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Revista Eletrônica da Faculdade Metodista Granbery
http://re.granbery.edu.br - ISSN 1981 0377
Curso de Direito - N. 8, JAN/JUN 2010
Direito de Concorrência: Uma análise terminológica e histórica no direito brasileiro
Law of Competition: A terminological and historical analysis in the Brazilian Law
Sérgio de Abreu Ferreira
RESUMO
A liberdade de iniciativa e os valores sociais do trabalho integram o rol de princípios que
compõem a ordem econômica, consubstanciada na Constituição da República de 1988, e
informa prevalência no país dos imperativos de um livre mercado, em que as práticas
impeditivas, limitativas ou restritivas à circulação de bens e serviços são lesivas aos standards
de justiça social e defesa dos consumidores.
O texto analisa os aspectos gerais do direito de concorrência, desde suas origens históricas no
Direito Brasileiro; passa pela descrição de alguns de seus elementos principais, sob o plano do
direito e da economia; bem como dedica especial atenção às questões da concorrência desleal.
Nesse contexto, a preocupação com o equilíbrio nas relações negociais que se desenvolvem
no mercado integram o conjunto normativo da ordem jurídica vigente, que disciplina a tutela
de bens jurídicos expostos a comportamentos oportunistas dos agentes no mercado, sobretudo
aqueles que detêm certo poder econômico.
PALAVRAS CHAVES: concorrência desleal; livre iniciativa; mercado
ABSTRACT
The freedom of initiative and the social values of the work integrate the roll of principles that
compose the economic, consolidated order in the Constitution of the Republic of 1988, and
inform prevalence in the country of the imperatives of a free market, where practical
impeditive, limiting or the restrictive ones to the circulation of goods and services are harmful
to standards of social and prohibited justice of the consumers.
The text analyzes the general aspects of the competition right, since its historical origins in the
Brazilian Law; it passes for the description of some of its main elements, under the plan of the
right and the economy; as well as it dedicates special attention to the questions of the unfair
competition.
In this context, the concern with the balance in the business relations that if develop in the
market integrate the normative set of the effective jurisprudence, that disciplines the
guardianship of legal goods displayed the opportunist behaviors of the agents in the market,
over all those that withhold certain economic power.

Mestre em Direito Privado pela PUC de Minas Gerais. Professor de Direito Comercial na Faculdade Metodista
Granbery de Juiz de Fora/MG. Advogado. E-mail: [email protected].
2
KEYWORDS: unfair competition; free initiative; market
SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais; 2. Aspectos relevantes no direito de concorrência; 3.
Conceitos básicos em matéria de direito da concorrência; 4. As origens do direito
concorrencial brasileiro; 5. Breves considerações sobre as hipóteses de concorrência desleal;
6. Bem jurídico protegido; 7. Considerações finais; 8. Referências bibliográficas.
1. Considerações iniciais:
As atividades humanas em sociedade sempre estiveram norteadas por comportamentos
de concorrência, busca pela satisfação de necessidades, seja para a sobrevivência, seja para
proteção de interesses (território), compreendida no contexto das disputas do cotidiano.
No que se refere aos aspectos econômicos, tal não é diferente, porquanto cada
integrante do corpo social busca ocupar um determinado espaço que lhe possibilite melhores
condições de exercício de sua atividade. O ambiente em que se travam essas disputas
concorrenciais é conhecido por mercado, espaço econômico que demarca o campo de ação em
que os agentes econômicos se lançam na busca por ampliar e/ou manter a clientela; assegurar
e/ou consolidar sua marca e traços distintivos; aumentar e/ou manter o tamanho de sua
empresa; defender a originalidade de suas invenções e criações intelectuais; dentre outras
ações individuais ou coletivas tendentes à circulação de bens e serviços, mas sempre
coordenadas por regulação jurídica e norteadas pelo princípio da livre iniciativa e da justiça
social.
A concorrência é necessária para que se estabeleçam economias estáveis e se
possibilite uma maior participação de todos no conjunto dos produtos e serviços disponíveis,
bem como uma distribuição de renda mais equânime, que tenha por base os atributos
inovadores e criativos de cada indivíduo na busca de seus objetivos.
Na concorrência de mercado ou econômica, os problemas surgem a partir do momento
em que esses comportamentos se desvinculam dos padrões éticos, quer morais, quer jurídicos;
e transformam uma atitude, antes aceitável e útil, em inadmissível e nefasta sob o prisma
jurídico, face a toda estrutura econômica e de organização social.
Quando se está diante de uma situação tal, verifica-se o surgimento na concorrência de
caracteres como “Desleal” ou “Ilícita”, os quais se encontram envoltos por normas que
tendem a prevenir ou reprimir seus efeitos, para que a concorrência entre os agentes
econômicos mantenha-se nos limites da liberdade ética e da racionalidade econômica exigidas
pela sociedade.
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2. Aspectos relevantes no direito de concorrência:
As disposições de normativas que disciplinam a livre concorrência e procuram coibir
atos de concorrência desleal e ilícita estão estabelecidas com o intuito tutelar e protecionista,
visando proporcionar equilíbrio nas relações de mercado. Tais disposições encontram-se
dispostas no ordenamento jurídico, a partir da Constituição da República de 1988, art. 170,
IV; e ainda por ser identificada da seguinte forma:
a) A clientela e o estabelecimento – Lei n. 8.884/94 (art. 20 e 21), Código Civil (art.
1.147);
b) As questões de circulação das riquezas (concentração empresarial) – Lei n.
8.884/94 (art. 20 e 21);
c) A criação original do espírito dos empresários (marcas e sinais distintivos) – Lei n.
9.279/96 (art. 195);
d) A defesa do consumidor – Lei n. 8.078/90 (art. 4.º, VI);
e) Aspectos de natureza fiscal (sonegação fiscal) – atos de concorrência ilegal entre os
setores formal e informal da economia;
3. Conceitos básicos em matéria de direito da concorrência:
3.1 Aspectos da concorrência na ciência do Direito:
CONCORRÊNCIA LÍCITA: Pode ser explicada como “aquela desenvolvida dentro das
regras econômico-jurídicas de competição de mercado; daí por que não encontra a obrigação
de ressarcimento da parte de qualquer particular – ainda que envolvido diretamente na disputa
– ou do Poder Público.” (LOPES, 2002:29). Note-se que nesta há um fundamento normativo
que orienta a conduta dos agentes econômicos na disputa do mercado, visando à afirmação de
sua posição e de seu produto ou serviço, num mesmo tempo e mesmo território que os demais
agentes econômicos (empreendedores econômicos).
Para a caracterização da Concorrência Lícita, os Estados podem tomar dois caminhos,
a saber: Há sistemas jurídicos em que sua compreensão está atrelada a princípios éticos cuja
disciplina é informada por meio de Cláusula Geral, tal como ocorre na Suíça (Boa-fé); na
França (práticas honestas); na Alemanha (aos bons costumes) e na Itália (Regra de correção
profissional). Por outro lado, há sistemas jurídicos que adotam princípios éticos cuja
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disciplina se dá de modo casuístico, ou seja, exige um plus ético específico que delimita a
conduta dos agentes econômicos no mercado. (LOPES, 2002:29)
CONCORRÊNCIA ILÍCITA: Assim compreendida aquela em que há violação da norma
escrita por parte dos agentes econômicos na prática de atos mercantis.
CONCORRÊNCIA DESLEAL: Em linhas gerais, destaca-se como a que se desenvolve em
desconformidade com as disposições normativas que delimitam a liceidade do
comportamento dos agentes econômicos descrito nos sistemas jurídicos com esta finalidade.
Assim sendo, “tal liceidade impõe ao empreendedor uma conduta-dever a ser obedecida na
concorrência que se instaura no mercado que ele explora.” (LOPES, 2002:42)
Entre os termos CONCORRÊNCIA ILÍCITA e CONCORRÊNCIA DESLEAL,
Pontes de Miranda apresenta a seguinte distinção:
a) a concorrência ilícita, em si mesma contrária a direito; b) a concorrência
restringida negocialmente, de modo que os atos de concorrência, que se
tiverem por vedados negocialmente, se hão de considerar relativamente
ilícitos; e c) a concorrência desleal, que é aquela que se define no art. 195 da
Lei n.º 9.279/96, e no art. 209. (PONTES DE MIRANDA, 2002:353)
CONCORRÊNCIA PARASITÁRIA: É uma modalidade de concorrência desleal que muitas
vezes não é percebida. Relata Marcus E. M. de Almeida, citando o prof. José Roberto
Gusmão, para quem: “a concorrência parasitária consiste na procura, por um concorrente, de
inspiração nas realizações de outro, no tirar partido, indevidamente, do resultado dos esforços
e das inovações do concorrente no plano tecnológico, artístico ou comercial. Os atos do
parasita, tomados isoladamente, não constituiriam atos ilícitos; mas a sua repetição, a sua
constância e o claro objetivo de „colar-se‟ na direção tomada pelo concorrente, indicam uma
situação de concorrência parasitária.” (ALMEIDA, 2004:135)
3.2 Aspectos da concorrência na ciência Econômica:
CONCORRÊNCIA PERFEITA OU PURA: Criação dos economistas liberais do séc. XIX,
esta diverge da Concorrência Lícita, porquanto representa o ideal de concorrência no
mercado. Nesta teoria econômica, a concorrência caracterizava-se pelos seguintes princípios:
a) atomicidade da oferta e da procura; b) homogeneidade de produtos; c) transparência do
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mercado; d) livre entrada na indústria; e d) mobilidade, fluidez dos fatores do mercado, tal
como destaca o prof. Raymond Barre. (MAZZUCATO, 2005:123)
CONCORRÊNCIA IMPERFEITA: Também decorre de criação dos economistas, porém
retrata uma realidade menos teórica, pois nela inserem-se todos os elementos que marcam a
realidade econômica concreta na qual se travam as disputas concorrenciais, em que se
destacam os monopólios, os cartéis, os trusts, os dumping, etc. Enfim, por Concorrência
Imperfeita “compreende-se todos os atos que contrariem os princípios formadores da
Concorrência Perfeita e que se firmaram no cotidiano das sociedades capitalistas,
notadamente pelos atos de concentração de empresas iniciados no final do séc. XVIII e
durante todo o séc. XIX.” (LOPES, 2002:32).
A concorrência imperfeita é o que se pode chamar de concorrência real, uma vez que o
modelo de concorrência perfeita refere-se tão somente ao um ideal teórico elaborado pelos
economistas, que compreendem como imperfeição na concorrência os casos de monopólio,
cartel, etc.
A teoria econômica evoluiu a partir da noção de concorrência perfeita, quando os
“liberais” concebiam o mercado como simétrico e, os contratos, completos, ou seja, havia
uma projeção teórica para o funcionamento macro do mercado no qual todas as situações de
comportamento podiam ser previstas, nos moldes da posição teórica clássica da “mão
invisível” de Adam Smith. Contudo, a realidade revelou-se ao avesso das proposições teóricas
dos economistas clássicos e neoclássicos (Marshall), apontando para mercados assimétricos e
contratos incompletos, ou seja, não se podia prever tudo ou inserir tudo que o comportamento
humano seria capaz de realizar no singelo texto dos contratos (transações). Nesse contexto,
torna-se evidente a necessidade de conhecer e encarar o futuro como algo incerto.
Conclui-se daí, em linhas gerais, que toda transação envolve um risco (ocorre quando
a probabilidade de que ocorra um sucesso é conhecida) e incerteza (refere-se a sucessos
imprevisíveis, cuja probabilidade de que ocorram não é conhecida). É sob esse cenário de
risco e incerteza que se operam os atos de concorrência, visando a busca de espaço no
mercado, no qual o Direito e a Economia atuam e fornecem elementos referenciais de Justiça
e Eficiência: a primeira envolve o padrão ético jurídico, a segunda, a racionalidade
econômica, ambos influenciando-se mutuamente.
No presente texto, dedicaremos a análise da concorrência sob o ponto de vista
microeconômico, realizado nos limites das organizações (empresas) e não das instituições
(Estado).
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3.3 Outros elementos a serem considerados em matéria de concorrência:
MERCADO: Para Asquini, o mercado pode ser definido como “... a área de troca de
mercadorias ou serviços de um determinado gênero, num determinado tempo ...” (apud
LOPES, 2002:32)
Para Rubens Nunes, o mercado pode ser definido como:
uma estrutura de governança em que: (i) as transações assumem a forma de
trocas; (ii) os agentes são autônomos; (iii) não se impõem fins coletivos e
cada indivíduo pode escolher seus próprios fins, bem como os meios para
alcançá-los; (iv) uma eventual piora no nível do bem-estar do agente em
conseqüência da não realização da transação decorre de fenômenos naturais
involuntários, nunca da vontade ou de atos de qualquer uma das partes
envolvidas; (v) as relações de mercado são impessoais, no sentido de que,
pago o preço, a transação se efetiva, sendo irrelevantes as características
individuais do agente. (NUNES, 2005:22)
Ainda no contexto da análise do mercado, quanto aos aspectos concorrências, cabe
mencionar o que se compreende como mercado relevante, dada a sua importância, não só em
questões de apuração de práticas anticoncorrenciais, mas também na aferição de atos de
concentração de empresas.
Para Fernando de Oliveira Marques, “o conceito de mercado relevante é fruto da
conjugação da ciência jurídica e da ciência econômica apresentando-se em dupla dimensão:
territorial e do produto ou serviço.” (MARQUES, 2004:90).
O CADE, em certa oportunidade, definiu mercado relevante como “o território no qual
as empresas interessadas intervêm na oferta e na procura de produtos ou serviços, no qual as
condições de concorrência são substancialmente distintas das prevalecentes em territórios
vizinhos.” (MARQUES, 2004:90-91). Em afirmação de sua posição, assim se expressa
Fernando de Oliveira Marques:
sob a óptica territorial, o mercado relevante é o espaço no qual o agente trava
as relações de concorrência. Já no que tange ao mercado relevante de
produto, este pode ser caracterizado a partir da noção de substituibilidade
dos produtos, ou seja, a possibilidade de substituição de um produto ou
serviço por outro, levando-se em consideração fatores como: a necessidade
atendida, a qualidade, o preço e o tempo economicamente útil para a
substituição. (MARQUES, 2004:90-91).
MONOPÓLIO E MERCADO REGULADO: Situação configurada quando se tem apenas um
agente econômico em um certo mercado, o que acarreta ausência de concorrência.
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O monopólio pode ser de fato caracterizado quando aquele que estiver no mercado aí
se achar em virtude de ser o único tecnicamente habilitado à produção de bens ou prestação
de serviços, ou por ter pretendido nele permanecer sozinho em função das condições que
criou para tanto, com o fim de extrair vantagens na exploração de sua atividade econômica,
sem concorrentes. (LOPES, 2002:33)1
O monopólio pode ser também de direito, “se a livre concorrência estiver excluída, por
falta de previsão normativa (já feita, geralmente, no texto constitucional) que atribua a um só
sujeito – o Estado ou outro precisamente individuado – o exercício, portanto exclusivo, de
certa atividade econômica.” (LOPES, 2002:33) O monopólio do Estado está configurado no
art. 177 da CR/88. Em relação à iniciativa privada, tal ocorre nos casos de concessão e
permissão de serviços públicos, tal como regulado pela Lei n. 8.987/95.
Em razão de sua situação de exclusividade no mercado, pesa sobre o agente
monopolista a prática de ações contrárias aos interesses dos consumidores: a) produção
insuficiente de bens ou deficiência nos serviços prestados; b) preços abusivos, isto é, fixados
acima do preço técnico; c) recusa de venda ou de prestação de serviços, havendo produto ou
condições de realização do último. (LOPES 2002:34)
Daí a necessidade de se estabelecer certas limitações legais ou contratuais à livre
concorrência, tais como decorrem das hipóteses de concessão de serviço público; de
atividades cujo exercício requer autorização do poder público (v.g. seguros, consórcios,
bancários, etc); bem como de limitações impostas pelo próprio princípio da livre iniciativa
econômica, que se referem às limites contratuais da concorrência, estabelecidos pelos próprios
envolvidos numa situação de concorrência. Nesse aspecto, Carlos Leduar Lopes afirma que:
há convenções sobre concorrência que o nosso ordenamento jurídico
sanciona e outras que condena. São exemplos das primeiras: o pacto de
exclusividade, que se ajusta a diversas modalidades contratuais
(representação comercial, mandato, compra e venda, etc.) e a abstenção de
concorrência do alienante do estabelecimento comercial. Exemplo das
últimas é o acordo para formação de cartel. (LOPES, 2002:39)
A esse respeito, mister destacar a opinião de Calixto Salomão Filho, para quem:
1
Acrescenta, ainda, LOPES (2002:33) em nota que: “Na primeira hipótese o monopólio de fato é denominado de
necessário ou natural, decorrente, muitas vezes, unicamente da falta de interesse de outros empreendedores
econômicos, na produção do mesmo bem ou na realização do mesmo serviço. Na segunda hipótese, é
denominado voluntário, que se origina, geralmente, da fusão ou concentração de empresas, objetivando alcançar
posição dominante me certo mercado.”
8
impor a existência de concorrência através da regulação e do direito
antitruste é profundamente diferente que deixar vigorar as regras de
mercado. A conseqüência desta última é, sem dúvida, a médio e longo
prazos, o desaparecimento da concorrência. E a formação de estruturas de
monopólio. (SALOMÃO FIHO, 1999:52)
A pertinência do ordenamento jurídico vigente, aliado às regulações institucionais
privadas, próprias de organizações que atuam no mercado, sejam associações ou mesmo
empresas, dúvidas não restam acerta da existência do mercado como ambiente concebido a
partir do direito para realização de trocas, em que a atuação das organizações tendem a se
consolidar, sob a égide da eficiência econômica, bem como o firme propósito de melhor
alocação de recursos para a satisfação das necessidades humanas em sociedade.
4. As origens do direito concorrencial brasileiro:
Nesse tópico trataremos de dois casos enigmáticos que são apontados pela doutrina
como marcos iniciais do direito concorrencial brasileiro.
Caso 1. Tribunal da Relação da Bahia, 1874.
Ação Penal – Crime contra a Propriedade industrial.
Autor: Meuron & Cia.
Réus: José Eduardo Mendes e outros.
Caso que teve, como advogado da parte Autora, Rui Barbosa (recém formado em
1870). Segundo Hermano Duval, foi João da Gama Cerqueira que, em 1946, classificou esse
caso como “o primeiro, ou pelo menos, o mais notável pleito dessa matéria que conheceu o
foro brasileiro.” (DUVAL, 1974:196)
Os relatos históricos do caso podem ser resumidos no seguinte: os autores já contavam
cerca de 64 anos estabelecidos na praça de Salvador com uma fábrica de rapé, conhecida pela
designação de Arêa Preta. A partir de então, começou a constar-lhe de certo tempo o
testemunho de pessoas de boa índole, já por alguns indícios muito significativos, como se
fosse a diminuição inexplicável manifestada no consumo dos seus produtos, que existia no
mercado um rapé, originário de outro estabelecimento, mas que se inculcara com envoltórios,
marcas, firma, estampa, selo e avisos iguais aos da fábrica dos suplicantes ao ponto de
iludirem completamente a boa fé dos compradores desprevenidos. Os réus utilizavam a
imitação da marca “Arêa Preta” por “Arêa Fina”, contra os quais já corria na Justiça baiana
uma ação de indenização, por usurpação, no valor de “cem contos”. (DUVAL, 1974:196-198)
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Nessa ação Rui Barbosa bateu-se na causa pela tese de crime de falsidade em papéis
(CP-1830, art. 167), ao que os adversários saíram com a alegação de novum crimem, ou seja,
ausência de tipificação.
Ainda, segundo a narrativa histórica da tese:
Estimulados por todas essas razões vieram afinal os queixosos, mediante
pesquisas longas e escrupulosas, a descobrir e verificar a realidade do crime,
que se estava cometendo contra eles e contra o público, conseguido que e
havendo notícia de existir grande cópia do gênero falsificado, não só da
mencionada fábrica de Moreira & Cia., como na loja de José Pedro da Costa
Junior, à cidade-baixa, e bem assim em muitas outras casas de comércio em
Santo Amaro, Cachoeira, Nazareth, afora diversos outros lugares do
recôncavo e do interior (...).
Ocorre que, à abalizada tese de Rui o juiz de primeira instância acolheu o
pedido. Em sede de recurso, nos dizeres de Newton Silveira “em acórdão
datado de 28 de junho de 1874 o Tribunal da Relação da Bahia deu
provimento ao recurso dos réus, anulando o processo, visto que nem o
Código Criminal nem nenhuma lei qualificou o delito o fato em que assentou
o processo. (SILVEIRA, 1987:69)
Em conclusão, inconformados com a decisão, Meuron & Cia., já no ano seguinte,
empreenderam esforços junto à Câmara dos Deputados, cuja pressão resultou no Decreto n.
2.682, de 23/10/1875, essa a primeira lei a regular as marcas de fábrica no Brasil.
Caso 2. Supremo Tribunal Federal, 1911.
Desvio de Clientela.
Autor: Companhia Nacional de Tecidos de Juta.
Réus: Conde Antônio Álvares Penteado e a Companhia Paulista de Aniagens.
Esse caso teve como advogado dos Réus, Rui Barbosa (apenas na instância superior)
e, como advogado da Autora, J. X. Carvalho de Mendonça.
O referido caso alcançou certa notoriedade no contexto do judiciário brasileiro.
Resgatado recentemente no manual de Rubens Requião, que se dedicou apenas a fazer uma
rápida descrição do caso e a revelar a ementa da decisão.
Na obra de Hermano Duval há uma detalhada descrição do caso, que envolve a
transação das ações da fábrica de juta, Fábrica Sant‟Ana, de propriedade do Conde, que foram
alienadas para Jorge Street e outros, e, no ano seguinte, o Conde iniciou a construção no
mesmo bairro de outra fábrica de fiação e tecidos de juta, a qual veio a ser explora pela então
criada Companhia Paulista de Aniagens. Em razão desse novo estabelecimento do Conde
Álvares Penteado, a Companhia Nacional o protestou judicialmente via “Jornal Estado de São
10
Paulo” e em 14 de janeiro de 1911, foi proposta ação de indenização pela Companhia
Nacional contra o Conde Álvares Penteado, e outra, por desvio de clientela, em que pedia a
condenação destes na quantia de 3 mil contos, correspondentes à estimativa da fábrica
alienada.
Segundo Rubens Requião, a ação foi proposta considerando que o vendedor do fundo
de comércio era obrigado a fazer boa e valiosa a venda, como impõe a boa-fé e a lei
comercial, sendo a tese apresentada por J. X. Carvalho de Mendonça no sentido de que fosse
considerada implícita a transferência da clientela na referida alienação. A posição dos Réus
era a de que não se presume a renúncia do direito ao exercício de determinado ramo de
comércio; a renúncia deve ser expressa ou resultar de modo inequívoco das cláusulas
contratuais. (REQUIÃO, 1993:254)
A ação foi proposta junto à Justiça Federal, em que a Autora foi vencida em primeira
instância. O recurso ao Supremo Tribunal Federal foi provido em 30 de abril de 1913,
acolhendo-se a tese de Carvalho de Mendonça. Mas é na fase de embargos que tudo muda,
com a chegada de Rui Barbosa ao feito.
Dentre outros argumentos, aduziu Rui Barbosa que:
[...] vedando aos réus esta concorrência... iria (o Supremo Tribunal federal),
simplesmente, regalar (a Autora) com um monopólio, que não ajustou
comprar, de que não necessita para a legítima remuneração dos capitais
empregados na compra, e que pesaria sobre um Estado inteiro, o mais
laborioso dos nossos Estados, sobre o principal ramo da produção brasileira,
sobre todos os consumidores desse artigo precioso, no Brasil, unicamente
para desenvolver a pletora econômica de uma companhia poderosa.
(SILVEIRA, 1987:70).
Esta alegação resultava de manifestação de Carvalho de Mendonça. A partir dos
argumentos de Rui Barbosa, adveio o voto do Min. Oliveira Ribeiro.2 Àqueles argumentos,
acrescentou ainda Rui Barbosa que:
[...] foi o Réu quem requereu o exame nos livros da Autora, declarando que
o solicitava, para se averiguar se a clientela do estabelecimento cedido se
reduziu após a criação do novo; e esse exame, a Autora não o admitiu (grifo
nosso). A evasiva, com que imaginou dissimular o verdadeiro motivo da
recusa, alegando não querer patentear o sigilo dos seus negócios a um
concorrente astuto, era o mais vão dos pretextos. (DUVAL, 1974:240).
2
Para maiores detalhes ver: SILVEIRA, Newton. Propriedade imaterial e concorrência. In Revista Forense.
Rio de Janeiro. Ano 83, v. 300, out.-nov.-dez. 1987, p. 70.
11
Enquanto Carvalho de Mendonça se batia pela natureza comercial da relação jurídica
havida entre as partes, Rui Barbosa, em seus embargos, apresentou uma nova feição à causa
ao lhe conferir ares de compra e venda de natureza civil nos moldes do direito europeu e
norte-americano; aspecto que Hermano Durval destaca ter sido caracterizado no relatório da
sentença de improcedência do Min. Manoel Dias de Aquino de Castro, bem como pela
perspicácia do Min. Pedro Lessa. ((DUVAL, 1974:243 e 244).
A decisão dos embargos foi proferida em 12 de agosto de 1914, tendo sido publicada a
seguinte ementa:
A freguesia de uma fábrica não pode ser objeto de contrato em vista do
disposto no art. 17, do Decreto n.º 434, de 4 de julho de 1891. A renúncia do
direito ao exercício de determinado ramo de comércio ou indústria não se
presume. Ela deve ser expressa, ou pelo menos resultar de modo inequívoco
dos temos do contrato para que na solução dos conflitos não prevaleça contra
o princípio soberano da livre concorrência. (REQUIÃO, 1993:255).
Às circunstâncias da vitória de Rui Barbosa, Hermano Durval (1974) chama atenção
para o fato da morte do Conde no curso da ação, que acarretou o problema de
coresponsabilidade (do Espólio), situação percebida por Pedro Lessa, pois desapareceram as
qualidades que levaram o Conde à “posição conquistada no mercado e fruto de um inteligente
esforço de quase 20 anos (Rui)”, tão receadas pela nova “Juta” (DUVAL, 1974:244). Assim,
conclui DUVAL, a razão estava com Carvalho de Mendonça, pelo que se verifica no voto de
Pedro Lessa, bem como pelo número considerável de acórdãos que menciona e apontam nesse
sentido. Tal observação não passou despercebida nas palavras de J. X. Carvalho de
Mendonça, que adverte: “Ninguém firme juízo sobre esta famosa causa sem apreciar as razões
dos dois lados litigantes. É somente o que pedimos.” (MENDONÇA, 1956. p.159-160 [livro
IV. parte II. Item 767]).
Esse caso também foi objeto de comentários por João Eunápio Borges, que destaca:
Ficou-lhe (Carvalho de Mendonça) o consôlo de lhe ter dado ganho de
causa, em parte, a maior figura do Tribunal, PEDRO LESSA. No voto dêste
lê-se, porém, que „o pedido dos autores é manifestamente absurdo, para não
dizer claramente errado‟. E o advogado dos autores era CARVALHO DE
MENDONÇA [...] (BORGES, 1975:199).
Em sua análise, João Eunápio Borges já asseverava em termos de cessão de clientela
que “é a obrigação de não se estabelecer novamente com o mesmo ramo do negócio vendido;
12
obrigação que, para ser válida, conforme a melhor doutrina e jurisprudência, deve ser limitada
no tempo, no espaço e no objeto.” (BORGES, 1975:199).
O trabalho jurisprudencial acima descrito culminou na inserção dessa construção
jurídica em texto normativo, apenas possível após o advento do atual Código Civil em 20023,
muito embora já em 1950 tenha constado no texto do Esboço de Anteprojeto do Código
Comercial, organizado pelo Des. Florêncio de Abreu, a saber:
Esboço de Anteprojeto do Código Comercial
Art. 516. Quem transfere o estabelecimento deverá abster-se, durante cinco
anos, a contar da transferência, de estabelecer uma nova emprêsa que, pelo
objeto, localização ou outra circunstância, possa desviar a clientela do
estabelecimento transferido. (BORGES, 1975:200)
A análise desses dois casos indica o longo caminho que as regras de direito
concorrencial tiveram de percorrer para se afirmarem no ordenamento jurídico brasileiro,
partindo mesmo de uma situação de ausência de regulação. Seguiu-se à implantação de regras,
na perspectiva do direito interno, a adesão do Brasil a tratados internacionais sobre o tema,
sobretudo à Convenção de Paris (Convenção Internacional para Proteção da Propriedade
Industrial de Paris), em 1925, e à Convenção da OMPI (Organização Mundial da Propriedade
Industrial), em 1975.
5. Breves considerações sobre as hipóteses de concorrência desleal:
Em regra, essas hipóteses estão descritas em texto de lei, conforme informa a vocação
normativa do Brasil para a disciplina desta questão. Desse modo destacam-se as hipóteses
descritas nos artigos 195 e 209, da Lei n. 9.279/96; nos artigos 20 e 21, da Lei n. 8.884/94; no
artigo 1.147, do Código Civil; no artigo 4.º, VI, da Lei n. 8.078/90 c/c o art. 7.º da Lei n.
8.137/90; e nos artigos 4.º, 5.º 6.º da Lei n. 8.137/90.
Na doutrina encontramos manifestações descritivas de algumas outras hipóteses, a
saber:
3
Cód. Civil de 2002:
TÍTULO III
Do Estabelecimento
[...]
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao
adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo
persistirá durante o prazo do contrato.
13
Em Calixto Salomão Filho, no que se refere a práticas anticoncorrenciais no sistema
bancário verifica-se:
a chamada negociação compulsória (que se dá por meio de contratos de
adesão) caracterizada pela recusa de contratar; reciprocidade; veda casada,
ou seja, exigência de aquisição de outros produtos do grupo econômico a que
pertence o Banco (v.g., seguros da companhia seguradora ligada ao banco); a
cobrança de taxa de juros acima das do mercado para renovação de
empréstimo. Ao lado das práticas de concentração promovidas pelo BACEN
(por meio de requisitos de capital mínimo e depósitos compulsórios),
sobretudo no que diz respeito aos consórcios (em que se destaca o grupo das
quatro maiores montadoras do país) ao lado das financeiras ligadas a grandes
Bancos [tais como a finasa do Bradesco, a Taií do Itaú, etc]. (SALOMÂO
FILHO, 1999:62)
Em Marcus E. M. de Almeida, encontra-se uma transcrição da obra de Gama
Cerqueira4, em razão da qual destaca:
Esta classificação, segundo narra Gama Cerqueira, varia conforme o critério
de cada autor, de sorte que Pouillet classifica os casos de concorrência
desleal em sete categorias principais: 1.ª) por semelhança de aspecto; 2.ª) por
hononímia; 3.ª) por usurpação de falsas qualidades; 4.ª) por inadimplemento
de obrigações resultantes da venda de fundos de comércio; 5.ª) por anúncios
e prospectos; 6.ª) por vendas abaixo do preço e 7.ª) pela usurpação de títulos
da obra. (ALMEIDA, 2004:133)
A esse respeito acrescenta, ainda, Marcus E. M. de Almeida o argumento seguinte:
Desta feita, Gama Cerqueira propõe a seguinte classificação: a) meios
tendentes a crias confusão entre estabelecimentos comerciais e industriais ou
entre produtos e artigos posto no comércio, aos quais se equiparam os
serviços oferecidos ao público por uma empresa ou estabelecimento; b)
meios tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios
(denigração); c) aliciamento e suborno de empregados; d) divulgação ou
exploração de segredos de fábrica e divulgação ou utilização de segredos de
negócio; e) violação de contratos. (ALMEIDA, 2004:133)
No que se refere à concorrência entre indústrias farmacêuticas, que se dá em um
mercado considerado pelo CADE como “oligopólio diferenciado”, a caracterização de
mercado relevante deve levar em consideração a “similaridade química (composição idêntica
ou quase-idêntica)” entre os medicamentos considerados pela Lei n. 9.787/99 como
“medicamento de referência, genérico e similar”. Os problemas ocorrem nesse mercado,
notadamente, quando há manifestação de abuso de poder de mercado; prática de preços
“abusivo”, “excessivo” e “aumento arbitrário de lucros”; e “um dos pontos a merecer maiores
4
CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da propriedade industrial. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1982.
14
reflexões é o dos efeitos concorrenciais do marketing que é feito pelos laboratórios com os
profissionais da área de saúde.” (MAZZUCATO, 2005:125)
6. Bem jurídico protegido no direito da concorrência:
De uma maneira geral, todos os autores que se dedicam ao estudo desta questão, seja
no âmbito do Direito Comercial, seja no do Direito Econômico, descrevem como bem jurídico
protegido pelas normas anticoncorrenciais:
-
O Estabelecimento empresarial ou Azienda;
-
O Fundo de comércio ou Aviamento;
-
A Clientela (Freguesia Fixa, que se diferencia da Freguesia Passageira ou chalands
para os franceses, que a denomina de achalandage) (BORGES, 1975:199-200);
-
Relationship – para a common Law, relação jurídica entre concorrentes, provocada
pelo ato voluntário, unilateral do concorrente (PONTES DE MIRANDA,
2002:359).
-
O Direito especial de personalidade (marca, nome empresarial, indicações
territoriais, etc); ou direitos reais sobre bens incorpóreos (PONTES DE
MIRANDA, 2002:361);
-
O Direito inalienável do empreendedor econômico à lealdade da concorrência;
-
O Direito do Consumidor.
Para Carlos Leduar Lopes deve prevalecer o seguinte:
[...] não há, como pretende a maioria da doutrina, um bem jurídico, por
assim dizer, único, exclusivo, que seja protegido pelo sistema jurídico contra
a concorrência desleal, mas, sim, como acima se demonstrou, uma tutela
abrangente de toda a esfera jurídica do empreendedor econômico, na sua (e
tão-só) condição de concorrente, tutela essa que se concretiza na defesa de
qualquer dos seus direitos especializados, quando violados. Nada mais.
(LOPES, 2002:48)
A esse respeito, mister destacar alguns julgados recentes do Tribunal de Justiça de
Minas Gerais, nos quais se identifica a materialização dessa tutela jurídica em relação a
episódios de prática de concorrência desleal:
APELAÇÃO - COLIDÊNCIA DE MARCA - NÃO CONFIGURAÇÃO
DA CONCORRÊNCIA DESLEAL.
15
O direito à propriedade industrial é assegurado por nossa Carta Magna, nos
termos do artigo 5º, inciso XXIX e pela Legislação Federal, Lei 9.279/96. A
marca constitui um sinal ou expressão destinada a individualizar os produtos
ou serviços de uma empresa, identificando-os. O fim colimado, para tanto, é
resguardar o trabalho e a clientela do empresário e proteger os interesses do
consumidor, repudiando a concorrência desleal. Havendo a similitude entre
as marcas, em razão da utilização do radical do sal empregado na fabricação
do medicamento farmacêutico protegido, não se pode falar em concorrência
desleal, haja vista que o nome da essência da fórmula não pode ser
patenteado. (Apelação Cível nº 1.0145.04.189073-5/001 da Comarca de
JUIZ DE FORA, sendo Apelante (s): MEDQUÍMICA INDÚSTRIA
FARMACÉUTICA LTDA. e Apelado (a) (os) (as): EMS S.A., 12ª Câmara
Cível TJMG – Relator Des. Nilo Lacerda - Data da Publicação: 01/04/2006)5
DIREITO CIVIL - PROPRIEDADE INDUSTRIAL - REGISTROS DENOMINAÇÕES DE USO COMUM - BRILHO FÁCIL - ESPALHE
FÁCIL - CONFUSÃO - IMPOSSIBILIDADE.
Se as partes têm registro no INPI, ambas estão aptas a produzir e lançar seus
produtos no mercado. Impossibilidade de o consumidor confundir as
palavras BRILHO e ESPALHE de forma isolada, ou mesmo composta com
outra como BRILHO FÁCIL e ESPALHE FÁCIL. Se a parte produz
produto e os vende, à evidência não há que se falar em concorrência desleal,
principalmente se tem registro no órgão competente. Contrafação existiria,
caso a parte apelada, além de não ter o registro, também copiasse os
produtos da apelante vendendo em proveito próprio. V.V. - O uso de
embalagens e rótulos semelhantes, com marca de sonoridade similar àquela
do concorrente que atua no mesmo ramo de mercado, gerando confusão ou
dúvida entre os produtos, caracteriza a concorrência desleal, na medida em
que propicia o desvio de clientela daquele que teve sua propriedade
industrial anteriormente reconhecida, efetuando o registro de sua marca e
embalagem do produto perante o Instituto Nacional de Proteção Industrial.
(Apelação Cível Nº 463.227-9 da Comarca de CONSELHEIRO LAFAIETE,
sendo Apelante (s): K&M INDÚSTRIAS QUÍMICAS LTDA. e Apelado (a)
(s): ESPALHE FÁCIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., 15ª Câmara
Cível TJMG – Relator Des. D. Viçoso Rodrigues - Data da Publicação:
14/09/2005)6
No que concerne a atuação do Judiciário Brasileiro nessa questão, destacamos a
pesquisa feita por Gert Egon Dannemann (2002), que retrata a aplicação da ordem jurídica em
razão do comportamento dos agentes econômicos nos mercados, sobretudo no que se refere
aos atos de concorrência desleal.
Nesse trabalho, Gert Egon Dannemann (2002) destaca em conclusão o seguinte:
5
Disponível em: http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=145&ano=
4&txt_processo=189073&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=APELA%C7%C3O%20-%20
COLID%CANCIA%20DE%20MARCA%20%20N%C3O%20CONFIGURA%C7%C3O%20DA%20CONCOR
R%CANCIA%20DESLEAL.&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=
6
Disponível em: http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=2&comrCodigo=0&ano=0&
txt_processo=463227&complemento=0&sequencial=0&palavrasConsulta=BRILHO%20F%C1CIL%20-%20ES
PALHE%20F%C1CIL&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=
16
1 – Como era de se esperar, a grande maioria dos acórdãos revelados ao cabo
da pesquisa diz respeito ao delito de desvio de clientela.
2 – Diante da insistência do governo norte-americano, de entidades e
associações dos EUA Durante a tramitação do projeto que resultou na Lei n.
9.279/96, no sentido de o Brasil prever uma proteção mais eficaz aos
segredos de fábrica e do negócio, surpreendeu-me o baixo número de
acórdãos revelados pela pesquisa, isto é, cinco. Desses, quatro acolheram as
ações, donde atingindo um índice bastante aceitável de 80%.
Tenho consciência de que um número muito grande de arguições acerca da
prática desse delito o foi através de notificações epistolares e/ou judiciais ou,
até, de medidas preparatórias de busca e apreensão, encerrando-se antes da
propositura da ação principal, tendo em vista a celebração de acordo entre as
partes envolvidas.
3 – Uma visão global da pesquisa revela um alto índice de casos julgados em
favor dos ofendidos.
4 – Confirmou-se, igualmente, minha suposição de que o maior número de
incidências do delito de concorrência desleal concentrava-se no Estado de
São Paulo, aquele, entre nós, onde localizada a maioria das indústrias
brasileiras.
5 – Como mencionado na introdução desse trabalho, até sua conclusão
apurei seis acórdãos que interpretaram incisos do artigo 195 da Lei n.
9.279/96. A meu ver, se afigura normal esse número, considerando a lei ter
entrado em vigor em maio de 1997 no que tange à matéria e a lentidão da
máquina judiciária brasileira para dar solução definitiva a esse tipo de ação.
(DANNEMANN, 2002:56)
Para fins de verificação mais detalhada dos resultados que essa pesquisa apontou,
segue a final um anexo com a tabela descritiva sobre a manifestação dos tribunais em
julgamento de casos que versem sobre o tema da concorrência desleal no Brasil.
8. Considerações finais:
Nesse artigo, procuramos apresentar os aspectos gerais que se referem ao tema da
concorrência desleal, com o intuito de promover seu debate no âmbito dos microssistemas no
Direito Privado Nacional, sobretudo no contexto da propriedade industrial (direito de marcas),
cuja disciplina permite a repressão dessa prática nas relações econômicas realizadas na
sociedade mercatória.
Acreditamos que o Direito deve favorecer a promoção de uma regulamentação
adequada da liberdade de concorrência como fator inerente ao mercado, sem perder de vista
os inafastáveis padrões de justiça, pois “a perspectiva da análise econômica no âmbito do
direito da concorrência ultrapassa o mero interesse das partes diretamente envolvidas.”
(MIRAGEM, 2005:157)
17
Desse modo, pretendemos, neste opúsculo, chamar a atenção para as questões que
norteiam a necessidade de observância da regulação que disciplina a livre concorrência como
fator inerente ao mercado.
9. Referências bibliográficas.
ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Propriedade industrial frente à concorrência
desleal. In SIMÃO FILHO, Adalberto e LUCCA, Newton de (Coord.). Direito empresarial
contemporâneo. 2.ª ed. São Paulo:Juarez de Oliveira. 2004. p. 111-142.
BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre. 5.ª ed. 2.ª tiragem. Rio de
Janeiro: Forense. 1975.
DANNEMANN, Gert Egon. A concorrência desleal, uma pesquisa sobre as decisões
judiciais dos tribunais brasileiros. In Revista da ABPI. n. 61, Rio de Janeiro. nov.-dez.2002. p. 55-56.
DURVAL, Hermano. Concorrência Desleal. São Paulo: Saraiva. 1976.
LOPES, Carlos Leduar. Concorrência desleal: Aspectos civis. In Revista de Direito de
Direito Privado. São Paulo. Ano 3. n. 11, jul.-set. 2002. p. 25-67.
MARQUES, Fernando de Oliveira. Aspectos atuais do mercado relevante. In Revista de
Direito da Concorrência. Brasília. n.º 2. abr.-jun. 2004. p. 89-94.
MAZZUCATO, Paolo Zupo. Medicamentos e livre concorrência. In Revista de Informação
Legislativa. Brasília. Ano 42, n. 167, jul.-dez. 2005. p. 115-133.
MENDONÇA, J. X. Carvalho. Tratado de Direito Comercial. 5.ª ed. São Paulo: Freitas
Bastos. 1956. vol. VI.
MIRAGEM, Bruno. Direito da concorrência e raciocínio econômico: Intersecções entre o
direito e a economia na experiência brasileira. In TIMM, Luciano Benetti (Coord.). Direito
e Economia. São Paulo: IOB Thomson. 2005. p. 141-163.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Atual. Vilson Rodrigues Alves. Tomo
XVII. Campinas: Bookseller. 2002. p. 351-436.
NUNES, Rubens. Os limites da política de defesa da concorrência: Sobre o conceito de
mercado. In Revista de Direito da Concorrência. Brasília. n.º 5. jan.-mar. 2005. p. 15-22.
SALOMÃO FILHO, Calixto. Condutas anticoncorrenciais no setor bancário. In Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo. Ano XXXVII, nova
fase, n.º 114, abr.-jun. 1999, p. 51-62.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 1. 21.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
18
SILVEIRA, Newton. Propriedade imaterial e concorrência. In Revista Forense. Rio de
Janeiro. Ano 83, v. 300, out.-nov.-dez. 1987, p. 69-74.
19
ANEXO: TABELA DESCRITIVA SOBRE OS ATOS DE CONCORRÊNCIA DESLEAL NOS TRIBUNAIS:
Atos
de
Concorrência
Previstos na
Lei.
I) Publicidade
falsa (Inciso I do
Dec.-Lei 7.903/45
e inciso I da Lei
9.279/96)
II) Delito de
desvio de
clientela (inciso
III do art. 195
da Lei
9.279/96)
III) Delito de
reencimento
(inciso VIII do
art. 195 da Lei
9.279/96)
Nenhum
02 Acórdãos
que acolheram
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Tribunais
Pesquisados
Supremo Tribunal
Federal
Superior Tribunal de
Justiça
Tribunal de Justiça
de São Paulo
Nenhum
Nenhum
Corte de Apelação de
Nenhum
São Paulo
Tribunal de Justiça
01 Acórdão que
da Guanabara
desacolheu a ação
Tribunal de Justiça
Nenhum
do Rio de Janeiro
Tribunal de Justiça
do Rio Grande do
Sul
Tribunal de Justiça
de Santa Catarina
Tribunal de Justiça
do Paraná
Tribunal de Justiça
de Minas Gerais
Tribunal de Justiça
de Goiás
Tribunal de Alçada
Cível e Criminal de
São Paulo
IV) Corrupção
ativa de
empregado
(inciso IX do
art. 195 da Lei
9.279/96)
10 Acórdãos – 01 Acórdão que
08 acolheram e
acolheu pelo
02 não
Dec.-Lei
acolheram.
7.903/45.
01 Acórdão de
Nenhum
1934 acolheu.
Nenhum
Nenhum
Nenhum
12 Acórdãos –
10 acolheram e
02 não
acolheram.
02 Acórdãos
que acolheram
V) Violação de
segredos de
fábrica e de
negócio (inciso
XI e XII do art.
195 da Lei
9.279/96)
VII) Ofensas às
indicações
geográficas
(arts. 192 a 194
da Lei
9.279/96)
Nenhum
VI) Violações capazes de
prejudicar a reputação ou os
negócios alheiros, criar confusão
entre estabelecimentos
comerciais, industriais ou
prestadores de serviços, ou entre
produtos postos no comércio (art.
209 da Lei 9.279/96)
Nenhum
Nenhum
02 Acórdãos – que não acolheram
Nenhum
02 Acórdãos – 01 03 Acórdãos – 02 acolheram e 01
acolheu e 01 não
não acolheu
acolheu
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
01 Acórdão – que acolheu
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
01 Acórdão – que não acolheu
02 Acórdãos –
que acolheram
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
01 Acórdão –
que acolheu
Nenhum
Nenhum
Nenhum
01 Acórdão – que acolheu
Nenhum
Nenhum
01 Acórdão que
acolheu.
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
01 Acórdão não
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
acolheu
Nenhum
21 Acórdãos –
02 Acórdãos
04 Acórdãos
03 Acórdãos (Al
Nenhum
12 Acolheram e que acolheram
(Al Cr) – 03
Cr) – que
9 não
pela Lei
não acolheram
acolheram.
acolheram.
9.279/96.
e 01 acolheu.
Fonte: Artigo – A concorrência desleal, uma pesquisa sobre as decisões judiciais dos tribunais brasileiros – Gert Egon Dannemann (maio de 2002).
Nenhum
Nenhum