Werbung mit Fußballspielern bei konkurrierenden

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Werbung mit Fußballspielern bei konkurrierenden
2.4.2015
GRUR­Prax 2015, 139 ­ beck­online
Holzhäuser/Karlin: Werbung mit Fußballspielern bei konkurrierenden
Sponsoringverträgen
GRUR­Prax 2015,
139
Werbung mit Fußballspielern bei konkurrierenden Sponsoringverträgen
Rechtsanwälte Dr. Felix Holzhäuser und Simon Karlin, LL. M., Lentze Stopper Rechtsanwälte, München
Der Wettbewerb auf dem Markt der Sportartikelhersteller wird weltweit von wenigen
Marktteilnehmern dominiert und ist hart umkämpft. Die Unternehmen investieren hohe
Summen, um sich das Recht zu erkaufen, Mannschaften und Sportler mit den eigenen
Produkten ausrüsten zu dürfen. Dafür stehen die Sportler ihren Ausrüstern als Werbefiguren
zur Verfügung. Konflikte sind programmiert, wenn der Mannschaftsausrüster und die
Individualausrüster einzelner Spieler der Mannschaft nicht identisch sind. Das OLG Hamburg hat
nun entschieden, dass die Werbung eines Sportartikelherstellers für Fußballschuhe unter
Abbildung mehrerer Fußballspieler, die nachweislich einen Individualausrüstungsvertrag mit
einem konkurrierenden Sportartikelhersteller haben, irreführend und damit unlauter im Sinne
des § 5 UWG ist (BeckRS 2015, 05475, rkr.).
I. Sachverhalt
Die beklagten Sportartikelhersteller – Nike­Deutschland GmbH und Nike Retail B. V. – hatten mit Online­ und
Printanzeigen sowie mit Schaufensteraufstellern geworben, auf denen in einer Fotomontage mit
Fußballmannschaften in Nike­Trikots unter mehreren bekannten Fußballspielern auch die Abbildungen der
Fußballspieler Kaká, Anderson Luís de Abreau Oliveira, Lúcio, Diego Ribas da Cunha, Thierry Henry, Xavi,
Robin van Persie, Mark van Bommel und Dirk Kuyt, in Kombination mit der Textpassage – „Verbessere dein
Spiel mit NIKEFOOTBALL+ Bist du bereit für die Elite? […]“ – und einem überdimensionierten Nike­
Fußballschuh zu sehen waren (Abb. 1):
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Die Schuhe der abgebildeten Spieler und deren Zuordnung zu einem Sportartikelhersteller waren nicht zu
erkennen. Die Klägerin – die adidas AG – hatte die Beklagten sowie deren Organe persönlich auf
Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz aufgrund irreführender Werbung in Anspruch genommen. Denn
die genannten Spieler hätten individuelle Ausrüsterverträge mit der Klägerin; beim Verbraucher werde daher
durch die Werbemittel der falsche Eindruck erweckt, die Spieler verwendeten stattdessen Fußballschuhe der
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Beklagten.
Das LG Hamburg hat Ansprüche der Klägerin nach §§ 8I, 3, 5I UWG bejaht (Urt. v. 4.8.​
2 011 – 327 O
465/10). Die Beklagten haben die Entscheidung im Wege der Berufung angegriffen.
II. Entscheidung
Das OLG weist die Berufung in weiten Teilen zurück und erhält das landgerichtliche Urteil aufrecht. Es nimmt
einen Verstoß gegen § 5 UWG an und spricht der Klägerin einen Unterlassungsanspruch gem. §§ 8I, 3, 5I
UWG, einen Auskunftsanspruch gem. § 242 BGB und einen Schadensersatzanspruch gem. § 9 UWG iVm §§
3, 5 UWG zu. Insbesondere verbietet das OLG den Beklagten, im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken in der Werbung für Fußballschuhe Abbildungen der genannten Fußballspieler gemäß
der streitgegenständlichen Abbildung zu verwenden (Abb. 1). Denn die beanstandete Werbung sei geeignet,
bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine irrige Vorstellung über das Fußballschuh­Angebot der Beklagten
hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen.
Die Werbemittel würden eine Fehlvorstellung darüber hervorzurufen, dass die genannten Fußballer mit dem
abgebildeten Nike­Fußballschuh oder einem anderen Nike­Schuh spielten, was jedoch nicht der Realität
entspreche (unter II 1.).
1. Prozessuales
Nach Auffassung des Gerichts ist der Streitgegenstand durch die Klägerin mittels Streichung des Wortes
„insbesondere“ im Klageantrag nicht wirksam auf die konkrete Verletzungsform der streitgegenständlichen
Werbemittel beschränkt worden (unter II 1. a) aa)). Denn durch die damit verbundene Konkretisierung des
Streitgegenstands liege einhergehend mit der hM eine Klagebeschränkung in Form einer Teil­
Klagerücknahme iSd § 264 ZPO vor, die nach § 269I ZPO zustimmungsbedürftig gewesen sei (vgl.
Zöller/Greger, § 264 Rn. 4 a; Thomas/Putzo, § 264 Rn. 6). Diese Zustimmung wurde von den Beklagten
verweigert. Dennoch sieht das Gericht den Unterlassungsanspruch der Klägerin nur in Bezug auf die konkret
streitigen Werbemittel als gegeben an und gibt im Übrigen der Berufung statt. Denn der abstrakte
Verbotsantrag der Klägerin, konkretisiert nur durch den „insbesondere“­Hinweis, würde andernfalls
zahlreiche zulässige Werbemaßnahmen für Fußballschuhe mit den abgebildeten Spielern verbieten, etwa
unter Verwendung klarstellender Hinweise (unter II 1. b) cc)).
2. Irreführung
Die Werbemittel enthalten nach Auffassung des Gerichts aufgrund der optischen und verbalen Aufmachung
Werbung für Fußballschuhe. Die prominente, mannsgroße Abbildung des Fußballschuhs im Vordergrund
vor der Ab
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bildung zahlreicher bekannter Fußballspieler in Verbindung mit dem Schriftzug „Nikefootball“, wecke das
Interesse der angesprochenen Verkehrskreise an den Fußballschuhen (unter II 1. b) aa)). Die unübersehbare
Werbewirkung entstehe insbesondere dadurch, dass die Profifußballer durch deren buchstäbliche
Positionierung im übertragenen Sinne „hinter“ den abgebildeten Schuhen zu stehen schienen.
Entgegen dem Vortrag der Beklagten handele es sich bei den Werbemitteln nicht um eine allgemeine
Aufmerksamkeitswerbung (zur Abgrenzung auch BGH BeckRS 2008, 21297), da eine produktbezogene
Information gerade nicht fehle (unter II 1. b) aa)). Vielmehr sei mit Abbildung des „Swoosh“ – das Symbol
und Bildzeichen von Nike – auf dem Schuh bereits die Erkennbarkeit als Markenartikel der Beklagten
gegeben. Die Bewerbung des Online­Fußballtrainingsprogramms stehe gerade nicht im Vordergrund der
Werbemittel, vielmehr werde hierdurch der Werbeeindruck für die abgebildeten Schuhe intensiviert. Dadurch
– auch durch die Formulierung „Bist du bereit für die Elite?“ – erfolge eine direkte Ansprache des Lesers, sich
mit dem Nutzen und dem Erwerb der Fußballschuhe auseinanderzusetzen.
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Die Werbemittel enthielten zur Täuschung geeignete Angaben. Es werde suggeriert, dass die
abgebildeten Spieler in Schuhen der Beklagten spielten, was in Wahrheit nicht zutreffe. Die Angaben seien
deshalb irreführend (unter II 1. b) bb)). Hiergegen spreche auch nicht der Umstand, dass die
angesprochenen Verkehrskreise (Fußballspieler und Sportinteressierte) wüssten, dass Profifußballer aufgrund
von Mannschaftswerbeverträgen in Kleidung bestimmter Ausrüster auftreten und aufgrund individueller
Ausrüsterverträge häufig Schuhe anderer Marken tragen. Zwar seien die Spieler in ihren Mannschaftstrikots
erkennbar, allerdings seien die Schuhe der abgebildeten Spieler gerade nicht zu sehen. Daher sei der Schluss,
dass diese Spieler in anderen Schuhen als denen der Beklagten spielten, nicht nur nicht zwingend, sondern
angesichts der Gesamtumstände auch nicht naheliegend. Vielmehr werde der angesprochene Verkehr
fälschlicherweise annehmen, dass alle abgebildeten Fußballspieler, darunter auch die neun im Antrag
benannten Spieler – die nachweislich aufgrund von Individualwerbeverträgen in Schuhen der Klägerin spielen
– in Schuhen der Beklagten spielen, weil sie in einer Werbung der Beklagten für deren Schuhe abgebildet
sind (unter II 1. b) bb)).
Die erzeugte Fehlvorstellung habe auch eine wettbewerbsrechtliche Relevanz (unter II 1. b) cc)). Es
liege nahe, dass für den angesprochenen Verkehr die Vorstellung, ein (bekannter) Profisportler verwende den
Schuh der Marke der Beklagten, Qualitätsvorstellungen beinhaltet, die dazu führten, dass der so
angesprochene Verkehrskreis bevorzugt den Schuhe dieser Marke kaufe. Die Werbung sei daher dazu
geeignet, den Betrachter zu beeinflussen, den abgebildeten Fußballschuh oder einen anderen Sportschuh der
Beklagten zu erwerben. Die Irreführung sei auch nicht deshalb irrelevant, weil die abgebildeten Spieler in der
Gruppenfotomontage von ca. 50­60 Personen untergingen. Denn die lineare Anordnung und Bekleidung mit
Mannschaftstrikots erleichtere die Zuordnung der Spieler. Auch wenn nicht der gesamte Verkehr irregeführt
werde, so zielten die Werbemittel gerade aufgrund der Kombination bekannter Profifußballer in
Mannschaftskleidung hinter einem überlebensgroßen Fußballschuh mit hervorgehobener Nennung der Marke
der Beklagten auf das Verständnis derjenigen ab, die annehmen, dass die abgebildeten Fußballspieler in den
abgebildeten oder ähnlichen Schuhen der Beklagten spielen. Wenn die Beklagten vortrügen, bei dem Teil der
Adressaten, der die Werbung wahrnehme, handele es sich nur um einen kleinen Teil der angesprochenen
Verkehrskreise, sei dies widersprüchlich und unlauter. Denn der Werbende lege es gerade darauf an, den
flüchtig die Werbung wahrnehmenden Teil der Verkehrskreise zu täuschen (BGH GRUR 2012, 184 Rn. 25 –
Branchenbuch Berg = GRUR­Prax 2012, 42 [Hess]). Zudem solle sich nach der hM derjenige, der
blickfangmäßig mit einer falschen Herstellerangabe wirbt, nicht damit verteidigen können, dass die unrichtige
Angabe bei sorgfältigen Studium der Anzeige von einem Großteil der Verbraucher erkannt worden wäre (vgl.
Köhler/Bornkamm, UWG 2015, § 5 Rn. 2.107).
3. Nebenansprüche
Das Gericht sieht auch die Nebenansprüche der Klägerin auf Auskunft über den Umfang der Werbeträger,
Dauer und Kosten der Werbung aus § 9I UWG iVm § 242 BGB als gegeben an. Der Anspruch auf Ersatz der
Kosten des Abschlussschreibens wird nach §§ 677, 683, 670 BGB in der tenorierten Höhe zugesprochen. Das
Abschlussschreiben sei erforderlich und im Interesse des Geschäftsherrn, da die Klägerin mit der st. Rspr. der
Hamburger Gerichte eine Wartefrist von zwei Wochen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung
abgewartet hatte (unter II 4.); OLG Hamburg WRP 2014, 483 Tz. 37 mwN; Köhler/Bornkamm, UWG 2015,
§ 12 Rn. 3.73).
Im Einklang mit der st. Rspr. des BGH zu den Voraussetzungen der Geschäftsführerhaftung (BGH GRUR
2014, 883 Tz. 17) lehnt das OLG die persönliche Haftung der Organe der Beklagten ab. Denn die
Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb allein begründeten keine
Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber außenstehenden Dritten, Wettbewerbsverstöße der
Gesellschaft zu verhindern (BGH GRUR 2014, 883 Tz. 23, 25). Im vorliegenden Fall sei nicht anzunehmen,
dass über die Werbemaßnahmen der streitgegenständlichen Art typischerweise auf Geschäftsführungsebene
entschieden werde (unter II 5.).
III. Praxishinweise
Der Begriff des „Ambush Marketings“ wird in der Regel in Verbindung mit Marketingmaßnahmen eines
Unternehmens im Hinblick auf ein Sportgroßevent verwendet. Man versteht darunter die Anlehnung einer
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Marketingmaßnahme an eine Großveranstaltung, um bei den Adressaten der Werbemaßnahme eine
Assoziation mit der betroffenen Großveranstaltung zu erreichen – allerdings unter Vermeidung der
Sponsorengebühren. Letzteres macht den Unterschied zum Sponsor aus, der für den gleichen Zweck ein
finanzielles Investment erbringt und sich so das Recht erkauft, mit einer Großveranstaltung werben zu
dürfen (vgl. zum Ambush Marketing zB Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl. 2014, § 4 Rn. 10/66; Furth in
Stopper/Lentze, Handbuch Fußball­Recht, 1. Aufl. 2012, 267 ff.; Heermann GRUR­RR 2012, 313 ff.).
Die gleiche Zielrichtung verfolgt die streitgegenständliche Werbung; mit dem Unterschied, dass streitiges
Objekt der
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Werbung keine Sportgroßveranstaltung ist, sondern Werbung mit Sportlern betrieben wird, mit denen kein
Sponsoring­ bzw. Ausrüstervertrag besteht. Hinzu kommt die Feinheit, dass Nike zwar keine
Ausrüsterverträge mit den abgebildeten Spielern unterhielt, allerdings mit den Mannschaften, in denen die
Spieler unter Vertrag standen. Die streitgegenständliche Werbemaßnahme bewegt sich daher in der
Grauzone zwischen „kreativen“ Werbekampagnen der Marktteilnehmer im Zusammenhang mit Sportevents
oder Sportpersönlichkeiten auf der einen und „Ambush Marketing“ auf der anderen Seite. Gerade weil es sich
um einen Fall der Grauzone handelt, in der die Grenzen zwischen Recht und Unrecht oft fließend sind,
kommt es sehr auf die Details des Einzelfalles an, die eine Werbung im Ergebnis lauter oder unlauter werden
lassen. Die konkrete Entscheidung ist im Ergebnis als richtig einzustufen. Wäre es möglich, „ungestraft“ mit
bekannten Fußballspielern für eigene Produkte zu werben, obwohl diese Fußballspieler von Wettbewerbern
mit hochdotierten Ausrüstungsverträgen exklusiv gebunden sind, würde dies die existierende Handhabe im
Sportausrüstergeschäft, bestehend aus Mannschaftsausrüstungsverträgen auf der einen und
Individualausrüstungsverträgen auf der anderen Seite, ins Wanken bringen.
1. Veränderte Rechtslage bei verändertem Werbemittel?
Für die Kreativen aus der Werbebranche stellt sich die Frage, ob die Entscheidung des OLG anders
ausgefallen wäre, wenn kleine Elemente der streitgegenständlichen Werbung anders ausgestaltet gewesen
wären:
Hätte eine Veränderung des streitigen Werbemittels dergestalt, dass die Fußballschuhe im Vordergrund gar
nicht oder wenigstens nicht derart überdimensioniert mitabgebildet wären, eine anderslautende
Entscheidung des Gerichts zur Folge gehabt? Nach der Argumentation des OLG war es für den vorliegenden
Fall entscheidend, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck entstehe, die streitigen
Fußballspieler spielten mit Fußballschuhen der Marke Nike. Bestünde dieser Eindruck immer noch, wenn es
sich nach dem Gesamteindruck der Kampagne gerade nicht um eine Werbung für Fußballschuhe, sondern
um eine reine Werbung für die Marke Nike oder das ebenfalls beworbene Online–Fußballtrainingsprogramm
handelte?
Auch würde sich wohl ein anderes Ergebnis finden lassen, wären die Schuhe der abgebildeten Spieler und die
entsprechenden Markenzugehörigkeit zum Wettbewerber auf den Werbemitteln erkennbar. Hier stellt sich
die Folgefrage, wie deutlich sichtbar sein muss, dass die abgebildeten Fußballspieler in Wirklichkeit mit
Schuhen einer anderen Marke spielen.
Anders ausgefallen wäre die Entscheidung wohl auch, wenn die Werbung sich von den einzelnen
Persönlichkeiten der Spieler lösen und stattdessen ausschließlich Bezug auf die
Mannschaftsausrüstungsverträge nehmen würde. So wäre es etwa denkbar, lediglich die Trikots oder Logos
der Mannschaften abzubilden, nicht aber die einzelnen Spieler.
Werbetreibende müssen in einem solch komplexen Umfeld sehr genau prüfen, welche Werberechte sie vom
Rechtehalter im Rahmen eines Ausrüstungs­ und Sponsoringvertrages eingekauft haben. Der Rechteumfang
und die eingeräumten Exklusivitäten sind stets genau zu beachten. Kleine Details in der Ausgestaltung des
Werbemittels können die Frage der Rechtsmäßigkeit einer Werbung entscheiden.
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2. Relevanz der Bekanntheit der abgebildeten Sportler
In Teilen widersprüchlich, wenn auch nicht für das Ergebnis entscheidend, ist das Urteil des OLG hinsichtlich
der Relevanz der Bekanntheit der abgebildeten Spieler. Während im Rahmen der Ausführungen zur
Irreführungsgefahr noch betont wird, es sei nicht erforderlich, dass die abgebildeten Spieler vom Verkehr
erkannt und namentlich identifiziert werden (unter II 1. b) bb)), wird im Rahmen der wettbewerblichen
Relevanz ausgeführt, es liege nahe, dass für den angesprochenen Verkehr die Vorstellung, ein (bekannter)
Profisportler verwende den Schuh der Marke Nike, Qualitätsvorstellungen beinhalte, die dazu führten, dass
der so angesprochene Verkehr bevorzugt Schuhe dieser Marke kaufe (unter II 1. b) cc)). Insofern ist die
Bekanntheit der abgebildeten Spieler nach hiesiger Ansicht sehr wohl für die lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit
einer solchen Werbung entscheidend.
3. Irreführung über Sponsorenstellung
Rechtstechnisch ist an der Entscheidung des OLG auszusetzen, dass es an einer Subsumtion unter konkrete
Tatbestände des § 5 UWG mangelt. Während klassisches Ambush Marketing oftmals auch im
Zusammenhang mit § 4 Nr. 9 oder Nr. 10 UWG oder auch unter Rückgriff auf die Generalklausel gemäß § 3I
UWG diskutiert wird, spielt der vorliegende Fall aufgrund der besonderen Konfliktlage zwischen Mannschafts­
und Individualausrüsterverträgen im Umfeld des Irreführungsverbots. Auch hier hat es das OLG allerdings
vermissen lassen, einen konkreten Tatbestand des Irreführungsverbots anzuwenden. Angeboten hätte sich
neben einer Prüfung von § 5I 2 Nr. 1 oder Nr. 3 UWG oder § 5II UWG insbesondere eine Anwendung von §
5I 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG, dh die Irreführung über eine Sponsorenstellung – ein Tatbestand des § 5 UWG, an
den die Rechtsprechung sich seit seiner Einführung leider nur in seltenen Fällen herantraut. Freilich hätte es
einer aufwändigeren Auseinandersetzung mit dem Begriffspaar „Aussagen oder Symbole“ bedurft, da sich die
irreführende Angabe hier auf „Aussagen oder Symbole“ beziehen muss, die im Zusammenhang mit dem
Sponsoring stehen. Ob es für eine irreführende „Aussage im Zusammenhang mit Sponsoring“ aber
tatsächlich einer Bezeichnung des Werbenden als „Sponsor“, „Partner“ oder „Ausrüster“ bedarf (so
Körber/Mann GRUR 2008, 737 [740]), darf bezweifelt werden, da dies den Anwendungsbereich des § 5I 2
Nr. 4 Alt. 1 UWG zu sehr einschränken würde. Richtig ist, dass es für eine Irreführung gemäß § 5I 2 Nr. 4
UWG genügt, wenn durch die konkret streitige Handlung der Eindruck eines „Zusammenhangs mit
Sponsoring“ bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt wird (LG Stuttgart GRUR­RR 2012, 358 [360]
– Tickets EURO 2012; Ohly/Sosnitza, UWG, 2014, § 5 Rn. 698). Genau das ist vorliegend wohl der Fall,
indem die Beklagten bei den angesprochenen Verkehrskreisen durch die Ausgestaltung der Werbeanzeige
den Eindruck erwecken, Ausrüster sämtlicher abgebildeter Spieler zu sein, was in Wahrheit nicht zutrifft.
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