TributAção - Pinheiro Neto Advogados

TributAção
Fevereiro de 2015 - Edição nº 100
LEGISLAÇÃO
ANISTIAS E OUTROS TEMAS
TRIBUTÁRIOS
Governo Federal lança “pacote” de aumento da
carga tributária (página 2)
Confaz autoriza diversos Estados a criar
programas de anistia e parcelamento de
Governo Federal aumenta alíquota do IOF-Crédito
débitos de ICMS (página 5)
incidente sobre empréstimos feitos a pessoas
físicas (página 2)
Multas sobre o pedido de ressarcimento
indeferido ou indevido são novamente revogadas
(página 3)
TRIBUNAIS
CARF decide pela não tributação de depósitos em
escrow accounts (página 6)
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional limita
transferência de ato concessório de drawback em
operação de dropdown (página 3)
DIREITO COMENTADO
IN nº 1.544/2015 dispõe sobre a cobrança de PIS
O STF e o caráter confiscatório das multas
e COFINS das instituições financeiras (página 4)
tributárias (página 7)
Aumento do ITBI em São Paulo entra em vigor
em abril (página 5)
Receita Federal fixa fator para ajuste de preços
de transferência (página 5)
ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS RELEVANTES
Governo Federal lança “pacote” de aumento da carga tributária
Ao longo das últimas semanas o Governo
Federal levou a público um complexo plano de
ajuste fiscal que, dentre outras medidas, inclui
a majoração de vários tributos que impactam
diretamente nas operações de diversos
contribuintes.
às empresas industriais, a fim de caracterizálas como contribuintes do Imposto sobre
Produtos Industrializados (“IPI”), o que, por
consequência, deverá permitir que a Receita
Federal exija o recolhimento do imposto sobre
vendas realizadas pelas referidas empresas
comerciais atacadistas assim equiparadas;
Naquilo que se refere ao aumento da carga
tributária,
destacamos
as
seguintes
medidas/edições:
(iii) Decreto nº 8.395/15: majora a incidência
da Contribuição ao Programa de Integração
Social
(“PIS”)
e
da
Contribuição
ao
Financiamento
da
Seguridade
Social
(“COFINS”) incidentes sobre determinadas
operações com combustíveis, com vigência até
30.04.2015, e restabelece a incidência da
Contribuição de Intervenção no Domínio
Econômico
sobre
Combustíveis
(“CIDECombustíveis”) a partir de 1.5.2015; e
(i) Medida Provisória nº 668/15: majora as
alíquotas da Contribuição ao Programa de
Integração Social na Importação (“PISImportação”)
e
da
Contribuição
ao
Financiamento da Seguridade Social na
Importação (“COFINS-Importação”) incidentes
na importação de bens e produtos em geral
(para 11,75%), bem como as alíquotas dessas
contribuições incidentes na importação de
diversos produtos específicos, dentre os quais
se destacam cosméticos e autopeças. Além
disso, a MP nº 668/15 veicula regra específica
que veda a tomada de créditos com relação ao
adicional de 1% da COFINS-Importação
previsto no §21 da Lei nº 10.865/04, o que,
apesar de questionável, está em linha com o
entendimento manifestado pela Receita Federal
no Parecer Normativo nº 10/14;
(iv) Decreto nº 8.392: aumenta as alíquotas
do Imposto sobre Operações Financeiras nas
Operações
de
Créditos
(“IOF-Crédito”)
incidentes sobre empréstimos a pessoas físicas.
Confira mais informações sobre essas medidas,
inclusive naquilo que se refere à possibilidade
de questionamento judicial, nesta edição e nos
Boletins Tributação Extraordinários de janeiro e
fevereiro de 2015
(ii) Decreto nº 8.393/15:
equipara as
empresas
comerciais
atacadistas
que
distribuem determinados produtos cosméticos
Boletim Janeiro
Boletim Fevereiro
-2-
Governo Federal aumenta alíquota do IOF-Crédito incidente sobre
empréstimos feitos a pessoas físicas
Em 31.1.2015, o Governo Federal publicou o
Decreto nº 8.392/15, o qual alterou o Decreto
nº 6.306/07 e dobrou a alíquota variável do
IOF-Crédito incidente sobre os empréstimos
tomados por pessoas físicas.
Com a alteração, a alíquota diária de 0,0041%
ao dia passa a ser de 0,0082% ao dia. A
alíquota adicional de 0,38% foi mantida no
mesmo patamar. O aumento do imposto entrou
em vigor em fevereiro de 2015.
Multas sobre o pedido de ressarcimento indeferido ou indevido são
novamente revogadas
A Medida Provisória nº 668/2015, editada em
30.1.2015, revogou os parágrafos 15 e 16 do
artigo 74 da Lei nº 9.430/961, que aplicavam
as multas isoladas de 50% e 100% sobre o
valor do crédito, quando o pedido de
ressarcimento fosse indeferido ou indevido.
Provisória nº 668/15, tais penalidades constem
no texto da lei que vier a resultar da conversão,
com a consequente revogação definitiva dessas
penalidades.
_________________
1
Vale lembrar que essas multas foram
originalmente introduzidas
pela
Lei
nº
12.249/10 e revogadas pela Medida Provisória
nº 656/14. Ocorre que, no processo de
conversão da referida medida provisória em lei,
a previsão de revogação das multas foi excluída
da redação final que resultou na Lei nº
13.097/15.
“§15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta
por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de
ressarcimento indeferido ou indevido. (Incluído pela Lei
nº 12.249, de 2010) (Revogado pela Medida Provisória
nº 656, de 2014) (Vide Lei nº 13.097, de 2015)
(Revogado pela Medida Provisória nº 668, de 2015)
§16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de
100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento
obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito
passivo. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010)
(Revogado pela Medida Provisória nº 656, de 2014)
(Vide Lei nº 13.097, de 2015) (Revogado pela Medida
Provisória nº 668, de 2015)”
Espera-se que, agora, com a edição da Medida
-3-
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional limita transferência de ato
concessório de drawback em operação de dropdown2
Em 9.1.2015, a Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional (“PGFN”) editou o Parecer nº 21/15,
que trata da transferência de titularidade do ato
concessório de drawback, na modalidade
isenção, em operação de dropdown.
na operação de conferência de ativos e
passivos, em integralização de capital social.
Cabe destacar que, apesar de somente fazer
referência expressa ao regime de drawback
isenção, parece-nos que a PGFN também
deverá aplicar as conclusões do Parecer nº
21/15 às demais modalidades de drawback.
A nosso ver, o entendimento trazido pelo
Parecer nº 21/15 não levou em consideração o
disposto no artigo 133 do Código Tributário
Nacional (“CTN”) que reconhece a existência de
sucessão
legal
nas
transferências
de
estabelecimento ou de fundo de comércio que
normalmente se verificam na operação de
dropdown.
De acordo com o Parecer nº 21/15, a
transferência de titularidade do ato concessório
de drawback não poderia ser operacionalizada
por intermédio de operação de dropdown, na
medida em que tal transferência somente seria
possível nas hipóteses de sucessão legal
exemplificadas no artigo 99 da Portaria Secex
nº 23/11.
Diante disso, parece-nos que há bons
argumentos para os contribuintes, titulares de
atos de concessão de drawback que pretendam
transferi-los, ou que já tenham efetuado a sua
transferência, com justificativa em operação
dessa natureza, questionarem judicialmente a
vedação à transferência de titularidade imposta
pelo Parecer nº 21/15.
_________________
Vale mencionar que essa posição adotada pela
PGFN encontra-se baseada na premissa de que
esse tipo de operação, por ser atípica na
legislação brasileira, não seria capaz de gerar a
sucessão legal entre as sociedades envolvidas
2
As operações de dropdown envolvem a conferência de
ativos e passivos (valor líquido positivo) de determinada
sociedade em integralização do capital social de outra
sociedade.
IN nº 1.544/2015 dispõe sobre a cobrança de PIS e COFINS das
instituições financeiras
Em 27.1.2015, a Receita Federal publicou a
Instrução Normativa nº 1.544/15, que alterou
a redação da Instrução Normativa nº 1.285/12,
para estabelecer novas regras para a cobrança
de PIS e COFINS das instituições financeiras.
A esse respeito, vale recordar que o artigo 12
do Decreto-Lei nº 1.598/77 foi recentemente
alterado pela Lei nº 12.973/14. Com a
alteração promovida, a receita bruta englobará,
além do produto da venda de bens em
operações de conta própria e do preço dos
serviços, o resultado auferido nas operações de
conta alheia e as receitas da atividade principal
da empresa.
A nova IN dispôs expressamente que a base de
cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento,
nos termos do artigo 12 do Decreto-Lei nº
1.598/77. Até então a Instrução Normativa nº
1.285/12 estabelecia que a base de cálculo era
o faturamento, entendido como receita bruta.
Além disso, a nova IN estabelece que as
instituições financeiras poderão excluir/deduzir
da receita bruta, além dos demais itens já
-4-
previstos, (i) os lucros e dividendos derivados
de participações societárias que tenham sido
computados como receita bruta; (ii) as receitas
auferidas com a alienação de bens do ativo não
circulante (classificado como investimento,
imobilizado ou intangível); (iii) as reversões de
provisões exceto quando a provisão tiver sido
deduzida por ocasião da sua constituição; (iv)
o valor incorrido com a aquisição de
participação societária alienada, desde que a
receita da alienação não tenha sido excluída da
base de cálculo das contribuições.
e
valores
mobiliários,
empresas
de
arrendamento mercantil, cooperativas de
crédito e associações de poupança e
empréstimo a deduzir da base de cálculo os
seguintes valores, além daqueles já previstos
anteriormente:
(i)
perdas
com
ativos
financeiros e mercadorias, em operações de
hedge; (ii) despesas de captação em operações
realizadas no mercado interfinanceiro, inclusive
com títulos públicos; (iii) remuneração e
encargos referentes a instrumentos de capital
ou de dívida subordinada, emitidos pela pessoa
jurídica, exceto na forma de ações.
Ainda, a Instrução Normativa nº 1.544/15
autoriza os bancos comerciais, bancos de
investimento, bancos de desenvolvimento,
caixas econômicas, agências de fomento,
sociedades de crédito, financiamento e
investimento, sociedades de crédito imobiliário,
sociedades corretoras, distribuidoras de títulos
Diante disso, é importante que as instituições
financeiras observem as novas disposições e
adequem
os
seus
procedimentos
de
adições/exclusões da receita bruta para evitar
questionamentos por parte das Autoridades
Fiscais Federais.
Aumento do ITBI em São Paulo entra em vigor em abril
A partir do dia 1.4.2015, entra em vigor a nova
alíquota de 3% do Imposto sobre Transmissão
de Bens Imóveis (“ITBI”) no Município de São
Paulo. O valor a ser recolhido até então pelo
contribuinte era de 2% do valor venal do
imóvel, de forma que a majoração da alíquota
corresponde a um aumento de 50% do imposto
a ser pago.
O aumento foi sancionado pela Prefeitura do
Município de São Paulo por meio da Lei
Municipal nº 16.098/14, e atualmente aguarda
o prazo de 90 dias exigido para aumento de
tributos para iniciar sua vigência.
Receita Federal fixa fator para ajuste de preços de transferência
Foi publicada nesse mês a Instrução Normativa
1.547/15, que fixou o mecanismo de ajuste
para fins de aplicação das regras de preços de
transferência na exportação para mitigar o
impactos da apreciação do Real com relação às
outras moedas para o ano de 2014.
transferência com relação a operações de
exportação junto a empresas vinculadas, desde
que: (i) apurem, no próprio período e nos 2
anos precedentes, lucro líquido equivalente a
pelo menos 10% de suas receitas de
exportações junto a empresas vinculadas; e (ii)
tenham receita líquida de exportação junto a
empresas vinculadas não superior a 20% do
total de sua receita líquida de exportação.
Este mecanismo, atualmente regulado por meio
do artigo 48 da Instrução Normativa 1.312/12,
permite que empresas brasileiras deixem de
aplicar métodos de ajustes de preços de
-5-
A fim de adequar a aplicação deste mecanismo
à
realidade
econômica
das
transações
internacionais, o Ministério da Fazenda e a RFB
definem periodicamente fatores que devem ser
aplicados às receitas de exportação com a
finalidade de contrabalancear os efeitos das
variações cambiais sobre estas receitas e, com
isso, neutralizar o impacto da apreciação do
real na aplicação do dispositivo previsto no
artigo 48 da Instrução Normativa 1.312/12.
Neste sentido, a RFB publicou a sua Instrução
Normativa 1.547/15, fixando este fator para o
ano de 2014 em 1,00, mesmo fator definido
para 2013 (conforme consta na Instrução
Normativa 1.437/13) e 2012 (conforme consta
na Instrução Normativa 1.321/13).
Vale destacar, por fim, que a Instrução
Normativa 1.547/15 autorizou de maneira
alternativa, para o ano de 2014, que o
mecanismo
de
ajuste
seja
aplicado
considerando-se somente as receitas de
exportação do próprio ano de 2014, isto é, sem
considerar as receitas de exportação auferidas
nos anos de 2012 e 2013.
ANISTIAS E OUTROS TEMAS TRIBUTÁRIOS
Confaz autoriza diversos Estados a criar programas de anistia e
parcelamento de débitos de ICMS
Na sua primeira reunião do ano de 2015, o
Conselho Nacional de Política Fazendária
(“CONFAZ”)
aprovou
cinco
convênios
autorizando seis Estados a criarem programas
de anistia e parcelamento de débitos de ICMS,
com a concessão de descontos nos valores de
multa e juros exigidos. Os Estados abrangidos
pelos convênios são os seguintes: Santa
Catarina,
Maranhão,
Distrito
Tocantins, Mato Grosso e Paraná.
Federal,
A entrada em vigor dos programas de anistia e
parcelamento,
entretanto,
depende
da
regulamentação a ser feita por cada um desses
Estados, o que pode acontecer ao longo dos
próximos meses.
DIREITO TRIBUTÁRIO NOS TRIBUNAIS
CARF decide pela não tributação de depósitos em escrow accounts
Em
recente
julgamento
decidido
por
unanimidade, a 2ª Turma Ordinária da 2ª
Câmara
da
2ª
Seção
do
Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”)
decidiu que não será devido Imposto sobre a
Renda da Pessoa Física (“IRPF”) sobre os
valores depositados em “escrow accounts”, ou
“contas-garantia”, até que o beneficiário dos
valores depositados detenha, de fato, a sua
disponibilidade econômica ou jurídica.
somente após a realização de auditorias junto
à empresa alvo. Desta forma, foi creditada em
favor do vendedor, pessoa física, uma parcela
do preço acordado, ao passo que a parcela
remanescente foi depositada em escrow
account até que as auditorias fossem
concluídas e o preço final ajustado. O vendedor,
com isso, ofereceu à tributação como ganho de
capital na alienação de participações societárias
somente a parcela que lhe foi creditada
inicialmente, independentemente de condições
contratuais, não tributando o valor até então
depositado em escrow account.
No caso, tratou-se de operação de venda de
participações societárias na qual parte do preço
acordado entre as partes seria ajustada e paga
-6-
A
Receita
Federal,
discordando
do
procedimento adotado pelo contribuinte, lavrou
Auto de Infração exigindo o IRPF sobre a
totalidade do montante depositado em escrow
account como se este fosse parte do preço pago
ao vendedor em razão da alienação de suas
participações societárias. Em sua defesa, o
contribuinte alegou que os valores em questão
ainda não estavam disponíveis em sua conta
bancária à época dos fatos, além de que não
haveria qualquer certeza com relação ao seu
recebimento - com efeito, ao final da transação
verificou-se que apenas parte dos montantes
constantes na escrow account viriam a ser, de
fato, transferidos em favor do vendedor.
um exame pormenorizado de todas as
circunstâncias de fato e de direito envolvidas na
transação em questão para chegar à conclusão
de que, na realidade, não haveria de que se
falar em disponibilidade jurídica ou econômica
dos valores depositados na escrow account até
que se realizassem procedimentos de auditoria
e respectivos ajustes de preço. Desta forma, o
vendedor somente auferiria renda tributável
quando - e se - tais valores lhe fossem
transferidos, o que acabou por afastar a
autuação em discussão.
Cabe notar que este novo precedente é
favorável não somente àqueles que se
encontram em situações semelhantes à
discutida no acórdão nº 2202-002.859, mas é
também um bom indicativo de que o CARF está
disposto a analisar detalhadamente a essência
de transações e negócios jurídicos mais
sofisticados a fim de julgar autuações que, por
vezes, são lavradas sem considerar estes
negócios como um todo.
Esta linha de argumentação acabou sendo
acolhida, tendo a defesa do contribuinte
prevalecido em primeira instância e, em
seguida, também junto ao CARF, que negou
provimento ao Recurso de Ofício interposto pelo
Fisco.
Esta decisão merece destaque na medida em
que a conclusão a que chegou o CARF partiu de
-7-
DIREITO TRIBUTÁRIO COMENTADO
O STF e o caráter confiscatório das multas tributárias
Rodrigo Martone
Bruno Ventura
Associados da Área Tributária do Pinheiro Neto Advogados
Recentemente, a Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal (“STF”), ao julgar o RE nº
833.106/GO, reconheceu ser confiscatória a
aplicação de multa de 120% do valor do tributo,
sob o fundamento de que é inconstitucional a
aplicação de penalidade, cujo valor seja
superior ao valor do tributo devido.
de nota fiscal em casos de omissão de receita
no imposto de renda (no caso concreto, a multa
era de 300% do valor da operação ou serviço
prestado – art. 3º Lei 8.846/94). Esta decisão
discorre acerca dos princípios constitucionais
protegidos pela norma sob análise e sobre a
necessidade dos tribunais de afastarem
eventuais excessos cometidos pelos entes
federativos.
Este posicionamento já vem sendo aplicado de
forma reiterada pelo STF nos últimos anos.
Inclusive, os Ministros Celso de Mello (ARE
642881/PE), Luiz Fux (RE 793557/CE), Marco
Aurélio (ARE 803975/PR), Ricardo Lewandowski
(ARE 802564/SC) e Roberto Barroso (RE
851071/PR) já vêm proferindo decisões
monocráticas, nos termos do artigo 5573 do
Por sua vez, no julgamento da ADIN 551/RJ, o
STF declarou a inconstitucionalidade de multa
aplicada na sonegação de tributos estaduais
(no caso concreto, as multas eram aplicadas na
proporção de duas a cinco vezes o valor do
tributo devido – art. 57 do ADCT do Rio de
Janeiro). Naquela oportunidade, o Ministro
Marco Aurélio inaugurou o entendimento da
Corte Suprema acerca da definição do critério
objetivo (limite quantitativo) para aferição do
caráter confiscatório da multa tributária ao
consignar que “as multas são acessórias e não
podem, como tal, ultrapassar o valor do
principal”.
Código de Processo Civil, sob o fundamento de
que “a Corte tem entendido que são
confiscatórias as sanções que ultrapassem o
percentual de 100% (cem por cento) do valor
do tributo devido”.
Neste ponto, cabe esclarecer que o artigo 150,
inciso IV, da Constituição Federal, que
estabelece que é vedada a utilização de tributo
com efeito de confisco, contém, na verdade,
uma cláusula aberta, veiculadora de conceito
jurídico indeterminando, pois não definiu o
parâmetro quantitativo capaz de auferir o
caráter
confiscatório
de
determinada
penalidade.
Portanto, fixada a premissa de que o valor da
multa tributária não pode ultrapassar o valor do
imposto devido na operação questionada, o STF
tem procedido de 2 (duas) formas:
(i)
se o recurso chega ao STF com multa
reduzida já inferior ao patamar de 100% do
valor do tributo, a decisão do Tribunal de
origem é mantida, já que o limite de 100% foi
respeitado; e
________________
Sendo assim, restou ao Poder Judiciário a
responsabilidade
de
definir
os
limites
quantitativos para a cobrança da multa
tributária. A definição dos limites quantitativos
para a cobrança da multa tributária na atual
Constituição Federal tem origem em 2 (duas)
decisões da Corte Suprema, a saber: ADI nº
551/RJ e Medida Cautelar na ADI 1.075-1/DF.
3
Na Medida Cautelar na ADI 1.075-1/DF, o STF
suspendeu a multa aplicada pela não emissão
-8-
“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso
manifestamente
inadmissível,
improcedente,
prejudicado ou em confronto com súmula ou com
jurisprudência dominante do respectivo tribunal,
do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior”.
(ii)
se o recurso chega ao STF com multa
acima do limite de 100% do valor do tributo, há
o reconhecimento da sua confiscatoriedade,
mas o processo é remetido para o Tribunal de
origem determinar a redução a ser aplicada.
sobre o assunto são prova viva de que chegou
ao fim a aplicação de multas abusivas que tem
por único objetivo expropriar o contribuinte de
seu patrimônio.
Por fim, vale mencionar que os casos
analisados até então pelo Supremo envolvem o
lançamento de tributo e de multa pelo não
recolhimento do tributo. No que se refere
especificamente à questão da aplicação de
multa
isolada
por
descumprimento
de
obrigação tributária acessória, vale lembrar que
em setembro de 2011 houve o reconhecimento
de repercussão geral da matéria pela Corte
Suprema, no RE nº 640.452, cujo relator é o
Ministro
Roberto
Barroso.
Neste
caso
específico, o contribuinte optou por quitar a
multa em um programa de anistia fiscal,
porém, nestas hipóteses, o STF escolhe outro
caso para ser julgado em substituição.
A justificativa utilizada para o STF agir dessa
forma encontra amparo na Súmula nº 279,
segundo a qual “para simples reexame de
prova não cabe recurso extraordinário” (ARE
795931 ED/GO). Em outras palavras, a
definição em torno da redução do percentual da
multa não cabe ao Supremo, pois envolveria a
análise de matéria fático-probatória do
processo, o que é vedado na instância
extraordinária.
Diante de todo o exposto, os contribuintes
possuem excelentes argumentos para defender
o caráter confiscatório das multas aplicadas que
superem o valor do tributo. As decisões do STF
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Colaboraram com esta edição: Marcos de Vicq de Cumptich, Emir Nunes de Oliveira Neto, Cristiane
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