„Durch Kunst gerechtfertigt? Das Strafrecht und die Freiheit der Kunst“

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„Durch Kunst gerechtfertigt?
Das Strafrecht und die Freiheit der Kunst“
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XIII
Abkürzungsverzeichnis
a.A.
anderer Ansicht
a.M.
am Main
Abs.
Absatz
AG
Amtsgericht
Art.
Artikel
AT
Allgemeiner Teil
Attac
association pour la taxation des transactions financières et pour
l'action citoyenne
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl.
Das Bundesgesetzblatt
BGH
Bundesgerichtshof
BGHSt
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen
bpb
Bundeszentrale für politische Bildung
BRD
Bundesrepublik Deutschland
BT
Besonderer Teil
BVerfG
Bundesverfassungsgericht
BVerfGE
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes
bzgl.
bezüglich
dapd
dapd Nachrichtenagentur
ders.
derselbe
DKP
Deutsche Kommunistische Partei
DÖV
Die Öffentliche Verwaltung
dpa
Deutsche Presse-Agentur
DRiZ
Deutsche Richterzeitung
EGGVG
Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz
EMRK
Europäische Menschenrechtskonvention
etc.
et cetera
EuGRZ
Europäische Grundrechte-Zeitschrift
f.
folgende
XIV
ff.
fortfolgende
FS
Festschrift
GA
Goltdammer's Archiv für Strafrecht
GG
Grundgesetz
GVG
Gerichtsverfassungsgesetz
h.M.
Herrschende Meinung
Hrsg.
Herausgeber
idS.
in diesem Sinne
iR.
im Rahmen
iRd.
im Rahmen der/des
iRv.
im Rahmen von
iSd.
im Sinne der/des
JP-GG
Jarass/ Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland – Kommentar
JR
Juristische Rundschau
JuS
Juristische Schulung
JZ
JuristenZeitung
KK
krit.
Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung mit GVG,
EGGVG und EMRK
kritisch
LG
Landgericht
LK-StGB
Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch
MD-GG
Maunz/ Dürig, Grundgesetz Loseblatt-Kommentar
MDR
Monatsschrift für deutsches Recht
MKS
Mangold/ Klein/ Starck, Kommentar zum Grundgesetz
MüKo-StGB
Münchener Kommentar zum StGB
mwN.
mit weiteren Nachweisen
NJW
Neue Juristische Wochenschrift
NK-StGB
Nomos Kommentar Strafgesetzbuch
NS
Nationalsozialismus
NSDAP
Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei
NStZ
Neue Zeitschrift für Strafrecht
OLG
Oberlandesgericht
XV
RGSt
Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen
Rn.
Randnummer
Rspr.
Rechtsprechung
S.
Seite
s.o.
siehe oben
Sch/Sch
Schönke/ Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar
SSW-StGB
StÄG
Satzger/ Schluckebier/ Widmaier, StGB Strafgesetzbuch Kommentar
Strafrechtsänderungsgesetz
StGB
Strafgesetzbuch
StPO
Strafprozessordnung
u.a.
unter anderem
Ver.di
Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft
Vorbem.
Vorbemerkung
WRV
Weimarer Reichsverfassung
ZStW
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
XVI
Inhaltsverzeichnis
„Augsburg-Blume“, „Gangsta-Rap“, Hakenkreuz und „Hitlergruß“ –
A.
Straftat oder Kunst? ................................................................................................ 1
B.
Kunst und Staat im Konflikt – Ein „deutscher Extremfall“ ................................ 5
C.
Tatbestandserfüllung durch T., Bushido, Wangerin und Meese .......................... 7
I.
T., § 303 StGB ..................................................................................................... 7
II.
Bushido, §§ 185, 241 StGB ................................................................................. 8
1.
Tatbestand des § 185 Var. 1 StGB ..................................................................... 9
2.
Tatbestand des § 241 I StGB .............................................................................. 9
III.
Wangerin und Meese, § 86a I Nr. 1, II StGB ................................................... 10
IV.
Zwischenergebnis ............................................................................................. 11
D.
Juristische Kunst-Definition.................................................................................. 11
I.
Definitionsgebot statt -Verbot ........................................................................... 12
II.
Materialer, formeller und offener Kunstbegriff ................................................. 13
III.
Drittanerkennung, Künstlersicht, Kunst-Niveau und Zweifelsregelung ............ 14
IV.
Grundrechtsträger, Werk- und Wirkbereich ...................................................... 15
V.
Schranken der Kunstfreiheit, Verhältnis zur Meinungsfreiheit und
Exklusivitätstheorie ........................................................................................... 15
VI.
Zwischenergebnis............................................................................................... 17
E.
Kunst-Schaffung durch T., Bushido, Wangerin und Meese ................................ 17
F.
Grundrechte als Strafbefreiungsgründe .............................................................. 18
I.
Strafrechtsimmanente Lösungen .......................................................................... 19
1.
Tatbestandsebene ............................................................................................. 20
(1)
Verfassungskonforme Auslegung ............................................................... 20
(a) Generelle Eignung .................................................................................... 20
(b) Praktikabilität hinsichtlich der Kunstfreiheit des Art. 5 III 1 GG............ 21
XVII
(2)
2.
Zwischenergebnis ....................................................................................... 22
Rechtswidrigkeitsebene .................................................................................... 22
(1)
Verfassungskonforme Auslegung ............................................................... 23
(a) Generelle Eignung .................................................................................... 23
a. Analoge Anwendung des § 193 StGB ................................................... 23
b. Grundrechtskonforme Anwendung des § 34 StGB ............................... 24
c. „Prozessualer“ Lösungsweg .................................................................. 25
(b) Praktikabilität der Vorgehensweisen hinsichtlich der Kunstfreiheit
des Art. 5 III 1 GG ................................................................................... 27
(2)
II.
Grundrechte als selbstständige, außerstrafrechtliche Rechtfertigungsgründe ...... 27
1.
Generelle Eignung ............................................................................................ 28
2.
Praktikabilität hinsichtlich der Kunstfreiheit des Art. 5 III 1 GG .................... 29
3.
(1)
Voraussetzungen von Art. 5 III 1 GG als selbstständigem
Rechtfertigungsgrund .................................................................................. 30
(a) Eröffnung des Schutzbereiches der Kunstfreiheit des Art. 5 III 1 GG .... 30
(b) Schrankenqualität der fraglichen Strafnorm ............................................ 30
(c) Abwägung zwischen der Kunstfreiheit und den durch die Kunst
beeinträchtigten Grundrechten ................................................................. 30
(2)
G. Auswirkungen der Kunstfreiheit auf die §§ 303, 185, 241 und 86a StGB und
tatsächliche Strafwürdigkeit von T., Bushido, Wangerin und Meese ................ 31
I.
T., § 303 StGB ...................................................................................................... 31
1.
AG Augsburg: Keine Rechtfertigung durch die Kunstfreiheit......................... 32
2.
Tatsächliche Strafwürdigkeit von T. ................................................................ 32
II.
Bushido, §§ 185, 241 StGB .................................................................................. 32
1.
§ 185 Var. 1 StGB ............................................................................................ 33
XVIII
(1)
Rechtfertigung durch § 193 StGB............................................................... 33
(2)
Rechtfertigung durch die Kunstfreiheit als eigenständiger
2.
Tatsächliche Strafwürdigkeit von Bushido hinsichtlich § 185 Var. 1 StGB .... 34
3.
§ 241 StGB ....................................................................................................... 34
(1)
AG Berlin-Tiergarten: Rechtfertigung durch die Kunstfreiheit als
eigenständigem Rechtfertigungsgrund ........................................................ 34
(2)
III.
1.
2.
Tatsächliche Strafwürdigkeit von Bushido hinsichtlich § 241 StGB.......... 35
Wangerin/Meese, § 86a I Nr. 1, II StGB .......................................................... 35
Tatbestandslosigkeit in geeigneten Fällen des § 86a I Nr. 1, II StGB ............. 35
(1)
AG Kassel: Tatbestandslosigkeit im Fall Meese ........................................ 36
(2)
Stellungnahme zur rechtlichen Würdigung im Fall Meese ......................... 37
(3)
AG München und LG München: Tatbestandserfüllung im Fall Wangerin 37
(4)
Stellungnahme zur rechtlichen Würdigung im Fall Wangerin ................... 38
Tatsächliche Strafwürdigkeit von Wangerin und Meese hinsichtlich
§ 86a I Nr. 1, II StGB ....................................................................................... 39
3.
4.
Die „Sozialadäquanzklausel“ der §§ 86a III, 86 III StGB als unmittelbarer
Einfluss der Kunstfreiheit ................................................................................. 39
IV.
(1)
Tatbestandsausschluss................................................................................. 40
(2)
(3)
H. Zusammenfassender Überblick: Mittelbare und unmittelbare Strafbefreiung
durch die Kunstfreiheit des Art. 5 III 1 GG ........................................................ 42
I.
Resümee: Der „richtige“ Umgang des Strafrechts mit der Kunstfreiheit als
Herausforderung in der pluralistischen Gesellschaft der BRD ......................... 42
XIX
A. „Augsburg-Blume“, „Gangsta-Rap“, Hakenkreuz
und „Hitlergruß“ – Straftat oder Kunst?
Bernhard T. ist Graffiti-Sprayer.
Fast 500 Mal „erblühte“ seit dem Sommer 2010 dessen sogenannte „AugsburgBlume“ – ein blumenförmiges, schwarzes Graffito – in und um Augsburg.1 Die
„Augsburg-Blume“ erlangte in diesem Zeitraum große Popularität, die Stadt
erwog damals sogar kurzzeitig eine Nutzung zu Marketingzwecken.2
Im September 2012 wurde der vorbestrafte T. wegen Sachbeschädigung in 470
Fällen zu zehn Monaten Freiheitsstrafe auf Bewährung und einer Geldstrafe
von 400 Tagessätzen zu je 30 Euro verurteilt. Zudem muss T. in seiner fünfjährigen Bewährungszeit 300 Stunden Sozialarbeit leisten.3
Anis Mohamed Youssef Ferchichi ist besser bekannt unter seinem Künstlernamen Bushido.
Am 12. Juli 2013 veröffentlichte dieser den Track „Stress ohne Grund“, in
welchem er unter anderem postuliert:
„Halt die Fresse, fick die Presse, Kay4, du Bastard bist jetzt vogelfrei. […] Und
ich will, dass Serkan Tören5 jetzt ins Gras beißt, yeah yeah. […] Ich schieß auf
Claudia Roth6 und sie kriegt Löcher wie ein Golfplatz.“7
1
Ross, Geknickt vor Gericht, Süddeutsche Zeitung vom 20.09.2012, Nr. 218, S. 42; Heinzle,
Gnade für die Augsburgblume (19.10.2012, 14:10 Uhr), http://www.augsburgerallgemeine.de/bayern./Gnade-fuer-die-Augsburgblume-id21982136.html [Stand: 27.04.2014
um 18:09 Uhr].
2
dapd, Bewährungs- und Geldstrafe: Gericht verurteilt Maler der Augsburgblumen
(19.09.2012, 16:08 Uhr), http://www.spiegel.de/panorama/justiz/maler-der-augsburgblume-zubewaehrungs-und-geldstrafe-verurteilt-a-856782.html [Stand: 21.04.2014 um 11:30 Uhr].
3
Ross, Geknickt vor Gericht, Süddeutsche Zeitung vom 20.09.2012, Nr. 218, S. 42.
4
Gemeint ist Kay One, bürgerlich Kenneth Glöckler, ebenfalls Rapper; Quelle: Müller-Neuhof,
Prozess wegen Schwulenfeindlichkeit – Anklage gegen Bushido voller Vorurteile über Homosexuelle (16.01.2014, 20:38 Uhr), http://www.tagesspiegel.de/berlin/prozess-wegenschwulenfeindlichkeit-anklage-gegen-bushido-voller-vorurteile-ueber-homosexuelle/9344906.
html [Stand: 02.05.2014 um 15:35 Uhr].
1
Daraufhin stellte Tören Strafanzeige gegen den „Gangsta-Rapper“.8 Das AG
Berlin-Tiergarten lehnte im November 2013 die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen Bushido ab.9
Günter Wangerin ist Künstler.
Wangerin nahm am 14.11.2012 an einer von Linkspartei, DKP, Attac und
Ver.di organisierten Demonstration in München gegen die Folgen der EuroKrise für die südeuropäischen Schuldenländer teil.10 Dabei hielt er ein Plakat
hoch, das Bundeskanzlerin Angela Merkel in Nazi-Uniform und mit Hakenkreuz-Armbinde zeigt.11
Gegen den hieraus resultierenden Strafbefehl der Staatsanwaltschaft über 5.400
Euro – u.a. wegen § 86a I Nr. 1, II StGB12 – legte Wangerin Widerspruch ein.13
5
Serkan Tören, damaliger integrationspolitischer Sprecher der FDP, Quelle: Rühle, "Ich mach'
Schlagzeilen, yeah!" (14.07.2013, 19:53 Uhr), http://www.sueddeutsche.de/panorama/rapperbushido-ich-mach-schlagzeilen-yeah-1.1721589 [Stand: 12.05.2014 um 11:45 Uhr].
6
Claudia Roth, damalige Bundesvorsitzende von BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, Quelle: Poli-
tiker-Homepage, Roth, http://www.claudia-roth.de/vita/ [Stand: 28.04.2014 um 16:15 Uhr].
7
Kompletter Songtext: Wetzel, Was Bushido & Shindy in "Stress ohne Grund" rappen
(13.07.2013), http://www.welt.de/vermischtes/article118012356/Was-Bushido-amp-Shindy-inStress-ohne-Grund-rappen.html [Stand: 13.05.2014 um 13:25 Uhr].
8
Kruse, Umstrittener Song "Stress ohne Grund" – Staatsanwalt leitet Anklage gegen Bushido
ein (17.10.2013, 15:56 Uhr), http://www.stern.de/panorama/umstrittener-song-stress-ohnegrund-staatsanwalt-leitet-anklage-gegen-Bushido-ein-2058514.html [Stand: 21.04.2014 um
11:09 Uhr]; zur Definition von „Gangsta-Rap“: Seeliger, Deutscher Gangsta-Rap, S. 63ff.
9
dpa, Skandal-Rap "Stress ohne Grund": Gericht lehnt Anklage gegen Bushido ab
(22.11.2013, 13:29 Uhr), http://www.spiegel.de/kultur/musik/gericht-in-berlin-lehnt-anklagegegen-rapper-Bushido-ab-a-935115.html [Stand: 21.04.2014 um 11:15 Uhr].
10
beck-aktuell-Redaktion, becklink 1030368 (09.01.2014), https://beck-online.beck.de; [Stand:
15.04.2014 um 15:01 Uhr].
11
beck-aktuell-Redaktion, becklink 1030368 (09.01.2014), https://beck-online.beck.de; [Stand:
15.04.2014 um 15:01 Uhr].
12
Wangerin wurde wegen §§ 86 I Nr. 4, 86a I Nr. 1, II StGB verurteilt (siehe Datei „Urteil_Wangerin_AG“ und „Urteil_Wangerin_LG“ auf CD-ROM. Die vorliegende Arbeit wird
sich auf § 86a I Nr. 1, II StGB beschränken.
Anmerkung: Bei einem persönlichen Gespräch in dessen Wohnung wurden dem Verfasser von
Herrn Dr. Wangerin die Urteile des AG München und LG München sowie dessen Revisionsbegründungsschrift für die bevorstehende Revision am OLG München freundlicherweise zur
2
Das AG München verurteilte ihn in der Folge zu 3.000 Euro Geldstrafe14, das
LG München bestätigte am 08.01.2014 im Berufungsprozess die Verurteilung15. Wangerin könne sich in diesem konkreten Fall nicht auf die Kunstfreiheit berufen, so das LG.16
In seiner bevorstehenden Revision vor dem OLG München will der Künstler
insbesondere rügen, dass das LG „die Bedeutung und Reichweite“17 der Kunstfreiheit verkannt habe.
Jonathan Meese ist ebenfalls Künstler.
Im Rahmen dieser Tätigkeit verwendete er schon des Öfteren auf der Bühne
den sogenannten „Hitlergruß“, auch „dekorierte“ er selbige teils mit Hakenkreuzen.18
Im Juni 2012 war Meese an der Universität Kassel zum Thema „Größenwahn
in der Kunstwelt“ interviewt worden und hatte dabei – auf die Frage, ob er vor
guter Kunst strammstehen könne – zweimal den Arm zum „Hitlergruß“ gehoben.19
Im
folgenden
Prozess
gegen
den
Künstler
–
u.a.
wegen
Verfügung gestellt. Die Dokumente befinden sich als PDF-Dateien auf der beiliegenden CDROM.
13
Rost, 3000 Euro Strafe für Merkel-Plakat mit Hakenkreuz (21.03.2013, 17:14 Uhr),
http://www.sueddeutsche.de/muenchen/demonstrant-muss-zahlen-merkel-plakat-mithakenkreuz-kostet-euro-1.1630559 [Stand: 15.04.2014 um 15:37 Uhr].
14
Siehe Datei „Urteil_Wangerin_AG“ auf CD-ROM.
15
Siehe Datei „Urteil_Wangerin_LG“ auf CD-ROM.
16
dpa, Kunst oder Straftat? Künstler zeigte Merkel mit Hakenkreuz (08.01.2014),
http://www.n-tv.de/politik/Kuenstler-zeigte-Merkel-mit-Hakenkreuz-article12042026.html
[Stand: 15.04.2014 um 15:03 Uhr]; so auch: dpa, Merkel mit Hakenkreuz – Aktionskünstler
erneut verurteilt (08.01.2014, 18:54 Uhr), http://www.handelsblatt.com/politik/deutschland
/merkel-mit-hakenkreuz-aktionskuenstler-erneut-verurteilt/9306608.html [Stand: 15.04.2014
um 15:06 Uhr].
17
Siehe Datei „Revisionsbegründungsschrift_Wangerin_OLG“ auf CD-ROM.
18
Bossy/dpa, Hitlergruß-Prozess: Freispruch für Künstler Jonathan Meese (14.08.2013, 18:43
Uhr), http://www.spiegel.de/kultur/gesellschaft/freispruch-fuer-kuenstler-jonathan-Meese-imhitlergruss-prozess-a-916586.html [Stand: 15.04.2014 um 13:16 Uhr].
19
Wellershoff, Hitlergruß-Prozess gegen Meese: Wie würden Sie entscheiden? (14.08.2013,
11:07 Uhr), http://www.spiegel.de/kultur/gesellschaft/jonathan-Meese-urteil-im-hitlergruss-
3
§ 86a I Nr. 1, II StGB20 – wurde dieser mit Verweis auf die Kunstfreiheit des
Art. 5 III 1 GG freigesprochen.21
Meese kommentierte seinen Freispruch mit den Worten:
„Diktatur der Kunst siegt über Demokratie.“22
Im Juni 2013 zeigte Meese bei einer Aufführung im Mannheimer Nationaltheater mehrmals den „Hitlergruß“ und bemalte zudem eine Alien-Puppe mit einem
Hakenkreuz. Die Staatsanwaltschaft stellte ihre anfänglichen Ermittlungen hinsichtlich des § 86a I Nr. 1, II StGB später ein, da die Grenzen der Kunstfreiheit
wiederum nicht überschritten seien.23
Jene Liste „künstlerischer Justizkonflikte“ ließe sich noch beliebig fortführen.
Die vorgestellten Sachverhalte zeigen jedoch allesamt, dass Kunst weder die
Garantie einer Strafbefreiung bedeutet noch dass sie strafrechtlich gesehen
völlig unbeachtlich ist.
Anhand jener vier Fallkonstellationen wird im Folgenden – exemplarisch für
das Wechselspiel zwischen Kunst, Kunstfreiheit und Strafrecht – ein Einblick
in die Auswirkungen des Art. 5 III 1 GG auf die Straftatbestände der
§§ 303, 185, 241 und 86a StGB gegeben. Zunächst jedoch – nach der Darstellung eines „deutschen Extremfalls“ hinsichtlich des wechselhaften Verhältnisses von Staat zur Kunst und einer Abhandlung über die juristische KunstDefinition – soll generell geklärt werden, inwieweit und auf welchem Wege
prozess-in-kassel-a-916177.html [Stand: 15.04.2014 um 13:24 Uhr]; Meeses „Hitlergruß“ ist
als Video dokumentiert: Spiegel TV Redaktion, Eklat um Jonathan Meese 2 - SPIEGELGespräch: Live in der Uni, http://www.spiegel.tv/filme/jonathan-Meese-2/ [Stand: 15.04.2014
um 13:27 Uhr].
20
Gegen Meese wurde wegen der §§ 86 I Nr. 4, 86a I Nr. 1, II, 130, 11 III StGB ermittelt (siehe: AG Kassel, NJW 2014, 801 (801ff.)). Im Folgenden beschränkt sich die Arbeit auf § 86a I
Nr. 1, II StGB.
21
AG Kassel NJW 2014, 801 (801ff.).
22
Äußerung
getätigt
auf
Künstler-Homepage,
Meese,
http://www.jonathanmeese.
com/2013/20130814_Kassel_Amtsgericht/index1.php [Stand: 15.05.2014 um 14:37 Uhr].
23
dpa, Hitlergruß-Performance: Staatsanwalt stellt Ermittlungen gegen Jonathan Meese ein
(02.01.2014, 13:42 Uhr), http://www.spiegel.de/kultur/gesellschaft/ermittlungen-gegenjonathan-Meese-stueck-eingestellt-a-941524.html [Stand: 21.04.2014 um 11:46 Uhr].
4
Grundrechte im Allgemeinen – und die Kunstfreiheit im Besonderen – die
strafrechtliche Urteilsfindung beeinflussen können. Zuletzt soll auch noch die
konkrete Rechtsanwendung durch die in den Einführungsfällen beteiligten Gerichte auf ihre „Richtigkeit“ bzw. Vertretbarkeit hin untersucht werden.
B. Kunst und Staat im Konflikt – Ein „deutscher
Extremfall“
Die jüngere deutsche Geschichte ist im Hinblick auf das Verhältnis von Staat
zu Kunst äußerst wechselhaft.
Unrühmlicher Höhepunkt war das Vorgehen der Nationalsozialisten gegen die
Formen von Kunst, die sie als „Entartete Kunst“ bezeichneten. „Entartet“
meinte hierbei, dass deren Ästhetik den Nazis als „undeutsch“ erschien und
daher deren propagiertem Menschenbild entgegenstand.24 Eine einheitliche,
trennschärfere Definition ist dagegen unmöglich.25
Am 19. Juli 1937 wurde in München die nationalsozialistische PropagandaAusstellung „Entartete Kunst“ mit folgenden Worten des Künstlers und Präsidenten der Reichskammer der Bildenden Künste, Adolf Ziegler, eröffnet:
„Sie sehen um uns herum diese Ausgeburten des Wahnsinns, der Frechheit, des
Nichtkönnens und der Entartung.“26
Im Vorfeld der Ausstellung waren iRv. „Säuberungsaktionen“ über 20.000
Kunstwerke von circa 1.400 Künstlern enteignet worden.27 Das „Gesetz über
Einziehung von Erzeugnissen entarteter Kunst“ vom 31. Mai 1938 schuf hier24
Prägnant und informativ zur Ausstellung „Entartete Kunst“: Online-Redaktion bpb, Vor 75
Jahren: Ausstellung "Entartete Kunst" (18.7.2012), http://www.bpb.de/politik/hintergrundaktuell/141166/vor-75-jahren-ausstellung-entartete-kunst [Stand: 21.04.2014 um 14:29 Uhr].
25
Grell, Entartete Kunst, S. 9.
26
Online-Redaktion bpb, Vor 75 Jahren: Ausstellung "Entartete Kunst" (18.7.2012),
http://www.bpb.de/politik/hintergrund-aktuell/141166/vor-75-jahren-ausstellung-entartetekunst [Stand: 21.04.2014 um 12:29 Uhr].
27
5
für nachträglich eine gesetzliche Grundlage.28 Die Künstler selbst wurden verfolgt, teilweise sogar in den Selbstmord getrieben oder in Konzentrationslagern
ermordet.29 Hitler verlangte programmatisch einen
„unerbittlichen Säuberungskrieg gegen die letzten Elemente […][der] Kulturzersetzung“30.
Jene geschichtliche Episode der jüngeren deutschen Vergangenheit illustriert
anschaulich, wie weit wertende, staatliche Einmischung in die – schon damals
zumindest formell garantierte31 – Kunstfreiheit im Extremfall reichen kann.
Auch wenn heute nicht mehr die Rede von „Entarteter Kunst“ – was überdies
schon rein begrifflich unzulässig wäre32 – oder „Säuberungsaktionen“ ist, so
bleibt doch die generelle Frage nach dem legitimen Maß staatlicher Einmischung in die Kunstfreiheit.
Gerade iRd. Strafrechts wird dies für das persönliche Schicksal des Künstlers
konkret sehr relevant: Zwischen „sozialethischem Tadel“33 und „rehabilitierendem Freispruch“34 steht mitunter nur die Kunstfreiheit des Art. 5 III 1 GG. Zu
bedenken ist auch, dass die Strafbewehrung von Kunst stets eine Form staatlicher – mittelbarer – Zensur darstellt – ein Faktum, das es beim schrankenlosen
Grundrecht der Kunstfreiheit besonders zu beachten gilt.
Die vier grundsätzlichen, entscheidenden Fragen auf dem Weg zum „richtigen“
Strafurteil lauten nach hier vertretener Ansicht:
28
Exemplarisch: „Ein Kunstmaler erhält Malverbot“, nachzulesen in: Hofer, Der Nationalsozialismus, S. 97f.; Das „Gesetz über Einziehung von Erzeugnissen entarteter Kunst“ ist nachzuvollziehen in: Hofer, Der Nationalsozialismus, S. 96f.
29
30
Schuster, Kunststadt München 1937, S. 252.
31
So normiert in Art. 142 WRV: „Die Kunst, die Wissenschaft und ihre Lehre sind frei. Der
Staat gewährt ihnen Schutz und nimmt an ihrer Pflege teil.“ Stand 14.8.1919 (aktuelle Fassung) (Quelle: https://www.jurion.de/Gesetze/WRV/142).
32
Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 667.
33
Kindhäuser, AT, § 1 Rn. 1.
34
MüKo-StGB-Mitsch, § 77d Rn. 19.
6
Frage 1:
Ist das Verhalten des potentiellen Künstlers – die Kunst völlig
außer Acht gelassen – generell strafwürdig?
Frage 2:
Ist dessen Verhalten oder Schaffen als Kunst zu betrachten?
Frage 3:
An welcher Stelle der Prüfung kann bzw. muss die Kunstfreiheit
berücksichtigt werden?
Frage 4:
Ergibt sich durch jene Berücksichtigung der Kunstfreiheit eine
andere Wertung hinsichtlich der Strafwürdigkeit des Künstlers?
C. Tatbestandserfüllung durch T., Bushido, Wangerin und Meese
In gebotener Kürze soll zunächst geklärt werden, inwieweit T., Bushido, Wangerin und Meese die jeweils infrage kommenden Tatbestände erfüllen.
Hierbei soll nur auf einschlägige Tatbestandsvarianten eingegangen werden.
Eventuelle Tatbestandsbegrenzungen oder -Ausschlüsse werden vorerst nicht
berücksichtigt.35
I.
T., § 303 StGB
Zunächst sollen T.s „Augsburg-Blumen“ auf ihre Tatbestandsmäßigkeit gemäß
§ 303 StGB untersucht werden.
Tatobjekt ist hierbei eine fremde bewegliche Sache, also jeder körperliche Gegenstand iSd. § 90 BGB36, der nicht herrenlos ist und auch nicht im Alleineigentum des Täters steht.37
Als Tathandlung kommt gemäß § 303 I Var. 1 StGB das „Beschädigen“ des
Tatobjekts in Betracht, mithin „jede nicht ganz unerhebliche körperliche Einwirkung auf die Sache, durch die ihre stoffliche Zusammensetzung verändert
35
Für Meese/Wangerin siehe diesbezüglich den Gliederungspunkt G. III. 1.
36
NK-StGB-Zaczyk, § 303 Rn. 2.
37
NK-StGB-Zaczyk, § 303 Rn. 4 verweist auf: NK-StGB-Kindhäuser, § 242 Rn. 15.
7
oder ihre Unversehrtheit derart aufgehoben wird, dass die Brauchbarkeit für
ihre Zwecke gemindert ist“38.
Das Besprühen einer Fläche fällt dann unter § 303 I Var. 1 StGB, wenn das
verwendete Mittel durch eine chemische Reaktion die Oberflächenbeschaffenheit der Sache verändert.39 Dabei genügt es, wenn die Reinigung zwangsläufig
zu einer Substanzverletzung führen muss.40
Ansonsten greift § 303 II StGB41, der das Verändern des Erscheinungsbildes
einer fremden Sache unter Strafe stellt und dabei nur solche Veränderungen
erfasst, die nicht ohnehin schon eine „Beschädigung“ darstellen. Ein Anwendungsfall ist solches Graffiti, welches sich ohne Substanzverletzung der Untergrundfläche entfernen lässt.42
Graffiti ist somit in jedem Fall – mit oder ohne jene Substanzverletzung – iRd.
§ 303 I Var. 1 StGB bzw. § 303 II StGB tatbestandsmäßig.
T.s Graffiti in Form von „Augsburg-Blumen“ beschädigten städtische und somit fremde Wände bzw. veränderten deren Erscheinungsbild. Dies erfüllt den
Tatbestand
der
Sachbeschädigung
gemäß
§ 303 I
Var. 1 StGB
bzw.
§ 303 II StGB, je nachdem, ob und wie leicht sich das Graffiti wieder entfernen
lässt.
II. Bushido, §§ 185, 241 StGB
Des Weiteren soll untersucht werden, inwieweit Bushidos „Gangsta-Rap“ eine
tatbestandliche Beleidigung Kay Ones bzw. eine Bedrohung von Claudia Roth
und/oder Serkan Tören darstellt.
38
BGHSt 13, 207 (208) mit Verweis auf: RGSt 74, 14.
39
Sch/Sch-Stree/Hecker, § 303 Rn. 10.
40
Lackner/Kühl, § 303 Rn. 4.
41
Eingefügt durch das 39. StÄG vom 1.9.2005; BGBl. 2005 Teil I Nr. 56 vom 7.9.2005; zur
Begründung der Gesetzesänderung: MüKo-StGB-Wieck-Noodt, § 303 Rn. 46f.
42
Lackner/Kühl, § 303 Rn. 7a.
8
1.
Tatbestand des § 185 Var. 1 StGB
Eine Beleidigung ist die Kundgabe eigener Miss- oder Nichtachtung.43 Dies ist
der Fall, wenn die Äußerung dem Betroffenen seinen elementaren Menschenwert oder den sozialen bzw. ethischen Wert ganz oder zumindest teilweise abspricht und hierdurch seinen grundsätzlich uneingeschränkten Anspruch auf
zwischenmenschliche Achtung verletzt.44 Die Äußerung eines beleidigenden
Werturteils kann dabei auch gegenüber Dritten erfolgen.45
Die Bezeichnung Kay Ones als „Bastard“ durch Bushido drückt dessen Nichtachtung aus, er spricht damit dem Betroffenen den Wert als vollwertiges Mitglied der Gesellschaft ab und verletzt somit seinen Achtungsanspruch. Die Bezeichnung „Bastard“ ist stets nur als Schimpfwort zu verstehen.46 Dass die Äußerung gegenüber Dritten – etwa auf Konzerten – erfolgt, genügt zur Erfüllung
des Tatbestandes des § 185 Var. 1 StGB durch Bushido.
2.
Tatbestand des § 241 I StGB
Tathandlung des § 241 I StGB ist das an keine Form gebundene Inaussichtstellen eines Übels, welches in der Begehung eines Verbrechens iSv. § 12 I StGB
gegen das Opfer oder eine diesem nahestehende Person besteht, auf welches
der Täter vorgibt, Einfluss zu haben. Hierbei muss objektiv beim Bedrohten
der Eindruck der Ernstlichkeit hervorgerufen werden, wobei alle Umstände, die
auf eine Verbrechensbegehung hindeuten können, zu berücksichtigen sind.47
Subjektiv muss dem Täter bewusst sein, dass die Bedrohung geeignet ist, vom
Opfer ernst genommen zu werden.48
Zwei Zeilen des Bushido-Raps lauten:
43
44
45
46
Geppert, NStZ 2013, 553 (553).
47
MüKo-StGB-Sinn, § 241 Rn. 4ff.
48
NK-StGB-Toepel, § 241 Rn. 9ff.
9
„Und ich will, dass Serkan Tören jetzt ins Gras beißt, yeah yeah. […]
Ich schieß auf Claudia Roth und sie kriegt Löcher wie ein Golfplatz.“
Beide Zeilen können von Roth bzw. Tören – auch aus objektivierter Sicht – so
verstanden werden, dass nach Bushidos Gutdünken ein Mord bzw. Totschlag
gemäß §§ 211f. StGB – jeweils Verbrechen iSd. § 12 I StGB – gegen sie beide
bevorsteht. Bushido war bei lebensnaher Sachverhaltsauslegung auch bewusst,
dass jene Äußerung geeignet war, von den beiden Politikern ernst genommen
zu werden, der Tatbestand ist mithin erfüllt.
III. Wangerin und Meese, § 86a I Nr. 1, II StGB
Zuletzt stellt sich noch die Frage, inwieweit Wangerin und Meese den Tatbestand des § 86a I Nr. 1, II StGB erfüllt haben.
Tathandlung des § 86a I Nr. 1, II StGB ist das inländische Verbreiten oder öffentliche Verwenden von Kennzeichen einer der in § 86 I Nr. 1, 2 und 4 StGB
bezeichneten Parteien oder Vereinigungen. § 86a II StGB konkretisiert die
Kennzeichen des Absatzes 1.
Kennzeichen iSd. § 86a I Nr. 1, II StGB und damit taugliche Tatobjekte sind
bspw. das Hakenkreuz als Kennzeichen der NSDAP49 und der „Hitlergruß“ als
typische NS-Grußform50.
Verbreiten ist nicht jedwede Mitteilung oder Weitergabe des fraglichen Propagandamittels an einen anderen, vielmehr bedarf es hierfür eines größeren, wenn
auch nicht zwingend unbestimmbar – jedoch für den Täter unkontrollierbar –
großen Personenkreises als Adressaten.51 Hierbei ist eine Übermittlung der
Substanz nach – das sogenannte „Körperlichkeits-Kriterium“52 – erforderlich.
49
BGHSt 29, 73 (83).
50
Fischer, StGB, § 86a Rn. 10.
51
NK-StGB-Paeffgen, § 86 Rn. 25.
52
NK-StGB-Paeffgen, § 86 Rn. 25.
10
Verwenden bedeutet dagegen jede Form des Gebrauchens, welche das Symbol
optisch oder akustisch wahrnehmbar macht.53
Generell bedarf es für die Erfüllung des abstrakten Gefährdungsdelikts54 weder
einer inhaltlichen Zustimmung des Täters zum Symbolgehalt des Kennzeichens
noch der konkreten Gefahr einer identifizierenden Wirkung durch die Verwendung.55
Sowohl Meese als auch Wangerin haben öffentlich ein Hakenkreuz durch ihre
Zurschaustellung auf der Bühne bzw. der Demonstration optisch wahrnehmbar
gemacht und damit verwendet. Für Meese gilt Selbiges hinsichtlich des „Hitlergrußes“ im Mannheimer Nationaltheater.
Der Tatbestand wurde – zumindest auf den ersten Blick56 – von beiden erfüllt.
IV. Zwischenergebnis
Somit ist bei T. und Bushido der Tatbestand der fraglichen Normen erfüllt,
auch bei Wangerin und Meese scheint dies vordergründig der Fall zu sein.
Als Ergebnis auf die erste Frage lässt sich somit festhalten, dass das Verhalten
der potentiellen Künstler T., Bushido, Wangerin und Meese – die Kunst außer
Acht gelassen – zunächst generell strafwürdig erscheint.
D. Juristische Kunst-Definition
Um über die Strafwürdigkeit „künstlerischer Straftaten“ urteilen zu können, ist
zunächst eine Eingrenzung dessen nötig, was in rechtlicher Hinsicht unter
„Kunst“ zu verstehen ist. Anzumerken ist grundsätzlich, dass es keinen speziellen „strafrechtlichen Kunstbegriff“ gibt, vielmehr ist eine sachgerechte Interpretation des Art. 5 III 1 GG Maßstab für die Auslegung einfachen Gesetzes53
Lackner/Kühl, § 86a Rn. 4; Sch/Sch-Sternberg-Lieben, § 86a Rn. 8; BGHSt 23, 267 (267ff.);
OLG Frankfurt a.M. NStZ 1999, 356 (357); differenzierend NK-StGB-Paeffgen, § 86a Rn. 13.
54
NK-StGB-Paeffgen, § 86a Rn. 14; MüKo-StGB-Steinmetz, § 86a Rn. 2.
55
Fischer, StGB, § 86a Rn. 18.
56
Hinsichtlich der Tatbestandsbegrenzung siehe den Gliederungspunkt G. III. 1.
11
rechts.57 Der verfassungsrechtliche Kunstbegriff ginge ohnehin einem etwaigen
einfachgesetzlichen vor, die Anwendung jenes zweitgenannten wäre verfassungswidrig.58 Maßgeblich ist somit das Kunstverständnis des Art. 5 III 1 GG.
I.
Definitionsgebot statt -Verbot
Bemühungen der Lehre und Rechtsprechung, eine allgemeingültige Definition
für Kunst zu entwickeln, sind bislang erfolglos geblieben.59 Teilweise wird gar
ein Definitionsverbot gefordert, da es dem Staat verwehrt sein solle, seine Vorstellung von „richtiger, wahrer und guter Kunst“60 allgemein verbindlich machen zu können.61 Grund für das Verbot sei laut Knies die „Freiheitsgarantie
des Art. 5 Abs. 3 GG“62. Dem ist jedoch entschieden entgegenzutreten:
„Was der Staat nicht definieren kann, das kann er auch nicht schützen.“63
Art. 5 III 1 GG enthält daher kein Definitionsverbot, sondern – im Gegenteil –
ein Definitionsgebot64, um den grundrechtlichen Schutz der Kunst gewährleisten zu können.
Für die benötigte Definition kann nicht auf einen außerrechtlichen, normativen
Kunstbegriff zurückgegriffen werden, da es nicht das Ziel sein darf, Ästhetik
juristisch zu fundieren und auf diesem Wege andere Tendenzen, Methoden und
Inhalte auszunehmen.65 Generell gilt es bei Definitionsversuchen, auf alles
57
Beisel, Die Kunstfreiheitsgarantie, S. 39.
58
59
60
BOK-GG, Stand: 01.11.2013, Edition: 20, Kempen, Art. 5 Rn. 157.
61
Knies, Schranken der Kunstfreiheit, S. 217; Raue, Literarischer Jugendschutz, S. 85; Hoff-
mann, NJW 1985, 237 (237f.).
62
Knies, Schranken der Kunstfreiheit, S. 217.
63
Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte, S. 35.
64
Dieses fordernd: MD-GG-Scholz, Art. 5 Abs. 3 GG Rn. 25; so auch: BOK-GG, Stand:
01.11.2013, Edition: 20, Kempen, Art. 5 Rn. 157; idS. BGH NJW 1975, 1882 (1884).
65
MKS-Starck, Art. 5 Abs. 3 Rn. 299.
12
Qualitativ-Wertende zu verzichten, um – gerade auch im Hinblick auf die deutsche Vergangenheit – ein „staatliches Kunstrichtertum“ zu vermeiden.66
II. Materialer, formeller und offener Kunstbegriff
Das BVerfG hat in seiner Mephisto-Entscheidung einen ersten Definitionsversuch unternommen und hierbei die künstlerische Betätigung als die
„freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des
Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden“67, bezeichnet.
Diese Definition stellt den materialen Kunstbegriff dar.68
Des Weiteren gibt es den formalen Kunstbegriff, bei dem entscheidend ist, ob
das fragliche Kunstwerk einem bestimmten Werkstypus – wie Malerei, Bildhauerei, Dichtung etc. – zugeordnet werden kann.69
Zuletzt existiert noch der offene Kunstbegriff, der
„das kennzeichnende Merkmal einer künstlerischen Äußerung darin [sieht],
dass es wegen der Mannigfaltigkeit ihres Aussagegehalts möglich ist, der Darstellung im Wege einer fortgesetzten Interpretation immer weiter reichende
Bedeutungen zu entnehmen, so dass sich eine praktisch unerschöpfliche, vielstufige Informationsvermittlung ergibt“70.
66
67
BVerfGE 30, 173 (188f.).
68
Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 660; so etwa: MD-GG-Scholz, Art. 5 Abs. 3 GG Rn. 24,
29; Scheuner in: Bitburger Gespräche 1977, 113 (126); Würtenberger in: FS-Dreher, 1977, 79
(89); Geiger in: FS-Leibholz, 1966, 187 (190f.).
69
BVerfGE 67, 213 (226f.); Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 660; MKS-Starck,
Art. 5 Abs. 3 Rn. 302; so vertreten von: Knies, Schranken der Kunstfreiheit, S. 219; Müller,
Freiheit der Kunst, S. 40ff.
70
BVerfGE 67, 213 (227).
13
Für „Kunst“ in juristischer Hinsicht genügt es, wenn zumindest eine der drei
genannten Definitionen erfüllt ist.71
III. Drittanerkennung,
Künstlersicht,
Kunst-Niveau
und Zweifelsregelung
Lediglich indizielle Wirkung kann bei der Frage nach der Kunst auch dem Kriterium der Drittanerkennung zukommen.72 Die subjektive Künstlersicht ist
dagegen kein geeignetes Kriterium, da ansonsten die im Grundgesetz vorgesehene Deutungshoheit des BVerfG auf den Grundrechtsberechtigten selbst übertragen würde73, zudem fordert der verfassungsrechtliche Kunstbegriff gerade
ein objektivierbares Kunstwerk74.
Das Niveau des Kunstwerkes spielt nie eine Rolle.75 In Zweifelsfällen ist die
Gewährleistung der Kunstfreiheit weit zu verstehen76, eine strikte verfassungsrechtliche Regel in dubio pro arte lässt sich daraus jedoch nicht herleiten.77
Wichtig ist hierbei, dass die Kunstfreiheit gerade auch „spezifische Anstößigkeit und Provokation“78 schützt. Von mehreren möglichen Interpretationsmöglichkeiten ist – wenn möglich – diejenige zu wählen, in der eine Beeinträchtigung fremder Rechte nicht stattfindet.79 Das Anstreben eines religiösen, politischen oder sonstigen Zwecks ändert nichts am Kunst-Charakter.80
71
MKS-Starck, Art. 5 Abs. 3 Rn. 302; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 660.
72
BOK-GG, Stand: 01.11.2013, Edition: 20, Kempen, Art. 5 Rn. 164; MD-GG-Scholz, Art. 5
Abs. 3 GG Rn. 26.
73
BOK-GG, Stand: 01.11.2013, Edition: 20, Kempen, Art. 5 Rn. 164.
74
MD-GG-Scholz, Art. 5 Abs. 3 GG Rn. 26.
75
BVerfG NJW 1990, 1985 (1985); wortgleich: BVerfG NJW 2001, 596 (597); JP-GG-Jarass,
Art. 5 Rn. 106a; MD-GG-Scholz, Art. 5 Abs. 3 GG Rn. 39.
76
BVerfGE 119, 1 (23).
77
BOK-GG, Stand: 01.11.2013, Edition: 20, Kempen, Art. 5 Rn. 163; MD-GG-Scholz, Art. 5
Abs. 3 GG Rn. 27.
78
79
80
BVerfGE 67, 213 (227f.).
14
IV. Grundrechtsträger, Werk- und Wirkbereich
Träger des Grundrechts der Kunstfreiheit ist derjenige Mensch, der Kunst
schafft, nicht jedoch das lediglich rezipierende Publikum.81
Generell anerkannt ist, dass bei der Kunstschaffung sowohl der Werkbereich82,
d.h. die Herstellung des Kunstwerkes, als auch der Wirkbereich83, d.h. die
Vermittlung der Kunst an Dritte, umfasst und über die Kunstfreiheit geschützt
wird.84
V.
Schranken der Kunstfreiheit, Verhältnis zur Meinungsfreiheit und Exklusivitätstheorie
Fraglich ist, inwieweit die Kunstfreiheit einschränkbar ist.
Prinzipiell gilt diese schrankenlos, sie wird weder durch Art. 5 II GG noch
durch Art. 2 I GG begrenzt.85 Allerdings kann dennoch eine Beschränkung
selbiger durch andere verfassungsrechtlich geschützte Werte – sogenanntes
kollidierendes Verfassungsrecht – erforderlich werden.86 In diesen Fällen ist
unter Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsprinzips zwischen Kunstfreiheit
und den durch die Kunst beeinträchtigten Grundrechten abzuwägen.87 Das
BVerfG fordert,
„staatliche Eingriffe umso weniger zuzulassen, je näher die umstrittene Handlung dem Kern der Kunstfreiheit zuzuordnen ist und je mehr sie sich im Bereich des Schaffens [also im Werkbereich] abspielt“88.
81
82
MKS-Starck, Art. 5 Abs. 3 Rn. 307; Beisel, Die Kunstfreiheitsgarantie, S. 111ff.
83
MKS-Starck, Art. 5 Abs. 3 Rn. 310; Beisel, Die Kunstfreiheitsgarantie, S. 115ff.
84
Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 663; JP-GG-Jarass, Art. 5 Rn. 107.
85
JP-GG-Jarass, Art. 5 Rn. 113; BVerfGE 30, 173 (191ff.); MKS-Starck, Art. 5 Abs. 3
Rn. 328.
86
JP-GG-Jarass, Art. 5 Rn. 113; BVerfGE 67, 213 (228).
87
BVerfGE 83, 130 (143).
88
BVerfGE 77, 240 (254).
15
Der Schutz der Menschenwürde hat stets Vorrang vor der Kunstfreiheit, hier
bedarf es keiner Abwägung.89 Aber auch eine schwere Beeinträchtigung des
allgemeinen Persönlichkeitsrechts sowie fremden Eigentums ist unzulässig.90
Strafgesetze haben in diesem Rahmen die Eignung, derartige Einschränkungen
der Kunstfreiheit zu normieren.91
Art. 5 III 1 GG ist lex specialis zu Art. 5 I GG, somit ist die Kunstfreiheit im
Hinblick auf ihr Verhältnis zur Meinungsfreiheit spezieller und damit vorrangig.92 Kunst, die etwas zur politischen Meinungsbildung beitragen will, steht
daher allein unter dem Schutz des Art. 5 III 1 GG.93
Die Exklusivitätstheorie, welche einen gegenseitigen Ausschluss von Kunst
und Straftat – etwa iRv. Pornographie94 – fordert, ist generell abzulehnen. Insoweit ist dem BGH zu folgen, der zutreffend anmerkte:
„Je weiter der Kunstbegriff gefaßt wird, desto weniger lassen sich auch solche
Erscheinungsformen [gemeint ist harte Pornographie] aus dem Kunstbereich
ausschließen.“95 Die „Anerkennung von Überschneidungsmöglichkeiten wird
auch dem vielschichtigen und nuancenreichen Spannungsverhältnis zwischen
der grundgesetzlich garantierten Kunstfreiheit einerseits und den hinter den
Straftatbeständen [vorliegend bezogen auf § 184 StGB] […] stehenden Wertprinzipien […] besser gerecht als die starre Entweder-Oder-Betrachtung der
Exklusivitätstheorie“96.
89
Generell für alle Grundrechte: MD-GG-Herdegen, Art. 1 Abs. 1 GG Rn. 73.
90
JP-GG-Jarass, Art. 5 Rn. 117.
91
MD-GG-Scholz, Art. 5 Abs. 3 GG Rn. 54; So auch: Beisel, Die Kunstfreiheitsgarantie,
S. 163.
92
BVerfGE 30, 173 (191f.); BOK-GG, Stand: 01.11.2013, Edition: 20, Kempen, Art. 5 Rn.
201; MD-GG-Scholz, Art. 5 Abs. 3 GG Rn. 50.
93
MD-GG-Scholz, Art. 5 Abs. 3 GG Rn. 34.
94
So etwa: Gössel, BT 1, § 28 Rn. 35; zweifelnd: Leiss, NJW 1962, 2323 (2324f.); a.A.:
BGHSt 37, 55 (57ff.).
95
BGHSt 37, 55 (61).
96
BGHSt 37, 55 (60).
16
Gerade im Hinblick auf eine möglichst weit zu verstehende Kunstfreiheit (s.o.)
wäre eine solche Einengung des Kunstbegriffs nicht sachgerecht und wenig
flexibel.
VI. Zwischenergebnis
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die – zwingend notwendige – Definition von „Kunst“ über den materialen, formellen oder offenen Kunstbegriff
zu erfolgen hat. Die Drittanerkennung spielt im Gegensatz zu Künstlersicht
und Kunst-Niveau beim weit zu verstehenden Kunstbegriff eine gewisse Rolle.
Geschützt sind der Werk- und Wirkbereich des Kunst-Schaffenden. Schranken
der an sich schrankenlosen Kunstfreiheit stellen kollidierende Verfassungsrechte dar, die konkrete Beschränkung kann durch Strafgesetze erfolgen. Das
Vorliegen von Kunst sagt noch nichts über die Strafbarkeit bzw. Straflosigkeit
des Künstlers aus.
E. Kunst-Schaffung durch T., Bushido, Wangerin
und Meese
Hinsichtlich des Kunst-Charakters der fraglichen Handlungen aus den Einführungsfällen lässt sich Folgendes sagen:
Die „Augsburg-Blumen“ von T. stellen „Graffiti“ dar, Bushidos Darbietung ist
als (mehr oder minder) musikalischer „Sprechgesang“ zu bezeichnen, das Plakat von Wangerin ein – veränderter97 – „Abdruck“, Meeses Auftritte gelten als
„Performances“.98
97
Wangerin brachte nach dem Druckvorgang händisch den Schriftzug „Athen 2012“ auf dem
Druck an.
98
Als Nachweise des jeweils anerkannten Werkstypus siehe für „Performance“: Hartmann,
Das grosse Kunstlexikon von P.W. Hartmann, http://www.beyars.com/kunstlexikon/lexi
kon_6849.html [Stand: 23.04.2014 um 10:35 Uhr]; für „Abdruck“: Hartmann, Das grosse
Kunstlexikon von P.W. Hartmann, http://www.beyars.com/kunstlexikon/lexikon_15.html
[Stand: 23.04.2014 um 10:37 Uhr]; für „Sprechgesang“: Flotzinger, Oesterreichisches Musiklexikon ONLINE, http://www.musiklexikon.ac.at/ml?frames=yes, Suche: „Sprechgesang“
[Stand: 23.04.2014 um 10:40 Uhr]; für „Graffito“: Hartmann, Das grosse Kunstlexikon von
17
Nach dem formalen Kunstbegriff liegt somit stets „Kunst“ vor, da sich jede der
fraglichen Handlungen einem anerkannten Werkstypus zurechnen lässt. Ob der
materiale und der offene Kunstbegriff ebenfalls erfüllt sind, kann dahinstehen.
Völlig unabhängig von jeder strafrechtlichen Bewertung ist mithin als Antwort
auf die zweite Frage das jeweilige Verhalten bzw. Schaffen von T., Bushido,
Wangerin und Meese als Kunst zu betrachten.
F. Grundrechte als Strafbefreiungsgründe
Vor einer eingehenderen Beleuchtung jener Fälle von Kunst und ihrer
Straf(un)würdigkeit soll zunächst untersucht werden, inwieweit Grundrechte
allgemein und die Kunstfreiheit des Art. 5 III 1 GG im Besonderen als Strafbefreiungsgründe fungieren können.99
Generell ist festzuhalten, dass die Grundrechte aufgrund des sich aus
Art. 1 III, 20 III GG ergebenden Vorrangs der Verfassung100 alle einfachgesetzlichen Normen beeinflussen.101 Durch die Einrichtung einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit kann jener Vorrang allgemein – insbesondere durch
das Instrumentarium der Verfassungsbeschwerde als außerordentlichem
Rechtsbehelf – durchgesetzt werden.102 Die Charakterisierung der Grundrechte
als unmittelbar geltendes Recht ergibt zudem einen Anwendungs- und Durchsetzungszwang für Gesetzgebung und Gerichte, kein Grundrecht darf zum bloßen Programmsatz relativiert werden.103 Aus der Abwehrfunktion der Grund-
P.W. Hartmann, http://www.beyars.com/kunstlexikon/lexikon_3634.html [Stand: 23.04.2014
um 10:42 Uhr].
99
Instruktive Übersicht: Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (645ff.); ders.: Grundrechte als ver-
fassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008.
100
Scheuner, DÖV 1980, 473 (473); Isensee in: FS-Leisner, 1999, S. 360; Pieroth/Schlink,
Staatsrecht II, Rn. 5, 22.
101
Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (645).
102
Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 1223; Badura, Staatsrecht, Abschnitt C, Rn. 31.
103
Jarass/Pieroth, GG Art.1 Rn. 31; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 180f.; Beisel, Die
Kunstfreiheitsgarantie, S. 39; Badura, Staatsrecht, Abschnitt C, Rn. 4.
18
rechte als Rechte des status negativus104 lässt sich zudem ein Unterlassungsanspruch bzw. im Falle eines schon geschehenen, verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigten Eingriffs ein Beseitigungsanspruch gegen den Staat herleiten.105
Jene grundrechtliche Funktion als Abwehrrecht ist zugleich in strafrechtlicher
Hinsicht die einzig relevante.106
Das Strafrecht als „schärfstes Machtinstrument […][der] Staatsgewalt“107 liegt
zwangsläufig im unmittelbaren Einflussbereich der Grundrechte.108
Bei der Frage nach den Voraussetzungen der Strafbefreiung durch Grundrechte
iRv. strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen geht es letztlich um Reichweite
und Methode einer verfassungskonformen Strafrechtsanwendung.109 Hierbei
werden strafrechtsimmanente Wege ebenso wie eine unmittelbare Anwendung
der Grundrechte als selbstständige Rechtfertigungsgründe diskutiert.
Bei der Analyse jener Wege soll stets zunächst die generelle Eignung des jeweils fraglichen Vorschlages erörtert und im Anschluss dessen konkrete Praktikabilität hinsichtlich der Kunstfreiheit des Art. 5 III 1 GG untersucht werden.
I.
Strafrechtsimmanente Lösungen
Vor einer originären Anwendung des Verfassungsrechts ist zwingend zu überprüfen, ob ein – vorrangiger – einfachgesetzlicher Lösungsweg in Betracht
kommt.110 Böse merkt kritisch hinsichtlich unmittelbarer Rückgriffe auf das
Grundgesetz an, dass auf diesem Weg die „grundrechtskonkretisierende Leistung des Gesetzgebers ignoriert“111 werde. Zudem sei laut Tiedemann, der sich
104
Zum Begriff des „Abwehrrechts“: Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 76; Valerius, JuS
2007, 1105 (1106).
105
MKS-Starck, Art. 5 Abs. 3 Rn. 182f.
106
107
Rengier, AT, § 3 Rn. 5.
108
Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (645).
109
Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (646).
110
Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (649); zum Vorrang des einfachgesetzlichen Rechtfertigungsgrundes: Valerius, JuS 2007, 1105 (1108); LK-StGB-Rönnau, Vor § 32 Rn. 139.
111
Böse, ZStW 113 (2001), 40 (42).
19
ebenfalls für ausschließlich strafrechtsimmanente Lösungen ausspricht, der
Gehalt eines Grundrechts für die Einordnung als eigener Rechtfertigungsgrund
zu unbestimmt, weshalb die Rechtfertigungswirkung der Grundrechte nur mittelbar über die „Auslegung normativer Gesetzesmerkmale des Tatbestandes
oder der Rechtfertigungsgründe“112 erfolgen könne.
Dem dreistufigen strafrechtlichen Prüfschema113 folgend, soll zunächst die
Tatbestands- und anschließend die Rechtswidrigkeitsebene auf strafrechtsimmanente Wege, den Grundrechten zur Geltung zu verhelfen, analysiert werden.
Tatbestandsebene
1.
Zunächst soll somit auf eine generelle Lösungsmöglichkeit auf Tatbestandsebene eingegangen werden.
(1) Verfassungskonforme Auslegung
Dabei wäre an eine lediglich mittelbare Einwirkung der Grundrechte im Wege
verfassungskonformer Tatbestandsauslegung zu denken.114
(a)
Generelle Eignung
Durch die Verwendung von Generalklauseln und wertungsausfüllenden Begriffen von Seiten des Gesetzgebers ist dem Rechtsanwender die endgültige Tatbestandsbildung weitgehend selbst überlassen, auch scheint die Umsetzung der
verfassungsrechtlichen Vorgaben auf diesem strafrechtsimmanenten Weg
weitgehend praktikabel.115
Problembehaftet ist allerdings die Fragmentarität dieser Vorgehensweise, welche insbesondere dann zutage tritt, wenn der Tatbestand eindeutig und somit
112
Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht, S. 36f. mwN.
113
So etwa: Rengier, AT, § 17 Rn. 1.
114
So etwa: Böse, ZStW 113 (2001), 40 (42); Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht,
S. 36f.; krit.: Valerius, JuS 2007, 1105 (1108); Kissel, Aufrufe zum Ungehorsam, S. 182 mwN.
115
Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (649); so etwa: Sch/Sch-Eser/Hecker, Vorbem. § 1 Rn. 33.
20
kein Platz für eine verfassungskonforme Auslegung ist.116 In diesem Fall bliebe
demnach nur die Vorlage zum BVerfG nach Art. 100 I GG.117
Insgesamt führt der alleinige Weg über den Tatbestand zu einer teils doch großen Unflexibilität. Je nachdem, ob ein Tatbestand der Auslegung zugänglich ist
oder nicht, kann ein – mal mehr, mal weniger – grundrechtsfreundliches Ergebnis erreicht werden. Gerade in Anbetracht der überragenden Bedeutung der
Grundrechte sollte letztendlich ein „zuverlässigeres Werkzeug“ zu deren Verwirklichung gefunden werden. Auch die Abhängigkeit von Normierungskunst
und -Willen des Gesetzgebers118 erscheint höchst unbefriedigend.
Zu beachten ist, dass die eben getätigten Erwägungen nur im Falle fehlender
gesetzlicher Normierung gelten. Wenn nach dem Gesetzeswortlaut eine Tatbestandsreduktion aufgrund eines Grundrechts – etwa der Kunstfreiheit119 –
zwingend durchzuführen ist, so darf jener Wortlaut nicht übergangen werden.
(b) Praktikabilität hinsichtlich der Kunstfreiheit des Art. 5 III 1 GG
Die Tatbestandslösung überzeugt insbesondere hinsichtlich der Kunstfreiheit –
zusätzlich zu den generell geäußerten Bedenken – wenig, da eine „kunstfreundliche“ Tatbestandsauslegung schlichtweg lebensfremd erscheint.120
Exemplarisch sei Bushidos „Rap“ genannt. Alleine durch seinen Kunstcharakter (s.o.) verliert das hasserfüllte Musikstück nicht seine beleidigende Wirkung
auf Kay One, sie wäre nur eventuell aufgrund der Kunstfreiheit hinzunehmen.121 Auch könnten die Aussagen des Rappers im Hinblick auf Claudia Roth
116
Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (649); Verweis auf: Simon, EuGRZ 1974, 85 (85).
117
So vertreten von: Sch/Sch-Eser/Hecker, Vorbem. § 1 Rn. 33.
118
Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (650).
119
Beispielhaft hierfür siehe den Meinungsstreit hinsichtlich der „Sozialadäquanzklausel“ des
§ 86 III StGB iRd. Gliederungspunktes G. III. 4.
120
Roxin, AT I, § 18 Rn. 50.
121
So argumentierend: Roxin, AT I, § 18 Rn. 50.
21
und Serkan Tören Ängste um deren Leben auslösen. Die „deliktsspezifischen
objektiven Tatbestandsmerkmale“122 sind jeweils erfüllt.
(2) Zwischenergebnis
Die schon generell geringe Eignung, Grundrechte bei fehlender gesetzlicher
Normierung bereits auf Tatbestandsebene zu berücksichtigen, kann daher gerade für die Kunstfreiheit noch weniger überzeugen.
Eine bessere Eignung könnte sich daher iRd. über den einzelnen Deliktstypus
hinausgehenden Rechtfertigungsgründe finden.123 Die hierbei zwischen der
Kunstfreiheit und den durch die Strafnormen geschützten Rechtsgütern auftretende Konfliktlage ist für einen Rechtfertigungsgrund – da jenen regelmäßig
Wertekollisionen zugrunde liegen – typisch.124
2.
Rechtswidrigkeitsebene
Die Funktion der Rechtswidrigkeit ist es, ein Unwerturteil über die Tat zu fällen.125 Genau darum geht es vorliegend: Die Überprüfung tatbestandlicher
Handlungen auf deren „Unwert“. Auch das den Grundrechten zugrunde liegende Güter- und Interessenabwägungsprinzip wäre in der Rechtswidrigkeit strukturell gut integrierbar.126
Auf Ebene der Rechtswidrigkeit ist ebenfalls vorrangig ein einfachgesetzlicher
Lösungsweg in Betracht zu ziehen (s.o.).
122
123
So Roxin, AT I, § 18 Rn. 50.
124
125
126
Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (650).
22
(1) Verfassungskonforme Auslegung
Hierbei käme eine Strafbefreiung durch die mittelbare Anwendung der Grundrechte auf der – im Vergleich zur Tatbestandsebene weniger formalisierten –
ebenfalls einfachgesetzlichen Rechtswidrigkeitsebene infrage.127
Hinsichtlich der verfassungskonformen Auslegung auf Rechtswidrigkeitsebene
werden unterschiedliche Vorgehensweisen diskutiert.
(a)
Generelle Eignung
Zunächst soll die generelle Eignung einer analogen Anwendung des
§ 193 StGB sowie einer grundrechtskonformen Anwendung des § 34 StGB
überprüft werden.
a.
Analoge Anwendung des § 193 StGB
Teilweise wird angeregt, § 193 StGB über die Beleidigungsdelikte der
§§ 185ff. StGB hinaus analog anzuwenden.128 Eine Analogie zugunsten des
Täters – wie dies vorliegend der Fall wäre – ist unter engen Voraussetzungen
generell möglich.129 Laut Noll könne die „Schaffung kultureller Werte innerhalb gewisser Grenzen auch die Verletzung anderer Rechtsgüter rechtfertigen“130, wobei dies – nicht nur in Fällen der Ehrverletzung – über § 193 zu
erreichen sei.
§ 193 StGB ist eine der Ausprägungen des Grundrechts der Meinungsfreiheit
schlechthin.131 Daher könnte es tatsächlich naheliegen, das Grundrecht der
Kunstfreiheit ebenfalls stets iRd. § 193 StGB analog zu berücksichtigen.
127
So etwa: LK-StGB-Rönnau, Vor § 32 Rn. 138; Sch/Sch-Eser/Hecker, Vorbem. § 1 Rn. 33.
128
So etwa: Eser, Wahrnehmung berechtigter Interessen, S. 9f.; Noll, ZStW 77 (1965), 1
(31ff.); Tiedemann, JZ 1969, 717 (721); a.A.: RGSt 74, 257 (261); OLG Stuttgart NStZ 1987,
121 (122); Lenckner, JuS 1988, 349 (351ff.); Tenckhoff, JuS 1989, 198 (198ff.); Fischer, StGB,
§193 Rn. 4; Lackner/Kühl, § 193 Rn. 2; NK-StGB-Zaczyk, § 193 Rn. 12.
129
NK-StGB-Kett-Straub, § 49 Rn. 23.
130
Noll, ZStW 77 (1965), 1 (32).
131
Lackner/Kühl, § 193 Rn. 1; SSW-StGB-Sinn, § 193 Rn. 3.
23
Allerdings fehlt es hierfür an einer für die Analogie notwendigen, planwidrigen
Regelungslücke: § 193 StGB stellt einen speziell auf die §§ 185ff. StGB zugeschnittenen Rechtfertigungsgrund dar und ist somit hinsichtlich sonstiger Delikte nicht analogiefähig.132 Hierfür spricht auch die systematische Stellung des
§ 193 StGB direkt im Anschluss an die Beleidigungsdelikte. Somit stellt sich in
den Fällen außerhalb der §§ 185ff. StGB schon gar nicht die Frage, inwieweit
§ 193 StGB auch für die Kunstfreiheit Anwendung finden kann, da eine Analogie hinsichtlich sonstiger Strafgesetznormen schon nicht möglich ist. Zudem
bleibt auf diesem Wege das Werteverhältnis der widerstreitenden Interessen
unbeantwortet133, eine umfassende Güter- und Interessenabwägung kann auch
nicht auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen reduziert werden.134
Insgesamt bietet jene Lösung daher mehr Ungereimtheiten denn einen tatsächlich gangbaren Weg, den Grundrechten iRd. Strafrechts zur Geltung zu verhelfen.
b.
Grundrechtskonforme Anwendung des § 34 StGB
Nach anderer Ansicht könne dies mithilfe des rechtfertigenden Notstandes gemäß § 34 StGB gelingen.135 Insbesondere die fehlende Bestimmtheit der
Grundrechte (s.o.) und die daraus resultierende Ungeeignetheit zur Einzelfalllösung136 sowie der vom Grundsatz der Güterabwägung geprägte Charakter
des rechtfertigenden Notstandes137 sprächen für eine derartige Verortung des
Grundrechtseinflusses. Auch wird angeführt, dass jedes strafrechtlich geschützte Rechtsgut zunächst einmal notstandsfähig sei138 und somit iRd. grundrechtli-
132
Roxin, AT I, § 18 Rn. 39; So auch: NK-StGB-Zaczyk, § 193 Rn. 12; SSW-StGB-Sinn, § 193
Rn. 6; Sch/Sch-Lenckner/Eisele, § 193 Rn. 3; LK-StGB-Hilgendorf, § 193 Rn. 11; differenzierend: MüKo-StGB-Joecks, § 193 Rn. 8ff.; OLG Düsseldorf NJW 2006, 630 (631); OLG Stuttgart NStZ 1987, 121 (122).
133
Eser, Wahrnehmung berechtigter Interessen, S. 24f.
134
Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (651).
135
Böse, ZStW 113 (2001), 40 (46ff.); Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht, S. 37.
136
Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (652).
137
Lenckner, GA 1985, 295 (296).
138
Böse, ZStW 113 (2001), 40 (47); Küper, JuS 1987, 81 (82).
24
chen Kollisionslagen ähnlichen Güter- und Interessenabwägung berücksichtigt
werden könnte.139
Diesem Lösungsansatz ist jedoch entgegenzuhalten, dass § 34 StGB ein wesentliches Überwiegen des geschützten Interesses fordert, wobei dieses strafrechtliche Kriterium quantitativ zu verstehen ist.140 Ein wesentliches Überwiegen des fraglichen Grundrechtes – vorliegend etwa der Kunstfreiheit – ist bei
einer verfassungsrechtlichen Abwägung allerdings gerade nicht nötig, vielmehr
genügt für eine fehlgeschlagene verfassungsrechtliche Rechtfertigung schon,
dass die staatliche Beeinträchtigung nicht in einem „recht gewichteten und
wohl abgewogenen Verhältnis“141 steht. Dies stellt schon nach dem Wortlaut
eine geringere Anforderung dar. Somit kann eine Abwägung iRd. § 34 StGB
gerade nicht den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz für das fragliche
Grundrecht gewähren. Ebenfalls problematisch erscheint, dass der Einzelne auf
diesem Wege das Recht erhält, seiner eigenen, internen Wertordnung den Vorrang vor staatlichem Recht zu gewähren.142
Insgesamt ist dieser Ansatz daher abzulehnen, gerade das zu geringe Schutzniveau des Einzelnen auf der einen und die „Umgehung“ der Wertordnung des
BVerfG auf der anderen Seite sind nicht akzeptabel.
c.
„Prozessualer“ Lösungsweg
In der „Cannabis-Entscheidung“ postuliert das BVerfG, dass die
„Entscheidung des Gesetzgebers, einem geringen Unrechts- und Schuldgehalt
bestimmter Taten vorwiegend durch eine Einschränkung des Verfolgungszwangs Rechnung zu tragen, […] verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden“
139
Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (652) mit Verweis auf: Laker, Ziviler Ungehorsam,
S. 233, 235.
140
Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (653); LK-Zieschang, § 34 Rn. 53; zur „Quantität“: Berg-
mann, JuS 1989, 109 (111).
141
142
So Böse, ZStW 113 (2001), 40 (58f.) mit Verweis auf: Roxin in: FS-Maihofer, 1988,
S. 405.
25
sei. „Das verfassungsrechtliche Übermaßverbot gestatte […] prinzipiell beide
Lösungen.“143
Im Hinblick auf jene Argumentation könnte man auch durch eine Begrenzung
oder Auflockerung des strafprozessualen Verfolgungszwangs144 der Grundrechtsverwirklichung Genüge tun. Konkret wäre hierbei an eine Ermessensreduzierung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Einstellung des Verfahrens
zu denken.145 Jene Lösung wäre ein etwaiger partieller Nichtvollzug hinsichtlich der Strafbewehrung aus Verhältnismäßigkeitserwägungen.146 So sieht etwa
Böse die „Möglichkeit zu einer (verfassungskonformen) Nicht-Anwendung“
der fraglichen Strafvorschrift, wenn „selbst eine milde Bestrafung verfassungswidrig“ wäre.147
Allerdings wird hierbei außer Acht gelassen, dass der Betroffene in solchen
Fällen nicht nur einen Anspruch auf eine Begrenzung des Verfolgungszwangs
hat, sondern er schon auf materiell-rechtlicher Ebene straffrei zu stellen ist.148
Zudem kann ein eingestelltes Verfahren unter Umständen – etwa im Falle des
§ 153 I StPO bei Vorliegen eines „sachlich einleuchtenden Grundes“149 – wiederaufgenommen werden.150
Insgesamt entspräche ein solches Vorgehen faktisch einer Verkürzung des
Grundrechtsschutzes: Jener würde schon eine materiell-rechtlich begründete
Nichtverfolgung gebieten. Die Begrenzung des prozessual-rechtlichen Verfolgungszwangs greift dagegen erst später, was wiederum hinsichtlich der überragenden Bedeutung der Grundrechte nicht vermittelbar erscheint.
143
BVerfGE 90, 145 (191) mit Verweis auf: BVerfGE 50, 205 (213ff.).
144
So etwa: Weiß, JR 1994, 490 (492).
145
Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (655).
146
Appel, Verfassung und Strafe, S. 181.
147
Böse, ZStW 113 (2001), 40 (68).
148
So argumentativ Sax in: Bettermann, Nipperdey, Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte,
S. 932f.
149
KK-StPO-Diemer, § 153 Rn. 26.
150
Schmidt, ZStW 121 (2009), 645 (656).
26
(b) Praktikabilität der Vorgehensweisen hinsichtlich der Kunstfreiheit des Art. 5 III 1 GG
Somit erscheinen alle diskutierten Wege schon allgemein wenig praktikabel.
Fraglich ist nur noch, ob sich bei genauerer Betrachtung des Grundrechts der
Kunstfreiheit bzgl. einzelner Punkte etwas anderes ergibt.
Für eine analoge Anwendung des § 193 StGB iRd. Kunstfreiheit könnte sprechen, dass es sich sowohl bei der Kunst- als auch bei der Meinungsfreiheit um
Grundrechte des Art. 5 GG handelt und diese in einem engen Zusammenhang
stehen.151 Allerdings lässt sich alleine hierdurch noch keine Analogie begründen (s.o.). Auch die grundrechtskonforme Anwendung des § 34 StGB sowie
die „prozessuale“ Lösung scheitern hinsichtlich der Kunstfreiheit aus schon
getätigten Erwägungen (s.o.), kunstspezifische Besonderheiten sind diesbezüglich nicht ersichtlich.
Somit lässt sich iRd. strafrechtsimmanenten Vorgehensweisen auch auf der –
an sich geeigneteren (s.o.) – Rechtswidrigkeitsebene keine befriedigende Lösung finden, den Grundrechten, insbesondere der Kunstfreiheit, zur Geltung zu
verhelfen. Damit erweist sich der strafrechtsimmanente Weg generell als untauglich, weshalb im Folgenden eine originäre Anwendung der Grundrechte als
selbstständige Rechtfertigungsgründe in Erwägung gezogen wird.
II. Grundrechte als selbstständige, außerstrafrechtliche Rechtfertigungsgründe
Etliche Stimmen in Literatur und Rechtsprechung fordern bei fehlender gesetzlicher Normierung (s.o.) eine direkte Anwendung der Grundrechte als eigenständige und außerstrafrechtliche Rechtfertigungsgründe.152
151
MD-GG-Grabenwarter, Art. 5 GG Rn. 1.
152
So etwa: Hassemer in: FS-Wassermann, 1985, S. 332; Reichert-Hammer, Politische Fernziele und Unrecht, S. 120f.; Kissel, Aufrufe zum Ungehorsam, S. 191ff.; Kühl, AT, § 9
Rn. 112ff.; Eilsberger, JuS 1970, 321 (325); Lackner/Kühl, Vor § 32 Rn. 28; Kühl, AT, § 9
Rn. 114; Valerius, JuS 2007, 1105 (1108); Laker, Ziviler Ungehorsam, S. 237f.; Bopp, Der
27
1.
Generelle Eignung
Insbesondere die Einheit der Rechtsordnung wird argumentativ für eine solche
Vorgehensweise angeführt, grundrechtlich Erlaubtes könne keine Strafbarkeit
nach sich ziehen.153 Eine selbstständige Rechtfertigung greife nach dieser Ansicht immer dann ein, wenn die strafrechtlich relevante Verhaltensweise in den
Schutzbereich eines Grundrechts fällt und sich innerhalb der jeweiligen Grundrechtsschranken bewegt.154
Gegen diese Vorgehensweise wird vor allem der für Rechtfertigungsgründe
angeblich zu unbestimmte Gehalt vieler Grundrechte angeführt (s.o.).155 Zudem würden bei einem unmittelbaren Zugriff auf Verfassungsrecht die „einfachen“ Gerichte ihre Kompetenz gegenüber Gesetzgeber und BVerfG überschreiten.156
Beide Einwände können jedoch nicht überzeugen: Gegen die Unbestimmtheit
lässt sich zum einen entgegnen, dass bspw. auch der nicht einmal fixierte
Rechtfertigungsgrund der Einwilligung zweifellos anerkannt ist, zum anderen,
dass die Grundrechte durchaus iR. jahrzehntelanger Rechtsprechung durch das
BVerfG eine – teils enorm detaillierte – Konkretisierung erfahren haben.157
Zur Kompetenzüberschreitung lässt sich anführen, dass ein Fachgericht im
Falle des Art. 100 I GG zwar zur Vorlage an das BVerfG verpflichtet ist, es
Gewissenstäter, S. 239f.; Dose, DRiZ 1969, 75 (75); Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, S. 136ff.; für die Rspr.: LG Dortmund NStZ-RR 1998, 139
(141); OLG Jena NJW 2006, 1892 (1892f.).
153
Hassemer in: FS-Wassermann, 1985, S. 332; argumentativ ähnlich: Hirsch, Strafrecht und
Überzeugungstäter, S. 15 insbes. Fn. 36; Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 10 Rn. 118; gegen die
Herleitung der Rechtfertigungswirkung aus dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung: Reichert-Hammer, Politische Fernziele und Unrecht, S. 121.
154
Laker, Ziviler Ungehorsam, S. 237; hierzu ähnlich, jedoch etwas detaillierter: Roxin, AT I,
§ 18 Rn. 51ff. iRd. Gliederungspunktes F. II. 3. (1).
155
Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht, S. 36; Böse, ZStW 113 (2001), 40 (42).
156
Sch/Sch-Eser/Hecker, Vorbem. § 1 Rn. 33; speziell hinsichtlich des Gesetzgebers: Böse,
ZStW 113 (2001), 40 (42f.).
157
LK-StGB-Rönnau, Vor § 32 Rn. 139; Valerius, JuS 2007, 1105 (1108); so auch: Kühl, AT,
§ 9 Rn. 112; siehe hinsichtlich der gewohnheitsrechtlichen Einwilligung: Kühl, AT, § 9 Rn. 20.
28
dabei allerdings um die Verfassungswidrigkeit des Tatbestandes geht. Die Frage nach der einzelfallbezogenen Rechtfertigung ist dagegen hiervon unabhängig.158 Zudem ist es obligatorisch für den Rechtsanwender, die Tragweite und
Bedeutung der Grundrechte bei seiner Entscheidungsfindung – gerade wenn
keine ausdrücklich geregelten Rechtfertigungsgründe in Betracht kommen – zu
beachten.159
Grundrechte eignen sich somit als selbstständige Rechtfertigungsgründe, die
hiergegen vorgebrachten Einwände können nicht überzeugen. Zudem spricht
auch die Bedeutung der Grundrechte als „subjektive öffentliche Rechte ‚par
excellence‘“160 für eine unmittelbare Anwendbarkeit. Wo, wenn nicht im Rahmen des Strafrechts, sollten diese unmittelbare Geltung beanspruchen können?
2.
Praktikabilität hinsichtlich der Kunstfreiheit des
Art. 5 III 1 GG
Hinsichtlich der speziellen Anwendung von Art. 5 III 1 GG als Rechtfertigungsgrund gibt es somit nichts Grundlegendes einzuwenden: Jene Lösung
trägt der Tatsache Rechnung, dass die Kunstfreiheit ein selbstständiges Verfassungsgut ist, welches auf viele Straftatbestände Einfluss nehmen kann. Zudem
fügt sich eine solche Lösung – mit Blick auf Widerstandsrecht oder Gewissenstat – auch gut in die Strafrechtsdogmatik ein.161
3.
Zwischenergebnis
Grundrechte – also auch die Kunstfreiheit des Art. 5 III 1 GG – eignen sich als
selbstständige Rechtfertigungsgründe, ihnen kann somit unter Umständen unmittelbar strafbefreiende Wirkung zukommen.
158
LK-StGB-Rönnau, Vor § 32 Rn. 139.
159
LK-StGB-Rönnau, Vor § 32 Rn. 139.
160
SSB-VwGO-Wahl/Schütz, § 42 Abs. 2 Rn. 56.
161
So Roxin, AT I, § 18 Rn. 50.
29
(1) Voraussetzungen von Art. 5 III 1 GG als selbstständigem
Rechtfertigungsgrund
Fraglich ist allerdings, unter welchen genauen Voraussetzungen die Kunstfreiheit des Art. 5 III 1 GG im Einzelnen jene strafbefreiende Wirkung entfaltet.
Hierfür hat Roxin drei Kriterien aufgestellt.162
(a)
Eröffnung
des
Schutzbereiches
der
Kunstfreiheit
des
Art. 5 III 1 GG
Zunächst muss das Verhalten des potentiellen Künstlers in den Schutzbereich
der Kunstfreiheit aus Art. 5 III 1 GG fallen.163 Hierfür sei auf die Abhandlung
über „Juristische Kunst-Definition“ verwiesen.164
(b) Schrankenqualität der fraglichen Strafnorm
Des Weiteren müsste die fragliche Strafnorm Schrankenqualität aufweisen.
Dabei ist Voraussetzung, dass diese ihrerseits ein gleichrangiges Verfassungsgut repräsentiert, was allerdings bei den meisten Straftatbeständen der Fall ist
(s.o.).165
(c)
Abwägung zwischen der Kunstfreiheit und den durch die Kunst
beeinträchtigten Grundrechten
In einem letzten Schritt muss eine – nach den allgemeinen Regeln der Güterabwägung vorgenommene – Abwägung der widerstreitenden Verfassungsgüter
„Kunstfreiheit“ und „strafrechtliches Schutzgut“ durchgeführt werden.166 Fällt
diese zulasten der Kunstfreiheit aus, so ist der Künstler strafbar, eine Rechtfertigung durch die Kunstfreiheit ist in diesem Fall fehlgeschlagen.
162
Roxin, AT I, § 18 Rn. 51ff.
163
164
Siehe hierfür den Gliederungspunkt D.
165
166
30
Art. 5 III 1 GG gewährt also dann einen unmittelbaren Rechtfertigungsgrund,
wenn das Verhalten des potentiellen Künstlers in den Schutzbereich der Kunstfreiheit fällt, die fragliche Strafrechtsnorm Schrankenqualität besitzt und iR.
einer Abwägung die Kunstfreiheit das von der Strafnorm geschützte Rechtsgut
– welches von Verfassungsrang und nicht die Menschenwürde ist – überwiegt.
Als Antwort auf die dritte Frage lässt sich somit festhalten, dass den Grundrechten – also auch der Kunstfreiheit – bei fehlender ausdrücklicher Normierung am sachgerechtesten durch eine Qualifizierung als unmittelbare Rechtfertigungsgründe zur Geltung verholfen wird.
G. Auswirkungen
der
Kunstfreiheit
auf
die
§§ 303, 185, 241 und 86a StGB und tatsächliche
Strafwürdigkeit von T., Bushido, Wangerin und
Meese
Nach jener theoretischen Abhandlung über Strafbefreiung durch Grundrechte –
insbesondere im Hinblick auf die Kunstfreiheit – soll nun untersucht werden,
inwieweit die Handlungen von T., Bushido, Wangerin und Meese tatsächlich
strafwürdig sind.
Hierfür sollen die gefällten Urteile bzw. die Nichteröffnung des Verfahrens
gegen Bushido analysiert und nicht urteilsrelevante, jedoch hinsichtlich der
Kunstfreiheit bemerkenswerte Auswirkungen selbiger auf die einschlägigen
Tatbestände dargestellt werden.
I.
T., § 303 StGB
Zunächst stellt sich die Frage nach der Strafwürdigkeit T.s. § 303 StGB ist
„kunstneutral“ formuliert, eine Rechtfertigung der Graffiti-Kunst ließe sich
daher (s.o.) nur unmittelbar aus der Kunstfreiheit herleiten.
31
1.
AG Augsburg: Keine Rechtfertigung durch die Kunstfreiheit
In der Presse wurde nichts darüber berichtet, dass die Kunstfreiheit vor Gericht
eine Rolle gespielt hätte. Der Richter habe es jedoch als „selbstherrlich“ bezeichnet, sich anzumaßen, „zu bestimmen, wie die Welt schöner zu machen“
sei.167 Von kunstspezifischen Rechtfertigungserwägungen des AG Augsburg
also keine Spur.
2.
Tatsächliche Strafwürdigkeit von T.
Es ist einhellige Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, dass in Fällen der
Sachbeschädigung eine Rechtfertigung aus der Kunstfreiheit nicht in Betracht
kommt.168 So merkt etwa Fischer an, dass es iRd. § 303 StGB „kein Recht [gebe], fremde Sachen zu Werken eigener Kunst umzuwidmen“169.
Dem ist zuzustimmen, „beschädigende“ Kunst überschreitet die Grenze des
Tolerablen. Ansonsten droht als Folge eine völlige Anarchie der „schmückenden“ Street Art – gerade im Hinblick auf die Verschiedenheit der Geschmäcker
und die Subjektivität der Kunst für die Mehrzahl der Bürger sicherlich keine
besonders verlockende Vorstellung.
T.s „Augsburg-Blumen“ sind zwar Kunst (s.o.), was jedoch ihren Urheber zu
Recht nicht vor Strafe schützen kann.
II. Bushido, §§ 185, 241 StGB
Nach der Feststellung der tatsächlichen Strafbarkeit von T. stellt sich selbige
Frage auch für den Rapper Bushido.
167
Heinzle, Gnade für die Augsburgblume (19. 10. 2012, 14:10 Uhr), http://www.augsburger-
allgemeine.de/bayern/Gnade-fuer-die-Augsburgblume-id21982136.html [Stand: 30.04.2014
um 18:15 Uhr].
168
Sch/Sch-Stree/Hecker, § 303 Rn. 10; Lackner/Kühl, § 303 Rn. 9; MüKo-StGB-WieckNoodt, § 303 Rn. 64; BVerfG NJW 1984, 1293 (1294); ausnahmsweise Rechtfertigung: Fischer, Die strafrechtliche Beurteilung von Werken der Kunst, S. 171ff.
169
Fischer, StGB, § 303 Rn. 20.
32
Die Erfüllung der Tatbestände der §§ 185 Var. 1, 241 I StGB wurde bereits bejaht, das AG Berlin-Tiergarten lehnte jedoch hinsichtlich des § 241 I StGB die
Eröffnung des Hauptverfahrens ab (s.o.). Hinsichtlich des § 185 Var. 1 StGB
wurde von Kay One kein Strafantrag gestellt170, was die Verfolgung des absoluten Antragsdelikts171 unmöglich machte. Dennoch soll auch jener zweite Fall
juristisch beleuchtet werden.
1.
§ 185 Var. 1 StGB
Hinsichtlich des § 185 Var. 1 StGB kommt neben einer Rechtfertigung aus
§ 193 StGB als ausdrücklich normierter, besonderer Rechtfertigungsgrund für
die §§ 185ff. StGB172 überdies auch eine – davon unabhängige – Rechtfertigung unmittelbar aus dem Grundrecht der Kunstfreiheit in Betracht.173
(1) Rechtfertigung durch § 193 StGB
Bei grundsätzlich tatbestandsmäßigen Ehrverletzungen durch Kunstwerke
kommt es im Bereich der Beleidigung – je nach den konkreten Umständen des
Einzelfalls – darauf an, ob die Kunstfreiheit den Vorzug gegenüber dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verdient.174 Bei Diffamierungen und Schmähungen und ganz besonders Angriffen auf die Menschenwürde des Betroffenen –
mögen diese auch in „künstlerisches Gewand“ gekleidet sein – kommt eine
Rechtfertigung aus der Kunstfreiheit nicht in Betracht.175
Bushido bezeichnet Kay One als „Bastard“. Dies stellt einzig und allein eine
Diffamierung und Herabwürdigung seines Gegenübers dar. Auch der „künstlerische“ Kontext vermag hieran nichts zu ändern, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht Kay Ones ist in jedem Fall und zweifellos der Vorrang vor der
170
Zumindest wurde diesbezüglich nichts in der Presse berichtetet.
171
Sch/Sch-Lenckner/Eisele, § 194 Rn. 1ff.
172
173
174
Lackner/Kühl, § 193 Rn. 14f.
175
BVerfGE 75, 369 (380); Sch/Sch-Lenckner/Eisele, § 193 Rn. 19.
33
Kunstfreiheit des Rappers Bushido zu gewähren. Bushido kann sich somit nicht
auf eine Wahrnehmung berechtigter Interessen berufen.
(2) Rechtfertigung durch die Kunstfreiheit als eigenständiger
Rechtfertigungsgrund
Die Rechtfertigung unmittelbar aus Art. 5 III 1 GG scheitert aus demselben
Grund wie jene erstgenannte: Die bloße Schmähung und Diffamierung durch
die Bezeichnung „Bastard“ lässt sich nicht durch die Kunstfreiheit rechtfertigen, iRd. verfassungsrechtlichen Abwägung zwischen der Kunstfreiheit von
Bushido und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht Kay Ones muss letzterem
der Vorrang gewährt werden.
Tatsächliche Strafwürdigkeit von Bushido hinsichtlich
2.
§ 185 Var. 1 StGB
Hätte Kay One einen Strafantrag gemäß § 194 I 1 StGB gestellt, so wäre
Bushido vermutlich – zu Recht – wegen § 185 Var. 1 StGB verurteilt worden.
Die Kunst kann in einem solchen Fall rüder Beleidigung nicht vor Strafe schützen.
3.
§ 241 StGB
Hinsichtlich des § 241 StGB kann sich eine Rechtfertigung mangels anderweitiger ausdrücklicher Normierung nur aus dem Grundrecht des Art. 5 III 1 GG
als eigenständigem Rechtfertigungsgrund ergeben.
(1) AG Berlin-Tiergarten: Rechtfertigung durch die Kunstfreiheit als eigenständigem Rechtfertigungsgrund
Der Schutzbereich der Kunstfreiheit ist vorliegend eröffnet (s.o.). Auch besitzt
§ 241 StGB, welcher als Rechtsgut das Gefühl der Rechtssicherheit des Einzelnen176 schützt, wie die meisten Strafnormen (s.o.) die Qualität, die Kunstfreiheit einzuschränken.
176
34
Fraglich ist nun, ob von einem Überwiegen der Kunstfreiheit Bushidos gegenüber dem Gefühl der Rechtssicherheit von Claudia Roth und Serkan Tören
auszugehen ist. Das AG Berlin-Tiergarten bejahte dies, schätzte also die Kunstfreiheit iRd. Güterabwägung höher ein als das Rechtssicherheitsgefühl der beiden Politiker.
(2) Tatsächliche Strafwürdigkeit von Bushido hinsichtlich
§ 241 StGB
Der Ansicht des AG ist nicht zu folgen: Roth und Tören müssen schon aufgrund ihres Berufs als Politiker oft „mit harten Bandagen kämpfen“, sind also
mit einer solchen Situation in der Regel eher vertraut als ein „Normal-Bürger“.
Im Vergleich zu diesen ist auch iRd. allgemeinen Persönlichkeitsrechts anerkannt, dass Politiker als Personen des öffentlichen Lebens – hinsichtlich ihrer
Sozialsphäre – einen geringeren Schutz genießen.177
Letztendlich muss jedoch derartigen Argumenten entgegengetreten werden:
Auch ein noch so sehr im öffentlichen Leben stehender Politiker muss nicht
straflos solche Bedrohungen erdulden. Ein Überwiegen der Kunstfreiheit kann
daher vorliegend nicht angenommen werden.
Bushido wäre nach hier vertretener Ansicht daher auch in diesem Fall strafbar,
die Entscheidung des AG, das Verfahren nicht zu eröffnen, fehlerhaft.
III. Wangerin/Meese, § 86a I Nr. 1, II StGB
Wie angedeutet178 könnte in den Fällen Wangerin und Meese aus folgenden
Gründen schon die Tatbestandserfüllung entfallen.
1.
Tatbestandslosigkeit
in
geeigneten
Fällen
des
§ 86a I Nr. 1, II StGB
Angesichts der enormen Weite des Tatbestandes des § 86a I Nr. 1, II StGB sind
nach ständiger Rechtsprechung Handlungen, die dem Schutzzweck der Norm
177
Palandt-Sprau, § 823 Rn. 96.
178
Siehe die Gliederungspunkte: C. Einleitung, C. III. sowie C. IV.
35
erkennbar nicht zuwiderlaufen, tatbestandslos.179 Dies ist insbesondere dann
der Fall, wenn eine Wirkung in einer dem Symbolgehalt des Kennzeichens
entsprechenden Richtung auf andere ausgeschlossen ist.180
Fallgruppen sind hierbei die ironische oder satirische Verwendung und seit
Neuerem der erkennbare Ausdruck einer Gegnerschaft zu entsprechenden Organisationszielen.181
Sollte die „Kunst“ also in der ironisch-satirischen Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen liegen bzw. eine eindeutige Gegnerschaft zur fraglichen Ideologie zum Ausdruck bringen, so ist schon der Tatbestand wegen des Schutzzwecks der Norm zu reduzieren. Auf die „Sozialadäquanzklausel“ gemäß §§ 86a III, 86 III StGB kommt es in diesen Fällen nicht
mehr an.182
(1) AG Kassel: Tatbestandslosigkeit im Fall Meese
Meeses Performance wurde mit folgender Begründung vom AG Kassel der
Satire zugeordnet:
„Auf Grund dessen, dass sich der Angekl. beispielsweise mit einem Einhorn vor
Hakenkreuzen stehend fotografieren lässt und dieses Bild zusammen mit dem
den Hitlergruß zeigenden Bild auf seiner Internetseite eingestellt hat, lässt dies
auch den Schluss zu, dass der Angekl. sich gerade nicht mit den Kennzeichen
identifiziert, sondern diese verspottet. Es handelt sich dabei um das Kunstmittel
der Satire, welche dadurch gekennzeichnet ist, dass durch Spott, Ironie oder
Übertreibung bestimmte Personen, Anschauungen, Ereignisse oder Zustände
lächerlich gemacht werden; sie vermittelt ein Zerrbild der Wirklichkeit.“183
179
Fischer, StGB, § 86a Rn. 18; NK-StGB-Paeffgen, § 86a Rn. 14; so etwa: BayObLG NStZ
2003, 89 (90); OLG Köln NStZ 1984, 508 (508).
180
MüKo-StGB-Steinmetz, § 86a Rn. 23.
181
So Fischer, StGB, § 86a Rn. 18a; zur ironischen Verwendung: BVerfG NJW 2006, 3052
(3053); hinsichtlich der erkennbaren Gegnerschaft: BGHSt 51, 244 (246ff.); diesem zustimmend: Kaspar, JR 2008, 70 (70ff.).
182
So zum Fall der offensichtlichen Gegnerschaft: Kaspar, JR 2008, 70 (71).
183
AG Kassel NJW 2014, 801 (802).
36
Das AG Kassel bejahte aufgrund der Fallgruppe der ironisch-satirischen Verwendung daher die Tatbestandslosigkeit und sprach den Künstler folgerichtig
frei.
(2) Stellungnahme zur rechtlichen Würdigung im Fall Meese
Der Begründung des AG Kassel ist nicht viel hinzuzufügen. Viel ironischer als
mit Einhörnern und Aliens ist eine Verwendung des Hakenkreuzes kaum vorstellbar, die Subsumtion des Gerichts, verbunden mit dem anschließenden Freispruch, war aus diesem Grunde zwingend.
Die Kunst stellt Meese insofern straffrei, als dass sie sein Anlass war, „Ironie
bzw. Satire mit Hakenkreuz und Hitlergruß“ zu verwenden. Eine solche Form
der Ironie bzw. Satire scheint nur iRd. Kunst möglich, sodass die Kunst, wenn
auch nicht direkt strafbefreiend, so doch als notwendige Voraussetzung und
damit mittelbar für den Freispruch Meeses ausschlaggebend war.
Die dargestellte rechtliche Vorgehensweise und die Bewertung selbiger sind
hinsichtlich der Erwägungen der Staatsanwaltschaft Mannheim aufgrund des
„Hitlergrußes“ im Nationaltheater übertragbar.
(3) AG München und LG München: Tatbestandserfüllung im
Fall Wangerin
Im Fall Wangerin diskutierte das AG München die ironische Verwendung gar
nicht an und stellte hinsichtlich der offenkundigen Ablehnung fest, dass diese
„vorliegend gerade nicht offensichtlich geworden“184 sei. Das LG München
wies zwar auf die Möglichkeit einer Tatbestandsreduktion bei ersichtlicher
Nichtgefährdung des Schutzzwecks hin, erklärte hierzu jedoch knapp, dass dies
„gerade nicht angenommen werden“ könne.185 Zudem gaben laut LG weder
Wangerins Verhalten auf der Demonstration noch die Gestaltung des Plakats
184
Siehe Datei „Urteil_Wangerin_AG“, S. 5f. auf CD-ROM.
185
Siehe Datei „Urteil_Wangerin_LG“, S. 12 auf CD-ROM.
37
„Hinweise auf das Darbieten einer Karikatur oder Satire“, sondern trugen den
„Stempel einer politischen Aussage“.186
(4) Stellungnahme zur rechtlichen Würdigung im Fall Wangerin
Die Annahmen von AG und LG erscheinen teilweise diskussionswürdig. Hinsichtlich einer Karikatur oder Satire ist der Ansicht des LG zuzustimmen, eine
ironische oder satirische Note ist dem Plakat tatsächlich nicht zu entnehmen.
Anderes gilt jedoch hinsichtlich einer offensichtlichen Ablehnung: Auf der
Demonstration war neben Wangerin – abgesprochen und damit im gewollten
Kontext zu dessen Plakat – eine Frau mit einem Merkel-Transparent gestanden,
auf dem die Kanzlerin mit „Hitlerbärtchen“ abgebildet war. Die beiden Plakate
machten – gerade aufgrund der Unattraktivität der Darstellung der Symbole des
Nationalsozialismus (Frau Merkel in recht unförmiger, brauner Uniform mit
Hakenkreuz-Binde und Frau Merkel mit „Hitlerbärtchen“187) – auf einen neutralen Beobachter nach hier vertretener Auffassung gerade nicht den Eindruck
irgendeiner Glorifizierung „braunen Gedankenguts“, sondern drückten im Gegenteil ein nicht zu überbietendes Unwerturteil hinsichtlich der damaligen Zustände aus. Für die deutliche, offensichtliche Ablehnung aller nationalsozialistischen Ideologie hätte auch Wangerins Plakat alleine genügt.
Zudem wurde auf der Versammlung gegen die Bundesregierung demonstriert,
eine Gleichstellung von deren „Regierungschefin“ mit Hitler spricht ebenfalls
für einen Tatbestandsausschluss aufgrund offenkundiger Ablehnung.
Der Tatbestand hätte somit mit guten Argumenten von den Gerichten auch
verneint werden können.
Die Kunst würde in diesem Fall – ähnlich wie bei Meese – dann dergestalt eine
Rolle spielen, als dass Wangerin seine Gegnerschaft zur Nazi-Ideologie in
186
Siehe Datei „Urteil_Wangerin_LG“, S. 13 auf CD-ROM, dogmatisch unsauber vom Gericht
iRd. „Sozialadäquanzklausel“ gem. §§ 86a III, 86 III StGB geprüft.
187
Bildnachweis unter: Rost, 3000 Euro Strafe für Merkel-Plakat mit Hakenkreuz (21.03.2013,
17:14 Uhr), http://www.sueddeutsche.de/muenchen/demonstrant-muss-zahlen-merkel-plakatmit-hakenkreuz-kostet-euro-1.1630559 [Stand: 24.04.2014 um 14:00 Uhr].
38
künstlerischer Form zum Ausdruck gebracht hat. Die Kunst ist nach hier vertretener Ansicht „Transportmittel“ der offensichtlichen Gegnerschaft und
müsste auf diesem Wege – mittelbar und schon auf Tatbestandsebene – zur
Straflosigkeit führen.
2.
Tatsächliche Strafwürdigkeit von Wangerin und Meese
hinsichtlich § 86a I Nr. 1, II StGB
Nach hier vertretener Ansicht hätte somit aus dargelegten Gründen Wangerin
freigesprochen werden müssen, der Freispruch und die Verfahrenseinstellung
für Meese sind jeweils nicht zu beanstanden.
3.
Zwischenergebnis
In beiden Fällen hätte die Kunst einen „mittelbaren Strafbefreiungsgrund“ auf
Tatbestandsebene darstellen müssen, tatsächlich getan hat sie dies in der
Rechtspraxis nur im Fall Meese.
4.
Die „Sozialadäquanzklausel“ der §§ 86a III, 86 III StGB
als unmittelbarer Einfluss der Kunstfreiheit
Keine Rolle iRd. Einführungsfälle spielt die „Sozialadäquanzklausel“188 der
§§ 86a III, 86 III StGB. Jene kann hinsichtlich der Kunstfreiheit dann relevant
werden, wenn nicht ohnehin ein Fall von Tatbestandslosigkeit aufgrund von
erkennbarer
Gegnerschaft
oder
Ironie
bzw.
Satire
vorliegt.
§§ 86a III, 86 III StGB postulieren, dass § 86a I StGB nicht gilt, „wenn das
Propagandamittel oder die Handlung […] der Kunst […] dient“. Dies stellt
mithin einen unmittelbaren Einfluss der Kunstfreiheit auf jene Rechtsnormen
dar. Die Rechtsnatur jener Strafbefreiung ist teilweise umstritten. Vertreten
wird eine Qualifizierung als Tatbestandsausschluss oder als Rechtfertigungsgrund. Besondere Bedeutung erlangt jener Streit, da § 86 III StGB auch hinsichtlich der Straftatbestände der §§ 130, 130a StGB Anwendung finden kann.
188
Zur Begrifflichkeit der „Sozialadäquanzklausel“ siehe etwa: Lackner/Kühl, § 86 Rn. 8.
39
(1) Tatbestandsausschluss
Dient die Verwendung des an sich verbotenen Kennzeichens bestimmten aufgelisteten „sozialadäquaten“ Zwecken189, so ist nach h.M. der Tatbestand des
§ 86a StGB aufgrund jener „Sozialadäquanzklausel“ nicht erfüllt.190
Begründet wird dies vor allem mit dem Wortlaut „Absatz 1 gilt nicht“ des
§ 86 III StGB.191
Daran kann man zweifeln: Laut BGH stellen sozialadäquate Handlungen
„übliche, von der Allgemeinheit gebilligte und daher in strafrechtlicher Hinsicht im sozialen Leben gänzlich unverdächtige […] Handlungen [dar, welche]
nicht tatbestandsmäßig oder zumindest nicht rechtswidrig sein“192 können.
Nach anderer Definition sind Handlungen sozialadäquat, die eine historisch
überlieferte und sozial-ethisch allseits gebilligte Volksgepflogenheit darstellen.193
Das Verbreiten verfassungsfeindlicher Propaganda ist weder als „im sozialen
Leben gänzlich unverdächtig“ zu qualifizieren noch ist dies eine „sozialethisch allseits gebilligte Volksgepflogenheit“.
Die „Sozialadäquanz“ ist vorliegend nicht gegeben, ein Tatbestandsauschluss
basierend auf „sozialadäquatem Verhalten“ daher sehr zweifelhaft.194
(2) Rechtfertigungsgrund
Nach a.A. stellen §§ 86a III, 86 III StGB einen Rechtfertigungsgrund dar.195
189
BOK-StGB, Stand: 22.07.2013, Edition: 23, Ellbogen, § 86 Rn. 15.
190
So etwa: Lackner/Kühl, § 86 Rn. 8; BOK-StGB, Stand: 22.07.2013, Edition: 23, Ellbogen,
§ 86 Rn. 15; MüKo-StGB-Steinmetz, § 86 Rn. 37; Sch/Sch-Sternberg-Lieben, § 86 Rn. 17;
differenzierend: NK-StGB-Paeffgen, § 86 Rn. 38ff.
191
MüKo-StGB-Steinmetz, § 86 Rn. 37; Lackner/Kühl, § 86 Rn. 8.
192
BGH NJW 1970, 818 (818); zur Sozialadäquanz siehe auch: BGHSt 19, 152 (154).
193
Lüttger, GA 1960, 129 (144).
194
Aus diesem Grund krit. hinsichtlich eines Tatbestandsausschlusses: Fischer, StGB, § 86
Rn. 17.
40
Laut Welzel soll dies „trotz mißverständlicher Gesetzesfassung“196 gelten,
Greiser merkt zudem an, dass eine Behandlung als Rechtfertigungsgrund am
besten dem Charakter der §§ 86, 86a StGB als abstrakte Gefährdungsdelikte
entspräche.197 Zweitgenannter empfiehlt auch, den
„Gebrauch eines NS-Kennzeichens schlechthin für tatbestandsmäßig zu erklären, weil derartige Symbole unabhängig von der vielfach kaum zu durchschauenden Absicht des Täters leicht den politischen Frieden stören können“198.
Auch wenn jene Argumente nicht von der Hand zu weisen sind, so spricht doch
der Wortlaut des Gesetzes, welcher die „äußerste Grenze extensiver zulässiger
Interpretation“199 ist, letztendlich für eine Verortung im Tatbestand.
Somit ist §§ 86a III, 86 III StGB trotz einiger Bedenken in systematischer Hinsicht letztendlich doch als Tatbestandsausschluss und nicht als Rechtfertigungsgrund zu qualifizieren.
IV. Zwischenergebnis
Die Auswirkungen der Kunstfreiheit sind somit mannigfaltiger Natur und auf
Tatbestands- und Rechtswidrigkeitsebene zu berücksichtigen. Nach hier vertretener Ansicht und als konkrete Antwort auf die vierte Frage ist T. tatsächlich
strafwürdig, hinsichtlich Bushidos Bedrohung war die Entscheidung des AG
Berlin-Tiergarten, die Hauptverhandlung nicht zuzulassen, fehlerhaft. Bushido
ist überdies strafwürdig hinsichtlich der Beleidigung Kay Ones, der fehlende
Strafantrag hindert jedoch die strafrechtliche Verfolgbarkeit diesbezüglich.
Meese und Wangerin sind beide nicht strafwürdig, das Urteil gegen Wangerin
daher „unrichtig“.
195
Klug in: FS-Schmidt, 1961, S. 259f.; Welzel, Das deutsche Strafrecht, § 69 II 3. c) (S. 462);
Schmidt, MDR 1979, 705 (705f.).
196
Welzel, Das deutsche Strafrecht, § 69 II 3. c) (S. 462).
197
Greiser, NJW 1972, 1556 (1557).
198
Greiser, NJW 1969, 1155 (1155).
199
41
H. Zusammenfassender Überblick: Mittelbare und
unmittelbare Strafbefreiung durch die Kunstfreiheit des Art. 5 III 1 GG
Somit kann sich die Kunstfreiheit sowohl mittelbar – vorliegend in den Fällen
Meese und Wangerin – auf Straftatbestände auswirken als auch unter Umständen ganz unmittelbar eine Strafbefreiung zur Folge haben. Dies ist etwa iRd.
§ 193 StGB ausdrücklich für die §§ 185ff. StGB normiert, bei anderen Tatbeständen dagegen unmittelbar aus dem Rechtfertigungsgrund der Kunstfreiheit
herzuleiten. Die „Sozialadäquanzklausel“ des § 86 III StGB, auf welche die
§§ 86a, 130, 130a StGB verweisen, ist ein unmittelbarer Ausfluss der Kunstfreiheit und schließt bei Bejahung nach richtiger Ansicht schon den Tatbestand
aus.
I.
Resümee: Der „richtige“ Umgang des Strafrechts
mit der Kunstfreiheit als Herausforderung in
der pluralistischen Gesellschaft der BRD
Bertolt Brecht forderte 1951 in einem offenen Brief an deutsche Schriftsteller
und Künstler die
„1. Völlige Freiheit des Buches, mit einer Einschränkung.
2. Völlige Freiheit des Theaters, mit einer Einschränkung.
3. Völlige Freiheit der bildenden Kunst, mit einer Einschränkung.
4. Völlige Freiheit der Musik, mit einer Einschränkung.
5. Völlige Freiheit des Films, mit einer Einschränkung.
Die Einschränkung [sei]: Keine Freiheit für Schriften und Kunstwerke, welche
den Krieg verherrlichen oder als unvermeidbar hinstellen, und für solche, welche den Völkerhaß fördern“200.
200
Brecht, Gesammelte Werke, 19. Schriften zur Literatur und Kunst 2, S. 495f.
42
Damit postulierte Brecht eine enorm wichtige These, wie weit die Kunstfreiheit
in einer Demokratie wie der BRD reichen sollte: Er grenzte propagandistischkriegsverherrlichende „Kunst“ aus.
Auf diesen Ansatz lässt sich aufbauen. Allerdings darf der historische Kontext
jener Aussage nicht außer Acht gelassen werden: Brecht formulierte jene Zeilen wohl noch unter dem Eindruck des Krieges und der verheerenden Situation
der Künstler, die sich das Denken und künstlerische Schaffen auch im Dritten
Reich nicht verbieten lassen wollten (s.o.).
Die Rechte der durch die Kunst Betroffenen – bzw. Geschädigten – spielen bei
Brechts Aussage augenscheinlich keine Rolle, müssen allerdings iRd. Leitbildes einer toleranten und rücksichtsvollen deutschen Demokratie zwingend abwägend einbezogen werden. Jenes geschieht für die als unmittelbarer Rechtfertigungsgrund fungierende Kunstfreiheit über die Abwägung der widerstreitenden Verfassungsgüter (s.o.). Die Kunstfreiheit besitzt – neben der Meinungsfreiheit – als tragende Säule einer funktionierenden Demokratie und pluralistischen Gesellschaft hierbei zweifellos erhebliches Gewicht.
Auch ist gerade im Hinblick auf provokante Kunstwerke zu bedenken, dass
eine gefestigte Demokratie wie die BRD auch „etwas aushalten kann“. Zudem
wird gesellschaftskritische Kunst ohne direkte Provokation oftmals als „langweilig“ empfunden und ist daher häufig nicht geeignet, eine – in jedem Fall
und aus demokratischer Sicht sehr wünschenswerte – Debatte über Missstände
und deren Lösung anzustoßen.
Letztlich ist – sofern er vor Gericht geht – jeder „Kunst-Fall“ eine Einzelfallentscheidung, bei der sich schematisches Denken verbietet und viel Fingerspitzengefühl erforderlich ist.
All dies stellt eine (nicht mehr ganz neue) Herausforderung in Bezug auf das
Verhältnis von Kunst – als Teil der Kultur – und Strafrecht in der pluralistischen Gesellschaft der BRD dar.
43

„Durch Kunst gerechtfertigt? Das Strafrecht und die Freiheit der Kunst“

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