Das Software Escrow Agreement – Rechtliche Aspekte Checkliste
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Das Software Escrow Agreement – Rechtliche Aspekte Checkliste
Das Software Escrow Agreement – Rechtliche Aspekte Checkliste Dr. Peter K. Neuenschwander / lic.iur. Daniel Schönberger Schweizer Neuenschwander & Partner Zweck Warum ein SW Präambel: Escrow • Berechtigter soll mittels Hinterlegung des Source Codes in die Lage versetzt werAgreement den, die aus dem Grundverhältnis geschuldete Leistung des Hinterlegers selber vorzunehmen, falls der Hinterleger seine Leistung nicht oder nicht gehörig erbringt oder erbringen kann. • Verweis auf Grundvertrag zwischen Einlieferer und Berechtigtem (Softwareentwicklungsvertrag, Softwarelizenzvertrag, Softwarepflegevertrag) Parteien • Escrow Agent • Einlieferer (Lizenzgeber) • Berechtigter (Lizenznehmer) • ev. Generalunternehmer Hinterlegungsobjekt Was soll hinHinterlegungsobjekt: Compact Disc oder Magnetband (inkl. hard copy) auf welchen terlegt werden folgende Daten gespeichert sind: • Source Code der Software Software • Entwicklungsdokumentationen (Pläne, Protokolle, Entscheidungsunterlagen etc.) • Systemdokumentationen (technische und applikatorische Anleitungen, Programmbeschreibungen etc.) Detaillierte Beschreibung der Software (allenfalls in Anhang) mit Pflicht zur Aktualisierung Übereignung des fiduziarischen Eigentums am Hinterlegungsobjekt an den Escrow Agenten Regelmässige Auswechslung des Hinterlegungsobjektes durch den Hinterleger (mindestens jährlich) Konkurssicherheit Beibehaltung der Aktualität Zusicherungen • Zusicherung des Hinterlegers, dass Hinterlegungsobjekt eine genaue und aktuelle des HinterleWiedergabe des Source Codes etc. enthält gers • Zusicherung des Hinterlegers, dass es der materielle Inhalt des Hinterlegungsobjektes dem Berechtigten ermöglicht, die Nutzung und den Unterhalt der Software (im Sinne der Präambel) sicherzustellen 030207 PKN/DS Checkliste - Das Software Escrow Agreement 1/3 Kontrolle des Hinterlegungsobjektes • Recht des Berechtigten/Hinterlegers gemeinsam bzw. alleine, das Hinterlegungsobjekt jederzeit auszuwechseln und zu kontrollieren • Regelung der Prüfungs-/Auswechslungsmodalitäten • Der Escrow Agent wird aus technischen seine Prüfungspflicht in aller Regel auf die Prüfung nach Anzahl und äusserer Erscheinung des Hinterlegungsobjektes beschränken und eine Pflicht zur Prüfung des materiellen Gehalts ausschliessen Update • Pflicht des Einlieferers zur Hinterlegung einer neuen Version des Hinterlegungsobjektes nach jedem Update Pflichten des Escrow Agenten • Pflicht des Escrow Agenten zur treuhänderischen Aufbewahrung des Hinterlegungsobjektes • Herausgabepflicht des Escrow Agenten in genau definierten Fällen Herausgabefälle Kernstück des • Konkurs des Einlieferers Vertrages • Verwicklung des Einlieferers in ein gerichtliches oder aussergerichtliches Nachlassverfahren • Einlieferer gerät ins Stadium der Liquidation • Einlieferer gibt bekannt, dass er seine Entwicklungstätigkeit, seinen Wartungsbetrieb oder seine Unterstützung betr. Software aufgibt • Übernahme des Einlieferers durch Dritte • Abgang von Key Employees beim Einlieferer (z.B. Programmierer) • Todesfall, Handlungsunfähigkeit, Verschollenheit des Einlieferers (bei einer natürlichen Person • etc. Der Berechtigte erklärt die Nicht- bzw. nicht richtige Erfüllung des Grundvertrages durch Erfüllungsschwierigkeiten den Einlieferer und legt dem Escrow Agenten folgende Dokumente vor: betr. Grundver- • Einschreiben mit Nachfristansetzung und trag im Beson- • Verwaltungsrats- oder Geschäftsleitungsbeschluss betr. Herausgabe und deren • Nachweis über Angebot der Möglichkeit zur Stellungnahme an den Einlieferer Variante 1 Der Berechtigte erklärt die Nicht- bzw. nicht richtige Erfüllung des Grundvertrages durch den Einlieferer und legt dem Escrow Agenten folgende Dokumente vor: • Beleg für Übergabe einer Bankgarantie an den Einlieferer und Variante 2 • Beleg für Einreichung einer Klage auf Herausgabe des Hinterlegungsobjektes beim zuständigen Friedensrichter Der Berechtigte erklärt die Nicht- bzw. nicht richtige Erfüllung des Grundvertrages durch den Einlieferer und legt dem Escrow Agenten folgende Dokumente vor: • rechtskräftiges Urteil eines Schiedsgerichtes oder • rechtskräftiges Urteil eines staatlichen Gerichtes Übrige Herausgabegründe 030207 PKN/DS • Herausgabe gemäss gemeinsamer Instruktion des Berechtigten und des Einlieferers • Herausgabe an den Einlieferer bei Auswechslung des Hinterlegungsobjektes • Ohne Eintritt eines anderen Herausgabefalles bei Beendigung des Escrow Agreements durch Zeitablauf an den Einlieferer Checkliste - Das Software Escrow Agreement 2/3 Herausgabemodalitäten • Schriftliches Herausgabebegehren • Angabe der Herausgabegründe • Beilage des entsprechenden Nachweises des Herausgabefalles (z.B. Auszug aus dem Amtsblatt, Urteil etc.) • Allfällige Mitteilung an den Einlieferer durch den Escrow Agenten Erlaubte Nutzung des Source Codes Escrow Agent • Kein Übergang der Urheberrechte am Source Code an den Escrow Agenten oder den Berechtigten • Kein Nutzungsrecht des Escrow Agenten Nutzungsrechte des Berechtigten bei Herausgabe: • Nutzungsrechte richten sich nach Grundvertrag • Enthält Grundvertrag keine explizite Bestimmung über die Nutzungsrechte, so sind diese auf die Erreichung des im Grundvertrag angestrebten Zweckes beschränkt • Ausschliesslich innerbetriebliche Nutzung • Allenfalls Recht, den Source Code zu bearbeiten, soweit dies für die Instandhaltung (inkl. Aufrechterhaltung und Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit), Korrektur, Änderung, Anpassung oder Weiterentwicklung der Software erforderlich ist • Geheimhaltungsbestimmungen • Keine Verpflichtung des Escrow Agenten, die bestimmungsgemässe Verwendung des herausgegebenen Hinterlegungsobjektes zu prüfen oder zu überwachen Haftungsregelung Escrow Agent Haftung des Escrow Agenten (in der Regel begrenzt) bei Beschädigung, Verlust oder Untergang des Hinterlegungsobjektes (Datenträger) Einlieferer Pflicht des Einlieferers zur Hinterlegung eines analogen Hinterlegungsobjektes bei Beschädigung, Verlust oder Untergang Vollmachten Regelung der Vollmachten (allenfalls in Anhang) Geheimhaltung Geheimhaltungspflicht hinsichtlich des materiellen Inhalts des Hinterlegungsobjektes richtet sich in erster Linie an den Escrow Agenten Beendigung des Escrow Agreements • Ablauf nach vereinbarter Vertragsdauer • Vorzeitige Beendigung durch vertrags- bzw. pflichtgemässe Herausgabe des Hinterlegungsobjektes • Keine Berechtigung zur vorzeitigen Aufhebung durch den Escrow Agenten Gebühren Regelung der Gebühren • Initialisierungsgebühr • Jährliche Hinterlegungsgebühr • Auswechslungs- und Kontrollgebühr • Beratungsgebühr Grundsatz 030207 PKN/DS • etc. Leistung der Gebühren durch den Einlieferer Checkliste - Das Software Escrow Agreement 3/3