A C Ó R D Ã O 8ª Turma DMC/Npf/rv/jf AGRAVO DE INSTRUMENTO

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TST - AIRR - 105640-55.2001.5.02.0202 - Data de publicação: 18/12/2009
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A C Ó R D Ã O
8ª Turma
DMC/Npf/rv/jf
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. A) SINTHORESP. PEDIDO
O
Sindicato
dos
DE
ASSISTÊNCIA.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
Trabalhadores em Hotéis, Apart Hotéis, Motéis, Flats, Pensões,
Hospedarias,
Pousadas,
Restaurantes,
Churrascarias,
Cantinas,
Pizzarias, Bares, Lanchonetes, Sorveterias, Confeitarias, Docerias,
Buffets, Fast-Foods e Assemelhados de São Paulo e Região SINTHORESP peticionou nos presentes autos, postulando seja deferida
sua condição de assistente do Ministério Público do Trabalho. Pelas
razões lançadas pelo referido sindicato e reconhecendo que possui
interesse jurídico na solução da presente lide, defere-se o pedido
de assistência formulado pelo SINTHORESP, o qual recebe o processo
no estado que se encontra, na forma preconizada no parágrafo único
do art. 50 do CPC. Dessarte, faz-se necessária a retificação dos
autos no sentido de constar o sindicato como assistente, ficando
prejudicada a análise dos embargos de declaração opostos sob o
fundamento de omissão quanto ao pedido de assistência. B) AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO MÓVEL. CUSTAS
PROCESSUAIS. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. O presente agravo de
instrumento não merece ser provido, ainda que por fundamentos
diversos sobre os quais se alicerçou a decisão agravada para denegar
seguimento ao recurso de revista interposto pelo parquet. Agravo de
instrumento conhecido e não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1056/2001-202-02-40.3,
em que é Agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 2a REGIÃO e
Agravada McDONALD'S COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.
A Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo parquet, em
face de sua manifesta intempestividade (fls. 10/11).
Irresignado, o Ministério Público do Trabalho da 2a Região
interpõe o presente agravo de instrumento, alegando que a sua
revista deve ser admitida (fls. 2/6).
Foram apresentadas contraminuta ao referido agravo
435/456) e contrarrazões ao recurso de revista (fls. 505/568).
(fls.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do
Trabalho, em face de ser o Ministério Público do Trabalho recorrente
no feito.
É o relatório.
V O T O
ASSISTÊNCIA. SINTHORESP
Preliminarmente,
Trabalhadores em Hotéis,
que
o
registre-se
Apart Hotéis, Motéis,
Sindicato
dos
Flats, Pensões,
http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=tru... 21/10/2011
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Hospedarias,
Pousadas,
Restaurantes,
Churrascarias,
Cantinas,
Pizzarias, Bares, Lanchonetes, Sorveterias, Confeitarias, Docerias,
Buffets, Fast-Foods e Assemelhados de São Paulo e Região SINTHORESP, peticionou nos presentes autos, postulando seja deferida
sua condição de assistente do Ministério Público do Trabalho (fls.
581/582).
Das razões lançadas pelo referido sindicato e reconhecendo
que possui interesse jurídico na solução da presente lide, defiro o
pedido de assistência formulado pelo SINTHORESP, o qual recebe o
processo no estado que se encontra, na forma preconizada no
parágrafo único do art. 50 do CPC.
Dessarte, determino a retificação dos autos no sentido de
constar o sindicato como assistente.
Nesse contexto, reputo prejudicada a análise dos embargos de
declaração opostos sob o fundamento de omissão quanto ao pedido de
assistência (Pet. - 165487/2009-9).
I. CONHECIMENTO
O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 2 e 8), está
subscrito por Procuradora do Trabalho e se encontra devidamente
instrumentado, com o traslado das peças essenciais exigidas pela
Instrução Normativa n° 16/99 desta Corte Superior Trabalhista,
razões pelas quais dele conheço.
II. MÉRITO
TEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE REVISTA
Pugna o agravante pelo processamento do seu recurso de
revista, sustentando que o referido apelo, ao contrário da conclusão
da decisão agravada, não era intempestivo (fls. 5/6).
Observa-se que a Presidente do Regional, de fato, denegou
seguimento à revista interposta pelo parquet, por reputá-la
intempestiva, ao seguinte fundamento:
"Deve ser indeferido o processamento do recurso de revista interposto pelo Ministério Público do
Trabalho, por intempestivo. E isso, tendo em vista que, contrariamente ao alegado a fl. 1737,
consoante se infere das certidões de fl. 1731-verso, em 08 de abril de 2005, o Ministério Público do
Trabalho foi efetivamente intimado, pessoalmente, do v. acórdão de fls. 1727/1730.
Desse modo, e conforme certificado a fl. 11743 - verso, em 27 de maio de 2005 decorreu o prazo
para interposição do apelo revisional, protocolado em 2 de agosto de 2005." (fls. 10/11)
Assiste razão ao agravante.
Com efeito, não se pode pretender que a remessa dos autos ao
Ministério Público do Trabalho, em 8/4/2005 (certidões constantes
das fls. 346-v e 351), teve o condão de intimar o parquet da decisão
de fls. 1.727/1.730 (processo principal), quando a referida decisão
foi prolatada em 28/4/2005, ou seja, após decorridos vinte dias da
aludida remessa.
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Ademais, na forma preconizada no art. 236, § 2º, do CPC, a
intimação do Ministério Público, em qualquer caso, será feita
pessoalmente, e o art. 18, II, "h", da Lei Complementar 75/93, por
sua vez, preceitua que o Ministério Público da União possui a
prerrogativa processual de receber intimação pessoalmente nos autos,
em qualquer processo e grau de jurisdição nos feitos em que tiver
que oficiar, normas complementadas pelo art. 41, IV, da Lei
8.625/93, que estabelece a prerrogativa aos membros do Ministério
Púbico de receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de
jurisdição, através da entrega dos autos com vista.
Logo, não tendo havido intimação pessoal do parquet nem
comprovação de chegada dos autos à Secretaria do Ministério Público,
mas tão somente uma certidão de remessa dos autos em data anterior à
prolação da decisão, não se pode ter por intimado o Ministério
Público em 8/4/2005.
Cita-se, por oportuna, a lição de Humberto Theodoro Junior,
em sua obra Curso de Direito Processual Civil:
"Duas são as regalias - a intimação pessoal e vista dos autos - que se aperfeiçoam sucessivamente e
que são independentes entre si. A jurisprudência é pacífica, a propósito da matéria: 'A intimação do
Ministério Público se perfaz no momento em que, comprovadamente, o promotor recebe do escrivão,
para ciência, a decisão do seu interesse - e não da data em que se dispõe a compulsar o processo,
lançando-se o ciente sobre a sentença.'
Em outras palavras, 'O Ministério Público, em face da relevância de suas atribuições institucionais,
goza do privilégio processual de receber intimação pessoal ex vi do art. 41 da LONMP, intimação essa
que se concretiza, no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, com a comunicação efetuada por
mandado ao chefe da Procuradoria Regional Federal, contando-se o prazo recursal da data do
respectivo ciente.'
Efetuada a intimação pessoal, em cartório ou por meio de mandado, o prazo para recurso do Parquet
começa a fluir da data em que a diligência se cumpriu, 'ou seja, do ciente naquele instrumento e não
com a vista dos autos.'
Enfim, o regime da intimação ao Ministério Público provoca ato complexo, mas de momentos de
eficácia distintos: o ato somente será válido se a intimação for pessoal e não pela imprensa. Em
seguida, obrigatória será, também, a abertura de vista efetiva para o órgão ministerial, ao qual ficará,
em qualquer hipótese, assegurada a retirada dos autos do cartório. Essa providência complementar,
todavia, não deverá interferir na contagem do prazo do recurso, porque a retirada do processo em
tal conjuntura, é ato de total iniciativa e responsabilidade do próprio órgão do Ministério Público, que,
como é lógico, não pode com sua inércia, dilatar indefinidamente o prazo peremptório da interposição
recursal." (in Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo do
conhecimento, vol. 1, págs. 312/313, Rio de Janeiro: Forense, 2007)
Corroborando referido entendimento,
precedente do Superior Tribunal de Justiça:
cita-se
o
seguinte
"Sentença penal (absolvição). Ministério Público (intimação). Apelação (início do prazo).
Intempestividade (reconhecimento).
1. Há, no Superior Tribunal, orientação segundo a qual os prazos para o Ministério Público possuem
como termo inicial a data da intimação pessoal da decisão prolatada, e não a data da remessa dos autos
à Procuradoria. Tal prerrogativa não implica, contudo, que a contagem do prazo decorrente da
intimação inicie-se somente após a entrega dos autos no órgão. (...)" (HC 105062/PR, 6ª T., Rel. Min.
Nilson Naves, DJe 10/8/2009)
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Nesse contexto, e tendo sido determinado o desarquivamento
dos autos em 23/6/2005 (fl. 355), com ciência do Ministério Público
em 25/7/2005 (fl. 359), revela-se tempestiva a revista protocolizada
em 2/8/2005 (fl. 361).
Todavia, não obstante a tempestividade do referido apelo, o
agravo de instrumento não merece ser provido, ainda que por
fundamentos diversos, conforme as razões a seguir.
1. JORNADA DE TRABALHO MÓVEL
Pugna
o
pela
reforma
do
acórdão
regional,
parquet
sustentando, em síntese, que não pode ser validada norma que
estipule jornada de trabalho variável, mormente diante da ausência
de norma coletiva amparando a mencionada jornada. Fundamenta o apelo
em violação dos arts. 4°, 9°, 58, 59, 74, 444 e 468 da CLT e 7°,
XIII, e 8°, V, da CF e em divergência jurisprudencial (fls.
362/390).
O Regional consignou:
"No mérito, não há como reformar a sentença.
Nada há em qualquer norma que impeça a contratação de jornada móvel. A Constituição Federal
apenas estabelece jornadas máximas diária e semanal.
O juízo de origem tomou a cautela de fazer inspeção nas lojas da reclamada e verificou que as
jornadas móveis são publicadas com antecedência porque existe escala mensal. Isso foi corroborado
pelos funcionários que se encontravam presentes que informaram que a escala mensal é afixada na sala
dos funcionários sete dias antes do início do mês em que vigorará.
Nenhum prejuízo restou demonstrado pela adoção do sistema, conforme fundamenta a sentença.
Não prejudica o funcionário estudante e não prejudica o tempo de lazer do empregado, nem seu
convívio familiar e social.
Não há ilegalidade na contratação.
O empregado não fica à disposição do empregador, como pretende, uma vez que já sabem com
antecedência quando terão que trabalhar. Ao contrário do que pretende o recorrente, a jornada não é
tão aleatória assim, nem o pagamento o é porque perfeitamente possível ao empregado saber qual será
o valor do mesmo com antecedência bastante razoável.
Não vemos porque o estabelecimento de jornada móvel seja uma forma de transferir ao empregado
o risco da atividade econômica, uma vez que a ré sempre garante o mínimo de 4 horas diárias.
Aliás, o próprio sindicato, que representa os interesses da categoria, manifesta-se a favor da
manutenção da forma de contratação com jornada móvel, conforme se verifica de fls.1420/1422.
Ora, se o próprio sindicato da categoria entende que a fixação de jornada móvel atende às
necessidades da categoria. Tanto que informa que isso foi uma conquista da categoria, não vemos
quem conhece melhor os anseios da categoria que representa que seu representante.
Não há nulidade e não há prejuízo. Antes, entende o sindicato que há beneficio nesse tipo de
jornada. Nada a modificar na sentença que julgou improcedente o pedido.
A reclamada suprimiu a segunda folga na semana e integrou o valor daquele descanso na
remuneração. Não demonstrou o recorrente qualquer prejuízo. Mantenho a sentença." (fls. 310/311 grifos apostos)
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Instado por meio de embargos de declaração, o Tribunal "a
quo" concluiu:
"No pertinente à alegada omissão, referente à ausência de manifestação acerca dos dispositivos
legais e constitucionais invocados pelo autor, razão não lhe assiste.
Diferentemente do que alega a parte, o acórdão contém os fundamentos jurídicos que escoraram as
razões de decidir desta Relatora. Irrelevante a menção expressa aos fundamentos legais e
constitucionais mencionados pelo Ministério Público do Trabalho.
Note-se que o julgador não está obrigado a atacar um a um os argumentos trazidos aos autos pelas
partes quando fundamenta seu convencimento em apenas alguns deles, apontando as causas que o
levaram à sua conclusão, como no caso em tela.
Assim, não há qualquer violação a norma legal ou constitucional.
ISTO POSTO, conheço dos embargos opostos e, no mérito, os REJEITO, mantendo incólume a
decisão de fls. 1696/1698." (fls. 324/325)
Instado por meio de novos embargos, o Regional assentou:
"Conheço dos embargos opostos, por tempestivos e regulares.
Pretende o Ministério Público do Trabalho, pela segunda vez, discutir matéria já amplamente
surrada e decidida no acórdão embargado.
Ademais, não que se falar em omissão, eis que eventual má apreciação de prova não é matéria
argüível em sede de Embargos de Declaração.
Assim, tendo em vista que o autor opôs embargos declaratórios, pela segunda vez, para apreciar a
mesma matéria, fica, pois, aplicada ao embargante a multa de 1% sobre o valor da causa, com fulcro
no art. 538, parágrafo único do CPC." (fls. 344/345)
O recorrente sustenta que é ilícita a cláusula de contrato
individual de trabalho que estabeleceu uma jornada de trabalho
aleatória, com variação entre quatro e oito horas diárias de
trabalho, ao fundamento de que resulta num estado de subordinação
jurídica pelo tempo máximo de 44 horas semanais, além de criar uma
restrição material, mormente diante da ausência de instrumento
normativo e da possibilidade de implementação do banco de horas.
Verifica-se que o Regional concluiu pela validade da jornada
móvel, bem como pela não configuração de prejuízos pela adoção do
referido sistema, nada referindo acerca da duração máxima e mínima
da jornada, nem acerca da forma da remuneração em virtude da jornada
móvel.
Logo, a revista encontra óbice na diretriz da Súmula n° 126
do TST, pois somente pelo reexame do conjunto fático-probatório é
que se poderia, em tese, firmar as alegações do recorrente.
Assim, emerge como obstáculo à revisão pretendida a
orientação fixada na Súmula n° 126 do TST, não havendo como divisar
conflito de teses nem violação de dispositivos de lei, dados os
pressupostos fáticos nos quais se lastreou o Regional, não mais
discutíveis nesta instância de natureza extraordinária.
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Cumpre registrar que, não obstante o parquet tenha oposto
embargos de declaração contra o acórdão proferido em sede de recurso
ordinário, o Regional não consignou nenhuma das premissas fáticas
elencadas nas razões da revista, não tendo o recorrente sequer
alegado eventual negativa de prestação jurisdicional.
Mesmo que assim não fosse, verifica-se que o Regional não
resolveu a controvérsia pelo prisma do banco de horas nem pelo
prisma dos arts. 4°, 59 e 74 da CLT e 8°, V, da CF, incidindo sobre
a hipótese o óbice da Súmula n° 297, I, do TST, por ausência de
prequestionamento.
Se não bastasse, observa-se que o paradigma transcrito às
fls. 368/370, o primeiro acostado à fl. 384 e o constante das fls.
389/390, são oriundos do mesmo Tribunal prolator da decisão
recorrida, hipótese não amparada pelo art. 896, "a", da CLT,
consoante o disposto na Orientação Jurisprudencial n° 111 da SBDI-1
do TST.
Já os demais paradigmas acostados nas razões da revista não
abordam as mesmas premissas fáticas do Regional, que se limitou a
validar a jornada móvel, em face da ausência de prejuízos e da
concordância do sindicato. Inespecíficos, pois, à luz da Súmula n°
296, I, do TST.
Nego provimento.
2. CUSTAS PROCESSUAIS
Pugna o parquet pela reforma do acórdão regional sustentando
que o Ministério Público é isento do pagamento das custas
processuais. Fundamenta o apelo em violação do art. 790-A, II (fl.
391).
O Regional consignou:
"Embora deva conhecer do recurso, vez que fui vencida quanto a isso, o certo é que subsiste a
condenação do recorrente no pagamento de custas, vez que não houve recurso a respeito.
Ainda que o art. 790 A da CLT isente o recorrente do pagamento de custas processuais, o certo é
que houve condenação no pagamento respectivo e que, quanto a isso, não houve recurso e, não sendo o
caso de reexame necessário, não é possível a reforma sem provocação do interessado." (fls. 309/310)
Instado por meio de embargos de declaração, o Tribunal "a
quo" concluiu:
"Pretende o embargante discutir matéria já apreciada, eis que no que concerne à condenação relativa
às custas processuais, as razões de decidir estão expressadas, de maneira transparente, nos dois últimos
parágrafos de fl. 1696." (fl. 324)
Observa-se que o agravante não indicou qual diploma legal a
que o art. 790-A, II pertence, incidindo o óbice da Súmula n° 221,
I, do TST, segundo a qual a admissibilidade do recurso por violação
tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou
da Constituição tido como violado.
Mesmo
que
assim
não
fosse,
tendo
o
recurso
ordinário
interposto pelo parquet sido conhecido,
interesse recursal, no aspecto.
nem
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sequer
se
vislumbra
Nego provimento.
3. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS
Pugna
o
pela
reforma
do
acórdão
regional,
parquet
sustentando que a simples oposição de embargos de declaração não
configura litigância de má-fé. Fundamenta o apelo em violação dos
arts. 16, 17 e 18 do CPC, 17 e 18 da Lei n° 7.347/85 e 87 da Lei n°
8.078/90 e em divergência jurisprudencial (fls. 391/402).
O Regional, por ocasião da apreciação dos segundos embargos,
consignou:
"Assim, tendo em vista que o autor opôs embargos declaratórios, pela segunda vez, para apreciar a
mesma matéria, fica, pois, aplicada ao embargante a multa de 1% sobre o valor da causa, com fulcro
no art. 538, parágrafo único do CPC." (fls. 344/345)
Verifica-se que o Regional não resolveu a controvérsia pelo
prisma dos arts. 16, 17 e 18 do CPC, 17 e 18 da Lei n° 7.347/85 e 87
da Lei n° 8.078/90, incidindo sobre a hipótese o óbice da Súmula n°
297, I, do TST, por ausência de prequestionamento.
Por outro lado, arestos oriundos do STJ e de Tribunal de
Justiça não estão amparados pelo art. 896, "a", da CLT.
Nego provimento ao agravo de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da 8ª Turma do Tribunal Superior do
Trabalho, por unanimidade: a) deferir o pedido de assistência
formulado pelo SINTHORESP, devendo os autos serem retificados no
sentido de constar o sindicato como assistente e reputar prejudicado
o exame dos embargos de declaração (Pet. - 165487/2009-9); e b)
conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento.
Brasília, 2 de dezembro de 2009.
DORA MARIA DA COSTA
Ministra-Relatora
fls.
PROC. Nº TST-AIRR-1056/2001-202-02-40.3
PROC. Nº TST-AIRR-1056/2001-202-02-40.3
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