Die Rechtsprechung zur Bürgschaft auf erstes

Grit Büschel
Die Rechtsprechung zur Bürgschaft
auf erstes Anfordern
Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht
an der Universität Leipzig
Autor:
Grit Büschel
Stand der Arbeit:
November 2002
Veranstaltung:
Seminar zum nationalen und internationalen Bankrecht – Aktuelle Fragen des
bargeldlosen Zahlungsverkehrs – Aktuelle Entwicklungen im Kreditrecht
Herausgeber:
Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht
Burgstraße 27 (Petersbogen) 04109 Leipzig
Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter
Zitiervorschlag:
Büschel, Grit, Die Rechtsprechung zur Bürgschaft auf erstes Anfordern,
http://www.uni-leipzig.de/bankinstitut/dokumente/2002-12-07-01.pdf
Umsetzung:
Gunther Thomas / Sebastian Taschke
http://www.uni-leipzig.de/bankinstitut/
- II LITERATURVERZEICHNIS
Baumbach, Adolf;
Lauterbach, Wolfgang;
Albers, Jan;
Hartmann, Peter
Zivilprozessordnung,
mit Gerichtsverfassungsgesetz und anderen Nebengesetzen,
58. Auflage, München 2000 –
zit. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-Bearbeiter
Bomhard, Roland
Anm. zu BGH BauR 1997, 829,
BauR 1998, 179 – 184.
Breyer, Wolfgang
Nochmals: Zur Frage der Wirksamkeit der Vereinbarung einer
Bürgschaft auf erstes Anfordern in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen auf Basis einer Gesamtbetrachtung der
betroffenen Rechtsverhält-nisse,
BauR 2001, 1192 – 1194.
Bülow, Peter
Recht der Kreditsicherheiten,
5. Auflage, Heidelberg 1999
Bydlinsky, Peter
Moderne Kreditsicherheiten und zwingendes Recht,
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Claussen, Carsten Peter
Bank- und Börsenrecht, Handbuch für Lehre und Praxis,
1. Auflage, München 1996.
Fischer, Reinfrid;
Klanten, Thomas
Bankrecht, Grundlagen der Rechtspraxis,
3. Auflage, Köln 2000.
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Kemper, Ralf;
Zauner, Christian;
Grünhagen, Matthias
VOB Kommentar, Bauvergaberecht, Bauvertragsrecht,
1. Auflage, Düsseldorf 2002 –
zit. Franke/Kemper/Zauner/Grünhagen-Bearbeiter.
Hadding, Walther;
Häuser, Franz;
Welter, Reinhard
Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts,
Bürgschaft und Garantie,
Mainz 1983.
Hahn, Volker
Die Bürgschaft auf erstes Anfordern,
MDR 1999, 839 – 843.
Hahn, Volker
Anm. zu BGH MDR 2002, 1058,
MDR 2002, 1059 – 1060.
Hogrefe, Holger
Zur Unwirksamkeit formularmäßiger Verpflichtungen zur Stellung
von Vertragserfüllungs- und Mängelgewährleistungsbürgschaften
„auf erstes Anfordern“ in Bau- ,Werk- und Werklieferungsverträgen
und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen,
BauR 1998, 1159 – 1162.
Kainz, Dieter
Zur Unwirksamkeit von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften „aus erstes Anfordern“ in der deutschen Bauwirtschaft
und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen,
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Kümpel, Siegfried
Bank- und Kapitalmarktrecht,
1. Auflage, Köln 1995.
Kreft, Gerhart
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Bürgschaft,
WM Sonderbeilage Nr. 5 1997.
- III Lukas, Mario
Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, Diss.,
Köln 1998.
Nielsen, Jens
Anm. zu BGHZ 150, 299 – 305,
EwiR 2002, 737 – 738.
Nobbe, Gerd
Bankrecht, Aktuelle höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung,
1. Auflage, Köln 1999.
Palandt, Heinrichs
Bürgerliches Gesetzbuch,
61. Auflage, München 2002 – zit. Palandt-Bearbeiter
Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, Ergänzungsband
zum Palandt Bürgerliches Gesetzbuch –
zit. Palandt Erg.bd.-Bearbeiter
Reinicke, Dietrich;
Tiedtke, Klaus
Bürgschaftsrecht,
2. Aufl., Neuwied und Kriftel 2000.
Schimansky, Herbert;
Bunte, Hermann-Josef;
Lwowski, Hans-Jürgen
Bankrechtshandbuch Band II,
2. Auflage, München 2001.
Schmidt, Jörg
Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im einstweiligen Verfahren,
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Schmitz, Claus;
Vogel, Olrik
Anm. zu BGH ZIP 2002, Seite – 1693,
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Sienz, Christian
Anm. zu BGH BauR 2002, 1239,
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Staudinger, Julius von
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,
2. Buch Recht der Schuldverhältnisse,
13. Auflage, Berlin 1997 – zit. Staudinger-Bearbeiter.
Tiedtke, Klaus
Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Bürgschaftsrechts
seit 1997,
NJW 2001, 1015 – 1029.
Wietersheim, Mark von
Vorsicht bei Gewährleistungseinbehalten,
MDR 1998, 630 – 631.
- IV GLIEDERUNG
A.
EINLEITUNG.............................................................................................................. 1
B.
BESONDERHEIT DER BÜRGSCHAFT AUF ERSTES ANFORDERN ..................... 1
I.
II.
C.
I.
II.
D.
Wesen, Besonderheit und Funktionsweise............................................................. 1
Besondere Gefahr................................................................................................... 2
BEDEUTUNG ............................................................................................................. 2
Zweck...................................................................................................................... 2
Anwendungsbereich ............................................................................................... 3
1. Sachlicher Anwendungsbereich .......................................................................... 3
2. Persönlicher Anwendungsbereich ....................................................................... 3
RECHTSVERHÄLTNISSE ......................................................................................... 4
I. Valutaverhältnis ...................................................................................................... 4
II. Deckungsverhältnis................................................................................................. 4
III. Vollzugsverhältnis ................................................................................................... 5
E.
ABGRENZUNG UND DOGMATISCHE EINORDNUNG ............................................ 5
I.
Abgrenzung zur normalen Bürgschaft..................................................................... 5
a) Von der gesetzlichen Bürgschaft zur Bürgschaft auf erste Anforderung ......... 5
b) Akzessorietät der Bürgschaft auf erste Anforderung ....................................... 6
II. Abgrenzung zur Garantie ........................................................................................ 7
III. Abgrenzung zum Abstrakten Schuldversprechen ................................................... 7
IV. Abgrenzung zum Schuldbeitritt ............................................................................... 7
F.
RECHTSPRECHUNG ZU EINZELNEN PROBLEMGESTALTUNGEN ..................... 8
I.
Materielle Problemschwerpunkte ............................................................................ 8
1. Zustandekommen des Bürgschaftsverhältnisses ................................................ 8
2. Inhalt und Auslegung........................................................................................... 8
a) Inhalt einer gesetzlichen Bürgschaft ................................................................ 8
b) Zahlungsklausel „auf erstes Anfordern“ ........................................................... 9
c) Bestimmung zur Auslösung der Zahlungspflicht .............................................. 9
3. Umfang der Bürgschaft ....................................................................................... 9
a) Verpflichtung des Bürgen................................................................................. 9
b) Befristung der Verpflichtung........................................................................... 10
4. Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ............................................ 10
a) Gesetzliches Werkvertragsrecht .................................................................... 10
b) Gesetzliche Regelung über Sicherheitsleistung............................................. 11
c) VOB im Bauvertrag ........................................................................................ 11
d) Gewährleistungsbürgschaften in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ......... 12
aa)
Grundsatz des BGH von 1997................................................................ 12
bb)
Ausschluss des Auswahlrechtes nach § 17 VOB/B................................ 14
cc)
Nichtannahmebeschluss vom 17. Januar 2002...................................... 14
e) Vertragserfüllungsbürgschaften in Allgemeinen Geschäftsbedingungen....... 15
f) Auswirkungen unwirksamer Klauseln auf die Bürgschaft .............................. 16
aa)
Gewährleistungsbürgschaft .................................................................... 17
-Vbb)
Vertragserfüllungsbürgschaft.................................................................. 17
g) Mögliche Auswirkung der Rechtsprechung auf die Praxis ............................. 19
II. Prozessuale Problemschwerpunkte...................................................................... 20
1. Inanspruchnahme des Bürgen im Erstprozess.................................................. 20
a) Voraussetzungen einer Inanspruchnahme .................................................... 20
b) Urkundenprozess........................................................................................... 21
c) Einwendungsausschluss................................................................................ 22
d) Grenzen des Einwendungsausschlusses - Missbrauchseinwand.................. 22
aa)
Allgemeines ............................................................................................ 22
bb)
Keine Sicherung der Hauptforderung ..................................................... 22
cc)
Rechtsgrundlos erlangte Bürgschaft....................................................... 23
dd)
Rechtsmissbrauch bei Doppelsicherung................................................. 24
ee)
Beweis durch Zeugen? ........................................................................... 24
ff)
Einstweilige Verfügung ........................................................................... 24
e) Besonderheit im Nachverfahren .................................................................... 24
f) Pflichten des Bürgen bei Inanspruchnahme gegenüber dem Hauptschuldner25
2. Rückforderungsprozess..................................................................................... 25
a) Zulässigkeit des Urkundenprozesses ............................................................ 26
b) Beweislastverteilung ...................................................................................... 26
3. Aufwendungsersatz aus dem Deckungsverhältnis ............................................ 27
G. ZUSAMMENFASSUNG............................................................................................ 28
-1-
A.
Einleitung
Seit Ende 1979 ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern von der
Rechtsprechung anerkannt.1 Mit der Erklärung der Zulässigkeit
entwickelte sich in der Praxis eine „wildwüchsige“ Anwendungsbreite, die zahlreiche Rechtsprobleme aufwarf. Der BGH hat in der
– auch jüngeren - Vergangenheit zahlreiche Grundsatzentscheidungen getroffen, die sowohl den persönlichen als auch sachlichen Anwendungsbereich wieder zu beschränken versuchen. Die
Entscheidungen lassen erkennen, dass die Bürgschaft auf erstes
Anfordern nur unter engen Voraussetzungen akzeptiert wird. Die
Funktion hingegen wird mit den ergangenen Entscheidungen aufrechterhalten und durch entsprechende Handhabung in prozessualen Fragen betont. Die Vielzahl der Entscheidungen lässt auf
die praktische Bedeutung schließen.
Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich sowohl mit dem Anwendungsbereich und der Einordnung dieses Sicherungsmittels, als
auch mit deren Zweck und den daraus entstandenen materiellund prozessrechtlichen Problemen, sowie deren Auswirkungen
auf die beteiligten Parteien. Hierbei rückt namentlich die höchstrichterliche Rechtsprechung mit den sich aus den Problemfeldern
ergebenden Bezügen zum privaten Baurecht in den Vordergrund.
Nicht behandelt werden Fragen des einstweiligen Rechtschutzes
gegen die Inanspruchnahme und Probleme beim Übergang der
Rechte aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern.
B.
Besonderheit der Bürgschaft auf erstes Anfordern
I.
Wesen, Besonderheit und Funktionsweise
Die Bürgschaft auf erste Anforderung ist selbst nicht im Gesetz
geregelt und hat sich auf Grund der Vertragsautonomie in der
Praxis entwickelt.2 Sie gehört zu den Personalsicherheiten. Regelmäßig verpflichtet sich hierbei der Bürge bereits bei erster Aufforderung durch den Bürgschaftsgläubiger ohne die Geltendma1
2
BGHZ 74, 244, 247.
Reinicke/Tiedke Rn 309.
-2chung von Einreden aus dem Bürgschaftsverhältnis heraus Zahlung zu leisten.3 Erst später wird danach gefragt, ob das Zahlungsverlangen überhaupt berechtigt war.
Es gilt der Grundsatz „Erst zahlen, dann prozessieren“.4
II.
Besondere Gefahr
Weil der Bürge bereits dann zahlen muss, wenn der Gläubiger
behauptet, der Bürgschaftsfall sei eingetreten, ist mit dieser Ver5
pflichtung ein besonderes Risiko verbunden. Der zahlende Bürge
kann zwar seine ggf. ungerechtfertigte Zahlung in einem Rückforderungsprozess zurückfordern, doch trägt er das Risiko der Insolvenz des Bürgschaftsgläubigers oder die Gefahr, dass er seinen
Anspruch (bspw. im Ausland) nicht durchsetzen kann.
C.
Bedeutung
I.
Zweck
6
Sinn und Zweck dieser besonderen Bürgschaftsform ist es, dem
Gläubiger eine verbesserte Rechtsstellung zu verschaffen. Er soll,
wenn er den Bürgschaftsfall für eingetreten hält, innerhalb kürze7
ster Zeit liquide Mittel erhalten. Grund hierfür ist, dass die Bürg-
schaft auf erste Anforderung das früher in verschiedenen Wirtschaftsbereichen übliche Bardepot abgelöst hat.8 So muss auch
der Schuldner nicht mehr wertvolle Liquidität im vereinbarten Bardepot für seinen Gläubiger unterhalten, sondern kann durch Stellung einer solchen Bürgschaft mit seinen Mitteln disponieren. Häufig wird sich der Hauptschuldner jedoch an seine Bank mit der
Bitte um Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern wenden,
die sich die Übernahme der Bürgschaft bezahlen und meist auch
besichern lässt. Damit wird dem Hauptschuldner die Liquidität u.
U. auf anderem Wege wieder zumindest teilweise genommen.
3
4
5
6
7
8
Schimansky/Bunte/Lwowski § 91 Rn 127.
Kümpel Rn 5.196.
BGH WM 1990, 1410, 1411; Fischer/Klanten Rn 5.153.
BGH WM 1997, 656, 659.
Schimansky/Bunte/Lwowski § 91 Rn 128.
BGH WM 1994, 106.
-3-
II.
Anwendungsbereich
1.
Sachlicher Anwendungsbereich
Die Bürgschaft auf erstes Anfordern wurde von der Rechtsprechung anerkannt9, um der exportorientierten Wirtschaft gerecht zu
werden.10 Im Außenhandel wird neben der Absicherung durch
Garantien die Bürgschaft auf erstes Anfordern verwendet.11 Im
Inland finden derartige Bürgschaften im Bereich der Konzernfinanzierung Anwendung12, wenn bspw. die Konzernmutter für eine
Tochter haften soll, im Geschäftsverkehr der Banken untereinan13
14
der , sowie im Baugewerbe wo in der Vergangenheit insbeson-
dere Gewährleistungs- oder Vertragserfüllungsbürgschaften mit
der Klausel „zahlbar auf erste Anforderung“ ausgestellt wurden.
2.
Persönlicher Anwendungsbereich
Aufgrund der unbedingten vorläufigen Zahlungspflicht des Bürgen
ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern ein äußerst risikoreiches
Rechtsgeschäft.15 Daher hatte zunächst der BGH diese Art der
Bürgschaftsverpflichtung nur anerkannt, wenn sich ein Kreditinstitut oder eine Versicherungsgesellschaft dergestalt verbürgt hat.16
Diese Rechtsprechung wurde nunmehr erheblich modifiziert.
Zunächst stellte der BGH unter Bezugnahme zum Urteil vom
17
5.7.1990
klar, dass auch eine am internationalen Wirtschaftsver-
kehr beteiligte Aktiengesellschaft sich in Individualverträgen durch
eine Bürgschaft auf erstes Anfordern wirksam verpflichten kann.18
Begründet wurde dies damit, dass diese Form der Bürgschaft typische Geschäfte der Konzernfinanzierung und des internationalen Handels sind und nur derjenige des Schutzes bedarf, der ohne
besondere Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich des Bankoder Außenhandelsverkehrs eine solche vom Gläubiger formulierte Bürgschaft übernimmt.
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
BGHZ 74, 244, 247.
Kümpel Rn 5.195.
Hahn in MDR 1999, 839; Kümpel Rn 5.195.
Kümpel Rn 5.195.
Reinicke/Tiedke Rn 309.
Hahn in MDR 1999, 839.
BGH WM 1990, 1410, 1411.
BGH NJW 1992, 1881, 1883.
BGHZ 74, 224.
BGH WM 1997, 656, 659.
-4Heute ist anerkannt, dass grundsätzlich jedermann in Individualverträgen Bürgschaften auf erste Anforderung übernehmen
kann.19 Eine andere Frage ist, wie „jedermann“ vor den Folgen
seiner Verpflichtung zu schützen ist. Dieser Schutz wird im nichtkaufmännischen Bereich eher notwendig sein, als im kaufmännischen, in denen häufiger über Erfahrungen im Bank- oder Außenhandelsgeschäft verfügt wird. Denn wer die Rechtsfigur der Bürgschaft auf erstes Anfordern gar nicht kennt, kann in der Regel der
Vereinbarung nicht entnehmen, dass er eine unbedingte vorläufige Zahlungspflicht übernimmt.
20
Den Gläubiger treffen in diesem
Fall umfangreiche Aufklärungspflichten über die besondere Eigenart dieser Sicherungsform und der damit verbunden Risiken.21
Kommt der Gläubiger dieser Pflicht nicht nach, so ist die Erklärung
des Bürgen dahin auszulegen, dass er aus einer gewöhnlichen
selbstschuldnerischen Bürgschaft haftet.
22
Hierdurch schränkt der
BGH die Zulässigkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern wieder
ein.23
D.
Rechtsverhältnisse
Wie auch bei der normalen Bürgschaft handelt es sich um ein
Drei-Personenverhältnis was im Folgenden kurz dargestellt wird.
I.
Valutaverhältnis
Das Valutaverhältnis betrifft das Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger. In diesem Sicherungsvertrag vereinbaren
die Parteien die Stellung einer Bürgschaft, woraus der Rechtsgrund für die Forderung gegen den Bürgen folgt.
II.
24
Deckungsverhältnis
Zwischen Schuldner und Bürgen besteht das Deckungsverhältnis.
Der Schuldner beauftragt den Bürgen im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrag gem. § 675 BGB eine Bürgschaft gegenüber dem Gläubiger zu übernehmen. Ist der Bürge eine Bank,
wird eine Avalkreditvereinbarung gegen Avalprovision geschlos19
20
21
22
23
Fischer/Klanten Rn 5.154.
BGH WM 1992, 854, 855.
Hahn in MDR 1999, 841.
BGH WM 1999, 895, 899.
Lukas S. 37.
-5sen.25 Wird der Bürge in Anspruch genommen, kann er nach
§§ 675, 670 BGB Rückgriff beim Schuldner nehmen.
III.
Vollzugsverhältnis
Schließlich besteht zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger ein
Bürgschaftsvertrag, der das Vollzugsverhältnis darstellt.
E.
Abgrenzung und dogmatische Einordnung
Zur besseren dogmatischen Einordnung soll die Bürgschaft auf
erstes Anfordern von ähnlichen Sicherungsmitteln abgegrenzt
werden.
I.
a)
Abgrenzung zur normalen Bürgschaft
Von der gesetzlichen Bürgschaft zur Bürgschaft auf
erste Anforderung
Die Bürgschaft ist ein schuldrechtlicher Vertrag, bei dem der Bürge sich einseitig verpflichtet, für die Erfüllung einer Verbindlichkeit
eines Dritten einzustehen, § 765 I BGB.
26
Soweit zur Gemeinsam-
keit zur Bürgschaft auf erstes Anfordern. Nach der gesetzlichen
Regelung der Bürgschaft steht dem Bürgen gem. § 771.1 BGB die
Einrede der Vorausklage, also das Recht die Befriedigung des
Gläubigers zu verweigern, solange dieser nicht die Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner erfolglos versucht hat, zu. In
der Kreditpraxis ist dies wenig praktisch, so dass regelmäßig
selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaften, also gem. § 773
I Nr. 1 BGB unter Verzicht auf die Einrede nach § 771 BGB und
Begrenzung auf einen verbürgten Höchstbetrag, abgegeben werden. Noch weitergehend lautet die Bürgschaft auf erstes Anfordern. Wie bereits eingangs geschildert, werden dem Bürgen alle
Einwendungen, auch die des § 768 BGB, verwehrt. Es knüpft sich
an diese Verpflichtung die vorläufige unbedingte verselbständigte
Zahlungspflicht des Bürgen.
27
Hierin liegt ein wesentlicher Unter-
schied zur „normalen“ gesetzlich geregelten Bürgschaft.
24
25
26
27
Breyer in BauR 2001, 1193.
Fischer/Klanten Rn 5.156.
Palandt-Sprau Einf v § 765 Rn 1.
Kümpel Rn 5.200.
-6b)
Akzessorietät der Bürgschaft auf erste Anforderung
Nun ist für die Verpflichtung des Bürgen der jeweilige Bestand der
Hauptverbindlichkeit gem. § 767 maßgebend. Die Bürgschaft ist
demnach ein akzessorisches Sicherungsinstrument. Fraglich ist
daher, ob die Bürgschaft auf erstes Anfordern wegen des Ausschlusses der Einreden des Bürgen aus dem Hauptverhältnis
nach § 768 überhaupt noch akzessorisch und damit wesensgemäß für die Form der Bürgschaft ist. So wird die Ansicht vertreten,
dass für die Bürgschaft auf erstes Anfordern die Aufhebung der
Akzessorietät kennzeichnend ist.
28
Jedoch begründet die Bürg-
schaft auf erstes Anfordern nur eine vorläufige Zahlungspflicht,
um dem Zweck, der schnellen Liquiditätsverschaffung für den
Gläubiger zu entsprechen. Der Bürge kann im (zweiten) Rückforderungsprozess all die Einwendungen geltend machen, die ihm im
(ersten) Anforderungsprozess verwehrt waren. Der Gläubiger
kann also eine ungerechtfertigte Zahlung aus der Bürgschaft dann
nicht behalten. Somit ist die akzessorische Verknüpfung zwischen
der Zahlungsverpflichtung und der Hauptforderung nicht aufgehoben, sondern in den Rückforderungsprozess verlagert. Dies führt
zu einer Lockerung des Akzessorietätsgrundsatzes, was mit dem
Wesen der Bürgschaft vom BGH für vereinbar erklärt wurde.
29
Wegen der Verlagerung der Abhängigkeit von der Forderung, wird
bezweifelt, ob von Akzessorietät noch gesprochen werden kann.30
Andere sehen in der Bürgschaft auf erstes Anfordern eine Zwischenform von akzessorischer Bürgschaft und abstrakter Sicherheit.
31
Es ist jedoch nicht notwendig eine Zwischenform zu kon-
struieren, da die die Akzessorietät kennzeichnende Abhängigkeit
jedenfalls im Rückforderungsprozess in vollem Umfang erhalten
ist. Mit einer vorläufigen Zahlungspflicht ist kein endgültiges Behaltendürfen verknüpft, das die Akzessorietät tatsächlich aufheben
würde. Es erscheint angemessen, von einer wenn auch aufgeweichten Akzessorietät auszugehen. Im Ergebnis ist das Wesen
der Bürgschaft auf erstes Anfordern gleichsam von Akzessorietät
geprägt.
28
29
30
31
Claussen Rn 134.
BGH NJW 1988, 2610.
Hadding/Häuser/Welter S. 705.
Kümpel Rn 5.195; Bydlinski in AcP 190, 165, 170.
-7-
II.
Abgrenzung zur Garantie
Die Rechtsnatur der Garantie kennzeichnet sich dadurch, dass der
Garant unabhängig vom Bestehen einer Hauptschuld auf jeden
Fall für einen bestimmten Erfolg einstehen will oder die Gefahr
eines künftigen Schadens übernimmt.
32
Charakteristisch ist daher
die Abstraktheit, die sich darin zeigt, dass dem Anspruch auf Zahlung der Garantiesumme keine Einwendungen aus dem Valutaoder Deckungsverhältnis entgegengehalten werden können.
33
Die
Garantie bietet dem Sicherungsnehmer einen weitergehenden
Sicherungswert als die Bürgschaft. In der Abstraktheit der Garantie ist demnach der wesentliche Unterschied zur Bürgschaft auf
erstes Anfordern zu sehen. Gemeinsam ist beiden, dass bei Übernahme einer dieser Verpflichtungen von einem Kreditinstitut ein
Avalkreditverhältnis zugrunde liegt und dem Bürgen bei Inanspruchnahme ein Erstattungsanspruch gem. §§ 675, 670 BGB
zusteht. Welche Sicherungsform gewählt wurde, ist durch Auslegung mit Rücksicht auf den Erklärungsinhalt der Urkunde zu ermitteln.
III.
34
Abgrenzung zum Abstrakten Schuldversprechen
Das in § 780 BGB geregelte Schuldversprechen ist ein einseitig
verpflichtender abstrakter Vertrag.35 Dabei geht eine Vertragspartei eine selbständige, von dem zugrundeliegenden Kausalgeschäft
losgelöste Verpflichtung ein.36 Das Schuldversprechen begründet
eine neue Verpflichtung die erfüllungshalber neben das Grundschuldverhältnis tritt. Der wesentliche Unterschied zur Bürgschaft
auf erstes Anfordern liegt in der Abstraktheit der übernommenen
selbständigen Verpflichtung.
IV. Abgrenzung zum Schuldbeitritt
Beim Schuldbeitritt tritt der Mitübernehmer zusätzlich neben den
bisherigen Schuldner in das Schuldverhältnis ein. Beide haften
dann als Gesamtschuldner für die Verbindlichkeit. Gemeinsam ist
dem Schuldbeitritt und der Bürgschaft, dass dem Gläubiger als
32
33
34
35
36
Palandt-Sprau Einf v § 765 Rn 16.
Kümpel Rn 5.188.
OLG Stuttgart WM 1977, 881, 882.
Staudinger-Marburger § 780 Rn 1.
Palandt-Sprau § 780 Rn. 1a.
-8zusätzliche Sicherheit ein Anspruch gegen einen „Mithaftenden“
verschafft wird.37 Dogmatisch begründet der Schuldbeitritt jedoch
eine eigene Verbindlichkeit, während der Bürge akzessorisch für
eine fremde Schuld haftet. Praktisch kann die Abgrenzung schwierig sein und ist durch Auslegung der Parteierklärungen zu ermitteln. Kann eine Einordnung nicht eindeutig erfolgen, so ist im
Zweifel von der Übernahme einer Bürgschaft auszugehen.
F.
38
Rechtsprechung zu einzelnen Problemgestaltungen
I.
Materielle Problemschwerpunkte
1.
Zustandekommen des Bürgschaftsverhältnisses
Die Bürgschaft auf erstes Anfordern wird durch einen Vertrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger, also in der Ebene des
Vollzugsverhältnisses begründet.
Besondere Formvorschriften für die Bürgschaft auf erstes Anfordern bestehen neben § 766 BGB nicht. Sie ist aber kein Sicherungsmittel eigener Art, sondern eine den Gläubiger privilegieren39
40
de Form der Bürgschaft , so dass anders als bei der Garantie
die Formvorschrift des § 766 BGB greift.
Auf die Frage, wer Bürgschaften auf erste Anforderung übernehmen kann, wurde bereits unter C II. 2 eingegangen.
2.
Inhalt und Auslegung
a)
Inhalt einer gesetzlichen Bürgschaft
Zunächst muss der Inhalt der Bürgschaftserklärung die vertragstypischen Pflichten einer Bürgschaft, also die Übernahme der
Bürgschaftsverpflichtung und die wesentlichen Merkmale, wie die
Bezeichnung des Gläubigers, des Bürgen und des Hauptschuldners sowie die zu verbürgende Hauptschuld enthalten sein.
37
38
39
40
Palandt-Heinrichs Überbl. v. § 414 Rn 4.
BGH WM 1985, 1417, 1418; Palandt-Heinrichs Überbl. v. § 414 Rn 4.
BGH WM 1999, 895, 899.
Bülow Rn 1348.
-9b)
Zahlungsklausel „auf erstes Anfordern“
Hinzu muss bei der Bürgschaft auf erste Anforderung eine klare
und eindeutig gefasste Formulierung auf Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern kommen. Dabei wird oft die Klausel „auf
erstes Anfordern“ gewählt. Möglich sind aber auch andere Formulierungen, solange der hiermit verfolgte Wille des Gläubigers bei
von ihm vorgelegten Formularen deutlich wird.
41
Klärt der Gläubi-
ger den unkundigen Bürgen über die besondere Verpflichtung
nicht auf, so haftet der Bürge nur aus einfacher selbstschuldnerischer Bürgschaft (vgl. C II 2) Die Klausel bietet durch die schnelle
Liquidierbarkeit und den damit verbundenen Besitzvorteil Sicherungsfunktion und einen Liquiditätsvorteil.
c)
42
Bestimmung zur Auslösung der Zahlungspflicht
Weiterhin muss in der Bürgschaft auf erstes Anfordern klar und
deutlich bestimmt sein, welche Voraussetzungen für die Auslösung der Zahlungspflicht des Bürgen gelten sollen.43 Der Gläubiger muss dann zur Inanspruchnahme nur das Eintreten der Voraussetzungen erklären.
Häufig werden in den Bürgschaftsverträgen sog. Effektivklauseln
vereinbart. Dadurch wird der Eintritt des Bürgschaftsfalles von
weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht. Damit tritt aber
eine Verunsicherung ein, wann die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme gegeben sind und der Bürge tatsächlich zahlen
muss. Der Bürge wird in eine Art „Schiedsrichterrolle“ gedrängt,
was insbesondere für bürgende Banken wegen ihrer Kundenbeziehung einerseits und ihres „standings“ andererseits erschwerend
wirkt.
44
Dies entspricht aber gerade nicht der Funktion der Bürg-
schaft auf erstes Anfordern.
3.
Umfang der Bürgschaft
a)
Verpflichtung des Bürgen
Die Verpflichtung des Bürgen richtet sich nach dem (gerade dargestellten) Inhalt der Bürgschaftsurkunde. Der Bürge verpflichtet
sich dabei aber nicht, die Erfüllung der Verbindlichkeit des
41
42
43
44
Reinicke/Tiedtke Rn 318.
Lukas S. 16.
Reinicke/Tiedtke Rn 318.
Hadding/Häuser/Welter S. 695.
- 10 Schuldners in Natura vorzunehmen. Vielmehr handelt es sich genau wie bei der gesetzestypischen Bürgschaft um eine Geldschuld.
b)
Befristung der Verpflichtung
Oftmals werden die Bürgschaftsverpflichtungen befristet. Nach
Ablauf der Frist, erlischt die Verpflichtung des Bürgen. Will der
Bürge bspw. gerade für die Einhaltung von Fristen (Fertigstellungsfristen im Baugewerbe) einstehen und diese Fristen werden
zwischen dem Schuldner/Bauunternehmer und dem Gläubiger/Bauherr verlängert, so verlängerte sich damit der Zeitraum der
Haftung für den Gläubiger. Hier würde sich das Risiko der späteren Inanspruchnahme für den Gläubiger auch anderweitig nachteilig
für
den
Bürgen
ausweiten,
da
die
späteren
„Regressmöglichkeiten erheblich an Wert verlieren“ können, „was
selbst bei gesunden Baufirmen innerhalb weniger Monate
auftreten kann“.
45
Das OLG Hamm entschied demgemäss, dass
der Bürge diese Haftungsausweitung nicht gegen sich gelten
lassen braucht, zumal die Fristverlängerung von Schuldner und
Gläubiger ohne Zustimmung des Bürgen ausgehandelt und
vereinbart wurde.
4.
46
Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen
Als besonders problematisch hat sich die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Sicherungsabreden in der Praxis erwiesen. Insbesondere im Baugewerbe führte die wirtschaftliche Überlegenheit der Bauherren zu einer Benachteiligung der
Bauunternehmer durch Verwendung von unangemessenen, „aufgedrückten“ Geschäftsbedingungen. Dem hat der BGH mit seinen
neueren Grundsatzentscheidungen einen Riegel vorgeschoben.
Um die Unangemessenheit der für unwirksam erklärten AGBKlauseln nachvollziehen zu können, sind zuvor die Rahmenbedingungen bei Bauvorhaben zu erläutern.
a)
Gesetzliches Werkvertragsrecht
Ist zwischen den Parteien nichts vertraglich geregelt, so ist der
Werkunternehmer grundsätzlich vorleistungspflichtig und kann
eine Vergütung gem. § 641 I BGB erst mit Abnahme des Werkes
45
46
OLG Hamm WM 2002, 1509, 1511.
OLG Hamm WM 2002, 1509, 1511.
- 11 verlangen. Abschlagszahlungen erhält ein Unternehmer nur im
Rahmen des § 632 a BGB.47 Gem. §§ 648, 648 a kann der Unternehmer vom Besteller für seine zu erbringenden Vorleistungen
Sicherheit begehren.
Zugunsten des Auftragebers sieht das Werkvertragsrecht keine
Sicherungsmittel vor. Er kann aber allgemeine Sicherungsmittel,
wie das Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB, die Einrede des
nicht erfüllten Vertrages gem. § 320 BGB oder ggf. Aufrechnung
gem. § 387 BGB entgegenhalten. Wegen der Vorleistungspflicht
des Unternehmers und den genannten Rechten ist der Besteller
ausreichend gesichert. Sicherung durch Bürgschaft auf erstes
Anfordern kennt das Werkvertragsrecht nicht.
Die gesetzliche Regelung sieht also vor, dass der Unternehmer
das Insolvenzrisiko des Bestellers und jener das Ausfallrisiko des
Auftragnehmers während der Ausführung des Werkes trägt.
b)
48
Gesetzliche Regelung über Sicherheitsleistung
§ 232 BGB sieht gesetzliche Sicherleistungen vor. Den aufgeführten Arten ist gemeinsam, dass eine bloße Sicherstellung aber keinerlei Liquiditätsfunktion gewollt ist. Eine Bürgschaft auf erstes
Anfordern ist nicht aufgezählt.
c)
VOB im Bauvertrag
Die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) wurde geschaffen, um einen gerechten Ausgleich der Interessen im Bauvertrag
zu erreichen. Die VOB ist allerdings kein Gesetz, sondern muss in
jedem Einzelfall vereinbart werden
49
und stellt AGB dar. In der
VOB/B sind Bedingungen für die Ausführung von Bauleistungen
enthalten.
Gem. § 16 Nr. 1 I VOB/B sind Abschlagszahlungen auf Antrag in
Höhe der nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu gewähren. Diese Regelung ist weiter als diejenige des § 632 a BGB,
denn hier muss es sich nicht um in sich abgeschlossene Teile des
47
48
49
Für Verträge nach dem 1.5.2000 Art. 229 § 1 II 1 EGBGB.
Kainz in BauR 1995, 619.
Franke/Kemper/Zauner/Grünhagen-Kemper VOB § 1 VOB/B Rn 3.
- 12 Werkes handeln.50 Damit wird das Vorleistungsrisiko des Unternehmers geschmälert, ihm aber nicht abgenommen.
In § 17 VOB/B sind Regelungen über Sicherheitsleistung für die
vertragsgemäße Ausführung und die Gewährleistung getroffen.
Der Auftraggeber hat ein Interesse an vertragsgemäßer Ausführung, da ihn bei Abbruch oder Unterbrechung der Leistung erhebliche finanzielle Risiken treffen können.
51
Während der Gewährlei-
stungsdauer hat der Bauunternehmer Mängel auf seine Kosten zu
beseitigen, §§ 643 Nr. 1, 635 I, II BGB. Der Bauherr hat eine Sicherungsinteresse für den Fall der Insolvenz des Bauunternehmers. Nun liegt es aber im Interesse des Bauunternehmers, seine
Vergütung ohne Einbehalte zu erhalten, ohne damit seinerseits
dass Insolvenzrisiko des Bauherren tragen zu müssen.
In Nr. 2 sind verschiedene Sicherheiten, wie Einbehalt oder Hinterlegung (die nach Nr. 5 auf einen Sperrkonto einzuzahlen sind)
oder Bürgschaft (die nach Nr. 4 unter Verzicht auf die Einrede der
Vorausklage gem. § 771 BGB und unbegrenzt abzugeben ist),
aufgeführt. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern kennt die VOB/B
nicht. Nach Nr. 3 steht dem Auftragnehmer ein Wahlrecht unter
den verschiedenen Sicherheitsarten dahingehend zu, dass er die
eine Sicherheit durch eine andere ersetzen kann. Das Wahlrecht
stellt ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers dar.
52
Die Austauschsicherheit wird unter der auflösenden Bedingung
der effektiven Auszahlung des Bareinbehalts gestellt.53 Eine Sicherheitsleistung schreibt § 17 VOB/B nicht zwingend vor, sie
muss daher im Einzelfall vereinbart werden. In Bauverträgen wird
oftmals ein Gewährleistungseinbehalt von 5 % für die Dauer von 5
Jahren vereinbart.
d)
Gewährleistungsbürgschaften in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
aa) Grundsatz des BGH von 1997
Der BGH hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 05. Juni
199754 beschlossen, dass „eine Bestimmung in Allgemeinen Ge50
51
52
53
54
Franke/Kemper/Zauner/Grünhagen-Kemper VOB § 16 VOB/B Rn 6.
Hahn in MDR 2002, 1059.
BGH WM 1997, 1906, 1907.
BGH WM 1997, 1906, 1907.
BGHZ 136, 27 – 33.
- 13 schäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach der Besteller
nach Abnahme des Bauwerkes 5 % der Auftragssumme für die
Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu
und Glauben unangemessen“ benachteiligt. „Sie ist nur wirksam,
wenn dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird.“
55
Das Recht des Auftragnehmers, den Einbehalt
lediglich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen,
stellt nach dieser Entscheidung keinen angemessenen Ausgleich
dar.
56
Damit hat der VII. Zivilsenat die uneinheitlichen Auffassun-
gen der Oberlandgerichte57 geklärt und der bis dahin gängigen
Praxis Einhalt geboten.
In den Gründen arbeitet der BGH ein gesetzliches Leitbild heraus,
nach dem dem Auftraggeber keine spezielle Sicherung für Gewährleistungsansprüche zustehen (siehe F I 4 a). Er erkennt
gleichwohl, ähnlich wie die VOB/B, das schützenswerte „Interesse
des Auftraggebers an einer angemessenen Sicherheit für etwaige
Gewährleistungsansprüche“ an, weil kaum ein Bauwerk erfahrungsgemäß völlig mangelfrei errichtet wird.
58
Jedoch darf der
Besteller nicht seine „Interessen missbräuchlich auf Kosten“ des
Unternehmers in (AGB) durchsetzen.59 Ein Bareinbehalt bürdet
dem Auftragnehmer das Bonitätsrisiko des Auftraggebers für einen langen Zeitraum auf, entzieht ihm die gesetzliche Verzinsung
und setzt ihn einem latenten Prozessrisiko aus, wenn sich der
Auftraggeber nicht von dem Geld „in seiner Tasche“ wieder trennen will.
60
Für sich genommen hält der BGH daher einen solchen
Gewährleistungseinbehalt nach § 9 AGBG (§ 307 BGB nF) für
unwirksam, wenn dem Unternehmer kein angemessener Ausgleich zugestanden wird.
61
Vorliegend wurde dem Unternehmer
als Ausgleich das Ablösungsrecht des Einbehaltes lediglich gegen
eine Bürgschaft auf erstes Anfordern in gleicher Höhe zugestanden. Die Bürgschaft verschafft dem Gläubiger ähnlich wie ein Ba-
55
56
57
58
59
60
61
BGHZ 136, 27 ff..
BGHZ 136, 27, 32.
Unwirksam: OLG München BauR 1992, 234 f; OLG Dresden BauR
1997, 671; wirksam: OLG Hamburg BauR 1997, 668, 670.
BGHZ 136, 27, 31.
BGHZ 136, 27, 31.
Bomhard in BauR 1998, 180.
BGHZ 136, 27, 31 f..
- 14 reinbehalt Liquidität.62 Der Unternehmer ist dann darauf angewiesen, das Geld in einem eigenen Prozess zurückzufordern und
trägt auf diese Weise ebenfalls das auf ihn verlagerte Bonitätsrisiko des Bauherren. Das stellt „keine faire Alternative“ dar und geht
„deutlich über die Notwendigkeit hinaus“, eine Sicherung für Gewährleistungsansprüche einzuräumen.
63
Das angebotene Aus-
tauschrecht ist auch mit dem der VOB/B nicht mehr vergleichbar.
Wann ein Ausgleich angemessen ist oder ob es auf die Dauer des
Bareinbehaltes ankommt, hat der BGH in dieser Entscheidung
nicht deutlich gemacht.
bb) Ausschluss des Auswahlrechtes nach § 17 VOB/B
In Anknüpfung an die Grundsatzentscheidung von 199764 erfolgte
eine Fortbildung der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die Frage, die es zu entscheiden galt, befasste sich mit der Vertragsauslegung im Zusammenhang mit einer unwirksamen AGB - Gewährleistungsklausel und der (subsidiären) Einbeziehung der VOB/B.
Das Berufungsgericht sah keinen Verstoß gegen § 9 AGBG (§
307 BGB nF) wegen unangemessener Benachteiligung, weil durch
die Vertragsklausel zur Stellung einer Bürgschaft auf erste Anforderung das Wahlrecht aus § 17 VOB/B im übrigen nicht ausgeschlossen sei.
65
Der BGH legte demgegenüber eine andere Aus-
legung zugrunde. Insbesondere vorrangig vor der VOB/B geltende
AGB der beschriebenen Art schließen sowohl das Wahlrecht aus
§ 17 Nr. 3 VOB/B, als auch die Verpflichtung des Auftraggebers
zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B aus.
„Damit werde eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass nur ein Bareinbehalt gewollt ist, der lediglich durch Bürgschaft auf erstes
Anfordern abgelöst werden kann“.
66
Ein angemessener Ausgleich
wird nicht gewährt, so dass es bei einer Unwirksamkeit der Klausel bleibt.
cc) Nichtannahmebeschluss vom 17. Januar 2002
Mit dem Nichtannahmebeschluss vom 17.01.2002 stellt der BGH
ausdrücklich fest, dass eine Klausel über einen Gewährleistungs62
63
64
65
66
Wietersheim in BauR 1998, 631.
BGHZ 136, 27, 32.
BGHZ 136, 27 ff..
BGH WM 2002, 1508.
BGH WM 2002, 1508, 1509.
- 15 einbehalt, der ausschließlich durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, unwirksam ist und zwar unabhängig
von der Dauer und Höhe des Einbehalts.67 Der Nichtannahmebeschluss sorgt für Klarheit zur offen gebliebenen Frage des Urteils
vom Juni 199768. Unsicherheiten zu dieser Frage waren durch
zwei Entscheidungen69 aufgetreten, weil darin, zwar eher nebenbei, die Verkürzung von Dauer oder Höhe des Einbehalts als möglicher Weg angedeutet wurden, die Unwirksamkeit zu verhindern.
e)
70
Vertragserfüllungsbürgschaften in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen
In der neueren Entscheidung vom 18. April 2002 hat der VII. Senat auch Verpflichtungen in AGB zur Stellung von Vertragserfüllungsbürgschaften, zahlbar auf erstes Anfordern, für unwirksam
erklärt.
71
Auch hier wird ein Sicherungsinteresse des Bestellers
anerkannt. Grundsätzlich sei es zulässig, den Auftragnehmer in
AGB zur Stellung einer selbstschuldnerischen Vertragserfüllungsbürgschaft zu verpflichten.
72
Die Begründung, dass eine Bürg-
schaft auf erstes Anfordern wegen ihrer Liquiditätsfunktion und
der damit verbunden Risiken den Auftragnehmer unangemessen
73
wegen der Bonitätsverlagerung benachteiligt, entspricht etwa der
des Urteils von 199774. Die Ausdehnung des Grundsatzes wurde
mit Urteil vom 4. Juli 2002 nochmals bestätigt.75
In der Literatur wird der Entscheidung hinsichtlich deren Kernaussage zugestimmt.76 Kritisiert wird jedoch ein Begründungsdefizit
der Entscheidung.77 Der BGH arbeitet im vorliegenden Urteil kein
gesetzliches Leitbild heraus, von dem durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern abgewichen wurde.78 Das
Ausfallrisiko des Auftragnehmers trägt während der Ausführung
67
68
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76
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78
BGH 17.01.2002VII ZR 257/97 n.v. zit. von Sienz in BauR 2002,
1243.
BGHZ 136, 27 ff..
BGHZ 147, 99 ff. und BGH ZIP 2002, 166 f..
Sienz in BauR 2002, 1244.
BGHZ WM 2002, 1415 f..
BGH WM 2000, 1901, 1902.
BGH WM 2002, 1415, 1416.
BGHZ 136, 27 ff..
BGH WM 2002, 1876, 1878.
Schmitz/Vogel in ZIP 2002, 1200; Hahn in MDR 2002, 1060.
Sienz in BauR 2002, 1242; Nielsen in EwiR 2002, 738.
Schmitz/Vogel in ZIP 2002, 1203.
- 16 nach dem Werkvertragsrecht der Besteller79 (vgl. F I 4 a). Hiervon
wurde ungerechtfertigt ohne Beachtung der Liquiditätsinteressen
des Auftragnehmers abgewichen und eine unangemessene Risikoverlagerung zu Lasten des Unternehmers vorgenommen.
80
Die
knappen Gründe werden als ein generelles Unbehagen über
Bürgschaften auf erstes Anfordern im Baubereich81 und als wirtschaftspolitische Entscheidung zum Schutze der Bauunternehmer82 empfunden. Letztendlich findet die Aussage des Urteils Zustimmung. Der damit verbundene "Eingriff in die Vertragsfreiheit
(...) erfordere (jedoch) zumindest einer eingehenderen Begründung“.
83
Die Gleichbehandlung von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft hinsichtlich der Unwirksamkeit wurde schon zuvor in der Literatur gefordert.
84
Es besteht weder für das Gewähr-
leistungs- noch für das Vertragserfüllungsinteresse des Gläubigers eine gesetzliche Regelung, die über das Sicherungsmittel
hinaus auch ein Zahlungsmittel gewährt.
85
Gleiches gilt für Rege-
lungen der VOB/B (vgl. F I 4 c).
Auch das OLG Dresden hatte jüngst entschieden, dass die Vereinbarung von Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern in AGB wenigstens bei Kumulation mit weiteren Einbehalten
von Abschlagszahlungen missbräuchlich und unangemessen benachteiligend i. S. v. § 307 BGB sind.
f)
86
Auswirkungen unwirksamer Klauseln auf die Bürgschaft
Hieran schließt sich die Frage an, wie sich die unwirksamen AGBKlauseln auf die gestellten Bürgschaften auswirken.
Verstößt der Inhalt einer Klausel gegen die §§ 307 ff. BGB, ist
diese Klausel grundsätzlich insgesamt unwirksam.
79
80
81
82
83
84
85
86
87
87
Kainz in BauR 1995, 619.
BGH WM 2002, 1615, 1416.
Schmitz/Vogel in ZIP 2002, 1203.
Hahn in MDR 2002, 1060.
Hahn in MDR 2002, 1060.
Kainz in BauR 1995, 625.
Kainz in BauR 1995, 625.
OLG Dresden Urt. v. 18.4.02 7 U 1722/01, www.justiz.sachsen.de.
Palandt Erg-bd.-Heinrichs Vorb v §§ 307 – 309 Rn 8.
- 17 aa) Gewährleistungsbürgschaft
Zunächst könnte man davon ausgehen, dass statt aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nun nur noch aus einer gewöhnlichen
selbstschuldnerischen Bürgschaft gehaftet werden soll. Hiermit
entspräche man dem Prinzip des geringstmöglichen Eingriffes in
die vertragliche Vereinbarung und würde die Regelung an die in
§ 17 Nr. 2 VOB/B anerkannte Stellung einer selbstschuldnerischen
Bürgschaft anpassen. Dagegen spricht allerdings das Verbot der
geltungserhaltenden Reduktion gem. § 306 BGB. Danach soll der
Verwender unwirksamer Klauseln nicht in seinem Verhalten gefördert werden, indem der Vertrag an das gerade gesetzlich noch
zulässige angepasst wird.
88
Vornehmlich in den Fällen, in denen
dem Bauunternehmer das Wahlrecht des § 17 VOB/B genommen
und ausschließlich die Stellung einer Bürgschaft auf erste Anforderung vereinbart wird, ist eine ergänzende Auslegung mit der
Rückkehr zu § 17 VOB/B ausgeschlossen.
89
Auch der IX. Zivilse-
nat hat es ausdrücklich abgelehnt, eine unwirksame Sicherheitenklausel dahingehend aufrechtzuerhalten, dass eine „normale“
Bürgschaft gestellt werden müsse.
90
bb) Vertragserfüllungsbürgschaft
In seinem Urteil vom 7. Juli 2002 hat der VII. Senat jedoch eine
ergänzende Auslegung dahin gehend vorgenommen, dass der
Bauunternehmer aufgrund der unwirksamen Klausel nunmehr eine
selbstschuldnerische Bürgschaft schulde.
91
Die nach § 9 I AGBG
(§ 307 BGB nF) unwirksame Klausel lässt eine Lücke entstehen,
die nicht durch dispositives Recht geschlossen werden kann.92 Ein
ersatzloser Wegfall der Bürgschaftsverpflichtung wird dem bestehenden Sicherungsbedürfnis des Auftraggebers nicht gerecht.
„Die Parteien hätten bei sachgerechtere Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen eine (...) selbstschuldnerische Bürgschaft gewählt, wenn die Unwirksamkeit der Verpflichtung“ zur Stellung
einer Bürgschaft auf erstes Anfordern „bekannt gewesen wäre“.
88
89
90
91
92
93
Palandt Erg.bd.-Heinrichs Vorb v §§ 307 – 309 Rn 8.
BGH ZIP 2002, 166 f..
BGHZ 147, 99, 105.
BGH WM 2002, 1876 - 1878.
BGH WM 2002, 1876, 1878.
BGH WM 2002, 1876, 1878.
93
- 18 Ein Abweichen von der Entscheidung vom 22.11.200194 wird hierin
nicht gesehen, da Gegenstand der Prüfung der hiervon verschiedene Gewährleistungseinbehalt war. Dabei erkennt der Senat,
dass eine solche Auslegung und Schließung der Lücke nicht vorgenommen werden kann, wenn der Verwender von AGB bewusst
an Klauseln festhält, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung gem. § 9 I AGBG (§ 307 BGB nF) unwirksam sind. Verwendet der Klauselsteller diese weiter, so ist davon auszugehen,
dass ausschließlich Wert auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern
gelegt werden soll. Deshalb kommt in diesen Fällen eine ergänzende Vertragsauslegung nicht mehr in Betracht.
95
Im Ergebnis nimmt der BGH hier eine ergänzende Vertragsauslegung vor, die eine geltungserhaltende Reduktion darstellt.96 Voraussetzung der ergänzenden Auslegung ist das Fehlen einer im
Vertrag erforderlichen oder naheliegenden rechtsgeschäftlichen
Regelung. Auch bei vollständigem Wegfall der Klausel fehlt diese
aber nicht, weil die Vereinbarung einer Erfüllungssicherheit nicht
erforderlich ist.
97
Der Besteller ist gem. §§ 641 I 1, 632 a BGB und
§ 16 Nr. 1 VOB/B auf Grund der Vorleistungspflicht und Abschlagszahlungen, die erst für prüfbar nachgewiesene vertragsgemäße Leistungen anfallen, ausreichend gesichert (vgl. F I 4 ac). Eine interessengerechte Lösung ist somit auch ohne eine gewöhnliche Erfüllungsbürgschaft zu erzielen.
98
Kritisiert wird weiter-
hin, dass „systemwidrig“ die Interessen an einem objektivgeneralisierten Maßstab ermittelt werden.
99
Es ist gerade nicht
vertypter Parteiwille entgegen dem gesetzlichen Leitbild Erfüllungsbürgschaften zu vereinbaren. Des weiteren verstößt die ergänzende Auslegung gegen das Transparenzgebot des § 307 I 2
BGB, denn die den Unternehmer treffenden Pflichten aus dem
Vertrag sind für ihn nicht erkennbar.
100
Auch ist der vom BGH ge-
währte Vertrauensschutz nicht angebracht. Dieser dürfte zumindest für nach dem eindeutigen Urteil vom 18. April 2002 vereinbarte Erfüllungsbürgschaften nicht mehr greifen. Es hätte hier auf das
94
95
96
97
98
99
100
BGH ZIP 2002, 166f..
BGH WM 2002, 1876, 1878.
Schwenker in EwiR 2002, 786.
Schmitz/Vogel in ZIP 2002, 1203.
Schmitz/Vogel in ZIP 2002, 1693.
Schwenker in EwiR 2002, 786.
Schwenker in EwiR 2002, 786.
- 19 Bekanntwerden jener Aufmerksamkeit erregenden Entscheidung
abgestellt werden müssen.101 Zumal wurden bereits im Schrifttum
derartige Klauseln als unwirksam diskutiert.102 Im Ergebnis sprechen die besseren Gründe gegen eine ergänzende Auslegung.
g)
Mögliche Auswirkung der Rechtsprechung auf die
Praxis
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Verpflichtung
eines Schuldners in AGB des Gläubigers zur Stellung einer Gewährleistungs- oder Vertragserfüllungsbürgschaft auf erste Anforderung gem. § 307 BGB unwirksam sind.
Demnach wird es zukünftig davon abhängen, ob der Beweis gelingt, dass diese Klausel zwischen den Vertragsparteien individuell
vereinbart worden ist. Gerade bei Großbauvorhaben werden aber
typische Abreden getroffen, die möglicherweise in der Zusammenschau mit anderen Sicherungsabreden z. B. Sicherheitseinbehalte oder aufgrund der Höhe der verlangten Sicherung auch in
Individualverträgen unwirksam sein können. Oft wird der einzelne
Nachunternehmer gegenüber seines Auftraggebers, der als Subunternehmer fungiert, den Nachweis erbringen können, dass AGB
vorliegen, die auch gegenüber anderen Nachunternehmern verwendet werden. Insbesondere das Bedürfnis nach der unproblematischen Auftragsvergabe und der aus Effizienzgründen vorgenommenen Vereinheitlichung von Geschäftsbedingungen wird
wohl die Bürgschaft auf erste Anforderung im Verhältnis Subunternehmer/Bauunternehmer
weitgehend
verdrängt.
Zwischen
Bauherren und Subunternehmer hingegen wird wohl jeweils eine
individuelle Abrede angestrebt werden, um weiterhin auf das den
Bauherren privilegierende Sicherungsmittel der Bürgschaft auf
erste Anforderung zurückgreifen zu können. Der Subunternehmer,
der sich zur Stellung einer solchen Bürgschaft verpflichtet, kann
sich aber seinerseits nach dem Gesagten nur schwer vom Nachunternehmer in gleicher Weise sichern lassen. Somit muss er versuchen seine Verhandlungsmacht gegenüber dem Bauherren einzusetzen, um nicht selbst eine Bürgschaft auf erste Anforderung
stellen zu müssen.
101
102
Schmitz/Vogel in ZIP 2002, 1694.
Kainz in BauR 1995, 623.
- 20 Praktisch wird insbesondere in Zeiten der Bauwirtschaftskrise der
Bauunternehmer im Zweifel auf die Forderungen seines Auftraggebers eingehen und nicht auf Rechtsstandpunkten beharren. Die
Denkweise, dass die Bürgschaften ohnehin unwirksam sind, ist
dabei allerdings gefährlich. Denn unwirksam ist die Sicherungsabrede und nicht die Bürgschaft, so dass es eine Frage der Beweisbarkeit eines Rechtsmissbrauchs ist, ob zunächst zu zahlen ist.
Der Bürge kann unbeschadet einer wirtschaftlichen Abhängigkeit
des Schuldners Bezug auf die Rechtsprechung nehmen, die in
diesen Fällen wohl eine wertvolle Hilfestellung sein wird.
103
Die
Unsicherheit, die bei den Instanzgerichten zur Bewertung einer
solchen Klauseln bestanden, ist damit ebenfalls beseitigt.
Damit wird die Bürgschaft auf erstes Anfordern in wichtigen Anwendungsbereichen zurückgedrängt
104
und nur noch unter stren-
gen Anforderungen (die an Individualvereinbarungen gestellt werden) akzeptiert
II.
105
.
Prozessuale Problemschwerpunkte
Wie bereits dargestellt, verpflichtet sich der Bürge zur unbedingten vorläufigen Zahlung. Erst in einem zweiten Schritt ist er oder
der Hauptschuldner darauf angewiesen eine materiell unberechtigte Zahlung im prozessualen Wege vom Bürgschaftsgläubiger zurückfordern.
106
Im Folgenden soll auf die Besonderheiten des
Erstprozesses und die des Rückforderungsprozesses mit seinen
rechtlichen Problemen näher eingegangen werden.
1.
Inanspruchnahme des Bürgen im Erstprozess
a)
Voraussetzungen einer Inanspruchnahme
Die Anforderungen an die Geltendmachung einer Bürgschaft auf
erstes Anfordern sind streng formalisiert.107 Der Bürgschaftsgläubiger braucht nur dasjenige erkennbar zu erklären, was in der
Bürgschaftsurkunde als Zahlungsvoraussetzung vereinbart ist.108
Eine wörtliche Übereinstimmung der Erklärung und den vertragli103
104
105
106
107
108
Schmitz/Vogel in ZIP 2002, 1201.
Hahn in MDR 2002, 1060.
Hahn in MDR 1999, 843.
Tiedke in NJW 2001, 1018.
Schimansky/Bunte/Lwowski § 91 Rn 129.
Fischer/Klanten Rn 5.148
- 21 chen Voraussetzungen ist jedoch nur dann erforderlich, wenn dies
ausdrücklich vereinbart wurde.109
Ein Nachweis über das tatsächliche Bestehen der vereinbarten
Voraussetzung ist dagegen für eine Inanspruchnahme des Bürgen
zunächst nicht zu erbringen. Ist bspw. vereinbart, dass der Bürge
bei „Fälligkeit der Hauptansprüche“ zahlen muss, so braucht der
Gläubiger die Fälligkeit nicht schlüssig darzulegen, es genügt,
dass er die Fälligkeit behauptet.
110
Diese formelle Strenge soll
dem Gläubiger sofort liquide Mittel zuführen, um so dem Zweck
der Bürgschaft auf erste Anforderung gerecht zu werden. Daher
hat der Auftraggeber auch nicht darzutun, dass er den Schuldner
vergeblich zur Nachbesserung aufgefordert hat, wenn Zahlungsvoraussetzung ist, dass der „Auftragnehmer Gewährleistungspflichten nicht nachgekommen ist“
111
. Auch im Falle der so ge-
nannten Effektivklauseln genügt es also, wenn die Voraussetzungen der Klausel in dem Anforderungsschreiben gegenüber dem
Bürgen sinngemäß zum Ausdruck kommen.
112
Die gerichtlichen
Entscheidungen laufen darauf hinaus, dass alle Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher Art in den Rückforderungsprozess verwiesen werden
113
und der Gläubiger mit seiner bloßen Behaup-
tung im Erstprozess durchgreifen kann. Es gilt das Prinzip der
Dokumentenstrenge.
b)
Urkundenprozess
Verweigert der Gläubiger die Zahlung aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern, so wird der Anforderungsprozess üblicherweise
als Urkundsprozess gem. § 592 ZPO geführt. Die innere Rechtfertigung des Urkundenprozesses und des mit ihm verbundenen
Vollstreckungsprivileges in Form eines Vorbehaltsurteils liegt in
der erhöhten Erfolgswahrscheinlichkeit des von Urkunden gestützten Rechtsschutzbegehrens.
114
Durch Vorlage der Bürgschaftsur-
kunde hat der Gläubiger ein wichtiges Beweismittel an der Hand,
um seinen Anspruch auf Zahlung rasch durchzusetzen.
109
110
111
112
113
114
Kreft in WM Sonderbeilage Nr. 5 1997, 55.
BGH WM 1996, 2228 (Leitsatz).
OLG Köln, WM 1996, 1679, 1680.
OLG Frankfurt ZIP 2002, 659 ff..
BGHZ 74, 244, 248; Nobbe Rn 1218.
BGH WM 2001, 2078, 2080.
- 22 c)
Einwendungsausschluss
Im Urkundsprozess sind gem. § 598 ZPO Einwendungen des Beklagten, bei denen ihm der Beweis obliegt, zurückzuweisen, wenn
er sie nicht durch Urkunden beweisen kann. Hinzu kommt die Besonderheit der materiellen Verpflichtung bereits auf erste Anforderung zu zahlen. Damit kann der Bürge grundsätzlich keine Einwendungen, insbesondere nicht aus dem zu Grunde liegenden
Geschäft erheben. Hierdurch wird die besondere Privilegierung
des Gläubigers und der Zweck dieser Sicherungsform – die
schnelle Liquidierbarkeit der Bürgschaft – besonders deutlich.
d)
Grenzen des Einwendungsausschlusses - Missbrauchseinwand
aa) Allgemeines
Die formalisierte und vereinfachte Inanspruchnahme des Bürgen
bei der Bürgschaft auf erste Anforderung findet seine Schranke im
Missbrauchsfall. Bei der Berücksichtigung eines Missbrauchseinwandes muss aber beachtet werden, dass hierdurch kein „Generaleinwand“ geschaffen wird, der den Zweck vereitelt, dem Gläubiger sofort liquide Mittel zuzuführen. Daher wird der Einwand auf
solche Fälle beschränkt, in denen trotz Vorliegens der vereinbarten Voraussetzungen für jedermann klar ersichtlich oder liquide
beweisbar ist, dass der materielle Bürgschaftsfall nicht eingetreten
ist, weil es an einem durchsetzbaren Anspruch fehlt.
115
bb) Keine Sicherung der Hauptforderung
Der BGH hatte zu entscheiden, ob ein Einwand des Bürgen, die
Bürgschaft sichere nicht die vom Gläubiger geltend gemachte
Hauptforderung, im Erstprozess zulässig ist.
116
Die Frage, ob die
Bürgschaft die geltend gemachte Hauptforderung überhaupt sichert ist grundlegend und betrifft die eingegangene Verpflichtung
im Kern, so dass sie schon im Erstprozess beachtlich ist.
117
Sie
unterscheidet sich von einer Einwendung, die sich gegen die gesicherte Hauptforderung richtet. Die Vertragsautonomie gebietet die
Beachtung dieser Frage, denn es wäre nicht gerechtfertigt, den
Bürgen zur Zahlung zu verurteilen, für eine Forderung, für die er
115
116
117
BGH NJW 1988, 2610.
BGH WM 1996, 193 ff..
BGH WM 1996,193, 195.
- 23 gar keine Haftung begründen wollte. Ansonsten würde die Akzessorietät von Bürgschaft und Hauptforderung vollständig aufgelöst.
Die sich anschließende Frage, in wie weit diese Einlassung im
Prozess bewiesen werden kann, wird gemäß der Funktion der
Bürgschaft auf erste Anforderung beantwortet. Es muss mittels
Inhaltsauslegung der Urkunde selbst nachgewiesen werden, ob
sich die Reichweite der Bürgschaft auf die eingeforderte Hauptforderung erstreckt.
118
Ergänzend werden sonstige unstreitige oder
durch Urkunden belegte Umstände berücksichtigt.
cc) Rechtsgrundlos erlangte Bürgschaft
Wenn eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne Rechtsgrund
erlangt wird, ist das Ausnutzen der so erworbenen Rechtstellung
bei Inanspruchnahme rechtsmissbräuchlich.
119
Dabei wird regel-
mäßig der fehlende Rechtsgrund im Valutaverhältnis hinsichtlich
der Sicherungsabrede liegen. Es muss sich aus dem unstreitigen
Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden ohne weiteres
ergeben, dass die Sicherungsabrede unwirksam ist.
120
Ist dage-
gen streitig, ob Allgemeine Geschäftsbedingung vereinbart wurden, kann die zu beweisende Tatsache nicht sofort geklärt werden
und es liegt gerade kein liquider Beweis vor.
121
Alle Fragen tat-
sächlicher oder rechtlicher Art werden dann in den Rückforderungsprozess verwiesen.122 Hinsichtlich der unwirksamen Sicherungsabrede ist die höchstrichterliche Rechtsprechung zu geklärten Sachfragen beachtlich, denn der Richter muss eindeutige
Rechtslagen berücksichtigen.
123
Ein Rechtsmissbrauch ist (grundsätzlich) noch nicht daraus herzuleiten, dass der Gläubiger den Bestand der Hauptschuld nicht
schlüssig darlegt.
124
Dazu ist der Gläubiger gerade im Erstprozess
nicht verpflichtet.
118
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121
122
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124
BGH WM 1996, 193, 195.
Kammergericht WM 1997, 1377 f..
BGHZ 147, 99, 103.
BGH WM 2002, 743, 744.
BGHZ 90, 287, 294.
BGHZ 147, 99, 103.
Kreft in WM Sonderbeilage Nr. 5 1997, 56.
- 24 dd) Rechtsmissbrauch bei Doppelsicherung
Ein Missbrauchsfall kann auch gegeben sein, wenn der Gläubiger
die Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch
nimmt, obwohl er den Werklohnanspruch noch nicht an den Unternehmer voll erfüllt hat.
125
Der Gläubiger kann nicht doppelt ge-
sichert sein.126
ee) Beweis durch Zeugen?
Zur Erbringung eines Beweises über einen Rechtsmissbrauch
kommt eine Vernehmung von Zeugen nicht in Betracht.127 Das
widerspricht der eingeschränkten Beweismittelzulassung im Urkundsprozess. Der Rechtsmissbrauch ist dann gerade nicht offensichtlich und liquide.
ff)
Einstweilige Verfügung
Im Falle eines offensichtlich, liquide beweisbaren Rechtsmissbrauchs kann der Hauptschuldner im Wege einer Einstweiligen
Verfügung gem. §§ 935 ff. ZPO eine Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubigers verhindern.
128
Hierzu strittige Fragen
sind jedoch nicht Gegenstand dieser Arbeit und werden daher
nicht eingehender behandelt.
e)
129
Besonderheit im Nachverfahren
Im Urkundenprozess kann gem. § 599 ZPO die Ausführung der
Rechte vorbehalten werden. Dann kann der Beklagte in einem
Nachverfahren gem. § 600 ZPO seine Einwendungen hervorbringen, die er im Urkundenprozess aufgrund der eingeschränkten
Beweismittel nicht beweisen konnte.
Der Einwendungsausschluss bei der Bürgschaft auf erste Anforderung beruht jedoch nicht auf prozessualen Gründen gem. § 598
ZPO. Er liegt in der materiell-rechtlichen Funktion der Bürgschaft
auf erstes Anfordern, dem Gläubiger umgehend liquide Mittel zu
verschaffen. Durch das Vorbehaltsurteil erhält der Gläubiger nicht
unbedingt sofort Zahlung. Insbesondere kann der Bürge durch
125
126
127
128
129
OLG Köln WM 1998, 707, 710; Nobbe Rn 1228.
Reinicke/Tiedtke Rn 329.
OLG Köln WM 1998, 707, 710.
Schmidt in BauR 1998, 1160.
Vgl. Einleitung.
- 25 Sicherheitsleistung gem. §§ 711. 1 i. V. m. 708 Nr. 4 ZPO die
Vollstreckung abwenden, wenn der Gläubiger nicht vor Vollstrekkung Sicherheit leistet. Das entspricht nicht der Privilegierung des
Gläubigers, die mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern gewollt
ist.
130
Aus diesem funktionswahrenden Grund können Einwendun-
gen, die im Urkundsprozess dem Bürgen verwehrt sind, noch nicht
im Nachverfahren, sondern erst in einem künftigen Rückforderungsprozess geltend gemacht werden.
f)
131
Pflichten des Bürgen bei Inanspruchnahme gegenüber dem Hauptschuldner
Der Bürge hat sich gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger dahingehend verpflichtet, bereits auf dessen erste Anforderung hin zu
zahlen. Es stellt sich daher die Frage, ob der Bürge in diesem Fall
auch Pflichten gegenüber seinem Auftraggeber hat. Zunächst hat
der Bürge zu prüfen, ob die formalen Anforderungen an die Inanspruchnahme eingehalten sind.
132
Im Fall des offensichtlichen
Rechtsmissbrauchs, kann der Bürge die Inanspruchnahme verweigern. Deshalb hat der Bürge in dieser Hinsicht eine beschränkte Prüfungspflicht dahingehend, ob Umstände vorliegen, die einen
offensichtlichen Rechtsmissbrauch begründen.
133
In Zweifelsfällen
muss er den Hauptschuldner und eigenen Auftraggeber über das
Zahlungsbegehren des Gläubigers informieren, damit dieser die
Möglichkeit erhält, liquide Einwendungen mitzuteilen, oder Rechtschutz im Einstweiligen Verfahren zu suchen.
134
Weitergehende
Prüfungspflichten des Bürgen vor Auszahlung des Bürgschaftsbetrages bestehen auf Grund der Besonderheit der Bürgschaft auf
erstes Anfordern nicht. Schließlich ist der Bürge vom Hauptschuldner beauftragt worden, sich unter Verzicht aller Einwendungen für dessen Schuld auf „erste Anforderung“ zu verbürgen. Hierin zeigt sich die Neutralitätsfunktion der Klausel.
2.
135
Rückforderungsprozess
Hat der Bürge materiell-rechtlich zu Unrecht bezahlt, so ist er zur
Rückforderung des Geleisteten gem. § 812 I 1 1. Alt. BGB berech130
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134
135
BGH WM 1994, 106, 108.
BGH WM 1994, 106 (Leitsatz).
Kainz in BauR 1995, 617.
Franke/Kemper/Zauner/Grünhagen-Kemper VOB/B § 17 Rn 40.
BGH NJW 1986, 310, 314; Kainz in BauR 1995, 628.
Lukas S. 16.
- 26 tigt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ein Rückgriff auf
den Hauptschuldner scheitert. Kann er auf den Hauptschuldner
zurückgreifen, so steht diesem ein eigener Rückforderungsanspruch gegen den Gläubiger aus der Sicherungsabrede zu.
136
Bürge bzw. Hauptschuldner sind auf einen späteren Rückforderungsprozess verwiesen, in dem nun alle Einwendungen, auch
solche aus der Hauptforderung statthaft sind. Damit tritt die Akzessorietät der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu Tage.
a)
Zulässigkeit des Urkundenprozesses
Im Erstprozess als Urkundenprozess sind sowohl Einwendungen
als auch die Beweismittel stark beschränkt. Im Rückforderungsprozess wären, bei Wahl eines Urkundenprozesses, wiederum die
zulässigen Beweismittel auf Urkunden und sich aus ihnen ergebende Umstände begrenzt. Alle Fragen tatsächlicher und rechtlicher Art wurden in den Rückforderungsprozess verlagert. Die Klärung der materiellen Fragen wird demnach in dieses Verfahren
verlagert. Wenn wiederum ein Urkundsprozess geführt würde, so
ginge der Prozess „am eigentlichen Streitkern des Rückforderungsanspruches vorbei“
137
und ein Nachverfahren würde für die
entgültige Entscheidung benötigt. Dem Rechtschutzbedürfnis des
Bürgen/Hauptschuldners wird hierdurch nicht genügend Rechnung
getragen. Aus diesen Gründen bleibt das Urkundenverfahren nach
Abruf einer Bürgschaft auf erstes Anfordern im Grundsatz verschlossen.
b)
138
Beweislastverteilung
Nach der Rechtsprechung hat grundsätzlich „derjenige, der an
einen bestimmten Sachverhalt eine für ihn günstige Rechtsfolge
anknüpft, dessen tatsächliche Voraussetzungen zu beweisen.139
Es könnte im Zusammenhang mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern unbillig sein, den zahlenden Bürgen auf einen Rückforderungsprozess zu verweisen und damit die Beweislast im Vergleich
zu einem „normalen“ Bürgschaftsprozess für ihn umzukehren. In
der Leistung des Bürgen liegt keine Anerkennung der Hauptverbindlichkeit. Deswegen hat in Umkehrung der Parteirollen der
136
137
138
139
Hahn in MDR 1999, 843.
BGH WM 2001, 2078, 2079.
BGH WM 2001, 2078, 2080.
BGHZ 113, 222, 224 f..
- 27 Gläubiger zu beweisen, dass der Bürgschaftsinanspruchnahme
eine fällige Hauptforderung zugrunde lag.140 Dem Bürge bzw.
durch Rückgriff belasteten Hauptschuldner obliegt der Beweis der
Einwendungen gegen den Gläubiger.
141
An der Verteilung der Be-
weisobliegenheiten verändert sich demnach im Vergleich zu einem
üblichen Bürgschaftsprozess nichts.
3.
Aufwendungsersatz aus dem Deckungsverhältnis
Der Bürge verpflichtet sich gegenüber dem Gläubiger auf Grund
des mit dem Hauptschuldner geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages. Der Rückgriffsanspruch bestimmt sich nach den
§§ 675, 670 BGB. Es kommt gem. § 670 BGB darauf an, ob der
Bürge seine Zahlung als Aufwendung für erforderlich halten durfte.
An dieser Stelle ist noch einmal auf die beschränkten Prüfungspflichten des Bürgen hinzuweisen (F II 1 f).
Steht dem Bürgen ein Leistungsverweigerungsrecht wegen offensichtlichem Rechtsmissbrauches zu, dann begründet dies im Verhältnis zum Auftraggeber/Hauptschuldner eine Leistungsverweigerungspflicht.
142
Verletzt der Bürge diese Pflicht, so verliert er sei-
nen Regressanspruch gegen seinen Auftraggeber und macht sich
deshalb wegen positiver Vertragsverletzung gem. §§ 280 I, 241 II
schadenersatzpflichtig.
143
Im Falle, dass der Bürge eine Bank ist, wird sie regelmäßig das
Konto des Kunden/Hauptschuldners mit dem gezahlten Betrag
belasten. Problematisch ist die Fallgestaltung, in der sich die Bank
- weitergehend - auf erstes Anfordern verbürgt hat, aber nur eine
selbstschuldnerische Bürgschaft geschuldet war. Liegt keine eindeutige Weisung hinsichtlich einer Zahlungsklausel „auf erstes
Anfordern“ des Auftraggebers vor, so kann die Bank erst Rückgriff
durch Kontobelastung beim Kunden nehmen, wenn feststeht, dass
die Berechtigung der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft im
Endergebnis begründet ist.
144
Der Hauptschuldner ist so zu stel-
len, wie er bei einer üblichen selbstschuldnerischen Bürgschaft
stünde. In Fall des bewussten Abweichens von der Sicherungsab140
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143
Hahn in MDR 1999, 843.
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-Hartmann ZPO Anh. § 286
Rn 79.
Hogrefe in BauR 1999, 116.
Kainz in BauR 1995, 628.
- 28 rede kann der Bürge auch gegenüber dem Gläubiger nicht einwenden, er sei nicht verpflichtet gewesen, sich auf erstes Anfordern zu verbürgen.145
G. Zusammenfassung
Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art, sondern eine den Gläubiger besonders privilegierende
Form der Bürgschaft. Sie ist ein akzessorisches Sicherungsrecht,
auch wenn die Akzessorietät durch die Verlagerung in den Rückforderungsprozess gelockert ist. Die Zahlungsklausel „auf erstes
Anfordern“ hat nicht nur Sicherungscharakter, sondern auch Liquiditäts- und Neutralitätsfunktion.
Der BGH beschränkt auf Grund der besonderen Risikoübernahme
den persönlichen Anwendungsbereich dadurch, dass zwar grundsätzlich jedermann eine solche Verpflichtung übernehmen kann,
dies allerdings nur im Rahmen von Individualvereinbarungen, die
dem Gläubiger allerdings umfangreiche Aufklärungspflichten abverlangen können.
Der sachliche Anwendungsbereich wird ebenfalls durch die jüngsten Entscheidungen des BGH erheblich eingeschränkt. Die praktisch bedeutsamen Gewährleistungs- und Vertragserfüllungsbürgschaften im Bausektor können nun nicht mehr wirksam in AGB
abverlangt werden.
Andererseits betont der BGH die Funktion der Bürgschaft auf erstes Anfordern, in dem er sogar Einwendungen des Rechtsmissbrauchs nur dann im Erstprozess anerkennt, wenn sie liquide beweisbar und für jedermann offensichtlich sind. Streitige Fragen
werden konsequent in den Rückforderungsprozess verwiesen.
Mit dieser Linie liegt der BGH richtig, denn für die liquiditätsverschaffende Bürgschaft auf erstes Anfordern besteht insbesondere
im Baubereich wegen der gesetzlichen Wertungen des BGB und
der bereits die Interessen der Parteien ausgleichende VOB kein
Bedürfnis.
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OLG Köln ZIP 2002, 1349, 1350.
BGH WM 2000, 715, 717.