negócios nos eua guia prático para empresas brasileiras

Transcrição

NEGÓCIOS NOS EUA
GUIA PRÁTICO PARA
EMPRESAS BRASILEIRAS
ELABORADO POR
AARON N. WISE
Advogado, Member of
the New York State Bar
AARON N. WISE, ESQ., PARTNER
Gallet Dreyer & Berkey, LLP
Sociedade de Advogados
675 Third Avenue, 9th Floor
New York, New York 10017
Telefone:
+ (212) 935-3131
Telefax:
+ (212) 935-4514
E-mail:
[email protected]
Internet Website: www.gdblaw.com
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Aaron N. Wise © 2005
Todos os Direitos Reservados
Sobre o Autor
Aaron N. Wise é um dos sócios da Sociedade de Advogados Gallet Dreyer & Berkey, LLP, em
Nova Iorque. O Dr. Wise é especialista em várias áreas, nomeadamente em direito das
sociedades, direito comercial e dos contratos, fiscalidade, e em propriedade intelectual,
licenciado por várias universidades: “Boston College Law School”, “New York University Law
School” e Universidade de Paris (França). É frequentemente convidado para conferências nos
EUA e no estrangeiro e integra o Who’s Who in the World, Who’s Who in America e o Who’s
Who in American Law. Com um profundo conhecimento em algumas línguas, das quais se
destacam: alemão, francês, italiano, espanhol, português, russo e japonês. Estende a sua prática
forense ao direito do desporto, tanto a nível doméstico como internacional. É autor da obra
International Sports Law and Business (Kluwer Law International, The Hague and Cambridge,
Mass., 1997), recentemente publicada em vários volumes. Orador em vários seminários
realizados em diferentes países do mundo (ex., Europa, Latino-America, Asia) sobre o tema
“Negócios nos EUA” e “Direito no Desporto”. Aaron Wise possui larga experiência na
representação de latino-americanos e europeus relativamente a actividades desenvolvidas tanto
nos EUA como noutros países.
Serviços da Gallet Dreyer & Berkey, LLP
A Gallet Dreyer & Berkey, LLP (“GDB”), sediada na cidade de Nova Iorque, é essencialmente
uma sociedade de advogados com um leque diversificado de serviços jurídicos e fiscais e com
capacidade para dar resposta a clientes dentro e fora do território dos EUA em matéria jurídica e
fiscal. Alguns exemplos dos serviços prestados pela GDB:
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Investimento Directo nos EUA, incluindo aquisições e fusões, joint ventures,
estabelecimento de empresas e de unidades industriais ou fabris
Contratos
Direito Comercial
Direito e Contratos na área de Projectos de Construção e Engenharia
Imobiliário
Transferência de Tecnologia e Licenciamento
Propriedade Industrial e Intelectual
Direito e Contratos na área de Tecnologias de Informação
Direito Aduaneiro
Seguros e litígios com seguradoras
Vistos e Imigração
Direito Fiscal e Planeamento
Processos Jurídicos, Mediação e Arbitragem
Questões Patrimoniais
Direito do Desporto e das Actividades do Espectáculo
-1-
ÍNDICE
Parte I:
Objectivos
3
Parte II:
Contratos com Distribuidores e Agentes
4
Parte III:
Responsabilidade por Defeito do Produto
10
Parte IV:
Estabelecimento de uma Subsidiária nos EUA
12
Parte V:
Joint Ventures nos EUA
16
Parte VI:
Licenciamento, Transferência de Tecnologia
e Propriedade Intelectual nos EUA
19
Parte VII.
Aquisição Total ou Parcial de uma Empresa Norte-Americana
23
Parte VIII:
Vistos de Negócios para Cidadãos Brasileiros
25
Parte IX:
Erros frequentes
28
Anexo A:
Índice de “Guia do Empresário Brasileiro – Leis, Práticas de
Negócio e Tributação nos EUA”
32
Lista das outras publicações gratuitas do autor
33
Anexo B:
-2-
PARTE I
OBJECTIVOS
O objectivo principal deste Guia Prático é chamar a atenção do/a empresário/a
brasileilo(a) para determinados assuntos que são essenciais quando se pretende efectuar
negócios nos EUA. Este Guia dá apenas uma panorâmica geral e não pretende fornecer
informação detalhada. Munido com a informação aqui destacada, quem procura expandir a sua
actividade aos EUA fica precavido contra algumas armadilhas e avisado sobre os assuntos nos
quais deverá atentar.
O autor preparou igualmente um outro documento, mais extenso, que dedicou a todo o
empresariado português: “Guia do Empresário Brasileiro – Leis, Práticas de Negócio e
Tributação nos EUA”. Poderá solicitar uma cópia ao autor, sem qualquer custo. Este Guia, “A
Brazilian Business Person’s Guide to US Law-Business Practices-Taxation”, trata, de forma
mais extensa, tanto os assuntos aqui abordados como outros igualmente pertinentes. Para sua
conveniência, reproduz-se em anexo o Índice do mesmo.
E importante destacar que no momento em que esta publicação foi escrita, não existe um
tratado para evitar a dupla de tributação celebrado entre os EUA e Brazil (“convenção fiscal”).
Isso significa que em relação com transacções commerciais entre os dois paises, a planejamento
fiscal de antemaõ torna-se de particular importância. O Brazil tem concluido um número de
convenções fiscais com outros paises, por exemplo, o Canada. Pode ser possivel utilizar com
ventagem una destas convenções para fins da estruração e implementação de transacções de
Brazileiros com os EUA.
-3-
PARTE II
CONTRATOS COM DISTRIBUIDORES E AGENTES AMERICANOS
•
Produtos e Serviços. Assegure-se de que os seus produtos e mercadorias podem ser
importados legalmente nos EUA, que obedecem a todos os requisitos aduaneiros norteamericanos, às leis de importação que vigoram naquele país, que obteve todas as
autorizações e licenças necessárias para importar e comercializar os produtos e que toda a
documentação de importação e exportação está de acordo com a lei norte-americana.
Algumas destas recomendações aplicam-se igualmente aos serviços.
•
Marca; Outros Direitos de Propriedade Intelectual. Caso pretenda comercializar bens
e serviços nos EUA com uma determinada marca, slogan promocional, nome ou outra
designação distintiva, peça ao seu advogado americano que confirme, antes de mais, se
nenhum dos bens jurídicos que deseja registar viola outros já existentes. Pense muito
seriamente em obter protecção para os mesmos nos EUA. Isto aplica-se igualmente a
outros países da América, caso esteja a pensar comercializar lá os seus produtos e
serviços. Na sua essência, estas recomendações são válidas para todos os bens e valores
protegidos pela propriedade intelectual (patentes, copyrights, e design, por exemplo),
apesar dos procedimentos de registo serem diferentes, consoante o tipo e a natureza do
direito.
•
O Que Fazer e de Quem Preciso. Certifique-se que conhece as diferenças entre
“distribuidor”, “agente de vendas” e “representante comercial”. Decida cuidadosamente
sobre quem é que precisa para o mercado norte-americano.
•
Quantos preciso? Pondere criteriosamente sobre se precisa apenas de um distribuidor,
agente de vendas ou representante comercial ou se são necessários mais que um. Neste
caso, decida se vai dar a cada um deles exclusividade para uma área determinada dos
EUA ou se não vai impor limites. Como infelizmente não existe regra geral que se possa
aplicar a todos, pedir um bom estudo de mercado poderá ser muito bem um custo mais do
que justificado.
•
Diligências Prévias (Due Diligence). Investigue possíveis distribuidores, agentes de
vendas e representantes comerciais antes de se comprometer com eles. Deverá atentar em
várias matérias, tais como a sua situação jurídica, financeira, informações bancárias e
referências. O seu advogado nos EUA poderá obter informação valiosa a um custo
relativamente baixo. Há muitas empresas estrangeiras que se apressam a iniciar
actividades comerciais com parceiros norte-americanos sem sequer ter pedido uma “due
diligence” adequada. O resultado é muitas vezes desastroso.
•
Uma Decisão Crítica: A Iniciativa de Redigir. Compete-lhe a si, empresário/a
brasileiro(a), tomar sempre a iniciativa de redigir os contratos e a lista de termos e
condições básicas (que não tem carácter obrigatório). Nunca deixe o seu parceiro
americano tomar a iniciativa de apresentar o primeiro rascunho ou projecto de acordo ou
qualquer lista de termos e condições e insista para que seja ele a comentar o que já lhe
-4-
enviou. A iniciativa de redigir o contrato é um elemento crítico para chegar àquilo que é,
no seu ponto de vista, um contrato favorável. Lembre-se que o distribuidor, o “dealer”, o
agente de vendas e o representante comercial vão querer um contrato simples, que
contenha poucas obrigações, um prazo de duração longo, limitações muito severas quanto
aos seus direitos de resolução do contrato, poucos ou nenhuns objectivos comerciais a
atingir, condições de pagamento excelentes, ausência de garantias de pagamento e a
indicação que o foro para resolução de litígios seja não só “ao virar da esquina”, como
ainda em conformidade com as leis desse mesmo Estado norte-americano.
•
Importância de Contratos de Primeira Qualidade (First Class Contracts); Reduzir
Riscos de Acções em Tribunal.
É absolutamente fundamental solicitar a elaboração de “contratos de primeira qualidade”
com vista ao mercado norte-americano, pois tal contrato irá ajudá-lo/a a obter o que
pretende, a evitar “ciladas” e potenciais reivindicações e acções em tribunal. Além disso,
em caso de existir ou vir a existir uma acção em tribunal, um contrato que tenha sido
devidamente elaborado e assinado e que proteja os seus interesses, vai trazer-lhe
vantagens importantíssimas. Estes contratos são a sua primeira linha de defesa e uma das
principais armas de ataque. Nos EUA, há muitas acções em tribunal que resultam
principalmente de contratos deficientemente elaborados, celebrados oralmente ou através
de cartas, memorandos ou “de facto”, situação muito comum quando uma das partes não
é norte-americana. É sem dúvida muito mais sensato prever custos logo de início com
honorários legais, para obter contratos adequados e documentação necessária, do que
incorrer depois em custos e despesas que serão provavelmente muito mais avultadas (sem
contar, como é óbvio, com potenciais danos e prejuízos).
•
Lista de Termos e Condições Básicas (não tem carácter vinculativo).
Muitas vezes, faz todo o sentido iniciar as negociações formais com uma lista de termos e
condições básicas (não tem carácter obrigatório) e não de imediato com um rascunho do
contrato. Tal lista, que também pode ser designada por Carta de Intenções (letter of
intent), deverá ser preparada por si ou seus representantes, com aconselhamento jurídico.
Há vantagens tácticas e estratégicas muito importantes se começar desta maneira.
•
Lista Parcial dos Itens Importantes para o Contrato com Distribuidor ou “Dealer”.
Esta lista não pretende ser exaustiva nem os itens nela apresentados foram organizados
por ordem de importância.
1. Produtos Contratados: Devem estar claramente definidos. Se no decurso do
acordo, desenvolver/promover outros produtos, será que estes estão automaticamente
incluídos no contrato?
2. Zona de Comercialização; Direitos de Exclusividade e Não-Exclusividade: Estes
pontos deverão ficar expressos no contrato de forma a não suscitar dúvidas. Deverá
definir-se com clareza o que se entende por “venda realizada”, por “distribuidor” ou
por “dealer”, dentro de uma determinada zona territorial – território contratual. Se se
tratar de um território extenso (por exemplo, a totalidade do território dos EUA, ou os
EUA, o Canadá e o México, ou, até mesmo, uma zona mais extensiva), poderá querer
conceder direitos de exclusividade para parte do território e de não-exclusividade para
outras zonas. Poderá ainda, por exemplo, reservar determinados clientes dentro de
uma zona acordada apenas para vendas efectuadas directamente por si.
-5-
3. Vendas a um Tipo Específico de Clientes: Poderá limitar a comercialização dos
seus produtos pelo seu distribuidor e/ou “dealer” a um determinado tipo de clientes
(segmento industrial, por exemplo) ou a clientes que irão utilizar os seus produtos de
forma específica.
4. Sub-contratação ou Sub-nomeação: Será que o distribuidor ou “dealer” deverá ter
o direito de nomear sub-distribuidores ou “sub-dealers” e/ou agentes de vendas ou
representantes comerciais? Em caso afirmativo, pode fazê-lo sem o seu consentimento
prévio por escrito? Será que deve juntar o modelo de tal acordo ao contrato de
distribuição?
5. Comercialização Fora da Zona ou Fora do Âmbito Permitido: Estas questões
deverão estar cobertas pelo contrato. Existe, na jurisprudência norte-americana, a
possibilidade de o distribuidor ou o “dealer” poder proceder à comercialização fora da
zona que lhe foi atribuída, se o contrato não o proibir expressamente.
6. Duração: O contrato vai ter um período de duração específico (com ou sem opção
de renovação) ou indeterminado? Em qualquer dos casos, deverá sempre conter
cláusulas relativas à sua cessação.
Consulte adiante o ponto 19, relativo à cessação dos contratos.
7. Condições de Entrega: Deverão ficar estipuladas com clareza. Cabe-lhe a si
conhecer com exactidão as condições de entrega e que direitos e obrigações derivam
delas. Existem termos específicos (por exemplo, FOB, CIF, C&F) que acarretam
algumas consequências, excepto se as partes contratantes acordarem contratualmente
de forma diferente. Caso existam variações (quando o título ou risco de perda passa
para o comprador, por exemplo) deverão as mesmas ficar estipuladas no contrato.
8. Condições de Pagamento: Estipular com clareza a forma e o prazo de pagamento,
incluindo disposições sobre juros de mora. Se a liquidação (parcial ou total) for
efectuada por nota de crédito, os seus termos e condições deverão ser cuidadosamente
redigidos.
9. Garantias de Pagamento: Se efectuar as suas vendas a crédito, que garantias é que
vai receber? Um mecanismo recorrente nos EUA é o “security interest” (título de
garantia) que funciona basicamente como uma hipoteca sobre um imóvel e que lhe dá
a posição de credor sobre o “bem penhorado”. O bem penhorado poderá ser qualquer
activo não imobiliário (material ou imaterial) presente ou futuro do seu comprador.
10. Quotas Mínimas: Se conceder ao seu distribuidor ou “dealer” americano direitos
exclusivos ou quase exclusivos sobre o território total ou parcial dos EUA (ou
América do Norte), vai querer com certeza acordar com ele quotas mínimas, que caso
não sejam atingidas, poderão pôr termo ao acordo. Vistas as coisas do seu lado,
quotas mínimas de aquisição são muito melhores que quotas mínimas de vendas
(afinal é a si que o distribuidor ou “dealer” compra, vendendo depois aos clientes).
Por vezes, mesmo que o distribuidor ou “dealer” tenha somente direitos nãoexclusivos para o território, é desejável acordar valores mínimos. As quotas mínimas
só surtem efeito de tiverem sido redigidas adequadamente, cobrindo um número
extenso de pontos.
11. Verbas Destinadas a Campanhas Promocionais: Vai haver um orçamento mínimo
para promoção dos seus produtos no território concedido ao distribuidor? Quem vai
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contribuir com o quê (distribuidor/“dealer” ou fornecedor)? Obviamente, os tipos de
promoção autorizada deverão estar especificados no contrato.
12. Nome para Comercialização/Promoção: Regra geral, em qualquer promoção
realizada dentro da zona atribuída, é a marca de fabrico ou a comercial, bem como
quaisquer outras características distintivas (para simplificar: “Marca”) do fornecedor
que devem aparecer de forma destacada no produto e/ou na embalagem e não a marca
do distribuidor. Caso contrário, o fornecedor nunca chegará a obter reconhecimento
da marca no mercado e poderá perder clientes aquando do término do contrato. O
contrato deverá estipular de que maneira deverá ser feita a comercialização e conter
cláusulas de protecção.
13. Existências Adequadas: Vai obrigar o distribuidor ou negociante a manter um stock
de produtos e em caso afirmativo, em que quantidades?
14. Vendas à Consignação: A lei norte-americana permite vender à consignação.
Contudo, a experiência já nos ensinou que se trata de uma prática arriscada no que
toca a receber o pagamento, a recuperar os bens ou produtos e à tributação. Se é em
vendas à consignação que está a pensar, obtenha primeiro aconselhamento adequado
nos EUA.
15. Aceitação: Há por vezes acordos em que há maquinaria e equipamento envolvidos,
que podem ser revendidos pelo distribuidor nos EUA aos clientes, para depois serem
utilizados por eles nas fábricas. Neste tipo de acordos o cliente do distribuidor pede
normalmente para fazer um teste inicial e sujeita a aceitação a algumas condições e a
um teste final. Não se esqueça de incluir cláusulas contratuais que abranjam estes
pontos, incluindo parâmetros de aceitação.
16. Cláusulas que Reduzam a Responsabilidade do Fornecedor Brasileiro em Caso
de Defeito do Produto e Risco de Atrasos nas Entregas: Este género de cláusulas,
incluindo a especificação do limite de garantias do fornecedor sobre os produtos
contratados, merecem toda a sua atenção e tanto as negociações quanto a redacção a
dar deverão ser cuidadosamente preparadas. Consulte a Parte III sobre
Responsabilidade por Defeito do Produto.
17. Restrições de Concorrência para o Distribuidor ou Negociante: Algumas
restrições contratuais impostas aos distribuidores e “dealers” podem violar a lei norteamericana “Anti-Trust” (NT: legislação que tem por objecto a defesa da concorrência ou a
restrição do poder de monopólio). Tais restrições podem ser a fixação de preços, preços
mínimos, limitações territoriais, cláusulas não-concorrenciais, acordos de vendas
ligadas (NT: exemplo: um vendedor exige como condição para o fornecimento de um produto ou
serviço que o comprador lhe adquira um ou vários outros produtos ou serviços) ou outras
limitações. É absolutamente imperativo não só evitar a violação das leis “Anti-Trust”
como não dar hipótese a quaisquer alegações, uma vez que uma parte que alegue
prejuízos e intente uma acção em tribunal, pode, se tiver sucesso, recuperar não
apenas 3 vezes o valor dos prejuízos, como as custas do processo e os honorários
despendidos com o seu advogado. É precisamente através de uma redacção cuidadosa
do clausulado que o fornecedor brasileiro pode levar por diante os seus objectivos
comerciais e minimizar ao mesmo tempo quaisquer dos riscos apontados.
18. “Franchising”: A não ser que o que pretenda seja realmente uma relação
franquiador/franquiado (ou atribuir um “master franchise”), evite cair na “ratoeira” de
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deixar que a distribuição do seu produto, agência de vendas, licenciamentos ou outros
acordos sejam considerados como “franchising” segundo a lei norte-americana. O
“franchising” está frequentemente sujeito a outro tipo de regulamentação que pode
não ser conveniente para si. Por essa razão, deverá solicitar aconselhamento jurídico
nos EUA sobre esta matéria.
19. Cessação Contratual; Cessação Indevida do Contrato: Questões Pertinentes: É
normal haver uma série de disposições legais que permitam ao fornecedor, ou a outro
contratante, resolver ou fazer cessar os efeitos do contrato por diversos motivos, ou
até mesmo sem motivo algum. Tais motivos deverão ser cuidadosamente negociados
e redigidos. Acontece frequentemente que, após o termo do contrato, os
distribuidores, “dealers”, agentes de vendas ou representantes tentam pedir
indemnização alegando que a cessação do contrato não foi efectuada
devidamente. Com uma redacção cuidadosa, o risco é normalmente diminuído,
se não de todo eliminado. Assim, deverá ficar estipulado o que acontece aquando do
término do contrato ou no período imediatamente a seguir. Muitas vezes, o
fornecedor quer ter a obrigação ou o direito de readquirir o stock deixado com o
distribuidor ou negociante. O fornecedor poderá ainda querer ter o direito de
assumir todos ou alguns dos contratos de sub-distribuição, sub-agência ou subrepresentação, no seu todo ou em parte.
20. Tribunal Competente e Lei Aplicável: A forma como irá tratar estas questões no
contrato é vital para o seu negócio. Não julgue que são apenas questões legais das
quais o seu advogado se deverá ocupar. Lembre-se do que se acabou de afirmar.
Este é o melhor conselho a dar: quando tiver que demandar alguém nos EUA
(apresentar as suas reivindicações contra a parte norte-americana) deverá fazê-lo por
via de arbitragem, de acordo com as normas e autoridade da American Arbitration
Association (AAA), numa cidade norte-americana que não esteja demasiado próxima
do lugar de actividade da parte americana, mas ao mesmo tempo situada em local
relativamente conveniente para si. Quando se defender (a parte norte-americana
apresenta reivindicações contra si), utilize a mesma via (arbitragem da AAA) e a
mesma localização ou, em alternativa, escolha uma cidade brasileira de acordo com
normas de arbitragem aceitáveis e específicas. A forma como estas questões podem
ser resolvidas variam caso a caso, dependendo dos factos, das circunstâncias e do que
for negociado.
21. Aspectos Fiscais: Quando estiver a tratar das exportações para os EUA e dos
contratos, voce, a parte brazileira normalmente deve evitar a caracterização, para fins
dos imposto federais e estatais U.S., de “doing business in the USA”. Com a correita
estructurazação das exportações para os EUA, pode-se evitar este problema.
Repetimos que nao existe nesse momento um Tratado para Evitar a Dupla de
Tributação celebrado entre os EUA e Brazil.
•
Contratos de Agente de Vendas ou de Representante Comercial para o Mercado
Norte-Americano. Muito do que se disse anteriormente também se aplica aqui, embora
com algumas diferenças pontuais. Ao contrário dos distribuidores e dos “dealers”, que
compram e revendem bens e produtos, os agentes de vendas e os representantes não o
fazem, mas recebem sim encomendas dos clientes para os produtos do fornecedor (as
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vendas processam-se entre o fornecedor e o cliente). De entre os pontos de particular
interesse relativos a agentes de vendas e representantes comerciais, referem-se:
1. Comissões, Percentagens e Base: As condições deverão ser cuidadosamente
negociadas e redigidas. Em que vendas é que o agente ou o representante ganha as
comissões e em que altura? Se tiver mais que um agente ou representante para os
EUA, existe o potencial de sobreposições no que toca a zonas de clientes. Deverá
ficar definido antecipadamente no contrato quem ganha o quê e em que vendas.
2. Aceitação de Encomendas – Agente ou Representante: Não deixe que sejam os
seus agentes ou representantes a aceitar encomendas para os seus produtos e inclua
cláusulas específicas sobre esta matéria no contrato, senão poderá vir a ter problemas
legais e fiscais. Como fornecedor, compete-lhe somente a si, senhor empresário,
recebê-las ou recusá-las.
3. Adiantamentos: Se está a pensar autorizar o seu agente ou representante a receber
adiantamentos por conta de comissões futuras, especifique de forma clara no contrato
que tais adiantamentos são para ser repostos dentro de um prazo determinado, ainda
que as comissões ganhas totalizem um montante inferior ao do adiantado.
4. Vínculo Laboral com o Representante ou o Agente de Vendas: Se o agente ou o
representante se tratar de uma pessoa singular, acautele-se para que ele/ela não possa
ser considerado como seu “empregado/a”. Estipular esta condição no contrato
provavelmente não bastará. Uma empresa estrangeira não irá certamente querer ter
empregados seus nos EUA a obter encomendas de clientes norte-americanos. Se um
ou mais dos seus agentes de vendas ou representantes comercias estiverem em risco
de ser considerados seus empregados e a situação não puder ser alterada, deverá
pensar em estabelecer uma subsidiária americana e torná-los funcionários da
subsidiária.
-9-
PARTE III
RESPONSABILIDADE POR DEFEITO DO PRODUTO
•
Avaliação do Risco. Será que a sua visão do risco sobre responsabilidade por defeito do
seu produto é realista e bem fundamentada? Ou será que tem uma perspectiva pouco
realista, exagerada, influenciada pelos meios de comunicação social? Se bem que exista
nos EUA um risco real de responsabilidade por defeito de produto para os produtores
brasileiros, tudo ficará sob controlo se adoptar determinadas medidas. Em suma, se este
assunto o preocupa, informe-se devidamente sobre aquilo que poderá fazer para limitar e
gerir o risco. Reagir com medo, por falta de conhecimento na matéria, não justifica virar
as costas ao mercado norte-americano.
Para apreciar correitamente o risgo, o lector dispor das informaões necessárias, especialmente
sobre a gran e recente reforma legal no regime norte-americano de responsabilidade por defeito
de produto. O guia “American Product Liability: ‘Good News for Business! Recent Trenes and
Developments...” de este abogado-autor explica isso en termos práticos. Consulte o Anexo B.
•
Quem Pode Ser Processado? E Responsabilizado? De um modo geral, qualquer
pessoa que conceba, fabrique, venda, distribua ou preste serviços relacionados com um
produto, um componente ou peça, poderá ser responsabilizado nos EUA por defeito do
produto, ainda que se trate de uma entidade licenciante de tecnologia que o produza ou
uma marca de fabrico ou marca comercial, se o produto for comercializado sob essa
marca. Acontece que muitas vezes o queixoso tenta processar todas as partes envolvidas
na cadeia de distribuição. No entanto, tal não quer dizer que ele consiga levar a sua
avante perante todas elas ou que chegue sequer a ser bem sucedido.
•
Nota Importante: O tribunal norte-americano no qual seja ou possa ser interposta
acção por defeito do produto poderá não ter competência perante a sua empresa.
Aqui está um ponto importante, que lhe permitirá pelo menos argumentar com uma base
legal, o que, por si só, pode ser suficiente para dissuadir o queixoso de o processar ou de
persistir em processá-lo. Este argumento aplica-se ainda que exista uma sociedade filiada
ou uma empresa norte-americana associada, que estejam ligadas às vendas ou ao
processo de distribuição. Utiliza-se a palavra “pode” intencionalmente, uma vez que as
três frases anteriores não se aplicam necessariamente a todas as partes brasileiras
envolvidas e em toda e qualquer circunstância. No entanto, digamos que provavelmente
se aplicam em muitos dos casos.
•
Reduzir e Transferir o Risco por Meio de Contrato. Existe a possibilidade de ceder,
por contrato, uma parte significativa do risco de responsabilidade por defeito do produto
ao seu parceiro americano, seja ele cliente, distribuidor, retalhista, entidade licenciada ou
um associado. Até mesmo um documento contendo “Condições Gerais de Venda”, desde
que devidamente redigido e adaptado às especificidades do mercado norte-americano,
poderá ser suficiente para reduzir o risco.
•
Outros Riscos Sobre Responsabilidade.
Poderão surgir outros riscos de
responsabilidade se, por exemplo, o seu comprador – normalmente uma entidade jurídica
-10-
–, alegar perdas ou danos resultantes de defeito ou deficiência do seu produto,
equipamento, etc., ou se houver atrasos injustificados nas entregas. Nas perdas e danos
alegados podem ainda estar incluídos o tempo de imobilização da fábrica, lucros
perdidos, e outros prejuízos de ordem financeira, penalizações devidas pelo seu
comprador a terceiros e outras perdas e danos directos e indirectos. O queixoso poderá
ainda tentar pedir uma indemnização. Ora os riscos associados a este tipo de
responsabilidade poderão ser substancialmente reduzidos através da inclusão ou exclusão
de certas cláusulas no contrato que celebrar com o seu comprador. O termo “contrato”
pode ser constituído por um documento com “Condições Gerais de Venda” (ver ponto
anterior).
•
Documentação e Contratos - Lei Brasileira Não É Aplicável. Não deverá partir do
princípio que a documentação e os contratos preparados de acordo com a lei brasileira
vão servir para reduzir ou gerir o risco de responsabilidade do produtor por defeito do
produto. A não ser que obtenha aconselhamento competente no EUA, não conte muito
com isso.
•
Seguro de Responsabilidade por Defeito do Produto. Aconselha-se que encare
seriamente a possibilidade de efectuar um seguro de responsabilidade por defeito do
produto ou um seguro de risco comercial para o mercado norte-americano (e
possivelmente canadiano) por valores adequados. Normalmente deverá ser pedido ao seu
associado norte-americano (seja ele distribuidor, entidade licenciada, etc.) que efectue e
mantenha um seguro com um nível aceitável de risco de responsabilidade, cobrindo os
produtos que lhe está a vender. Por vezes, faz até muito sentido tentar convencer o seu
associado norte-americano (seja ele distribuidor, licenciado ou sócio da joint venture) a
incluí-lo/a a si como co-segurado na apólice ou apólices, reembolsando a parte americana
pelo prémio adicional. Mesmo tendo uma cobertura razoável, é aconselhável e prudente
tomar outras medidas no sentido de reduzir o risco.
•
Se For Processado ou Estiver em Risco de o Ser. Se for contactado por um queixoso
(presente ou futuro) ou pelo advogado deste relativamente a um eventual processo por
responsabilidade por defeito do produto, seja oralmente ou por escrito, NÃO responda.
Em vez disso, contacte o seu advogado americano, que o aconselhará sobre o que fazer,
podendo até eventualmente preparar-lhe a resposta que irá dar. Não são poucas as vezes
que o advogado do potencial queixoso solicita que seja assinado e devolvido um
documento no qual se pretende a aceitação ou renúncia da notificação através de uma via
simples (por correio, por exemplo). Não deverá aceitar, pois o queixoso, para conseguir
validar o processo de notificação de uma empresa brasileira terá que passar por um
processo moroso e formal, que demora vários meses. O facto de o queixoso ter proposto
uma acção num tribunal norte-americano contra si não quer dizer que este tenha
competência para o julgar. Desde logo, o queixoso terá que accionar um processo de
notificação válido e terá que dar provas disso perante o tribunal.
-11-
PARTE IV
ESTABELECIMENTO DE UMA SUBSIDIÁRIA NOS EUA
Esta Parte incide sobre questões relativas à constituição de uma empresa nos EUA,
exclusivamente detida por um/a empresário/a ou sociedade brasileira, e não de uma
companhia norte-americana com um ou mais accionistas, que, em termos gerais, pode ser
encarada como uma Joint Venture (matéria tratada na Parte V).
São muitas as razões para estabelecer uma empresa totalmente participada: por querer
estar presente no mercado, para satisfazer clientes presentes ou futuros, para produzir,
processar ou proceder à montagem dos seus produtos, para protecção contra reclamações de
responsabilidade por defeito e para minimizar a tributação ou custos alfandegários.
•
Personalidade Jurídica. Que tipo de sociedade deverá o/a empresário/a português/a
escolher para desenvolver os seus negócios nos EUA? A resposta, para a maioria, é uma
sociedade por acções (corporation). Em concreto, não existe uma definição jurídica
geral para todo o território norte-americano da figura da “corporation”, pois cada um dos
cinquenta Estados tem as suas próprias leis que regulamentam a constituição das
sociedades, existindo assim sociedades Delaware, New York, Florida, Califórnia, Illinois,
etc. Quando nos referimos aqui a uma sociedade por acções americana, queremos dizer
uma sociedade fundada de acordo com as leis de um Estado americano. Nos EUA, uma
sociedade por acções dá aos seus sócios responsabilidade limitada (limitada ao capital
investido). Apesar de a sociedade de responsabilidade limitada (limited liability company
- LLC) permitir precisamente isso – responsabilidade limitada –, geralmente não é, por
motivos jurídicos, fiscais e económicos, a melhor opção para estrangeiros.
•
Que Estado Norte-Americano Escolher? De acordo com as leis de que Estado devo
constituir a minha empresa? A resposta varia consoante as suas necessidades, mas de um
modo geral a escolha resume-se a: a) uma sociedade Delaware; ou b) uma sociedade
constituída de acordo com as leis do Estado onde irá ter o centro da sua actividade
(escritório central, por exemplo).
•
Matrícula noutro Estado. Se constituir a minha empresa em determinado Estado e
depois desenvolver actividades noutro(s) Estado(s), aceitando encomendas para os meus
produtos e serviços, tenho que matricular a minha empresa nesse(s) Estado(s)? Regra
geral, SIM. Nos EUA, o desenvolvimento de certas actividades em Estados que não
aquele em que a empresa está constituída pode acarretar a matrícula noutros locais. Este
processo não é difícil, nem moroso, nem caro tão-pouco. Contudo, o mero facto de
vender um produto para um cliente localizado noutro Estado não obriga normalmente a
fazer o registo da empresa no Estado desse cliente.
•
Designação social. Será que a designação social da minha empresa, constituída em
determinado Estado, está protegida nos restantes? A resposta é NÃO. No entanto,
normalmente não há problemas e mesmo quando há, o assunto costuma ser resolvido
regra geral sem grandes dificuldades.
-12-
•
Designação Social e Marca. Designação social e marca (de fabrico ou de comércio) são
coisas diferentes. O registo federal de uma marca dá protecção aos produtos e serviços
registados para todo o território dos EUA. A designação social da sua empresa americana
dá apenas uma fraca protecção no Estado em que foi constituída e nos Estados em que
está matriculada para desenvolver actividade. Como se vê, são coisas muito diferentes.
Por essa razão, as empresas brasileiras costumam querer obter protecção federal para a
designação, marca de fabrico, marca registada e logotipo ou para a designação que
utilizam para os produtos e serviços que vão comercializar nos EUA.
•
Capital Mínimo. Existe capital social mínimo? Na maioria dos Estados não há qualquer
exigência e naqueles em que é exigido é um montante reduzido. Isto significa que o
capital com que vai contribuir fica essencialmente ao seu critério. Existem situações em
que faz sentido, sob o ponto de vista fiscal, dividir o investimento total em dólares em
capital próprio e dívidas e encargos. O património ou serviços podem normalmente ser
considerados como capital social, embora existam Estados onde apenas os serviços
efectivamente prestados são considerados (e não os serviços a prestar no futuro).
•
Requisitos de Nacionalidade ou Residência. Não é necessário ter nacionalidade norteamericana para poder deter a totalidade das acções de uma companhia nos EUA. Nada
obriga a que seja um cidadão americano ou residente no país quem detenha as acções,
nem sequer que qualquer membro do Conselho de Administração ou Director (officer)
seja obrigado a detê-las. Assim, a Administração da empresa pode ser composta por
cidadãos estrangeiros não-residentes. O mesmo se passa relativamente aos Directores
(officers).
•
Accionista Único.
accionista.
•
Acções Com e Sem Valor Nominal. A emissão de acções sem valor nominal é a mais
comum.
•
Poderes dos Membros do Conselho de Administração. Nos EUA os administradores
são simplesmente membros do Conselho de Administração (CA). Este actua e toma
decisões em conjunto e os seus membros não têm o poder necessário para actuar em
nome individual ou obrigar a empresa (excepto se tiverem sido mandatados para tal, por
procuração). De acordo com as leis de muitos Estados, é possível que o CA seja
composto por uma só pessoa. Existem ainda Estados que dispõem de leis diferentes
quando a empresa tem dois ou mais accionistas. Os “Administradores” podem ser
Directores e vice-versa.
•
Cargos Obrigatórios e Opcionais. Muitas das leis estaduais norte-americanas, se não
todas elas, estipulam que as empresas têm que ter um Presidente, um Tesoureiro e um
Secretário. Existem outros cargos que são opcionais (como um ou varios VicePresidentes, por exemplo) estando os respectivos poderes e limitações normalmente
estipulados nos estatutos da empresa ou definidos por decisão do Conselho de
Administração.
Uma empresa norte-americana pode ser detida por um único
-13-
•
Restrição dos Poderes dos Directores Executivos. Os poderes dos Directores
Executivos podem ser limitados ou alargados por meio dos regulamentos internos
(Bylaws) da sociedade, por cláusulas contratuais ou por resolução adoptada ou poder
concedido pelo Conselho de Administração ou pelos accionistas (Assembleia Geral).
Contudo, tais medidas não podem ser oponíveis a terceiros, se estes não tiverem
conhecimento de tais restrições.
•
Vínculo Laboral dos Directores Executivos ou dos Administradores. O Director
Executivo ou Administrador é um empregado da empresa? Só por trabalhar para a
empresa não quer dizer que seja funcionário dela. Porém, se tiver sido acordado que seja
esse o seu estatuto e esteja incluído na folha de salários, então não há dúvidas que é. No
entanto, não é assim tão raro ver Presidentes, Tesoureiros ou Secretários ou ainda outros
cargos executivos serem preenchidos por pessoas que não são funcionárias da empresa.
Em condições normais o seu advogado poderá ser o Secretário da empresa, sem ser
contudo funcionário dela.
•
Declarações de Impostos em Situação de Inactividade. Se a empresa estiver inactiva
ou mesmo que não gere quaisquer rendimentos, é sempre preciso fazer a entrega das
declarações.
•
Estados Diferentes do Advogado e o do Lugar da Fundação da Empresa. Um
advogado experiente e especializado em sociedades comerciais com escritório num
determinado Estado não terá dificuldade em constituir a empresa (ou qualquer outra
entidade legal nos EUA) em qualquer outro Estado.
•
Tempo Necessário Para Constituir uma Empresa. Depois de o seu advogado ter
recebido toda a informação necessária, o tempo que demora a constituir uma empresa
com apenas um accionista é muito pouco, em qualquer Estado norte-americano. No
entanto, não se esqueça que leva algum tempo a preparar toda a documentação legal.
•
Conta(s) Bancária(s) da Empresa. A abertura de conta(s) bancária(s) para a sua
empresa é normalmente efectuada pelo seu advogado. Surpreendentemente, pode ser um
processo moroso e complicado.
•
Produzir nos EUA. Eis uma pequena lista de coisas a fazer:
1. Decidir onde vai ocorrer a produção. Negociar com as autoridades estaduais e locais a
concessão de incentivos e benefícios, sejam eles fiscais ou outros (tarifas de
electricidade mais baixas, por exemplo).
2. Decidir se vai construir instalações novas, remodelar as já existentes ou tomar de
arrendamento. Decidir se vai adquirir ou arrendar o imóvel para as instalações.
Decidir a forma de financiamento destas operações.
3. Decidir que equipamento é que precisa para a fábrica, se deverá ser adquirido ou
alugado e como vai ser o financiamento.
4. Contratar empregados, dar-lhes formação e negociar com um sindicato, se existir.
-14-
Esta lista está longe de ser exaustiva. No entanto, entende-se ser de tecer um comentário
relativamente ao ponto nº 1: A decisão sobre o local da sua unidade fabril não deverá
depender apenas de factores legais, fiscais ou dos incentivos dados por um
determinado Estado norte-americano. Existem outros factores, de ordem prática,
que podem determinar a escolha e que se resumem nesta simples frase: “Para o meu
negócio, onde é que faz mais sentido ter a minha fábrica ?”
•
Pôr a Empresa a Funcionar; Documentação Legal. Lembre-se que depois de ter
constituído a empresa, existem ainda muitos outros aspectos legais e fiscais que têm de
ser tratados até a empresa estar realmente a funcionar.
-15-
PARTE V
JOINT VENTURES NOS EUA
•
A Parceria Certa. As Joint-Ventures (JV) formadas para o mercado norte-americano só
funcionam se tiver encontrado o parceiro certo. Investigue cada uma das entidades
candidatas antes de se comprometer. O seu advogado nos EUA poderá obter informações
valiosas sobre cada uma delas, que não conseguirá arranjar em mais lado nenhum.
•
Carácter Não Permanente das JV. A maioria das JV norte-americanas não duram
indefinidamente, pelo que não deverá encará-las como tal, nem tão pouco como
associações de longa duração. As circunstâncias, as pessoas e as mentalidades podem
mudar ao longo do tempo e por essa razão esteja um passo à frente: trate de tudo de modo
a que se a JV vier a desfazer-se, a sua actividade nos EUA continue sem grandes
interrupções.
•
“Corporation” Americana como Veículo da JV. Só em casos muito raros é que uma
entidade estrangeira deve participar directamente numa JV americana ou num “acordo de
cooperação”. A participação directa numa JV americana sem o recurso a uma entidade
jurídica norte-americana, enquanto veículo da JV, pode fazer com que a entidade
estrangeira corra o risco de ser responsabilizada pelas dívidas e obrigações financeiras da
JV, fique sujeita a ser processada e a sofrer consequências fiscais negativas. Vistas as
coisas do lado brasileiro, a regra geral é que deverá ser uma nova “corporation”
americana a servir como veículo à JV. Evidentemente, há casos em que uma outra
entidade legal americana pode substituir uma “corporation”, tal como uma “limited
liability company” (LLC).
•
Tipos de JV Mais Comuns.
a) JV Distribuição: Ambas as partes, a brasileira e a norte-americana, constituem uma
“corporation” em conformidade com as leis de um Estado norte-americano
(frequentemente Delaware), cada qual detendo uma percentagem acordada (a empresa
JV). Tipicamente, serão os produtos do parceiro brasileiro que a JV irá comercializar
e o contrato de distribuição fará parte dos documentos a negociar/assinar. Se o
parceiro americano também vender bens e produtos à empresa JV, as condições
deverão ficar estipuladas num acordo em separado. Normalmente, é o lado americano
que fornece o conhecimento do marketing, a força de vendas (própria ou agentes e
representantes independentes), conhecimentos técnicos sobre os produtos da JV e,
muito possivelmente, o apoio administrativo e a utilização de instalações físicas. A
empresa JV procederá à venda dos produtos aos clientes situados em determinada
zona (seja em todo o território dos EUA ou em qualquer outro país da América).
b) JV de Produção: Embora semelhante à JV distribuição, esta poderá manufacturar (no
todo ou em parte) e/ou proceder à montagem dos produtos provenientes do parceiro
brasileiro (e se aplicável, do norte-americano) e revendê-los. O parceiro americano
poderá dispor de instalações fabris, cuja utilização servirá para produzir os bens da
empresa JV. Esta poderá ainda adquirir, tomar de arrendamento ou mandar construir
-16-
instalações próprias. O fabrico poderá ocorrer nos EUA, no Canadá, no México ou
em qualquer outro país. Um dos documentos necessários para o qual se chama a
atenção é o “acordo de licenciamento” dado pelo parceiro JV à empresa JV para que
possa fabricar os produtos utilizando a sua tecnologia ou outra propriedade
intelectual.
c) JV R&D: Ambas as partes, a brasileira e a norte-americana, concordam com a
constituição de uma entidade norte-americana que se dedique à pesquisa e ao
desenvolvimento (R&D) ou a outras actividades similares.
•
Importância de Contratos Específicos para as JV. É sem dúvida uma questão
incontornável, em especial para a parte brazeila. Sempre que possível, todos os
documentos de transacção deverão ser assinados na mesma altura.
•
Lista de Termos e Condições Básicas (sem carácter obrigatório). Em vez de começar
com o rascunho do contrato, torna-se mais vantajoso, a maior parte das vezes, iniciar as
negociações com a preparação de uma lista de termos e condições, que deverá ser
considerada satisfatória tanto pela parte brazileira como pelo seu advogado nos EUA.
Seguidamente, a mesma deverá ser submetida à parte americana e trabalhada até ser
obtida a assinatura do acordo. Esta técnica traz vantagens para ambos os lados.
•
Tomar a Iniciativa de Redigir. Nunca é demais repetir que deverá ser o/a senhor(a)
empresário(a) a tomar e a manter a iniciativa de redigir tanto a lista de termos e condições
como os contratos. Faça os possíveis para que seja a parte americana a comentar os seus
documentos e nunca subestime, de forma alguma, esta iniciativa.
•
Planejamento Fiscal. É muito importante elaborar o planejamento fiscal de uma JV
americana com a ajuda dos especialistas na matéria, uma vez que isso pode afectar a
estrutura negociada e implementada.
•
Pontos-Chave a Negociar (lista não exaustiva).
Esta lista, contendo apenas alguns exemplos, parte do princípio que a JV é uma
“corporation” norte-americana.
1. De acordo com as leis de que Estado é que uma empresa JV americana deve ser
constituída?
2. Que tipo de acções é que a JV irá emitir e que percentagem cabe a cada uma das
partes?
3. Subscrições de capital de cada uma das partes: capitalização da empresa JV. Como é
que vão ser tratados os aumentos de capital e empréstimos futuros se a empresa
precisar de fundos adicionais ?
4. Como serão seleccionados os membros do Conselho de Administração e quem serão?
5. Quais serão as funções, os poderes e restrições de cada um dos Directores (officers)
da JV ?
-17-
6. Quais os actos e documentos que obrigam a empresa que necessitam da prévia
aprovação dos accionistas ou do Conselho (Board of Directors) da JV? Será
necessária a maioria ou a unanimidade para certos actos ou actividades?
7. Situações de impasse. Como lidar com elas contratualmente?
8. Quais serão as restrições para a transmissão de acções da empresa JV? Quais as
obrigações de “buyout”? Quais as opções de compra ou venda? O que está estipulado
para “first refusal”?
9. Quais as disposições para pôr termo à JV e proceder à sua dissolução ?
10. Quais as disposições fundamentais para acordos laborais, de distribuição, de
licenciamento, para empréstimos ou quaisquer outros acordos entre os parceiros da
JV e própria JV ?
11. Quais as disposições que tratam da resolução de disputas, em que local, sob que
forma e que leis é que se aplicam aos contratos JV?
•
Intervenção da Parte Brasileira. O parceiro brasileiro terá que trabalhar em estreita
colaboração com os seus advogados norte-americanos para planear, constituir e organizar
uma JV. A sua intervenção e colaboração são indispensáveis.
•
Empresa Americana com Mais de Um Accionista. Trate-se ou não de uma JV, se
existir mais do que um accionista, é, no mínimo, necessário: (i) um acordo de accionistas
entre as partes contratantes; (ii) regulamentos internos (Bylaws) especiais da
“corporation”, de modo a estarem em conformidade com o estipulado no acordo dos
accionistas.
Segue-se um exemplo: uma empresa brasileira constitui uma empresa norte-americana.
Aquando dessa constituição ou posteriormente, a empresa brasileira decide que
determinado empregado ou grupo de funcionários pode comprar ou obter acções. Quando
tal acontece, será necessário preparar, negociar e assinar, no mínimo, um acordo de
accionistas e ainda os “Bylaws” especiais.
•
Custos. Normalmente, os custos legais de constituição de uma JV ultrapassam
largamente os custos de constituição de uma subsidiária norte-americana totalmente
participada.
-18-
PARTE VI
LICENCIAMENTO, TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA E PROPRIEDADE
INTELECTUAL NOS EUA
•
Significado/Prós e Contras do Licenciamento. Em termos práticos e leigos, licenciar
significa conceder a alguém o direito de utilizar, geralmente para fins comerciais, certo
tipo de propriedade intelectual. Alguns exemplos de propriedade intelectual que podem
ser licenciados são os seguintes: patentes, marcas, nome de domínio da internet,
copyrights (incluindo software), segredos comerciais e know-how. À excepção do
software, a licença permite normalmente à entidade licenciada que esta produza ou
fabrique no todo ou em parte (mesmo que a produção ou o fabrico sejam contratados a
terceiros), determinados produtos ou componentes, que proceda à sua montagem, quando
aplicável, e que os comercialize dentro de determinada zona geográfica. Na maioria dos
casos, a licença concede esses direitos por um período determinado de tempo ou, em
alternativa, por um período de tempo indeterminado, podendo contudo a entidade
licenciante (ou ambas as partes) pôr-lhe termo, com ou sem motivos específicos.
Normalmente, a entidade licenciada concorda em efectuar certos pagamentos em troca
dos direitos concedidos (e possivelmente pelos serviços prestados pela entidade
licenciante). O termo “transferência de tecnologia” não tem um significado específico na
conjuntura norte-americana; é apenas mencionado porque em certos círculos é utilizado
indiscriminadamente. Ao decidir pelo licenciamento como forma de fazer negócios nos
EUA, há que atentar nos aspectos positivos e negativos antes de tomar qualquer decisão.
•
Protecção da Propriedade Intelectual. A propriedade intelectual da parte brasileira
deverá, sempre que possível, ser registada (ou depositada) ou, pelo menos, requerida nos
EUA (e se necessário, nos outros países da América), antes de dar início à negociação do
acordo de licenciamento. Esta postura permitir-lhe-á, na qualidade de licenciante, obter
mais vantagens nas negociações. Os segredos comerciais e o know-how não se depositam
nem se registam junto dos serviços públicos norte-americanos.
•
Diligências Prévias (Due Diligence): Análise dos Candidatos a Entidade Licenciada.
A análise dos candidatos a entidade licenciada deverá ser objecto de cuidadosa due
diligence, que se ocupará da situação legal e financeira de cada um deles e que analisará a
sua capacidade de produção dos produtos licenciados e a forma como os vai
comercializar na zona acordada. O seu advogado americano poderá ajudá-lo(a) a obter
informação relevante relativamente aos candidatos e à sua avaliação.
•
Acordos de Licenciamento para o Mercado Norte-Americano. Para seu benefício e
protecção, nada melhor que solicitar a um advogado norte-americano, especialista na
matéria, que prepare o texto do acordo de licenciamento; caso contrário, poderá não
haver resultados à vista, além de colocar em risco os seus direitos de propriedade
intelectual e haver ainda a possibilidade de surgirem disputas, de ser processado e de
incorrer em despesas perfeitamente escusadas. A maioria dos acordos de licenciamento
-19-
para o mercado norte-americano são muito pormenorizados, extensos, complicados e
difíceis de negociar, porque existem numerosas questões que deverão ser contempladas.
•
Lista de Termos e Condições Básicas (sem carácter vinculativo). É muitas vezes
preferível começar não com um rascunho do acordo de licenciamento mas antes com uma
lista de Termos e Condições Básicas (que não tem carácter obrigatório, dado tratar-se de
meras propostas negociais). O seu advogado americano, com a sua colaboração, poderá
trabalhar no texto da lista até esta estar a contento de ambos e submetê-la depois à
entidade licenciada.
•
Iniciativa de Redigir. Deverá fazer os possíveis para ter sempre a iniciativa de redigir
tanto o rascunho da lista de termos e condições como o projecto do contrato. Insista, até
onde puder, para que seja o parceiro norte-americano a tecer comentários sobre o seu
texto. Perder essa iniciativa pode dificultar a conclusão do acordo nos termos mais
favoráveis para si. Se a iniciativa partir da parte norte-americana, torna-se muito mais
difícil e dispendioso reformular o texto de modo a conformá-lo aos seus interesses.
•
Leis sobre a Concorrência e a Entidade Licenciada: Termos Potencialmente Ilegais
ou Duvidosos. Existem certas restrições no âmbito da concorrência ou determinadas
cláusulas contratuais que se forem impostas às entidades licenciadas podem: a) violar as
leis federais e/ou estatais norte-americanas “anti-trust” ou outras similares e; b) constituir
um “abuso de patente” (patente misuse) e, em consequência, pôr em risco a própria
patente do licenciante.
Para mais, e independentemente de haver ou não uma violação de leis americanas “antitrust” ou “abuso de patente”, a imposição de uma restrição mal redigida ou que não se
encontre em conformidade com a lei pode levar a entidade licenciada a ameaçar ou
mesmo a avançar com uma reivindicação ou contestação contra si, como retaliação no
caso de pretender processá-la ou de tentar pôr termo à licença. Normalmente, em caso de
violação de uma lei “anti-trust”, o queixoso consegue obter indemnizações em triplicado.
O tribunal pode, também, determinar que as custas e honorários sejam pagos pela ré. Este
tipo de risco poderá ser minimizado se pedir aconselhamento legal especializado quando
da redacção do acordo.
•
Licenças de Exclusividade; Não-Exclusividade. Regra geral, nada proíbe uma licença
exclusiva de cobrir todo o território dos EUA. Contudo, como se costuma dizer, não há
regra sem excepção. No entanto, é a regra geral que se aplica à maioria das empresas
brasileiras. As vendas que sejam efectuadas fora da zona licenciada podem ocasionar
problemas que, embora espinhosos, podem ser ultrapassados. A concessão de uma ou
mais licenças não-exclusivas não costuma normalmente levantar quaisquer problemas
perante a lei dos EUA.
•
Cláusulas que Protegem Marcas Licenciadas. De acordo com a lei norte-americana,
os acordos que licenciem ou permitam a utilização de uma marca por terceiros deverão
conter cláusulas que protejam os direitos da entidade licenciante sobre a marca, entre
outros. Na ausência desse clausulado, os direitos da entidade licenciante poderão ser
postos em risco.
-20-
•
“Royalties”; Pagamentos à Cabeça, etc. Salvo algumas excepções, a entidade
licenciante e a licenciada podem acordar livremente em matéria de royalties, incluindo,
quando aplicável, o pagamento à cabeça (pagamento no momento da assinatura do
acordo de licenciamento ou imediatamente a seguir). O mesmo se aplica para royalties
mínimos, que normalmente a entidade licenciante pretende. Poderá pedir esclarecimentos
ao seu advogado nos EUA sobre as poucas excepções que existem.
•
Licenciamento e Protecção de Segredos Comerciais e de Know-How. Estes podem ser
objecto de licenciamento e, modo geral, as cláusulas que proíbem à entidade licenciada a
utilização e divulgação não autorizadas, seja no decurso do contrato ou após o seu termo,
continuam a impender sobre aquele, logo passíveis de ser cumpridas por lei, pelo menos
se a tecnologia ainda não for do domínio público. Se um contrato assim o explicitar
claramente, até mesmo a tecnologia que não seja secreta aquando da contratação, ou que
deixe de o ser entretanto, pode ser objecto de pagamento de royalties. Se o clausulado for
conciso, a entidade licenciada não conseguirá convencer o tribunal que pode suspender o
pagamento porque a tecnologia licenciada já faz parte do domínio público ou é do
conhecimento da concorrência. Os tribunais norte-americanos concedem uma forte
protecção aos segredos comerciais e ao know-how e, em certas circunstâncias, poderão
até emitir decisões com vista à sua protecção. De acordo com as regras da American
Arbitration Association, os árbitros têm igualmente capacidade para emitir pareceres
preliminares ou finais nesse sentido.
•
Venda dos Direitos de Propriedade Intelectual. Em vez de licenciar o direito de
utilização por tempo determinado, é possível vender de imediato a totalidade dos direitos
protegidos pela propriedade intelectual. No caso de segredos comerciais e de know-how,
a venda pode estar confinada aos direitos para um determinado país ou território (EUA ou
EUA e Canadá, por exemplo). Os aspectos fiscais de venda de propriedade intelectual
deverão ser analisados com todo o cuidado.
•
Escolha do Tribunal e da Lei Aplicável. Estas questões não são assuntos meramente
legais, apenas do foro do seu advogado, nem tão-pouco despiciendas para o acordo de
licenciamento sob o ponto de vista económico. Pelo contrário, são muitas vezes pontos
críticos para o seu negócio. O que o acordo estipula para estas questões poderá ser
crucial para a entidade licenciante se ela decidir recorrer à Justiça caso a entidade
licenciada, por exemplo, não pagar os royalties acordados; o uso indevido; a usurpação
da propriedade intelectual ou a lesão da entidade licenciante sob qualquer outra forma. Se
esta se quiser defender de uma reivindicação apresentada pela entidade licenciada
alegando quebra de contrato ou responsabilidade por defeito, por exemplo, é fundamental
saber qual o tribunal, o Estado americano onde esta está e quais as leis aplicáveis à
questão em concreto. Reveja pormenorizadamente estas questões com um advogado
americano até encontrar a melhor solução e tente negociar o clausulado que seja mais
favorável para si.
•
Aspectos Fiscais.
A entidade licenciante braziliera deverá examinar
pormenorizadamente, com a ajuda de especialistas na matéria, as implicações fiscais da
licença ou do acordo de propriedade intelectual. Lembramos, por exemplo, que no
momento não existe um convenção fiscal entre os EUA e Brazil que reduz o elimina o
-21-
imposto US (em forma de retencão feita pela parte licenciada US) de 30% sobre os
royalties pagados por um residente US a um residente brazileiro.
•
Acordos de Licenciamento: Cláusulas de Difícil Negociação e/ou de Redacção.
Apresentamos de seguida alguns breves exemplos:
1. Quando a exclusividade é concedida apenas para parte do território dos EUA,
constituindo essa parte toda a zona atribuída à entidade licenciada, em que condições
pode a mesma entidade comercializar os produtos licenciados noutras zonas dos
EUA?
2. Cláusulas sobre royalties, em especial: a) pagamentos à cabeça; b) royalties mínimos;
c) royalties correntes: percentagens e base de cálculo, quando se vencem e quando se
liquidam.
3. Evolução ou modificação da tecnologia licenciada ou dos produtos licenciados
efectuada pela: a) entidade licenciada: a quem pertencem? que direitos é que cabem a
cada uma das partes? b) entidade licenciante: fazem parte dos direitos contratuais da
licenciada? E se o aperfeiçoamento feito pela entidade licenciante for considerado
uma “evolução importante”?
4. Infracções dos direitos de propriedade intelectual por terceiros: de quem é a obrigação
de processar os infractores, em que termos e condições?
5. Se os produtos licenciados infringirem os direitos de propriedade intelectual de
terceiros, como é que o acordo de licenciamento vai resolver isto?
6. Duração do acordo de licenciamento e, em especial, as cláusulas de resolução. Há
uma questão particularmente falaciosa que diz respeito ao direito da entidade
licenciada de resolver o contrato se a entidade licenciante entrar em processo de
falência.
7. Outros já mencionados.
-22-
PARTE VII
AQUISIÇÃO TOTAL OU PARCIAL DE UMA EMPRESA NORTE-AMERICANA
A forma sumária adoptada neste documento para a apresentação dos diferentes
assuntos não é a mais adequada para tratar este tema. Contudo, não se deixará de tecer alguns
comentários, de cariz generalista, sobre aquisições de empresas norte-americanas, por forma
a abarcar os aspectos mais relevantes sobre esta matéria.
•
Diligências Prévias (Due Diligence) São Indispensáveis. É sempre necessário proceder
a uma quantidade considerável de trabalho preliminar antes de proceder à aquisição de
uma empresa norte-americana. Todos os aspectos da empresa alvo da aquisição deverão
ser analisados e avaliados, sem deixar nada ao acaso. Este processo chama-se “due
diligence”. É prática comum nos EUA que sejam os advogados a rever
pormenorizadamente todos os aspectos legais, fiscais e outros da empresa a adquirir,
sendo a informação obtida por diversos meios, inclusivamente através dos responsáveis
da empresa alvo. Neste processo haverá outros especialistas envolvidos, como um
gabinete ou firma de contabilidade, uma empresa de estudos de impacto ambiental ou um
engenheiro de construção civil. Se não pedir uma “due diligence” adequada antes de
efectuar a aquisição, poderá “comprar gato por lebre”. Se os resultados da “due
diligence” mostrarem que essa empresa não é a que melhor lhe comvém, poderá optar por
não a adquirir ou por insistir em melhores condições.
•
Aquisição de Acções; Aquisição de Activos. A maior parte das aquisições de empresas
privadas realiza-se por aquisição de acções ou aquisição de activos. Qualquer uma delas
apresenta aspectos positivos e negativos, tanto para o comprador como para o vendedor, e
há que estar atento.
•
Iniciativa de Redigir. Com o auxílio do seu consultor jurídico nos EUA deverá envidar
todos os esforços para que a iniciativa de redigir o rascunho do acordo de aquisição (ou
da lista de termos e condições) seja sua, e, em consequência, preservar essa iniciativa.
•
Colabore e Seja Paciente. Nunca se convença que uma aquisição é um processo sem
delongas. Ainda que todas as partes envolvidas tenham já chegado a um acordo de
princípio, é preciso tempo para finalizar a “due diligence”, obter o financiamento (se
necessário), proceder a negociações, preparar e rever toda a documentação contratual,
obter assinaturas e completar uma série de outras tarefas, de ordem legal ou não. Não
exaspere, é mesmo assim: os acordos de aquisição e os documentos contratuais são
complicados e levam tempo. Se quer obter bons resultados, colabore com o seu advogado
ou consultor, analise e comente os rascunhos dos contratos e dos outros documentos. Em
suma: faça parte da equipa.
•
Leis “Anti-Trust”. Se se tratar de um aquisição bastante grande, as questões
relacionadas com as leis “anti-trust” (leis sobre a concorrência) devem ser
cuidadosamente estudadas antes de avançar muito nas negociações. No caso de
-23-
aquisições de grande vulto, é necessário proceder à apresentação e depósito de uma prénotificação junto dos serviços federais responsáveis pelo cumprimentos das leis “antitrust”.
•
Aspectos Fiscais. Antes de adiantar as negociações, os especialistas do comprador
deverão estudar os aspectos fiscais da empresa alvo da aquisição, pois estes podem vir a
afectar
o
modo
e
a
estrutura
do
acordo
a
negociar.
-24-
PARTE VIII
VISTOS DE NEGÓCIOS PARA CIDADÃOS BRASILEIROS
•
Necessidade de Vistos e o Planeamento de Actividades nos EUA. Se for a sua
empresa americana a pagar os vencimentos dos seus funcionários mais importantes e
estes necessitarem de visto para entrar nos EUA, poderá criar-se uma situação que irá
afectar a actividade planeada ou já estabelecida nos EUA (a estrutura de detenção do
capital, por exemplo). Quem não tiver nacionalidade norte-americana não pode
receber retribuição por serviços prestados se esta for proveniente de uma fonte
norte-americana, salvo se o seu visto o autorizar.
•
Vistos Temporários. Vistos de Residência Permanente (“Green Cards”): Existem
vários tipos diferentes de vistos “temporários”, que os cidadãos brasileiros poderão
requerer, consoante os requisitos. Alguns exemplos:
B-1 Visto de Visitante (existe ainda um visto semelhante para Turista, o B-2);
L-1 Visto Transferência Intra-companhia);
Vistos H-1B, H-2 ou H-3;
Vistos O-1 e O-1(a) para atletas e artistas;
A - Visto para diplomatas.
O visto de residência permanente ou “Green Card” é um visto permanente ou de
emigrante, ao passo que os vistos listados acima são todos temporários.
•
B-1. Com o visto B-1, um cidadão que não seja norte-americano não pode trabalhar nem
receber qualquer retribuição proveniente de uma fonte norte-americana. Contudo, poderá
negociar contratos, consultar outros associados de negócios, litigar ou arbitrar, participar
em convenções e seminários, fazer pesquisa e desenvolver algumas actividades
permitidas nos EUA. O B-1 só permite uma curta estada de cada vez (o máximo é seis
meses e poderá não ser concedido no caso de estadias por motivos particulares).
•
L-1. Este visto destina-se a estrangeiros (cidadãos brasileiros, por exemplo) que ocupem
cargos executivos ou que sejam especialistas em determinada matéria (termos definidos
na lei de emigração dos EUA) e que tenham trabalhado pelo menos um ano para uma
empresa fora do território dos EUA no decurso dos últimos três anos e que é nessa
qualidade que são transferidos temporariamente para a subsidiária norte-americana,
sucursal ou filiada. O detentor de um L-1 pode receber retribuição pelos seus serviços,
pagos pela subsidiária, filiada ou sucursal norte-americana. Normalmente é necessário
apresentar vários documentos para requerer este tipo de visto.
•
Categoria H. a) H-1B: Entre outros requisitos, o candidato tem de ter concluído
estudos que lhe permitam exercer uma profissão nos EUA com um determinado nível,
isto é, uma actividade que exija a conclusão de um bacharelato ou outro grau
universitário ou a combinação de estudos e experiência profissional. Para obter um H-1B,
é necessário obter um certificado de trabalho do Ministério do Trabalho nos EUA. Para
tanto, tem de demonstrar que a entidade empregadora norte-americana lhe vai pagar um
-25-
salário justo de acordo com o nível de retribuições pagas nos EUA, que a sua contratação
não vai tirar o lugar a um trabalhador norte-americano e que na posição que vai ocupar
não fará greves, lock-out ou paralisações. O visto H-1B é vinculado ao empregador US
particular (solicitante do visto), o que significa que o detentor de visto H-1B não pode
trabalhar para outro empregador US. O cônjuge e crianças menos de 21 anos que
acompanham o detentor recibam vistos H-4 mais com issos não podem trabalhar nos
EUA. b) H-2: Normalmente, destina-se a pessoal técnico estrangeiro necessário para
realizar determinadas tarefas nos EUA. Pode dar-se como exemplo o caso do pessoal que
vai montar ou ensinar os empregados de uma empresa norte-americana a operar
determinado equipamento. A empresa norte-americana está autorizada a pagar ao
detentor de um visto H-2 pelos serviços prestados. No entanto, tal como para o visto H-1,
é necessário um certificado de trabalho. c) H-3: Destina-se a estrangeiros que se
desloquem aos EUA para receber formação da entidade empregadora, que é norteamericana. Neste caso, as exigências são ainda mais severas.
•
E-1 (Treaty Trader). NOTA: No momento em que esta publicação foi escrita, a
concessão de visas E-1 não era possível para cidadãos brasileiros. O Visto E-1 só é
mencionado a título informativo. O nome deriva de uma empresa (de um país, cujos
cidadãos reuniam os requisitos para um E-1 – “Treaty Country”) que tenha uma
subsidiária, filiada ou sucursal norte-americana (“US Operation”). O cidadão estrangeiro
que deseje obter um visto E-1 deverá demonstrar que irá ocupar um cargo executivo na
“US Operation”e que tem as competências necessárias para o fazer. Pelo menos 50% do
volume total de negócios da “US Operation”, que tem de ser substancial, deverá ser
realizado com o “Treaty Country”. A “US Operation” deverá estar em actividade há pelo
menos um ano e o detentor de um E-1 poderá receber retribuição pelos serviços
prestados, pagos pela “US Operation”. Reitera-se, contudo, que nesta altura a
obtenção de um E-1 ainda não é possível para os cidadãos brasileiros.
•
E-2 (Treaty Investor). NOTA: No momento em que esta publicação foi escrita, a
concessão de vistos E-2 não era possível para cidadãos brasileiros, pelo que apenas é
mencionado a título informativo. A concessão do visto E-2 depende do montante de
capital que uma empresa ou indivíduo originário de um país qualificado para o E-2 tenha
investido na sua “US Operation”. Esse montante deverá ser o bastante para o
desenvolvimento da actividade, já que não é estipulada qualquer quantia precisa. O
candidato pode ser, embora não necessariamente, o proprietário da empresa estrangeira,
devendo igualmente ser seu funcionário. Deverá ocupar um cargo executivo, ser
altamente especializado ou estar particularmente habilitado para desenvolver ou gerir a
“US Operation”. Lembramos, mais uma vez, que nesta altura a obtenção de um E-2
ainda não é possível para os cidadãos brasileiros.
•
“Green Card”. Os requisitos para a obtenção do chamado “cartão verde” não poderão
ser analisados aqui por insuficiência de espaço. No entanto, chama-se a sua atenção para
o seguinte:
1. Um cidadão estrangeiro (brasileiro, por exemplo) pode não conseguir obter de
imediato um “cartão verde”. Ao apresentar um pedido de visto, pode obter, numa
primeira fase, um dos tipos de vistos provisórios acima descritos. Posteriormente
-26-
(mas antes de expirar o visto temporário), é muitas vezes possível apresentar o pedido
e obter um “cartão verde”.
2. Uma vez na posse de um “cartão verde”, não julgue que o processo termina aí: é
necessário ainda reunir algumas condições, como por exemplo permanecer nos EUA
por períodos determinados de tempo, sob pena de o visto ser revogado caso isso não
aconteça.
3. Um detentor do “cartão verde” torna-se um residente permanente nos EUA para
efeitos de tributação sobre os rendimentos. Todos os rendimentos do detentor de um
“cartão verde” passam a ser tributáveis, não importando o país onde foram gerados.
Vista de residência permanente “EB-5” fundado sobre um investimento importante
numa “nova empresa US”. Mencionamos uma categoría especial de visto de residência
permanente, o EB-5. É para um nacional estrangeiro (ex., brazileiro) que efectua um
investimento importante numa nova empresa US. A “nova empresa US” pode ser una
novamente creada; o a expansão de una já existente; o mediante a compra de uma
existente e a sua restructuracão o reorganizacão da que resulte uma nova empresa. O
solicitante deve investir al menos US$ 1 million na nova empresa US (US$ 500,000 em
determinados casos excepcionais). Há de demonstrar un benefício para a economia US e
satisfazer a determinados otros requisitos y criterios de emprego, creacão de novos
postos, e outros.
-27-
PARTE IX
ERROS FREQUENTES
Muitos empresários estrangeiros têm cometido e continuam a cometer alguns erros ao
procurar desenvolver a sua actividade nos EUA. Alguns desses erros são de ordem
comercial, outros jurídica, mas na maior parte das vezes existe um pouco das duas, porque
ambas estão interligadas. Por falta de espaço, não é possível apresentar todos os erros que
habitualmente são feitos, no entanto, indicam-se alguns dos mais comuns:
•
Aprovação dos Produtos nos EUA. Existem produtos que não podem ser exportados e
vendidos nos Estados Unidos sem a prévia aprovação de uma determinada entidade, seja
ela federal ou estatal. Certos produtos requerem um processo de registo (e em fase
posterior, a apresentação de relatórios periódicos) e não aprovação prévia. Certifique-se
do que é necessário para o seu produto. Certifique-se, igualmente, que as informações
de que dispõe estão actualizadas. Certa vez, uma empresa de um país europeu (“Eco”),
que desejava exportar e comercializar nos EUA óculos de sol de venda livre, recebeu a
informação da Câmara do Comércio tanto nos EUA como no seu próprio país que era
necessário obter a aprovação prévia da U.S. Food e Drug Administration (FDA), o que
poderia demorar meses. A “Eco” contratou a firma de advogados à qual pertenço para
analisar a situação. Descobriu-se então que a informação dada já não estava correcta,
uma vez que a FDA tinha alterado a sua política apenas uns meses antes. Já não era
preciso qualquer autorização prévia e em vez disso, era apenas necessário que a “Eco” e
a sua subsidiária norte-americana registassem o produto junta da FDA. Esse processo
passava por preencher diversos formulários, enviá-los por correio para a FDA e ficar à
espera dos números de registo. Mais tarde, tudo o que era preciso era enviar relatórios
anuais à FDA. O processo de registo ficou terminado em poucas semanas e o mais
difícil foi somente localizar qual dos serviços da FDA tratava deste processo, visto
existirem em vários locais. Se tiver dúvidas quanto a saber se o seu produto precisa
de autorização prévia nos EUA, de registo ou de algo semelhante e não sabe como
se faz, contacte um advogado especializado nos EUA para resolver estes assuntos.
•
Faça uma Diligência Prévia (Due Diligence) aos Candidatos a Parceiro nos EUA.
Muitos empresários estrangeiros conhecem pessoas numa feira ou noutro evento
semelhante, no avião, através de um amigo, etc.. Essa pessoa diz que adora os seus
produtos e que a empresa para a qual trabalha quer ser distribuidora, agente, entidade
licenciada ou estabelecer uma parceria. O empresário estrangeiro, sem sequer ter
investigado nada, concorda com a ideia, oralmente ou por escrito. É um erro crasso, que
pode ter um impacto tremendo no seu negócio, com consequências jurídicas graves.
Nunca deixe de averiguar (por meio de uma “due diligence”) a situação dos candidatos
antes de dar a sua concordância ou de iniciar relações comerciais com eles. O seu
advogado nos EUA consegue normalmente obter informação valiosa sobre eles. Não dê
confiança a pessoas que não conhece de lado algum.
-28-
•
Deixar o Registo de Propriedade Intelectual nas Mãos de Quem Não Confia em
Absoluto. Existem empresas estrangeiras que autorizam a que seja o seu distribuidor
americano, agente, parceiro da Joint Venture, um amigo ou qualquer outra pessoa que
não aquela em quem mais confiam a tratar do processo de depósito da propriedade
intelectual (patentes, marca, copyrights, etc.). Esta atitude pode resultar num erro ou
numa fraude colossal porque essa pessoa (ou a empresa dela) poderá apresentar-se como
o titular legítimo da propriedade intelectual em vez da empresa estrangeira. Trata-se do
cerne do seu negócio. Só uma pessoa em quem a sua empresa deposita total
confiança é que deve tratar deste assunto, com a assistência de um consultor
jurídico nos EUA.
•
Estabelecer Prioridades: Solicitar o Depósito da Propriedade Intelectual nos EUA
(ou para tambem outros paises do continente americano). Uma das primeiras coisas
que uma empresa estrangeira (por exemplo, brasileira) deve fazer – e há muitas que
falham neste aspecto – é precisamente solicitar o depósito da propriedade intelectual nos
EUA e, se necessário, noutros países do continente americano a fim de proteger
patentes, marcas industriais e comerciais, copyrights ou outros tipos de propriedade
intelectual. Esta questão deverá ser tratada antes mesmo do início da sua actividade nos
EUA. O mesmo deverá ser feito para as marcas, nomes, logotipos, desenhos ou slogans
que pretende usar no futuro. Deverá certificar-se antes de mais que a marca (nome, etc.)
não está já a ser utilizada por terceiros, que estes não tenham já registado ou solicitado o
registo da mesma ou de outra com nome semelhante (para evitar que sejam
confundidas). Se infringir os direitos de terceiros ao utilizar uma marca, nome, logotipo
ou símbolo que lhes pertençam está sujeito a ser processado; mais ainda, se já os
começou a usar e for obrigado a parar, vai entrar em despesas e ter grandes dificuldades
em que os potenciais clientes reconheçam as novas marcas, nomes, etc.. Regularizar a
situação da propriedade intelectual deverá ser uma das suas prioridades.
•
Não Deixar a Constituição da Sua Empresa nas Mãos de Quem Não Confia em
Absoluto. Cooperação com o Seu Advogado (e Outros Especialistas) nos EUA. Para
ilustrar este ponto, recorre-se a uma história verdadeira. O proprietário (“Sr.X”) de uma
empresa europeia (“Eco”) chamou aquele que considerava um velho “amigo” para ir
trabalhar na subsidiária americana (USCorp) que a “Eco” pretendia constituir nos EUA.
O “amigo” disse ao “Sr.X” que, segundo a lei norte-americana, pelo menos um dos
accionistas da USCorp tinha que ser um residente permanente dos EUA, tal como ele
era. Na realidade, a informação era falsa, porque nenhum dos accionistas tinha que ser
residente permanente nos EUA. A “Eco” e o “Sr.X” tinham pensado em emitir uma
acção da USCorp em nome do “Sr.X”, uma acção em nome do “amigo”, para satisfazer
os pretensos requisitos legais, e as restantes 98 acções seriam ou para a “Eco” ou para
um fundo fiduciário, propriedade da “Eco”, que actuaria em nome do beneficiário,
questão a decidir mais tarde. O “Sr.X” comunicou esta informação ao “amigo” e ficou
convencido que este a tinha compreendido e que estava de acordo. Não foi feito
qualquer contrato escrito entre a “Eco”, o “Sr.X” e o “amigo”. Este decidiu então
constituir a USCorp com a ajuda de um advogado escolhido por si e juntos
congeminaram a emissão de 20 acções: 10 para o “amigo” e 10 para o “Sr.X”. A partir
daí, o “amigo” alegou que era dono de 50% da USCorp, que era o Presidente, o CEO
(Chief Executive Officer) da subsidiária americana e um dos Membros do Conselho de
-29-
Administração. O avultado capital investido proveio na sua totalidade da “Eco”.
Entretanto, a USCorp firmou um contrato de longo prazo, muito lucrativo, com um
cliente importante norte-americano para comprar os produtos da “Eco” à USCorp. Tanto
a “Eco” como o “Sr.X” tentaram chegar a um acordo amigável com o “amigo”, mas sem
qualquer utilidade. O resultado para a “Eco” e o “Sr.X” foi um processo extremamente
dispendioso e penoso. Lembre-se: 1) Assegure-se que controla todo o processo de
constituição da empresa norte-americana e; 2) Certifique-se que todos os acordos e
outros documentos relacionados com a constituição e o funcionamento da empresa
norte-americana sejam reduzidos a escrito e sejam previamente preparados pelo
seu advogado americano.
•
Utilização de Prestadores de Serviços para Constituir a sua Empresa Americana.
Circulam por vários países anúncios em que empresas prestadoras de serviços oferecem
os seus préstimos a baixo custo para constituir uma empresa nos EUA. Nunca contrate
os serviços desse tipo de empresas. À luz da sua experiência profissional, o autor tem
constatado que essas empresa nunca concluem a tarefa de constituir e de “organizar” a
empresa, como é costume dizer-se. Isto é ainda mais relevante quando a empresa é uma
“corporation” constituída segundo as leis de determinado Estado norte-americano. Essas
empresas raramente se preocupam com a documentação necessária para escolher
Administradores e Directores, criar regulamentos internos (Bylaws), estabelecer e
aprovar montantes de capital, emitir acções ou tomar outras medidas fundamentais. O
resultado é fácil de adivinhar: é necessário, a posteriori, completar ou actualizar toda a
documentação das empresas que foram constituídas com recurso a estes prestadores de
serviços. Regra geral, é mais dispendioso e demorado emendar o que já está feito do que
começar bem logo de início.
Algumas de tais “empresas de serviços” pretendem nos seus anúncios e reclames que se
forme-se uma “corporation” ou “LLC” (companhia de respondabilidade limitada) sob as
leis dum Estado US particular, como o Delaware, e a receita da entidade US resulte de
actividades realizadas fora dos EUA, então a entidade não sera sujeito a imposto de
renta US. Isso e falso. Uma corporation ou LLC estadounidense é sujeito ao imposto de
renda US sobre su renda mundial, de qualquer fonte que seja, salvo que a LLC mesma
declara mais não é o que paga o imposto---os seus proprietários são responsaveis tanto
para declarar como pagar os impostos resultantes.
•
Importância de Contratos Específicos para o Mercado Norte-Americano. Se quer
aumentar as probabilidades de ser pago, bem sucedido nos negócios, proteger a sua
propriedade intelectual e ficar longe de problemas legais e fiscais, então exija contratos,
redigidos por especialistas americanos, específicos para este mercado. Existem
inúmeros casos de empresas estrangeiras que não adoptaram essa medida e pagaram
muito caro depois. Um exemplo: Uma empresa europeia (“Eco”), sem recorrer aos
serviços de qualquer advogado (muito menos de um especialista) decidiu assinar um
acordo de cooperação com um fabricante e vendedor americano de equipamento
industrial semelhante ao seu. O acordo continha uma cláusula que proibia a “Eco” de
vender o seu equipamento, ou outro semelhante, em qualquer parte dos EUA durante os
cinco anos seguintes ao termo do contrato. Quando este cessou, o parceiro norteamericano devia dinheiro à “Eco”. Segundo os termos do acordo, todas as disputas
teriam de ser resolvidas por três árbitros na cidade natal da empresa americana (Estado
-30-
de Indiana) e de acordo com as leis desse Estado. Perante a arbitragem, a empresa norteamericana começou por alegar que a “Eco” lhe devia dinheiro e, mais importante ainda,
quis fazer cumprir a cláusula de não-concorrência. O resultado traduziu-se numa
arbitragem dispendiosa e demorada, tendo a parte norte-americana a vantagem de estar
localizada perto do tribunal. Se a “Eco” tivesse contratado os serviços de um
advogado experiente para redigir e negociar o acordo, esta contigência
provavelmente nunca teria sucedido.
•
Condições Gerais de Venda (CGV) Adequadas ao Mercado Norte-Americano. Há
vantagens importantes para o exportador estrangeiro e para a subsidiária ou filial
americana se as CGV forem cuidadosamente redigidas tendo em vista o mercado norteamericano. Os benefícios daí resultantes são inúmeros.
•
Cuidados a Ter com as Rescisões : Distribuidores, Franquiados, Agentes de
Vendas e Entidades Licenciadas nos EUA. Proceda com cautela quando rescindir e
procure aconselhamento jurídico adequado antes de dar qualquer passo. Por vezes, os
distribuidores, franquiados, agentes de vendas e entidades licenciadas, cujo contrato
tenha sido rescindido, decidem processar alegando rescisão indevida ou apresentam
pedidos reconvencionais quando os fornecedores, entidades licenciantes ou mandantes
os processam (para recuperar dívidas, por exemplo). Duas lições a reter: a) Certifiquese que não dá nenhum passo em falso ao rescindir (ou não renovar) e; b) Se o
acordo com o distribuidor, franquiado, agência ou o licenciamento tiver sido
convenientemente redigido por um especialista, os riscos de alegação de rescisão
indevida podem ser substancialmente diminuídos, se não eliminados de todo.
•
O Advogado Americano como Membro da Equipa. Graças à sua experiência, os
advogados americanos especialistas nestas matérias percebem rapidamente quais as
características principais do seu negócio e as do seu potencial parceiro, as suas
pretensões e quais os seus objectivos comerciais, além de outros dados importantes.
Estarão habilitados a aconselhá-lo e a ajudá-lo a estabelecer as directrizes principais
para levar o seu negócio a bom porto. Estão habituados a negociar muitos tipos de
acordos diferentes. Uma vez que afinal serão eles a preparar a documentação contratual,
a sua participação nas negociações facilita a tarefa e produz melhores resultados.
-31-
ANEXO A
ÍNDICE DO “GUIA DO EMPRESÁRIO BRASILEIRO – LEIS, PRÁTICAS DE
NEGÓCIO E TRIBUTAÇÃO NOS EUA” (A BRAZILIAN BUSINESS PERSON’S GUIDE
TO AMERICAN LAW – BUSINESS PACTICES – TAXATION), DE
AARON N. WISE. (mais de 130 pp)1
Capítulo 1: Negócios nos Estados Unidos: Questões Básicas
Capítulo 2: Contratos com Americanos para o Mercado Norte-Americano: Questões Básicas
Capítulo 3: Exportações para os EUA: Aspectos Jurídicos a Reter
Capítulo 4: Responsabilidade por Defeito do Produto nos EUA
Capítulo 5: Contratos com Distribuidores e Agentes de Vendas Americanos
Capítulo 6: Obtenção de Garantias de Pagamento
Capítulo 7: Constituição de uma Empresa de Vendas Americana; Produzir nos EUA
Capítulo 8: Joint Ventures nos EUA
Capítulo 9: Licenciamento, Transferência de Tecnologia e Propriedade Intelectual nos EUA
Capítulo 10: Vistos de Negócios para Cidadãos Brasileiros
Capítulo 11: Aquisição de uma Empresa Americana já Existente ou de Interesses na Companhia
Capítulo 12: Tributação sobre Transacções nos EUA: Leitura Aconselhada
Capítulo 13: Processos Judiciais e Arbitragem
Capítulo 14: Erros Frequentes dos Empresários Estrangeiros
Capítulo 15: O Inverso: Parceria com Norte-Americanos para o Mercado Doméstico Brasileiro
---------------1. Uma cópia deste Guia pode ser solicitada ao autor, sem qualquer custo.
1
Uma cópia deste Guia pode ser solicitada ao autor, sem qualquer custo
{BrazGuia-Port (W:\09999\017\brazdbpo\00100512.DOC;1)}C:\Documents and
Settings\seieun\Desktop\gallet_docs\1_business_usa\BusinessUSA_Por_Bra.DOC
-32-
ANEXO B
2
Lista das outras publicações gratuitas do autor
(Con excepção do último texto, o autor destas publicações é o autor do presente guia,
Aaron N. Wise)
American Product Liability: “Good News for Business!” Recent Trends and Developments: A
Guide for Foreign Companies
American Product Liability: Can Company Managers and Executive be Held Personally
Liable? A Guide for the Foreign Business Person
General Terms of Sale for Exports to the USA, the Western Hemisphere in General and
Worldwide: A Guide for the Foreign (Non-US) Exporter
Condiciones Generales de Venta para Exportaciones a los Estados Unidos, al Hemisferio
Occidental en General, y Mundialmente: Una Guía para el Exportador
Extranjero
Placing Your Goods “On Consignment” with Your American Business Partner: What
the Foreign Exporter and its Financing Bank or Factor Should Know
Will United States Courts Recognize and Enforce Foreign Country Judgments? A
Practical Guide for the Foreign Lawyer and Business Person (With Particular
Reference to New York State Law and Practice as to Foreign Country Money
Judgments)
Purchase and Leasing of Real Property in the United States.
The author is David Berkey, Esq. Partner of Gallet Dreyer & Berkey, LLP, New York
City, the same law firm as Mr. Wise.
--------------------2. Uma cópia de algum destes Guias pode ser solicata ao autor, sem qualquer custo.
{BrazGuia-Port (W:\09999\017\brazdbpo\00100512.DOC;1)}C:\Documents and
Settings\seieun\Desktop\gallet_docs\1_business_usa\BusinessUSA_Por_Bra.DOC
-33-

negócios nos eua guia prático para empresas brasileiras

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