Entscheidung (19.05.2008)
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Entscheidung (19.05.2008)
A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. +43 (1) 531 15-4277 Fax +43 (1) 531 15-4285 BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT e-mail: [email protected] www.bks.gv.at GZ 611.139/0003-BKS/2008 BESCHEID Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. PÖSCHL und die weiteren Mitglieder Dr. PRIMUS, Dr. GITSCHTHALER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die Berufung der R. S. gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 5. Februar 2008, KOA 1.534/08-001, wie folgt entschieden: Spruch: Die Berufung der R.S. wird gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 6 PrR-G abgewiesen. Begründung: Mit der oz. Entscheidung wurde der R.O. gemäß § 3 Abs. 1 und 2 iVm §§ 5, 6 iVm § 54 Abs. 3 Z 1 und Abs. 5 TKG 2003 für die Dauer von weiteren zehn Jahren ab 01.04.2008 die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet „Osttirol“ erteilt. Das Programm umfasst ein 24-Stunden-Vollprogramm. Als Zielgruppen sind alle Altersgruppen vorgesehen. Das Musikformat ist danach ausgerichtet und umfasst einen Musikmix, geprägt von Oldies, Schlager, volkstümlicher Musik, neuer Volksmusik, Popmusik, Countrymusik sowie Volksmusik. Das Verhältnis Musik-Wortanteil beträgt rund 70 % zu 30 %. Radio Osttirol will ein Radio für alle Osttiroler produzieren. Programmschwerpunkte im Wortprogramm sind die Lokalberichterstattung, das Anbieten einer Plattform für Vereine und Institutionen und die Schaffung einer "Osttirolidentität". Das Programm wird großteils eigenproduziert, zugekauft werden die Weltnachrichten. Neben dem musikalischen Programmschwerpunkt werden im Tagesprogramm Informationen und Berichte aus Osttirol gesendet. Das Programm umfasst auch zahlreiche lokale Serviceanteile (wie z.B. Lawinenwarnungen, Wetterberichte, Verkehrsinformationen, etc.) - 2sowie regelmäßige Lokalnachrichten. Das Nachtprogramm wird automatisiert gefahren und enthält keine Nachrichten. Der Antrag der R.S. auf Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk für das Versorgungsgebiet „Osttirol“ wurde gemäß § 6 Abs. 1 und 2 PrR-G abgewiesen. Zur Begründung führte die KommAustria im Wesentlichen aus, dass dem Antragsteller eines Spartenprogramms gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 letzter Halbsatz PrR-G nur dann der Vorzug gegeben werden könnte, wenn vor dem Hintergrund der im Versorgungsgebiet durch Privatradios gebotenen Programme vom jeweiligen Spartenprogramm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt zu erwarten wäre. Es seien aber keine Umstände ersichtlich, die Grund zur Annahme gäben, der vom Programm TruckRadio zu erwartende Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet erreiche ein besonderes Ausmaß, etwa, weil im bestehenden Programmangebot des Versorgungsgebietes ein Mangel an Meinungen gegeben wäre, dem durch das Programm abgeholfen würde (vgl. VwGH 21.4.2004, 2002/04/0006, 0034, 0145). Denn ein solcher besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt folgere nicht alleine aus dem Umstand, dass sich das Programm in seinem Schwerpunkt etwa an „Country“-Freunde und Fernfahrer richte oder dass es sich von den übrigen im Versorgungsgebiet empfangbaren Programmen völlig unterscheide. So biete das Programm „TruckRadio“ keinen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet, zumal überdies inhaltlich kaum auf die Interessen der im Versorgungsgebiet lebenden Bevölkerung eingegangen werde. Demgegenüber biete die R.O. ein lokales Radio an, dessen Schwerpunkt – neben den Musikbeiträgen – in der Berichterstattung von lokalen Ereignissen und Geschichten aus Osttirol liegt. Vor dem Hintergrund dieser Situation im verfahrensgegenständlichen Gebiet könne nicht davon ausgegangen werden, dass von einem Spartenprogramm ein besonderer Beitrag zu Meinungsvielfalt zu erwarten wäre, der über jenen Beitrag zur Meinungsvielfalt hinausginge, den auch die Antragsteller für ein Vollprogramm erwarten lassen. Gegen diese Entscheidung hat die R.S. fristgerecht Berufung erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass die indirekte Beteiligung (über die Osttiroler Bote Privatstiftung) der Bezirkslandwirtschaftskammer Lienz an der Berufungsgegnerin im Lichte des Kriteriums der Meinungsvielfalt höchst problematisch sei, weil die Bezirkslandwirtschaftskammer einen direkten Durchgriff auf die Gestionierung des Hörfunkveranstalters habe. Die Behörde hätte daher zum Ergebnis kommen müssen, dass diese Umstände einem Ausschlussgrund gleichkämen. - 3Ferner führte die Berufungswerberin aus, dass das Musikformat der Berufungsgegnerin weitgehend gleich mit bereits ausgestrahlten Programmen sei. Für Spartenprogramm sei ein Lokalbezug nicht erforderlich und die Berufungswerberin bringe neue Meinungen zu neuen Themen, sodass ihr der Vorzug zu geben gewesen wäre. Zu diesem Vorbringen hat die Berufungsgegnerin mit Schriftsatz vom 19. März 2008 Stellung genommen. Dieser Schriftsatz wurde der Berufungswerberin vom Bundeskommunikationssenat zur Kenntnis übermittelt. Hinsichtlich des Verfahrensgangs und des festgestellten Sachverhalts kann auf die erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden. Gleiches gilt für die Feststellungen über die im gegenständlichen Versorgungsgebiet empfangbaren Hörfunkprogramme. Rechtlich folgt: Die KommAustria hatte bei keinem der beiden Antragsteller Zweifel am Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 5 Abs. 2 und 3 iVm §§ 7 bis 9 PrR-G. Auch der Bundeskommunikationssenat kann selbst unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens keine Anhaltspunkte erkennen, die gegen diese Auffassung sprechen würden. Soweit die Berufungswerberin zunächst beantragt, die Stiftungsurkunde und die Zusatzurkunde vorzulegen, ist sie darauf hinzuweisen, dass diese Urkunden bereits seit dem Ende der Antragsfrist mit dem Antrag uneingeschränkt offen gelegt wurden und daher (der Berufungswerberin zur Einsicht vorgelegen hätten und) auch von der KommAustria in vollem Umfang in die Beurteilung der Antragsteller einbezogen werden konnten. Aus welchen Bestimmungen dieser Berufungswerberin Urkunden ableitet, dass bzw. aus eigentlich welchen die Umständen überhaupt die Bezirkslandwirtschaftskammer den Hörfunkbetrieb führen würde, legt sie nicht näher dar. Nach dem Stiftungszweck dient die Stiftung im Gegenteil der Förderung unabhängiger, objektiver Medienarbeit, wozu auch zur Wahrung dieses Zwecks ein Stiftungsbeirat eingerichtet ist, in dem die Sozialpartner, die gesetzlich anerkannten Religionsgemeinschaften und Vertreter des Schulwesens und der Erwachsenenbildungseinrichtungen vertreten sind und dem andererseits aber nur ein Vertreter der Bezirkslandwirtschaftskammer angehört. Die Berufungswerberin selbst gesteht nun zunächst zu, dass durch den von ihr gerügten Umstand, dass in den Stiftungsvorstand der „Großmutter“ der Berufungsgegnerin zwei Vertreter der Bezirkslandwirtschaftskammer entsendet werden, jedenfalls keine unzulässige dem (richtig) § 8 PrR-G widersprechende weil direkte Beteiligung einer juristischen Person öffentlichen Rechts vorliegt. Schon aus diesem Grund ist es daher unzutreffend, dass bei der Berufungsgegnerin ein Umstand vorliege, der „einem Ausschlussgrund nahekommt“ und - 4„negative Effekte auf die Meinungsvielfalt“ erwarten lässt. Die zum angeblichen Beweis für eine Einflussnahme vorgelegte Zeitungsmeldung gibt nur darüber Auskunft, dass die Bezirkslandwirtschaftskammer einen Sitz im Stiftungsvorstand hat, was aber im Verfahren von Anfang an durch die Vorlage der Stiftungsurkunde bekannt war. Der Bundeskommunikationssenat sieht auch sonst keine Veranlassung, daran zu zweifeln, dass den Kriterien des Privatradiogesetzes weiterhin entsprochen wird, zumal sich die Berufungswerberin darauf beschränkt, pauschal und ohne jeden Beleg von einem Durchgriffsrecht der Landwirtschaftskammer zu sprechen und auch gleich die personelle Besetzung des Sitftungsvorstandes einer direkten Beteiligung der Landwirtschaftskammer gleichzusetzen. Als letztes Argument versucht die Berufungswerberin, Zweifel an der Unabhängigkeit des Hörfunkveranstalters zu streuen: Es sei „äußerst bedenklich“, wenn juristische Personen des öffentlichen Rechts einen – von der Berufungswerberin bloß abstrakt in den Raum gestellten – „derartig großen Einfluss“ haben. Dazu meint sie erneut die Besetzung des Vorstands ins Treffen führen zu können. Sie beschränkt sich damit aber eben ausschließlich auf das Äußern von Verdachtsmomenten. Auch aus dem Umstand, dass einer der Geschäftsführer ehemals Sekretär der Bezirkslandwirtschaftskammer war, lässt sich jedenfalls nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates ohne weitere hinzutretende Fakten nicht der Schluss ziehen, dass die Gesellschaft eigentlich einen Ausschlussgrund erfüllen würde. Nach den eindrucksvollen Zahlen des Radiotests des zweiten Halbjahres 2007 mit Marktanteilen von beinahe 20 % lässt sich viel eher annehmen, dass die Berufungsgegnerin ein ausgewogenes, auf die unterschiedlichsten Interessen Bedacht nehmendes Programm veranstaltet und keine Rede davon sein kann, dass es sich eigentlich um ein Programm der Bezirkslandwirtschaftskammer handeln würde. Die geltend gemachten Bedenken hinsichtlich der Unabhängigkeit der Hörfunkveranstaltung sind daher nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates gänzlich unbegründet. In inhaltlicher Hinsicht ist zu den von der Berufungswerberin vorgetragenen Argumenten zur konkreten Auswahlentscheidung Folgendes festzuhalten: Die KommAustria hat in ihrer inhaltlichen Bewertung zunächst vordringlich darauf abgestellt, dass mit K. nur ein bundesweites privates Radio zur Verfügung stehe und sowohl A.T. und L.R. regionale, auf das gesamte Bundesland Tirol ausgerichtete Programme sind. Nach den Feststellungen der KommAustria fehlt hingegen ein speziell auf den Osttiroler Raum, der geografisch von Nordtirol getrennt ist, abgestimmtes Programm. Dies hat die Behörde erster Instanz im Hinblick auf das Programm der Berufungsgegnerin mit dessen hohen Lokalbezug zu deren Vorteil gewertet. Diese Überlegungen sind im Lichte der Kriterien des § 6 Abs. 1 PrR-G nachvollziehbar und nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates in keiner - 5Weise zu beanstanden. Die Berufungswerberin hat auch in der Berufung nichts dargetan, was die Feststellungen der KommAustria über den fehlenden Lokalbezug (vgl. Seite 22 und 23) in Zweifel ziehen würde, im Gegenteil hat sie vorgebracht, dass für ein Spartenprogramm das Erfordernis des Lokalbezugs gar nicht gelte (vgl. dazu gleich unten). Die Regulierungsbehörde hat weiters (vgl. Seite 22) beim Programm der Berufungswerberin auch jenen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt vermisst, wie er im Fall von Spartenprogrammen von § 6 PrR-G vorausgesetzt wird. Die Berufungswerberin bestreitet damit in keiner Weise, dass es sich bei ihrem Programm um ein Spartenprogramm handelt, ja sie bestätigt sogar diese Bewertung der Regulierungsbehörde mit ihrem eigenen Antrag. Wenn die Berufungswerberin nun formelhaft erklärt, dass „gerade der Umstand, dass wir andere Themen ansprechen als die bisher repräsentierten Sender, belegt, dass hier neue Meinungen zu neuen Themen im Programm gebracht werden, die in anderen Programmen nicht vorhanden sein können“, ist sie besonders darauf hinzuweisen, dass es nach der (anhand zahlreicher Beschwerden der Berufungswerberin entwickelten) Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes noch nichts über die Bedeutung für die Vielfalt der verbreiteten Meinungen besagt, dass sich ein Programm von anderen unterscheidet (vgl. z. B. VwGH 21.4.2004, 2002/04/0006 oder 30.6.2006, 2004/04/0070). Nur wenn nämlich im bestehenden Programmangebot ein Mangel an Meinungen läge, dem durch das Programm abgeholfen würde, könnte von einem besonderen Beitrag im Sinne des § 6 Abs. 1 PrR-G gesprochen werden. Die Berufungswerberin hat aber weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsvorbringen dargetan, worin konkret dieser Mangel läge und wie sie diesem Mangel mit Ihrem Programm begegnen würde. Die von der Berufungswerberin neben anderem so hervorgehobenen Verkehrsnachrichten werden nach den Feststellungen der KommAustria tatsächlich sowohl vom Vollprogramm der Antenne Kärnten mit einem hohen Maß an Meinungsvielfalt oder auch K. angeboten. Auch in dieser Hinsicht ist von keinem besonderen Beitrag auszugehen. Demgegenüber bietet die R.O. nach den Feststellungen der KommAustria ein lokales Radio an, dessen Schwerpunkt – neben den Musikbeiträgen – tatsächlich in der Berichterstattung von lokalen Ereignissen und Geschichten aus Osttirol liegt. Der Fokus von R.O. liegt (vgl. den Bescheid auf Seite 23 und die Sachverhaltsfeststellungen auf Seite 11) im Gegensatz zum Programm der Berufungswerberin voll und ganz auf dem Versorgungsgebiet. Woraus die Berufungswerberin in dieser Hinsicht ableitet, dass bei einer bestimmten Mindestanzahl an Vollprogrammen zwingend einem Spartenprogramm der Vorzug zu geben wäre, kann der Bundeskommunikationssenat auch im Lichte dieser Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes nicht erkennen (so schon 23.6.2006, 611.096/0001-BKS/2006. Maßgeblich ist nämlich danach bei Spartenprogrammen gerade nicht allein die Anzahl sonst verbreiteter Programme sondern vielmehr die inhaltliche Betrachtung des „Meinungsangebots“ und eben die Identifikation allfälliger „Mängel“. Schon gar nicht lässt - 6sich – wie dies die Berufungswerberin tut - ein anhand der Einwohnerzahl entwickelter abstrakter Berechnungsschlüssel dahingehend festmachen, dass bei kleinen Versorgungsgebieten auch eine geringe Anzahl an Vollprogrammen ausreichen würde. An der Richtigkeit der Entscheidung der KommAustria zugunsten der Berufungsgegnerin kann daher auch in dieser Hinsicht kein Zweifel bestehen. Auch soweit die Berufungswerberin anführt, dass „der von der KommAustria monierte Lokalbezug bei Spartenprogrammen nicht erforderlich ist, sodass dies keinen Mangel darstellt, da sich ein Spartenprogramm schon definitionsgemäß nicht durch lokale Inhalte definiert“, ist sie ebenfalls daran zu erinnern, dass der Verwaltungsgerichtshof anlässlich einer anderen Beschwerde der Berufungswerberin die Spruchpraxis entwickelt hat, dass die Bedachtnahme auf das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben zu den Zielsetzungen des PrR-G zählt und die Erfüllung dieser Zielsetzung auch für Spartenprogramme beachtlich sein kann (vgl. VwGH 30.6.2004, 2003/04/0133, 12.12.2007, 2005/04/0107 mwN). Die Verwertung der in dieser Hinsicht gewonnenen Erkenntnisse entspricht dieser Spruchpraxis und ist daher in keiner Weise zu beanstanden. Schließlich erweist sich auch das Vorbringen der Berufungswerberin (vgl. Seite 5 der Berufung im ersten Absatz), dass das Musikformat der Berufungsgegnerin „weitgehend mit anderen Rundfunkveranstaltern aber auch R.T: und Ö. übereinstimmt“ als bloße Behauptung. Eine Übereinstimmung mag allenfalls in Teilen der jeweiligen Alterszielgruppen bestehen, was aber ausschließlich daraus resultiert, dass sich das Programm der Berufungswerberin an alle Altersgruppen richtet. Von einer Identität des Musikformats kann aber (vgl. Seite 3 und 4 des Bescheids) keine Rede sein. Die Berufungsgegnerin war daher schon im Licht der Kriterien nach § 6 Abs. 1 PrR-G zu bevorzugen. Ergänzend konnte die KommAustria sowohl die Empfehlung des Rundfunkbeirates als auch die Stellungnahme der Landesregierung berücksichtigen. Die KommAustria hat sich im Spruch des Bescheids bei ihrer Prognoseentscheidung zu Recht zwar auch auf § 6 Abs. 2 PrR-G gestützt, dies aber nicht weiter begründet. Gemäß § 66 Abs. 4 AVG ist die Berufungsbehörde berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung anstelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Der Bundeskommunikationssenat kann daher die in dieser Hinsicht für die Entscheidung relevanten Gründe in seiner Entscheidung ausführen: Im vorliegenden Fall tritt nun ohne Zweifel neben die Vorzüge der Berufungsgegnerin nach den bereits aus § 6 Abs. 1 PrR-G bezogenen Kriterien (des größeren Lokalbezugs und der auch sonst breiten meinungsvielfältigen inhaltlichen Ausrichtung) auch die Tatsache des bisherigen (mit Ausnahme eines einzigen Falls des Nichtvorliegens von Programmaufzeichnungen) völlig unbeanstandeten Sendebetriebs der Berufungsgegnerin. - 7Zwar besteht kein Anspruch des bisherigen Zulassungsinhabers auf eine neuerliche Erteilung, allerdings ist zu berücksichtigen, „inwieweit aufgrund der bisherigen Ausübung der Zulassung verlässlichere Annahmen im Hinblick auf die Kriterien nach § 6 Abs. 1 PrR-G getroffen werden können.“ In eben diesem Sinn wurde die Regelung des § 6 Abs. 2 PrR-G durch die Novelle BGBl. I Nr. 97/2004 ergänzt, was den Zweck habe „der Tatsache der unbeanstandeten Ausübung des Sendebetriebs bei der Prüfung im Rahmen des von § 6 vorgegebenen Kriterienrasters stärkeres Gewicht zu verleihen“. Die Berücksichtigung des Umstandes, dass bei einem Betreiber, der die Zulassung bereits ausgeübt hat, eine stabilere Prognose möglich ist, kann sich auch nach der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts (vgl. VwGH 15.09.2004, 2002/04/0142, 15.09. 2006, 2005/04/0050, 12.12.2007, 2005/04/0107; vgl. auch VfSlg 16625/2002) auf § 6 Abs. 2 PrR-G stützen. Dass andererseits mit der Berufungswerberin eine Alternative zur Verfügung stünde, mit deren Programmbetrieb im verfahrensgegenständlichen Versorgungsgebiet den Kriterien des Privatradiogesetzes tatsächlich besser entsprochen würde, kann der Bundeskommunikationssenat jedenfalls in keiner Weise erkennen. Vielmehr besteht angesichts des in jeder Hinsicht erfolgreichen Betriebs der Berufungsgegnerin (das Programm weist im Radiotest des 2 Halbjahres 2007 die besten Werte aller Lokalradios sowohl in den Tagsreichweiten als auch bei den Marktanteilen auf) keine Veranlassung, den Chancen eines anderen Teilnehmers größeres Gewicht beizumessen als der „Kontinuitätsgewähr“ (vgl. die Erl. zur RV zur Vorgängerbestimmung in § 20 RRG, 1134 BlgNR, XVIII. GP) für den etablierten, professionell und erfolgreich arbeitenden Veranstalter. Im vorliegenden Fall ist daher die Tatsache des langjährigen Sendebetriebs eindeutig zugunsten der Berufungsgegnerin zu werten. In der Abwägung der Kriterien nach § 6 PrR-G kann daher kein Zweifel daran bestehen, dass der Berufungsgegnerin der Vorzug einzuräumen war, sodass spruchgemäß zu entscheiden war. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss iS des § 24 Abs. 2 VwGG bzw. iS des § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 - 8VerfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 180,- zu entrichten. 19. Mai 2008 Der Vorsitzende: PÖSCHL Für die Richtigkeit der Ausfertigung: