financeiras assumem também o papel de fiscalizadoras das concessões com
a perspectiva de eventual assunção do controle da concessionária, caso necessário.
Foram acrescentados, ainda, três dispositivos à Lei 8.987/95.
2.2 A inclusão do art. 18-A
Do art. 18-A consta a admissão para que seja prevista no edital a inversão da
ordem das fases de habilitação e julgamento na licitação para as concessões. Trata-se de
regra de aplicação facultativa, eis que depende de expressa previsão no ato
convocatório. Cabe avaliar em cada caso se a inversão de fases consiste na solução mais
adequada para o certame.
Na inversão de fases, apenas depois de classificadas as propostas ou oferecidos
os lances é que serão verificados os documentos de habilitação do licitante que teve a
sua proposta melhor classificada. No caso deste licitante não atender aos requisitos de
habilitação, será analisada a documentação daquele que teve a sua proposta classificada
em segundo lugar e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às
exigências do ato convocatório.
A possibilidade de inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento já é
adotada para as licitações realizadas na modalidade de pregão (Lei 10.520, art. 4º, inc.
XII) e foi prevista para as licitações das concessões administrativa e patrocinada (Lei
11.079, art. 13).
O principal objetivo de tal sistemática é o de imprimir-se maior celeridade ao
procedimento licitatório e agilizar as contratações. Não se faz necessária a análise da
documentação de habilitação de todos os licitantes antes da apreciação das suas
propostas e, com isso, ficam reduzidas as ocorrências de disputas judiciais acerca da
habilitação - que podem impedir o prosseguimento dos certames até que sejam
solucionadas.
É importante destacar que, ao admitir a inversão das fases da licitação, o art. 18A menciona que, nesta hipótese, “encerrada a fase de classificação das propostas ou o
oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do
licitante mais bem classificado”.
Vale mencionar que a redação do novo artigo 18-A da Lei 8.987 consiste em
cópia textual do art. 13 da Lei das PPPs (Lei 11.079). Registre-se que, na Lei das PPPs,
há previsão expressa da possibilidade de que as propostas econômicas apresentadas sob
a forma escrita poderão ser renovadas em lances em viva voz (art.12, III, b), “sempre
oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao
edital limitar a quantidade de lances” (art. 12, §1º).
É clara a tendência pela admissão, em diversos procedimentos licitatórios, da
renovação das ofertas econômicas com a formulação de novas proposições (lances)
pelos licitantes, após apresentadas as propostas escritas.
A oferta de lances em sessão pública é um dos principais pontos peculiares do
procedimento do pregão comum (Lei 10.520, art. 4º, inc. VIII) e do pregão eletrônico
(Decreto 5.450, art. 24). Conforme visto, essa sistemática foi prevista também para as
licitações das PPPs (Lei 11.079, art. 12).
Trata-se do procedimento da “concorrência-pregão”. Seus principais aspectos
diferenciadores da concorrência tradicional consistem na inversão das fases da licitação
e na escolha do vencedor em uma etapa em que são oferecidos lances por viva voz.
Em um primeiro momento, poder-se-ia cogitar de que a alusão do art. 18-A ao
“oferecimento de lances” consistiria em defeito técnico decorrente da utilização da
mesma redação que consta da Lei 11.079. Não se pode olvidar, no entanto, que o
propósito das alterações legislativas foi o de estender, para a concessão comum,
diversas das soluções adotadas em outros procedimentos licitatórios – em especial, para
as PPPs.
Porém, mesmo que se admita que com a introdução do art. 18-A permitiu-se, na
licitação para a concessão comum, inclusive a renovação das propostas econômicas com
o oferecimento de lances, há de se reconhecer a insuficiência da regulação legal do
procedimento quanto à fase de lances na Lei 8.987. Não há regras estabelecendo, por
exemplo, em quais hipóteses o mecanismo poderá ser empregado, quem são os
licitantes que poderão participar desta fase e a ordem de oferecimento de lances - tal
como consta de diplomas legais que regulam outros procedimentos que prevêem a etapa
de formulação de propostas em viva voz.
2.3 A inclusão do art. 23-A
Já com a introdução do art. 23-A, passou a constar da Lei 8.987 a possibilidade
de o contrato de concessão prever a adoção de mecanismos privados, nomeadamente a
arbitragem, para a solução de disputas relacionadas com a contratação. Está previsto
que, neste caso, o procedimento arbitral será realizado no Brasil e em língua portuguesa.
Quanto às demais questões, o dispositivo remete expressamente à legislação nacional
que disciplina o tema (Lei 9.307/96).
A previsão expressa da viabilidade de o contrato dispor que os conflitos dele
decorrentes sejam solucionados em arbitragens encerra a intensa controvérsia
doutrinária e jurisprudencial que a redação original da Lei 8.987 desencadeou.
Muito se debateu quanto à admissibilidade ou não da arbitragem para a solução
de disputas originadas em relações contratuais administrativas. Com relação
especificamente à Lei 8.987, discutiu-se se a redação do inc. XV do seu art. 23
(previsão no contrato de “modo amigável de solução das divergências contratuais”)
significava ou não a admissão do uso da arbitragem.
A adoção de mecanismos privados de solução de controvérsias representa uma
garantia para os investidores uma vez que tende a reduzir as disputas judiciais
duradouras. A previsão de um modo célere de decisão de controvérsias sobre direitos
patrimoniais disponíveis, a serem solucionadas por julgadores especializados na
matéria, significa uma redução dos riscos dos investidores quanto ao retorno do vultoso
capital aplicado. Isso pode permitir, em conseqüência, que preços inferiores sejam
cobrados pela execução das obras e prestação dos serviços – com repercussão, inclusive,
na questão tarifária.
Os aspectos favoráveis da arbitragem são especialmente relevantes nas
concessões, contratos de longo prazo.
Ocorrências tais como atrasos na realização das obras ou alterações dos critérios
de arrecadação de receitas impactam o fluxo de caixa da concessionária e comprometem
a execução do contrato. Isso traz repercussões também a longo prazo, podendo
inviabilizar a amortização dos investimentos nos prazos previstos e o cumprimento das
metas do contrato. Daí a relevância de se poder contar com um modo célere de solução
de conflitos, com menor possibilidade de suspensão da execução do contrato até que a
controvérsia seja dirimida.
2.4 A inclusão do art. 28-A
Acrescentou-se, ainda, outro dispositivo que amplia as garantias que podem ser
oferecidas pelas concessionárias. Tal como a alteração do art. 27, visa a proteger os
agentes financeiros que tenham assumido, com a concessionária, o financiamento do
projeto. Com isso, a tendência é de que sejam reduzidos os custos financeiros dos
empréstimos.
O art. 28-A disciplina a cessão pelas concessionárias, em caráter fiduciário, de
parcela de seus créditos operacionais como garantia dos contratos de mútuo de longo
prazo (i.e., com prazo médio de vencimento superior a cinco anos), destinados a
investimentos na concessão.
A possibilidade de direitos emergentes da concessão serem oferecidos em
garantia já constava da redação do caput do art. 28 da Lei 8.987. Sua aplicação foi agora
explicitada e detalhada no art. 28-A.
Consiste em alternativa às formas tradicionais de garantia, vinculadas
usualmente ao patrimônio dos investidores.
Proporciona a oferta, pelas concessionárias, dos recebíveis como garantia dos
financiamentos. É uma técnica de financiamento na modalidade “project finance”, em
que o projeto é garantido pela receita operacional futura gerada pelo próprio
empreendimento, quando em operação.
O financiamento é autorizado tendo em vista o fluxo de caixa futuro da
concessionária. Considera-se a capacidade do empreendimento de gerar recursos
suficientes para o pagamento dos valores investidos. A viabilidade do projeto é que
constitui a sua principal garantia.
Com a introdução do art. 28-A, consagrou-se uma disciplina mais específica
para esta forma de financiamento. Foram estabelecidas as regras que disciplinarão as
relações entre concessionárias e financiadores.
O contrato de cessão dos créditos deverá ser registrado no Cartório de Títulos e
Documentos para que tenha eficácia perante terceiros. Depende de formal notificação
do poder concedente para que a cessão possa produzir efeitos perante este.
Com relação a esta notificação, vale registrar que não se trata da necessidade de
anuência do poder concedente. Diz respeito ao imperativo de acompanhamento da
gestão financeira da concessionária pelo poder concedente. A parcela de créditos
cedidos não poderá comprometer a manutenção do serviço adequado, a realização dos
investimentos previstos no contrato e a observância da modicidade tarifária.
Os créditos serão constituídos sob a titularidade do mutuante. O financiador
poderá indicar uma instituição financeira para que efetue a cobrança e receba os créditos
que serão depositados em conta vinculada ao contrato, cujo saldo será então repassado
ao mutuante à medida que vencerem as parcelas do financiamento.
2.5 Notas conclusivas
Pode-se indicar que, das alterações a que se procedeu na Lei de Concessões,
resulta claro o intuito de propiciar maior segurança aos investimentos realizados pelas
concessionárias e aos financiadores dos projetos. As alterações nas regras das
concessões inserem-se na proposta da Administração Pública de dar maiores incentivos
aos investimentos em infra-estrutura e serviços. Objetivou-se conferir maior viabilidade
e diminuir os custos dos projetos de concessão.
Porém, uma margem de insegurança sempre permanece. Esta diz respeito mais
especificamente às possibilidades de intervenção, modificação e revisão pela
Administração - e também pelo Poder Judiciário - dos atos anteriormente praticados no
âmbito do contrato.
A esse respeito, vale mencionar a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO,
formulada a propósito das PPPs mas que também pode ser aplicada às concessões
comuns, especialmente diante das recentes reformas.
O autor reconhece não ser possível estabelecer-se uma garantia formal
impeditiva de questionamento e revisão dos atos legislativos e administrativos. No
entanto, afirma que a segurança está diretamente relacionada com a transparência e a
efetiva participação da sociedade civil na contratação.
Daí que “a segurança jurídica derivará da legitimidade política, econômica e
social das contratações”. Para que se atinja tal objetivo, “A Lei e cada ato concreto de
outorga deverão impor e permitir a participação das instituições de controle e da
sociedade civil na concepção e na fiscalização das contratações” (“A PPP brasileira e as
lições do passado”. In: TALAMINI, Eduardo e JUSTEN, Monica Spezia (Coord.).
Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo, Ed. RT, 2005, p.
18).