NORMATIVIDADE DO PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO

NORMATIVIDADE DO PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL*
Luiz Augusto da Cunha Pereira
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,
com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a
proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL”.1
Da análise etimológica do vocábulo preâmbulo, constata-se que ele revela
“o que está na entrada”, “pórtico”, significando “algo que precede, que vem antes”,
sendo fruto da junção latina do prefixo pre e do verbo ambulare2. Possui como
finalidade, pois, ser a passagem, a entrada, o início do corpo constitucional,
trazendo uma síntese dos princípios agasalhados.
A análise histórica permite constatar que a Constituição dos Estados
Unidos, do ano de 1787, já possuía preâmbulo. Porém, maior relevância ele
adquiriu com a Constituição Francesa de 1946, uma vez que ela inicia seu
conteúdo com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.
Diversas outras constituições, conforme aponta Jorge Miranda, também abrem
seu corpo através do preâmbulo: Suíça (1874), Alemanha de Weimar (1919),
Irlanda (1937), Japão (1946), Grécia (1975), Espanha (1978), Peru (1979), antiga
Alemanha Ocidental (1949) e Alemanha Oriental (1968, com as emendas de 7 de
outubro de 1974), Polônia (1952), Bulgária (1971), Romênia (1975), Cuba (1976),
Nicarágua (1987), Moçambique (1978), São Tomé e Príncipe (1975), Cabo Verde
(1981).
No Brasil, todas as constituições foram precedidas de preâmbulo,
apresentando princípios fundamentais do ordenamento, destacando-se os das de
1
2
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Dicionário Silveira Bueno.
1824 e 1937, bastante extensos, exatamente na busca de exaurir os objetivos dos
constituintes3.
No tocante à força normativa do preâmbulo constitucional, as opiniões na
doutrina são divergentes. Dissentem autores nacionais e estrangeiros a propósito
do tema.
São três as principais vertentes teóricas sobre o assunto. A primeira admite
a igualdade entre o preâmbulo e demais normas constitucionais, o que se
denominou tese da eficácia idêntica4. Aderiram a essa vertente autores como
Carlos Ayres Britto, Walber Moura Agra, Tupinambá Nascimento, Pinto Ferreira.
A segunda, a tese da irrelevância jurídica, advoga a ausência de qualquer
comando cogente no preâmbulo, colocando-o como parte da política ou da história
e fora do direito. Atualmente, poucos são os doutrinadores que a sustentam,
mormente à vista de sua clara incongruência com o Direito Constitucional
Moderno.
A terceira intitula-se tese da relevância específica ou indireta, participando o
preâmbulo das características jurídicas da constituição, mas não se confundindo
com o articulado no seu corpo. Defendem-na Henry Campbell Black, Jorge
Miranda, Alexandre de Moraes, J.J. Gomes Canotilho.
Conforme se vê, inexiste convergência de concepções, pois a classificação
varia entre a normatividade absoluta, em par de igualdade com as demais normas
constitucionais, e a irrelevância para o Direito, despida de obrigatoriedade e
vinculação na aplicação.
Alinhamo-nos à primeira vertente, posicionamento também de Georges
Burdeau, Roger Pinto, Lafferrière, Schmitt, Nawiaski, Paolo Biscaretti di Ruffia,
Giese, que julgam possuir o preâmbulo constitucional força normativa em
igualdade com a própria constituição.5
3
Esclarece-se, contudo, que apenas a Emenda 01/69, para os que a vêem como constituição autônoma, não
teve preâmbulo, mas sim uma introdução com considerações técnicas.
4
Para o nome atribuído às teses, ver: BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5ª Edição. São
Paulo: Editora Saraiva, 2003, pág. 66. O referido autor, contudo, não nos remete à doutrina do
constitucionalista Jorge Miranda, a despeito do STF, pelo voto do Ministro Carlos Veloso na Adin 2.0765/AC, ter utilizado exatamente os mesmos nomes e tê-los atribuído ao jurista português.
5
Em sentido contrário defendem ainda Paulo Bonavides, Hans Kelsen, Vital Moreira, Celso Bastos, Ives
Gandra.
2
O incontestável caráter principiológico do preâmbulo adquiriu também
indubitável normatividade, assim como os demais princípios constitucionais, desde
o declínio do positivismo jurídico com seu formalismo e dogmatismo excessivos. O
retorno dos valores, finalidades e interesses, expressos em princípios, como vigas
mestras da convivência social, coadunam com o posicionamento ora defendido,
de plena normatividade dos princípios preambulares. O positivismo jurídico, a
despeito de ser a solução mais fácil para o intérprete, desconsidera dimensões
fundamentais e não encontra a essência do Direito.
Acreditamos que o preâmbulo da Constituição Federal, porquanto derivado
da mesma manifestação constituinte originária, dela faz parte e não se distingue
nem pela origem nem pelo conteúdo, possuindo, pois, normatividade semelhante
às demais normas principiológicas do corpo constitucional. Não há como negar
força de norma jurídica àquele texto que exatamente introduz e esteia as demais
normas constitucionais, sob pena de se dizer que estas últimas também não se
encontram entre as normas jurídicas.
Walber de Moura Agra, em seu Manual de Direito Constitucional, muito bem
expôs:
“O preâmbulo constitucional tem natureza jurídica definida, ou
seja, faz parte da Constituição, com força normativa, tendo ainda a
função de servir à interpretação das normas constitucionais
restantes. A conclusão mencionada se deve à tese defendida por
Pontes de Miranda de que na Constituição não existem palavras
inúteis. O preâmbulo concebe as diretrizes filosóficas e ideológicas
que serão confirmadas ao longo da Lei Maior.
Quem discorda dessa assertiva afirma que sua função é
meramente de cunho religioso, moral ou ideológico. Ora, ao longo do
Texto Constitucional vamos encontrando inúmeras premissas
religiosas, morais ou ideológicas, que não são destituídas de valia
jurídica, como, por exemplo, o de a pessoa ter acompanhamento
religioso em instituições civis e militares de internação coletiva , o
que sinaliza uma orientação de natureza religiosa.(...)
O preâmbulo, ao condensar os princípios que serão depois
explicitados, exerce uma influência determinante na interpretação
constitucional, funcionando como instrumento para manter a coesão
3
sistêmica da Carta Magna, evitando antinomias que acarretariam a
fragilidade da concretude normativa”.6
O Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto escreveu:
“A única parte da Constituição Positiva em que o Poder
Constituinte pode falar sobre si mesmo, pode se auto-referir, é o
preâmbulo de sua obra normativa. Aqui, sim, por se tratar de uma
ante-sala ou de um prefácio do corpo de dispositivos da Constituição,
é o espaço possível para o Poder Constituinte projetar, de fora para
dentro da Magna Carta, a diferença entre ele e o Poder Constituído.
É o momento, o momento certo, o único momento logicamente
possível para o povo dizer que se reuniu em Assembléia
Constituinte, assumiu sua natureza constituinte, como condição
lógica de elaboração constitucional.”7 (marcação no original)
Conforme dito, compreendemos que não há como negar valia jurídica às
diretrizes do preâmbulo sem correr o risco de esta negativa atingir todas as
normas constitucionais. Ademais, a justificativa de que o preâmbulo abarca
apenas indicações religiosas, morais e políticas não suporta ao argumento de que
a Constituição Federal, em si, possui normas do mesmo jaez e com normatividade
indiscutivelmente reconhecida.
Com relação ao entendimento de que o preâmbulo não possui
normatividade absoluta, mas serve como “elemento de interpretação e integração
dos diversos artigos que lhe seguem”8, não vemos como concordar. Inicialmente,
porque inexiste razão lógica ou jurídica para abrandar a normatividade do
preâmbulo. Além disso, se nos afigura impossível que o preâmbulo, se despido de
qualquer valia jurídica, possa ser elemento de interpretação ou integração da
Constituição Federal, que se embasa, assim como o próprio preâmbulo, muito
mais em princípios do que em regras. Como conceber que o pilar de interpretação,
o conjunto de princípios fundamentais, não seja normativo, mas atribua
normatividade às normas jurídicas constitucionais? Como é possível que o
balizador do “roteiro básico” constitucional não tenha valia jurídica? Existe um
contra-senso.
6
AGRA, Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002, pág.102/103.
7
BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, pág. 41.
8
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14ª edição. São Paulo: Atlas, 2003,pág. 49.
4
Acreditamos, pois, que os defensores desta teoria incidem em contradição,
uma vez que aceitam ser o preâmbulo proclamação de princípios, mas lhe retiram
o caráter de norma constitucional, não permitindo que prevaleça sobre texto
expresso da Constituição Federal. Eis algumas passagens que permitem
identificar a mencionada contradição:
“O preâmbulo, portanto, por não ser norma constitucional, não
poderá prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal, e
tampouco poderá ser paradigma comparativo para declaração de
inconstitucionalidade, porém, por traçar as diretrizes políticas,
filosóficas e ideológicas da Constituição, será uma de suas linhas
mestras interpretativas”.9
“O preâmbulo não é um conjunto de preceitos, mas de
princípios. Tais princípios exercem uma força centrípeta sobre as
demais normas da constituição, projetando sua relevância no nível
da interpretação. Não criam direitos nem deveres e só se prestam ao
mister interpretativo se tomados em seu conjunto, quando
comparado às demais normações constitucionais”.10
Pergunta-se: se o preâmbulo exatamente repete princípios consagrados na
Carta Magna, porque possui essa normatividade e o preâmbulo não? Qual a razão
da distinção se ambos são manifestações do Poder Constituinte? Poderia o
constituinte, a seu bel prazer, acrescentar na Constituição do país trecho
simplesmente e apenas “político”, que não adquirirá normatividade alguma?
Outros doutrinadores também expõem a contradição existente na tese de
ineficácia do preâmbulo. Paulino Jacques, por exemplo, afirma que “o preâmbulo
não tem força normativa, mas vale como informador da Constituição”. Já Sérgio
Luiz Souza Araújo concluiu que “todo o texto constitucional há de ser interpretado
em íntima conexão com as ideologias perfiladas no preâmbulo”. Reitera-se o
questionamento: como é possível que o informador da constituição, o perfilhador,
não tenha igual normatividade ao texto que informa, perfilha? Como é possível
que um texto normativo se embase em algo sem qualquer valia jurídica?
9
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14ª edição. São Paulo: Atlas, 2003, pág. 49.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, pág.
66.
10
5
Não coadunamos, pois, com os que entendem que o preâmbulo é mera
ideologia e fruto de conveniência política do constituinte. Acreditamos que se trata
de uma parte importantíssima da Constituição Federal, tão relevante como as
demais, abarcadora dos princípios fundamentais do Estado. O preâmbulo não se
resume a simples introdução literária. Ele é composto por normas constitucionais
autônomas, com relevância jurídica e normatividade, constituindo direitos e
deveres, devendo, pois, ser obedecido e respeitado. A norma jurídica que o
desrespeitar deve, desse modo, ser declarada inconstitucional.
O Supremo Tribunal Federal e a normatividade do preâmbulo
Após a Constituição Federal de 1988, os debates sobre a normatividade do
preâmbulo levaram o Supremo Tribunal Federal a enfrentar a questão no
julgamento na Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão n.º 2076-5, do
Estado do Acre 11.
A referida ação teve como requerente o Partido Social Liberal (PSL) e como
requerida a Assembléia Estadual do Estado do Acre que, quando da elaboração e
promulgação da Constituição Estadual, omitiu a súplica preambular da
Constituição Federal “sob a proteção de Deus”. Defendeu o partido, além de sua
legitimidade ativa, nos termos do art. 103, VIII da CF/88, e existência de ofensa ao
preâmbulo da Constituição Federal, assim como aos artigos 25, da própria Lei
Fundamental, e 11, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
O eminente Ministro Carlos Velloso, relator da ação, invocando os
ensinamentos do jurista mineiro Raul Machado Horta, elencou as normas que, a
seu ver, seriam fundamentais da Constituição Federal, como, por exemplo, as que
definem a forma republicana, a autonomia dos entes federados, o regime
11
EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS.
Constituição do Acre. I. - Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de reprodução
obrigatória na Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem
local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui
norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na
Constituição estadual, não tendo força normativa. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada
improcedente. ADI 2076 / AC – Relator: Min. VELLOSO Julgamento: 15/08/2000 Tribunal Pleno DJ
DATA-08-08-2003
6
democrático, o sistema representativo. Teceu considerações com base na
doutrina de Jorge Miranda, sobre as teorias acerca da normatividade do
preâmbulo constitucional, para concluir que o preâmbulo não se situa no campo
do Direito, mas no campo da política, não possuindo, pois, relevância jurídica.
Para o constitucionalista Jorge Miranda, o preâmbulo é a “proclamação
mais ou menos solene, mais ou menos significante, anteposta ao articulado
constitucional, não é componente necessário de qualquer Constituição, mas tão
somente um elemento natural de Constituições feitas em momentos de ruptura
histórica ou de grande transformação político-social” (Jorge Miranda, Estudos
sobre a Constituição, pág. 17, citado na ADI 2076-5/AC).
Algumas considerações são necessárias. Não entendemos a razão pela
qual o preâmbulo é visto como “mais ou menos solene, mais ou menos
significante” se também é fruto da Assembléia Constituinte e da vontade do povo.
De igual modo, vincular o preâmbulo à ruptura social não é razoável. Inicialmente,
porque, nem sempre, conforme a história tem demonstrado, as constituições são
frutos de ruptura social e os preâmbulos quase sempre estão presentes. Ademais,
a depender da compreensão do intérprete, pode-se chegar à conclusão que toda
Constituição é fruto ou leva à ruptura social e histórica, o que jogaria por terra toda
a vinculação realizada pelo constitucionalista português.
O julgamento pelo Supremo Tribunal Federal foi unânime, devendo-se
considerar que não participaram do julgamento o Ministro Gilmar Mendes,
impedido, e o Ministro Moreira Alves, ausente justificadamente. Proferiram votos
escritos, além do relator, os Ministros Marco Aurélio, reiterando o entendimento de
que o preâmbulo não integra a Constituição, e Sepúlveda Pertence, quem, a
nosso ver, deu melhor solução à lide.
Não se critica o entendimento do STF de que é dispensável na Constituição
Acreana a repetição da invocação de Deus, existente na Constituição Federal.
Mesmo porque, nos termos bem expostos pelo Ministro Sepúlveda Pertence, a
locução “sob a proteção de Deus” não é norma jurídica, independentemente de
onde esteja, quer no preâmbulo, quer na Constituição em si. Vale transcrever
parte do voto do julgador:
7
“(...) independentemente da douta análise que o eminente
Ministro-Relator procedeu sobre a natureza do preâmbulo das
constituições, tomado em seu conjunto, esta locução “sob a proteção
de Deus” não é norma jurídica, até porque não se teria a pretensão
de criar obrigação para a divindade invocada. Ele é uma afirmação
de fato – como afirmou Clemente Mariani, em 1946, na observação
recordada pelo eminente Ministro Celso de Mello – jactanciosa e
pretensiosa, talvez – de que a divindade estivesse preocupada com a
Constituição do Brasil. De tal modo, não sendo norma jurídica, nem
princípio constitucional, independentemente de onde esteja, não é
ela de reprodução compulsória pelos Estados-membros (...)”.
Conforme anteriormente mencionado, discordamos é do entendimento de
que o preâmbulo não possui força normativa. Filiamo-nos à teoria da eficácia
idêntica, pela qual o preâmbulo em nada se distingue da própria Constituição.
Resta flagrante no voto do Min. Carlos Velloso, com a devida vênia, o contrasenso da tese de ineficácia do preâmbulo:
“(...) O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra,
proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na
Carta: princípio do Estado Democrático de Direito, princípio
republicano, princípio dos direitos e garantias, etc. Esses princípios,
sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de
reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estadomembro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos ou não na
Constituição estadual, incidirão na ordem local (...)”.
Diante do exposto, criticamos o posicionamento assumido pelo Supremo
Tribunal Federal, pois entendemos que o correto, coerente e pacificador do Direito
Constitucional, além de respeitador do Poder Constituinte, seria reconhecer a
normatividade plena do preâmbulo constitucional.
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Luiz Augusto da Cunha Pereira - agosto 2.006
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