A desmaterialização dos títulos de crédito

A desmaterialização dos títulos de crédito
Gustavo Tavares Borba*
Introdução
Título de crédito é o documento necessário para o exercício do
direito literal e autônomo, nele mencionado. — Vivante
Tal definição prima pela técnica e concisão, posto que, em poucas
palavras, abrange as principais características dos títulos de crédito,
quais sejam: cartularidade, literalidade e autonomia. Entretanto, devese observar que essa definição foi elaborada no final do século passado, e, pela velocidade das transformações das últimas décadas,
seria praticamente impossível que tal instituto permanecesse petrificado, ainda mais em se tratando do direito comercial, que, por sua
própria essência, está sujeito a constantes mudanças.
O direito comercial existe para solucionar os conflitos provenientes
dos negócios mercantis. Com o vertiginoso incremento destes nos
últimos tempos, deve a doutrina dos títulos de créditos sofrer algumas
mudanças e ajustes para que fique em sintonia com a realidade
econômica atual, especialmente no que toca à cartularidade, a qual
necessita de reparos e inovações urgentes para atender à economia
de massa em que vivemos, sob pena de se tornar anacrônica e servir
mais para atrapalhar do que para garantir e agilizar as transações
comerciais.
Submeter, de forma absoluta, a circulação dos títulos de crédito,
nos dias de hoje, a uma cártula, seria, por uma grosseira metáfora, o
mesmo que desejar que os carros, nas grandes cidades, permanecessem utilizando as mesmas ruas e estradas existentes antes da
década de 50, o que todos sabemos inviável. Portanto, da mesma
forma que é necessário abrir novas vias para atender o número cres656.99-3
* Advogado no Rio de Janeiro.
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cente de carros, também se fazem necessários novos mecanismos
para que os títulos de crédito se adaptem à economia de massa atual.
Não há dúvida que a doutrina dos títulos de crédito necessita de
uma reestruturação urgente. Caso esta não se efetive, grandes dificuldades surgirão nas relações comerciais, de tal forma que os títulos
de crédito perderão boa parte da sua razão de ser, porquanto não
terão a agilidade necessária para acompanhar essa dinâmica economia de massa. A prática vem, todavia, engendrando adaptações evidentes.
Tullio Ascarelli destaca essa questão da evolução gradual e progressiva do direito, de forma precisa, ao ponderar que1 “as soluções
que hoje se nos deparam, obteve-as o direito gradativamente, nem
seria, aliás, possível, obtê-las de outro modo, pois que as soluções
reais são fruto da experiência e não surgem de chofre, perfeitas e
acabadas com uma teoria e decreto”.
A cartularidade e sua importância na doutrina clássica dos
títulos de crédito
Como já foi dito, a cártula seria o documento essencial para o
exercício do crédito que o título consubstanciaria. Desta forma, para
que se ingressasse com uma ação cambial ou mesmo para que
tão-somente se cobrasse o crédito, seria necessário apresentar o
título, corporificado na cártula.
Não havia qualquer possibilidade de se provar e quantificar a
dívida cambiária por outro meio e, então, passar a cobrá-la cambialmente, vez que esta cobrança dependia, de maneira imprescindível,
da existência e apresentação da cártula. Mesmo no caso de perda ou
destruição do título, situação para a qual existe a ação de recuperação
de título ao portador, observe-se que se deve constituir um novo título,
para só então tornar-se possível a cobrança por via cambial.
Títulos escriturais — Generalidades
Os títulos escriturais são uma espécie de título nominativo. Ambos
são títulos cuja circulação se faz mediante um termo de cessão ou de
transferência. As transferências do título escritural são anotadas em
certos sistemas de registro, que são essenciais à própria transferência;
esta independe, portanto, da existência de cártula, pois é considerado
titular quem possui seu nome no livro ou sistema competente.
O título nominativo não endossável nunca foi muito utilizado na
prática comercial, em virtude de ser um título de difícil circulação. Para
se transferir esses títulos seria necessário um contrato de transferência
de título, que, além de ser um instrumento pouco ágil, acarretaria a
1 Ascarelli, Tullio — “Panorama do Direito Comercial”, Ed. Saraiva, 1947, pg. 104.
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possibilidade da oposição de exceções pessoais relativas a todos os
cedentes.
Paralelamente aos títulos nominativos surgiram os títulos escriturais, que na realidade são aqueles moldados para as necessidades
do mundo moderno.
Os títulos escriturais se ajustaram perfeitamente à velocidade da
economia de massa em que vivemos. A transferência desses títulos,
que não possuem um documento que os represente, é feita por simples ordem ao sistema de registro.
Ocorre que esse tipo de transferência, apesar das inúmeras vantagens, apresenta alguns problemas que precisam ser solucionados
pelo direito, a fim de garantir a tranqüilidade dessas relações.
Na França, ao que parece, a doutrina dos títulos de crédito escriturais encontra-se muito mais desenvolvida, tanto que Hervé Causse
aceita a letra de câmbio escritural, e analisa a situação da seguinte
forma “Deux mécanismes parents méritent d’être examinés: d’une part
la lettre de change-relevé papier, reposant sur une substitution partielle
du support papier, d’autre part la lettre de change-relevé magnétique
où la substitution est totale”2.
Continua o mesmo autor: “La lettre de change-relevé papier préserve l’individualité qu’offre la lettre de change classique: seule la
circulation du titre s’opère par informatique, le document écrit étant
réellement émis. L’empire du papier demeure lors de l’émission et de
la présentation au tiré”3.
A tendência mundial ao desuso da cártula em uma economia
de massa
Mesmo na década de 50, a questão da cartularidade já se fazia
sentir nas mentes mais aguçadas da época, como na de Tullio Ascarelli, que, no seu livro “Panorama do Direito Comercial”, dispõe sobre
aspectos da evolução, no século XX, dos títulos nominativos, que
estariam igualmente sujeitos aos princípios gerais dos títulos de crédito. Segundo o autor supramencionado, “o mérito maior do meu
Mestre VIVANTE, como lembrava THALLER, está justamente em ter
demonstrado a possibilidade de aplicar os princípios dos títulos de
2 Causse, Hervé — “Les Titres Négociables”, 1ª ed., Paris: Litec, 1993; pág 253.
Tradução livre: “Dois mecanismos semelhantes merecem ser examinados: de uma
parte, a ‘letra de câmbio extrato de papel’, repousando sobre uma substituição
parcial do suporte de papel (I), de outra parte a ‘letra de câmbio extrato magnético’, onde a substituição é total (II)”.
3 Causse, Hervé — Obra citada, nota 2, pág. 253. Tradução livre: “A ‘letra de
câmbio extrato de papel’ preserva a individualidade que oferece a letra de câmbio
clássica: somente a circulação do crédito se opera através da informática, pois
o documento escrito é realmente emitido. O domínio do papel permanece quando
da emissão da apresentação ao sacado”.
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crédito até aos títulos nominativos, o que, por seu turno, se traduziu
na disciplina legislativa destes títulos na legislação francesa, italiana,
mexicana, análogas, por sua vez, sob este aspecto, aos princípios
adotados na América do Norte”4.
Observe-se que os títulos nominativos já representavam uma mudança na doutrina clássica do título de crédito, visto que esses títulos
não se transferem com a mera tradição, sendo necessário também o
registro no livro do emissor (transfert).
A doutrina assimilou as peculiaridades do título nominativo, do
mesmo modo que está assimilando as do título escritural. Tudo isso
faz parte de uma evolução natural do comércio, que surte efeitos na
esfera do Direito Comercial, como sempre ocorreu, e nem poderia ser
diferente.
Esse desprezo à cártula já se faz sentir inclusive na própria legislação vigente, como é o caso da Lei da Duplicata, que consagra a
possibilidade de protestar e cobrar a dívida cambialmente sem a
apresentação do título, no caso do aceite presumido (art. 15, II, da
Lei nº 5.474/69).
Como já foi dito na introdução deste trabalho, a economia de
massa em que vivemos não mais comporta os antigos meios de
circulação de valores. Todo esse fenômeno dos títulos escriturais
representa uma assimilação da prática às necessidades da economia
moderna, visto que o papel, como meio para circulação de títulos, não
possui a agilidade necessária para o comércio de massa hoje existente.
Títulos escriturais — Aspectos específicos
Os títulos caminham no sentido da desmaterialização, o que já se
pode sentir de maneira forte na legislação correspondente às sociedades anônimas. As ações ao portador e endossáveis foram retiradas
de nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 8.021/90, que modificou a
Lei nº 6.404/76, de forma que só existem, atualmente, as ações nominativas e escriturais, sendo esta nada mais do que uma subespécie
da primeira.
Esta tendência, que já é realidade no que toca às ações, deverá
se fazer sentir em relação a todos os outros tipos de título, em razão
da já citada economia de massa em que vivemos, a qual necessita
de instrumentos muito mais dinâmicos do que a tradicional cártula.
A grande questão que surge, em razão dessa tendência à desmaterialização dos títulos, é a de saber-se se os títulos escriturais
seriam ou não uma espécie autônoma de título de crédito, e se necessitariam ou não de uma legislação específica?
4 Ascarelli, Tullio — Obra citada, nota 1, pg. 128.
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Segundo o jurista argentino Carlos G. Yomha5, um dos poucos a
abordar o tema, não é “necesario ni útil en el estado actual de la
ciencia jurídica crear una nueva especie teórica sin el necesario fundamento legal positivo. Creemos que las acciones o las obligaciones
escriturales son, desde el punto de vista jurídico, títulos-valores, regidos por las normas que la doutrina ha constituido, pero con peculiares
características que no son otra cosa que la sublimación de sus propiedades”.
Essa matéria, assim como tantas outras no ramo do direito comercial, deve se guiar pela prática mercantil. Os títulos escriturais, com
todas as suas necessidades particulares, devem se amoldar às normas pertinentes aos títulos de crédito em geral, e, através das construções doutrinárias que se fizerem necessárias, tentar chegar a um
“ponto de convergência”, de modo a garantir as peculiaridades inerentes ao funcionamento desse novo sistema, ao mesmo tempo em
que se respeitem os princípios essenciais dos títulos de crédito.
Deve-se, portanto, garantir o funcionamento do sistema de títulos
escriturais, tal como vem ocorrendo na prática, porém sempre se
buscando soluções, através de construções doutrinarias, que respeitem a Lei Uniforme de Genebra e toda a legislação pertinente.
O comercialista argentino supramencionado aborda a questão
com maestria ao considerar que é6 “posible y necesario extrapolar las
soluciones de los títulos-valores a los títulos-valores escriturales. En
estos últimos la necessariedad para la constitución y disposición del
derecho está directamente referida a la inscrictión registral que representa al documento. La literalidad está indicada por el registro y
éste reenvía a los documentos que disciplinan la emission. En el caso
de las obligaciones escriturales, se trata de las condiciones de emisión
y las actas de asemblea de obligacionistas, así como en las acciones
será el estatuto y los documentos societarios. La autonomía en la
adquisición y transmisión del derecho surge como derivación de los
principios de la adquisición y transmisión de los bienes muebles y de
la posesión vale título, en este caso subsumida em la inscripción
registral”.
Percebe-se, portanto, que nos títulos escriturais, apesar da não
corporificação do crédito em um documento, existem também títulosvalores, com a peculiaridade de serem representativos e ideais.
Parte da doutrina considera que certas características do título de
crédito não poderiam estar presentes no título escritural, tal como a
possibilidade de endosso. Entretanto, mesmo aceitando essa posição,
deve-se observar que tais características são não-essenciais, e sim
5 Yomha, Carlos Gabriel — “Tratado de las Obligaciones Negociables”, 1ª ed.,
Buenos Aires: Depalma, 1994; pg. 182.
6 Yomha, Carlos Gabriel — Obra citada, nota 5, pg. 184.
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facultativas, podendo ser ou não exercidas, sem qualquer conseqüência no que toca à validade do título.
Chegou-se a um ponto em que a prática e as necessidades dos
títulos escriturais se distanciaram de tal forma da legislação, hoje em
voga, que se torna imprescindível uma reformulação doutrinária e
legal, para regular os títulos escriturais, com todas as suas peculiaridades. Mas, enquanto isto não ocorre, torna-se necessário amoldar a
doutrina e as leis atuais às necessidades da economia, buscando-se
um ponto de convergência, de modo a preservar a doutrina sem
prejudicar as relações comerciais.
Sistemas SELIC e CETIP
O Banco do Brasil, através da Circular nº 2.727/96, instituiu um
“Sistema Especial de Liquidação e de Custódia” — SELIC — para os
títulos escriturais emitidos pelo governo e para os depósitos interfinanceiros cujos depositários sejam bancos comerciais e caixas econômicas.
Adiantou-se às mudanças, o Banco do Brasil, ao disciplinar todo
um sistema que servisse eficazmente aos títulos escriturais, utilizando-se de uma rede de computadores — LOGON — que permite
acessar o SELIC, o OFPUB (Sistema de Oferta Pública Formal Eletrônica) e o LEINF (Sistema de Leilão Informal Eletrônico de Moeda e de
Títulos), a partir de qualquer estação que esteja conectada à rede de
teleprocessamento do computador do SELIC.
Desta forma, possibilitou-se aos títulos escriturais do governo um
sistema moderno e interligado que permite o registro e transferência
de modo rápido e seguro.
Os títulos privados, como os Certificados de Depósito Bancário
(CDB) e debêntures, transitam e transfere-se no sistema CETIP, do
mesmo modo que os títulos públicos transitam no SELIC.
O CETIP, Central de Custódia e de Liquidação Financeira de
Títulos, tem a competência de administrar todo esse sistema, fazendo
o registro e o processamento eletrônico dos títulos nele negociados,
de acordo com a Circular 962.
A Circular 962 e a Resolução 1.524 estabelecem que o “depósito
dos títulos registrados no Sistema é feito nos respectivos emissores/aceitante, ou em banco múltiplo com carteira comercial ou banco
comercial previamente habilitado junto à CETIP, que, num e noutro
caso, assumem a qualidade de fieis depositários dos papéis sob sua
guarda”7.
O sistema poderá receber, para registro, os títulos emitidos ou com
aceite das instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco
7 Texto retirado do Manual de Normas e Instruções da Bacen (6-4-1-5).
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Central do Brasil, ou outras instituições, quando autorizadas pelo
Conselho de Administração da CETIP.
Por enquanto, só podem participar do Sistema, como titulares de
conta de registro, pessoas jurídicas, principalmente bancos; entretanto, a tendência é que esse leque se abra para permitir, inclusive, a
participação de pessoas físicas.
A propriedade dos títulos registrados no sistema se presume pela
posição de titular na conta do CETIP e, cumulativamente, pelo “Documento Consolidado de Operações”, fornecido sempre que há uma
movimentação na conta.
O Sistema CETIP, assim como o SELIC, desempenham função
essencial no funcionamento de todo esse aparelho escritural, considerada a relevância dos títulos que são transacionados nesse sistema.
A circulação dos títulos escriturais
Questão de difícil análise, face ao pequeno número de normas a
respeito, é a concernente à transferência do título escritural.
A regulamentação de sistemas como o CETIP e o SELIC, que
infelizmente não é feita através de lei formal, e sim por algumas
circulares, nos fornece uma idéia vaga e vacilante sobre o assunto.
A transferência desses títulos guarda alguma semelhança com a
transferência dos títulos nominativos, que se faz através de um termo
de transferência assinado pelo cedente e pelo cessionário e de um
“registro no livro do emissor; a transmissão da posse se faz mediante
registro no livro do emissor (transfert) seguido da emissão de um novo
certificado”8. Percebe-se, entretanto, que, no caso dos títulos escriturais, superam-se as dificuldades concernentes ao termo de transferência, um meio pouco ágil para se transferir um título, e adota-se
procedimento fundado em simples ordens a serem lançadas em um
sistema eletrônico de registro e transferência.
Observa-se, todavia, que a transferência do título nominativo (não
à ordem) apresenta, quando comparado com o título endossável,
várias desvantagens para a circulação do crédito, entre elas se destacando o fato de o crédito ficar muito mais desprotegido, vez que
não conta com a corresponsabilidade própria do endosso, além de
se afastar da dinâmica própria da circulação de mercado.
Acrescente-se, ainda, que, nos termos do artigo 11, da Lei Uniforme de Genebra sobre letra de câmbio e nota promissória, o título de
crédito nominativo não à ordem só é “transmissível pela forma e com
os efeitos de uma cessão ordinária de créditos”.
8 Ascarelli, Tullio — “Teoria Geral dos Títulos de Crédito”, 2ª ed., São Paulo:
Saraiva, 1969; pág. 224.
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Como sabemos, a cessão de crédito faculta ao devedor, nos
termos do art. 1.072 do Código Civil, a prerrogativa de opor ao cessionário as exceções que teria contra o cedente.
Tal situação decorre da própria noção de cessão de crédito que,
segundo o civilista Caio Mário da Silva Pereira, “é a sub-rogação do
cessionário na qualidade creditória do cedente”9. Desta forma, o cessionário entra na posição do cedente, passando a ter, quanto ao
crédito, todos os direitos deste, mas, ficando, em contrapartida, sujeito
às exceções pessoais que o devedor poderia levantar contra o cedente.
Conclui-se, portanto, pela superioridade do endosso, que além de
propiciar uma simples e dinâmica transferência do título, tem a importantíssima característica de obrigar toda a cadeia cambiária, de forma
solidária, ao pagamento do crédito. Pode-se afirmar que o crédito se
fortalece a cada endosso. Tal vantagem faz com que a quantidade de
títulos de crédito à ordem seja muito superior à dos títulos nominativos10.
Alguns autores consideram que os títulos que não podem ser
endossados, como os nominativos não à ordem, teriam sua natureza
ferida, visto que o escopo do título é a circulação. Seriam, portanto,
uma “aberração” dentro do direito cambial.
A maioria da doutrina, contudo, considera que, mesmo nos títulos
não à ordem, estariam presentes os requisitos essenciais dos títulos
de crédito, quais sejam: o crédito e a confiança.
Fran Martins analisa a questão da seguinte forma: “fazendo com
que o título não circule livremente, a cláusula não à ordem retira do
mesmo uma das suas principais funções, permitindo que o título não
seja facilmente usado pela circulação através do endosso”11.
Diante dessa situação, e transitando para os títulos escriturais,
surge a seguinte questão: se o endosso praticamente faz parte da
essência do título, por que não permiti-lo quanto aos títulos escriturais?
A primeira dificuldade que nos vem à cabeça é a questão da falta
da cártula; se não há um documento corpóreo, como se poderia fazer
9 Pereira, Caio Mário da Silva — “Instituições de Direito Civil — Vol. II”, 3ª ed.,
Rio de Janeiro: Forense, 1993; pg. 263.
10 Ascarelli, Tullio — Obra citada na nota 8, pág. 240, nota 71: “Nas transferências
de direito comum, portanto, será tanto menor a segurança do adquirente quanto
mais longa for a cadeia dos precedentes cessionários, pois a multiplicidade das
transferências acarreta uma multiplicação das exceções. Nos títulos de crédito,
ao contrário, não somente o adquirente se encontra na posição de um terceiro,
invulnerável, portanto, às exceções pessoais referentes aos portadores anteriores,
mas, nos títulos cambiários, sua posição é, além disso, tanto mais segura quanto
mais numerosas forem as transferências anteriores do título, pois cada transferência traz mais um obrigado, responsável solidário pelo pagamento do título”.
11 Martins, Fran — “Títulos de Crédito — Vol. I”, 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense,
1997; pg. 18.
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o endosso, tal como prevê a Lei Uniforme de Genebra, no dorso do
documento?
Com certeza, esse é um sério problema a ser superado. Entretanto,
diante das inúmeras vantagens de um título endossável, necessário
se faz buscar uma solução, visto que o direito existe para facilitar a
vida dos homens, nunca para engessar ou dificultar as relações.
Estamos diante da necessidade de reformulação do instituto do
endosso, não por mero exercício intelectual, mas sim para adaptá-lo
à nova realidade dos títulos escriturais. Estes títulos, que são considerados os títulos do futuro, já utilizados em grande escala, necessitam
do endosso para circularem de modo seguro, eficaz e condizente com
a economia atual.
Pela doutrina e legislação clássicas dos títulos de crédito, como
já foi dito, não haveria a possibilidade do endosso dos títulos escriturais, visto que inexistindo a cártula não se poderia efetuar a prevista
assinatura “no verso”, meio hábil para se endossar um título. Entretanto, se fizermos uma reflexão, perceberemos que os próprios títulos
escriturais já são uma exceção à doutrina clássica dos títulos de
crédito, daí decorrendo que, uma vez aceitos, necessitam de novas
adaptações que permitam o funcionamento eficaz desse título, com
toda a potencialidade que lhe é possível.
Não obstante o peso da doutrina clássica e do devido respeito à
tradição, não podemos nos omitir diante da necessidade de mudança
oriunda do comércio informatizado de hoje, sendo totalmente retrógrado não admitir, pelo simples apego à tradição, uma evolução
doutrinária, que só vantagens traria para as relações comerciais.
A evolução é necessária, principalmente na era em que vivemos;
entretanto, surge outra dificuldade: como promover essas mudanças
sem abalar todo o sistema dos títulos de crédito, que já está formado
e consolidado?
Se, por um lado, não podemos ficar petrificados no tempo, por
outro não podemos mudar, abruptamente, todo um sistema já regulamentado que, de uma maneira ou de outra, ainda serve, de modo
eficaz, para regular os títulos de crédito em geral.
O que temos aqui é só uma “rachadura”, não sendo sensato
colocar abaixo toda a “construção”, por causa desse pequeno defeito;
muito mais prudente e eficiente seria simplesmente consertar a “rachadura”, que, uma vez solucionada, não ofereceria qualquer risco
para o resto da “construção”.
Necessária se faz uma reformulação doutrinária e legal, no sentido
de se regular todas as peculiaridades dos títulos escriturais, porquanto
a legislação hoje vigente não está adaptada às suas particularidades,
e nem poderia estar, vez que este é um instrumento novo, que sequer
existia quando da elaboração dessas leis.
Como poderia, então, ser feita uma transferência por endosso nos
títulos escriturais?
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A dificuldade que surge diz respeito à alegada falta de segurança
que o endosso em um título escritural poderia acarretar. Constata-se,
entretanto, que os títulos escriturais já existem há algum tempo, sendo
criados e transferidos dentro de sistemas, como o SELIC e o CETIP,
sem apresentar problemas maiores do que os outros títulos, que têm
sua criação e circulação baseadas na cártula.
Os sistemas de computação, hoje existentes, possuem um alto
grau de segurança, que através de desenvolvidos sistemas de criptografia tornam praticamente impossível a alguém de fora violar o
sistema. Não haveria, portanto, inconveniente algum em permitir o
endosso dentro de seus sistemas, e, caso se queira utilizar uma
garantia extra, poder-se-ia fazer um endosso escrito à parte que ficaria
arquivado no sistema responsável.
Esse sistema se basearia na idéia, já abordada por alguns escritores, da “cártula eletrônica”, ou seja, dentro dos sistemas de computadores estaria salvaguardada uma “cártula eletrônica”, que daria
segurança ao título, tal como o papel.
Desta forma, toda uma cadeia cambiária poderia constar dentro
da memória do computador, de forma tão ou mais segura do que
quando estava expressa em tinta no próprio documento. O receio de
uma fraude dentro desses sistemas de registros é infundado, posto
que muito mais fácil seria a falsificação de um documento ou de uma
mera assinatura.
Hervé Causse constrói, quanto à questão da possibilidade de
novas formas de escrito, que não o de tinta sobre papel, interessante
teoria; segundo o comercialista francês, “Tout d’abord, on doit souligner que le concept d’écriture se distingue de celui de papier. Historiquement, l’écriture a précédé le papier (...) elle lui succèdera. L’écrit
s’oppose à la parole et non au papier ou à tout autre matière servant
de support”12.
Além do mais, existem as listagens que confirmam a titularidade,
o valor e, se for o caso, a venda. Há ainda o chamado “extrato de
conta de depósito”, que, apesar de não ter valor cambial, pode constituir prova, no caso de um hipotético problema no sistema de registro.
A teoria da “cártula eletrônica”
O que acontece, atualmente, é uma substituição dos meios convencionais de armazenar informação, por outros métodos mais modernos e eficientes. A tecnologia moderna trouxe novas possibilidades
para armazenar e transferir informações; estamos no que se convencionou chamar de “era da informação”.
12 Causse, Hervé — Obra citada, nota 2; pg. 257. Tradução livre: “De logo,
deve-se assinalar que o conceito de escritura se distingue daquele de papel.
Historicamente, o escrito precedeu o papel (...) ele o sucederá. O escrito se opõe
à palavra e não ao papel ou a toda outra matéria que sirva de suporte.”
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Hoje em dia, podemos nos comunicar com o outro lado do mundo
por intermédio de uma rede interligada de computadores. A quantidade de informação que podemos mandar, em frações de segundos,
para outro lugar, é extraordinária.
Podendo o comércio em geral utilizar-se desses meios muito mais
rápidos, ágeis, e baratos, para realizar seus negócios, não haveria
razão para que continuasse a fazê-los através de meios obsoletos,
colocando-se na contramão do progresso.
No passado, não havia nada mais eficiente para corporificar um
título de crédito do que o papel, e, com base nesse fato, foi criada
toda a teoria do título de crédito, na qual a cártula, como papel que
corporifica o “direito”, era elemento essencial.
Ocorre que, atualmente, por existirem meios muito mais eficientes
para transportar informações, criou-se a teoria da “cártula eletrônica”,
com o fim de amoldar o princípio da cartularidade aos tempos modernos.
A cártula eletrônica seria, portanto, nada mais que o conjunto de
dados do título consubstanciados na memória ou registro magnético
de um sistema de computação. Se pensarmos na cártula como o meio
que permite o reconhecimento do titular e do direito contido no título,
chegaremos à conclusão que não faz muita diferença se o título está
corporificado em um papel ou na memória de um computador.
Se a corporificação do título no papel vem perdendo espaço com
o advento dos títulos escriturais, não resta outra opção viável ao direito
senão absorver essas mudanças, tentando regular os sistemas nos
quais esses títulos são registrados, e aceitando o fato de que a falta
de um papel corporificando o título não inviabiliza sua existência, visto
que a “cartularidade” continua preservada (concretizada) na memória
de um sistema eletrônico.
Esses sistemas computadorizados, nos quais os títulos escriturais
são registrados, devem depender de autorização do governo para
funcionar, a fim de que disponham de segurança, fiscalização e credibilidade.
Outro ponto a se discutir seria a questão da assinatura. Como seria
possível a assinatura se o título é escritural?
Hervé Causse considera que “La question de la signature pose
plus un problème de société qu’un problème strictement juridique:
peut-on accorder la valeur de la signature d’un individu à une identification informatique, électronique ou magnétique? (...) Certains prétendent d’ailleurs qu’en aménager un mode magnétique est possible”13.
13 Causse, Hervé — Obra citada, nota 2; pg. 258-259. Tradução livre: “A questão
da assinatura não é um problema estritamente jurídico: pode-se vincular a assinatura de um indivíduo a uma identificação informatizada, eletrônica ou magnética? (...) Alguns entendem possível substituir a assinatura manuscrita pela magnética.”
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As ponderações de Causse estão, certamente, dentro da realidade
atual. Como exemplo, podemos citar os cartões de bancos, onde as
pessoas sacam dinheiro nas “caixas eletrônicas” mediante a digitação
de um código sigiloso que só o cliente da conta possui, ou seja, faz-se
uma operação bancária sem qualquer assinatura manuscrita. Essa
tendência deve ser expandida para outras áreas do comércio, e por
que não para os títulos de crédito?
Questão processual
A questão processual que surge, face à desmaterialização peculiar dos títulos escriturais, diz respeito ao processo de “execução” no
caso de inadimplemento da obrigação consubstanciada no título.
O Código de Processo Civil, no art. 614, inciso I, estabelece que
o credor deve instruir a Ação de Execução por Título Extrajudicial com
o próprio título executivo, o que, por uma interpretação restritiva,
tornaria inviável uma execução embasada num título escritural, que,
como sabemos, não possui “papel”.
Paulo Salvador Frontini, ao analisar a questão em seu trabalho
“Títulos de Crédito e Títulos Circulatórios: que futuro a informática lhes
reserva?”14, dispõe que, “se, através do computador, formam-se documentos escriturais, desprovidos da assinatura do devedor, mas não
deixam de ser prova escrita sem eficácia de título executivo, através
da ação monitória fica viabilizado ao credor o acesso à formação de
título executivo extrajudicial”.
Ao meu ver, apesar de o título escritural não possuir um documento
corpóreo (título em papel) onde os direitos nele contidos estão expressos, ele possui todas essas informações no sistema computadorizado
onde está registrado. Destarte, em virtude da impossibilidade de levar
o próprio sistema de registro para o juízo, devem os documentos dele
extraídos serem considerados idôneos para embasar uma ação executiva, em virtude de serem os únicos documentos materiais existentes.
O título escritural está na memória do computador, podendo, portanto, sua execução ser instruída tão-somente com um documento
corpóreo dele extraído (extrato impresso).
Hervé Causse coloca em xeque a posição dos que não aceitam
os títulos “sem papel”, através da seguinte indagação: “l’écrit est un
ensemble de signes représentant une pensée dont la reproduction sur
un support matériel en assure la diffusion. Pourquoi ne pas convenir
que la traite peut être écrite sur autre chose que sur un rectangle de
papier?”15
14 Frontini, Paulo Salvador — RT-730 — agosto de 1996, 85º ano, pg. 65.
15 Causse, Hervé — Obra citada, nota 2; pg. 257. Tradução livre: “Segundo
entendemos, o escrito é um conjunto de sinais representando um pensamento do
qual a reprodução sobre um suporte material assegura sua difusão. Por que não
concordar que o título pode ser escrito em outra coisa que não seja um retângulo
de papel?”
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Quando o Código de Processo Civil prevê que é necessário instruir
a petição inicial com o título executivo, estava considerando os títulos
de crédito ao portador, endossáveis e nominativos que, por possuírem
uma cártula, são passíveis de serem juntados aos autos. Diferentemente, os títulos escriturais não podem ser tão facilmente “juntados
nos autos”, em razão de estarem consubstanciados unicamente na
memória de um computador. Portanto, mister se faz interpretar extensivamente a norma processual, de modo a permitir que um documento
emitido pelo sistema no qual o título está registrado possa também
embasar a execução por título extrajudicial, de forma idêntica ao que
ocorre nos demais títulos (os que possuem cártula).
Idêntica problemática surge em relação ao protesto desses títulos.
Os cartórios, perplexos diante dessa situação, não o vêm admitindo.
Por razões óbvias, tudo que se disse em relação à viabilidade da
execução dos títulos escriturais se aplica ao protesto, que com muito
mais facilidade deve ser admitido.
Atente-se, entretanto, para circunstância de que a nova lei de
protesto, Lei nº 9.492, promulgada recentemente (10/09/97), permite,
no seu art. 8º, parágrafo único, que se proteste por indicação as
duplicatas criadas por meio magnético ou de gravação eletrônica.
Art. 8º — .........................................................................................
Parágrafo único. Poderão ser recepcionadas as indicações a
protestos das Duplicatas Mercantis e de Prestações de Serviços, por
meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira
responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a
cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas.
Visualiza-se, aí, uma norma legal que desprezou a cártula para
fins de protesto de duplicata. Inexistindo qualquer motivo para que
essa norma não se aplique aos outros títulos de crédito, quando
revistam a forma escritural, consideramos que ela deve ser aplicada,
analogicamente, a todos os títulos dessa natureza.
Carlos Maximiliano, em sua obra clássica, “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, analisa, com profunda sabedoria, a questão da
interpretação evolutiva, definindo sua dogmática da seguinte forma:
“insistem em inquirir da vontade geradora dos dispositivos, porém
permite que se observe não só o que o legislador quis, mas também
o que quereria, se vivesse no meio atual, enfrentasse determinado
caso concreto hodierno, ou compenetrasse das necessidades contemporâneas de garantias, não suspeitadas pelos antepassados.”16
Continuando sua análise, Carlos Maximiliano afirma que os adeptos da doutrina evolutiva “realizam cada dia obra de justiça, de ciência,
de progresso; amoldam-se às necessidades da prática; ante a impos16 Maximiliano, Carlos — “Hermenêutica e Aplicação do Direito”. 9ª ed./2ª tiragem,
Rio de Janeiro: Forense, 1981; pg. 47.
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sibilidade de alterar com intervalos breves os textos positivos, seguem
vereda segura: plasmado o Direito em uma forma ampla, dútil, adaptam-no, pela interpretação, às exigências sociais imprevistas, às variações sucessivas do meio”17.
Diante das palavras precisas do mestre da hermenêutica, pouco
resta a acrescentar. O direito deve se amoldar às novas situações
fáticas, vez que é apenas um meio para solucionar os conflitos, e não
um fim fechado em si mesmo. O espírito da lei, como conjunto de
disposições legais e princípios, deve ser evocado para preencher as
lacunas.
Não deve, pois, haver dúvida quanto à possibilidade de executar
o título escritural, tendo como base o extrato do sistema em que está
registrado, vez que este é o único “papel” legítimo para caracterizar
o título. Esse extrato tem seu valor definido pelo sistema em que foram
lançados os títulos escriturais, disto resultando sua credibilidade.
Obviamente, nos embargos à execução, o devedor, alegando erro
no extrato, poderá requerer a apresentação do documento por ele
assinado em que autorizou a emissão do título ou se obrigou a pagá-lo.
Entretanto, isto será apenas um processo de comprovação do título,
só necessário em casos especiais; ou seja, para se executar, basta o
extrato que comprove o título, sendo de apresentar-se o documento
supra-referido apenas quando se alegue erro no extrato.
Deve-se ressaltar que, infelizmente, a prática jurídica brasileira,
ainda muito arraigada à idéia de cartularidade, não vem permitindo a
execução dos títulos escriturais e nem, tampouco, seu protesto. Essa
posição não merece prosperar.
Teoria do endosso a título de procuração
Adotando posição peculiar, H. Causse considera que o endosso
dos títulos escriturais seria a título de procuração, visto que a instituição onde os títulos estivessem “custodiados” receberia do titular uma
procuração com poderes para endossar, sendo, portanto, a transferência feita pela instituição nada mais que um endosso por procuração.
Essa teoria é, por um lado, extremamente eficaz, vez que supera
o problema da assinatura. Possuindo a instituição procuração para
endossar, ficarão muito mais ágeis as transações do sistema, uma vez
que este poderá efetuar as operações assim que receber a ordem do
titular, não sendo necessário nenhum outro documento formal para
efetivar o negócio.
Por outro lado, só seria viável essa procuração nos casos de estrita
confiança, visto que o sistema de registro passaria a ter poderes quase
absolutos, no que toca à transferência dos títulos nele registrados.
17 Maximiliano, Carlos — Obra citada, nota 16; pg. 47.
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No caso de se desejar maior segurança, essa procuração deverá
ser específica para uma dada transferência, visto que uma procuração
genérica implicaria em um campo de liberdade muito grande para o
arbítrio da entidade responsável.
Entretanto, via de regra, essa procuração deve ser outorgada com
base na confiança, possuindo o sistema plena capacidade para transferir os títulos. A instituição figuraria como uma espécie de administradora dos títulos, ficando, portanto, responsável, perante o titular,
por atos de negligência, imprudência, imperícia, ou qualquer atitude
culposa que resultasse em prejuízo para o titular dos títulos.
Depósito de títulos escriturais
O contrato de depósito é regulado pelo Código Civil, o qual estabelece, no art. 1.265, que “Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositário o reclame.”
(grifo nosso)
Seria, então, possível o depósito dos títulos escriturais?
A resposta depende de se considerar o título escritural como
objeto móvel ou não. Caso se opte pela primeira hipótese, tornar-se-á
possível o depósito dos títulos escriturais, de modo idêntico ao que
ocorre com os demais títulos, os que possuem cártula.
Quanto à mobilidade do título escritural, não cabe muita discussão,
visto que o próprio Cód. Civil entende os “direitos de obrigação” como
bens móveis (art. 48, II). Desta forma, a questão determinante para o
deslinde do problema seria a de considerar o título escritural como
sendo um objeto ou não.
Observa-se que, quando o legislador usou a expressão “objeto”,
no artigo supracitado, utilizou-a no sentido de “bem” ou “coisa”, que
podem ser tanto corpóreas como incorpóreas.
O próprio Código Civil, no seu Livro II, entitulado “Dos Bens”, trata
dos bens corpóreos e dos incorpóreos, havendo, inclusive, referências
expressas a estes, como, por exemplo, no art. 48, inciso II, que
considera os “direitos de obrigações” como bens móveis.
Em momento algum a legislação pertinente ao depósito, arts. 1.265
e ss., do Cód. Civil, estabelece que o objeto depositado deva ser
necessariamente corpóreo. Acontece que, até algum tempo atrás,
havia uma impossibilidade física de se depositar um bem incorpóreo.
Como se poderia depositar um direito (não corporificado em um documento)?
Os títulos escriturais, como já foi dito exaustivamente neste trabalho, representam uma inovação não só conceitual mas também tecnológica, que implica em uma nova “dimensão estrutural”. Até sua
elaboração não havia como se custodiar um bem imaterial, visto que
esses bens, via de regra, não podem ser “aprisionados”, depositados,
ou guardados.
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Orlado Gomes, ao analisar o contrato em questão — depósito,
dispõe que a “custódia da coisa constitui a principal obrigação do
depositário. Incumbe-lhe guardá-la e conservá-la com o cuidado e
diligência (...)”18.
É pacífico em nossa doutrina que os títulos escriturais estão sob
a custódia do sistema onde estão registrados, e nem poderia ser
diferente, visto que tais títulos estão sob a responsabilidade desses
sistemas, os quais têm a obrigação de por eles zelar.
Desta forma, não havendo qualquer dúvida de que o título escritural está sob o domínio e cuidado do sistema onde foi registrado, por
que não admitir o seu depósito no mesmo? O fato de ser o título
incorpóreo não constitui óbice para o depósito, posto que, como já foi
dito, não há nenhum impedimento jurídico para tanto. Quanto ao
impedimento físico, já não mais existe, visto que os títulos escriturais
são passíveis de ficarem “guardados” em um sistema de computadores.
Quando o título escritural for criado e registrado num sistema
autorizado, estará sendo, concomitantemente, depositado no mesmo.
Com essa interpretação, que representa a evolução natural do
instituto, passa o titular a gozar de todas as proteções pertinentes ao
depósito, ficando a empresa ou sistema de registro responsável pelo
título tal qual o depositário, inclusive sujeito, nas pessoas de seus
representantes legais, às penas de depositário infiel.
Por outro lado, os sistemas de depósito passariam a contar com
todas as prerrogativas do depositário, tal como o direito de retenção
da coisa no caso de não pagamento das despesas efetuadas (art.
1.279, do Cód. Civil).
A própria Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76) prevê a
possibilidade de depósito de ações escriturais, no seu art. 34, caput:
“O estatuto da companhia pode autorizar ou estabelecer que todas
as ações da companhia, ou uma ou mais classes delas, sejam mantidas em contas de depósito, em nome de seus titulares, na instituição
que designar, sem emissão de certificados.” (grifo nosso)
Quando a Lei nº 6.404/76 permite o depósito das ações escriturais,
está consagrando, analogicamente, a possibilidade de depósito de
todos os tipos de títulos escriturais, posto que todos são títulos incorpóreos.
Esse artigo, da Lei das S.A., representa um avanço na teoria dos
contratos de depósito, visto que se desprende da idéia de objeto como
coisa corpórea, passando a entender objeto no sentido de bem, que
tanto pode ser corpóreo como incorpóreo.
A Instrução CVM nº 89, de 1988, acompanha essa tendência, no
seu art. 12, que prevê expressamente a possibilidade do depósito,
não só de ações escriturais, mas também de todos e quaisquer valores
18 Gomes, Orlando — “Contratos”, 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997; pg. 404.
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mobiliários escriturais, de acordo com a nova redação do art. 21,
modificado pela Instrução CVM nº 261/97.
Havendo, portanto, a possibilidade do depósito, como de fato há,
no caso dos títulos escriturais, deve-se evoluir para a legitimação do
depósito desses títulos, posto que, não se estará, de modo algum,
conflitando com a doutrina do contrato de depósito, e sim fazendo
uma interpretação evolutiva para essa nova realidade que surge.
Por outra linha de pensamento, poder-se-ia admitir o depósito dos
títulos escriturais em razão de sua “assimilação” aos outros títulos;
ocorreria, portanto, uma extrapolação do regime para aplicá-lo a outro
fenômeno que apresenta características similares.
Carlos G. Yomha, autor dessa tese, defende a sua posição nos
seguintes termos: “Esta asimilación es lo que permite una adecuación
no traumática al orden establecido para los títulos-valores cartulales.
Ello hace posible, por ejemplo, su depósito ideal em los regimes de
depósito colectivo, (...)”19.
Por uma tese ou outra, caminha-se em direção à possibilidade do
depósito dos títulos escriturais, obtendo-se assim maiores garantias
para as relações envolvidas.
Conclusão
Depois de passarmos pela idéia da riqueza representada pela
propriedade (época medieval) e pelo dinheiro (época moderna), vivemos no mundo contemporâneo a chamada era da informação. A
informática permite a troca de informações entre todos os lugares do
mundo com uma velocidade e eficiência inimagináveis.
Fenômenos como a internet evidenciam, de forma clara, essa
verdadeira revolução nos meios de comunicação. Tudo sofre a influência dessa nova situação, visto que o planeta como um todo está
interligado por uma rede corrente de informações.
Por maiores que sejam as distâncias físicas, a distância tecnológica é irrisória, visto que qualquer lugar do mundo pode ser facilmente
atingido pela comunicação globalizada, que funciona via satélite.
Os títulos de crédito escriturais, ao se utilizarem dessa tecnologia,
possibilitam maior agilidade nas transações cambiárias. Com esses
sistemas de registros de títulos escriturais pode-se, com muito mais
facilidade e de forma imediata, participar, por exemplo, de um título
que se originou a milhas de distância. Não é mais necessário o
transporte de papel, que demandava tempo e trabalho, elementos de
suma importância na economia atual.
O progresso é inevitável, e, em maior ou menor tempo, acabará
por prevalecer a interpretação mais avançada, admitindo-se, de forma
19 Yomha, Carlos Gabriel — Obra citada, nota 5; pg. 183.
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ampla, os títulos escriturais com todas as suas peculiaridades e desdobramentos.
A circulação dos títulos escriturais por todos os meios pertinentes
aos títulos de crédito em geral, inclusive por endosso, tende a ser
permitida. A construção doutrinária da cártula eletrônica viabiliza a
construção de uma verdadeira corrente cambiária dentro da memória
do computador.
A economia de massa hoje vigente não comporta as transações
baseadas no papel. A tecnologia, única opção viável diante do volume
de títulos hoje existentes, deve ser absorvida pelo direito, assim como
já foi pela economia, sob pena de se estabelecer o caos nas relações
mercantis.
Faz-se, pois, urgente uma reestruturação da doutrina e da legislação dos títulos de crédito, posto que fenômenos novos, como os dos
títulos escriturais, apesar de já se fazerem presentes de forma acentuada na prática, ainda transitam de forma assistemática.