1 CONTRATOS INTERNACIONAIS FIRMADOS NO BRASIL: A

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1 CONTRATOS INTERNACIONAIS FIRMADOS NO BRASIL: A
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CONTRATOS INTERNACIONAIS FIRMADOS NO BRASIL:
A POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL MEDIANTE
A LEI DE ARBITRAGEM
Etiene Maria Bosco Breviglieri
Advogada. Mestranda em Direito pela UNESP
[email protected]
Denis Marcos Veloso Soares
Advogado. Pós-graduando em Direito e Processo Civil.
[email protected]
Sumário: Introdução: Comércio internacional brasileiro e
globalização. 1. Principais fontes do direito internacional do
comércio; 2. Resolução de conflitos decorrentes de contratos
internacionais na jurisdição estatal e em sede de arbitragem;
3. Possibilidade de escolha da lei aplicável mediante
aplicação do artigo 2º da Lei 9307/96; Considerações finais;
Bibliografia.
RESUMO: O presente trabalho tem como escopo abordar a questão da escolha da
legislação aplicável nos contratos firmados no Brasil decorrentes de situações
multiconectadas. Inicialmente apresenta um panorama da atual situação da
economia brasileira e ao aumento das exportações, o que inevitavelmente conduz à
um maior número de contratos aqui firmados, bem como ao problema da
legislação a ser aplicada, uma vez que o Brasil não ratificou a Convenção do
México de 1994 (CIDIP V). Posteriormente, aborda-se a solução de conflitos na
jurisdição estatal oriundos de contratos internacionais aqui firmados, aplicando-se
o método conflitual descrito no artigo 9º, §2º, LICC, estabelecido pelo DIP
brasileiro. Por fim, apresenta a Lei de Arbitragem como importante mecanismo na
aplicação do princípio da autonomia da vontade. Dessa forma, o Brasil recebeu um
diploma legal apto a ajudá-lo no cenário mundial de comércio, pois os investidores
poderão fazer negócios aqui aplicando a lei de seu país ou de qualquer outro.
Poderão, ainda, fazer uso de princípios (como os do UNIDROIT), da eqüidade e da
lex mercatoria, o que pode diminuir os riscos do investimento, bem como aumentálos.
Palavras-chave: 1. Contrato internacional. 2. Método conflitual. 3. Arbitragem. 4.
Princípio da autonomia da vontade.
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Introdução: comércio internacional brasileiro e globalização
Segundo o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio
Exterior, a atual estratégia brasileira a respeito das exportações reside na expansão
de mercados, na regionalização da produção e no desenvolvimento tecnológico,
buscando obter novos perfis de consumo e novas regiões consumidoras. Tal
estratégia inclui também o aprimoramento no campo de normas e padrões,
buscando evitar a existência de produtos com qualidade abaixo do desejável e a
oferta de bens com padrões de qualidade acima do necessário, para se evitar
desperdício e acréscimo de custos (BRASIL, 2007, Histórico do Ministério).
Tal estratégia tem levado o Brasil a elevar sua exportação (FOB1) dos
setores industriais por intensidade tecnológica2, de US$ 47.747 milhões no ano de
1996, para US$ 137.040 no ano de 2006 (BRASIL, 2007, Exportação/Importação
brasileira...). Confirmando esse crescimento, nos primeiros meses de 2007 as
exportações brasileiras alcançaram o montante de US$ 132,4 bilhões, valor
considerado recorde para tal período. Tais valores indicam que o país mantém seus
avanços do setor produtivo nacional, voltado para o comércio exterior, e a
continuidade do aumento da abertura da economia e da inserção do país no
comércio mundial. Além disso, as importações brasileiras refletem também sua
correlação com o investimento produtivo, como a compra de matérias-primas e
intermediárias, as quais foram intensificadas no início da década, com o incentivo
à diversificação de regiões produtivas no país, buscando aumentar a participação
das unidades federativas com menor representatividade no comércio exterior,
visando sustentabilidade à expansão das vendas externas.
É necessário se destacar que o país tem investido também na
diversificação do destino de suas mercadorias produzidas, resultando no
crescimento significativo das exportações no referido período para países
localizados no Oriente Médio, Ásia, África e Europa Oriental, elevando ainda suas
vendas com os compradores já tradicionais, como Mercosul, União Européia e
Estados Unidos (BRASIL, 2007, Panorama).
Já com relação ao fenômeno da globalização, é fato perceptível que na
modernidade, o capitalismo comercial transformou-se em industrial, e atualmente,
de serviços. Exceto apenas nos períodos das grandes guerras mundiais, no século
passado, confrontamos-nos com uma explosão do comércio internacional (de
mercadorias e de serviços), ou seja, uma globalização econômica. Esse mercado
atual se caracteriza pela rapidez nas comunicações e por um grande
desenvolvimento da infra-estrutura (telefonia celular, televisão por satélite,
transportes em larga escala, etc).
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Free on Board, corresponde ao valor total das mercadorias retiradas do acervo material de um país devido ao movimento de saída dos
bens para o exterior a qualquer destino, sendo registrado pelas alfândegas. A valoração FOB (free on board) inclui o transporte dos bens
até a fronteira aduaneira, os gravames às exportações e as despesas de carga das mercadorias ao meio de transporte utilizado.
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Classificação extraída do OECD, Directorate for Science, Technology and Industry, STAN Indicators, 2003
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Com a abertura dos mercados de cada país e o avanço da modernização
tecnológica, principalmente dos meios de comunicação, houve um inevitável
movimento de internacionalização das empresas. Houve a transformação dos
mercados nacionais, que deixaram de ser isolados para se tornarem globais e
interdependentes.
Atores desses mercados globais, as empresas transnacionais
desempenham um papel de destaque, principalmente no que diz respeito ao
cenário jurídico. Este, inova-se pelas práticas comerciais de tais empresas, pois
apesar do vínculo jurídico que possuem, é inegável que o controle nelas exercido é
realizado quase que de forma “extralegal”, pois a sede da empresa é que determina
o rumo que suas filiais tomarão, administrando investimentos em escala mundial.
Diante disso, essas empresas necessitam de liberdade em suas operações
e buscam legitimidade e reconhecimento de suas práticas e costumes, sem a
interferência de uma lei estatal interna, privilegiando-se o que se costuma chamar
de o “princípio da autonomia da vontade”.
Assim, há uma busca de se codificar tais práticas e costumes, no escopo
de se estabelecer um auto-gerenciamento mediante a padronização de regras
aplicáveis a tais negócios realizados por essas empresas transnacionais.
1. Principais fontes do direito internacional do comércio
Uma vez que o comércio internacional é regido pelo direito
internacional privado, é necessário determinar-se suas fontes. Todavia, tais fontes
não privilegiam a observância dos tratados internacionais, mas os usos e costumes
que se consolidaram através dos tempos, adaptando-se às inovações. Assim, é
necessário salientar que algumas instituições vêm desempenhando significativo
trabalho no sentido de editar leis uniformes ou modelos, sintetizando em conjunto
as regras e princípios que regem o comércio internacional. Entre tais instituições,
destacam-se a ICC (International Chamber of Commerce), o UNIDROIT (Institut
International Pour L’Unification Du Droit Prive), o ILA (International Law
Association), o UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade
Law) e a OEA (Organização dos Estados Americanos).
Como exemplo de produção de tais sínteses, podemos citar as Leis
Uniformes de Genebra sobre letras de câmbio e promissórias (1930) e a sobre
cheques (1931), os Incoterms, a lei modelo de arbitragem da UNCITRAL, a
Convenção Internacional sobre compra e venda de Viena (1980). Além desses
trabalhos, cumpre se destacar os importantes trabalhos sobre comércio
internacional sintetizado pelo UNIDROIT nos “Princípios dos Contratos
Internacionais”; pela OEA, elaborado na Convenção Interamericana sobre o Direito
Aplicável aos Contratos Internacionais (CIDIP V, Mexico 1994); e pela Câmara de
Comércio Internacional (ICC), na edição dos Incoterms (International Comercial
Terms).
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Os princípios do UNIDROIT refletem a tendência atual de se criar um
direito transnacional característico das relações internacionais, desvinculadas de
um ordenamento nacional em particular, constituindo uma fonte não-legislativa de
direito uniforme dos contratos internacionais. Seu objetivo é capacitar os agentes
do comércio internacional de normas uniformes aplicáveis aos vários aspectos da
relação contratual, tais como a formação, validade, interpretação, execução (e
inexecução) dos contratos, compensação, a cessão de créditos, dívidas e contratos,
e os prazos de prescrição. Essas normas possuem flexibilidade suficiente para
servir aos contratantes em vários contextos, ajudando os a superar as
desconfianças que existem face ao desconhecimento do ordenamento jurídico da
parte contrária no negócio.
Estes princípios já obtiveram aceitação por um expressivo número de
autoridades doutrinárias, legislativas, judiciárias e arbitrais, sendo que sua
integração ao direito do comércio internacional continua a se fazer de maneira
crescente e consistente. Pode-se afirmar, inclusive, que constituem princípios
gerais do direito contratual, e, eventualmente, serem considerados como fonte
formal do direito e elemento integrante da lex mercatoria.
Já a idéia de criação do Incoterms, editados pela ICC, foi a de se
estabelecerem regras para o comércio internacional, padronizando os termos
utilizados no comércio internacional, definindo os deveres e obrigações assumidos
pelo importador e pelo exportador, diminuindo os problemas de interpretação das
condições acordadas, aumentando-se a segurança e efetividade na realização dos
negócios internacionais (TORRANO, 2004, p. 269).
Por fim, com relação à Convenção Interamericana sobre o Direito
Aplicável aos Contratos Internacionais (CIDIP V, México 1994), o grande avanço
dessa convenção foi a possibilidade de se escolher para reger um contrato um
outro direito estatal diverso daqueles ao qual as partes estariam vinculadas, bem
como de um conjunto de princípios (como do UNIDROIT) e até mesmo da lex
mercatoria. Segundo Ronald Herbert (1994, apud ARAÚJO, 2004, p. 192), tal
amplitude de opções decorreu do temor de que qualquer limitação permitisse a
um juiz de um determinado caso desvirtuar o sentido original da faculdade das
partes, o que talvez impossibilitaria a escolha de uma lei de regência do contrato
mais moderna e adequada à questão.
Verifica-se que nesta convenção por vezes aparece o conceito da lex
mercatoria, podendo se entender que se trata de um aceitação convencional de uma
normatividade material, no sentido atualmente aceito pelo Direito Internacional
Privado, o que tem incentivado a diversos comentaristas a incluírem a lex
mercatoria como fonte jurídica, sendo esse um dos maiores avanços obtidos por esta
convenção.
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1.1. Nova lex mercatoria
Segundo os defensores da lex mercatoria, esta fora um corpo uniforme de
direito mercantil existente entre os séculos IX e XVI, em que sua aplicação era
realizada por cortes privadas, especializada em litígios comerciais. Essa lex
mercatoria medieval ao lado do jus gentium romano seriam os antecedentes da
moderna lex mercatoria.
Conforme já dito acima, a internacionalização decorrente das trocas
comerciais com o aumento expressivo de seu volume, fez com que as empresas
necessitassem cada vez mais legitimar e ver reconhecidas suas práticas e costumes
utilizadas pelos comerciantes em suas relações comerciais, tendo surgido algumas
obras codificadoras destes, editados por organismos como a “A Comissão das
Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional” (United Nations
Commission on International Trade Law – UNCITRAL) e a “Câmara de Comércio
Internacional” (International Chamber of Commerce – ICC). Além das obras
codificadas destes organismos, face aos litígios oriundos de tais relações
internacionais e resolvidos mediante a arbitragem, também surgiu uma
jurisprudência de tais tribunais, que reconheceu a existência de certos usos e
costumes do comércio internacional, revelando princípios gerais do direito que lhe
são específicos (GAMA JÚNIOR, 2006, p. 232).
Segundo Goldman (1964 apud FIORATI, 2004, p. 19) a lex mercatoria
seria um conjunto de princípios e regras costumeiros, referidos espontaneamente
ou elaborados no quadro do comércio internacional sem referência a um sistema
particular de lei nacional.
Há posicionamentos em desfavor ao reconhecimento dessa lex
mercatoria, com a justificativa de que suas fontes são incertas, com elementos cuja
determinação jurídica é imprecisa, seja pelo reduzido grau de generalidade ou em
razão de sua fluidez no tempo e no espaço, tornando-se impossível se estabelecer
com segurança seu conteúdo e objetivos. Por fim, seus opositores afirmam que seu
reconhecimento seria um ato intolerável à soberania dos Estados e à democracia.
Entretanto, Goldman destaca o papel das regras transnacionais, que
foram criadas especificamente para as situações internacionais, bem como a
importância dos usos codificados, condições gerais, convenções internacionais e
estatutos de corporações internacionais como fontes formais do direito do
comércio internacional, pois afirma que estes possuem generalidade e efetividade
suficiente, e emanando de autoridade legítima. A força que vincula e se origina
destas normas seria decorrente de sua própria autoridade (e não da autoridade
jurídica estatal), possibilitando o surgimento de um sistema autônomo (de
contratos), sem uma lei nacional que os sujeitassem. Assim, este autor considerava
os usos e costumes como fonte formal do direito do comércio internacional,
independente de sua aceitação pelas partes.
Nesta mesma linha de raciocínio, François Rigaux (1992 apud GAMA
JÚNIOR, 2006, p. 236), considerando a lex mercatoria à luz do pluralismo jurídico,
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afirma que as relações comerciais internacionais tem lugar num plano
transnacional, onde operam poderosas empresas, onde nem o direito internacional
público ou os direitos nacionais com suas normas de direito internacional privado
possuem força regulatória significativa, existindo um espaço onde a autoregulação poderia nascer, em que as partes podem evitar a aplicação das normas
imperativas do direito nacional e as incertezas que resultam dos conflitos de lei,
elegendo o direito aplicável e a via arbitral como meio de solução de litígios.
Todavia, para esse autor, embora a lex mercatoria possa ser considerado
um sistema jurídico, este encontra-se incompleto, pois pairam dúvidas sobre a
qualidade de fonte formal dos usos comerciais e dos princípios gerais de direito,
motivo pelo qual devem ser aplicados não por si mesmos, mas através do direito
aplicável à relação jurídica.
Assim, na conclusão de Fiorati (2004, p. 26), a lex mercatoria é
consubstanciada como um conjunto de regras costumeiras, compostas por usos e
princípios, de direito material (e não por regras de conflito de leis no espaço) que
surgem espontaneamente, durante as atividades do comércio internacional, ou que
são elaboradas pela jurisprudência arbitral, quando, pela interpretação alargada,
aplicam esses costumes à solução de conflitos que envolvem a matéria do comércio
internacional. Ao que parece, essa definição segue a mesma linha de Pereznieto
Castro, que afirma que a lex mercatoria é um direito composto das regras, usos,
costumes e práticas comerciais sem que necessariamente hajam sido geradas por
um ente estatal (PEREZNIETO CASTRO, 1994).
1.2 Normas conflituais (ou indiretas) brasileiras à respeito da legislação aplicável aos
contratos internacionais
Conforme exposto na introdução, há um intenso investimento por parte
do empresariado e governo brasileiros no sentido de aumentar as exportações
brasileiras, como forma de incremento da economia nacional, aproveitando-se das
decisões favoráveis junto à Organização Mundial do Comércio, bem como de seu
papel de líder no processo de integração do Mercosul e sua persistente atuação em
conseguir um assento permanente no Conselho de Segurança nas Nações Unidas.
Não obstante tal contexto atual, o Brasil ainda mantém uma legislação
interna que não se adapta aos seus propósitos de inserir-se ativamente no comércio
internacional, o que, inclusive, vai contra a tendência de globalização de mercados.
Sobre esse cenário global, Fiorati (2004, grifo nosso) salienta que:
No final do século XX e início deste século, com a transformação do
mercado nacional, que deixa de ser isolado e torna-se interdependente,
surge um mercado global e surgem também as megaempresas conhecidas
como multinacionais ou transnacionais, que se transformaram em
importantes atrizes do cenário econômico global. A globalização pode ser
caracterizada como um processo em que capitais e tecnologia privados,
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cujos titulares são grandes corporações empresariais transnacionais,
circulam em todo o globo, independente das fronteiras nacionais. (g.n.)
Ora, é necessário que um país que deseja participar ativamente nesse
cenário mundial global possua uma legislação moderna capaz de solucionar
eficazmente, de forma célere e ágil, os conflitos porventura surgidos entre
empresas multinacionais que buscaram direcionar seus investimentos aqui
(capitais e tecnologias), e empresas brasileiras, decorrentes de contratos firmados
em nosso país. Tal legislação deve estimular o comércio internacional de forma
segura, sem impor barreiras protecionistas, tais como a aplicação impositiva e a
todo custo de sua legislação, sempre que possível. Pelo contrário, deve possibilitar
às partes a escolha da legislação mais adequada e moderna a ser aplicada ao
contrato.
A particularidade do Direito Internacional Privado está no fato de ser
um “direito do direito”, um sobredireito que regula os negócios das pessoas
privadas que atuam na esfera internacional. É necessário, dessa forma, que todos
os ordenamentos jurídicos possuam regras que determinem as normas a serem
aplicadas nas situações conectadas a mais de um sistema jurídico (as chamadas
regras de conexão ou conflituais). Essas regras regulam as situações em que as
relações jurídicas extrapolem as fronteiras de um determinado Estado, e que geram
o chamado conflito de leis no espaço, solucionado pelo Direito Internacional
Privado.
O método conflitual é o utilizado pelo Direito Internacional Privado dos
países da Europa e da América Latina e consiste na designação da lei aplicável
através da utilização da norma indireta (regras conflituais), não se traduzindo tais
normas no direito material a ser aplicado para a lide causada pelo
descumprimento de alguma cláusula contratual, mas apenas indicando qual o
ordenamento jurídico de direito material a ser aplicado.
Atualmente, o artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil disciplina
a forma de se resolver os conflitos de leis aplicáveis nas relações multiconectadas, o
qual assim preceitua:
Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em
que se constituírem.
§1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de
forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei
estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em
que residir o proponente.
Verifica-se no dispositivo em epígrafe que o ordenamento brasileiro não
possibilita a aplicação do princípio da autonomia da vontade nos contratos
internacionais realizados com o Brasil. Este princípio dá às partes a possibilidade
de escolher livremente, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus
interesses da maneira que lhes convier, principalmente com relação à escolha da
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legislação aplicável ao contrato, suscitando efeitos que serão tutelados pela ordem
jurídica. Todavia, no atual sistema brasileiro de resolução de conflitos de lei no
espaço (Direito Internacional Privado), se aplica ao contrato a lei do local de
celebração do contrato. Nesse sentido, Diniz (1997, p. 256) afirma que
A lex loci actus ou o ius loci contractus regula, portanto, a obrigação, mesmo
se for condicional, quanto à forma externa ou extrínseca, que se sujeitará,
então, às normas do país em que se constituir, pouco importando o local
em que se verificar a condição. Assim sendo, o ato constituído no exterior
terá eficácia no Brasil, se for atendida a forma do lugar de sua celebração.
Não há como contestar que a forma dos atos e negócios jurídicos regula-se
pela lei do lugar em que são praticados. Aplica-se, portanto, a lei do local
de constituição do ato negocial, que confere ius ad rem, ou seja, direito
pessoal que outorga um bem a uma pessoa, sempre, no que for atinente à
questão da forma extrínseca.
A questão da autonomia da vontade foi enfrentada de diversas formas
ao logo de sua existência, tendo sido inicialmente considerada como um problema
da teoria geral do direito. Pommier (1992 aput ARAÚJO, 2004, p. 49), afirma que
hoje há duas posições sobre o lugar reservado às partes na escolha da lei aplicável
ao contrato: a) os partidários da tese subjetivista, que defendem que a vontade
tem por finalidade descartar certas posições imperativas da lei que normalmente
seria aplicável; b) os partidários da tese objetivista, que defendem que a vontade
exerceria uma função de conexão, constituindo, na realidade, um indício de
localização da lei que teria sido eleita pelas partes para reger o contrato. Todavia,
nos tempos atuais, a discussão sobre a legitimação da autonomia da vontade teria
perdido seu atrativo em razão de que as convenções internacionais permitiram
expressamente às partes signatárias essa faculdade para a escolha da lei contratual.
Esses diplomas internacionais têm determinado paulatina modificação da
legislação interna da maioria dos países, permitindo-se expressamente a
autonomia.
Araújo (2004, p. 128), concluindo sua pesquisa a respeito da
possibilidade da aplicação do princípio na jurisprudência brasileira, afirma que
Parece-nos que da análise dos julgados encontrados, apesar da ocorrência
de modificações na Lei de Introdução, com relação às regras de 1916, os
tribunais continuaram tratando da matéria exatamente como antes de
1942. Apesar da regra geral brasileira ser a lex loci contractus, ou seja, a do
local da constituição do contrato, a regra relativa à execução tem tido
preponderância em nossa jurisprudência, a partir da interpretação de que
à lei do local da constituição somam-se as exigências da lei de sua
execução. E como efetivamente é mais comum ocorrerem litígios no local
de sua execução, por ser este quase sempre o lugar onde o devedor tem
seu domicílio, bens e estabelecimento comercial, podendo mais facilmente
honrar seus compromissos, a lei brasileira é sempre invariavelmente a lei
aplicável.
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Não obstante a impossibilidade de aplicação do princípio da autonomia
da vontade nos contratos firmados com empresas brasileiras, nem por isso os
contratos celebrados aqui no Brasil deixam de aplicá-lo. Neste sentido, Haddad
(2004, p. 227) afirma que
D eix and o um pouc o a t eor ia d e lad o e par t ind o par a a
pr át ic a, há q ue se fr isar q ue é ex t r emament e c omum no d iaa-d ia d os agent es d o c omér c io int er nac ional, inc lusive os
br asileir os, a submissão d e seus c ont r at os à lei est r angeir a,
ind epend ent e d o c ont r at o em q uest ão c ont er ou não c láusu la
ar bit r al, passand o t ais agent es ao lar go d as d isc ussões
t eór ic as ac ima avent ad as.
Todavia, diante do posicionamento atual da jurisprudência brasileira, é
importante se ressaltar que aos contratos aqui firmados não poderão ser aplicados
o princípio da autonomia da vontade, valendo as regras atuais de Direito
Internacional Privado estabelecidas no Artigo 9º da Lei de Introdução ao Código
Civil, ainda vigente.
2. Resolução de conflitos decorrentes de contratos internacionais na jurisdição
estatal e em sede de arbitragem
2.1 O processo civil internacional
Segundo Almeida (2002, p. 257), o Processo Civil Internacional tem por
objeto as situações civis com contatos internacionais. Dessa forma, trataria desde a
regulação dos conflitos internacionais de jurisdição até a determinação de
condições para o reconhecimento e execução das sentenças estrangeiras, bem como
da realização de atos processuais do interesse de outra jurisdição (cooperação
jurídica internacional). Característica desse ramo do direito, “apesar de sua
denominação ‘internacional’, é constituir uma parte do direito interno de um
determinado Estado” (ARAÚJO, 2006, p. 205), sendo que o termo “internacional”
seria um dado do problema e não sua origem, bastando que a situação jurídica
tenha um fator (ou elemento) internacional.
Nossa legislação a respeito do Processo Civil em situações que
envolvam tais elementos de estraneidade, preceitua que a lei estrangeira não pode
determinar qual a forma de processo a ser seguida em face de um direito violado
no exterior, se provocada a jurisdição brasileira para resolução da controvérsia,
sendo as leis brasileiras as que indicam como agir em juízo. Neste sentido, Fux
(2005, p. 22) leciona que
O direito brasileiro não é permissivo neste tema. E a razão é simples:
jurisdição é exercício de soberania e esta regula-se pela lei do Estado que a
engendra. A função jurisdicional deve ser prestada segundo os cânones
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do país judicante. A territorialidade, portanto, é a regra em matéria de
jurisdição, ação e processo. No primeiro aspecto, a lei brasileira faz
concessões para admitir uma “competência internacional concorrente”
para algumas causas, mas, mesmo assim, não reconhece a litispendência
(artigos 88 e 90 do CPC).
Neste mesmo sentido, Araújo (2006, p. 209) afirma que
A jurisdição é um dos elementos da soberania do Estado, e só a este
compete determiná-la. No Brasil, é regulada pela Constituição. No plano
internacional constitui princípio assente que ao Estado, na esfera de sua
jurisdição, cabe determinar a competência dos tribunais, assim como sua
organização, as formas de processo, a execução das sentenças e os
recursos contra as suas decisões.
Assim, uma vez que a jurisdição é algo inerente ao exercício da
soberania estatal, invariavelmente, nos casos em que a parte busque a solução
estatal brasileira para a resolução de seu conflito em decorrência de
descumprimento ou inobservância de cláusula contratual, a lei processual
aplicável na solução do conflito será a brasileira, em detrimento de qualquer outra.
Ultrapassado essa questão, é importante se definir que, para se invocar a
jurisdição estatal é necessário definir o foro competente para apreciar e julgar o
conflito decorrente do contrato internacional.
Cabe ao Estado definir o conteúdo, a extensão e os contornos do poder
jurisdicional antes de cedê-lo aos órgãos que o exercerão, em cotejo ao poder
jurisdicional de outros Estados que compõem a comunidade internacional,
resguardando sua soberania (atributo essencial ao seu pleno funcionamento,
consistindo em que, no âmbito de suas fronteiras, sua autoridade é incontrastável)
e impedindo a prolação de decisões sem autoridade, impossibilitadas de serem
exeqüíveis em território alienígena (BARROS, 2002).
Essa é a razão pela qual nosso Código de Processo Civil regula em seus
artigos 88 e 89, respectivamente, as hipóteses de competência concorrente e
exclusiva. As situações elencadas no artigo 88, CPC, embora seja de competência
dos órgãos jurisdicionais brasileiros, podem também ser decididas por jurisdição
estrangeira, não significando a ocorrência da litispendência (art. 90, CPC), sendo
que tais decisões produzirão efeito somente após sua homologação pelo Supremo
Tribunal Federal (art. 102, I, h, CF). Neste sentido, Araújo (2006, p. 222) afirma que
“Nesses casos, a norma nacional não exclui a jurisdição de outros Estados, mas
também não abdica de sua competência”. Por esse motivo, também afirma que
No entanto, se a ação no exterior iniciar-se simultaneamente a do
território nacional, como não há litispendência internacional, a justiça
brasileira dar-se-á por competente, independentemente do que venha a
ocorrer na justiça estrangeira. A decisão estrangeira não poderá ser
homologada depois de resolvida a questão no foro brasileiro, porque a
proposição da ação perante juiz estrangeiro concorrentemente competente
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não prorroga a sua competência, nem previne a competência do juiz
nacional. (ARAÚJO, 2006, p. 226)
De forma contrária, as matérias elencadas no artigo 89, CPC, somente
poderão ser decididas por autoridade judiciária brasileira, sendo de sua
competência exclusiva, incabível de homologação pelo STF, com escopo de realizar
sua execução.
2.2 Eleição do foro competente e determinação da legislação material aplicável
Uma das discussões mais corriqueiras na atualidade é a questão da
incorporação do princípio da autonomia da vontade nos contratos internacionais,
permitindo que as partes escolham a lei que regerá a avença, independente de
elementos de conexão. Todavia, a eleição do foro nos contratos internacionais não
se confunde com essa questão, embora seja tendencioso se aplicar a lei do foro na
resolução dos conflitos nessas situações, conforme afirma Franceschini (2002, p.
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No Direito Internacional brasileiro vigente, embora ainda haja confusão
entre lei aplicável e foro, notadamente face a uma quase irresistível
tendência em favor da aplicação da lei do foro aos contratos
internacionais, fenômeno aliás também freqüente entre juízes alemães e
ingleses, como relembra Olé Lando, seja em face da complexidade e
dificuldade práticas que se antepõem à aplicação do Direito Privado
estrangeiro, seja em decorrência da relativamente pouca tradição dos
tribunais e juízes brasileiros no trato de questões de Direito Internacional
Privado em sede de contratos internacionais, os dois temas são
absolutamente distintos um do outro.
Neste diapasão, percebe-se claramente que, embora há muita confusão a
respeito, a possibilidade de se determinar a competência judiciária nos contratos
internacionais não se identifica com a questão da lei aplicável. Conforme
preleciona Nardi (2002, p. 127, grifo nosso)
A escolha do foro para dirimir as questões de contrato internacional diz
com antecipar o problema de fixar o órgão jurisdicional mediador das
partes em eventual disputa, e não com as normas de Direito
disciplinadoras do conteúdo material da relação jurídica. O tema, pois é
de competência, matéria de Direito Processual, mais especificamente de
Direito Processual Internacional. Discute-se nesse campo sobre os modos
de fixação da competência internacional dos juízes, sem observar qual lei
seja aplicável, ainda que por escolha das partes envolvidas.
(...)
A questão tem fundo, portanto, no exercício jurisdicional de um Estado
soberano, que se arroga o monopólio jurisdicional, em confronto com a
vontade das partes contratantes de submeterem-se a outra jurisdição
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compatível com a primeira. Ou seja: as partes olvidam o foro decorrente
das normas propostas em abstrato pelo legislador de um dos Estados a
que está conectado o contrato, em favor de outro de sua escolha, sem que
disso resulte ofensa a qualquer dos ordenamentos jurídicos. (gn)
Percebe-se que a questão de eleição de foro é de competência judiciária e
pode ser convencionada livremente pelas partes para a solução de eventuais
conflitos decorrentes de contratos, sendo pacífica sua aceitação (diferentemente das
hipóteses do art. 89, CPC, onde a competência é exclusiva, impossibilitando a
eleição do foro). Todavia, na sua implementação pode ocorrer algumas
dificuldades, pois o problema somente surge quando as partes elegem um foro
estrangeiro e a justiça brasileira for competente (concorrentemente), de acordo com
as hipóteses ventiladas no artigo 88, CPC. Araújo (2004, p. 277) afirma que, em
razão das diversas posições tomadas pelos tribunais brasileiros, “Se a ação for
proposta no Brasil, e a parte ré opor uma exceção de competência, por força da
cláusula de eleição de foro, o julgamento poderá ter desfecho imprevisível”.
Afirma ainda que
E m send o c ompet ent e o juízo br asileir o, aind a q ue a
c láusula pac t uad a r emet esse a c ausa a um juízo aliení gena,
se a mesma for pr opost a no B r asil, é pr ovável q ue o ju iz
br asileir o se julg ue c ompet ent e. Tod avia, esse ent end ime nt o
não é pac ífic o.
O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº
251.38/RJ enfrentou caso interessante de se citar a respeito da escolha do foro pelas
partes. No recurso, as recorrentes eram duas seguradoras dos Estados Unidos que
haviam emitido um “perfomance bond” (contrato de seguro de garantia de
execução), afirmando que este era um contrato autônomo em relação ao garantido,
prevalecendo a sua eleição de foro. O acórdão recorrido havia sido proferido no
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, decidindo no sentido de que “o ‘perfomance
bond’ é dependente do contrato de construção nele integrando-se como um pacto
acessório”. Afirmou também que “o ato não é apenas aquele praticado no Brasil,
mas também aquele destinado a aqui produzir eficácia” e que “qualquer
convenção entre as partes não tem força para obstaculizar o ingresso nos tribunais
brasileiros pelos interessados”.
Ao decidir, o STJ firmou entendimento que, uma vez que a obrigação
principal deveria ser cumprida aqui, nos termos do art. 88, II, CPC, haveria
competência internacional concorrente da autoridade judiciária brasileira, que não
é suscetível de ser arredada pela vontade das partes, pois é “indiferente que se
tenha ajuizado ação em país estrangeiro, que seja idêntica a outra que aqui
tramite”, pois haveria incidência do art. 90 do CPC.
Deste modo, percebe-se que a cláusula eletiva de foro, na hipótese de
competência concorrente é válida, porém, segundo a jurisprudência pátria, ela é
ineficaz, pois não consegue afastar a jurisdição brasileira, não a impedindo de
13
apreciar a matéria. Neste sentido, Almeida (2002, p. 301) salienta que tal
posicionamento “acaba dando caráter de exclusividade não só à competência
exclusiva (art. 89 do CPC), mas também à competência concorrente (art. 88 do CPC),
tornando inócua a distinção entre uma e outra espécies de competência
internacional”.
Assim, qualquer contrato firmado com uma empresa brasileira, que se
enquadre nas hipóteses elencadas no art. 88 do CPC, terá a justiça brasileira com
competência concorrente para dirimir seus litígios.
2.3 Arbitragem na resolução de conflitos decorrentes de contratos internacionais
A Lei 9307/96 modificou completamente a sistemática da arbitragem
realizada no Brasil, na busca de se valorizar a celeridade e simplicidade, essenciais
nas relações comerciais. Sobre os benefícios da arbitragem, Amaral (2004, p. 338)
afirma que
A arbitragem traz inúmeras vantagens à solução de litígios
comparativamente aos tribunais judiciais, especialmente em função da
prevalência da autonomia da vontade das partes, da rapidez, da maior
especialização do árbitro nas questões levadas à sua apreciação, do (em
tese) menor custo e também da possibilidade de ser mantido o sigilo da
questão em debate. Este aspecto da confidencialidade é de especial
interesse em matérias da órbita comercial, de família e mesmo trabalhista.
Tendo em vista que o árbitro (ou corte arbitral) deverá ser escolhido livre
e responsavelmente pelas partes, assim como modelada a estrutura
procedimental a ser utilizada, a arbitragem é um instituto extremamente
democrático e legítimo. A economia na arbitragem, por sua vez, não se dá
somente para as partes, mas para toda a sociedade, que não vê
mobilizado o aparato judiciário estatal para solução de controvérsias
patrimoniais limitadas e particulares.
Todavia, o mesmo autor adverte que há desvantagens no procedimento
arbitral que devem ser consideradas, tais como: a impossibilidade de se atacar o
mérito da sentença arbitral; o raro conhecimento jurídico dos árbitros, os quais,
embora sejam experts em suas áreas, podem exarar sentenças eivadas de vícios, que
podem ser declaradas como nulas posteriormente, de onde ser percebe a
necessidade evidente de profissional da área jurídica com experiência na lei de
arbitragem.
Outro fato destacado pelo autor é que, embora a arbitragem seja
procedimento que substitua a jurisdição estatal com relação ao processo de
conhecimento, não há como executar a sentença fora dela. Assim, a sentença
arbitral, embora seja título executivo (art. 475-N, IV, CPC), deverá ser executada no
Poder Judiciário, se sujeitando a todas as medidas protelatórias deste em sede de
execução.
14
A arbitragem poderá ser nacional ou internacional, não havendo
diferença essencial entre ambas, pois são disciplinadas pelo mesmo regime
jurídico, não definindo os contornos do que seria a arbitragem internacional.
Araújo (2004, p. 320, grifo nosso) define que para que a arbitragem seja
internacional, basta
(. . . ) a ar bit r agem envolver relaç ão ju ríd ic a s u b jetivamen te
in tern ac ion al – ou seja, t er par t es d omic iliad as em países
d iver sos –, ou c ont er al gum e lement o objet ivo d e
est r aneid ad e, ist o é, o loc al d e sua c onst it uiç ão, d o
c umpr iment o d a obr igaç ão, et c ”
Todavia, de acordo com o artigo 34 da Lei 9307/96, a sentença proferida
por juízo arbitral com sede no Brasil será sempre considerada nacional,
dispensando a homologação pelo Supremo Tribunal Federal, diferentemente da
proferida no estrangeiro, a qual sujeita-se à homologação por aquele tribunal, para
que adquira força executiva no país.
Vale dizer, é fundamental se determinar a nacionalidade da arbitragem
com base em seus elementos (nacionalidade ou domicílio das partes, o local de
cumprimento da obrigação ou o local onde o tribunal arbitral possui sede), a fim
de se identificar: a lei que regulará a arbitragem (pois será a desta nacionalidade), o
juízo estatal que poderá se manifestar a respeito do processo arbitral e o
procedimento a ser seguido para que a sentença seja executada.
2.4 A Convenção de Nova Iorque sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais
estrangeiras (Decreto 4311/2002)
Pode se afirmar que a arbitragem internacional no Brasil teve um
importante incentivo em julho de 2002 com a adesão incondicional pelo Brasil à
Convenção de Nova Iorque de 1958.
A inovação fica por conta do status que as sentenças arbitrais brasileiras
terão no exterior. Com a adesão, o Brasil passa a ser um local confiável e atraente
para arbitragens em que o objeto será a solução de questões decorrentes de
contratos multiconectados. O país passa a ser ter um ordenamento jurídico
compatível com o interesse de toda a comunidade do comércio internacional, uma
vez que a sentença arbitral proferida no Brasil terá maior facilidade para
reconhecimento e execução nos países signatários da Convenção. Tal fato
demonstra a consolidação de uma postura em se adotar a arbitragem como solução
de controvérsias alternativa à jurisdição estatal.
O questionamento com relação à Convenção surge diante da extensão
do artigo III, que assim diz:
15
Cada Estado signatário reconhecerá as sentenças como obrigatórias e as
executará em conformidade com as regras de procedimento no qual a
sentença é invocada, de acordo com as condições estabelecidas nos artigos
que se seguem. Para fins de reconhecimento ou de execução das sentenças
às quais a presente Convenção se aplica, não serão impostas condições
substancialmente mais onerosas ou taxas ou cobranças mais altas do que
as impostas para o reconhecimento ou a execução de sentenças arbitrais
domésticas.
A dúvida entre os especialistas é a respeito dos efeitos do artigo III.
Magalhães (2003 apud ARAUJO, 2004, p. 332) afirma que, face a desnecessidade de
homologação das sentenças arbitrais internas pelo judiciário, o tratamento das
sentenças arbitrais estrangeiras deveria ser o mesmo, dispensando-se a
homologação pelo Supremo Tribunal Federal.
Porém, segundo Araújo (2004, p. 332), a homologação é necessária, pois
a convenção não dispõe de forma expressa sobre a necessidade ou não de um
procedimento para o reconhecimento das sentenças arbitrais estrangeiras, apenas
se limitando a estabelecer a regra geral (segundo a qual os laudos devem ser
reconhecidos), deixando a cargo do direito interno de cada país regular o
procedimento apropriado para que a norma geral seja cumprida. Neste sentido,
afirma que
Dar à segunda parte do artigo III da Convenção de Nova Iorque o
entendimento de que a homologação deixou de ser necessária é ir além do
que quis a Convenção, que se limitou a exprimir uma preocupação
genérica com as custas e tratamento das partes, buscando a isonomia.
Além disso, embora o sistema brasileiro de homologação de sentenças
estrangeiras não permita a revisão do mérito, o STF normalmente o faz para
verificar se não houve ofensa à ordem pública, aos bons costumes ou à soberania
nacional, onde concluímos que não há como prescindir da homologação das
sentenças estrangeiras junto àquele Tribunal.
2.5 O reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras após o advento da
Emenda Constitucional 45/2004
O STJ desde a EC 45/2004, passou a ser competente para apreciar a
homologação de sentenças estrangeiras, incluindo-se os laudos arbitrais estrangeiros e,
ao apreciar os pedidos de homologação de sentenças arbitrais estrangeiras, alinhou-se
ao consolidado sistema de delibação. Por isso, sua preocupação atual é a de analisar os
requisitos formais das decisões, sendo pacífico a não apreciação das questões que
dependem da análise do mérito da decisão a ser homologada, apesar das partes
solicitarem tais apreciações, muitas vezes, fundamentadas no argumento de que
homologação ofenderia à soberania nacional e à ordem pública.
16
Desde o momento em que a homologação de sentenças e laudos
arbitrais estrangeiros passou a ser de sua competência, o STJ demonstrou sua firme
posição em prol da arbitragem ao vincular suas decisões na análise dos requisitos
formais exigidos pela Lei 9307/96 e segundo a Resolução 9/2005. Houve a
preocupação de não discutir a relação de direito material subjacente à sentença
estrangeira. Essas decisões demonstram que a prática consolidada pelo STF
continua a ser utilizada pelo STJ, trazendo segurança e estabilidade às relações de
comércio internacional.
3. Possibilidade de escolha da lei aplicável em contratos internacionais firmados
no Brasil
3.1 O princípio da autonomia da vontade nos contratos internacionais. A CIDIP V
(Convenção Interamericana do México).
O conceito de vontade foi criado à partir da idéia de livre arbítrio, que,
debaixo do clima liberalista econômico e da Filosofia Kantiana, especialmente para
Savigny e Windscheid, deveria ser considerado como um direito subjetivo. Assim,
cada relação de direito é uma relação de pessoas determinada por uma regra de
direito, e, uma vez determinada essa regra, cada indivíduo possui uma esfera de
liberdade onde sua vontade predomina independente da vontade de outrem.
Com essas considerações, poderia se afirmar que o princípio da
autonomia da vontade é a possibilidade das partes de estipular livremente, por
acordo de vontades e da maneira que lhes convir, a disciplina de seus interesses,
suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica . O princípio envolve, a liberdade
de criação do contrato, de contratar ou não contratar, de escolher o outro
contraente e de fixar o conteúdo do contrato, sendo esta liberdade apenas limitada
pelas normas de ordem pública e pelos bons costumes.
Nesse sentido, STRENGER(2000, p. 66), afirma que
a autonomia da vontade como princípio deve ser sustentada não só como
um elemento da liberdade em geral, mas como suporte também da
liberdade jurídica, que é esse poder insuprimível no homem de criar por
um ato de vontade uma situação jurídica, desde que esse ato tenha objeto
lícito.
Mas no Direito Internacional Privado, o princípio da autonomia da
vontade tem menor amplitude, sendo que as partes terão liberdade de exercer
sua vontade apenas com relação à escolha da legislação à qual desejam
submeter sua convenção, sob reserva de respeitarem a ordem pública. Tal
princípio, assim, significa que as próprias partes podem escolher o direito
(material) aplicável, existindo como elemento de conexão a própria vontade
manifestada pelas partes, vinculada a um negócio jurídico de direito privado
17
com conexão internacional, afastando a vontade do legislador representada nas
regras conflituais de DIPr.
Esse princípio recebeu muita atenção na Convenção Interamericana
sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, aprovada na CIDIP-V,
organizada pela OEA e que ocorreu entre os dias 14 e 18 de março de 1994. Já em
seu projeto, a Comissão Jurídica Interamericana afirmou que
...não obstante as recentes tendências de abertura da economia, integração
econômica e uma maior interdependência comercial, a maioria das
legislações internas havia permanecido estática no que concernia à
regulação dos contratos internacionais. Podia se observar, ainda, que a
maioria dos países latino-americanos conservara as regras de conflito da
época dos Tratados de Montevidéu e de Bustamante. (ARAÚJO, 2004, p.
183).
Assim, tais países não atualizaram sua legislação relativa às regras
conflituais, em evidente atraso face às tendências que foram reconhecidas pelos
Estados Unidos, Canadá, pela Comunidade Européia e nos foros internacionais
(UNCITRAL e o UNIDROIT).
No projeto da convenção da CIDIP V, este era favorável pela adoção do
princípio da autonomia da vontade como fator principal de determinação da lei
aplicável ao contrato internacional e, na sua ausência, o critério dos vínculos mais
estreitos, com a teoria da prestação característica (art. 8º). Assim, pela Convenção,
conforme seu artigo 7º, é admitido o princípio da autonomia da vontade das partes
para a escolha do direito material aplicável a um contrato internacional, podendo
esta escolha ser expressa ou tácita.
Importante inovação foi implementada pela CIDIP-V, ao permitir ao
juiz a aplicação das regras da Lex Mercatoria ao contrato internacional,
independente do direito material aplicável ao contrato.
Porém, tal possibilidade não é ponto pacífico, pois para alguns
doutrinadores a questão da expressão loi na versão francesa (de forma contrária às
versões em português e espanhol, respectivamente direito e derecho), indicaria ser a
lei aplicável aquela que faz parte de um sistema jurídico (Arroyo apud ARAUJO,
2004, p. 193), não alcançando a lex mercatoria e os princípios do UNIDROIT, que
seriam inadequados para tratarem todos os aspectos de um contrato.
Entretanto, Araújo (2004, p. 194) afirma que
... o fato de as regras do UNIDROIT não poderem ser consideradas como
o conjunto aplicável como a lei do contrato não exclui sua utilização, em
face do que prescreve a convenção no seu artigo 10, quando agrega a lei
aplicável de um determinado direito às normas, costumes e princípios do
direito comercial internacional, nos casos pertinentes. O que a nosso ver
não é possível é a utilização dos Princípios como única fonte legislativa
a regular um contrato internacional. (grifamos)
18
Assim, a lex mercatoria e os princípios do UNIDROIT não poderiam de
forma isolada ser a lei material aplicável ao contrato internacional, mas atuariam
de forma supletiva à esta, pois traduzem os usos e costumes correntes na prática
do comércio internacional, satisfazendo às necessidades deste. Não obstante a
importância da convenção, os países do Mercosul não adotaram a CIDIP V até o
presente momento.
Outro ponto importante abordado na convenção foi o de que, tendo em
vista que o contrato internacional envolve uma situação jurídica complexa, que
compreende vários aspectos que não podem ser tratados conjuntamente, a escolha
da lei aplicável ao contrato tratará apenas no que diz respeito à sua substância e
efeitos. Trata-se do dépeçage, que significa o fracionamento pelo qual um contrato
ou uma instituição é dividida em diferentes partes, que serão, cada uma delas,
submetidas a leis diferentes.
Pode ocorrer em dois pontos: pelo próprio sistema de direito
internacional privado, onde a substância do contrato pode ser regulada por uma
lei, enquanto, por exemplo, a capacidade das partes ou a forma e execução poderá
ser regida por outra lei; ou pela própria autonomia da vontade das partes, que têm
a possibilidade de determinar mais de uma lei aplicável ao contrato. Neste, há um
desdobramento da noção da autonomia da vontade, pois além de escolher a lei
para contrato, poderão ainda fazer mais de uma escolha, em face da complexidade
de um determinado contrato multiconectado.
Em razão disto, o dépeçage ocorre exatamente porque a autonomia da
vontade das partes tem suas limitações, não podendo reger todos os aspectos do
contrato, sendo necessário que se faça uma decomposição do contrato em seus
vários elementos, para aplicar a cada uma de suas partes a lei pertinente.
A jurisprudência brasileira segue integralmente a legislação vigente, nas
raras oportunidades que se manifestou sobre o assunto. Há verdadeira a escassez
de julgados sobre a matéria, dificultando uma análise sobre a questão, não sendo
possível afirmar qual seria a posição hodiernamente, caso fosse submetido ao STF
um litígio envolvendo esta matéria, existindo apenas julgados antigos, que de certo
modo acabam por servir de norte para os magistrados.
No STF, destaca-se o acórdão proferido no julgamento do RE nº 93.131MG, de em 17/12/81, onde foi relator o Ministro Moreira Alves. Com muitas
citações doutrinárias e possuindo uma análise minuciosa sobre o caso concreto
levado à instância extraordinária, o acórdão deixa claro que o STF não reconhece o
princípio da autonomia da vontade na escolha do direito material aplicável.
Mesmo que nem todos os Ministros tenham se manifestado expressamente sobre a
matéria, aqueles que o fizeram, entre eles o eminente relator, afastaram por
completo o princípio da autonomia da vontade na escolha do direito material.
Porém, como já dito, não obstante se tratar de acórdão proferido há mais
de 20 anos e diante do fato de não haver outros julgados que tenham enfrentado a
matéria recentemente, este ainda serve de parâdigma acerca do posicionamento do
Judiciário brasileiro. Entretanto, com a publicação da CIDIP-V, com uma
19
interpretação sistemática ou até mesmo política, é possível que a mais Alta Corte
brasileira possa alterar o seu posicionamento, passando a aceitar o princípio da
autonomia da vontade na escolha do direito material.
3.2 A aplicação do princípio da autonomia da vontade mediante o artigo 2º da Lei nº
9307/1996
Uma vez que há verdadeira instabilidade com relação à aplicação do
princípio da autonomia da vontade e atenta à importância da questão, a Lei nº
9.307/1996, que dispõe sobre a arbitragem no Brasil, adiantou-se em relação a
LICC, determinando de forma expressa no art. 2º, § 2º, que as partes poderão
escolher livremente as regras de direito a serem aplicadas na arbitragem. Neste
sentido, Araújo (2004, p. 315) leciona que
A Lei 9.307/96 prestigiou, ainda, a autonomia da vontade das partes, de
tal sorte que aos contratantes foi conferida ampla liberdade de escolha das
normas aplicáveis, tanto ao procedimento, como ao fundo da causa,
inclusive a eleição dirigida aos usos e costumes do comércio
internacional. Em síntese, procurou modernizar o instituto da arbitragem,
conciliando a reticência historicamente verificada contra a arbitragem no
Brasil com a utilização de mecanismos eficazes de preservação e garantia
do procedimento. (grifo nosso).
Continuando, a autora também afirma que
...por conta do artigo 2º da Lei 9.307/96, as partes podem escolher a lei
aplicável à arbitragem, tanto interna quanto internacional, bem como as
regras processuais aplicáveis, expressando a plena aceitação da
autonomia da vontade na seara arbitral. De ressaltar que não há mais
diferença no ordenamento jurídico interno entre a obrigatoriedade da
cláusula arbitral e do compromisso, sendo possível, inclusive, compelir a
parte que oferecer resistência a participar da arbitragem através de ação
judicial de rito sumário. (ARAÚJO, 2004, p. 334).
Desta forma, caso as partes contratantes estejam vinculadas por uma
convenção de arbitragem, é aceitável a escolha do direito material que será
aplicado. É preciso se esclarecer que a lei de arbitragem brasileira não trouxe
novidade ao ordenamento jurídico brasileiro, mas somente resgatou o
posicionamento que a Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 já havia
sustentado, e que fora revogado pela entrada em vigência da atual LICC.
A Lei 9307/96 foi inspirada na Lei-Modelo da UNCITRAL3 e na
legislação espanhola (Ley 36, de 05 de dezembro de 1988), e seguiu a tendência
contemporânea, também consagrada nos regulamentos de arbitragem de
3
United Nations Commission on International Trade Law
20
importantes câmaras internacionais, de assegurar às partes o mais amplo exercício
da autonomia da vontade, conferindo-se ampla liberdade na eleição do direito
aplicável à arbitragem.
Assim, na hipótese de arbitragem internacional em que não houve
expressa autorização das partes, é permitido aos árbitros que fundamentem suas
decisões em normas jurídicas estranhas a qualquer ordenamento jurídico estatal,
ou seja, é permitido às partes a eleição do direito aplicável e não apenas da lei
aplicável, havendo a clara possibilidade da escolha recair sobre um sistema
transnacional (de caráter não-estatal).
O artigo 2º da Lei 9307/96 pode ser considerado uma verdadeira
revolução no direito internacional privado brasileiro, haja vista que a lei
expressamente confere validade e eficácia à eleição feita pelos contratantes, não
apenas em favor de um direito nacional ou tratado internacional, como também à
normas que constituem direito não-estatal (transnacional), como, por exemplo, os
Princípios do UNIDROIT, a lex mercatoria ou os princípios gerais do direito.
3.3 A reserva ao artigo 10 do Acordo de Arbitragem Comercial do Mercosul
Além de uma moderna lei interna de arbitragem, o Brasil vinculou-se a
relevantes instrumentos internacionais, tais como a Convenção Interamericana
sobre Arbitragem Comercial Internacional (Panamá, 1975); a Convenção
Interamericana sobre a Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais
Estrangeiros (Montevidéu, 1979); e a Convenção da ONU sobre o Reconhecimento
e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Nova York, 1958).
Recentemente, o Brasil também vinculou-se ao Acordo sobre
Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul (Buenos Aires, 1998), mediante o
Decreto 4719, publicado no Diário Oficial da União em 05 de junho de 2003, que
trata de inúmeras questões de grande importância em matéria de arbitragem,
como por exemplo: a validade da convenção arbitral, a sua autonomia em relação
ao contrato principal, a lei aplicável ao mérito da arbitragem (que foi objeto de
reserva), a lei aplicável ao processo arbitral, a competência concorrente do
Judiciário e do tribunal arbitral para a concessão de medidas cautelares e a fixação
da competência do foro da sede da arbitragem como o único competente para
apreciar a ação de nulidade do laudo.
Entretanto, o acordo foi aprovado com reserva ao seu artigo 10, que
prevê o critério de determinação da lei aplicável ao mérito da arbitragem. A regra
prevalecente no direito internacional é a da autonomia da vontade: as partes, que
optam por excluir suas controvérsias do âmbito do judiciário e submetê-las à
arbitragem também são livres para determinar a lei aplicável pelo tribunal arbitral,
apenas cabendo a este decidir a respeito no caso de silêncio das partes.
Se essa omissão das partes ocorresse perante a jurisdição estatal, a
autoridade competente para julgar a questão recorreria ao seu direito internacional
21
privado (regras conflituais) e, com base nas regras de conexão do foro,
determinaria a lei aplicável à hipótese. Contudo, não se pode utilizar na
arbitragem a mesma sistemática, já que o árbitro não dispõe de lex fori, e assim não
tem regras de conexão a que recorrer.
Além disso, a orientação estabelecida no acordo contraria a adotada
pelo artigo 2º da Lei de Arbitragem brasileira. A respeito deste, Araújo (2004, p.
344) teceu as seguintes considerações:
...o caminho seguido pelo Acordo não é o mesmo, na medida em que
indica a aplicação do método de DIPr para então chegar-se à lei
aplicável. Isso traria resultados indesejados, especialmente no caso
brasileiro, em que o artigo 9º da LICC não prevê a autonomia da vontade.
Seria um retrocesso em relação à Lei de Arbitragem, que modernizou a
legislação brasileira para incluir a autonomia da vontade de forma
expressa para a arbitragem, seja ela interna ou internacional.
Assim, seria de fato danoso voltar-se ao status quo ante à inclusão do
princípio da autonomia da vontade pela Lei de Arbitragem, se o Acordo fosse
entendido de forma restritiva. E seria um retrocesso se o artigo citado do Acordo
limitasse a liberdade alcançada, ao indicar como caminho o art. 9º da LICC
brasileira.
Assim, correta a reserva feita pelo Executivo, que suprimiu a menção
feita ao direito internacional privado, e assim o tribunal arbitral deve decidir a lide
aplicando a lei material que considerar cabível.
Conclusão
Uma vez que a política brasileira baseia-se no apoio à exportação como
uma das formas de desenvolvimento econômico e social, e as empresas que
decidem investir no comércio internacional enfrentam cada vez mais uma acirrada
competição, é necessário a formação de um contexto em que os negócios aqui
realizados ofereçam segurança jurídica às partes envolvidas.
Como base de tais negociações, os contratos internacionais firmados
com tais empresas frequentemente estão sujeitos à contatos com ordenamentos
jurídicos dos países das partes envolvidas.
A partir do que foi analisado ao longo do trabalho, pode-se visualizar
o quanto a arbitragem está influenciando a realidade brasileira em tais
negociações, na medida em que as peculiaridades do sistema conflitual
existente em nosso ordenamento (art. 9º da LICC) não atende às necessidades
de tais avenças, pois indica sempre a lex loci celebrationis como legislação à ser
aplicada. Tal posição vai contra a tendência verificada nas convenções
internacionais, que tem privilegiado o princípio da autonomia da vontade na
escolha da legislação aplicável.
22
Mantendo essa tendência, a Convenção do México criou um modelo de
solução de conflitos de leis no espaço oriundos de contratos internacionais de
comércio que adotou como critério de conexão a autonomia da vontade na escolha
da legislação aplicável, diversamente da maneira do regime de DIPr brasileiro.
Além disso, a convenção possui um método subsidiário, no caso de omissão das
partes em indicar o direito aplicável, baseado no critério dos “vínculos mais
estreitos”, com critérios múltiplos para definição do direito aplicável à forma
contratual, aceitando, ainda, o dépeçage, diversamente do ordenamento jurídico
brasileiro. Embora o Brasil tenha participado da V Convenção Interamericana
sobre Direito Internacional Privado, lamentavelmente não a ratificou até o presente
momento.
Entretanto, o Brasil deu um importante passo na modernização de sua
legislação a fim de se estabelecer a autonomia da vontade mediante a entrada em
vigência da Lei 9307/96 (Lei de Arbitragem), que possibilita às partes a decisão de
submeter o litígio ao juízo arbitral (mediante a cláusula ou compromisso arbitral),
a eleição do árbitro e, principalmente, a determinação do direito a ser utilizado
pelo árbitro na decisão do conflito.
Tal legislação caracteriza-se como um ressurgimento da teoria da
autonomia da vontade, segundo a qual o elemento volitivo é determinante da
formação de acordos e da previsão de seus efeitos. O revigoramento da arbitragem
nessa nova lei vem a exemplificar, ao lado do fortalecimento dos contratos, o
ressurgimento da autonomia da vontade no âmbito da justiça, resultado de idéias
liberais que embasam a atuação política do Estado. Dessa forma, se reconhece por
meio da arbitragem a oficialização das idéias liberalistas, que aí mostram sua face
jurídica, constituindo verdadeira alternativa para a segurança jurídica nas
negociações consubstanciadas nos contratos internacionais que aqui são firmados.
Embora a legislação brasileira possibilite a aplicação do princípio da
autonomia da vontade nos contratos internacionais firmados no Brasil mediante
cláusula arbitral, há verdadeiro consenso na doutrina brasileira com relação à
adoção de tal princípio no lugar da regra do art. 9º da LICC. Mesmo havendo
Projeto de Lei que tem como escopo substituir a atual LICC, é ponto pacífico que o
ideal seria incorporar na íntegra o texto da Convenção do México (CIDIP V),
ratificando-a e substituindo os dispositivos legais brasileiros referentes aos
conflitos de leis em matéria contratual.
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