Inhalt AUFSÄTZE ENTSCHEIDUNGSANMERKUNGEN

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AUFSÄTZE
Internationales Strafrecht
Os limites normativos da política criminal
no âmbito da ,,ciência conjunta do direito penal”
(Algumas considerações críticas ao pensamento funcional
de Claus Roxin)
Von Prof. Dr. Fabio Roberto DÀvila, Porto Allegre (Pucrs),
Brasilien
485
Strafrecht
Fünf Jahre §§ 152a Abs. 2, 263a Abs. 3 StGB:
Ein Plädoyer für die Korrektur handwerklicher Mängel
bei der innerstaatlichen Umsetzung von EU-Vorgaben
Von Prof. Dr. Martin Heger, Berlin
496
Korruptionsbekämpfung durch Geheimnisverrat?
Strafrechtliche Aspekte des Whistleblowing
Von Privatdozent Dr. Arnd Koch, Augsburg
500
Positive Generalprävention als Achtung der Rechtsordnung
Zugleich eine analytische Unterscheidung möglicher
Interpretationen des Begriffs der „positiven Generalprävention“
Von Dozent José Milton Peralta, Córdoba (Argentinien)
506
ENTSCHEIDUNGSANMERKUNGEN
Strafrecht
BGH, Beschl. v. 20.12.2007 – 1 StR 558/07
(Zum möglichen Ausschluss des Dreiecksbetrugs
bei überlegenem Wissen des Vermögensinhabers)
(Prof. Dr. Ralf Krack, Osnabrück)
518
BUCHREZENSIONEN
Strafrecht
Brigitte Kelker, Zur Legitimität von Gesinnungsmerkmalen
Im Strafrecht, 2007
(Richter Dr. Thorsten Gerdes, Bielefeld)
522
Sven Erdmann, Die Krisenbegriffe der Insolvenzstraftatbestände, 2007
(RA Dr. Christian Pelz, München)
525
Os limites normativos da política criminal no âmbito da ,,ciência conjunta do direito
penal”
(Algumas considerações críticas ao pensamento funcional de Claus Roxin)*
Von Prof. Dr. Fabio Roberto DÁvila, Porto Alegre, (Pucrs), Brasilien
I. Breves palavras sobre a projeção e a refração das novas
relações sociais
Os inúmeros estudos sociológicos sobre as transformações
sociais experienciadas nos últimos anos e a nova forma com
que se manifestam as relações na sociedade contemporânea
têm dado origem a quadros diversos, mediante enfoques ou
pontos de interesse igualmente diferenciados. O nosso tempo
não parece ter uma única feição, um único rosto, mas
múltiplas feições, múltiplos rostos, que, todavia, não significa
dizer serem eles estranhos entre si, ou incapazes de serem
reconduzidos a uma única realidade, mesmo que pluriforme,
caleidoscópica.1
Realidade que, dentre tantas características, deixa
inequívoco o incremento da complexidade das relações
sociais, inaugurando novos espaços de interesse jurídicopenal e pontos de alto nível de problematicidade, nem sempre
facilmente tratados pelos instrumentos até então
desenvolvidos pela ciência do direito penal.2 Em palavras
* A versão final do presente escrito conta com o inestimável
contributo dos reviewers da Zeitschrift für Internationale
Strafrechtsdogmatik (ZIS), razão pela qual importa
agradecer, já em suas primeiras linhas, a valiosa e empenhada
colaboração prestada pelos anonymous reviewers.
1
Ver, v.g., Gauer, ,,As fronteiras entre certezas e incertezas
do conhecimento“, in: Educação e história da cultura. Fronteiras, São Paulo: Editora Mackenzie, 2002; Boaventura de
Souza Santos, Um discurso sobre as Ciências, 11. ed., Porto:
Afrontamento, 1999; Giorgi, Direito, democracia e risco.
Vínculos com o futuro, Porto Alegre: Fabris, 1998; Damasio,
O mistério da consciência: do corpo e das emoções ao conhecimento de si, tradução de Laura Teixeira Motta e revisão
técnica de Luiz Henrique Martins Castro, São Paulo: Companhia das Letras, 2000; Beck, Risikogesellschaft. Auf dem
Weg in eine andere Moderne, 1986; e, do mesmo autor,
,,D’une théorie critique de la société vers la théorie d’une
autocritique sociale”, DevSoc, 3 (1994); e ,,Teoría de la sociedad del riesgo”, in: Las consecuencias perversas de la
modernidad, traduzido por Celso Sánchez Capdequí e revisado por Josexto Berian, Barcelona: Anthropos, 1996; Giddens,
,,Modernidad y autoidentidad”, in: Las consecuencias perversas de la modernidad, traduzido por Celso Sánchez Capdequí
e revisado por Josexto Berian, Barcelona: Anthropos, 1996;
Silva Dias, Protecção jurídico-penal de interesses dos consumidores, 2.ª ed., Coimbra: policopiado, 2000, p.8.
2
Ver Figueiredo Dias, Direito penal. Parte geral, tomo 1, 1.
ed. brasileira (2. portuguesa), São Paulo: Revista dos Tribunais e Coimbra Ed., 2007, p.133 ss.; Borges, ,,O crime econômico na perspectiva filosófico-teológica”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 1 (2000), p.7 ss.; Wohlers, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts – zur Dogmatik „moderner“ Gefährdungsdelikte, 2000, p.29 ss. e 43 ss.; Hassemer,
muito breves, poderíamos simplesmente dizer que, ao
aumento da complexidade, seguem novos problemas que, não
raramente, denotam o esgotamento explicativo de critérios
jurídicos tradicionais, demandando estudos que propiciem um
já indispensável aprimoramento.
Essa constatação, que nada traz de novo à realidade
européia, lugar comum para todos aqueles que se debruçam
sobre os problemas da ciência jurídico-penal contemporânea,3
apresenta-se, porém, nos países em desenvolvimento, de
forma ainda mais saliente, onde o “novo” convive com a
ausência de superação do “velho”, em que, nas palavras de
Beck, o “medo” convive com a “fome”.4 Lugar social no qual
o conjunto de conflitos de diferentes ordens, dimensões e
intensidades, somado a uma já longa ausência de medidas
responsáveis por parte dos Estados, abre-se em um amplo
laboratório social, no qual as relações pessoais e
institucionais, catalisadas por elementos urbanos incomuns,
tornam possíveis amplos espaços de tensão e assumem cores
e contrastes invulgares. Ou, mais propriamente, onde os
interesses políticos do Estado no combate à criminalidade,
muitas vezes na forma de um lamentável “populismo
punitivo”,5 se mantêm em forte e contínua tensão com os
direitos e as garantias fundamentais, acabando, não
raramente, por prevalecer sobre esses, quer gerando pequenas
violações a princípios e regras fundamentais, geralmente,
percebidos e combatidos apenas em âmbito técnico, quer
gerando atos de explícita e acintosa arbitrariedade.6
ZRP 10 (1992), 378; Prittwitz, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in
der Risikogesellschaft, 1993, passim; Herzog, ,,Algunos
riesgos del Derecho penal del riesgo“, RPen, 4 (1999), p.56
s.; Stella, Giustizia e modernità. La protezione dell’inocente e
la tutela delle vittime, 2.ª ed., Milano: Giuffrè, 2002, p.3 ss.;
Munoz Conde, ,,Presente y futuro de la Dogmática jurídicopenal”, RPen, 5 (2000), p.48 s.; Silva Sanchez, La expansión
del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales. 2.ª ed., Madrid: Civitas, 2001,
p.149 ss.; Mendoza Buergo, El derecho penal en la sociedad
del riesgo, Madrid: Civitas, 2001, p.64 ss..
3
Ver nota anterior.
4
Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, 1986, p.66.
5
Ver Larrauri, ,,Populismo punitivo y como resistirlo”, Revista de Estudos Criminais, 25 (2007), Porto Alegre, p.9 ss..
6
A título ilustrativo, ver, no que tange ao Brasil, ,,Carta de
Principios do Movimento Antiterror”, Revista de Estudos
Criminais, 10 (2003), Porto Alegre, p.07 ss.; Carvalho/Wunderlich, ,,O suplício de Tântalo: a lei 10.792/03 e a
consolidação da política criminal do terror”, in: Leituras
constitucionais do sistema penal contemporâneo, org. por
Salo de Carvalho, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 383
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Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
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Fabio Roberto DÁvila
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Diante dessa complexa rede de relações, depara-se a
ciência jurídico-penal em sua tarefa de zelar pelos direitos e
garantias fundamentais, de zelar pelo equilíbrio e
racionalidade na atuação reservada à sua intervenção. E a
pergunta, inevitável pergunta que daí advém, perfaz-se em
saber se essa crítica que compete às ciências penais é, ou ao
menos deve ser, uma crítica de acento político-criminal. Se
dado o particular momento de desenvolvimento das idéias
penais na Europa continental, se dado o momento de evidente
ascensão da política criminal no seio da “ciência conjunta do
direito penal”, deve ser esse questionamento crítico, também
ele, um questionamento que se faz primeiro e
fundamentalmente em âmbito político-criminal.7
Dessa pergunta depreendem-se, por um lado, problemas
de ordem prática, como aquele já oportunamente salientado
por Hassemer, no que tange à pouca, ou nenhuma, penetração
do discurso jurídico-científico germânico, no atual espaço de
elaboração das leis penais,8 espaço, por excelência, da
política criminal. Por outro, a opção por uma orientação de
tom político-criminal não se restringe apenas a demarcar o
ponto de onde se deve tomar a “ciência conjunta do direito
penal” (die gesamte Strafrechtswissenschaft). Ela inaugura
um verdadeiro horizonte compreensivo, no qual o direito
penal é compreendido e reestruturado, de modo a respeitar o
fundamento que se lhe atribui e o atendimento aos fins que
lhe são estabelecidos. Vale dizer: inauguram-se novos pontos
de partida e de chegada. Mas também, e fundamentalmente, a
precisa conformação do direito penal que deverá cumprir esse
percurso. Daí, pois, a premência teórica e prática da reflexão
que aqui nos propomos.
II. Sobre o papel da política criminal no âmbito da
“ciência conjunta do direito penal” (die gesamte
Strafrechtswissenschaft). A política criminal oitocentista
de Franz von Liszt e a concepção contemporânea de Claus
Roxin
A questão da influência da política criminal sobre os
conceitos jurídicos fundamentais do direito penal e, daí
também, do papel da política criminal no seio da ciência
conjunta do direito penal foi, já no final do século XIX,
objeto não só de uma atenta reflexão por Franz von Liszt,
mas de considerações que ainda hoje servem de referência
para uma correta compreensão do tema. E, para tanto, para
responder, adequadamente, tal questionamento, Liszt toma o
cuidado de precisar, de antemão, o que se deve entender, no
âmbito da ciência conjunta do direito penal, por política
criminal, dogmática penal (direito penal normativo ou, ainda,
simplesmente, direito penal) e sociologia criminal,
interessando-nos, neste escrito, os dois primeiros conceitos.
ss.; e, sobre a realidade colombiana, Acosta, ,,El derecho
penal garantista en retirada?”, Revista de Estudos Criminais,
n.28 (2008), Porto Alegre, p.22 ss..
7
Ver, por todos, Figueiredo Dias, Direito Penal, p.33 ss.; e
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol.1, 4. ed., p.227 ss..
8
Hassemer, in: Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der
Jahrtausende. Rückbesinnung und Ausblick, org. por
Eser/Hassemer/Burkhardt, 2000, p. 41.
Por “direito penal” (Strafrecht), concebe Liszt “o conjunto
das regras jurídicas através das quais a pena como
conseqüência jurídica é unida ao crime como tipo legal”9,
sendo a função da chamada ciência jurídico-penal “a reunião
sistemática e o desenvolvimento destas regras jurídicas”. As
normas jurídicas, afirma o autor, “são o seu objeto, e a lógica
é o seu método”.10 O que, por sua vez, e evidentemente,
impediria a existência de uma oposição real com a sociologia
jurídica. Essa, tomada como investigação científica das
causas e conseqüências do crime, teria objeto e método
diversos.11
Em contrapartida, a política criminal (Kriminalpolitik)
surge na elaboração de Liszt como a “reunião ordenada de
princípios (aqui no sentido de regras de razoabilidade),
segundo os quais deve ser conduzida a luta da ordem jurídica
contra o crime”12. Ou, ainda, de forma mais pormenorizada,
“o conjunto sistemático de princípios baseados na
investigação científica das causas do crime e conseqüências
da pena, segundo os quais o Estado, por meio da pena e
mecanismos a ela análogos [casas de correção, educacionais,
etc.], deve conduzir a luta contra o crime”13. A política
criminal origina-se, assim, da intenção de combater o crime e
realiza essa tarefa apoiando-se na sociologia criminal. Não é
possível combater o crime, sem antes ser ele conhecido como
fenômeno submetido a determinadas leis. Mas o
conhecimento científico é, para a política criminal, apenas
meio para a obtenção do seu objetivo prático, nomeadamente
a “luta contra o crime” (Kampf gegen das Verbrechen).14 A
partir de tais categorias, questiona Liszt a utilidade de
mantermos o antiquado edifício de conceitos complicados a
que chamamos de dogmática penal, no lugar de substituí-lo
por uma nova construção de cunho político-criminal.15 Se
tivéssemos coragem, observa o autor, de substituir os códigos
penais por um único artigo com o seguinte conteúdo: “todo
9
V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, vol. 2, 1905
(reimpr. por Walter de Gruyter, 1970) (publicação original de
1893), p.77. Esse mesmo conceito pode também ser encontrado na versão portuguesa do “Direito Penal Alemão”, de
Liszt (V. Liszt. Tratado de direito penal allemão, Tomo I, trad.
por José Hygino Duarte Pereira, Rio de Janeiro: Briguiet,
1899, p.1), bem como em sua obra com Eberhard Schmidt
(V. Liszt/Schmidt. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, vol.
1, 1932, p.1).
10
V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze, vol.2, p. 77.
11
12
13
V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, vol. 1,
1905 (reimp. por Walter de Gruyter, 1970) (publicação original de 1889-1892), p.292
14
V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze, vol.2, p. 79. Para uma
conceituação mais atual de direito penal (normativo) e política criminal – que, todavia, em nada invalida o contraste que
aqui se pretende – ver Faria Costa, Noções fundamentais de
direito penal. Fragmenta iuris poenalis. Introdução, Coimbra:
Coimbra Ed., 2007, p. 68 ss., Figueiredo Dias, Direito penal,
p. 27 ss..
15
V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze, vol.2, p.79 s.
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ZIS 10/2008
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Os limites normativos da política criminal no âmbito da ,,ciência conjunta do direito penal”
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homem que constitua um perigo público deve, no interesse da
coletividade, ser inocuizado, pelo tempo que for necessário”.
Então, teríamos, com um único golpe, posto por terra todo
“um mar de livros de doutrina e manuais, de comentários e
monografias, de controvérsias e decisões judicias”. Os
juristas, nas fortes palavras de Liszt, “teriam renunciado, para
o bem do ‘higienizador social’”. Na ausência de toda a tralha
da “criminalística clássica”, poderia ser tomada, no caso
concreto, a decisão mais vantajosa à coletividade.16
Mas esse não é o caminho recomendado pelo autor. Para
Liszt, por mais paradoxal que possa parecer, “o código penal
é a magna carta do criminoso”. O seu objetivo não é proteger
a ordem jurídica ou a coletividade, mas o indivíduo violador,
concedendo o direito de ser punido, apenas e exclusivamente,
dentro dos limites da lei e mediante o atendimento de seus
pressupostos. E, aqui, exemplifica, valendo-se do princípio da
legalidade. O nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege
é o baluarte do cidadão diante do poder estatal, diante do
poder da maioria, diante do Leviathan. O direito penal tornase, nesse contexto, “o poder estatal delimitado
juridicamente”. Ou, ainda, em uma de suas mais eloqüentes
assertivas: “o direito penal é a barreira intransponível da
política criminal” (das Strafrecht ist die unübersteigbare
Schranke der Kriminalpolitik).17 E, com isso, apresenta Liszt
o direito penal (dogmática penal) como espaço no qual se
defende a liberdade individual contra os interesses da
coletividade, no qual os interesses de persecução do Estado
se vêem, necessariamente, limitados pelas garantias
preestabelecidas pela lei penal.18
A essa forma de pensar, entretanto, opõe hoje Claus
Roxin uma série de argumentos. Em seu célebre escrito,
intitulado “Política criminal e sistema jurídico-penal”19,
destaca o equívoco de tomar a política criminal e o direito
penal a partir de uma relação de tensão, a partir de uma
relação dicotômica, propondo, em seu lugar, uma
compreensão que os reúna na forma de síntese, tal qual
convivem hoje as noções de Estado de Direito e Estado
Social.20 Conclusão que é antecedida de duas críticas
fundamentais ao trabalho de Liszt.
Ressalta, em um primeiro momento, que, muito embora o
pensamento sistemático defendido por Liszt tenha o mérito de
propiciar uma maior uniformidade e clareza na aplicação do
direito, reduzindo o arbítrio judicial em prol de uma maior
segurança jurídica, o “minucioso trabalho sistemático de
nossa dogmática” não apresentaria proporção entre “os
esforços investidos pelos estudiosos e suas conseqüências
práticas”. O priorizar das idéias de “organização, igualdade e
domínio sobre a matéria” torna as “discussões sobre o
sistema ‘correto’” pouco produtivas.21
Em uma segunda crítica, afirma que as soluções claras e
uniformes, como aquelas que propiciam um sistema no qual
os questionamentos político-criminais não possuem espaço,
não são, necessariamente, ajustadas ao caso. De que serviria,
afinal, “a solução de um problema jurídico, que apesar de sua
linda clareza e uniformidade é político-criminalmente errada?
Não será preferível uma decisão adequada do caso concreto,
ainda que não integrável no sistema?”22 Vale dizer: haveria
aqui de se questionar sobre o eventual conflito entre a
solução adequada ao sistema e aquela adequada aos olhos da
política criminal. Concluindo, daí, que aceitar uma correção
de cunho político-criminal das soluções dogmáticas
ocasionaria ou um significativo abalo à pretensão de
aplicação constante e não-arbitrária do direito, ou o
reconhecimento de que a solução em termos valorativos
(político-criminais) não afeta a segurança jurídica e o
domínio sobre a matéria, colocando em questão, por
decorrência lógica, a utilidade do pensamento sistemático.23
Contudo, no entender de Roxin, a solução para um tal
impasse não se encontra em uma oposição ao pensamento
sistemático, eis que o seu contributo à segurança jurídica em
âmbito penal é irrenunciável; e sim na oposição a
determinadas premissas que, equivocadamente, lhe dão
sustento, especialmente, o positivismo jurídico. É o
positivismo jurídico que, ao afastar da esfera do direito o
social e o político, confere sustento à tensão entre direito
penal e política criminal. Aqui, o cuidar do conteúdo social e
dos fins do direito penal é tarefa que compete à política
criminal, e ela, porém, está fora do âmbito jurídico, restrita
aos espaços de lege ferenda e de execução penal.24 Daí que a
solução encontrada pelo autor não poderia se perfazer, senão
em uma aproximação que se revela, ao fim e ao cabo, em
uma verdadeira síntese entre direito penal e política criminal.
Nesse sentido, busca salientar que a tarefa da lei não mais
se esgota na função garantística destacada por Liszt. E sim
que, ao lado de tais exigências, “problemas político-criminais
constituem o conteúdo próprio também da teoria geral do
crime”. Mesmo o princípio da legalidade possui, para além da
função liberal de proteção, também a finalidade de “fornecer
diretrizes comportamentais”, de modo a se apresentar como
um importante instrumento de regulação social. O que, por
sua vez, ocorreria nos mais variados campos da teoria do
crime, como a legítima defesa, o erro em direito penal e a
desistência na tentativa.25
Desse modo, entende Roxin que o caminho correto a ser
tomado já começa a ganhar forma e não pode ser outro,
exceto “deixar as decisões valorativas político-criminais
introduzirem-se no sistema do direito penal”, permitindo o
surgimento de uma síntese em que as idéias de submissão ao
direito e adequação a fins político-criminais, ao invés de
entrarem em contradição, compõem uma unidade dialética,
16
V. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze, vol.2, p.80.
18
19
Roxin, Política criminal e sistema penal, trad. por Luís
Greco, Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
20
Roxin, Política criminal, p.20.
21
Roxin, Política criminal, p.5 s.
17
22
Roxin, Política criminal, p. 7.
24
Roxin, Política criminal, p. 10 ss.
25
Roxin, Política criminal, p. 13 ss.
23
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semelhante, como já referido, ao que ocorre entre as noções
de Estado de Direito e Estado Social.26
III. Algumas linhas críticas ao pensamento funcional de
Claus Roxin
É indiscutível a correção de Roxin, no sentido de que a
grande questão do direito penal normativo não reside em
acertos meramente conceituais, próprio de sistemas de feição
acentuadamente positivistas (silógico-formais), mas em
decisões de valor, orientadas por determinados princípios
reitores. E, sobre isso, diga-se, já parece haver algum
consenso. A dúvida está em saber se esses critérios, nos quais
deve encontrar orientação a normatividade penal, são
critérios exclusivamente político-criminais ou, ao menos, que
encontram nesse âmbito a sua marca de maior expressão.
Não por casualidade é que Stratenwerth identifica nessa
precisa interrogação o ponto de partida de sua breve, porém
consistente, crítica à elaboração teórica de Roxin. Como bem
observa, se temos por referência a idéia de política criminal
como reação jurídico-penal voltada ao combate da
criminalidade, é preciso concluir pela ausência de função
especificamente político-criminal do princípio nullum
crimen, o qual pode representar, muitas vezes, um verdadeiro
estorvo na persecução de certos comportamentos.27 Do
mesmo modo, em que pese ser a ilicitude um espaço de
decisão acerca de conflitos de valores, está longe de poderem
ser esses reduzidos a interesses de natureza meramente
político-criminal. E, no que tange à culpabilidade, salienta
ainda Stratenwerth que também esse juízo muito dificilmente
poderia ser encontrado mediante simples recurso às
expectativas de prevenção, em razão da complexidade que
envolve o tema. Para o autor, enfim, os critérios de valor de
que se vale o direito penal não são, em sua maioria, aqueles
da política criminal. A não ser que se queira recorrer a uma
proposição geral, segundo a qual o valor “correto” seria
sempre exigido também político-criminalmente.28
Essa é, de fato, a primeira dificuldade que se impõe para a
correta compreensão das idéias de Roxin e também para a
bondade de toda e qualquer crítica que contra ela se levante: a
precisa delimitação daquilo que, em sua proposição teórica,
se deve entender por política criminal. Daí não causar
surpresa o fato de que, à primeira objeção levantada por
Stratenwerth, isto é, sobre a função sistemática do princípio
da legalidade, responda Roxin com o argumento de ser tal
objeção nada mais que expressão da concepção dualista de
Liszt, precisamente aquilo que ele pretende superar.29
Alega Roxin que a “tensão entre o interesse da persecução
e o da liberdade, pelo contrário, é inerente ao conceito de
política criminal”, que as “funções de motivação e garantia
desempenhadas pelos tipos são dois lados da mesma
finalidade político-criminal”.30 Para além disso, entende que
a interpretação do tipo segundo o bem jurídico, o surgimento
da ilicitude material e a noção de reprovabilidade no âmbito
da culpabilidade – elementos que ascendem ao espaço
teórico-sistemático, a partir do pensamento neokantista –
consistem em valorações político-criminais.31 E não só. O
princípio de proteção da ordem jurídica – de que o direito não
necessita ceder diante do injusto – encontra fundamento em
premissas político-criminais.32 Os conflitos de valor próprios
do âmbito da ilicitude são também questões de política
criminal, uma vez que acabam por traçar os limites entre o
crime e a justificação.33 A não-punição de fatos em que o
agente é exposto a sério perigo, se dá apenas por critérios de
política criminal, nomeadamente a falta de necessidade de
prevenção, em razão da irrepetibilidade, e pela baixa
culpabilidade.34 E a teoria do erro e a desistência na tentativa
são (devem ser) fundamentadas apenas pela teoria dos fins
das penas.35
Ora, um tal conceito de política criminal que pretenda
assumir tantos papéis só pode ser concebido se ultrapassar os
estreitos limites daquele com o qual trabalha Liszt. Aqui, se
bem vemos, a noção de política criminal ganha
substancialmente em significação. Abre-se para os mais
variados princípios reitores do direito penal, de modo não só
a abranger seus opostos, como afirma expressamente Roxin,
ao referir-se às noções de garantia e prevenção sob um
nullum crimen político-criminal, mas de forma a encontrar
nessa mesma dialética a completude de sua feição. Significa
dizer, sem rodeios, que os princípios fundamentais de direito
penal, que os critérios axiológicos reitores da dogmática
penal são agora nada mais que política criminal. Daí, por
certo, não se poder falar em conflito, já que todo e qualquer
conflito seria antes um “conflito” político-criminal, próprio
de sua dialética. Eis, pois, o alegado equívoco de
Stratenwerth.
Se é bem verdade que essa forma de ver as coisas
propiciou muitos ganhos em termos científicos e políticos,
entre os quais a própria afirmação de um espaço políticocriminal crítico, conquistando, não por outro motivo,
seguidores por todo lado, não é menos verdade que também
ela encontra algumas dificuldades, seja em termos de
legitimação, seja em termos de adequação ou, mesmo,
utilidade. Dificuldades, vale salientar, que, embora não
restritas a um determinado espaço de discursividade jurídicopenal, não raramente, se fazem especialmente sensíveis a
países em desenvolvimento, haja vista a ainda frágil situação
dos direitos humanos.
III. 1. Equívoco metodológico
O primeiro ponto que pode ser levantado em oposição à
proposta de Roxin consiste em um equívoco metodológico:
26
Stratenwerth, ,,Buchbesprechungen – Roxin, Claus. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Heft 39, 1970“, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, 4 (1972),
p.196 s.
28
Stratenwerth, ,,Buchbesprechungen“, p.197.
29
27
30
Roxin, Política criminal, p.24 ss.
32
33
34
35
Roxin, Política criminal, p.72 ss.
31
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acaba por afirmar exatamente aquilo que pretende corrigir.
Como já salientado, a elaboração em análise levanta-se,
manifestamente, contra sistemas teóricos puramente
conceituais, vazios de orientação axiológica, que, ao término,
resumem-se a um silogismo formalista. Pois é exatamente
esse modelo de normatividade que pressupõe Roxin ao
considerar indispensável a política criminal como espaço que
dará forma, sentido e orientação à normatividade. Se os
princípios reitores da dogmática penal, se os critérios
axiológicos que lhe devem servir de base já não mais estão na
normatividade, mas na política criminal, encontrando, daí,
apenas e exclusivamente nela, a orientação axiológica capaz
de lhe conduzir, de forma ajustada, aos parâmetros de um
Estado democrático e social de Direito, o que então resta à
normatividade? Ao seu espaço próprio, não sobram senão
conceitos vazios de sentido, incapazes de encontrar qualquer
aplicação que fuja ao indesejado silogismo formalista.
Apenas uma compreensão de normatividade nesses termos dá
sentido à sugerida síntese dialética com um conceito de
política criminal dimensionado nos termos em que faz Roxin,
vale dizer, apenas a exata compreensão de normatividade tida
como e combatida por manifestamente inaceitável. Uma
normatividade incapaz de encontrar, em si mesma, sentido,
função
e
orientação
axiológicos,
suficientemente
consistentes.
Ademais, se por um lado o sistema teleológico-funcional,
quando comparado ao modelo de Liszt, apresenta-se
claramente enriquecido em termos axiológicos, por outro, tal
contraste já não é assim tão saliente, quando temos como
referencial o modelo neoclássico de crime. À parte das
críticas que contra essa orientação foram e são direcionadas,
é indiscutível que marcam não só um valioso e irrenunciável
enriquecimento axiológico, obtido por questionamentos
próprios da normatividade, mas também a possibilidade de
caminhos bastante diversos daqueles de inclinação
funcionalista. Por certo que o problema do direito penal está
centrado em juízos de valor. Contudo, longe isso está de
significar que o único caminho para se ascender a esses
juízos seja deslocando-os para um âmbito diverso ao da
normatividade, e mediante a aplicação de critérios
axiológicos igualmente estrangeiros ao espaço normativo.
III. 2. Da excessiva amplitude do conceito de política
criminal na resolução de problemas
A versatilidade que confere Roxin à noção de política
criminal implica uma excessiva abertura e, portanto, também
a perda do seu rigor conceitual como critério de orientação na
resolução de casos, servindo, muitas vezes, de recurso
meramente retórico.
O que se deve entender por “político-criminalmente
correto” ou “político-criminalmente errado” depende,
fundamentalmente, do critério de valor utilizado. Se, por um
lado, está claro que se deseja, a partir dessa forma de ver as
coisas, uma aproximação com os conteúdos sociais e os fins
do direito penal, por outro, não fica suficientemente claro
quais são os precisos critérios que irão permitir essa
aproximação, bem como os fundamentos que os permitem
ascender a essa posição e os fazem únicos ou, ao menos,
preferíveis a outros critérios.
Se a noção de bem jurídico, o surgimento da ilicitude
material, a reprovabilidade, a excludente da ilicitude do
estado de necessidade supralegal e o conceito de
exigibilidade na teoria da culpabilidade são, todos eles,
exemplos de “incorporações de valorações políticocriminais”36, resta saber qual é o limite, se há algum, para o
reconhecimento de um valor como critério político-criminal,
em que está, enfim, o parâmetro para essa afirmação. O que,
por certo, deve ser encontrado nos limites estritos da
dimensão político-criminal e não em uma eventual referência
à normatividade penal ou constitucional. Pois, se assim
procedesse, não poderia nela reconhecer o vazio axiológico
de que se vale para se erigir em diretriz axiológica.
III. 3. A funcionalização do conceito de crime
Uma das conseqüências mais intensas da elaboração
funcional de Roxin recai sobre a noção de culpabilidade.
Afastando-se da conhecida formulação em termos de poderagir-de-outro-modo, o autor propõe, em seu lugar, uma
compreensão estabelecida na idéia de necessidade de
aplicação da pena criminal.37 Em seu entender, hipóteses
como a coação moral irresistível ou o estado de necessidade
exculpante, tradicionais causas de exclusão da culpabilidade,
não dizem respeito à possibilidade de agir de outra maneira,
eis que esta, mesmo em se tratando de casos extremos, ainda
assim estaria presente. A não-punição encontraria
fundamento, mais propriamente, em critérios de prevenção.
Ou, de forma mais precisa, na sua excepcionalidade38, no fato
da “irrepetibilidade de tais situações” tornar “desnecessária a
prevenção, tanto geral como especial”.39 O conceito de
culpabilidade é, assim, substituído por uma noção mais ampla
de “responsabilidade” (Verantwortlichkeit), estabelecida a
partir do merecimento de pena pela prática de um fato típico
e ilícito. Nas palavras de Roxin: “a responsabilidade surge, no
âmbito das determinações da punibilidade, como a realização
dogmática da teoria político-criminal dos fins da pena”.40
Um tal modo de ver as coisas da culpabilidade está muito
distante do nosso horizonte compreensivo, quer em seu
fundamento geral, quer nas razões de admissão de seus
critérios de exclusão. Não nos parece possível e tampouco
saudável delimitar as vertentes axiológicas da culpabilidade
ao superficial e restrito universo da prevenção geral e
especial41 ou mesmo falar em não-punição por
36
38
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. ed., 2006, vol.1,
p.226 e 852.
39
40
Roxin, Strafrecht, p.226.
41
Não por outra razão, podemos surpreender a responsável
preocupação de Figueiredo Dias em delimitar a culpabilidade
a determinados parâmetros axiológicos. Afirma, hoc sensu,
que o conceito material subjacente à culpabilidade “não é
funcionalmente determinado a partir de uma perspectiva
sistêmico-social, mas exprime uma realidade axiológica (uma
37
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irrepetibilidade dos fatos, quando, mesmo a sua hipotética
reiteração, não convenceria em alterar a solução jurídicopenal do caso. Contudo, não é este o lugar para
aprofundarmos questões dessa natureza. Mais vale aqui uma
breve chamada de atenção para conseqüências ainda mais
profundas de uma tal forma de pensar o direito penal.
Ora, se é bem verdade que o conceito de culpabilidade
(ou reprovabilidade) é elemento fundamental e indispensável
para o reconhecimento do crime, uma construção teórica que
pretenda vincular a reprovabilidade à necessidade
(preventiva) de pena acaba por condicionar o reconhecimento
da existência do crime à sua conseqüência jurídica, o que é,
aos nossos olhos, lógico e metodologicamente equivocado.42
A vinculação de conseqüências jurídicas a um fato
(criminoso) tem como pressuposto lógico o prévio
reconhecimento da sua existência. Apenas quando se tem por
certo a ocorrência de um crime é que se faz possível cogitar
sobre a legitimidade e conveniência político-criminal de lhe
atribuir uma determinada sanção, eis que, caso contrário,
estaríamos por suprimir-lhe, de forma irremediável, a própria
possibilidade de existência enquanto fenônemo, estaríamos
por admitir uma noção de crime que deixa de ter conteúdo
próprio para assumir, ele mesmo, um conteúdo
funcionalizado: existe se atender à função que lhe é
atribuída.43
III. 4. Perda de nitidez na visualização do conflito exposto
por Liszt
O desejo de estabelecer uma política criminal crítica,
constitucionalmente orientada, parece-nos não só adequado,
como tarefa inafastável em um Estado Democrático de
valoração ética) insuscetível de manipulação utilitarista”
(Figueiredo Dias, Direito Penal, p.275). E, nesse mesmo
sentido, de forma impressiva, sustenta Costa Andrade que a
racionalidade funcional deve estar “inteiramente colonizada
pela densidade axiológica da Wertrationalität”. Através do
que pretende, inclusive, atender à exigência de Liszt acerca
do direito penal como limite intransponível da política
criminal (Costa Andrade, ,,A dignidade penal e a carência de
tutela”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2 (1992), p.181
s.).
42
Também assim, Zaffaroni e Pierangeli para quem “essa
limitação do delito através da teoria a pena, inverte a colocação geral da questão: questionamos se há delito para saber se
devemos aplicar a pena e não o contrário” (Zaffaroni/Pieangeli, Manual de direito penal brasileiro. Parte geral,
4.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.611).
43
Algo que, como bem observa Castanheira Neves, já está
presente na atitude do funcionalismo jurídico perante o direito, na sua pergunta básica: “o direito para que serve?”. Estamos, prossegue o autor, “perante uma assimetria em que a
autonomia constitutiva do input é sacrificada à aptimização
do output” (Castanheira Neves, ,,Entre o “legislador”, a
,,sociedade” e o ,,juiz” ou entre ,,sistema”, ,,função” e
,,problema” – os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito”, in: Boletim da Faculdade de
Direito 74 (1998), Coimbra, p.26).
Direito. Todavia, a concessão de prevalência a esse espaço
crítico, no âmbito da ciência conjunta do direito penal, de
modo a recepcionar, inclusive, a tensão entre o interesse de
persecução e a liberdade, acarreta um sensível
esfumaçamento, uma sensível perda dos contornos de um
conflito de indiscutível atualidade,44 e que se apresenta de
modo muito expressivo na concepção de Liszt, isto é, do
constante conflito entre os interesses estatais de combate à
criminalidade com os interesses de preservação de direitos e
garantias fundamentais.
Com isso, não queremos dizer que são interesses opostos,
compreensão que, certamente, já não pode ter lugar nos
quadros de um direito penal legítimo, uma vez que só na
tutela de bens jurídico-penais, ou seja, em benefício de
direitos e garantias fundamentais, é que o direito penal
encontra hoje seu lugar de legitimidade. O que se deseja
ressaltar é o fato de uma eventual e inevitável disfunção entre
esses interesses, lugar comum principalmente em países em
desenvolvimento,45 em vez de ser recepcionada como
conflito que toca, em primeiro lugar, a normatividade, como
espaço de garantia, passa a ser traduzida como problema de
adequação político-criminal, no qual se deverá verificar a
propriedade jurídica, ou mesmo jurídico-constitucional, dos
interesses político-criminais em questão. Termos em que, por
evidência, perde-se em nitidez, quando em comparação à
concepção lisztiniana.
III. 5. Da perda de consistência dos princípios e regras
penais de garantia em âmbito político-criminal
Essa nova dimensão que assume o conceito de política
criminal nos dias de hoje, como centro de convergência de
princípios (penais e constitucionais) e âmbito de decisão
política informadora e conformadora do direito penal, para
além de provocar uma desvalorização da dimensão normativa
desses mesmos princípios e regras – acabando, como já
mencionado, por tornar a dogmática exatamente aquilo que
critica, é dizer, um espaço conceitual, silógico, vazio de
conteúdo e direcionamento – termina por retirar demasiada
consistência dos princípios e regras reitores da ordem
jurídico-penal, pelo simples fato de recepcioná-los e trabalhálos em um âmbito assumidamente político. Mas não só.
Também por esses princípios e regras estarem não em um
contexto político axiologicamente “neutro”, o que, por óbvio,
pela natureza das coisas, sequer se poderia esperar de um
ambiente político. Mas sim em um contexto político
assumidamente marcado pelo atendimento a um bem
determinado objetivo: o interesse de prevenção geral positiva. 46
44
Hassemer, ,,Desenvolvimentos previsíveis na dogmática do
direito penal e na política criminal”, Revista de Estudos Criminais, 29 (2008), Porto Alegre, p.10 ss.; Larrauri,
,,Populismo punitivo”, p.9 ss..
45
Ver, v.g., ,,Carta de principios do movimento antiterror”,
p.07 ss.; Carvalho/Wunderlich, ,,O suplício de Tântalo”, p. 383
ss.; Acosta, ,,El derecho penal garantista en retirada?”, p.22 ss..
46
Conquanto a existência de elaborações que, assumida e
responsavelmente, demontram preocupação em delimitar o
sistema funcional à determinados parâmetros axiológicos,
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Não se trata, portanto, de simplesmente conferir maior
“flexibilidade” a princípios e regras, em função da sua
tomada em um ambiente político, o que, por si só, e por
razões evidentes, já não seria positivo, mormente em
contextos jurídicos em que tais princípios ainda não se
encontram suficientemente assimilados. O problema agravase consideravelmente quando essa flexibilidade se dá em um
ambiente
fortemente
caracterizado
pelo
convívio
desequilibrado de interesse, por uma predeterminação
teleológica, em função de interesses de prevenção. Isso
significa dizer que, muito embora seja a política criminal
contemporânea um centro de convergência de princípios e
regras reitores da discursividade penal, estes não são
considerados em condições de razoável igualdade com os
interesses que dão feição ao pensamento funcional.
Daí não causar admiração alguma, a usual derroga de
princípios fundamentais ou mesmo regras de direito penal,
em prol do bom atendimento de objetivos prevencionistas.
Admitir que determinado princípio é o núcleo fundamental
do ilícito criminal não significará dizer, por essa exata razão,
que deverá ser mantido, quando em conflito com interesses
de prevenção geral. Para tanto, basta considerarmos o
posicionamento de Mantovani que, conquanto assevere o
principio di offensività47 como baricentro de uma ordem
nomedamente no que diz respeito à culpabilidade (ver, por
todos, os já mencionados trabalhos de Figueiredo Dias, Direito Penal, p.275, Costa Andrade, ,,A dignidade penal”, p.181 s.),
longe está de ser injustificável, em um contexto funcional, o
temor de uma tendencial sobreposição da chamada Zweckrationalität à Wertrationalität. A “racionalidade assumida pelo
funcionalismo”, são palavras de Castanheira Neves, “é a que
corresponde à ,,razão instrumental” (no sentido de Horkheim)
ou, se quisermos, à Zweckrationalität”, aqui entendida a
partir da dicotomia de Max Weber (Castanheira Neves,
,,Entre o legislador”, p.24). Daí merecer razão Hassemer, ao
observar, no atual contexto político-criminal, a instrumentalização do direito penal em prol da eficácia e os riscos que
corre o princípio fundamental da culpabiliade “em um sistema jurídico-penal que está preso ao efeito preventivo” (Hassemer, ,,Desenvolvimentos previsíveis”, p.12 s. e 15).
47
Embora a noção jurídico-penal de ofensividade (offensività) não encontre reconhecimento apenas no direito penal
italiano, seu espaço de maior expressão, mas também no
direito penal português e brasileiro, enfrenta, bem observa
Manes, grande dificuldade para a sua tradução ao alemão
(Manes, ,,Der Beitrag der italienischen Strafrechtswissenschaft zur Rechtsgutslehre”, ZStW 114 (2002), 722). Todavia, é possível identificar, também no espaço de discurssividade penal germânico, elaborações que se aproximam da sua
idéia central, nomeadamente os trabalhos de Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998, p.55 ss. e 90 ss.; do
mesmo autor, ,,Interdependenzen zwischen der Rechtsgutstheorie und den Angriffswegen auf die dadurch bestimmten
Güter”, in: Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen
das Böse?, vol.1, org. por Lüderssen, 1998, p.239 ss.; Hohmann,
Das Rechtsgut der Umweltdelikte. Grenzen des strafrechtlichen Umweltschutzes, 1991, p.139 ss.; Schenck, Pönalisie-
penal garantista e democrática, além de princípio
recepcionado constitucionalmente, admite o seu afastamento,
para fins de política criminal.48 E diferente não é no que
tange a institutos de direito penal. Os crimes de perigo
abstrato, v.g., são, para muitos, incompatíveis com “os
princípios elementares de direito penal em um Estado de
Direito”49. Incompatibilidade, entretanto, que simplesmente
desaparece quando se tem, do outro lado, interesses de
prevenção geral por atender.50 E, por fim, para nos valer do
que podemos chamar de um exemplo do superlativo em
âmbito funcional, até mesmo o conceito de pessoa51 e o
modelo de Estado de Direito52 passa a ser suscetível de
“correção”, no momento em que começa a dificultar a
obtenção dos fins políticos, preestabelecidos pelo Estado.
rung der Folter in Deutschland, 2008, p.133 ss. (diss. de doutorado). E algo semelhante pode também ser surpreendido na
tradição anglo-saxônica, com o “princípio de dano ao outro”
(Harm principle to others), o qual remete aos estudos de John
Stuart Mill (Mill, On Liberty and other essays, org. por John
Gray, Oxford: Oxford Univ. Press, 1998, p.5 ss.; Hirsch, Der
Rechtsgutsbegriff und das „Harm Principle“, in: Die Rechtsgutstheorie, org. por Hefendehl/Hirsch/Wohlers, 2003, p.13
ss.; do mesmo autor, Fairness, Verbrechen und Strafe: Strafrechtstheoretische Abhandlungen, Berlin, 2005, p.69 ss.).
48
Mantovani, ,,Il principio di offensività nello Schema di
Delega Legislativa per un Nuovo Codice Penale”, Riv. Ital.
Dir. Proc. Penale, n.2 (1997), p.323 ss.; Diritto Penale. Parte
generale, 4.ed., Padova: Cedam, 2001, p.196; ,,Il principio di
offensività tra dogmática e politica criminale”, in: Il diritto
penale alla svolta di fine milenio, org. por Stafano Canestrari, Torino: Giappichelli, 1998, p. 251. De forma mais pormenorizada, ver o nosso ,,O modelo de crime como ofensa ao
bem jurídico. Elementos para a legitimação do direito penal
secundário”, in: Direito penal secundário. Estudos sobre
crimes econômicos, ambientais, informáticos e outras questões, org. por D’Avila/Sporleder de Souza, São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p.88 ss.
49
Ver, por exemplo, Schröder ,,Die Gefährdungsdelikte im
Strafrecht“, ZStW 81 (1969), p. 15.
50
Schröder ,,Die Gefährdungsdelikte“, p.16.
51
Ver Jakobs. ,,Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart (Kommentar)“, in: Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, org. por Eser/Hassemer/Burkhardt, 2000,
p.53.
52
Nesse sentido, paradigmática é a seguinte afirmação de
Jakobs: “eu volto novamente à questão inicial: a guerra contra o terror pode ser conduzida com os meios de um direito
penal do Estado de direito? Um Estado de direito que compreende tudo não poderia conduzir esta guerra, pois precisaria
tratar o seu inimigo como pessoa, não lhe sendo permitido,
por esta razão, considerá-lo uma fonte de perigo. Mas em um
Estado de direito praticamente otimizado, isso se dá de forma
diferente, trazendo-lhe a chance de não sucumbir ao ataque
do seu inimigo” (Jakobs, ,,Terroristen als Personen im
Recht?”, ZStW, 117 (2005), p.851).
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Aliás, vale sempre salientar, em uma exacerbada
compreensão funcional como a de Günther Jakobs, nada
parece estar à margem de considerações em termos de
utilidade e conveniência.53 Se os objetivos tidos como
relevantes pelo Estado, como o paradigmático caso do
combate ao terror, entram em conflito com a manutenção de
direitos e garantias fundamentais, colocando em xeque o
êxito na obtenção de tais fins, não se leva a sério a
possibilidade de existirem limites materiais intransponíveis à
sua atuação. De existirem limites tão fortes que o “fracasso
diante do seu inimigo” seja inevitável, em prol da
manutenção dos valores ainda mais preciosos, valores que
dão legitimidade não só ao seu agir, mas à própria existência
do Estado de Direito. E que, nessa medida, ao perceber que
mesmo o eficientismo mais acerbado encontra barreiras
axiológicas inultrapassáveis, em nada teria de fracasso, mas
de êxito. Êxito que se revela na impositiva revisão ou
moderação dos seus objetivos políticos. Contudo, o seu
necessário sensor crítico, vale dizer, a Constituição – eis que
a esta esfera crítica nenhuma medida estatal pode escapar –
acaba por esboçar, em âmbito político, linhas de garantia
demasiadamente débeis.
III. 6. O priorizar da dimensão político-criminal como
inversão da correta ordem de enfrentamento crítico dos
problemas penais
Parece-nos que o priorizar da dimensão político-criminal
termina por inverter a correta ordem de enfretamento dos
problemas penais, suprimindo um momento prévio e
fundamental de se pensar a prática penal: antes de
discutirmos a bondade dos interesses político-criminais em
questão, antes de perguntarmos pela adequação e utilidade
político-criminal de determinadas medidas ou propostas, é
preciso interrogar acerca da sua possibilidade jurídico-penal e
jurídico-constitucional já como pergunta.54
Isso significa dizer que, em um Estado Democrático de
Direito, a delimitação do espaço de legitimidade propiciado
pela análise normativa deve, necessariamente, preceder a
reflexão em termos de adequação e utilidade por parte da
política criminal. Porquanto para se perfazer como
interrogação política, como pergunta de adequação e
utilidade, como querer político, é ela sempre interrogação que
deve se fazer, primeiramente, jurídica, como uma pergunta de
possibilidade e legitimidade, como poder jurídico que se abre
ao político.55
53
Para uma crítica ao “direito penal do inimigo” de Jakobs,
ver, por todos, Ambos, El derecho penal frente a amenazas
extremas, Madrid: Ed. Dykinson, 2007, p.79 ss.
54
Aliás, é esse, ao nosso entender, o único caminho adequado
para se construir uma dogmática penal crítica, não servil à
política criminal, como quer Muñoz Conde (Munoz Conde,
,,La relación entre sistema de derecho penal y política crminal: historia de una relación atormentada”, Revista de Estudos Criminais, 27 (2007), Porto Alegre, p.34).
55
Sobre a questão, ver o nosso ,,O espaço do direito penal no
século XXI. Sobre os limites normativos da política
E, se assim é, podemos facilmente perceber que eventuais
pontos de tensão entre os interesses preventivos e a guarda de
direitos fundamentais deverá atender a uma lógica bastante
diversa daquela percebida em teorizações funcionais. Não a
lógica do bom ou ideal em termos administrativos, mas a do
possível em termos de legitimidade. É dizer: não importa o
peso do interesse estatal a ser buscado, seja ele a simples
otimização econômico-administrativa, seja o combate ao
terror. Todo e qualquer interesse só poderá ser perseguido se
estiver de acordo com e nos limites da legitimidade da
normatividade penal e constitucional.
Logo, para nos valermos de exemplos anteriormente
referidos, só será possível questionar os benefícios políticocriminais de uma derroga da exigência de ofensividade no
ilícito penal secundário, se isso for normativamente legítimo.
E diferente não é no que tange a crimes de perigo abstrato
entendidos como mera presunção de perigo, a normas penais
recepcionadas como sanções meramente pedagógicas, e, por
fim, à existência da idéia de uma não-pessoa, nos quadros de
um Estado que se quer plural, democrático, tolerante e
constitucionalmente orientado. Questões que, se percebidas
no horizonte compreensivo em que ora trabalhamos, irão
encontrar respostas bastante diversas das normalmente
suscitadas em ambientes funcionais. Capazes, inclusive, de
exigir, quando necessário, a absoluta contenção das medidas
de intervenção estatal.
IV. Por uma normatividade penal crítica. Sobre a
revalorização do direito penal normativo no seio da
ciência conjunta do direito penal
Uma vez aqui chegado, acreditamos já reunir elementos
suficientes para poder responder, com alguma consistência, à
nossa interrogação inicial: Não, o enfrentamento crítico
primeiro dos novos problemas penais não deve se dar na
dimensão político-criminal, mas em uma dimensão normativa
revista.
A ausência de orientação axiológica ou, ao menos, uma
maior reticência a ela, está presente, é bem verdade, em
algumas formas de pensar o direito penal normativo e marcou
época no modo de inteligir do conquanto ultrapassado, ainda
não superado normativismo legalista.56 O que, aliás, não é de
surpreeender, pois “na história cultural”, são palavras de
Castanheira Neves, “as sobrevivências são um fenômeno
conhecido e há mortos que morrem devagar”57. Porém, ainda
que verdade, longe está isso de significar, e a própria história
criminal”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.64
(2007), p.91 s.
56
Para uma síntese, ver Castanheira Neves, Entre o
,,legislador”, p.15 ss. e 19 ss..
57
Castanheira Neves, Entre o “legislador”, p. 22. Como bem
observa o autor, ainda não se pode falar de uma total superação do normativismo legalista, bem como não se pode ignorar as suas tentativas de recuperação pelo liberalismo radical,
pelo pensamento jurídico analítico e, em alguns pontos, pelo
funcionalismo sistêmico (Casthanheira Neves, Entre o “legislador”, p.15).
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do direito penal não deixa aqui margem a dúvidas,58 que deva
ser essa ausência imperfeição inerente à idéia de
normatividade.
A ciência normativa do direito penal, rectius, dogmática
penal a que nos referimos não é, certamente, aquela restrita a
um espaço silógico-conceitual. A sua reafirmação no âmbito
da ciência conjunta do direito penal pressupõe uma
dogmática penal revista, uma ciência normativa que, ao
aproximar-se da Constituição,59 ressurge como lugar, por
excelência, de convergência de direitos e garantias
fundamentais. Como espaço de princípios e regras que não só
fazem parte dessa normatividade, como conferem os
elementos da sua identidade. Princípios e regras dos quais
dependem a própria existência e continuidade de um direito
penal que se quer científico e democrático.
E não se diga, adiantemo-nos, que esses princípios e
regras de orientação axiológica a que ora referimos são, em
verdade, critérios de política criminal, e que, portanto,
orientar-se por eles seria orientar-se político-criminalmente.
Pensar assim traduziria a mais clara incompreensão de tudo
aquilo que aqui, em essência, se expõe.
Se tomarmos a normatividade a partir da natureza de
seus dispositivos, atribuindo à política criminal tudo que se
revestir de critérios de valor reitores do direito penal, como o
nullum crimen sine lege, o nullum crimen sine culpa, o
nullum crimen sine iniuria, critérios gerais de exclusão da
ilicitude e culpabilidade, entre outros, restaria ao direito penal
normativo muito pouco da parte geral. Contudo, não nos
parece que a permanência desses critérios reitores entre
aquilo que deva ser considerado ciência normativa do direito
58
O próprio sistema neoclássico, forte nas elaborações de
Mezger, na Alemana (Mezger, Strafrecht, 3.ª ed., 1949), e
Eduardo Correia, em Portugal (Correia, Direito Criminal,
vol. 1, com a colaboração de Jorge de Figueiredo Dias,
Coimbra: Almedina, 1999, reimpressão), é disso razão suficiente.
59
Perspectiva essa que, segundo Hassemer, representa algo
não usual na Alemanha e que, inclusive, seria útil saber mais
acerca desse silêncio (Hassemer, ,,Darf es Straftaten geben,
die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft
ziehen?”, in: Die Rechtsgutstheorie, org. por Hefendehl/Hirsch/Wohlers, 2003, p.58 e nota 03). Muito embora, é
claro, não se desconheça a existência de reconhecidas contribuições, nomeadamente Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte: die Ermächtigung zum strafrechtlichen
Vorwurf im Lichte der Grundrechtsdogmatik dargestellt am
Beispiel der Vorfeldkriminalisierung, 1996; do mesmo autor,
,,Das materielle Strafrecht als Prüfstein der Verfassungsdogmatik“, in: Die Rechtsgutstheorie, org. por Hefendehl/Hirsch/Wohlers, 2003, p. 83 ss.; Stächelin, Strafgesetzgebung, passim; Appel, Verfassung und Strafe. Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens, 1998. Na
literatura brasileira, ver, por todos, Feldens, Direitos fundamentais e direito penal, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008; e, do mesmo autor, A Constituição penal, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.
penal possa, no atual estágio das ciências penais, ser colocada
em questão. O fato é que, independentemente da sua
natureza, esses critérios, ao longo da história do direito penal,
concretizaram-se em normas penais e constitucionais,
ganhando significativamente em densidade e força. São elas,
hoje, princípios e regras constituintes da ordem dogmáticopenal e constitucional.60 E não só. São, em realidade, normas
que, na posição de sua irrenunciável e insubstituível ratio de
validade, conformam o próprio núcleo reitor de todo o direito
penal normativo, o eixo que une a ciência normativa do
direito penal, dando-lhe forma, fundamento e sentido.61
Um tal modo de pensar o direito penal normativo lança,
por certo, raízes mais profundas e pode ser surpreendido em
diferentes dimensões da juridicidade. Movimentando-se,
assumidamente, entre os extremos do vazio formal do
normativismo positivita e o exacerbado instrumentalismo,
não raramente circular, de elaborações funcionalistas,
encontra, por um lado, harmonia com o jurisprudencialismo
de Castanheira Neves, em um modelo de “reafirmação ou
mesmo recuperação do sentido da prática jurídica como iurisprudentia: axiológico-normativa nos fundamentos, práticonormativa na intencionalidade, judicativa no modus
metodológico”.62 Modelo esse que, partindo da afirmação do
homem-pessoa como ser comunitário e eticamente
responsável, expressa-se normativamente na exigência de
fundamento, como argumentum de validade, aqui entendida
na “manifestação de um sentido normativo (de um valor ou
princípio) transindividual”. E que, portanto, permitirá
concluir que o direito só se tem verdadeiramente “com a
instituição de uma validade e não como mero instrumento
social de racionalização e satisfação de interesses ou de
objectivos político-sociais”. Vale dizer, na expressividade de
uma única frase: “à pura racionalidade opõe-se a axiologia e
à eficiência a validade”.63
Isso, por um lado. Por outro, essa forma de pensar não
deixa também de encontrar raízes em uma compreensão ontoantropológica do direito penal, propugnada por Faria
Costa.64 De forma breve: no reconhecimento de uma teia de
60
“Princípios” e “regras” que são aqui referidos no sentido
que lhes é atribuído por Alexy, Theorie der Grundrechte,
1994, p.71 ss. e Canotilho, Direito Constitucional e teoria da
Constituição, 5.ª ed., Coimbra: Almedina, 2002, p.1144 s. e
1239.
61
Não por outra razão, é impensável uma ciência penal
despida de elementos axiológicos e políticos. Com razão,
pois, Muñoz Conde, ao afirmar que “uma dogmática penal
completamente nêutra do ponto de vista político e valorativo
não pode exitir” (Munoz Conde, ,,La relación entre sistema
de derecho penal y política crminal“, p.38).
62
Castanheira Neves, Entre o “legislador”, p.32.
63
Castanheira Neves, Entre o “legislador”, p.32 ss.
64
Ver Faria Costa, O perigo em direito penal. Contributo
para a sua fundamentação e compreensão dogmáticas. Coimbra: Coimbra Ed., 1992, passim; e do mesmo autor, ,,Uma
ponte entre o direito penal e a filosofia: lugar de encontro
sobre o sentido da pena”, in: Linhas de direito penal e de
filosofia, Coimbra: Coimbra Ed., 2005, p.205 ss.; e ,,Ilícito
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cuidados recíprocos que estrutura o ser comunitário e cuja
ressonância em âmbito normativo-dogmático resulta, em
assumida oposição a elaborações funcionalistas e
conseqüencialistas, no reposicionamento do ilícito (Unrecht)
para o centro da proposição normativa e do debate penalístico
acerca da validade das leis penais. Modo de inteligir que, sem
rodeios, deixa a descoberto o fundamento do direito penal na
“primeva relação comunicacional de raiz onto-antropológica,
na relação de cuidado-de-perigo”.65
Contudo, como acima já se insinuou, mesmo sem o
aprofundar de tais teorizações, já em uma dimensão bem
mais próxima, já na simples e profícua aproximação das
ordens normativo-penal e constitucional, é bem possível
supreender e compreender as linhas gerais daquilo que aqui
se pretende. E, para tanto, suficiente nos parece ser a já supra
referida experiência jurídico-penal italiana, com o
reconhecimento do denominado principio di offensività66 não
apenas como expressão político-ideológica do Estado,67 mas
também como critério material de validade, normativamente
recepcionado tanto em âmbito penal,68 como constitucional,69
típico, resultado e hermenêutica. Ou o retorno à limpidez do
essencial”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 1 (2002),
p. 7 ss..
65
Ver Faria Costa, Noções fundamentais, p.20.
66
Ver, por último, Manes, Il principio di offensività nel diritto penal. Canone di politica criminale, criterio ermeneutico,
parametro di ragionevolezza, Torino: Giappichelli, 2005. E,
do mesmo autor, ,,Der Beitrag“, p.720 ss.. Ver, também, nota
47.
67
Expressão político-ideológica de um Estado, nas palavras
de Marinucci e Dolcini, “pluralista, laico, inspirado em valores de tolerância, no qual todo o poder estadual emana do
povo soberano, que reconhece no homem o valor da dignidade e um núcleo de direitos invioláveis” (Marinucci/Dolcini,
Corso di Diritto Penale. Le norme penali: fonti e limiti di
applicabilità. Il reato: nozione, struttura e sistematica, vol.1,
3.ª ed., Milano : Giuffrè, 2001, p.452).
68
Ver Bricola, ,,Teoria generale del reato”, in: Scritti di Diritto Penale, vol.1, Dottrine generali, teoria del reato e sistema sanzionatorio, tomo 1, org. por Canestrari/Melchionda,
Milano : Giuffrè, 1997, p.741 ss.; Fiore, ,,Il principio di offensività”, Indice pen., (1994), p.277; Mantovani, Diritto
Penale. Parte generale, 4. ed., Padova : Cedam, 2001, p.202
ss.; Vassalli, ,,Considerazioni sul principio di offensività”, in:
Scritti in memoria di Ugo Pioletti, Milano : Giuffrè, 1982, p
657. De forma crítica, Nuvolone, ,,Recens. a G. Neppi Modona, Il rato impossibile”, Indice Pen., 1967, p.47; Stella, ,,La
teoria del bene giuridico e i c.d. fatti inoffensivi conformi al
tipo”, RIDirPP, 1973, p.3 ss.; Pagliaro, Principi di diritto
penale. Parte generale, 7.ª ed., Milano: Giuffrè, 2000, p.415
ss.; Padovani, Diritto Penale, 5.° ed., Milano: Giuffrè, 1999,
p.180 ss.
69
Marinucci/Dolcini, ,,Constituição e escolha dos bens jurídicos”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2 (1994),
p.151 ss.; ver ainda, dos mesmos autores, Corso di Diritto
Penale, p.449 ss.; e Diritto penale. Parte generale, Milano:
Giuffrè, 2002, p.7 s.; Bricola, ,,Teoria generale del reato”,
presente, inclusive, e de forma expressa, nos movimentos de
reforma legislativa, nomeadamente no Schema di delega
legislativa da Comissione Pagliaro e no Progetto preliminare
da Comissione Grosso.70 Critério esse que, assim entendido,
uma vez tomado nas razões que aqui se ensaiam, ganha
expressivamente em força e significação, erigindo-se como
limite material intransponível (e não excepcionável, sublinhese) às pretensões estatais de acento político-criminal, por
mais consistentes e legítimas que essas possam vir a ser.
Não obstante, reafirmar a normatividade penal não
significa, por outro lado, logicamente, sobrepor o direito
penal normativo à política criminal, fazendo surgir um tempo
de absoluta hegemonia da normatividade. Seria, mais uma
vez, confundir os referidos planos. Temos para nós que o
direito penal e a política criminal não são dimensões que
devam guardar necessária identidade quanto a fins e
fundamentos. E, não bastasse isso, seus respectivos objetos
estão longe de encontrar correspondência. O espaço de
atuação da política criminal é infinitamente maior do que
aquele a que está adstrito o direito penal. Daí não se poder
falar, em absoluto, de uma real e efetiva hegemonia no seio
da ciência conjunta do direito penal.71
p.772 ss.; Gallo, ,,I reati de pericolo”, Foro pen., 1969, p.8 s.;
Mantovani, Diritto penale, p.195 ss.; Fiandaca/Musco, Diritto penale. Parte generale, 3. ed., Bologna: Zanichelli, 2000,
p.16 ss.; Fiorella, ,,Reato in generale”, in: Enciclopedia del
diritto, vol.XXXVIII, Milano : Giuffrè, 1987, p.793 ss.; Fiore, ,,Il principio di offensività”, p.278 s.; do mesmo autor,
Diritto Penale. Parte generale, vol.I, Introduzione allo studio
del diritto penale. La legge penale. Il reato, Torino : Utet,
1999 (ristampa), p.288; Ramacci, Corso di diritto penale, 2.ª
ed., Torino: Giappichelli, 2001, p.37 s.; Riz, Lineamenti di
diritto penale. Parte generale, 2.ª ed., Padova : Cedam, 2000,
p.82 ss.; Cadoppi/Veneziani, Elementi di diritto penale. Parte
generali, Padova: Cedam, 2002, p.84.
70
Ver ,,Schema di delega legislativa per l’emanazione di un
nuovo codice penale” (Commissione Pagliaro), Indice pen.,
1992, p.579 ss.; ,,Progetto preliminare di reforma del codice
penale” (Commissione Grosso), RIDirPP, 2001, p.577; Pagliaro, ,,Verso un nuovo codice penale? Itinerari – problemi
– prospettive”, RIDirPP, 1992, p.15 ss.; do mesmo autor, ,,Lo
schema di legge delega per la riforma: metodo di lavoro e
principi ispiratori”, Prospettive di riforma del codice penale e
valore costituzionale, Milano: Giuffrè, 1996, p.40; Angioni,
,,Il principio di offensività”, in: Prospettive di riforma del
codice penale e valori costituzionali, Milano: Giuffrè, 1996,
p.113; Palazzo, ,,Meriti e limiti dell’offensività come principio di ricodificazione”, in: Prospettive di riforma del codice
penale e valori costituzionali, Milano: Giuffrè, 1996, p.76 ss..
71
Também assim Faria Costa, para quem não é possível
atribuir primazia no âmbito da Gesamtstrafrechtswissenschaft: “na justa medida em que nela participam três “corpos”
– o direito penal, a política criminal e a criminologia – com a
sua autonomia científica e princípios próprios, cujos planos
de valoração se inserem em patamares distintos (Faria Costa,
Noções fundamentais, p.80).
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O que pretendemos com a proposta de valorização da
normatividade é muito mais uma idéia de preferência ou de
prevalência do direito penal, tão só quando confrontado com
interesses de política criminal – e portanto não, nos termos já
aclarados, como ciência hegemônica no âmbito da “ciência
conjunta do direito penal” (die gesamte Strafrechtswissenschaft). Em outras palavras, quando se tratar da
utilização do direito penal pela política criminal – haja vista,
reitere-se, que entre essas disciplinas não há perfeita
coincidência de objetos –, o espaço de atuação da política
criminal deve ser sempre o espaço de atuação legítima
previamente estabelecido pela normatividade penal e
constitucional: ao direito penal constitucionalmente orientado
compete estabelecer o quadro de legitimidade no qual se
movimentará uma posterior crítica de cunho políticocriminal.
Uma forma de pensar que, como já facilmente se percebe,
em termos práticos, se movimentará de forma crítica não
apenas no espaço de criação e reforma das leis penais (jure
condendo), mas, e principalmente, no espaço hermenêuticoaplicativo (jure condito), em que o magistrado surge como
elemento fundamental no reconhecimento e concretização
desses direitos. Indispensável mediação judicativa que, como
bem nos fala Castanheira Neves, torna possível a realização
da “validade dogmaticamente determinada” diante da
“concreta problematização praxística nos casos decidendos”72.
E, nesse preciso horizonte, as coisas do direito penal
encontram uma outra acomodação. Temos aqui, de um lado,
um claro reposicionamento do centro propositivo da crítica
científica para o âmbito da normatividade penal e
constitucional, do qual decorre, de imediato, um significativo
fortalecimento da crítica acadêmica.73 De outro, a
revalorização da ciência normativa do direito penal no âmbito
da “ciência conjunta do direito penal”. Mas de uma ciência
normativa revista que se afasta de compreensões formalistas,
marcadas pelo priorizar da forma em detrimento do
conteúdo,74 e se encontra em uma normatividade penal
constitucionalmente orientada, atenta a elementos de
legitimidade formal e material, e cujo conhecimento – na
feliz expressão de Duttge – deva servir à vida.75
72
Casatanheira Neves, Entre o “legislador”, p.37.
O que, em certa medida, atenderia a correta crítica incial de
Hassemer (Hassemer, ,,Das Selbstverständnis”, p.41).
74
Compreensão que nos afasta, dicotomicamente, de elaborações formalistas, como é, dentre outras, a proposta de Lesch,
em que ilícito identifica-se, sem mais, com a mera violação
de dever (Lesch, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer
funktionalen Revision, München: Carl Heymanns, 1999, p.
204; para uma análise crítica da obra de Lesch, ver Silva
Dias, ,,O retorno ao sincretismo dogmático: Uma recensão a
Heiko Lesch, der Verbrechensbegriff – Grundlinien einer
funktionalen Revision, Ed. Carl Heymanns, Köln-München,
1999”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 11 (2001), p.
323 ss.), ou mesmo a de Koriath, a qual propõe, ao tratar da
dicotomia entre ilicitude formal e ilicitude material, que “do
mesmo modo como o geómetra deve investigar não o material da sua figura, mas apenas a sua forma, deve o jurista
colocar, em primeiro plano, o estudo das relações formais”
73
(Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, Berlin:
Duncker & Humblot, 1994, p.312).
75
Como bem salienta Duttge, em crítica à dogmática tradicional no âmbito dos crimes culposos, se queremos um direito penal que sirva à vida, não podemos nos satisfazer com
construções puramente normativistas, com simples cascas
conceituais (Duttge, ,,Ein neuer Begriff der strafrechtlichen
Fahrlässigkeit. Erwiderung auf Rolf D. Herzberg GA 2001,
568“, GA, 2003, p. 462).
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Fünf Jahre §§ 152a Abs. 2, 263a Abs. 3 StGB: Ein Plädoyer für die Korrektur handwerklicher Mängel bei der innerstaatlichen Umsetzung von EU-Vorgaben
Von Prof. Dr. Martin Heger, Humboldt-Universität zu Berlin
I. Einleitung
Das 35. Strafrechtsänderungsgesetz vom 22.12.2003,1 in
Kraft getreten am 28.12.2003, brachte in Umsetzung des EURahmenbeschlusses vom 28. Mai 2001 zur Bekämpfung von
Betrug und Fälschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln (Rb)2 Erweiterungen des 8. BT-Abschnitts des
StGB „Geld- und Wertzeichenfälschung“ sowie des Computerbetruges durch Einfügung der Absätze 3 und 4 in § 263a
StGB. Die Implementierung dieser EU-Vorgaben in das deutsche Strafrecht erfolgte nicht nur mit gut halbjähriger Verspätung; bereits erste Kommentare in der Rechtswissenschaft
machten auf Ungereimtheiten des Umsetzungsgesetzes aufmerksam,3 die aber bislang nicht vom Gesetzgeber zum Anlass für eine Reform der damaligen Reform genommen worden sind. Deshalb und weil auch im Schrifttum diese strukturellen Missstände bei der Implementierung europäischer
Vorgaben in nationale Strafnormen nicht immer wahrgenommen werden, sollen diese hier noch einmal ausgeführt
werden. Allerdings ist wohl zuzugeben, dass weder § 152a
Abs. 2 noch § 263a Abs. 3 StGB derzeit in der deutschen
Strafrechtspraxis eine bedeutende Rolle spielen, weshalb der
„Leidensdruck“ der Strafjustiz sich in Grenzen hält. Da aber
der deutsche Strafgesetzgeber seit Beginn des 21. Jahrhunderts zunehmend Vorgaben aus Brüssel in das nationale
Strafrecht einbauen muss und dabei obendrein – spätestens
aufgrund des Urteils des BVerfG vom 18.7.2005 zum Europäischen Haftbefehl4 – peinlich genau die der nationalen
Gesetzgebung noch verbleibenden Spielräume ausloten und
gegebenenfalls im Geiste der bisherigen nationalen Regelung
ausfüllen muss, sollte man jedenfalls als kriminalpolitisches
1
BGBl. 2003 I, S. 2838. – Dazu Husemann, NJW 2004, 104;
Hecker, Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2007, § 11 Rn. 87 ff.
2
ABl.EU 2001, Nr. 149, S. 4. – Die Kommission ist der
Auffassung, dass im Lichte des Umweltstrafrechts-Urteils des
EuGH vom 13.9.2005 dieser Rahmenbeschluss auf eine EGrechtliche Kompetenzgrundlage gestützt werden müsste (vgl.
KOM [2005] 583 endg., S. 7 [Anhang]).
3
Zu § 152a Abs. 2 bereits Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 25. Aufl. 2004, § 152a Rn. 8 f. – Die Kritik an
§ 263a Abs. 3 StGB von Duttge, in: Heinrich (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag, 2004, S. 285 ff.,
betrifft dagegen weit grundsätzlicher die Legitimation einer
derart weit vorverlagerten Strafvorschrift; dem soll hier nicht
weiter nachgegangen werden.
4
BVerfGE 113, 273; dazu Vogel, JZ 2005, 801; Lagodny,
StV 2005, 515; Gas, EuR 2006, 285; Schünemann, StV 2005,
681; Hufeld, JuS 2005, 865; Ranft, wistra 2005, 361; Wasmeier, ZEuS 2006, 23; Tomuschat, EuGRZ 2005, 453; Buermeyer, HRRS 2005, 273; Klink/Proelß, DöV 2006, 469;
Bosbach, NStZ 2006, 104; Jekewitz, GA 2005, 625; Tams, JA
2006, 177; Knopp, JR 2005, 448; Stachel, Verwaltungsrundschau 2005, 394; Böhm, NJW 2005, 2588; Kretschmer, Jura
2005, 780.
Postulat dem Bundesgesetzgeber noch einmal den Spiegel vorhalten, damit zukünftig die Systematik innerhalb des StGB
sowie innerhalb der einzelnen Strafnormen im Blick behalten
wird.
II. § 152a Abs. 2 StGB
In Umsetzung von Art. 2 lit. c Rb hat der deutsche Gesetzgeber in § 152a StGB n.F. die Fälschung von Zahlungskarten
ohne Garantiefunktion, die als solche bisher nicht strafbewehrt war, sowie von Schecks und Wechseln, deren Fälschung bisher im Regelfall eine Urkundenfälschung dargestellt hat, als eigenständigen Straftatbestand ausgestaltet und
die in § 152a StGB a.F. geregelte Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks
in § 152b StGB umnummeriert.
1. Zum Umfang der Versuchsstrafbarkeit
Während § 152b StGB wie auch seine Vorgängernorm in Grundtatbestand (jeweils Abs. 1) und Qualifikation (jeweils Abs. 2)
als Verbrechen ausgestaltet ist, so dass sich die generelle
Versuchsstrafbarkeit bereits aus §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1
StGB ergibt, stellt sowohl der Grundtatbestand der Fälschung
von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln (§ 152a Abs. 1)
als auch dessen – zu §§ 152a Abs. 2 a.F. und 152b n.F. –
wortgleicher Qualifikationstatbestand einer gewerbs- oder
bandenmäßigen Begehung in § 152a Abs. 1 StGB angesichts
der Mindeststrafe von sechs Monaten „nur“ ein Vergehen
dar. Gleichwohl hat der Gesetzgeber die Versuchsstrafbarkeit
bereits in § 152a Abs. 2 StGB zwischen Grundtatbestand und
Qualifikation platziert. Unzweifelhaft ist damit der Versuch
einer „einfachen“ Zahlungskartenfälschung als solcher strafbewehrt. Dagegen legt zumindest die Systematik des neuen
§ 152a StGB nahe, dass die vorherige Versuchsstrafbarkeit
für den folgenden Qualifikationstatbestand des § 152a Abs. 3
StGB keine Anwendung findet.5 Selbstverständlich bleibt bei
einem versuchten gewerbs- oder bandenmäßigen Handeln
i.S.v. § 152a Abs. 3 StGB eine Strafbarkeit wegen versuchter
„einfacher“ Zahlungskartenfälschung gem. §§ 152a Abs. 1,
Abs. 2, 22 StGB, doch lässt sich weder bei der Strafrahmenwahl noch bei der Tenorierung berücksichtigen, dass der
Täter immerhin auch eines der Qualifikationsmerkmale des
§ 152a Abs. 3 StGB erfüllt hat. Da die Gewerbs- und Bandenmäßigkeit überdies bereits bei Versuchsbeginn vollendet
ist, d.h. ihrerseits nicht nur versucht wird, so dass ihr Strafschärfungspotenzial nicht erst aus ihrer späteren Verwirklichung resultiert, sondern die Tatausführung ab dem Versuchbeginn erheblich schwerer erscheinen lässt, ist der Verzicht
des Gesetzgebers auf eine eigenständige Versuchspönalisierung von § 152a Abs. 3 StGB zumindest unglücklich.
5
Lackner/Kühl (Fn. 3), 26. Aufl. 2007, § 152a Rn. 8; offen
gelassen von Stree/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder,
Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2007, § 152a Rn. 12.
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ZIS 10/2008
496
Fünf Jahre §§ 152a Abs. 2, 263a Abs. 3 StGB
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Grund für diese Fehlpositionierung des neuen § 152a Abs. 2
StGB war wohl, dass der Gesetzgeber die in der Tat insbesondere für die nunmehr in § 152a StGB aufgenommen Fälschung von Schecks und Wechseln zu konstatierende Nähe
zur Urkundenfälschung gemäß § 267 StGB zum Anlass genommen hat, die Strafrahmen sowie die Strukturierung der
einzelnen Absätze des neuen § 152a StGB auch an § 267
StGB zu orientieren.6 Für die Strafrahmen ist diese Orientierung an einer verwandten Norm außerhalb der §§ 146 ff.
StGB sicherlich ein gangbarer Weg. Für die Übernahme
einiger Strukturelemente des § 267 StGB und dabei offenkundig wohl auch der Platzierung der Versuchsstrafbarkeit im
Zweiten Absatz von § 152a StGB wäre dieser Weg allerdings
nur dann geeignet gewesen, wenn nicht zugleich auch einige
strukturelle Merkmale des § 152a StGB a.F. wie insbesondere die Ausgestaltung von § 152a Abs. 3 StGB als Qualifikation übernommen worden wären. Dagegen ist § 267 Abs. 3
StGB als Strafzumessungsregel ausgestaltet; die Regelbeispiele des § 267 Abs. 3 Nr. 1 StGB entsprechen zwar inhaltlich den Qualifikationsmerkmalen von § 152a Abs. 3 StGB.
Für Regelbeispiele ist aber in der Gesetzgebung wie auch
Rechtsprechung und h.M. im Schrifttum anerkannt, dass
diese als bloße benannte Strafzumessungsregeln keiner eigenen Versuchsstrafbarkeit unterliegen; umgekehrt ist weitgehend anerkannt, dass jedenfalls das Vorliegen eines „vollendeten“ Regelbeispiels zu einer Strafrahmenverschiebung des
versuchten „Grund“-Tatbestandes führen kann. Da – wie
gesagt – die hier strafschärfend eingesetzten Merkmale der
Gewerbs- und Bandenmäßigkeit bei Versuchsbeginn der
Zahlungskartenfälschung wie auch der Urkundenfälschung
vorliegen, kann auf der Grundlage dieser h.M. auch bei einer
nur versuchten Urkundenfälschung (§§ 267 Abs. 1, 2, 22
StGB) durch einen gewerbs- oder bandenmäßig Handelnden
der mit § 152a Abs. 3 StGB identische Strafrahmen des § 267
Abs. 3 StGB zugrunde gelegt werden, während die Strafe
eines ebenfalls gewerbs- oder bandenmäßig Zahlkarten Fälschenden, wenn er im Versuchsstadium stecken bleibt, nur
aus § 152a Abs. 1 StGB zu bemessen ist.
2. Zum Verhältnis zur Urkundenfälschung
Diese Disharmonie zwischen den beiden strukturell ähnlichen
Tatbeständen der §§ 152a, 267 StGB wäre nicht weiter
schlimm, wenn in dem eben geschilderten Fall für den Zahlkartenfälscher ein Rückgriff auf §§ 267 Abs. 1, 22 i.V.m.
§ 267 Abs. 3 StGB möglich wäre. Es entspricht aber dem
eindeutigen Willen des Gesetzgebers, dass § 152a StGB
gegenüber § 267 Abs. 1 StGB lex specialis sein soll. In der
Gesetzesbegründung heißt es:7
„Die Tathandlungen von § 152a StGB sollen denen der
bisherigen Vorschrift entsprechen. Soweit sich die Taten mit
denen der Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 StGB) überschneiden, geht § 152a StGB als speziellere Regelung vor.“
Und die Einfügung von § 152a StGB in den Vortatenkatalog
einer Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB n.F.) wurde
so gerechtfertigt:8
„Da der vorgeschlagene neue § 152a StGB (Fälschung
von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln) die Urkundenfälschung als speziellere Regelung verdrängt, soll zur Vermeidung von Strafbarkeitslücken auch diese Vorschrift in den
Vortatenkatalog des § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Buchstabe a
StGB aufgenommen werden.“
Jedenfalls gegenüber dem Grundtatbestand der Urkundenfälschung einschließlich der nicht tatbestandsmäßigen Strafschärfungsregelungen ist daher § 152a StGB lex specialis;9
solange mithin wenigstens der Grundtatbestand des § 152a
Abs. 1 StGB eingreift – und sei es im Versuchsstadium –
verbietet sich nach dem Willen des Gesetzgebers ein Rückgriff auf die Tatbestände der Urkundenfälschung. Die Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln bewirkt
damit, wenn sie entweder banden- oder gewerbsmäßig begangen wird und im Versuchsstadium stecken bleibt, eine
Privilegierung gegenüber der sonst regelmäßig zu bejahenden
versuchten Urkundenfälschung in einem besonders schweren
Fall.
Da sich die Spezialität des § 152a StGB ausdrücklich nur
auf die (einfache) „Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 StGB)“
beziehen soll, wird jedenfalls die Verbrechensqualifikation
einer gewerbs- und bandenmäßigen Urkundenfälschung gem.
§ 267 Abs. 4 StGB dadurch nicht verdrängt,10 so dass bei
einem Zusammenfallen von Gewerbs- und Bandenmäßigkeit
auch eine Versuchsstrafbarkeit gem. §§ 267 Abs. 4, 22 StGB
gegeben ist. Dass in der Begründung zur Erweiterung des
Straftatenkatalogs von § 261 Abs. 1 Nr. 2 StGB allgemein
von der „Urkundenfälschung als speziellere(r) Regelung“ die
Rede ist, ist dagegen ohne Belang, weil § 267 Abs. 4 StGB
als Verbrechen bereits unter § 261 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB
subsumiert würde und deswegen keine Aufzählung der Norm
im Zusammenhang mit dem Vergehenskatalog des § 261
Abs. 2 Nr. 4 StGB stattfinden müsste.
7
BR-Drs. 564/03, S. 13.
BR-Drs. 564/03, S. 15.
9
Lackner/Kühl (Fn. 5), § 152a Rn. 9. – Vgl. BGH NStZ
2005, 329.
10
Erb, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchner Kommentar
zum Strafgesetzbuch, 2005, Bd. 2, § 152a Rn. 16, bejaht
daher Idealkonkurrenz; a.A. Rudolphi/Stein, in: Rudolphi u.a.
(Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,
7. Aufl., 67. Lieferung, Stand: Oktober 2006, § 152a Rn. 16,
trotz der dadurch eintretenden „gewissen Privilegierungswirkung“.
8
6
Vgl. BR-Drs. 564/03, S. 13: „Wie bei der Urkundenfälschung soll auch der Versuch der Fälschung von Karten
Schecks und Wechseln strafbar sein (§ 152a Abs. 2 StGB).
§ 152a Abs. 3 StGB soll wie § 152b Abs. 2 StGB eine Qualifikation für die gewerbsmäßige oder die bandenmäßige Begehung der Tat enthalten. Der Strafrahmen soll dabei dem der
gewerbsmäßigen oder bandenmäßigen Urkundenfälschung
entsprechen (§ 267 Abs. 3 Nr. 1 StGB).“ – So auch Lackner/Kühl (Fn. 5), § 152a Rn. 8
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497
Martin Heger
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III. § 263a Abs. 3 StGB
Wenig klar ist auch das Verhältnis des mit dem 35. StÄG
eingefügten Absatzes 3 zu den vorherigen Bestimmungen des
Computerbetrugs. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu:11
„Der vorgeschlagene neue Absatz 3 soll – ähnlich den
§§ 149, 275 StGB – Vorbereitungshandlungen selbständig
mit Strafe bedrohen.“
1. Tenorierung
Dieser Charakter als verselbständigter Vorfeldtatbestand
gegenüber einem „klassischen“ Computerbetrug i.S.v. § 263a
Abs. 1 StGB sowie auch die niedrigere Höchststrafe von drei
Jahren und die Unanwendbarkeit von § 263 Abs. 2-7 StGB
a.F. sprechen dafür, dass eine Vorbereitungshandlung – aufgrund der Einfügung in den Tatbestand des § 263a StGB
ebenfalls als (vollendeter) „Computerbetrug“ strafbar – hinter
einen darauf aufbauenden Computerbetrug gem. § 263a
Abs. 1 StGB zurücktreten muss. Zwar ändert sich dadurch
nichts an der Tenorierung – jeweils ist der Täter wegen
„Computerbetruges“ schuldig zu sprechen – doch schlägt sich
die Anwendbarkeit von § 263a Abs. 1 StGB im höheren
Strafrahmen nieder.
Zweifelhaft scheint hingegen, wie zu verfahren ist, wenn
der durch eine Tathandlung i.S.v. § 263a Abs. 3 StGB vorbereitete Computerbetrug gem. § 263a Abs. 1 StGB im Versuchsstadium stecken bleibt. Orientiert sich die Tenorierung
im Schuldspruch hier an der materiell schwerer wiegenden
Versuchstat und nicht an deren bloßer Vorbereitung, müsste
ein bereits als solcher vollendeter „Computerbetrug“ gem.
§ 263a Abs. 3 StGB hinter einen nur „versuchten Computerbetrug“ gem. §§ 263a Abs. 1, 2, 22 i.V.m. § 263 Abs. 2 StGB
zurücktreten.12 Soll hingegen die Strafbarkeit nur aus dem
vollendeten § 263a Abs. 3 StGB herzuleiten sein, wäre der
nachfolgende Versuch des § 263a Abs. 1 StGB mitbestrafte
Nachtat und angesichts der nur fakultativen Strafmilderung
für einen Versuch (§ 23 Abs. 2 StGB) ein Zugriff auf den
höheren Strafrahmen von § 263a Abs. 1 StGB nicht möglich.13 Nimmt man zwischen §§ 263a Abs. 1, 2, 22 i.V.m.
§ 263 Abs. 2 und § 263a Abs. 3 StGB Tateinheit (§ 52 StGB)
an, gäbe es keine Wertungswidersprüche bei der Strafrahmenwahl. Dagegen wäre der Tenor sprachlich wenig gelungen: „versuchter Computerbetrug in Tateinheit mit Computerbetrug“ macht entgegen der Klarstellungsfunktion der Idealkonkurrenz nicht wirklich deutlich, dass eine zunächst i.S.v.
§ 263a Abs. 3 StGB nur vorbereitete Straftat gem. § 263a
Abs. 1 StGB immerhin ins Versuchsstadium gelangt ist.
Schließlich ist der Anknüpfungspunkt einer Strafbarkeit gar
nicht „dieselbe Handlung“, wie es in § 52 Abs. 1 StGB für
Tateinheit grundsätzlich vorgesehen ist, denn Tathandlung
von § 263a Abs. 3 StGB ist z.B. das Sichverschaffen eines
11
BR-Drs. 564/03, S. 15.
So Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 5), § 263a
Rn. 40; Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze,
Kommentar, 54. Aufl. 2007, § 263a Rn. 40.
13
So wohl Lackner/Kühl (Fn. 5), § 263a Rn. 27.
12
Computerprogramms, mit dessen Hilfe dann erst die Tathandlung des § 263a Abs. 1 StGB – z.B. eine unbefugte Einwirkung auf den Ablauf eines Datenverarbeitungsvorgangs –
vorgenommen werden soll. Die Bejahung von Tatmehrheit
i.S.v. § 53 StGB widerspricht dem allgemeinen Grundsatz,
wonach Vorbereitungshandlungen in der nachfolgenden
(versuchten) Tatbegehung aufgehen.
Diese Unklarheiten hätte der Gesetzgeber unschwer vermeiden können, wenn er einen eigenen Vorfeldtatbestand
außerhalb des § 263a StGB mit einer eigenen Überschrift
geschaffen hätte (z.B. als § 263b StGB); darin hätte auch –
wie z.B. in § 265 StGB – die Subsidiarität dieses Vorfeldtatbestandes gegenüber einer nachfolgenden Nutzung der Vorbereitungshandlung durch einen versuchten oder vollendeten
Computerbetrug gem. § 263a Abs. 1 StGB zum Ausdruck
gebracht werden können.
2. Beihilfe
Die Entscheidung des Gesetzgebers für § 263a Abs. 3 StGB
erscheint umso unglücklicher, bedenkt man, dass die darin
genannten Vorbereitungshandlungen auch für Dritte geschehen können, die darauf aufbauend einen Computerbetrug
gem. § 263a Abs. 1 StGB begehen oder jedenfalls dies versuchen; zu nennen hierfür ist die in § 263a Abs. 3 StGB enthaltene Tathandlung des „einem-anderen-Verschaffen“, die gegenüber dem Rahmenbeschluss eindeutig eine nicht geforderte
Übererfüllung darstellt14 und daher vom deutschen Gesetzgeber auch ohne Rücksicht auf die Brüsseler Vorgaben wieder
fallen gelassen werden könnte. Ist dieses Verhalten eines
Dritten vom Vorsatz des (Vorbereitungs-)Täters umfasst und
möchte er diesem helfen, handelt es sich um eine tatbestandlich verselbständigte Form bloßer Beihilfe zu dem nachfolgenden vollendeten oder gar nur versuchten Computerbetrug,
die aber ihrerseits als (vollendeter) Computerbetrug strafbar
sein soll. Die für die Beihilfe gem. § 27 Abs. 2 i.V.m. § 49
Abs. 1 Nr. 2 StGB obligatorische Strafrahmenverschiebung
reduziert für den Gehilfen die Obergrenze auf 3 Jahre und 9
Monate Freiheitsstrafe. Hat mithin jemand einem Dritten das
Computerprogramm verschafft und nutzt es dieser zu einem
vollendeten Computerbetrug gem. § 263a Abs. 1 StGB könnte
man darin sowohl eine Beihilfe zu diesem Computerbetrug
als auch einen eigenständigen täterschaftlich begangenen Computerbetrug erkennen; ersterenfalls klänge die Tenorierung
milder, letzterenfalls wäre der Strafrahmen geringer. Wer
mittels eines Computerprogramms dem (Haupt-)Täter beim
Computerbetrug (§ 263a Abs. 1) aushilft, stünde damit hinsichtlich der Strafdrohung besser da, als derjenige, der ihn
nur psychisch dabei bestärkt, obwohl erstere physische Beihilfehandlung regelmäßig erheblich schwerer wiegen dürfte
als letztere bloß psychische.
IV. Fazit
Die parlamentarische Gesetzgebung ist bei der Umsetzung
von EU-Rahmenbeschlüssen in das deutsche Recht jedenfalls
14
Duttge (Fn. 3), S. 285 (290).
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Fünf Jahre §§ 152a Abs. 2, 263a Abs. 3 StGB
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nicht nur ein „Lakai von Brüssel“.15 Zwar muss sie aus Sicht
der deutschen Strafrechtsordnung möglicherweise auch „Kröten schlucken“,16 doch sollte der nationale Strafesetzgeber bei
verbleibenden Spielräumen umso sorgfältiger prüfen, ob die
im Zuge der Umsetzung einer EU-Vorgabe en passant vorgesehenen weiteren Änderungen des deutschen Strafrechts in
sich stimmig sind. Sonst droht die deutsche Strafrechtssystematik nicht nur durch EU-Vorgaben, sondern auch durch
dadurch veranlasste nationale Gesetzesänderungen Schaden
zu nehmen. Auf gesetzestechnische Mängel des zur Umsetzung des EU-Rahmenbeschlusses zur Bekämpfung des Menschenhandels vom 29.7.2002 erlassenen 37. Strafrechtsänderungsgesetzes hat Schroeder hingewiesen.17 Solche handwerklichen Fehler bei der Umsetzung darf man aber ebenso
wenig wie Übererfüllungen der europäischen Vorgaben den
Organen der EU anlasten. Man mag aus guten Gründen die
mit den EU-Vorgaben verbundene Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes in das Vorbereitungsstadium beklagen,18 doch
muss man sich als deutscher Gesetzgeber vor Augen halten,
dass diese Vorgaben nicht nur überholt wurden, sondern
dabei zugleich strukturelle Brüche in die deutsche Gesetzessystematik hineingetragen wurden. Für eine Korrektur der
§§ 152a Abs. 2, 263a Abs. 3 StGB ist es auch fünf Jahre nach
deren Einfügung in das deutsche Strafrecht nicht zu spät;
vielmehr läge darin ein deutliches Zeichen, zukünftig auch
angesichts von EU-Vorgaben deren Umsetzung möglichst
systemkonform voranzubringen.
15
Vgl. die Überschrift von Schünemann, StV 2003, 536: „Die
parlamentarische Gesetzgebung als Lakai von Brüssel?“
16
Vgl. Husemann, NJW 2004, 104 (107) zu § 263a Abs. 3 n.F.:
„Zwar ist ein entsprechendes Vorziehen der Strafbarkeit ein
Systembruch im Vergleich zu § 263 StGB. Auf Grund der
europarechtlichen Vorgaben durch den Rahmenbeschluss
bestand jedoch hier kein Spielraum des Gesetzgebers.“
17
Schroeder, GA 2005, 307.
18
So eindrücklich und aus guten Gründen Duttge (Fn. 3),
S. 285 ff.
_____________________________________________________________________________________
499
Strafrechtliche Aspekte des Whistleblowing*
Von Privatdozent Dr. Arnd Koch, Augsburg
I. § 612a BGB (E) – Der geplante „Whistleblower-Paragraph“
Unter der Überschrift „Das Verpfeifen wird leichter gemacht“ berichtete die Frankfurter Allgemeine Zeitung über
eine vom Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft
und Verbraucherschutz geplante Änderung des Bürgerlichen
Gesetzbuchs.1 Im Zuge einer grundlegenden Reform des
Informantenschutzes soll hiernach ein neu gefasster § 612a
BGB solchen Arbeitnehmern Rechtssicherheit und Schutz
gewähren, die Missstände oder Straftaten ihrer Kollegen bzw.
Vorgesetzten offenbaren.2 Die aus Anlass eines „Gammelfleisch-Skandals“ geplante Änderung markiert einen Meilenstein für die in Deutschland noch junge Diskussion über sog.
„Whistleblowing“. Erörtert wurde das Phänomen bislang
nahezu ausschließlich aus arbeits- oder datenschutzrechtlicher
* Der Beitrag basiert auf einem Vortrag, den der Verf. zuletzt
im September 2008 im Rahmen des „Deutsch-Japanischen
Rechtsdialogs“ an der Universität Augsburg gehalten hat. Die
Vortragsform wurde weitgehend beibehalten.
1
F.A.Z. v. 21.5.2008, S. 11.
2
Vorschlag für eine gesetzliche Verankerung des Informantenschutzes für Arbeitnehmer im Bürgerlichen Gesetzbuch,
in: Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz. Ausschussdrucksache
16(10)849. § 612a BGB E (Anzeigerecht) lautet demnach
(Hervorhebungen vom Verf.):
„(I) Ist ein Arbeitnehmer auf Grund konkreter Anhaltspunkte
der Auffassung, dass im Betrieb oder bei einer betrieblichen
Tätigkeit gesetzliche Pflichten verletzt werden, kann er sich
an den Arbeitgeber oder eine zur innerbetrieblichen Klärung
zuständige Stelle wenden und Abhilfe verlangen. Kommt der
Arbeitgeber dem Verlangen nach Abhilfe nicht oder nicht
ausreichend nach, hat der Arbeitnehmer das Recht, sich an
eine zuständige außerbetriebliche Stelle zu wenden.
(II) Ein vorheriges Verlangen nach Abhilfe ist nicht erforderlich, wenn dies dem Arbeitnehmer nicht zumutbar ist. Unzumutbar ist ein solches Verlangen stets, wenn der Arbeitnehmer aufgrund konkreter Anhaltspunkte der Auffassung ist,
dass
1. aus dem Betrieb eine unmittelbare Gefahr für Leben oder
Gesundheit von Menschen oder für die Umwelt droht,
2. der Arbeitgeber oder ein anderer Arbeitnehmer eine Straftat begangen hat,
3. eine Straftat geplant ist, durch deren Nichtanzeige er sich
selbst der Strafverfolgung aussetzen würde,
4. eine innerbetriebliche Abhilfe nicht oder nicht ausreichend
erfolgen wird.
(III) Beschwerderechte des Arbeitnehmers nach anderen
Rechtsvorschriften und die Rechte der Arbeitnehmervertretungen bleiben unberührt.“
Perspektive.3 Erst die „Liechtensteiner Steueraffäre“ verdeutlichte, dass die Weitergabe und Annahme von Insiderinformationen, bei denen es sich allemal um geschützte Wirtschaftsgeheimnisse handeln kann, zahlreiche strafrechtliche
Probleme aufwirft.4
Whistleblowing bedeutet wörtlich soviel wie „in die Pfeife blasen“. Angespielt wird auf den Pfiff eines Schiedsrichters oder Polizisten, der Regelverstößen Einhalt gebietet.5 Im
rechtlichen Kontext steht Whistleblowing für das Melden
illegaler Praktiken durch Arbeitnehmer. Der Whistleblower
ist ein Insider, der verbandsinterne Missstände offenlegt. Zu
unterscheiden sind, je nach Adressat der Meldung, internes
und externes Whistleblowing. Bei internem Whistleblowing
richtet sich die Meldung an verbandseigene Organe. Bei
externem Whistleblowing nach außen; die Meldung des Fehlverhaltens erfolgt gegenüber der Öffentlichkeit, der Presse
oder Strafverfolgungsorganen.
Bei dem Begriff handelt es sich keineswegs um einen unnötigen, modischen Anglizismus.6 Ein inhaltsgleiches deutsches Wort für die Preisgabe von Insiderwissen existiert
nicht. Begriffe wie „Anzeigeerstatter“, „Informant“ oder „Hinweisgeber“ bleiben blass und decken nur Teilaspekte ab. Vor
allem aber bringen sie die Tatsache des Vertrauensbruchs
gegenüber dem Arbeitgeber nicht hinreichend zum Ausdruck.
Unpassend, da eindeutig negativ besetzt, wäre schließlich die
Bezeichnung „Denunziant“7. Hiermit würde einseitig die
Perspektive des Arbeitgebers eingenommen, der sich nicht
selten von vermeintlichen „Nestbeschmutzern“ verraten fühlen wird. Die Rechtsgemeinschaft qualifiziert das Offenlegen
gravierender unternehmensinterner Missstände freilich weniger als verwerfliche „Denunziation“, sondern als Akt von
3
Behrendt/Kaufmann, CR 2006, 642; Herbert/Oberrath,
NZA 2005, 193; Wisskirchen/Körber/Bissels, BB 2006, 1567;
v. Zimmermann, MMR 2007, 553; ders., WM 2007, 1060.
4
In der Schweizer Diskussion finden strafrechtliche Aspekte
des Whistleblowing Berücksichtigung, vgl. etwa Jositsch, in:
Zäch/Breining-Kaufmann/Breitschmid/Ernst/Oberhammer/Portmann/Thier (Hrsg.), Individuum und Verband, Festgabe zum
Schweizerischen Juristentag, 2006, S. 261 ff., v. Kaenel,
Schweizerische Juristenzeitung 2007, 309 (312).
5
Hunziker, in: Nussbaumer (Hrsg.), Festschrift für v. d. Crone, 2007, S. 164; Jositsch (Fn. 4), S. 262; eine andere Herleitung findet sich – ohne Beleg – bei Salvenmoser/Kruse, Die
Bank 2007, 75: Der Begriff stamme aus der Zeit des amerikanischen Eisenbahnbaus im 19. Jahrhundert. Der Whistleblower habe Bahnarbeiter durch einen Pfiff vor herannahenden Zügen gewarnt.
6
Treffend v. Kaenel, Schweizerische Juristenzeitung 2007,
309.
7
Zum Begriff „Denunziation“ und seiner Geschichte Verf.,
Denunciatio, Zur Geschichte eines strafprozessualen Rechtsinstituts, 2006, S. 7 ff.
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„Zivilcourage“8 – zumindest soweit der Whistleblower aus
uneigennützigen Motiven handelt.
II. Whistleblowing, Compliance und Korruptionsbekämpfung
1. Compliance
Whistleblowing gilt als unverzichtbar für die Durchsetzung
betriebsinterner Regeleinhaltung, der sog. Compliance.9 Bestätigt wird dieser Befund durch neuere Studien zur Wirtschaftskriminalität bei Finanzdienstleistern, wonach interne
Hinweise den wichtigsten Faktor zur Aufdeckung wirtschaftskrimineller Handlungen bilden.10 Zahlreiche deutsche Großunternehmen richteten in den letzten Jahren im Zuge von
Compliance-Programmen sog. Whistleblower-Schutzsysteme
ein. Ziel ist es, Mitarbeitern anonymes, risikoloses Melden
betriebsinterner Missstände zu erleichtern. Die Wege hierzu
sind vielfältig.11 Entscheidend für die Effektivität dieser Systeme ist die Wahrung der Vertraulichkeit des Hinweisgebers.12 Während immer mehr Unternehmen interne „Compliance Officers“13 beschäftigen oder externen Ombudsleuten
vertrauen14, installieren andere sog. Hotlines für anonyme
Hinweisgeber. Zahlreiche Großunternehmen, ja sogar das Landeskriminalamt Niedersachsen, bedienen sich hingegen der
Erfindung einer privaten Firma, des sog. Business Keeper
Monitoring Systems.15 Der Vorteil dieses webbasierten Mel8
Vielfach wird ein Vorbringen aus eigensüchtigen Motiven
begrifflich von Whistleblowing unterschieden, vgl. etwa
Deiseroth, Betrifft Justiz 2004, 296.
9
Portmann/Wohlmann, Schweizerische Juristenzeitung 2007,
179; auch Bürkle, Der Betrieb 2004, 2158; umfassend zum
Verhältnis von Unternehmensstrafrecht und Compliance-Programmen nunmehr Sieber, in: Danncker/Kindhäuser/Sieber/Vogel/Walter (Hrsg.), Festschrift für Klaus Tiedemann,
2008, S. 449 ff.
10
Salvenmoser/Kruse, Die Bank 2007, 78. Die wichtigsten
Entdeckungsfaktoren sind nach dieser von PricewaterhouseCoopers erstellten Studie interne Hinweise (30%), interne
Revision (25%), externe Hinweise (18%), Ermittlungen der
Polizei/Staatsanwaltschaft (9%), Zufall (4%), Risikomanagement (4%), externe Revision (2%).
11
Vgl. Rönnau, in: Achenbach/Ransiek (Hrsg.), Handbuch
Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl. 2007, S. 125 f.; Stephan/Seidel,
in: Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance. Handbuch der
Haftungsvermeidung im Unternehmen, 2007, § 25 Rn. 266 ff.
12
Stephan/Seidel (Fn. 11), § 25 Rn. 269.
13
Umfassend Bürkle, in: Hauschka (Fn. 11), § 8 Rn. 1 ff.;
ders., Der Betrieb 2004, 2158 (2160 ff.).
14
Hierzu Buchert, CCZ 2008, 148. Regelmäßig handelt es
sich bei Ombudsleuten um externe Rechtsanwälte, die – im
Gegensatz zu internen Compliance Officers – einer strafbewehrten Verschwiegenheitspflicht (203 StGB) unterliegen
und ein Zeugnisverweigerungsrecht (§ 53 Abs. 1 Ziff. 3
StPO) haben. Auf externe Ombudsleute setzen etwa die
Deutsche Bahn, Volkswagen und REWE.
15
Altenburg, Buccerius Law Journal 2008, 3. Krit. zur Inanspruchnahme des BKMS-Systems durch staatliche Stellen
desystems besteht darin, dass es über die Errichtung elektronischer Briefkästen anonyme Kommunikation ermöglicht.
Oder wie es in der Eigenwerbung der Potsdamer Betreiberfirma heißt: „Das BKMS System schafft erstmals die Verbindung dieser scheinbaren Gegensätze: Anonymität und Dialog.“16
Der Anstoß zur Errichtung derartiger „WhistleblowerSchutzsysteme“ kam aus den USA.17 Als Antwort auf zahlreiche Unternehmensskandale verabschiedete der Kongress im
Jahre 2002 den sog. Sarbanes-Oxley Act. Sämtliche dieser
Skandale, als Stichworte genügen „Enron“ oder „Worldcom“,
waren von Whistleblowern aufgedeckt worden. Das Time Magazin kürte die betreffenden Personen umgehend zu „Persons
of the Year“. Der Sarbanes-Oxley Act verpflichtet sämtliche
an US-Börsen gelistete Unternehmen (sowie deren Tochterfirmen) zur Errichtung von Systemen, die – ausdrücklich
auch anonymes – Whistleblowing ermöglichen. Flankierend
gewährt er Informanten umfassenden Schutz vor Kündigungen und sonstigen Nachteilen. Vergleichbare Regelungen
erließen in der Folgezeit Länder wie England, Südafrika,
Neuseeland oder Südkorea.18
2. Korruptionsbekämpfung
Der Blick auf die USA offenbart den engen Zusammenhang
zwischen Whistleblowing und den Anstrengungen einer effektiveren Korruptionsbekämpfung. Die Aufklärung von Verbrechen wäre ohne Anzeigen aus der Bevölkerung undenkbar. Für den Bereich der allgemeinen Kriminalität geht die
kriminologische Forschung übereinstimmend davon aus, dass
polizeiliches Eingreifen in ca. 95% der Fälle durch private
Anzeigen angestoßen wird.19 Die Strafanzeige ist somit das
entscheidende Bindeglied zwischen privater und hoheitlicher
Deliktswahrnehmung; ohne private Anzeigeerstatter wären
Strafverfolgungsorgane „blind“. Aufgrund des Ausbleibens
von Anzeigen bleibt die „Wachstumsbranche Korruption“20
für die Strafverfolger nahezu unsichtbar. Das Dunkelfeld
wird hier auf bis zu 99% geschätzt.21 Korruption ist ein sog.
Backes, StV 2006, 712; Backes/Lindemann, Staatlich organisierte Anonymität als Ermittlungsmethode bei Korruptionsund Wirtschaftsdelikten, 2006, S. 101 ff.; befürwortend hingegen Gundlach und Lindner, in: Transparency International
(Hrsg.), Korruption in Deutschland, 2004, S. 66 ff. (74 ff.).
16
www.business-keeper.com.
17
Umfassend Ledergerber, Whistleblowing unter dem Aspekt der Korruptionsbekämpfung, 2005, S. 71 ff.; vgl. auch
Mahnhold, NZA 2008, 737; v. Zimmermann, WM 2007,
1060.
18
Ledergerber (Fn. 17), S. 9 f.
19
Eisenberg, Kriminologie, 6. Aufl. 2005, § 26 Rn. 19; Kaiser, Kriminologie, 3. Aufl. 1996, § 50 Rn. 13; Kürzinger,
Private Strafanzeige und polizeiliche Reaktion, 1978, S. 15;
Pohl, Informationsbeschaffung beim Mitbürger, 2002, S. 105 f.
20
Vgl. Bannenberg/Schaupensteiner, Korruption in Deutschland, Portrait einer Wachstumsbranche, 2. Aufl. 2004, S. 13.
21
Bannenberg, in: Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), Handbuch des
Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 3. Aufl. 2007, S. 626.
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Arnd Koch
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„opferloses Heimlichkeitsdelikt“, von dem beide Seiten, der
Vorteilsgeber wie der Vorteilsnehmer, profitieren. Verletzt
ist, wie regelmäßig im Wirtschaftsstrafrecht, ein überindividuelles abstraktes Rechtsgut, hier die Lauterkeit des Wettbewerbs.22 Als einzig erfolgversprechender Ansatz zur Durchbrechung der Mauer des Schweigens bleibt die Aktivierung
betriebsinterner Anzeigebereitschaft.23 Was „Bekämpfungsgesetze“ gegen Korruption nicht vermochten, was durch die
Vorverlagerung der Strafbarkeit mittels Schaffung abstrakter
Gefährdungsdelikte nicht gelang, dies verspricht man sich
nun von dem Instrument des Whistleblowing – ein wirksames
Vorgehen gegen Korruption.
III. Sanktionsrisiken des Whistleblowing de lege lata
1. Internes Whistleblowing
Bei internem Whistleblowing bestehen für Hinweisgeber weder straf- noch arbeitsrechtliche Risiken. Arbeitsrechtlich
stellt § 84 Abs. 3 BetrVG klar, dass Arbeitnehmern durch die
Erhebung von Beschwerden keine Nachteile erwachsen dürfen. Ein strafbarer Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen gem. § 17 UWG scheidet aus; die Information hat
die Sphäre des Unternehmens nicht verlassen. Derartige Mitteilungen sind vielmehr im Interesse der „Firmenhygiene“24
erwünscht und werden, wie gezeigt, vielfach gefördert; um
für Unternehmen schädliches externes Whistleblowing zu
verhindern, wird die interne Mitteilungsbereitschaft erleichtert.
Mit Blick auf die Unternehmensseite ist zu konstatieren,
dass de lege lata eine Pflicht zur Errichtung von Whistleblower-Schutzprogrammen nicht besteht. Gemäß § 91 Abs. 2
AktG muss der Vorstand geeignete Maßnahmen ergreifen,
um Bestandsgefährdungen für die AG frühzeitig zu erkennen.
Die Ausgestaltung im Einzelnen obliegt dem unternehmerischen Ermessen. Eine Pflicht zur Umsetzung bestimmter
Modelle des Risikomanagements lässt sich aus § 91 Abs. 2
AktG ebenso wenig ableiten wie die Pflicht zur Installation
von Whistleblower-Schutzprogrammen.25 Nichts anderes gilt
für § 130 OWiG. Leitungspersonen eines Unternehmens
droht hiernach eine Geldbuße, wenn sie ihre im Einzelfall
erforderliche Aufsichtspflicht missachten und Mitarbeiter
infolgedessen Straf- oder Bußgeldtatbestände erfüllen. Welche Aufsichtsmaßnahmen erforderlich sind, sagt das Gesetz
22
Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Besonderer Teil, 2. Aufl.
2008, Rn. 196.
23
So Jositsch (Fn. 4), S. 268 (271); umfassend zu Whistleblowing und Korruptionsbekämpfung Gänßle, Kritische
Justiz 2007, 265.
24
In Anlehnung an Mezger, Whistle-Blowing, Ein Instrument
der „Firmenhygiene“ für verantwortungsbewusste Unternehmen, 2006.
25
Bürgers/Israel, in: Bürgers/Becker (Hrsg.), Heidelberger
Kommentar zum Aktiengesetz, 2008, § 91 Rn. 12; Spindler,
in: Goette/Kalss/Bayer (Hrsg.), Münchener Kommentar zum
Aktiengesetz, 3. Aufl. 2008, § 91 Rn. 15 ff.; Hüffer, Aktiengesetz, 8. Aufl. 2008, § 91 Rn. 9, jeweils bezogen auf Formen des Risikomanagements.
nicht. Auch hier gilt, dass der Leitungsebene staatlicherseits
nicht vorgeschrieben werden darf, wie der Betrieb intern im
Einzelnen zu organisieren ist.26
2. Externes Whistleblowing
Weitaus problematischer ist die Weitergabe von Insiderinformationen nach außen, das externe Whistleblowing. Auch
bei der aufsehenerregenden „Liechtensteiner Steueraffäre“
handelt es sich um einen solchen Fall.27 Der Informant übergibt im Unternehmen gesammeltes Material über strafbares
Verhalten an Strafverfolgungsbehörden. Im Folgenden wird
„Liechtenstein“ seiner internationalen wie auch seiner schillernden geheimdienstlichen Komponente entkleidet und auf
einen alltäglichen Fall der Korruptionsbekämpfung reduziert.
Wie ist zu verfahren, wenn Mitarbeiter internes Material an
die Polizei weitergeben, das korruptives Fehlverhalten von
Kollegen bzw. der Unternehmensleitung belegt. Welche
Sanktionsrisiken bestehen für Whistleblower?
a) Arbeitsrechtliche Risiken
Für externe Whistleblower bestehen zunächst erhebliche
arbeitsrechtliche Sanktionsrisiken. Selbst wahrheitsgemäße
Arbeitnehmeranzeigen – die höchstrichterliche Rechtsprechung vermeidet bislang den Begriff Whistleblowing – berechtigen den Arbeitgeber unter Umständen zu einer verhaltensbedingten Kündigung. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht vor wenigen Jahren klar gestellt, dass auch Arbeitnehmeranzeigen von Art. 2 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip geschützt sind. Die nicht wissentlich oder leichtfertig
falsche Arbeitnehmeranzeige dürfe, so das Gericht, „im Regelfall“ nicht zu einer Kündigung führen.28 Auf die Wendung
„im Regelfall“ abhebend hält das Bundesarbeitsgericht jedoch daran fest, dass Kündigungen selbst bei wahrheitsgemäßen Anzeigen möglich bleiben.29 Es bedürfe einer einzelfallbezogenen Abwägung zwischen dem Recht auf Anzeige
(Art. 2 GG) und der Unternehmerfreiheit (Art. 12 GG).30 Im
26
Rogall, in: Senge (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zum
Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 3. Aufl. 2006, § 130 Rn. 37 ff.
Umstritten ist allerdings, ob § 130 OWiG zumindest Großunternehmen zur Errichtung einer Compliance-Organisation
verpflichtet, hierzu Greeve, in: Hauschka (Fn. 11), § 24 Rn. 65.
27
Zur „Liechtensteiner Steueraffäre“ Kölbel, NStZ 2008,
241; Schünemann, NStZ 2008, 305; Sieber, NJW 2008, 881.
28
BVerfG NJW 2001, 3474. Zum „Grundrecht auf Strafanzeige“ bereits BVerfGE 74, 257; dazu Verf., NJW 2005, 943.
29
Ob die Rechtsprechung des BAG den Intentionen des
BVerfG entspricht, muss bezweifelt werden; krit. auch Waas,
in: Anhörung zum Informantenschutz, Deutscher Bundestag,
Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache 16(10)850-L, S. 5.
30
BAG NJW 2004, 1547; zusammenfassend zu Arbeitnehmeranzeigen Linck, in: Schaub (Hrsg.), Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Aufl. 2007, § 127 Rn. 66 f.; Müller-Glöge, in: Dieterich/Müller-Glöge (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2008, § 626 BGB Rn. 64 f.; Sasse, NZA
2008, 991.
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Ergebnis droht externen Whistleblowern insbesondere bei
verwerflicher Motivation oder einem unterbliebenen innerbetrieblichen Abhilfeversuch die Kündigung.31
b) Strafbarkeit aus § 17 UWG
aa) Die Weitergabe betriebsinterner Missstände kann den
Straftatbestand des Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen erfüllen. Die entscheidende Frage ist, ob sog.
„illegale Geheimnisse“ in den Schutzbereich der Norm fallen.
Eine vordrängende Literaturansicht versagt „illegalen Geheimnissen“ von vornherein den Schutz des § 17 UWG.32
Eine Strafbarkeit entfiele somit, wenn Whistleblower etwa
Kartellabsprachen oder systematische Steuerhinterziehung
offenlegten. Zur Begründung heißt es, an der Geheimhaltung
sitten- oder rechtswidriger Machenschaften bestehe kein
schutzwürdiges Interesse. Im Gegenteil, das Allgemeininteresse an einem lauteren Wettbewerb fordere geradezu deren
Nichteinbeziehung.33 Die Folgen dieses Ansatzes sind weitreichend. Whistleblower hätten keine strafrechtlichen Konsequenzen zu befürchten – unabhängig von ihrer Motivation
oder dem Adressaten ihrer Mitteilung. Selbst derjenige bliebe
straflos, der aus persönlicher Rache Unternehmensinterna an
Wettbewerber verkauft. Nichts anderes gälte mangels strafbarer Vortat für Außenstehende, die Informanten zur Preisgabe
verleiten.
Mehr Überzeugungskraft besitzt freilich die überwiegende Ansicht, die rechtswidrige „illegale Geheimnisse“ von
§ 17 UWG umfasst sieht.34 Geschütztes Rechtsgut ist primär
das Integritätsinteresse des Unternehmens. Auch illegale
Geheimnisse stellen unter wirtschaftlicher Betrachtung einen
Wert dar. Ihre Offenbarung ist geeignet, das Vermögen und
die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens zu beeinträchtigen. Dass illegale Geheimnisse strafrechtlich geschützt sind,
ist mit Blick auf §§ 203, 97a StGB zudem keinesfalls ungewöhnlich.35
31
BAG NJW 2004, 1547 (1549 ff.).
Möhrenschläger, in: Wabnitz/Janovsky (Fn. 21), S. 810;
Preis, in: Dieterich/Müller-Glöge (Fn. 30), § 611 BGB Rn. 875;
Rützel, GRUR 1995, 557.
33
Rützel, GRUR 1995, 557 (560.).
34
Köhler, in: Hefermehl/ders./Bornkamp (Hrsg.), UWG, 26. Aufl.
2008, § 17 Rn. 9; Rengier, in: Fezer (Hrsg.), Lauterkeitsrecht,
2005, § 17 Rn. 21; Tiedemann (Fn. 22), Rn. 234; ders., in:
Scholz (Hrsg.), GmbHG, 9. Aufl. 2002, § 85 Rn. 13; Többens,
NStZ 2000, 505 (506.).
35
Zu § 203: Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 55. Aufl. 2008, § 203 Rn. 6; Lenckner, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006,
§ 203 Rn. 7. Mit Blick auf § 97a StGB ist zu beachten, dass
schon das Reichsgericht im ebenso berühmten wie umstrittenen „Welt-Bühne-Prozess“ entschieden hatte, dass der Verrat
illegaler Geheimnisse – die heimliche, den Versailler Vertrag
verletzende Wiederaufrüstung – strafbar ist. Carl v. Ossietzky
wurde 1931 wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 des Gesetzes gegen den Verrat militärischer Geheimnisse (sog. „Spio32
bb) Wenn externes Whistleblowing mit der herrschenden
Meinung den objektiven Straftatbestand des § 17 UWG erfüllt, so hängt die Strafbarkeit des Whistleblowers entscheidend davon ab, ob seine Tat aus § 34 StGB gerechtfertigt
ist.36 Offenbart der Whistleblower illegale Schmiergeldpraktiken seines Unternehmens, so wäre eine Notstandslage zu
bejahen. Es bestünde eine gegenwärtige Gefahr für das von
§ 299 StGB geschützte Rechtsgut, den lauteren, fairen Wettbewerb.37 Allerdings dürfte die Gefahr für das Rechtsgut
nicht anders abwendbar sein (hier: ohne Begehung eines
Geheimnisverrats). Es bliebe somit bei einer Strafbarkeit aus
§ 17 UWG, wenn korruptives Fehlverhalten ohne vorherige
Mitteilung der Unternehmensleitung nach außen getragen
wird. Wie im Bereich des Kündigungsrechts muss der Offenbarung somit regelmäßig ein zumutbarer interner Abhilfeversuch vorausgehen.
War die Gefahr im Einzelfall nur durch einen Geheimnisverrat abzuwenden, so findet gem. § 34 StGB eine Interessensabwägung statt. Hierzu kommt es dann, wenn interne
Abhilfeversuche erfolglos bleiben oder aussichtslos erscheinen. Die notstandstypische Abwägung verlangt, dass das
geschützte Interesse (hier: das an einem fairen Wettbewerb)
das beeinträchtigte Interesse (hier: das des Unternehmens an
Geheimhaltung) wesentlich überwiegt. Ein Vorrang der Wettbewerbsinteressen lässt sich aus einem Strafrahmenvergleich
nicht ableiten. § 299 Abs. 1 StGB und § 17 Abs. 1 UWG
weisen identische Strafandrohungen auf. Wann der Verrat
eines Wirtschaftsgeheimnisses – außerhalb gesetzlicher Anzeige- und Zeugnispflichten – aus § 34 StGB gerechtfertigt
ist, harrt abschließender Klärung. Es bietet sich an, zwischen
repressiven und präventiven Zwecken der Anzeige zu unterscheiden.38 Bloße Strafverfolgungsinteressen, etwa die Anzeige einer in der Vergangenheit liegenden Schmiergeldzahlung, rechtfertigen den Geheimnisverrat nicht. Anders liegt es
bei andauernden und bevorstehenden Wettbewerbsbeeinträchtigungen. Haben diese erhebliches Gewicht, kommt eine
Rechtfertigung aus § 34 StGB in Betracht.
IV. Auswirkungen des § 612a BGB (E)
1. Klarstellungsfunktion
Whistleblower gelten als unverzichtbar im Kampf gegen
Wirtschaftsstraftaten, insbesondere im Kampf gegen Korruption. Das geltende Recht konfrontiert externe Whistleblower
jedoch mit unkalkulierbaren Sanktionsrisiken. Selbst bei
nagegesetz“) zu einer Freiheitsstrafe von eineinhalb Jahren
verurteilt.
36
§ 17 Abs. 1 UWG verlangt in subjektiver Hinsicht, dass „in
der Absicht gehandelt wird, dem Inhaber des Unternehmens
Schaden zuzufügen“. Dies bedeutet nicht, dass uneigennützig
handelnde Whistleblower von vornherein straffrei bleiben.
Motiv und Vorsatz dürfen nicht verwechselt werden. Nachteilszufügungsabsicht besteht auch dann, wenn Whistleblower in dem Bewusstsein handeln, dass dem Unternehmen
aufgrund der Offenbarung notwendig ein Nachteil erwächst.
37
Tiedemann (Fn. 22), Rn. 196.
38
Ähnlich Rengier (Fn. 34), § 17 Rn. 47.
_____________________________________________________________________________________
503
Arnd Koch
_____________________________________________________________________________________
wahrheitsgemäßen Arbeitnehmeranzeigen droht die Kündigung, außerdem erfüllt die Mitteilung den Straftatbestand des
§ 17 UWG. Die Strafbarkeit hängt auf Ebene der Rechtswidrigkeit am seidenen Faden schwer vorhersehbarer Abwägungsprozesse. Die derzeitige Rechtslage schreckt Whistleblower ab, sie steht im Gegensatz zu der Bedeutung, die
ihnen für eine effektivere Korruptionsbekämpfung beigemessen wird.
Abhilfe könnte der eingangs zitierte „WhistleblowerParagraph“ schaffen, die Neufassung von § 612a BGB. Die
geplante Norm gewährt in § 612a Abs. 2 Ziff. 2 BGB (E) bei
Straftaten des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer ein
Anzeigerecht, unabhängig davon, ob zuvor betriebsinterne
Abhilfeversuche erfolgten. Die am Treuegedanken festhaltende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wäre obsolet. Doch auch die strafrechtliche Beurteilung würde sich
durch die Neufassung grundlegend ändern. Wer ein gesetzlich gewährtes Anzeigerecht wahrnimmt handelt nicht „unbefugt“ im Sinne von § 17 UWG und somit nicht rechtswidrig.
Eines Rückgriffs auf § 34 StGB bedürfte es nicht, die Anzeige betriebsinterner Straftaten bliebe generell straflos. Einfachheit und Klarheit zumindest wird man diesem Ansatz
nicht absprechen können. Wird hierdurch aber – um das Eingangszitat aufzugreifen – „Verpfeifen“ leichter, ja zu leicht
gemacht? Interessensverbände warnen bereits vor „gefährlichen Folgen“ des geplanten Gesetzes39; das Vertrauensverhältnis im Betrieb werde zerstört, Denunziantentum gefördert.40
2. Notwendige Korrekturen
Die Kritik ist zum Teil berechtigt, § 612a BGB (E) bedarf vor
allem an drei Punkten einer Korrektur: Erstens verlangt der in
§ 612a Abs. 1 S. 2 BGB (E) verwendete Begriff der „zuständigen außerbetrieblichen Stelle“ nach Klarstellung. Adressaten dürfen allein Strafverfolgungsbehörden oder zuständige
Aufsichtsbehörden sein, nicht aber Verbraucherorganisatio-
39
Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände,
Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache, 16(10)850-G, S. 1.
40
Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände,
Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache, 16(10)850-G S. 2 f.; ähnlich
Deutscher Anwaltverein, in: Anhörung zum Informantenschutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung,
Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache,
16(10)852, S. 5. Kritisch auch Sasse, NZA 2008, 990; Scheuerl, in: Anhörung zum Informantenschutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache, 16(10)850-F; S. 6;
Schuster, in: Anhörung zum Informantenschutz, Deutscher
Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und
Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache, 16(10)850-A, S. 5.
nen oder die Presse.41 Allein diese Einschränkung bietet Unternehmen im Falle von Falschbezichtigungen Schutz vor den
Folgen negativer Publizität. Notwendig erscheint zweitens
eine Beschränkung des Anzeigerechts auf betriebsbezogene
Straftaten des Arbeitsgebers oder anderer Arbeitnehmer
(§ 612a Abs. 2 Ziff. 2 [E] BGB).42 Schließlich und grundsätzlich ist drittens zu überdenken, ob interne Abhilfeversuche bei betriebsbezogenen Straftaten anderer Arbeitnehmer
ausnahmslos als „unzumutbar“ qualifiziert werden sollten.
Letztlich konterkariert diese Regelung das Bemühen um
interne Regeleinhaltung und untergräbt zugleich die Effektivität unternehmenseigener Whistleblower-Schutzsysteme.
Externes Whistleblowing erscheint richtigerweise nur dann
schutzwürdig, wenn sich nach Inanspruchnahme bestehender
interner Schutzsysteme Anhaltspunkte für fehlenden Verfolgungswillen ergeben.43
3. Fazit
Das Inkrafttreten von § 612a BGB (E) würde die rechtliche
Beurteilung von Whistleblowing wesentlich verändern und
vereinfachen. Potentielle Whistleblower wäre die Furcht vor
unkalkulierbaren arbeits- und strafrechtlichen Risiken genommen. Der Preis für die geplante Vereinfachung ist allerdings hoch. Rechtssicherheit für Whistleblower würde mit
der Entwertung unternehmensinterner Anstrengungen zur
Regeleinhaltung bezahlt. Übelwollenden würde die Möglichkeit gegeben, das um Compliance bemühte Unternehmen
unverhältnismäßig zu schädigen. Statt Korruption mit Hilfe
eines ebenso umfassenden wie undifferenzierten Anzeigerechts bekämpfen zu wollen, sollte das Augenmerk auf der
Förderung und Weiterentwicklung betriebsinterner Whistleblower-Schutzprogramme liegen. Überzogene Erwartungen
41
So auch Rinck, in: Anhörung zum Informantenschutz,
Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache, 16(10)850-J,
S. 3; Waas (Fn. 29), 16(10)850-L, S. 13 f.
42
So auch Deiseroth, in: Anhörung zum Informantenschutz,
Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache, 16
(10)850-I, S. 15; Deutscher Anwaltverein, in: Anhörung zum
Informantenschutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für
Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache, 16(10)852, S. 6.
43
Im Ergebnis auch Deiseroth, in: Anhörung zum Informantenschutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für Ernährung,
Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache,
16(10)850-I, S. 15; Deutscher Anwaltverein, in: Anhörung
zum Informantenschutz, Deutscher Bundestag, Ausschuss für
Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Ausschussdrucksache, 16(10)852, S. 6, mit folgendem Formulierungsvorschlag: „Bei Straftaten anderer Arbeitnehmer entfällt die
Notwendigkeit eines vorherigen Verlangens nach Abhilfe
nur, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der
Arbeitgeber die Straftaten billigt oder aus sonstigen Gründen
eine innerbetriebliche Abhilfe nicht, nicht rechtzeitig oder
nicht ausreichend erfolgen wird.“
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ZIS 10/2008
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sind freilich auch hier fehl am Platze. Es wäre bereits ein
Erfolg, wenn derartige Systeme vermehrt dazu beitragen
könnten, Dunkelfelder zumindest um Nuancen aufzuhellen.
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505
Zugleich eine analytische Unterscheidung möglicher Interpretationen des Begriffs der „positiven
Generalprävention“
Von Dozent José Milton Peralta, Córdoba (Argentinien)*
I. Einführung
Man stimmt heute weitgehend darin überein, dass sich Strafe
nur durch präventive Erwägungen rechtfertigen lässt1, was
heißt, dass es bei ihr nicht primär um die Schaffung einer
metaphysischen Gerechtigkeit geht, sondern darum, dass mit
ihr bestimmte positive Sachverhalte in der Welt herbeigeführt
werden sollen. Über den Weg zur Erfüllung dieser Aufgabe
und die positiven Sachverhalte, die man schaffen will, ist
man sich dabei allerdings keineswegs einig.
Im Vordergrund der heutigen strafrechtlichen Diskussion
steht die Theorie der positiven Generalprävention. Aber die
Zwecke, die mit dem Begriff der „positiven Generalprävention“ einhergehen, werden unterschiedlich gesehen. Vorgebracht wird diesbezüglich zu Recht, „dass divergierende
Zwecke zumeist zu unterschiedlichen und höchstens zufällig
zu kompatiblen Folgerungen führen“.2 Den verschiedenen
Zwecken korrelieren denn auch mannigfaltige Kritiken, die
von der theoretischen Illegitimität des einzelnen Strafzweckes bis hin zu seinem Mangel an empirischer Fundierung
reichen, wobei zuvor nicht immer klargestellt wird, welcher
der Zwecke denn überhaupt das Objekt der Kritik ist.
Als erste Annäherung muss man unterscheiden zwischen
zwei möglichen Subjekten der Strafe im Rahmen der positiven Generalprävention. Als Subjekt kann entweder die Gesellschaft als Einheit verstanden werden oder aber jedes ihrer
Mitglieder. Dieser – in der strafrechtlichen Diskussion nur
eingeschränkt erkannte – Unterschied wird mittels zweier
verschiedener Termini zum Ausdruck gebracht: dem Terminus der Integrationsprävention und dem der Erziehungsprävention.3
Gerade die positive Generalprävention als Erziehungsprävention kann ein guter Grund zum Strafen sein, je nachdem,
was man unter Erziehungsprävention versteht. Dabei muss
freilich zunächst erläutert werden, welche Erziehungszwecke
innerhalb dieses Ansatzes als zulässig anzuerkennen sind.
Man behauptet, die Erreichung dieses Strafzweckes liege in
der Bestätigung der Normgeltung. Das ist aber recht unbestimmt. Es ist vielmehr erforderlich zu klären, was man in
diesem Zusammenhang überhaupt unter „Norm“ verstehen
* Verf. verbrachte zur Zeit der Abfassung dieses Artikels
einen vom DAAD geförderten Forschungsaufenthalt an der
Ludwig-Maximilians-Universität München bei Prof. Dr. iur.
Dr. iur. h.c. mult. Bernd Schünemann.
1
Zur Kritik an der jüngeren „Renaissance der Vergeltungstheorie“ Schünemann, in: Prittwitz (Hrsg.), Festschrift für
Lüderssen, 2002, S. 327 (329 ff.); Pawlik, Bürger, Subjekt,
Bürger, 2004, S. 45 ff.
2
Stratenwerth, Was leistet die Lehre von den Strafzwecken?,
1995, S. 16.
3
Dazu Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl.
2006, § 3 Rn. 27. Diesen Unterschied schon in nationalsozialistischer Zeit hervorhebend Siegert, ZStW 54 (1935), 418.
will. Dabei sind zwei mögliche Norm-konzepte zu unterscheiden, von denen das eine den Akzent auf den Wert legt,
der jeder einzelnen Norm zugrunde liegt, während das zweite
den Wert einer jeden Norm als Teil der Rechtsordnung hervorhebt. Es erscheint nicht angängig, dass ein liberaler Staat
von seinen Bürgern mehr verlangt als die Achtung der
Rechtsordnung und der Norm als einem Teil derselben. Jeder
moralische Inhalt, der diese Grenze überschreitet, offenbart
sich damit als unzulässig. Die Klassifizierung der Norm nur
als Teil der Rechtsordnung scheint jedoch ebenfalls nicht
unproblematisch. Sie kommt einerseits zu formell daher,
ohne Argumente, die staatliche Macht zu limitieren, und
andererseits aber in einem bestimmten Maß immer noch zu
invasiv im Hinblick auf die persönliche Sphäre ihrer Adressaten. Im Folgenden sollen diese Probleme und ihre Relevanz
näher untersucht werden.
Als Letztes soll auch analysiert werden, in welchem Zusammenhang die Freiheitsrechte des Einzelnen mit der positiven Generalprävention und ihrer empirischen Verankerung
stehen, insbesondere ob ihre Existenz und Anerkennung in
Abhängigkeit von den Zwecken oder der Effizienz der Strafe
stehen können.
II. Zwei mögliche Begriffe von „Norm“
Mit der hier sog. Erziehungsprävention macht der Staat den
Anspruch geltend, dass aufgrund der von ihm verhängten
Strafe die Bürger etwas lernen oder verstehen.4 Dass dies die
Aufgabe der Strafe ist, ergibt sich dabei bereits aus dem Begriffselement „Erziehung“. Aber was sollen die Adressaten
der jeweiligen Norm verstehen? Sie sollen einsehen, dass die
Norm gut ist und deswegen befolgt werden muss. So wird
denn auch behauptet, dass der Wert der Norm bzw. ihre Geltung verstärkt werden müssen, und was der ähnlichen Aussagen mehr sind. Aber der Begriff der „Norm“ in diesem Zusammenhang ist doppeldeutig.
Die Aussage: „Es ist verboten, die Unwelt zu verschmutzen“, ist eindeutig eine Norm. Aber wenn man sich fragt, was
die Adressaten dieser Norm zu verstehen bzw. zu lernen
haben, so eröffnen sich zwei mögliche Antworten, die sich
nur analytisch voneinander trennen lassen: Man kann entweder eine Übereinstimmung mit den in der Norm vertretenen
Werten (zum Beispiel „den Wert der Umwelt bzw. deren
Reinhaltung“) fördern wollen oder aber den Akzent auf die
Achtung der Norm selbst als Teil des Normativsystems legen, unabhängig davon, welcher Meinung man über den in
der Norm enthaltenen Wert ist.5 Mit der gleichen Aussage
4
Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts,
2. Aufl. 1990, S. 323; Hassemer, in: ders./Lüderssen/Naucke,
Hauptprobleme der Generalprävention, 1979, S. 9 (39).
5
Frister, Die Struktur des „voluntativen Schuldelements“,
1993, S. 28 f.; Eisenberg, Kriminologie, 5. Aufl. 2000, § 41
Rn. 2; Schumann, Positive Generalprävention, 1989, S. 2 f.;
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kann man also zwei unterschiedliche positive Dinge von den
Bürgern einfordern, je nachdem, worauf im Rahmen der
Kommunikation die Betonung gelegt wird.
Im Folgenden wird zunächst die erste Möglichkeit verdeutlicht und dahingehend überprüft, ob sie legitimierbar ist
und ob sie sich überhaupt in Einklang mit einem liberalen
Rechtsstaat bringen lässt. In einem weiteren Schritt wird dann
das gleiche Verfahren für die zweite Alternative durchgeführt.
1. Stärkung der in der Norm enthaltenen Werte
Mit „Stärkung der in der Norm enthaltenen Werte“ als Zweck
der Strafe ist gemeint, dass der Adressat der Norm verstehen
müsse, dass die Verletzung bestimmter Werte etwas Schlechtes ist. Die Norm strebt danach an, den Wert des durch sie
beschriebenen Gutes als solchen zu vermitteln. Die Strafe soll
demgemäß zur Klarstellung dienen, welches die Werte der
Gesellschaft sind, und auch dazu beitragen, dass alle diese
Meinung teilen.6 Dadurch schafft man einen mittelbaren
Konsenseffekt in der Gesellschaft und zugleich den „Schutz
der elementaren sozialethischen Gesinnungswerte“.7
Diese Auffassung der Erziehungsprävention kann ihrerseits in zweierlei verschiedener Weise verstanden werden. So
wird die Vermittlung des in der Norm vertretenen Wertes z.T.
als ein Mittel für den Schutz der Rechtsgüter begriffen.8 Damit würde die Einsicht in den Wert der Norm dazu dienen,
dass der Bürger weniger Angriffe auf konkrete Rechtsgüter
begeht, und so wäre die Erziehung kein letzter Zweck des
Strafschutzes. In einer idealistischeren Version dieser Theorie
hingegen wird genau dieser Wert zu dem Objekt, das durch
die Strafe geschützt werden soll,9 der Wert der Norm selbst
ist dabei das exklusive Schutzobjekt der Strafe. Es findet hier
im „Erhalt der moralischen Werte“ eine Identifizierung statt
zwischen dem Objekt, das man schützen will, und dem zur
Erfüllung dieser Aufgabe zu beschreitenden Weg. Die Thematisierung dieses Problems würde an sich eine selbständige
Arbeit verdienen. Wichtig ist an dieser Stelle jedoch nur, was
diesen beiden Auffassungen gemein ist: die „moralische[n]
Transfereffekte“10 als Funktion der Norm. Man versucht
Baurmann, GA 1994, 368 (373 ff.); Hassemer, Hauptprobleme (Fn. 4), S. 36; Zaffaroni, Derecho Penal, Parte General,
2000, S. 57 ff.; Manzano, Culpabilidad y Prevención, 1990,
S. 17 ff.; Ashworth, in: Schünemann/v. Hirsch/Jareborg
(Hrsg.), Positive Generalprävention, 1996, S. 65 (69 f.); Andenaes, Punishment and Deterrence, 1974, S. 36; sie alle verstehen diese Variante als mögliche Interpretation der positiven Generalprävention.
6
Vgl. auch Müller-Tuckfeld, Integrationsprävention. Studien
zu einer Theorie der gesellschaftlichen Funktion des Strafrechts, 1998, S. 29 ff.
7
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 3 f.
8
So Welzel (Fn. 7), S. 5; Ripollés, in: ders. (Hrsg.), Política
Criminal y Derecho Penal, 2004, S. 59 (68).
9
Statt aller Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl.
1991, § 1 Rn. 11; dazu kritisch Puppe, in: Samson (Hrsg.),
Festschrift für Grünwald, 1999, S. 469 (470, 476 ff.).
10
Bezeichnung von Schumann (Fn. 5), S. 2.
nicht nur, auf ein normentsprechendes Verhalten der Bürger
im Sinne einer äußeren Übereinstimmung hinzuwirken, sondern auch auf ihre innere Gesinnung Einfluss zu nehmen.11
Man unternimmt es, mit der Strafe die in der strafrechtlichen
Norm verkörperten gesellschaftlichen Werte zu vermitteln.
Es geht nicht nur darum, dass man etwas nicht tun darf bzw.
dass man, wenn man es doch tut, einen bestimmten „Preis“
dafür zu bezahlen hat. Es geht vielmehr um das Bewusstsein,
dass bestimmte normative Inhalte gut oder wertvoll sind.
Durch die Strafe soll man also lernen, eine positive Haltung
gegenüber den in der strafrechtlichen Norm enthaltenen Werten einzunehmen und dementsprechend zu verstehen, was
moralisch zwingend zu tun oder zu unterlassen ist.
Damit hat die positive Generalprävention eine sinnvolle
moralische Erziehungsaufgabe12 in Bezug auf die Gesellschaft, und das Strafrecht hat sich demgemäß von der Regulierung des äuβeren Handelns durch Furcht (negative Generalprävention) hin zur Anerziehung moralischer Werte gewandelt. Aber: Mag es nun in jener ersten Ausprägung
durchaus so sein, dass der Mensch wie ein Hund behandelt
wird, indem man nicht an seine Vernunft appelliert,13 so
verhält es sich indes auch in der zweiten nicht besser, wird
hier doch der Mensch wie eine unvollkommene Person behandelt, der seine persönlichen Werte wegen des Rechts zu
ändern hat.
Dies scheint keine mit dem Wesen eines liberalen Staates
verträgliche Aufgabe zu sein. Wenn ein liberales Strafrecht
dasjenige ist, das lediglich ein mit der Norm zu vereinbarendes Handeln des Bürgers anstrebt, ohne dabei jedoch auf sein
privates Leben Einfluss nehmen zu wollen, so scheint ein
Strafrecht, dessen Aufgabe es ist, die Denkweise der Bürger
zu ändern und deren Handeln nicht mehr nur im Sinne von
legal oder illegal, sondern im Sinne von moralisch oder unmoralisch zu beurteilen, seine Grenzen überschritten zu haben. Ein Staat, in dem Strafe angedroht und zugefügt wird,
um die Immoralität des Handelns einer Person oder der Moralität einer bestimmten Denkart zu zeigen, erweckt, indem er
die moralische Beeinflussung seiner Bürger zum Zweck
hat,14 eher den Eindruck, ein „Interventionsstaat“ als ein
11
Vgl. Hassemer, NStZ 1989, 553 (555). Kritisch hierzu
Müller-Tuckfeld (Fn. 6), S. 29 ff.
12
Kindhäuser, GA 1989, 493 (506); Scheerer, Kriminologisches Journal 1986, Beiheft 1, 133 (134 f., 148).
13
So Hegel im Rahmen seiner Kritik an Feuerbach, in: Moldenhauer und Michel (Hrsg.), Grundlinien der Philosophie
des Rechts, 1986 (orig. 1832-1845), Zusatz § 99.
14
Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie,
Diss. München 2008, S. 374 ff., äußert eine in der Terminologie ähnliche, in der Sache aber anders ausgerichtete Kritik.
Greco behauptet nämlich, dass nach dieser Theorie die Bürger durch Zwang zu erziehen sind, was in einem nichtperfektionistischen Staat jedoch unzulässig sei. Wir meinen
dagegen, dass sie nicht deswegen zu kritisieren ist, weil sie
Zwang auf den Bürger ausüben will, sondern weil sie zur
Beachtung von Werten über das Recht hinaus erziehen will.
Die Kritik von Greco erscheint demgegenüber zweifelhaft,
weil die in Rede stehende Theorie keinen Zwang auf diejeni-
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José Milton Peralta
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liberaler Staat zu sein.15 Der Staat darf keinen Anspruch
darauf erheben, dass seine Bürger eine bestimmte moralische
Gesinnung haben. Dies ist eine Grenze, die der Staat nicht
überschreiten darf, auch wenn er dies vielleicht für zweckmäßig hielte. Ein liberaler Staat muss ein neutraler sein, der
keine Weltanschauung mehr als eine andere fördert.16
Ein unvermeidlicher indirekter moralisierender Einfluss
auf den Bürger besteht ohnehin, sowohl mittels der Strafandrohung als auch der Strafzufügung.17 Aber dieser unvermeidliche Effekt darf nicht die Rechtfertigung der staatlichen
Strafe sein – so wie die Strafzufügung auch als Befriedigung
von Rachegedanken des Opfers angesehen werden kann,
ohne dass wir dies als ihren Zweck verstehen müssen.
Nicht richtig wäre es allerdings, hier in übertriebener Rigidität zu weit zu gehen. Zu sagen, dass das Recht von den
Bürgern einzig und allein verlangen könne, vorsichtig zu
sein, um die angedrohten Sanktionen zu vermeiden, ohne
dass mit der Strafe aber legitimerweise auch ein Wert mitgeteilt werden könnte, erscheint ebenfalls nicht stichhaltig. Ein
liberaler Staat kann sehr wohl noch ein Mehr von seinen
Bürgern verlangen, etwas, das auch mit der Erhaltung der
Norm und den ihr inbegriffenen Werten zu tun hat, wenn
auch in einem ganz anderen Sinne als bisher besprochen.
2. Stärkung der Norm als Teil des Normativsystems
Vor der Erklärung, was mit „Stärkung der Norm als Teil des
Normativsystems“ gemeint ist, sollen zunächst die diesbezüglich wichtigsten Sätze zweier der angesehensten Autoren der
gegenwärtigen Strafrechtsdogmatik zitiert werden. Der Zusammenhang dieser Sätze gibt Aufschluss über die Findung
der richtigen Bedeutung des Ausdrucks „Norm“ in diesem
Kontext.
Jakobs behauptet, die Norm erfülle eine wichtige Orientierungsfunktion18: „Aufgabe der Strafe ist die Erhaltung der
Norm als Orientierungsmuster für sozialen Kontakt“.19 Die
positive Generalprävention sei hierzu mindestens hilfreich:
gen impliziert, an denen die Kommunizierung der Werte
ausgerichtet ist. Vgl. hierzu Andenaes (Fn. 5), S. 34 ff.; Ripollés (Fn. 8), S. 63 ff. (72 f.); Baurmann, GA 1994, 349
(375).
15
So Calliess, NJW 1989, 1338 (1339), sowie etwa auch
Sánchez, Aproximación al derecho penal contemporáneo,
1992, S. 233 (237 ff.).
16
Vgl. Roxin (Fn. 3), § 22 Rn. 104; Neumann, in:
Kindhäuser/ders./Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar,
Strafgesetzbuch, § 17 Rn. 44; Puig, El Derecho en el Estado
social y democrático de derecho, 1994, S. 138 ff.; GarcíaPablos de Molina, Derecho Penal, 2000, S. 151.
17
So Schmidhäuser, in: Zaczyk (Hrsg.), Festschrift für E.A.
Wolff, 1998, S. 443 (448): „Jede Bestrafung, die auf zugleich
unmoralisches und strafwürdiges Verhalten gerecht reagiert,
wirkt sozialpädagogisch; sie bestätigt das moralische Urteil
und damit die Geltung der Norm im Bewusstsein der Gesellschaft“; ebenso Andenaes (Fn. 5), S. 122 ff.; ähnlich auch
García-Pablos de Molina (Fn. 16), S. 148.
18
Jakobs (Fn. 9), § 1 Rn. 4 ff.
19
Jakob (Fn. 9), § 1 Rn. 11.
Zum einen, im Sinne einer Bestätigung der normativen Erwartungen,20 als „Einübung in Normvertrauen“. Zudem, so
fährt er fort, „belastet die Strafe das normbrechende Verhalten mit Kostenfolgen und erhöht deshalb die Chance, dass
dieses Verhalten allgemein als nicht diskutable Verhaltensalternative gelernt wird. Insoweit erfolgt die Strafe zur Einübung in Rechtstreue”21.
Roxin seinerseits versteht die Theorie der positiven Generalprävention im Sinne der Erhaltung und Verstärkung des
Vertrauens in die Bestands- und Durchsetzungskraft der
Rechtsordnung.22 Auch hiernach hat die positive Generalprävention mindestens zwei Zwecke bzw. Effekte: Zum einen
den „sozialpädagogisch motivierte[n] Lerneffekt, die Einübung in Rechtstreue“; zum anderen den „Vertrauenseffekt,
der sich ergibt, wenn der Bürger sieht, dass das Recht sich
durchsetzt“.23
Mit der Verknüpfung zwischen der Norm in ihrer Orientierungsfunktion und der Norm als Teil der Rechtsordnung
erfassen wir die eigentliche Bedeutung der Norm in einem
Rechtstaat, deren Achtung durch das Strafrecht erzieherisch
vermittelt werden darf.
Diese Auffassung vom Begriff der Norm ist ganz unabhängig von deren Inhalt. Eine so verstandene Erziehungsprävention fordert mit der Strafe vom Bürger nicht eine Übereinstimmung mit den Werten, welche die Norm zum Inhalt hat,
sondern den Respekt vor der Norm als selbständigem Wert,24
weil sie ein Teil des Normativsystems ist. Das ist es, was
hinter den Termini „Rechtstreue“, „Rechtsvertrauen“ und
„Verteidigung der Rechtsordnung“ letztlich steht. Es geht
nicht darum, zu wissen, dass etwas schädlich ist, sondern,
dass etwas verboten ist. Ersteres hat mit Werten oder Kalkülen zu tun, das Zweite mit dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit.25
Selbstverständlich muss der Wert der Norm als Teil des
Normativsystems eine Legitimierung finden, damit man nicht
in eine andere Art von Autoritarismus gerät. Diese Legitimierung wird aber nun einerseits durch das demokratische Verfahren der Normsetzung erzielt, andererseits durch den Wert
des Systems als solchem. Beide Begründungen sind unab20
Jakobs, ZStW 107 (1995), 843 (865).
Jakobs (Fn. 9), § 1 Rn. 15-16; ders., ZStW 101 (1989), 516
(517.).
22
Roxin (Fn. 3), § 3 Rn. 27.
23
Roxin (Fn. 3), § 3 Rn. 27.
24
Vgl. Roxin, in: ders. (Hrsg.), Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, S. 1 (18); Kindhäuser, ZStW 107 (1995),
701 (702), insbesondere Fn. 1.
25
In nationalsozialistischer Zeit war für viele Autoren nicht
die Normwidrigkeit, sondern der Verstoß gegen der Sittenordnung oder die Schädlichkeit als solche entscheidend, vgl.
u.a. Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen
Denkens, 1933, S. 9 ff. (35 ff., 47 ff.); Welzel, Naturalismus
und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, S. 64 (74 ff.); Siegert, ZStW 54 (1935), 428. Eine Analyse findet sich bei
Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft,
1972, S. 216 ff. (219 ff.); Heine, Tötung aus „niedrigen Beweggründen“, 1988, S. 27 f.; Frommel, JZ 1980, 559.
21
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hängig voneinander, zusammen aber verwandeln sie die
Norm als Teil des Normativsystems in etwas, das in einem
liberalen Staat vertretbar ist.
a) Grundlagen
aa) Verfahren
Die Normen als Produkte menschlichen Handelns setzen ein
Entscheidungsmoment voraus. Hinsichtlich dieses Entscheidungsmoments sind Moral- und Zweckmäßigkeitsargumente
in der Diskussion zuzulassen und die Grenzen der staatlichen
Macht noch näher zu bestimmen. Zur Schaffung einer Norm
gibt es ganz verschiedene Verfahren. In den abendländischen
Staaten ist das demokratische System verbreitet, weil, ungeachtet aller Unterschiede im Einzelnen, mit ihm der Wille
eines jeden Mitgliedes der Gesellschaft wirksam berücksichtigt werden kann. In einer Demokratie nehmen alle Bürger
direkt oder indirekt an jenem Entscheidungsmoment teil.
Dieses wichtige Entscheidungsmoment bei der Schaffung
von Normen hat aber nur Sinn, wenn das dann Entschiedene
auch ein Ausführungsmoment besitzt, also zu einer praktischen Macht wird.26 Die vorausgehende Diskussion hätte
sonst nur eine spekulative Bedeutung, im Sinne lediglich
einer Ausführungshypothese. Wenn man aber mit den Normen das gesellschaftliche Leben regulieren will, müssen sie
eine praktische Relevanz haben. Dies bedeutet, dass die
Norm als Produkt des demokratischen Prozesses einen Grund
zum Handeln liefern muss. In der Demokratie entscheidet das
Volk, was es machen will, und verwirklicht dies mittels praktischer Normen. Das heißt: „Bei der Verständigung über
Normen nimmt jeder der Teilnehmer eine Doppelrolle ein.
Einerseits ist er Autor der Norm, andererseits macht er sich
zugleich zum Adressaten der Norm, die ihm seinen Handlungsspielraum zuweist“.27 Dies ist das erste Argument, um
das Recht gegenüber dem Einzelnen zu legitimieren: Die
„Rechtstreue muss aus der Autonomie begründet werden, an
der Verständigung über Normen teilzuhaben“28.
Eine Kennzeichnung des Rechts als Resultat eines Entscheidungsmoments ist damit sein Anspruch auf praktische
Beachtung.29 Damit lässt sich auch die eigenständige Existenz des Rechts erklären: Weil sonst, wenn die Leute statt auf
26
Vgl. Raz, in: ders. (Hrsg.), Ethics in the Public Domain,
1994, S. 179 (190 f.).
27
Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 720; ähnlich, Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997, S. 48. Anders Kant, in:
v. Weischedel (Hrsg.), Metaphysik der Sitten, 1977 (orig.
1797), A202 f./B232 f. (S. 457): „Ich, als Mitgesetzgeber, der
das Strafgesetz diktiert, kann unmöglich dieselbe Person sein,
die, als Untertan, nach dem Gesetz bestraft wird.“
28
Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 709; ähnlich Rawls, A
Theorie of Justice, 1999, S. 96 ,,[…] it is not possible to have
an obligation to autocratic and arbitrary forms of government.” Vgl. auch Peña, Estudios Penales, 1991, S. 60 f.,
sowie etwa auch Baurmann, GA 1994, 379.
29
Raz (Fn. 26), S. 193 sowie S. 194 (197): „A legislative
authority […] is one whose job is to create new reasons for
its subjects […].”
Basis des mit Setzung der Norm Entschiedenen auf Basis
ihrer eigenen Gründe vorgehen könnten, das Recht überflüssig wäre in dem Sinne, dass es keinen Grund zum Handeln
liefern würde.30 Das wäre aber nicht mit der Idee des Rechts
vereinbar. Mit anderen Worten: Es „wäre ein Widerspruch
zur vernunftrechtlich begründeten Forderung, einen Rechtszustand zu schaffen, wenn jedermann beliebig durch Berufung auf sein vermeintlich höheres (Natur-)Recht den Naturzustand partiell in der bürgerlichen Verfassung aufrechterhalten dürfte“31. Wenn man mit dem Entschiedenen nicht einverstanden ist, kann die Entscheidung theoretisch noch in
Frage gestellt werden (was die moralisierende Erziehungsprävention eigentlich nicht will), aber eben nicht praktisch.32
Wenn die Entscheidung immer wieder praktisch in Zweifel
gezogen werden könnte, entbehrte es selbst eines jeden Sinnes in einem System, das eine praktische Ordnung schaffen
will.33
Hierzu ein Beispiel aus dem Alltagsleben: Wenn ein Paar
am Morgen darüber diskutiert, ob am Abend das Haus aufzuräumen oder ein Einkaufsbummel angesagt ist, und danach
eine entsprechende Entscheidung trifft, geschieht dies deswegen, um dieses Entscheiden am Abend nicht wiederholen zu
müssen. Wenn es so wäre, dass wir das Entscheiden stets zu
wiederholen, das darin liegende Entscheidungsmoment immer wieder zu erneuern hätten, würden wir nur noch nachdenken und nie handeln. Wenn man schon eine Entscheidung
getroffen hat, nimmt man dieses Ergebnis als Grund zum
Handeln und wiederholt nicht die Abwägung, die man schon
durchgeführt hat. Dies ist eine Handlungsweise des alltäglichen Lebens, die auf die Entscheidungsstrukturen in einer
Demokratie übertragen werden kann34 – wobei natürlich klar
ist, dass es zwischen dem Fall eines Paares, das eine Alltagsentscheidung treffen will, und einem parlamentarischen Verfahren beachtliche Unterschiede gibt35. Diese Unterschiede
30
Dies ist eine recht übliche Kritik, wie sie vom Rechtspositivismus immer noch gegen den Rechtsnaturalismus geübt
wird. Ich möchte hier keine Stellung zu dieser Diskussion
beziehen, jedenfalls aber handelt es sich hier um eine sehr
gewichtige Kritik, welcher die Anhänger des Rechtsnaturalismus nur schwer (wenn überhaupt) entgegentreten können.
Vgl. u.a. Guarinoni, ARSP 87 (2001), 56.
31
Kühl, ARSP, 37 (1990), 75 (91). Ähnlich Ebbinghaus, in:
Maihofer (Hrsg.), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, 1962,
S. 300 f.: „[…] das Naturrecht allein (ohne ein positives Gesetz) kann keinem Menschen irgendein bestimmtes Recht
zuteilen oder sichern.“
32
Raz (Fn. 26), S. 194 (197).
33
Raz (Fn. 26), S. 191 f.
34
Grundlegend dazu Raz (Fn. 26), S. 195 ff.; Gómez, in:
Boletín Mexicano de derecho comparado, nueva seria, año
XXXVII, núm. 110, mayo-agosto de 2004, 709, 709 ff.
35
Überhaupt ist für das Erzielen von Übereinstimmung in der
Regel die Anzahl der an der Entscheidung Beteiligten von
Bedeutung. Auch ist normalerweise die Zeit zwischen dem
Setzen der Norm und der an ihr zu bemessenden Handlung
bei einer alltäglichen Entscheidung viel kürzer. Ebenfalls
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sind jedoch für unsere Analyse nicht relevant. Denn in beiden
Fällen muss eine Entscheidung getroffen werden und muss
man sie als einen neuen Grund zum Handeln verstehen, so
dass man sich organisieren kann.
Ist man mit dieser Entscheidung nicht einverstanden, so
kann dies zu zwei Zeitpunkten der Fall sein: Entweder ist
man schon im Augenblick der Entscheidung mit ihrem Inhalt
unzufrieden, oder man ist es erst nach dem Treffen der Entscheidung. Wenn das Recht einen Grund zum Handeln liefern
muss, so ist es klar, dass unsere Vorbehalte zum Zeitpunkt
der Handlung (also nach der Entscheidung) unwichtig sind.36
Die Ablehnung aber, die schon von Anfang an geäußert wird,
bereitet größere Schwierigkeiten: Denn warum sollte man
eine Norm akzeptieren, mit der man von Anfang an nicht
einverstanden ist? Es ist grundsätzlich so, dass eine Demokratie nur die Voraussetzungen für eine alle Interessen berücksichtigende Verständigung schaffen, aber keine endgültige Übereinstimmung der Interessen herstellen kann,37 da es
prinzipiell immer möglich ist, dass der Einzelne die Norm
„nicht als seiner Vernunft gemäß akzeptieren kann“38. Aus
welchen Gründen müssen die Bürger in solchen Fällen dennoch auf der Grundlage des Entschiedenen handeln?
Dabei ist zu bedenken: Wenn die Bürger mit den in der
Norm enthaltenen Werten einverstanden sind, bräuchten sie
wegen der Übereinstimmung des dann zumeist schon aufgrund der eigenen Überzeugung konsequenterweise gewählten Verhaltens mit ebendiesen Werten eigentlich gar nicht
eigens auf die Beachtung des Rechts verwiesen zu werden.
Man wird sogar sagen müssen, dass die strafrechtlichen Regeln ihren hauptsächlichen Sinn genau dann haben, wenn die
überwiegenden Gründe des Rechts nicht diejenigen des Bürgers sind und somit ihre Vermittlung durch die Norm als Teil
der normativen Ordnung erst ihre eigentliche Relevanz erlangt.
Doch ist es natürlich kein Geheimnis, dass das Strafrecht
seine Wirkung in unserer gegenwärtigen Rechtsordnung nicht
nur dort entfaltet, wo der Bürger einen anderen Wert vertritt.
Es erfüllt auch dann eine wichtige Funktion, wenn der an sich
wertetreue Bürger nicht weiß, was er machen muss, oder
wenn er andere Kalküle für richtig hält. So sind beispielsweise im Bereich der bewussten Fahrlässigkeitsdelikte vor dem
Treffen einer normativen Entscheidung zur Strafbarkeit im
Straßenverkehr die Auffassungen der Teilnehmer zu berücksichtigen. Danach dagegen sind sie irrelevant: Es ist mithin
nicht wichtig, ob sich das Fahren mit einer Geschwindigkeit
von 90 km/h für den konkreten Fahrer tatsächlich als ein
Risiko darstellt oder nicht, sondern allein, ob im Zuge eines
demokratischen Prozesses dieses Verhalten zu einem relevanten Risiko erklärt wurde.
erscheint die Repräsentativität in der indirekten Demokratie
vertiefungsbedürftig.
36
Vgl. Jakobs, ZStW 107 (1995), 837.
37
Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 722.
38
Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 706; ders., in: Hoyer
(Hrsg.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder, 2006,
S. 81 (89); ebenso Duff, in: ders. (Hrsg.), Philosophy and the
Criminal Law, 1998, 156 (183 f.).
bb) Koordinationsfunktion
Die Teilnahme eines jeden Bürgers an der Schaffung der
Norm und deren praktischer Geltungsanspruch reichen noch
nicht aus, um die Vermittlung des Normwerts als Funktion
der Strafe zu rechtfertigen. Hier könnte sich der Bürger immer noch fragen: Wozu will ich eine Norm mit einem praktischen Geltungsanspruch, wenn ich mit ihrem Inhalt nicht
einverstanden bin? Es muss also noch geklärt werden, was
für eine andere Funktion, abgesehen von der erstrebten Richtigkeit jeder einzelnen Norm, eine Norm erfüllen kann, um
derentwegen ihre Beachtung trotz mangelnder inhaltlicher
Bejahung immer noch verlangt werden kann. Mit anderen
Worten, es muss klar gestellt werden, welche andere gesellschaftliche Funktion eine Norm haben kann.
Die Antwort lautet: Die Normen als Teile des Normativsystem erfüllen eine Koordinationsfunktion zwischen den
Handlungen der Bürger und ermöglichen so das Bestehen
eines friedlichen gesellschaftlichen Miteinanderlebens. Die
Normen schaffen also mittels ihrer Ordnungsfunktion39 nicht
einfach nur Rechtssicherheit − was keine ausschließliche
Eigenschaft demokratischer Systeme ist, da auch ein totalitäres System Sicherheit schaffen kann. Die Normen einer demokratischen Gesellschaft erlauben vielmehr eine Koordination zwischen den Bürgern. Dieser Aspekt der Koordination
ist meiner Meinung nach unverzichtbarer Bestandteil einer
vollständigen Definition der Funktion des Rechts in einem
demokratischen Staat. Koordination bedeutet natürlich auch
Sicherheit, impliziert darüber hinaus aber auch die Teilnahme
eines jeden Bürgers an der Schaffung der Norm. Mit einer
solchen Definition lässt sich die Friedensfunktion des Rechts
in der Gesellschaft besser umreißen.
Deswegen ist es meiner Meinung nach unverständlich,
wenn Schumann dagegen ausdrücklich vorbringt, dass die
dergestalt erkannten Vorteile „lediglich“ rechtsbezogene
Nebeneffekte seien, die als solche das Recht nicht zu begründen erlaubten. Schumann argumentiert, dass sonst auch ein
Gesundheitswesen als gut begründet anzusehen wäre, das
zwar ein allgemeines Vertrauen in die Medizin bewirke, aber
dessen ungeachtet nur wenig Heilungserfolge erziele: „Vertrauen ist nicht ein Nachweis von Effektivität“.40 Diese Meinung vergisst aber, dass das Recht als solches schon einen
eigenständigen Wert hat.41 Im Gegensatz zu den ärztlichen
Mitteln verkörpert das Recht als Koordinationssystem den
Wert des gesellschaftlichen Friedens. Die Medizin als solche
ist nur die verallgemeinernde Zusammenfassung der einzelnen Mittel zur Heilung. Das Recht ist demgegenüber nicht
nur (aber natürlich auch) die Versammlung von (vermuteten)
nützlichen Regeln, sondern auch etwas an sich Wünschenswertes, auch wenn nicht stets die Richtigkeit jeder einzelnen
Norm beweisbar ist42 (was im Gegensatz steht zum immer
bezweckten Heileffekt eines nur dann existenzberechtigten
39
Bobbio, Il positivismo giuridico, 1996, S. 241 ff.
Schumann (Fn. 5), S. 2 f.
41
Bobbio (Fn. 39), S. 236 ff. (insb. 241 ff.).
42
Jakobs (Fn. 9), § 2 Rn. 1 ff.; jedenfalls nicht in einer pluralistischen Gesellschaft: Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 708
(722).
40
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medizinischen Mittels). Das Recht als solches bildet ein dem
Frieden in der Gesellschaft gewidmetes Mittel, „weil kein
Sozialleben ohne eine bestimmte institutionelle Formung
möglich ist“.43
Es ist natürlich vollkommen klar, dass ein wünschenswerter Staat nicht allein mittels positiver, zwingender Normen
geschaffen werden kann. Die Normen allein können diesen
Staat aufgrund ihrer formalen Verankerung und dementsprechenden Austauschbarkeit nicht absichern. Andererseits ist
aber festzuhalten, dass dies ohne Normen gleichermaßen
unmöglich wäre.44 Es geht also bei dem hier beschriebenen
Zweck der Strafe um den Effekt einer zivilisierenden Gewöhnung an die Ordnung einer Gesellschaft,45 weil wir sonst
bei einem allgemeinen Normbruch wieder im Naturzustand
landen würden.46 Der befriedende Inhalt jeder Norm kann nur
prozedural versichert werden. Indem man allen Meinungen
Gehör schenkt, muss die abschließende Entscheidung respektiert werden, obwohl sie nicht mit den individuellen Ansichten eines jeden Bürgers übereinstimmt.
Die eben dargestellten Gründe stellen die Normen eines
Rechtssystems in einem demokratischen Rechtsstaat als etwas Wünschenswertes heraus. Deswegen halte ich die Förderung der Einsicht des Bürgers in das Recht, um eine „Tendenz oder Disposition zur Normbefolgung“47 zu erlangen, für
einen guten Grund, auf die Strafe zurückzugreifen, und damit
eine dergestalt beschriebene Erziehungsprävention für einen
zulässigen Zweck der Strafe.
cc) Vorausgesetzte Zustimmung
Dieses zweite Konzept der positiven Generalprävention weist
allerdings noch ein gemeinsames Problem mit der am Anfang
kritisierten Theorie auf. Obwohl es wahr ist, dass zwischen
der Vermittlung der in der Norm enthaltenen Werte und des
Wertes der Norm als demokratischem Produkt ein klarer
konzeptueller Unterschied besteht, ist es ebenso wahr, dass
man in beiden Fällen versucht, Einfluss auf die Gesinnung
der Bürger zu nehmen. Wenn man nun zuvor behauptet hat,
dass eine solche Einflussnahme als solche unerwünscht ist,
müsste man außer dem konzeptuellen auch noch einen Bewertungsunterschied benennen, welcher die Vermittlung
43
Welzel, Naturrecht und Materielle Gerechtigkeit, 4. Aufl.
1990, S. 253; ders., in: Roxin (Hrsg.), Festschrift für Heinrich Henkel, 1974, S. 11 ff. (15 ff.).
44
Vgl. Welzel, Naturrecht (Fn. 43), S. 165 (209); ders., in:
Roxin (Fn. 43), S. 15 ff.; Pawlik (Fn. 1), S. 56 ff. Dazu sagt
Rawls (Fn. 28), S. 51 ff., in Anknüpfung an Fuller, dass vermutlich in jedem Fall diese Ordnung auch etwas materiell
Positives mit sich bringt und zwar in dem Sinne, dass es
immer „gerechter“ ist, vorher zu wissen, was man erleiden
könnte, als einfach später willkürlich behandelt zu werden.
45
Zaffaroni (Fn. 5), S. 55.
46
Kindhäuser, GA 1989, 496; ders., ZStW 107 (1995), 704;
Welzel, in: Roxin (Fn. 43), S. 13; Pawlik (Fn. 1), S. 57 ff.;
vgl. auch Kant (Fn. 27), A164/164/B193/194 (S. 430) und die
diesbezügliche Analyse von Kühl, ARSP 37 (1990), 88.
47
Kuhlen, in: Schünemann/v. Hirsch/Jareborg (Fn. 5), S. 55.
gerade des Wertes der Rechtsordnung zulässig macht und
gegenüber jener Kritik zu verteidigen vermag.48
Dieser Unterschied tritt zutage, wenn man das Wort Bürger als Bezugspunkt des gesellschaftlichen Lebens betont.49
Dieser Begriff setzt bereits die Existenz von Normen voraus.
Der Bürger, der direkt oder indirekt am Prozess der Schaffung von Normen teilnimmt, ist jemand, der schon aufgrund
dieses Umstandes zeigt, dass er eine Ordnung haben will.
Und wenn er sich dabei dem demokratischen Mehrheitsprinzip unterwirft, ist er jemand, der dazu bereit ist, die Norm als
Produkt seiner Bereitschaft zur Schaffung der Norm zu akzeptieren. Er weiß nämlich, dass es keineswegs gewiss ist,
dass die Norm am Ende seinen persönlichen Präferenzen
entspricht,50 dass das einzige, was als Substrat des Verfahrens
verbleibt, die Norm als solche ist. In diesem Sinne könnte
man sagen, dass nach der hier vertretenen Theorie die durch
die Normkommunikation bewirkte Erziehung sich nur auf
etwas bezieht, dem der Bürger als Mitglied der Gesellschaft
ohnehin bereits zugestimmt hat: nämlich auf den Respekt
gegenüber der Rechtsordnung als solcher, der ihm immer
dann abzufordern ist, wenn seine Ansichten im Rahmen der
Entscheidungsfindung berücksichtigt wurden.
Obwohl man in unseren pluralistischen Gesellschaften51
nicht verlangen oder zum Vorwurf machen kann, dass bestimmte Ansichten über unser gesellschaftliches Zusammenleben bestehen, kann man doch immer noch vom Bürger die
Achtung der Rechtsordnung als solcher fordern.52 Der Gehorsam gegenüber den demokratisch geschaffenen Normen ist in
gewissem Sinne der „Preis“, den man zu bezahlen hat, um in
der Gesellschaft anderer leben zu können.53 Der Bürger muss
für die Aufrechterhaltung der auch von ihm gewünschten
Ordnung selbst einen Beitrag leisten. Sonst würde er nur die
Vorteile einer organisierten Gesellschaft genießen, ohne
dafür auch Verpflichtungen zu haben. Als Bürger ist er nicht
nur „Destinatär“, sondern auch „Mitträger“54 dieser Ordnung,
und gerade das ist es, was hier als konkreter Zweck der Strafe
vermittelt werden soll.
b) Vorteile
Die hier vertretene Theorie weist auch noch mehrere über die
schlüssige Darlegbarkeit ihrer eigenen Berechtigung hinausgehende Vorteile gegenüber derjenigen der moralisierenden
Erziehungsprävention auf. So hat der Begriff der Erziehungsprävention, wie er hier verstanden wird, insbesondere auch
den Vorteil, dass er weder die gesellschaftliche noch die
rechtliche Entwicklung bremst. Es geht bei ihm nicht um eine
Lähmung der Gedanken, wie sie mit der moralisierenden
positiven Generalprävention einhergeht, sondern einzig um
48
Hierzu Puig (Fn. 16), S. 138; ders., ZStW 102 (1990), 923.
Ich danke Herrn Peter Kasiske, der diesen Unterschied zu
verfeinern geholfen hat.
50
So auch Duff (Fn. 38).
51
Calliess, NJW 1989, 1338.
52
Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 702; ders., in: Hoyer (Fn. 38),
S. 86 ff.
53
Pawlik (Fn. 1), S. 90.
54
Pawlik (Fn. 1), S. 82 f.
49
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Handlungskontrolle durch Einsicht.55 Die Gedankenfreiheit
wird dort vom Staat unterstützt, wo er keine Meinung stärker
als eine andere fördert. So kann man die Meinungen etwa der
Jugendlichen, anderer Minderheiten oder auch des Einzelnen
respektieren und als solche unangetastet lassen, zugleich aber
auch verlangen, dass die betreffenden Personen versuchen,
ihre Interessen gerade innerhalb des demokratischen Prozesses zur Geltung zu bringen.56 Dies generiert m.E. eine Einübung in der Achtung vor einer demokratischen Gesellschaft,
welche immer noch das bestmögliche System ist.
Aber auch die Ausländer, die nicht an dem der Norm
zugrundeliegenden Entscheidungsmoment teilhaben können,
müssen das Recht achten. Das hier vertretene Normkonzept
versucht indes nicht zu bewirken, dass sie ihre Weltanschauung aufgeben oder verändern.57 Jedoch müssen sie, während
sie sich in dieser für sie anderen Gesellschaft aufhalten, wissen, dass sie das hier herrschende Recht als festes System
achten müssen, egal was sie von den jeweils hinter den Normen stehenden Werten halten.
Erachtet man hingegen die Erziehung zu bestimmten
Werten als richtig, so müsste man die paradoxe Schlussfolgerung akzeptieren, dass die Bürger ihre Meinung zu ändern
haben, sobald sie anderen Gesetzen unterworfen sind. Ein
solches Paradoxon würde dabei nicht nur auftauchen, wenn
man sich auf ein anderes Staatsgebiet begibt, beispielsweise,
wenn ein Deutscher nach Argentinien zieht und feststellt,
dass dort die Abtreibung schon ab der Empfängnis verboten
ist. Nicht anders wäre es vielmehr auch dann, wenn im Laufe
der Zeit die Gesetze innerhalb eines Staates einfach reformiert würden. Falls also beispielsweise in Deutschland eine
ähnliche Regelung des Schwangerschaftsabbruchs wie in
Argentinien geschaffen würde, müssten nach jenem gedanklichen Ansatz die Deutschen lernen, dass die Abtreibung
eines Fötus von weniger als zwölf Wochen auch falsch ist.
c) Probleme
Die hier vertretene Auffassung hat sich aber auch vielfältiger
Kritik zu stellen. Manche Kritikpunkte wurden bereits ausdrücklich vorgebracht, andere lassen sich zumindest schon
erahnen.
So könnte eingewendet werden, dass zumindest im Bereich
des Kernstrafrechts der Bruch einer Norm schon per se auch
eine Nichtanerkennung des durch sie geschützten Menschen
selbst bedeutet und dies bereits an sich tadelnswert wäre.58
55
So auch Otto, ZStW 87 (1975), 541 (565): „Da die Rechtsnormen auf steuerbares Verhalten gerichtet sind, können sie
keine bestimmte Einstellung, z.B. das Gefühl innerer Verbundenheit ansinnen, wohl aber eine äußere Haltung, die den
sozialen Kontakt erleichtert […]“
56
So etwa Calliess, NJW 1989, 1342: „[…] Rechtssicherheit
zu produzieren, damit sich die zum Überleben der Gesellschaft erforderlichen Innovationskräfte entfalten können“.
Ebenso Duff (Fn. 38), S. 182.
57
Silva-Sánchez, La expansión del derecho penal, 2. Aufl.
2001, S. 108 ff.
58
So früher Kindhäuser, GA 1989, 503; anders dann aber
ders., ZStW 107 (1995), 704 (Fn. 8).
Die Nichtanerkennung des Anderen würde die Basis der
Demokratie und des Rechtsstaats zerstören, da sie beide auf
dem Gleichheitsprinzip basieren. Nun, wenn dies tatsächlich
so der Fall wäre, müsste man dem vielleicht zustimmen. Aber
normalerweise geht es gar nicht darum die Existenzberechtigung der anderen als solche zu verneinen, sondern um die
Gründe für eine Übertretung von Normen und dabei insbesondere um die Frage, wann etwas gerechtfertigt ist. Auch in
diesen Fällen muss das Recht zur Stelle sein und erklären,
unter welchen Bedingungen es erlaubt ist, einen Tatbestand
nicht zu achten. Ebendies muss wiederum im Rahmen eines
demokratischen Prozesses entschieden werden.59
Überdies könnte man einwenden, dass der Staat im Lichte
der Erziehungsprävention einiges mehr vom Bürger verlange,
als das, was Kant für legitim hält, dass dies aber gerade wegen der von Kant angeführten Gründe illegitim sei. Kant hat
vorgebracht, dass Legalität nur „Übereinstimmung oder
Nichtübereinstimmung einer Handlung mit dem Gesetze,
ohne Rücksicht auf die Triebfeder derselben“ sei. Der Moralität dagegen entspreche „die Idee [, dass die] […] Pflicht aus
dem Gesetze zugleich die Triebfeder der Handlung ist“60.
Aber dieses wertebezogene Prinzip kann nur aufrecht erhalten werden, solange das Subjekt in der Legalität verbleibt.
Wenn es hingegen deren Grenze überschritten hat, ist nur
mehr die formale Beziehung der Bürger zum Recht entscheidend für die Bestrafung,61 wenn man sie gegenüber dem
Einzelnen legitimieren will. Wenn das Recht ein Grund zum
Handeln sein muss, so geht dies mit der Zwecksetzung einher, dass der Bürger es bereits vor der Tat berücksichtigt,
weil die Achtung der Norm als Teil des Normativsystems62
entscheidend für das Nicht-Begehen eines Verbrechens sein
kann und soll. Auf diese Weise bleibt der kantianische Unterschied unberührt.
Wenn man begreift, dass bei jedem Bürger zumindest einer der mindestens zwei Gründe für die Nicht-Übertretung
der Norm, die da lauten Angst oder Einsicht, wirksam werden
kann, dann ist es nicht nachvollziehbar zu behaupten, man
dürfe zwar durch Instrumentalisierung des Faktors „Angst“
die Güter schützen, nicht aber mittels Heranziehung des Faktors „Erziehung“.63 Die positive Generalprävention ist nicht
59
Vgl. Duff (Fn. 38), S. 184.
Vgl. Kant (Fn. 27), S. 324 f. Kritisch zu dessen Auffassung
der Beziehung der Bürger zum Recht Müssig, Mord und
Totschlag, 2005, S. 49 ff. (188 ff.).
61
Kuhlen (Fn. 47), S. 60 f. Mit anderer Fundierung, aber
gleichem Ergebnis Schmidhäuser, in: Lackner (Hrsg.), Festschrift für Wilhelm Gallas, 1973, S. 81 (90 ff.); Kühl, in:
Jung/Müller/Neumann (Hrsg.), Recht und Moral, 1991, S. 139;
Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, Hauptthemen
der Rechtsphilosophie, 1971, S. 91.
62
Dagegen Kindhäuser, ZStW 107 (1995), 327: „Rechtstreue
wird nicht positiv gefordert; es wird nur ihr sich im Normbruch manifestierendes Fehlen mit dem Schuldvorwurf verübelt.“
63
Dazu Kuhlen (Fn. 47), S. 62: „Sie [die Lehre von der positiven Generalprävention im Allgemeinen] führt zu einem
empirisch wesentlich adäquateren Bild als die negative Gene60
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nur stabiler als die Abschreckungsprävention64 und funktioniert auch dort, wo diese versagt, sie ist auch, wenn die Erziehung dergestalt beschränkt wird, wie wir es gerade eben
bestimmt haben, ein zulässiger Zweck der Strafe. Die dem
Bürger abzufordernde Achtung des Rechts ist damit immer
eine durch Strafe zu vermittelnde Einsicht, wenn man die
Existenz des (Rechts-)Staats als solchen nicht in Frage stellen
möchte.65
III. Unterscheidung zwischen der Schaffung der Norm
und ihrer Bestätigung durch Strafe
Gegen die Erziehungsprävention als Achtung des Rechts
könnte jedoch noch ein drittes Argument eingewendet werden, nämlich dass diese Erziehungsprävention, so wie sie hier
beschrieben wurde, rein formal sei. Das hieße, dass sie erstens keine Hilfe leisten könne bei der Festlegung, welches
subjektive Recht oder Rechtsgut geschützt werden muss.66
Zweitens könne sie auch unterschiedliche Höhen der Strafe
nicht einsichtig machen. Ein Verstoß gegen die Norm als Teil
eines Normativsystems wäre nämlich gleichermaßen immer
nur ein Bruch der Norm, egal, was die Norm schützt.
Gegen den ersten Aspekt des Einwands kann hier wieder
hervorgehoben werden, was auch andernorts schon oftmals
angeführt wurde: Keine Theorie der Strafe kann uns sagen,
was wir mittels der Strafe schützen müssen,67 „diese Schwäche, dass der Bereich des Strafbaren unerklärt bleibt, teilt die
generalpräventive Lehre mit der Vergeltungs- und Besserungstheorie“68 und eigentlich mit jeder Straftheorie. Das
durch Strafe Geschützte ist diachronisch und synchronisch
kontingent. Die schutzwürdigen Güter können sich verändern69 und die Methode zu ihrem Schutz kann beibehalten
werden, umgekehrt kann man aber auch die Methode ändern,
obwohl die Werte der Gesellschaft gleich bleiben. Die Grenzen der strafenden Macht des Staates im Hinblick darauf, was
man durch Strafe schützen darf, zu bestimmen, ist Aufgabe
der Rechtsgutstheorie, nicht aber der Straftheorie. Man mag
vielleicht glauben, dass die Vergeltungstheorie von allen
ralpräventionslehre, die nur das Handeln rein situativ kalkulierender Nutzenmaximierer trifft. So aber verhalten sich
viele Personen in vielen Situationen einfach nicht.“ Ähnlich
Ripollés (Fn. 8), S. 75 und S. 90.
64
So Pawlik (Fn. 1), S. 35 f.
65
Vgl. v. Hirsch, Die Fairness, Verbrechen und Strafe: Strafrechtstheoretische Abhandlungen, 2005, S. 64.
66
Müller-Tuckfeld (Fn. 6), S. 67 ff.; Dubber, ZStW 117
(2005), 498; García-Pablós de Molina (Fn. 16), S. 151: die
positive Generalprävention sei „technokratisch“, universell
„legitimierend“ und „akritisch“.
67
Vgl. Roxin (Fn. 24), S. 9 ff.; Kindhäuser, GA 1989, 493;
Pawlik (Fn. 1), S. 96; Sancinetti, in: Cuadernos de doctrina y
jurisprudencia penal, año IX, nro. 16, Buenos Aires, 2003, 49
(52) m.w.N.
68
Roxin (Fn. 24), S. 9.
69
Dazu Schünemann, in: ders. (Hrsg.), Festschrift für Claus
Roxin, 2001, S. 1 (27 ff.); ebenso Lüderssen, in: Hassemer/ders./Naucke (Fn. 4), S. 59-62., sowie Ashworth (Fn. 5),
S. 69; ders., Principles of Criminal Law, 2003, S. 4 f.
Straftheorien am besten dazu in der Lage wäre, eine in diesem Sinne einschränkende Funktion zu erfüllen,70 indem sich
behaupten ließe, dass nur das, was vergolten werden kann,
auch bestraft werden könne. Aber gerade in dieser Behauptung offenbart sich zugleich, dass das, was vergolten werden
kann, nicht von der Vergeltungstheorie bestimmt wird. Auch
sie braucht eine unabhängige Konzeptuellstruktur, die bestimmt, welches Objekt gut ist und deswegen anerkannt werden muss.
Es gibt indes eine Wechselwirkung zwischen Strafe und
Rechtgütern,71 aber nicht in dem Sinne, dass man vom Zweck
der Strafe ableiten könnte, was schutzwürdig ist, sondern in
dem Sinne, dass die Realität der Strafe uns Hinweise darauf
geben kann, wie weit wir mit ihr zum Schutze der Rechtsgüter gehen können.72 Wenn Strafe nicht eine metaphysische,
sondern eine empirische Aufgabe hat, müssen wir evaluieren,
wie sie funktioniert. Wenn man begreift, dass Strafe auch
Schmerzzufügung bedeutet und dass diese in einem weltlichen Staat an sich nicht wünschenswert, sondern nur eine
bittere Notwendigkeit ist, um noch größeren Schmerz zu
vermeiden, muss man abschätzen, wie Kosten und Nutzen
unseres Konstrukts verteilt sind. Eine ideale Strafe (wenig
Schmerzzufügung und große Effektivität) könnte vielleicht
zur Erreichung aller Ziele eingesetzt werden.73 Da die Strafe
in der Realität jedoch nicht diesem utopischen Bild entspricht
(viel Schmerzzufügung und geringe Effektivität), muss man
mit ihr vorsichtig umgehen, das heißt, sie nur als ultima ratio
zum Einsatz bringen.
Die Zweifel an der Effektivität der Generalprävention einerseits und die Realität der Strafe andererseits könnten denn
durchaus einen Einfluss auf die Bestimmung dessen haben,
was wir durch Strafe zu schützen suchen. Aber dieser Einfluss sagt uns nichts über die materiellen Werte, die anzeigen,
was zu schützen ist.74 Die genannten Gesichtspunkte zeigen
uns nur, wie weit wir mit der Strafe in Erfüllung der Aufgabe
des Rechtsgüterschutzes gehen, d.h., ob wir sie zum Schutze
aller uns wichtigen Gegenstände benutzen dürfen oder nur
zum Schutze unserer wichtigsten. Welche aber diese wichtigsten Gegenstände sind, ist vom Begriff und von der Realität der Strafe nicht abzuleiten.
70
Das behauptet z.B. v. Hirsch (Fn. 65), S. 51.
Roxin (Fn. 24), S. 12 ff.
72
Ebenso Otto, ZStW 87 (1975), 566.
73
Zutreffend Baurmann, GA 1994, 369. „Wenn Strafe nur
ein Argument ist, mit dem der Bürger überzeugt werden kann,
warum sollte man dieses ,,Argument“ dann nicht regelmäβig
vorbringen?“
74
Richtig ist, dass sich die materiellen Güter von unseren
moralischen Wertungen ableiten lassen. Dazu Devlin, in:
Dworkin (Hrsg.), The Philosophy of Law, 1997, S. 65 (69 f.);
Schmidhäuser, Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, 1958,
S. 161. Die moralischen Wertungen können aber nicht selbst
Zweck der Strafe sein; so aber unzutreffend Devlin, a.a.O.,
S. 71 ff.
71
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IV. Die Notwendigkeit wechselseitiger Ergänzung von
positiver und negativer Generalprävention
Hinsichtlich ihres zweiten Aspektes wäre der oben erwähnten
Kritik jedoch zuzustimmen: Der Begriff der Erziehungsprävention, wie er hier bestimmt wurde, ist ein rein formaler
Begriff, der die unterschiedlichen Höhen der Strafen nicht zu
erklären vermag,75 allerdings nicht ceteris paribus. Man
könnte behaupten, wir hätten doch schon mittels jener der
Norm zugrunde liegenden Entscheidung festgelegt, was wir
durch die Strafe schützen wollen und wie viel an Strafe wir
dafür gemäß unseren Werten investieren möchten.76 Aber
wenn der Zweck der Strafe die Einhaltung der Norm ist und
es nur darum geht, der Nichtachtung des Rechts als solchem
und nicht der Nichtachtung der im Recht enthaltenen Werte
entgegenzutreten, wie kann man dann behaupten (noch einmal ceteris paribus), dass der Bruch bestimmter Normen das
Recht mehr schwächen könne als dies bei anderen Normen
der Fall ist, und deshalb eine höhere Strafe zu verhängen
sei?77
Die Erklärung für die Notwendigkeit der Strafe laut dieser
Theorie ist folgende: Für diejenigen, die aus Einsicht heraus
dazu bereit sind, dem Recht Folge zu leisten, bedarf das
Recht einer gewissen Bestands- und Durchsetzungskraft. Das
Recht würde dementsprechend aber seine Wirklichkeit verlieren, wenn diejenigen, die das Recht – aufgrund eines Mangels sowohl an Einsicht als auch an anderen Gründen – nicht
befolgen, hierdurch jedes Mal die Normen desavouieren
würden. Es würde ebenso seine Wirklichkeit verlieren, wenn
angesichts eines Normbruchs keine Strafe erfolgen würde.78
In diesen Fällen würde gerade kein objektives, aus Einsicht
heraus befolgbares Recht bestehen. Wegen seiner daraus
resultierenden absoluten Untauglichkeit, die ihm zukommende Koordinationsfunktion zu erfüllen, würde das Recht seinen Wert verlieren und stellte es demzufolge keinen Grund
zum Handeln mehr dar79. Die Erziehungsprävention erfüllt
ihre Funktion gerade dann in besonders sinnvoller Weise,
wenn sie der Schaffung von Rechtstreue bei den Individuen
dient, die mit dem normativ gebundenen Wertegehalt nicht
einverstanden sind. Die Nützlichkeit der Orientierungsmuster
erreicht dabei ihr höchstes Maß, wenn alle wissen, was sie
tun müssen, und dies letztlich – und das ist entscheidend – in
75
So auch Jakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck,
2004, S. 27.
76
Zu diesem Argumentationsweg eingehend Baurmann, in:
ders./Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft im Rechtsstaat, 1990, S. 109 (116 ff.).
77
Diese Schwäche der Theorie scheint Kindhäuser, ZStW
107 (1995), 732, nicht erkannt zu haben: „Der Schuldvorwurf
muss berechtigt sein, und die Strafe muss dem gezeigten Maß
an Illoyalität entsprechen“. So spricht auch Pawlik (Fn. 1),
S. 91 ff., über das „Ausmaß des Unrechts“ auch für den Bürger, der nur das Recht achten muss.
78
So auch Kuhlen (Fn. 47), S. 55, sowie etwa auch Ripollés
(Fn. 8), S. 73 ff.
79
Puppe (Fn. 9), S. 477 ff.; Kindhäuser, in: Hoyer (Fn. 38), S. 84.
eine Verringerung verbrecherischer Handlungen einmündet.80
Es geht also darum, „die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung […] vor der Rechtsgemeinschaft zu erweisen und
zugleich künftigen ähnlichen Rechtsverletzungen potentieller
Täter vorzubeugen“81. So lässt sich die Notwendigkeit der
Strafe anhand der Erziehungsprävention im Recht erklären –
ihre unterschiedliche Höhe aber noch nicht.
Nicht jeder Bürger verhält sich freilich aus innerer Einsicht heraus den Normen entsprechend. Die Menschen sind
nämlich keine „Engel“.82 Aus diesem Grund ist es notwendig,
sie abzuschrecken.83 Der Grad der notwendigen Abschreckung wird dabei aber nach der Wichtigkeit der Güter bestimmt.84 Bei der Höhe der Strafe geht es darum, dem
potenziellen Täter weitere Unlustgefühle bzw. Klugheitsgründe zum Handeln zu geben. Je wichtiger ein Gut für die
Gesellschaft ist, desto grösser wird die Strafandrohung sein,
weil die Opfer davon müssen ausgehen können, dass ihre
wichtigen Güter mit geringerer Wahrscheinlichkeit durch
einen Angriff bedroht werden, als diejenigen, die einen niedrigeren Wert haben. Von diesem Gesichtspunkt aus kann man
argumentieren, dass der Wert der Rechtgüter eine Relevanz
für die Höhe der Strafe hat85. Aber im Gegensatz zur Vergeltungstheorie oder zu einer Theorie, die moralische Werte
anerziehen möchte, kann die hier vertretene Theorie den
potenziellen Täter nicht berücksichtigen, wenn sie die Höhe
der Strafe bestimmen will. Der Täter kommt dadurch, dass er
den Wert der demokratisch geschaffenen Rechtsnorm anerkennen muss, nur für das „Ob“ der Strafe in Betracht, weil
hier die Geltung des Rechts als solche hervorgehoben wird.
Das „Wieviel“ der Strafe dagegen wird unter diesem Gesichtspunkt anhand der Werte der Gesellschaft als potenziellem Opfer bestimmt. Diese Schutzwürdigkeit wird mittels des
der Norm immanenten Entscheidungsmoments festgelegt und
als Rechtsgut definiert, aber eben immer aus der Perspektive
80
Das wird jetzt auch von Jakobs (Fn. 75), S. 26 ff. erkannt.
Es reicht nicht aus, normative Erwartungen zu haben. Man
benötigt eine gewisse Effektivität.
81
BGHSt 24, 40 (44).
82
Zur Unentbehrlichkeit der negativen Generalprävention
Schünemann (Fn. 1), S. 342; v. Hirsch (Fn. 65), S. 54.
83
So heute auch Jakobs (Fn. 75), S. 30: „[…] Erhaltung der
kognitiven Seite der Normgeltung ist der Zweck der Strafe,
nach diesem Zweck ist das Strafmaß zu bestimmen […].“
84
Schünemann, GA 2001, 221; Schünemann, in: ders./Dubber
(Hrsg.), Die Stellung des Opfers im Strafrechtssystem, 2000,
S. 1 (3 f.); Baurmann (Fn. 76), S. 149.
85
Vgl. dazu v. Hirsch/Jareborg, in: Oxford Journal of Legal
Studies, 11 (1991), 1 (1 ff.). Auf S. 16 machen sie darauf
aufmerksam, dass die Living-Standard-Analysis-Theorie
keine direkte Verbindung mit der utilitaristischen Begründung der Strafe hat. Wenn man nicht in eine Vergeltungstheorie hineingeraten will, müssen die Güter irgendeine Beziehung zur Notwendigkeit ihres Schutzes laut ihrer Tragweite
aufweisen.
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ZIS 10/2008
514
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des Opfers.86 Nur so lässt sich die unterschiedliche Höhe der
Strafe bestimmen.87
Aufgrund der beiden Gesichtpunkte „Einsicht“ und
„Angst“ verfügen die Normen damit über eine praktische
Effektivität. Demzufolge haben sie auch für die potenziellen
Opfer eine Bedeutung. Die Erziehungsprävention hat darum
nicht nur Bedeutung für die Bürger, die vorhaben, die beschriebene Handlung zu begehen, sondern auch für diejenigen, die ebenfalls bestimmte Handlungen begehen möchten,
deren Durchführbarkeit aber von der Unterlassung (oder
Begehung) der beschriebenen Handlungen abhängt.88 Die
Erwartung, nicht angegriffen zu werden (beispielsweise bei
dem nächtlichen Spaziergang einer Frau im Park), kann aber
nur abgesichert werden, wenn die potenziellen Opfer davon
ausgehen können, dass sie auch von den Bürgern, welche die
Normen nicht aus innerer Einsicht heraus befolgen, nicht
attackiert werden: „[E]s darf nicht allzu wahrscheinlich sein,
dass man beim Gebrauch seiner Rechte zum Verbrechensopfer wird.“89 Nur die negative Generalprävention, welche die
Abschreckung durch Strafe als ein Mittel zum Schutze der
Rechtsgüter begreift, kann die Höhe der Strafandrohung
erfassen,90 wenn die Erziehungsprävention keine moralisierenden Zwecke impliziert.
Diese Ergänzung der Theorie der Erziehungsprävention
durch die negative Generalprävention kann auch die Negativdimension des Phänomens der Strafe besser erfassen.91 Die
Strafzufügung ist ein Übel, dessen Androhung Angst hervorruft (zumindest bei potenziellen Tätern). Man darf auch nicht
vergessen, dass mit der Übelszufügung als unmittelbarem
86
Dazu Otto, ZStW 87 (1975), 557 (567).
Vgl. Schünemann, in: ders./v. Hirsch/Jareborg (Fn. 5), S. 118;
ders., Stellung des Opfers (Fn. 84), S. 1 f.; ders., in: Coimbra-Symposium, 1955, S. 149 (166). Er sieht hier keine Ergänzungsbedürftigkeit, was bei ihm auch völlig schlüssig ist, da
er die moralisierende positive Generalprävention als zulässig
erachtet und deswegen auch ein „Kombinationsverhältnis“
zwischen ihr und der negativen Generalprävention anerkennt.
88
Dazu statt vieler Jakobs (Fn. 9), § 1 Rn. 4 ff.; Otto, ZStW 87
(1975), 565.
89
Jakobs (Fn. 75), S. 29.
90
Ich bin mir der empirischen Probleme der Androhungsprävention bewusst. Ihre Behandlung und Rechtfertigung würde
aber eine eigene Abhandlung erfordern und wurde grundsätzlich auch schon vorgenommen. Vgl. dazu u.a. Hassemer,
Hauptprobleme (Fn. 4) S. 9 (39); Schmidhäuser, Vom Sinn
der Strafe, 1971, S. 53; ders. (Fn. 17), S. 444 ff.; MüllerTuckfeld (Fn. 6), S. 100 ff. (104 ff.); Hassemer, in: Schünemann/v. Hirsch/Jareborg (Fn. 5), S. 29 (34 ff., 39 ff.); Andenaes (Fn. 5), S. 34 ff. (41 ff.).
91
Vgl. Schünemann, in: Sobre el estado de la teoría del delito, AAVV, 2000, 101 ff.; ders. (Fn. 69), S. 24: „[…] das
Strafübel wird nicht einer abstrakten Rolle, sondern einem
realen Menschen aus Fleisch und Blut zugefügt”; ebenso
Puppe (Fn. 9), S. 475. Dies vergisst Kindhäuser, ZStW 107
(1995), 716 (731), wenn er argumentiert, das Übel sei nur in
„legitimierenden verständigungsorientierten Ebenen zu interpretieren“.
87
Zweck der Strafe gerade deren Gegensatz zur Maβregel charakterisiert wird. Die Maβregel bedeutet nun zwar leider allzu
oft ebenfalls eine Übelzufügung, diese ist jedoch nur ein
Nebeneffekt, dessen Vermeidung wünschenswert wäre. Bei
der Strafe hingegen wäre das Verschwinden des Übels eine
contraditio in adjecto.92
Die Strafe weist also zwei einander ergänzende unterschiedliche Aspekte auf: einen kommunikativen, den Gesichtspunkt der Anerkennung des Rechtsordnung, und einen
abschreckenden, welcher den Egoismus bzw. die Unvernunft
der Menschen zur Kenntnis nimmt.93 Die negative Generalprävention ist eine liberale Theorie der Strafe,94 welche die
ontologische Realität der Strafe erfassen kann, ohne dabei
verleugnen zu müssen, dass sie auch einen kommunikativen
Teil aufweist.
V. Müssen die Grenzen der staatlichen Macht eine empirische Bestätigung innerhalb der positiven Generalprävention finden?
Das Problem der Bedingungen der Bestrafung, insbesondere
der Grundrechte des Einzelnen bzw. der Grenze der staatlichen Macht, sind paradoxerweise mit der positiven Generalprävention in Verbindung gebracht worden, und zwar in
zweierlei Hinsicht: Einerseits wurden sie in die Diskussion
um die Erziehung als Strafzweck miteinbezogen, andererseits
als ein notwendig zu berücksichtigendes Kriterium für die
Effizienz bzw. eine bessere Effizienz des Zweckes der positiven Generalprävention angesehen. Im Folgenden möchte ich
diese beiden Auffassungen in knappen Worten behandeln und
Stellung zu ihnen nehmen.
Der erste Gedanke wurde zunächst von Hassemer in die
Diskussion um die positive Generalprävention eingeführt.95
Nach seinen Worten sollen „Strafrecht und Strafe zu einem
normativ begründeten Vorbild humanen Umgangs mit Abweichung“ dienen.96 Für diesen Zweck müsse das Strafrecht
nicht nur seinen „Kriminalisierungsaspekt“, sondern auch
„die Prozesse von Entkriminalisierung“ in Betracht ziehen.
Demzufolge müsse die im Sinne der positiven Generalprävention verstandene Strafe die „inhaltlichen Schranken der
Verbrechenskontrolle“ beachten.97
Gegenüber diesen Behauptungen stellt sich die Frage, ob
es wirklich eine Aufgabe des Staates sein darf, die Bürger
dazu zu erziehen, wie sie mit abweichendem Verhalten umzugehen haben. Diese Behauptung kann zweierlei bedeuten:
Einerseits, dass die Strafe als Adressaten nur diejenigen Bürger hat, die mit strafrechtlich relevantem abweichendem
92
Nino, Los límites de la responsabilidad penal, 1980, 203 ff.;
Pawlik (Fn. 1), S. 15; dagegen Otto, ZStW 87 (1975), 587.
93
So auch Kuhlen (Fn. 47), S. 62 f.
94
Vgl. Müller-Tuckfeld (Fn. 6), S. 92 ff.: „Jedenfalls basiert
die Idee der negativen Generalprävention somit klassisch auf
einem liberalen, tendenziell anti-feudalen Gesellschaftsmodell“.
95
So Hassemer, Einführung (Fn. 4), S. 323 (326 ff.); ders. in:
Schünemann/v. Hirsch/Jareborg (Fn. 5), S. 46.
96
Hervorhebung auch im Original.
97
Hassemer, Einführung (Fn. 4), S. 322.
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515
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Verhalten berufsmäßig umzugehen haben (wie etwa Richter,
Polizisten usw.); andererseits kann es aber auch heißen, dass
alle Bürger Adressaten sind, dies aber auch bezüglich jeder
Art von abweichendem Verhalten, also sowohl bezüglich
desjenigen, was von ihnen nicht abhängt (das Verhalten staatlicher Organismen) als auch bezüglich desjenigen, was von
ihnen abhängt (ihr privates Verhalten).
Es ist klar, dass Hassemer nicht das Erste meint. Aber
selbst wenn es um eben dies ginge, würde auch das nichts
anderes bedeuten, als die normale Erziehungsprävention
hinsichtlich der strafrechtlichen Normen zum Umgang mit
abweichendem Verhalten: die Bestätigung der Norm als ein
Grund zum Handeln, egal was wir für angemessen halten.
Aber wenn es um das Zweite geht, würden wir wieder zu
einem illiberalen Strafrecht zurückkehren. Wie die Leute in
ihrem privaten Leben mit abweichendem Verhalten umgehen
sollen, ist keine Angelegenheit des Staates, solange die Bürger keine Straftat begehen. Außerdem lässt sich mit der Deutung von Hassemer die Strafe selbst nicht begründen. Sie
erklärt das Strafrecht als eine Methode zur Rationalisierung
der staatlichen Macht. Die Begründung der Strafe selbst ist
darin nicht enthalten98, es wird vielmehr ihre Notwendigkeit
schon vorausgesetzt.99
Bei der zweiten Auffassung werden die individuellen Garantien mitberücksichtigt, weil dies nützlich zur Erreichung
der Strafzwecke sei. So wird behauptet: „Generalpräventiv
wird in der Regel die Strafe am besten wirken, die als gerecht
empfunden wird“,100 und: „Generalpräventiv wirkt das Gesetz weiter durch seinen als vernünftig und gerecht einleuchtenden Inhalt, also dadurch, dass es mit dem allgemeinen
Rechtsbewusstsein möglichst im Einklang steht“101; ebenso
steht zu lesen, dass „[…] unverhältnismäßigen Verurteilungen von denen, die anfällig dafür sein könnten, als ungerecht
abgelehnt würden”102. Es wird bei alledem zwar anerkannt,
dass es im Einzelfalle ärgerlich sein könnte, wenn ein vermeintlicher Täter nur wegen der Nichterfüllung eines bestimmten gesetzlichen Merkmals freigesprochen wird. Darauf
aber entgegnet man, dies sei „auf lange Sicht […] sehr beruhigend, weil es die Gewissheit vermittelt, dass nur der wirklich Schuldige im Sinne des Wortes verurteilt wird“.103
Diese Argumentationskette mag plausibel sein. Ob sie
freilich auch vollkommen richtig ist, erscheint fraglich. Sie
verfügte vielleicht über eine hundertprozentige Richtigkeit,
wenn man von einer voll informierten homogenen Bevölkerung ausgehen könnte. Wenn dies aber nicht der Fall ist,
98
Dazu vgl. Müller-Tuckfeld (Fn. 6), S. 69 (75 ff., insb. 76 f.).
Hassemer, Einführung (Fn. 4), S. 318 ff.
100
Nowakowski, in: Kley (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang
Ritter, 1957, S. 55 (86).
101
Noll, in: Geerds/Naucke (Hrsg.), Festschrift für Hellmuth
Mayer, 1965, S. 219 (223). Dazu auch Baurmann, GA 1994,
376; Müller-Dietz, in: Vogler (Hrsg.), Festschrift für HansHeinrich Jescheck, 1985, S. 824; Pawlik (Fn. 1), S. 38 ff.
102
Ashworth (Fn. 5), S. 21.
103
Kindhäuser, GA 1989, 507.
99
reicht es schon aus, dass in der Regel104 der Staat dergestalt
mit verbrecherischem Verhalten umgeht105. Dass ein aufrichtig demokratischer Staat ein System von Regeln in Einzelfällen ausnahmsweise außer Betracht lassen kann, dürfte ebenfalls unvertretbar sein.106 Entscheidend für diese Diskussion
ist aber, dass sich beide Argumentationen trennen lassen,107
so „dass beide Kriterien der Strafrechtfertigung unabhängig
voneinander bestehen”108. Auf der einen Seite findet sich das
utilitaristische Argument des Zwecks der Strafe und auf der
anderen Seite stehen die Grenzen109 der staatlichen Macht:
Eine Übereinstimmung zwischen beiden, so es sie denn überhaupt gibt, wäre damit rein zufällig.110 Dieser Hinweis gilt
sowohl für diejenigen, die glauben, schon im Strafzweck
dessen Grenzen gefunden zu haben,111 als auch für jene, die
den Begriff der positiven Generalprävention als solchen kritisieren, weil er keine innere Begrenzung aufweise.112 Der
Zweck der Strafe besteht nicht darin, ihre Grenzen zu finden!
Und die Grenzen bestehen nicht deswegen, weil irgendeine
Straftheorie sie aus präventiven Gründen heraus erklären
kann. Diese Grenzen, welche die Würde des Menschen
schützen, stehen außerhalb einer jeden utilitaristischen Argumentation. Ganz im Gegenteil: Erst wenn sie schon bestimmt worden sind, kann die Prävention als utilitaristisches
Argument ihren Platz finden. Sie sind also nicht disponibel
und gehören dementsprechend weder zum Entscheidungsmoment noch zum Ausführungsmoment der Demokratie,
wenngleich zu ihrer Bestimmung und Reichweite das demokratische Verfahren durchaus am geeignetsten sein kann.113
104
Es genügt, dass der Staat eine doppelte Moral hat. Dazu
kritisch Hörnle/v. Hirsch, GA 1995, 268; Müller-Tuckfeld
(Fn. 6), S. 65.
105
Greco (Fn. 14), S. 221 ff.
106
Vgl. Schünemann in: ders./v. Hirsch/Jareborg (Fn. 5),
S. 120; Rawls, in: ,,Collected Papers“, Samuel Freeman
(comp.), Cambridge-London 1999, 21 ff. (29 ff.); Cobo del
Rosal-Vives Anton, Derecho penal parte general, 1996, 747.
107
So die Analyse von Roxin (Fn. 24), S. 14; Baurmann
(Fn. 76), S. 114; Schmidhäuser (Fn. 17), S. 458; Lüderssen
(Fn. 69), S. 59 ff.
108
Kuhlen (Fn. 47), S. 59 und S. 61. Zwischen ihnen besteht
ein ,,kontingenter Zusammenhang”, Hassemer in: Schünemann/v. Hirsch/Jareborg (Fn. 5), S. 37. Ebenso Hart, Punishment and Responsability, 1995, 12.
109
Nino, Ética y Derechos humanos, 2. Aufl. 1989, 261;
Sánchez (Fn. 15), S. 240 f.; Naucke, in: Hassemer/Lüderssen/ders.
(Fn. 4), S. 9 (21 ff.), Hassemer, Generalprävention (Fn. 4), S. 51;
v. Hirsch (Fn. 65), S. 41; Puppe (Fn. 9), S. 482.
110
Schünemann in: ders./v. Hirsch/Jareborg (Fn. 5), S. 116;
Rawls (Fn. 28), S. 27 und S. 138 f.; Roda, Cul-pabilidad y
pena, 1977, S. 39 ff.
111
Beispielsweise Jakobs, Schuld und Prävention, 1979,
S. 32.
112
Müller-Tuckfeld (Fn. 6), S. 67 ff.; Fletcher, ZStW 101
(1989), 817.
113
Für ihre Bestimmung und Reichweite ist auch das Verfahren eines demokratischen Staats günstig, vgl. Nino, Construc-
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ZIS 10/2008
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VI. Zusammenfassung
1. Zunächst ist festzuhalten, dass die Erziehungsprävention
ein zulässiger Zweck der Strafe ist. Dies aber nur, wenn man
sie als Erziehungsprävention in Bezug auf das Recht versteht
und nicht in Bezug auf die in der Norm enthaltenen Werte.
Das Problem ist dann nicht die Erziehung selbst, sondern das
Objekt der Erziehung. Diese Erziehung im Recht ist noch ein
liberaler Strafzweck.
2. Die Erziehungsprävention im Recht ist der einzige
Zweck der Strafe, der den Begriff des Rechts als einen neuen
Grund zum Handeln erfassen kann. Dementsprechend erfüllt
sie ihre Funktion, wenn die Bürger begreifen, dass die formal
richtig geschaffene Norm als Teil des Rechtssystems Grundlage des Handelns sein muss.
3. Die Rechtsnorm als neue Grundlage des Handelns findet ihre Rechtfertigung darin, dass sich das Recht als Koordination des gesellschaftlichen Lebens charakterisiert.
4. Aus der positiven Generalprävention im Sinne einer
Erziehungsprävention kann man weder die Rechtsgüter ableiten, die zu schützen sind, noch die Höhe der Strafe erklären.
Deswegen bedarf es hierfür zusätzlich sowohl einer Theorie
der Rechtsgüter als auch einer Theorie der negativen Generalprävention.
5. Die Bedingungen der Bestrafung liegen prinzipiell außerhalb des Zwecks der Strafe. Ihre Berücksichtigung kann
weder ein Zweck der Strafe sein noch eine Voraussetzung für
ihre Effektivität. Sie stehen außerhalb des Zweckmäßigkeitsdenkens und gehören so zu den gesicherten Grundrechten
eines jedes Bürgers.
tivismo epistemológico: entre Rawls y Habermas, Doxa Nº 5,
1998, 87, 104.
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517
BGH, Beschl. v. 20.12.2007 – 1 StR 558/07
Krack
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E nt s ch ei d ung s a n me r ku ng
Zum möglichen Ausschluss des Dreiecksbetrugs bei überlegenem Wissen des Vermögensinhabers
Ein Dreiecksbetrug ist bei positiver Kenntnis des geschädigten Dritten nicht stets ausgeschlossen. Ein wirksames
Einverständnis des Geschädigten setzt voraus, dass ihm
keine wesentlichen Informationen unbekannt bleiben
(hier: Fehldeklaration einer Vergütung als Aufwandsentschädigung). (Leitsatz des Verf.).
BGH, Beschl. v. 20.12.2007 – 1 StR 558/071
Der Dreiecksbetrug als solcher hat seit langem seinen festen
Platz im akademischen Unterricht und in der Lehrbuchliteratur. Dabei ist traditionell allein das Näheverhältnis zwischen
dem Verfügenden und dem Vermögensinhaber von Interesse,
das aus dem Selbstschädigungscharakter des Betrugs folgt.
Es gibt kaum einen Studenten, der einem nicht zumindest die
Stichworte Lager- und Befugnis„theorie“ nennen kann. In der
Rechtsprechung spielt der Dreiecksbetrug ebenfalls eine
wichtige Rolle, auch wenn dort die allermeisten Fälle dem
Normalfall entsprechen, in dem das Näheverhältnis unproblematisch gegeben ist.
Seit wenigen Jahren rückt zunehmend eine andere den
Dreiecksbetrug betreffende Fragestellung in das Blickfeld,
die häufig unter dem Stichwort der Wissenszurechnung dargestellt wird: Steht es der Annahme eines (vollendeten) Betrugs entgegen, wenn zwar der Verfügende einem Irrtum
unterliegt, jedoch der Vermögensinhaber Kenntnis vom wahren Sachverhalt hat?2
Die hier zu besprechende Entscheidung des 1. Strafsenats
lässt zwar vordergründig die Frage offen, ob die Kenntnis der
Mitglieder des Gemeinderats den Irrtum des Verfügenden
überspielen kann, legt jedoch wichtige Grundlagen: Der Senat spricht sich dafür aus, dass nicht jede Kenntnis des Vertretenen der Betrugsstrafbarkeit entgegen steht und dass im
konkreten Fall das täuschungsbedingte Einverständnis der
Gemeinderatsmitglieder sowie des stellvertretenden Bürgermeisters irrelevant ist.
Nachfolgend sollen zu der hier untersuchten Fragestellung
wichtige Lösungsaspekte aufgezeigt werden, an denen die
1
Das Urteil kann auf www.bundesgerichtshof.de im Volltext
abgerufen werden.
2
Nicht behandelt werden soll die im Rahmen der hier besprochenen BGH-Entscheidung irrelevante Gegenkonstellation, in der der verfügende Vermögensinhaber sich in einem
Irrtum befindet, seine Hilfsperson(en) jedoch den Irrtum
durchschauen (siehe zu dieser Konstellation z.B. Eisele,
ZStW 116 [2004], 15 [19 ff.]; Rengier, in: Schünemann
[Hrsg.], Festschrift für Claus Roxin, 2001, S. 811 [823 f.];
Tiedemann, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky [Hrsg.], Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. 2005, § 263
Rn. 82; ders., in: Kohlmann [Hrsg.], Festschrift für Ulrich
Klug zum 70. Geburtstag, Bd. 2, 1983, S. 405 [413 f.]; Otto,
Jura 2002, 606 [611]).
Entscheidung des 1. Strafsenats zu messen ist. Dabei wird
sich erweisen, dass die im Schrifttum vorherrschende Grundausrichtung, auf eine eigenverantwortliche Selbstschädigung
abzustellen, ebenso zutrifft wie die Annahme des Senats, dass
es hier auf die Zustimmung des Vertretenen und die Täuschungsbedingtheit der Zustimmung ankommt.
1. Der Normalfall, von dem wir bei einem Dreiecksbetrug
ausgehen, ist derjenige, in dem sich der verfügende Dritte in
einem Irrtum befindet, ohne dass der Vermögensinhaber eine
dieser Fehlvorstellung widersprechende Kenntnis vom wahren Sachverhalt hat. Der Vermögensinhaber ist entweder mit
der irrtumsgegenständlichen Tatsache nicht befasst oder
befindet sich in demselben Irrtum wie der für ihn über sein
Vermögen Verfügende. Wenn der Verfügende dem Vermögensinhaber und seinem Vermögen hinreichend nahe steht,
stellt sich das Geschehen als unfreiwillige Selbstschädigung
dar.
Davon abweichend gibt es jedoch Fälle, in denen der
Vermögensinhaber anders als der ihn vertretende Dritte die
Täuschung durchschaut, also eine zutreffende Vorstellung
von der täuschungsgegenständlichen Tatsache aufweist. Der
Hinweis des Senats auf die Situation des Prozessbetrugs
zeigt, dass diese Konstellation nicht so exotisch ist, wie es
den Anschein hat. Die späte Entdeckung dieser Konstellation
in Schrifttum und Rechtsprechung mag daher verwundern.
2. Eine solche Kenntnis des Vermögensinhabers vom
wahren Sachverhalt kann den Betrug trotz Irrtums des verfügenden Dritten ausschließen. Dazu ein Beispiel: Wenn in
einem Ladengeschäft der Kunde gegenüber einem angestellten Verkäufer Ware mit Falschgeld bezahlt, nimmt der Verkäufer durch die Herausgabe der Ware gegen Falschgeld eine
irrtumsbedingte Vermögensverfügung vor, die zu einem
Betrug führt. Falls nun aber der Geschäftsinhaber selbst
daneben steht, das Falschgeld erkennt und trotzdem nicht
einschreitet, schließt das den Betrugstatbestand aus. Da der
Vermögensinhaber anders als sein Angestellter keinem Irrtum unterliegt und eingreifen könnte, handelt es sich hier
nicht – wie von § 263 vorausgesetzt – um eine unfreie Selbstschädigung. Zwar liegt auf Seiten des Dritten ein Irrtum vor,
der ihn zu einem vermögensmindernden Verhalten veranlasst,
jedoch überspielt das Wissen des Vermögensinhabers zusammen mit der Möglichkeit, dieses Wissen vermögenserhaltend einzusetzen, die Relevanz des Irrtums des Dritten für das
Vermögen, das durch § 263 nur vor einer unfreien Minderung
geschützt wird.
Nur am Rande: Wenn das Verhalten des Vermögensinhabers selbst sogar eine eigene Vermögensverfügung darstellt,
folgt das Nichtvorliegen eines Betrugs aus allgemeinen
Grundsätzen. Es liegt dann keine relevante Dreieckskonstellation vor, sondern eine Vermögensverfügung des Vermögensinhabers selbst, die nicht durch einen Irrtum motiviert
ist.3
3. Jedoch führt die Kenntnis des Vermögensinhabers
nicht in jedem Fall zum Ausschluss des Betrugstatbestandes.
Das lässt sich leicht erkennen, wenn man das vorherige Fallbeispiel mit der Falschgeldzahlung (ins Unrealistische) ab3
Eisele, ZStW 116 (2004), 15 (21).
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ZIS 10/2008
518
BGH, Beschl. v. 20.12.2007 – 1 StR 558/07
Krack
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wandelt: Wenn der Geschäftsinhaber die Bezahlung mit
Falschgeld als solche wahrnimmt, jedoch nicht eingreifen
kann, weil er im Nachbarraum eingesperrt ist, liegt anders als
im Ausgangsfall kein Grund vor, eine unfreie Selbstschädigung abzulehnen. Da der Vermögensinhaber sein Wissen
nicht vermögenserhaltend einzusetzen vermag, steht es der
Annahme einer unfreien Selbstschädigung nicht entgegen.4
Ein weiteres Beispiel, in dem die Kenntnis des Vermögensinhabers einen Betrug nicht ausschließt, hat der Senat mit
dem Prozessbetrug selbst genannt. Hier kennt die Gegenpartei des Täters zwar die Tatsachenlage, kann diese Kenntnis
jedoch nicht vermögenswahrend einsetzen, da ihm der Beweis nicht gelingt und die Vermögensdisposition dem Gericht übertragen ist.
Die Bedeutung der vorliegenden Entscheidung liegt darin,
aufgezeigt zu haben, dass die (vordergründig vorliegende)5
Kenntnis des Vermögensinhabers nicht automatisch zum
Ausschluss des Betrugstatbestandes führt. Dabei kann aber
der Hinweis auf die Relevanz für den Prozessbetrug kein
Argument sein,6 sondern zeigt nur auf, dass die Fragestellung
der Wissenszurechnung nicht so ungewöhnlich ist, wie man
zunächst glauben mag.
4. Die dogmatische Einordnung der hier betrachteten Fragestellung scheint auf den ersten Blick umstritten zu sein; es
wird im Schrifttum ein Meinungsstreit beschrieben: Auf der
einen Seite stütze man das Ausbleiben eines Betruges auf den
Ausschluss der objektiven Zurechnung, auf der anderen Seite
werde – unter dem Stichwort der Wissenszurechnung – auf
das Fehlen eines betrugsrelevanten Irrtums abgestellt.7 Insbesondere Eisele legt größten Wert darauf, dass es um den
Ausschluss der objektiven Zurechnung, nicht dagegen um
eine den Irrtum betreffende Wissenszurechnung gehe.8 Zu
allem Überfluss hat nunmehr der 1. Strafsenat das Einverständnis als die – jedenfalls über die Lösung für den hier
besprochenen Fall – entscheidende Kategorie ins Spiel gebracht.9 Eine genauere Betrachtung ergibt jedoch, dass über
die anzuwendenden Kriterien nur vordergründig Streit besteht.10
4
Eisele, ZStW 116 (2004), 15 (24) stellt mit Recht darauf ab,
ob dem Geschädigten das Verhindern der Vermögensverfügung möglich und zumutbar ist.
5
Genau genommen verfügten die Gemeinderatsmitglieder
sowie der stellvertretende Bürgermeister aufgrund des Irrtums über kein Wissen, das dem des Verfügenden überlegen
ist. Siehe zu diesem Aspekt des rechtsgutsbezogenen Irrtums
unten unter 5.
6
Der Senat erweckt aus meiner Sicht den Eindruck, dass die
Folgen für den Prozessbetrug als ein Argument behandelt
werden (Urteilsabdruck Rn. 7).
7
Eisele, ZStW 116 (2004), 15 (22 ff.); ders., JZ 2008, 524 f.;
Rengier, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1, 10. Aufl. 2008,
§ 13 Rn. 21d.
8
Eisele, ZStW 116 (2004), 15 (23 f.); ders., JZ 2008, 524 f.
9
Urteilsabdruck Rn. 6 ff.
10
Kindhäuser geht einen – hier nicht weiter verfolgten –
vierten Weg, indem er die Vollendung mangels Schadens
a) Der Ausschluss der Betrugsstrafbarkeit aufgrund der
Kenntnis des Vermögensinhabers lässt sich über den Ausschluss der objektiven Zurechnung erklären. So geschieht es
zumeist auch im Schrifttum.11 Durch die Täuschung schafft
der Täter eine rechtlich missbilligte Gefahr, die darin besteht,
dass es seitens des Getäuschten zu einer Vermögensdisposition kommen kann, deren wirtschaftlicher Nachteil ihm aufgrund der Täuschung nicht bewusst ist. Wenn der Vermögensinhaber jedoch anders als der verfügende Dritte Kenntnis
vom wahren Sachverhalt hat und diese Kenntnis vermögenswahrend einsetzen könnte, realisiert sich in dem durch den
Dritten ausgelösten Vermögensschaden nicht die vom Täter
realisierte Gefahr. Der Schaden ist dann nicht das Werk des
Täters als Folge seiner täuschungsbedingten Unfreiheit, sondern stellt sich als das Werk des frei entscheidenden Vermögensinhabers dar. Die nachteilige Disposition über sein Vermögen fällt in seinen eigenen Verantwortungsbereich, da er
der Täuschung des Täters nicht erliegt und seine Kenntnis
derart hätte einsetzen können, dass die Schädigung seines
Vermögens ausbleibt.
Ein solches Abstellen auf die objektive Zurechnung im
Rahmen der Betrugsprüfung ist nicht neu, sondern auch
schon aus anderen Konstellationen bekannt. Wie Rengier in
seinem die Behandlung der Gegenfallgruppe12 prägenden
Aufsatz zutreffend aufgezeigt hat, ist die im Bereich von
Täuschung und Irrtum übliche Differenzierung zwischen den
Verantwortungssphären von Täter und Opfer nichts anderes
als die Anwendung der Lehre von der objektiven Zurechnung
auf den Betrugstatbestand.13 Mit Hilfe des Kriteriums der
Verantwortungssphären wird die Abgrenzung zwischen strafbarer Täuschung und strafloser Selbsttäuschung vorgenommen.14
b) Dennoch ist es nicht falsch, die Relevanz der Tatsachenkenntnis des Vermögensinhabers am Irrtum des Verfügenden aufzuhängen, also ggf. das Tatbestandsmerkmal des
Irrtums abzulehnen. Beim Betrugstatbestand handelt es sich
ablehnt, Kindhäuser, in: ders./Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 2006, § 263 Rn. 181.
11
Brand/Vogt, wistra 2007, 408 (409 ff.); Eisele, ZStW 116
(2004), 15 (23 f.); ders., JZ 2008, 524 f.; Rengier (Fn. 7),
§ 13 Rn. 21b; Wittmann, Wissenszurechnung im Strafrecht,
2006, S. 24 ff.; jedenfalls für die Gegenkostellation auch Tiedemann (Fn. 2), § 263 Rn. 82; ders., in: Kohlmann (Fn. 2),
S. 405 (413 f.).
12
S.o. Fn. 2.
13
Rengier (Fn. 2), S. 811 (820 f.) mit weiteren Nachweisen
für diesen Ansatz. Grundlegend zur Differenzierung nach
Verantwortungssphären beim Betrug Lackner, in: Jescheck
(Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 10. Aufl.
1988, § 263 Rn. 28 ff.
14
Siehe z.B. Krack, JZ 2002, 613 (614) im Zusammenhang
mit einer möglichen konkludenten Täuschung bei der Verwendung rechnungsähnlicher Offerten; ders., List als Straftatbestandsmerkmal, 1994, S. 54 ff.; Kindhäuser, in
Schulz/Damnitz (Hrsg.), Festschrift für Günter Bemmann
zum 70. Geburtstag, 1997, S. 339 (354 f.); im Ansatz auch
BGHSt 47, 1 (5 f.).
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519
BGH, Beschl. v. 20.12.2007 – 1 StR 558/07
Krack
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um einen in einer Norm des Besonderen Teils vertypten Fall
der mittelbaren Täterschaft.15 Während die vom Täter zu
verantwortende Unfreiheit des Tatmittlers im Bereich der
mittelbaren Täterschaft im Zweipersonenverhältnis anhand
des Maßstabs der eigenverantwortlichen Selbstschädigung
bestimmt wird, übernehmen diese Funktion beim Betrugstatbestand die Merkmale Täuschung und Irrtum.16 Das Irrtumsmerkmal beschreibt die Unfreiheit des Verfügenden; beim
Täuschungsmerkmal geht es (u.a.) um die Frage, ob diese
Unfreiheit dem Täter zugerechnet werden kann. Auch wenn
und gerade weil man wie gesehen zur Ausfüllung der Tatbestandsmerkmale Täuschung und Irrtum auf die Gesichtspunkte der objektiven Zurechnung zurückgreifen kann, sind es
diese Tatbestandsmerkmale, die der Gesetzgeber zur Beschreibung der Gefahrschaffung und -realisierung gewählt
hat. Daher ist es nicht falsch und aus meiner Sicht eher vorzugswürdig, in den hier betrachteten Fällen darauf abzustellen, ob ein Irrtum vorliegt. Auch der kritisierte Begriff der
Wissenszurechnung ist nicht falsch. Das Wissen des Vermögensinhabers wird nicht generell zugerechnet, sondern nur
unter den Voraussetzungen, unter denen man von einem
Ausschluss der objektiven Zurechnung sprechen kann. Das
ist wie gesehen dann der Fall, wenn der Vermögensinhaber
nicht nur die Kenntnis vom wahren Sachverhalt hat, sondern
diese auch vermögenswahrend einzusetzen vermag.17
c) Statt auf die objektive Zurechnung oder den Irrtum
stellt der Senat in der vorliegenden Entscheidung auf das
Einverständnis des Vermögensinhabers ab.18 Aber auch diese
dritte Herangehensweise führt zu zutreffenden Ergebnissen:
Eigenverantwortliche Selbstschädigung und konsentierte
Fremdverletzung sind axiologisch gleichwertig. In beiden
Fällen handelt es ich um eine eigenverantwortliche Disposition über das zugewiesene Rechtsgut. Daher sind die Grenzen
für die Eigenverantwortlichkeit gleich zu ziehen. Wenn beispielsweise eine Drohung aufgrund ihrer Intensität zum Ausschluss der eigenverantwortlichen Selbstschädigung führt,
steht die gleiche Drohung auch der Wirksamkeit einer Einwilligung entgegen.19 Daher ist es nicht falsch, wenn der
Senat seine Überlegungen zur Täuschungsrelevanz im kon-
kreten Fall an der Täuschungsanfälligkeit des Einverständnisses festmacht.20
5. Der Senat lässt einen Ausschluss der Betrugsstrafbarkeit zutreffend daran scheitern, dass die Tatsachenvorstellung
der Gemeinderatsmitglieder sowie des stellvertretenden Bürgermeisters irrtumsbehaftet ist.21 Diesen Personen war durchaus bewusst, dass zwischen dem Angeklagten und dem Aufsichtsrat der Wohnbau eine Abmachung getroffen wurde, aus
der sich eine Zahlungspflicht der Wohnbau gegenüber dem
Angeklagten ergab. Jedoch war ihnen nicht bekannt, dass
Gegenstand dieser Vereinbarung keine Aufwandsentschädigungen, sondern versteckte Vergütungen waren. Über diesen
Umstand befanden sich also die Gemeinderatsmitglieder und
der stellvertretende Bürgermeister im Irrtum. Da der den
Betrug ausmachende Schaden der Gemeinde darin bestand,
dass Nebentätigkeitsvergütungen nicht abgeführt wurden, ist
dieser Irrtum auch ein rechtsgutsbezogener. Damit ist eine
eigenverantwortliche Disposition über das Vermögen der
Gemeinde nicht gegeben, so dass die objektive Zurechnung
des Taterfolges zum Täterverhalten nicht ausgeschlossen ist.
Anders ausgedrückt vermag das Wissen nicht im Rahmen
einer Wissenszurechnung den Irrtum des Verfügenden zu
überspielen, da die Gemeinderatsmitglieder kein relevantes
überlegenes Wissen hatten. Ebenso wie dem über das Gemeindevermögen verfügenden Mitarbeiter des Landkreises
war ihnen nicht bekannt, dass die nicht eingeforderten und
abgeführten Einnahmen des Angeklagten zu den abführungspflichtigen Einkünften gehörten. Es verhält sich wie vom
rechtsgutsbezogenen Irrtum bei der Einwilligung bekannt: Es
geht nicht allein darum, ob eine vorhandene Einwilligung
wegen des Irrtums unwirksam ist. Vielmehr führt der Irrtum
dazu, dass schon keine relevante Zustimmung des Rechtsgutsinhabers vorliegt.22
Auf diesen Rechtsgutsbezug des Irrtums kommt es grundsätzlich23 an. Wenn an anderer Stelle der Eindruck erweckt
wird, jeder Irrtum schließe die Irrtumszurechnung aus oder
verhindere den Ausschluss der objektiven Zurechnung,24 trifft
das nicht zu. Dazu ein Beispielsfall: Wenn die Gemeinde20
15
Kindhäuser (Fn. 14), S. 339 ff.
Krack, JZ 2002, 613 (614).
17
Der speziell zu dieser Konstellation von Eisele (ZStW 116
[2004], 15 [22]) vorgebrachte Einwand, das Irrtumsmerkmal
dürfe nicht mit derartigen normativen Aspekten in Verbindung gebracht werden, sondern sei als psychologisches Tatbestandsmerkmal zu verstehen, geht fehl. Siehe zu der Notwendigkeit einer normativen Anreicherung von Täuschung
und Irrtum Krack, ZIS 2007, 103 (106 ff.).
18
BGH Urteilsabdruck Rn. 6 ff.
19
Für diesen Gleichlauf z.B. Göbel, Die Einwilligung im
Strafrecht als Ausprägung des Selbstbestimmungsrechts,
1992, S. 99; M.-K. Meyer, Ausschluss der Autonomie durch
Irrtum, 1984, S. 148 f.; Krack (Fn. 14), S. 109 ff.
16
Ich hielte es jedoch für passender, wenn von einer Einwilligung die Rede wäre, da es den Gleichlauf von Selbst- und
Fremdschädigung bei solchen Delikten, bei denen wir vom
Einverständnis sprechen, eher nicht gibt.
21
Urteilsabdruck Rn. 10 ff.
22
Krack (Fn. 14), S. 128.
23
Grundlegend zur Beschränkung der Einwilligungsrelevanz
von Irrtümern auf rechtsgutsbezogene Irrtümer Arzt, Willensmängel bei der Einwilligung, 1970, S. 17 ff. Zur Begründung dieser Beschränkung und zur Notwendigkeit, dennoch
einen kleinen Teil der Motivirrtümer einzubeziehen, siehe
Krack (Fn. 14), S. 138 ff.
24
Eisele, JZ 2008, 524 (525): „Da nur eine täuschungsunabhängige bewusste Selbstschädigung die Zurechnung ausschließt […]“. Die Erwähnung des Begriffs des rechtsgutsbezogenen Willensmangels an anderer Stelle (S. 527) deutet
freilich an, dass hier nur unsorgfältig formuliert wurde und
ebenfalls ein Rechtsgutsbezug des Irrtums verlangt wird.
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ZIS 10/2008
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BGH, Beschl. v. 20.12.2007 – 1 StR 558/07
Krack
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ratsmitglieder um den Vergütungscharakter der Zahlungen
wüssten, aber dem Irrtum unterlägen, dass in anderen Gemeinden auch so verfahren werde, läge nur ein irrelevanter
Motivirrtum vor. Es wäre ihnen dann nicht irrtumsbedingt
verborgen, dass die Stadt einen Anspruch auf Erstattung der
Nebentätigkeitseinkünfte hat, den nicht geltend zu machen
einen Vermögensschaden ausmacht. In einem solchen Fall, in
dem der Irrtum nur das Motiv betrifft, läge im Nichtgeltendmachen des Anspruchs eine eigenverantwortliche Disposition
über das Gemeindevermögen vor, so dass die für den Betrug
konstitutive unfreie Selbstschädigung ausschiede.25
Insgesamt hat sich also die Entscheidung des 1. Strafsenats sowohl im Ergebnis als auch in den tragenden Gründen
als zutreffend erwiesen.
Prof. Dr. Ralf Krack, Osnabrück
25
Das gilt auf der Grundlage der Prämisse, dass der Gemeinderat dasjenige Organ der Gemeinde ist, auf das hinsichtlich
der Kenntnis der Organmitglieder abzustellen ist. Diese vom
BGH offen gelassene Frage soll nachfolgend nicht geklärt
werden. Es sei hier nur angedeutet, dass ich anders als der
Senat (Urteilsabdruck Rn. 9) nicht dazu neige, die Kenntnis
der Gemeinderatsmitglieder deshalb für irrelevant zu halten,
weil es sich beim Erstattungsanspruch um zwingendes Recht
handelt, auf das kein Gemeindeorgan verzichten darf.
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Kelker, Zur Legitimität von Gesinnungsmerkmalen im Strafrecht
Gerdes
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Reze n sio ne n
Brigitte Kelker, Zur Legitimität von Gesinnungsmerkmalen
im Strafrecht. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung, Juristische Abhandlungen Bd. 49, Verlag Vittorio
Klostermann, Frankfurt a.M. 2007, 693 S., kart., € 89.Die Arbeit, die im Jahr 2005 in Tübingen als Habilitation
angenommen wurde, widmet sich der Rolle von Gesinnungsmerkmalen in einem modernen Strafrecht.
Das erklärte Ziel der in Frankfurt a.M. promovierten Autorin ist eine umfassende Untersuchung der „hochproblematischen und historisch belasteten Gesinnungsmerkmale“, die
historische, dogmatische und legitimationstheoretische Aspekte umfasst. Hieran anknüpfend gliedert sich die Arbeit in
vier Teile: Zu Beginn der Arbeit widmet sich die Verf. der
Geschichte der Gesinnungsmerkmale (S. 7-115), sodann
schließt sich ein zweiter Teil (S. 117-186) an, in dem die
Autorin den Stand der Diskussion seit 1945 beleuchtet. Es
folgt sodann der beinahe 350 Seiten lange dritte Teil (S. 187526), in dem sich die Verf. zunächst rechtsphilosophisch
positioniert und sodann – im Anschluss an die freiheitliche
Rechtslehre Kants – nach der Rolle von Gesinnungsmerkmalen im Recht fragt. Im letzten Teil der Arbeit (S. 527-648)
wendet sich die Autorin dem geltenden Recht zu und hinterfragt die Legitimität einzelner Merkmale.
I. Bereits in den einleitenden Bemerkungen zum ersten
Teil der Arbeit erinnert Kelker daran, dass der Begriff der
Gesinnungsmerkmale erstmals auf der Strafrechtslehrertagung 1940 von Mezger und Gallas verwendet wurde. In ihrer
geschichtlichen Analyse bleibt die Autorin bei dieser Erkenntnis freilich nicht stehen und spannt sodann einen weiten
Bogen, der sich von den Partikularstrafbüchern des 19. Jahrhunderts über die Entwicklung der Verbrechenslehren im
frühen 20. Jahrhundert bis hin zur nationalsozialistischen
Tätertypenlehre erstreckt. Während hierbei einerseits die
zunehmende Subjektivierung des Strafrechts und die damit einhergehende stärkere Verwendung von Gesinnungsmerkmalen
klar herausgearbeitet werden, betont die Autorin gleichzeitig
auch, dass Straftatmerkmale, die auf die Tätergesinnung Bezug nehmen, ein historisches Faktum darstellen und im Strafrecht stets präsent waren.
II. Im zweiten Teil der Arbeit wird der Stand der Diskussion seit 1945 betrachtet. Hierbei wendet sich die Verf. zunächst dem positiven Recht zu und liefert – unter Einbeziehung der gesetzgeberischen Aktivitäten seit 1945 – einen
Überblick über Deliktsmerkmale, die möglicherweise als Gesinnungsmerkmale anzusehen sind. Es folgt sodann eine erste
Bestimmung und Eingrenzung der Begrifflichkeit. Nach
Darstellung der Ansätze von Gallas, Hardwig, Schmidhäuser
und Heine hält Kelker als (bewusst allgemein formuliertes)
Zwischenergebnis fest, dass es sich bei einem Gesinnungsmerkmal um etwas handelt, was sich auf die „Einstellung“
bzw. „Haltung“ des Täters „hinsichtlich der durch das Recht
gestellten Anforderungen bezieht“ (S. 150). Dies wirft die
Frage nach dem Bezugspunkt auf, der bei der Suche nach
dem, was eine rechtlich missbilligte Gesinnung ist, Licht ins
Dunkel bringen soll. Diese Fragestellung bleibt jedoch dem
dritten Teil der Arbeit vorbehalten und wird zunächst zurückgestellt.
Stattdessen erörtert Kelker nunmehr den Problemkreis der
systematischen Einordnung der Gesinnungsmerkmale. Nach
der Darstellung von Ansätzen, welche die Gesinnungsmerkmale entweder ausschließlich als Schuldelement (Gallas, Schmidhäuser, Lange, Würtenberger) oder aber ausschließlich als
Unrechtsmerkmal (Maurach/Zipf, Mezger/Blei) ansehen, wendet Kelker sich der differenzierenden herrschenden Meinung
zu. Zutreffend arbeitet sie dabei heraus, dass sich die h.M.
heute zwar gegen eine ausschließliche Zuordnung der Merkmale entweder zum Unrecht oder zur Schuld wendet, der gemeinsame Grundkonsens jedoch nicht sehr weit reicht und hinsichtlich der Einordnung einzelner Merkmale oftmals keine
Einigkeit herrscht. Nach eingehender Betrachtung einiger
Differenzierungsansätze (Jakobs, Otto, Baumann/Weber, Sax,
Stratenwerth) versucht die Autorin in einem kurzen Kapitel
(S. 173-186), welches gewissermaßen die Überleitung zum
dritten Teil der Arbeit bildet, die besondere Problematik der
Gesinnungsmerkmale herauszuarbeiten. Sie erinnert hierbei
zunächst an die klassischen Argumente, die gegen die Verwendung von Gesinnungsmerkmalen regelmäßig vorgebracht
werden. Genannt seien die Abgrenzungsschwierigkeiten
zwischen Unrecht und Schuld, die fehlende Bestimmtheit der
Merkmale und die daraus resultierende Ungleichheit der Rechtsanwendung sowie die Gefahr einer Subjektivierung und Ethisierung des Strafrechts. Abschließend geht die Verf. auf mögliche positive Aspekte einer Verwendung von Gesinnungsmerkmalen ein, so zum Beispiel den Umstand, dass zumindest partiell auch eine strafrechtsbeschränkende Wirkung der
Merkmale anzunehmen ist. Vor allem aber zeigt die Autorin
bereits an dieser Stelle der Arbeit, dass die Frage, ob Gesinnungsmerkmale im Strafrecht einen legitimen Platz haben, in
rechtsphilosophischer Hinsicht keineswegs so einfach zu
beantworten ist, wie es auf den ersten Blick vielleicht scheinen mag.
III. Die Leitfrage des dritten Teils besteht in dem Gedanken, ob und inwieweit die Frage, wie Recht überhaupt zu
definieren ist, mit der Behandlung der Gesinnungsmerkmale
korreliert.
1. Auch hier spannt die Autorin einen weiten Bogen. Sie
erörtert zunächst verschiedenste rechtsphilosophische Konzeptionen, die von ihr aber der Reihe nach verworfen werden:
Die Diskussion des Für und Wider setzt an bei verschiedenen
Lehren, die das Recht als Werteordnung (Zippelius, Schmidhäuser) verstehen. Hieran anschließend erörtert die Autorin
funktionalistische, anthropologische (Gehlen, Höffe) sowie
vertragstheoretische Ansätze (Hobbes, Locke, Rousseau,
Kant, Rawls, Höffe sowie Buchanan). Letztlich widmet sie
sich mit der diskursethischen Rechtsbegründung (Habermas,
Alexy, Günther) und der Luhmannschen Systemtheorie einigen jüngeren rechtstheoretischen Ansätzen. Es würde den
Rahmen dieser Rezension sprengen, hier in die Details einzusteigen. Festzuhalten ist, dass die Verf. ein umfassendes
rechtsphilosophisches Wissen an den Tag legt, welches gekonnt präsentiert wird. Dies alles liest der rechtsphilosophisch geschulte Leser zwar nicht zum ersten Mal, aber ein
gut schmeckendes Gericht verliert bekanntlich nicht dadurch
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ZIS 10/2008
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Gerdes
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an Reiz, dass man es ein zweites oder drittes Mal konsumiert.
Kelkers Kritik läuft im Wesentlichen darauf hinaus, dass das
einzelne Subjekt oftmals eine nur unzureichende Berücksichtigung finde und seine Rechtsposition hierdurch nicht hinreichend gesichert sei. Der Verwendung von Gesinnungsmerkmalen im Strafrecht würden hierdurch keine hinreichenden
Restriktionen gesetzt.
2. Sodann ist der Punkt erreicht, an dem Kelker ihr eigenes Verständnis des Rechtsbegriffs darlegt. Die insoweit
folgende Darstellung des kantischen Freiheitsbegriffs weist
ebenfalls keine Überraschungen auf: Die Freiheit wird mit
Kant als „transzendentale Idee“ eingeführt, die durch einen
Prozess der Selbstgesetzgebung auch praktische Realität erlangt. Im Anschluss begründet die Autorin das Recht als ein
Produkt wechselbezüglicher Vernunft, welches der Gewährleistung von Autonomie dient. „Unrecht“ ist damit immer
eine Freiheitsverletzung (S. 390) bzw. die Verletzung eines
„gegenseitigen, rechtlich konstituierten Anerkennungsverhältnisses“ (E.A. Wolff).
Die Gedankenführung der Autorin ist hier konsequent.
Man mag aber gleichwohl fragen, warum Kelker die kantische Rechtsphilosophie nicht einer ebenso kritischen Prüfung
unterzieht wie die zuvor erörterten Ansätze. Der transzendentalphilosophische Ansatz ist keineswegs über Kritik erhaben
und man könnte etwa mit dem auch von der Autorin mehrfach zitierten Ernst Tugendhat („Vorlesungen über Ethik“)
fragen, inwieweit eine Deduktion von Moral und Recht aus dem
kantischen Begriff der Vernunft überhaupt möglich ist.
Im Anschluss an den Begriff des Unrechts erörtert Kelker
den Begriff der Schuld. In Fortführung ihres Gedankenstranges sieht Kelker als für das Vorliegen von Schuld entscheidend an, dass sich der Einzelne frei zum Unrecht entscheidet.
3. Das abschließende Kapitel des dritten Teils (S. 399526) widmet sich nun ganz konkret der Frage, welchen Platz
das freiheitliche Verständnis von Recht und Schuld für die
Verwendung von Gesinnungsmerkmalen lässt.
Hierbei erkennt die Verf. zunächst mit der ganz herrschenden Meinung die Existenz subjektiver Unrechtsmerkmale an.
Denn der Frage, in welcher Beziehung der Täter zum Verletzungsgeschehen steht, kommt – wie Kelker betont – eine
substantielle Bedeutung zu, die als solche eine Voraussetzung
subjektiver Zurechnung bildet. Dies gilt zum einen für Vorsatz und Fahrlässigkeit, aber gleichermaßen auch für besondere subjektive Unrechtsmerkmale, wie beispielsweise die
Zueignungsabsicht. Denn ob eine Sache mit Zueignungsabsicht weggenommen wird oder sich der Täter lediglich den
Gebrauch derselben anmaßt, ist hinsichtlich der Beschaffenheit der konkreten Freiheitsverletzung ein wesentlicher Umstand.
Sie gelangt sodann zu der Anschlussfrage, in welchem
Maß die Frage nach der Schuld einen Blick auf die subjektiven Umstände erfordert. Von einer „Gesinnungsgleichgültigkeit des Rechts“ (Kersting/Höffe) geht die Verf. nicht aus.
Vielmehr knüpft sie wiederum an Kant an und erinnert an die
folgende Passage aus der Metaphysik der Sitten: „Dagegen je
kleiner das Naturhindernis, je größer das Hindernis aus
Gründen der Pflicht, desto mehr wird die Übertretung (als
Verschuldung) zugerechnet. – Daher der Gemütszustand, ob
das Subjekt die Tat im Affekt, oder mit ruhiger Überlegung
verübt habe, in der Zurechnung einen Unterschied macht, der
Folgen hat“ (MdS, AB 30).
Es geht also – so Kelker – um den „Grad der Zurechnungsfähigkeit“. Gerade in Anbetracht der von Kant vorgenommenen Abgrenzung von Überlegung und Affekt mag
man nun fragen, ob der Gesinnung in einem freiheitlichen
Recht nicht vielleicht nur eine strafbeschränkende Funktion
zukommen sollte. Dies würde der Autorin zufolge jedoch zu
kurz greifen und auch den Kantschen Gedanken nur unzureichend erfassen.
Denn verallgemeinernd könne man feststellen, dass Kant
grundsätzlich subjektive Momente als für den Grad der Zurechnung relevant ansehe und dies für ihn offenbar auch
keinen Widerspruch zu einer strikten Trennung von Recht
und Ethik bilde (S. 456).
Als Leser der Arbeit möchte man an dieser Stelle freilich
nachhaken und der Verf. die Frage stellen, ob sich die Idee
quantitativ unterschiedlicher Zurechnungsgrade tatsächlich
zwanglos in Kants Rechtslehre integrieren lässt. Moralisch ist
ein Verhalten sicher umso verwerflicher, je „kleiner das Naturhindernis“ ist, aber könnte Kant als Rechtsphilosoph wirklich Gleiches behaupten, wenn er zugleich postuliert, dass
Rechtssubjekte einander nur legales Verhalten schulden? Es
scheint – so der Eindruck des Verf. dieser Zeilen – hier ein
Spannungsverhältnis zwischen dem von Kelker postulierten
Schuldbegriff einerseits und der tatsächlichen Ausgestaltung
der Schuldkategorie andererseits zu bestehen.
Zurück zum Fortgang der Arbeit: Im Anschluss an Köhler
betont Kelker sodann, dass das Recht gegenüber der Frage, in
welchem Ausmaß das Anerkennungsverhältnis durch den
Täter negiert worden ist, nicht neutral sein könne Dies führe
unmittelbar zur Frage nach den Haltungen und Motiven des
Täters, denn eine Verletzung sei umso stärker, je mehr das
betroffene Subjekt in seinem Anspruch auf Anerkennung
herabgesetzt werde.
Der Frage nach Motiven und Haltungen des Täters komme hiernach auch in einem liberalen Strafrecht ein legitimer
Platz zu.
Den Abschluss des dritten Teils bildet eine Ausarbeitung
über limitierende Bedingungen, durch welche den zweifelsohne bestehenden Gefahren einer Verwendung von Gesinnungsmerkmalen zu begegnen ist. Als Stichworte seien hier
zunächst das Vorhandensein einer äußeren Freiheitsverletzung sowie das Erfordernis einer hinreichenden Bestimmtheit
der Merkmale genannt.
Ferner müsse jedes Gesinnungsmerkmal strikt auf das
Anerkennungsverhältnis bezogen sein. Ein generelles „BöseSein“ oder eine volksschädliche Gesinnung reiche nicht. Und
zuletzt betont die Autorin das Erfordernis einer gesteigerten
Willensschuld. Höchste Schuld – so Kelker – setze immer
auch Überlegung und eine reflektierte Hinwendung zum
Unrecht voraus.
IV. Im abschließenden vierten Teil wendet sich die Verfasserin dem positiven Recht zu. Mit den Tatbeständen
§§ 90a Abs. 1 Nr. 1, 130 Abs. 1 Nr. 2, 225 Abs. 1 StGB und
§ 31 Abs. 1 WStG kommentiert Kelker zunächst einige Tatbestände, in denen jeweils an ein „böswilliges“ Verhalten
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Gerdes
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angeknüpft wird. An § 90a Abs. 1 Nr. 1 StGB kritisiert sie,
dass der Tatbestand bereits nicht an eine tatsächliche Freiheitsverletzung anknüpfe, sodann plädiert sie im Anschluss
an Schroeder für eine stärkere Verobjektivierung des § 130
Abs. 1 Nr. 2 StGB und diesbezüglich auch für einen Verzicht
auf das Merkmal der Böswilligkeit. In ihrer Kommentierung
von § 225 StGB bringt sie ihre Kritik auf den Punkt: „Das
Merkmal böswillig ist […] eine ‚Motivgeneralklausel […].
Letztlich lässt sich jegliche als negativ eingeschätzte Einstellung und jegliches negative Motiv erfassen, ohne dass hierfür
auch nur ein besonderer Begründungsaufwand erforderlich
wäre“ (S. 549).
Dass hiernach auch das in § 31 Abs. 1 WStG verwendete
Merkmal der „böswilligen Diensterschwerung“ mit deutlichen
Worten kritisiert wird, wird den Leser dieser Zeilen nicht
verwundern.
Es folgt sodann eine Untersuchung von Tatbeständen, die
auf die Merkmale „Gewinnsucht“ und „groben Eigennutz“
rekurrieren. Genannt seien insoweit §§ 236 Abs. 4 Nr. 1, 264
Abs. 2 Nr. 1, 266a Abs. 4 Nr. 1, 283a Nr. 1, 283d Abs. 3
Nr. 1, 330 Abs. 1 Nr. 4 StGB sowie § 370 Abs. 3 AO.
In ihren Ausführungen zu § 236 StGB kritisiert Kelker,
dass die „Gewinnsucht“ im Sinne von Abs. 4 der Norm regelmäßig als eine „Steigerung des Erwerbssinns auf ein ungewöhnliches, ungesundes, sittlich anstößiges Maß“ definiert
wird und lenkt den Blick statt dessen darauf, dass allein die
Unterordnung des Achtungsanspruchs des Subjekts unter den
Zweck der Bereicherung entscheidend sein dürfe. Parallel
dazu betont die Autorin, dass es auch bei den Tatbeständen
der §§ 283a und 283d StGB nicht um eine moralische Bewertung der Tat, sondern allein um die Frage gehen dürfe, ob der
Täter bewusst Vermögensrechte der Gläubiger verletzt, um
seine eigenen materiellen Vorteile durchzusetzen.
Am Rande sei bemerkt, dass Kelker hier und auch bei Erörterung der übrigen eingangs genannten Tatbestände noch
einmal den Streit um die Legitimität abstrakter Gefährdungsdelikte aufgreift.
Sehr berechtigt scheinen zudem ihre in diesem Abschnitt
geäußerten Zweifel zu sein, ob eine graduelle Abstufung
zwischen den Merkmalen des „groben Eigennutzes“, der
„Gewinnsucht“ und der „Habgier“ überhaupt zu leisten ist
und ob nicht aufgrund des vergleichbaren subjektiven Gegenstandes insoweit „Bedenken im Hinblick auf das Ziel
einer größtmöglichen Bestimmtheit“ bestehen (S. 571).
Weniger kritisch ist die Verf. gegenüber dem in § 225
Abs. 1 StGB verwendeten Merkmal der Rohheit. Denn – so
Kelker – in der bewussten Missachtung des Leidens und der
Schmerzen anderer drücke sich die „bewusste Missachtung
elementarer Freiheitsansprüche des Gegenübers aus.“
Es folgt sodann jedoch eine berechtigte Kritik an dem
Tatbestand des § 17 Nr. 2a TierSchG, dem zum einen die
Rückbindung an eine äußere Freiheitsverletzung fehlt und bei
dem darüber hinaus gerade das Handeln aus Rohheit in hochproblematischer Weise eine Abgrenzung zum bloßen Ordnungsunrecht leisten soll.
Den letzten größeren Block der Arbeit bildet eine Diskussion der Mordmerkmale (S. 586-636).
Das Merkmal der „Mordlust“ kritisiert Kelker als tautologisch und inhaltsleer, konzediert aber, dass das Merkmal
freiheitsrechtlich einen legitimen Aspekt aufweist, soweit es
auf die prinzipielle Missachtung fremden Lebens abstellt. Der
letztgenannte Gesichtspunkt ist es auch, aufgrund dessen die
Autorin mit den Merkmalen „zur Befriedigung des Geschlechtstriebes“ und der „Habgier“ keine grundsätzlichen Probleme hat. Kritischer steht sie indes dem Merkmal der „niedrigen Beweggründe“ gegenüber, dessen Unbestimmtheit sie
bemängelt und eine Konkretisierung anmahnt, die den Kerngedanken der bewussten Herabsetzung eines anderen Individuums unter eigene Partikularinteressen stärker herausarbeitet.
Dieser Gedanke ist es auch, der Kelker zu der Feststellung
bringt, dass das Merkmal der „Heimtücke“ für sich genommen nur unzureichend geeignet sei, um eine Höchstschuld
des Täters zu erfassen. Exemplarisch zeige dies der bereits
vielfach diskutierte Fall eines aus Mitgefühl handelnden
Täters.
Im Hinblick auf das von Kelker vertretene Rechtsverständnis erscheinen zu guter Letzt das Merkmal der Grausamkeit sowie die Mordmerkmale der dritten Gruppe („um
eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken“) als
grundsätzlich unbedenklich.
V. Mit ihrer umfangreichen Arbeit hat die Autorin einen
durchweg lesenswerten Beitrag zu einem spannenden strafrechtstheoretischen Problemfeld abgeliefert. Es ist der Autorin dabei anzurechnen, dass sie nicht auf der abstrakten Ebene der Rechtsphilosophie verweilt, sondern sich auch in die
Niederungen der Rechtsdogmatik begibt und Leitlinien für
die Auslegung der von ihr diskutierten Merkmale auszuarbeiten sucht. Freilich drängt sich die Frage auf, ob der Kerngedanke „bewusster Missachtung elementarer Freiheitsansprüche“
das Legitimitätsproblem wirklich umfassend erfasst. Wie
denkt die Autorin beispielsweise über die gerade in der jüngeren Vergangenheit unternommenen Versuche, die Legitimität
der Mordmerkmale zumindest auch mit Hilfe von Gefährlichkeitsüberlegungen zu begründen? Und wie verträgt sich dies
mit dem von ihr gewählten straftattheoretischen Ausgangspunkt? Letztlich mag man trotz der von Kelker diskutierten
Beispiele auch daran zweifeln, ob der obige Kerngedanke
selbst hinreichend bestimmt ist, um der Verwendung von
Gesinnungsmerkmalen verlässliche Grenzen zu setzen.
Hier bleiben Fragen offen. Gleichwohl bleibt aber zu
wünschen, dass Kelkers Arbeit nicht nur in der Wissenschaft,
sondern auch von der Praxis der Rechtsanwendung zur
Kenntnis genommen wird. Auch so manchem Rechtspolitiker
möchte man eine eingehende Lektüre nahe legen, zeigt doch
die unlängst geführte Sommerloch-Debatte um eine etwaige
Strafbarkeit „gewerblicher Sterbehilfe“ wieder einmal nachdrücklich, dass hier noch einiges an strafrechtsphilosophischem Nachholbedarf besteht.
Richter Dr. Thorsten Gerdes, Bielefeld
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ZIS 10/2008
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Erdmann, Die Krisenbegriffe der Insolvenzstraftatbestände
Pelz
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Reze n sio ne n
Sven Erdmann, Die Krisenbegriffe der Insolvenzstraftatbestände (§§ 283 ff. StGB), Duncker & Humblot-Verlag, Berlin
2007, 234 S., € 170.Vor beinahe genau 10 Jahren hat die neue Insolvenzordnung
die alte Konkurs- und Vergleichsordnung abgelöst. Änderungen bei den Insolvenzstraftatbeständen waren damit nicht
verbunden, gleichwohl blieb die Neuregelung der InsO nicht
ohne Auswirkung auf die Auslegung der §§ 283 ff. StGB. In
seiner von Kindhäuser betreuten Bonner Dissertation untersucht Erdmann, ob die insolvenzrechtlichen Begriffe der
Überschuldung, eingetretenen und drohenden Zahlungsunfähigkeit auf das Insolvenzstrafrecht übertragen werden können
oder ob die Krisenmerkmale dort eigenständig zu bestimmen
sind.
Ausgangspunkt seiner Überlegungen ist die Frage, welche
Rechtsgüter die Insolvenzstraftatbestände des StGB schützen.
In Übereinstimmung mit der h.M. sieht Erdmann die Befriedigungsinteressen der Insolvenzgläubiger als geschütztes
Rechtsgut an (S. 61). Da die Insolvenzgläubiger über die
Erzielung der größtmöglichen Befriedigungsquote hinaus
aber auch andere Ziele verfolgen können, soll das Gestaltungsinteresse der Insolvenzgläubiger hinsichtlich der konkreten Durchführung des Insolvenzverfahrens darüber hinaus
als eigenständiges Rechtsgut anzuerkennen sein (S. 66 f.).
Entgegen der überwiegenden Auffassung lehnt Erdmann den
Schutz der Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft als weiteres Schutzgut ab, da deren Beeinträchtigung nur eine Folge
eines anderweitigen Normverstoßes und eine Gefährlichkeit
von Insolvenzstraftaten für die Kreditwirtschaft empirisch
nicht belegt sei (S. 80f.).
Eine zwingende Anknüpfung der Definition der Krisenbegriffe im Strafrecht an diejenigen der InsO muss nach
Erdmann zwar nicht erfolgen, da es sich bei den Insolvenzstraftaten gerade nicht um Blankettnormen handelt (S. 96).
Jedoch ist der identische Gesetzeswortlaut sowie der Wille
des historischen Gesetzgebers der InsO ein sehr starkes Indiz
für eine zivilrechtsakzessorische Auslegung. Letztlich entscheidend ist für Erdmann jedoch eine teleologische Auslegung der einzelnen Insolvenzeröffnungsgründe. Im Strafrecht
bezeichnen sie den eigentlichen Unrechtsgehalt einer Tat. Die
jeweiligen Tathandlungen der §§ 283 ff. StGB sind nicht per
se strafwürdig. Erst dann, wenn sie in einer Krisensituation
vorgenommen wurden, können sie zu einer Gefährdung von
Gläubigerinteressen führen und das geschützte Rechtsgut
bedrohen (S. 104 f.).
In dem Hauptteil seiner Dissertation (S. 113-198) untersucht Erdmann, ob die strafrechtlich geschützten Rechtsgüter
eine von der insolvenzrechtlichen Auslegung der Begriffe
Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit oder drohende Zahlungsunfähigkeit abweichende strafrechtliche Begriffsbildung
erfordern. Dabei schildert Erdmann zunächst den Willen des
historischen Gesetzgebers und überprüft dann anhand teleologischer Erwägungen, ob gegen eine Übernahme der insolvenzrechtlichen Begriffsbestimmung ins Insolvenzstrafrecht
Bedenken bestehen. Dabei spricht Erdmann nahezu vollstän-
dig alle Problem- und Diskussionspunkte in der insolvenzoder insolvenzstrafrechtlichen Literatur an und unterzieht sie
einer eingehenden Prüfung. Obgleich die Schlussfolgerungen
des Verf. im Ergebnis weitgehend Zustimmung verdienen, so
verbleiben doch Zweifel an deren methodologischer Herleitung. Erdmann rekurriert bei seinen teleologischen Erwägungen stets auf das geschätzte Rechtsgut der Gefährdung der
Gläubigerinteressen sowie auf Strafwürdigkeitserwägungen.
Beide Kriterien sind jedoch selbst äußerst abstrakt und vage.
Sie liefern jedoch keine klaren Abgrenzungskriterien und
sind schon gar nicht geeignet, aus ihnen inhaltliche Definitionen abzuleiten. So nimmt es auch nicht Wunder, dass Erdmann aus Gründen des Rechtsgüterschutzes auch strafrechtlich für eine möglichst weitgehende Vorverlagerung der
Insolvenzeröffnungsgründe plädiert.
Bei den Begriffen der Zahlungsunfähigkeit und der drohenden Zahlungsunfähigkeit kommt Erdmann in Übereinstimmung mit der h.M. zu dem Ergebnis, dass die insolvenzrechtlichen Definitionen ins Strafrecht zu übernehmen seien.
Lediglich zur Feststellung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit will Erdmann den Prognosezeitraum nicht bis zur Fälligkeit der längstlaufenden Verbindlichkeit reichen lassen, sondern nur so weit, wie sich noch eine hinreichend zuverlässige
Wahrscheinlichkeitsaussage treffen lässt. Die Überschuldung
als eigenes Krisenmerkmal lehnt Erdmann jedoch als überflüssig ab. Eine Gefährdung der geschützten Rechtsgüter
bestehe nicht schon dann, wenn ein Schuldner rechnerisch
überschuldet ist, sondern nur, wenn die Einnahmen nicht
mehr ausreichen, um die finanziellen Verbindlichkeiten zu
befriedigen. Bei dem zweistufigen Überschuldungsbegriff,
bei dem neben der eigentlichen Überschuldung auch noch die
Fortführungsprognose geprüft werden müsse, handle es sich
tatsächlich um nichts anderes als eine Prognose der zukünftigen Zahlungsströme. Letztlich sei die Überschuldung beinahe
deckungsgleich mit der drohenden Zahlungsunfähigkeit. Wie
Recht Erdmann mit seiner These hat, zeigt sich aktuell mit
aller Deutlichkeit: Durch die Änderung des § 19 Abs. 2 InsO
durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz kann in Rückkehr
zur Rechtslage der Konkursordnung eine rechnerische Überschuldung durch eine positive Fortbestehensprognose überwunden werden. Die Fortbestehensprognose ist jedoch nichts
anderes als eine Zahlungsfähigkeitsprognose, so dass der
Begriff der Überschuldung als eigenständiger Krisenbegriff
neben der drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht notwendig
ist.
Eine eindeutige Antwort, ob die insolvenzstrafrechtlichen
Krisenbegriffe autonom zu bestimmen oder insolvenzrechtsakzessorisch sind, hat auch Erdmann von seiner Arbeit nicht
erwartet (S. 211), zur Erhellung der Probleme hat die Dissertation in jedem Fall beigetragen und sie hat auch weitere
Aspekte zur wissenschaftlichen Diskussion beigesteuert. In
jedem Fall handelt es sich um eine lesenswerte Arbeit, die
jedem zu empfehlen ist, der über den Stand der wissenschaftlichen Aufarbeitung informiert sein möchte.
Dr. Christian Pelz, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, Fachanwalt für Steuerrecht, München
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