Derechos Intelectuales de los grupos étnicos en
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Derechos Intelectuales de los grupos étnicos en
UMSA – UNIVERSIDAD DEL MUSEO SOCIAL ARGENTINO AV. CORRIENTES 1723 – CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES TE: 4375-4601 FAX: 4375-4600 – WEB: www.umsa.edu.ar 21/AGOSTO/2012 DOCTORANDO: CELSO FERREIRA DA CRUZ VICTORIANO ORIENTADORA: PROFA. DRA. TEODORA DOMINGA ZAMUDIO (UMSA) TRADUCTORA: PROFA. DRA. GRACIELA DEL RIZZO DERECHOS DE LOS GRUPOS ÉTNICOS EN SUDAMÉRICA. Buenos Aires – Argentina 2012 2 ETNODERECHO: PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE AMÉRICA DEL SUR GRUPO DE MUJERES EN POTOSÍ. OBSÉRVESE EL INTERÉS PUESTO POR EL FOTÓGRAFO EN LOS SOMBREROS. Tesis presentad a al Departamento de Posgrado en Doct orado en Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad D el Museo Social Argent ino – UMSA – Buenos Aires – Argentina, como parte d e los requis itos para evaluación parcial en el Programa de Do ct orado en Ciencias Jur ídicas y Sociales bajo la orientación de la Pr of ra. Dra. Dominga Teodora Zamudio. Buenos Aires – Argentina 3 2012 La Patria es América La Patria es América, mestiza, mulata, Guaraní, Mapuche, Quechua, Aymara…; La del dios azteca y la biblia maya, la del son Caribe, el tango y la samba. La Patria es América, ternura y abrazo de un Pueblo que ama su Tierra y su sangre; Que canta a la vida, y se hace hermano del Árbol, la arcilla, el cóndor y el agua. La Patria es América, unida en un sueño: ser Nación de pueblos, ser más que folklore Y más que paisaje; ser la Patria Grande de Todos los rostros que buscan su cielo. Agenda Latino-Americana 84. São Paulo: Musa Editora, p. 187. In “O Mercosul Educacional e os Desafios do Século 21” de Moacir Gadotti. – Brasília: INEP/Anísio Teixeira, 2007, p. 07. Imagem Mapa da América do Sul – por Eduardo de Freitas, disponível: www.brasilescola.com/geografia/america-sul.htm. 4 Quizás lo más importante que ha de ser rescatado de la historia de la naturaleza sea su dinámica: la combinación y recombinación de ingredientes, eso es la biodiversidad, la eterna posibilidad de renovarse para dar una nueva respuesta al viejo drama de la vida, más allá y en cualquier contexto. En esa historia lo más valioso que el hombre ha logrado es la aptitud para “leer” en la naturaleza su riqueza y “pintar” en ella su destino. Teodora Zamudio (1998) 5 SUMARIO DEDICATORIA y AGRADECIMIENTOS...................................................... 6 RESUMEN ........................................................................................................ 7 ABSTRACT ....................................................................................................... 9 RESUMO ......................................................................................................... 11 LISTA DE SIGLAS ......................................................................................... 13 INTRODUCCIÓN ........................................................................................... 17 1. CONTEXTUALIZACIÓN DE LAS POBLACIONES ORIGINARIAS EN AMÉRICA LATINA ............................................. 24 1.1 Breve Evolución Histórica de América del Sur y su Interface con la cuestión indígena ............................................... 29 1.2. Algunas etnias de los países sudamericanos especialmente etnias de Argentina y de Brasil. ................................................................ 38 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: JURISDICCIÓN ESPECIAL ................ 42 2.1 Pluralismo Jurídico ...................................................................... 46 2.1.1 Antecedentes Históricos ......................................................... 51 2.1.2 Concepciones Actuales .......................................................... 55 2.2 Jurisdicción Especial y cuestiones indígenas: reconocimiento constitucional de sus derechos................................................................ 60 2.2.1 Concepto y Definición ............................................................ 60 3. PROP RIEDAD INTELECTUAL ....................................................... 67 3.1 Concepto y Características ...................................................... 69 3.2 Tipos y Categorías .................................................................. 80 3 . 2 . 1 A s p e c t o s r e l a c i o n a d o s a l ME R C O S U R . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2 3.2.1.1 Propiedad Intelectual .......................................................... 85 3 . 2 . 1 . 2 Me d i o A m b i e n t e S u s t e n t a b l e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 8 3 . 2 . 1 . 3 E d u c a c i ó n e n e l Me r c o s u r . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2 3.3 Conocimiento Tradicional: uma experiencia viva ...... 98 3.3.1 Definiciones y Características ............................................... 112 3.3.2 Reglamentos Internacionales ................................................ 119 3.3.3 Situación en Argentina y en Brasil ......................................... 145 5. CONSIDERACIONES FINALES ........................................................... 187 6. RECOMENDACIONES .................................................................... 195 REFERENCIAS ............................................................................................ 203 6 DEDICATORIA y AGRADECIMIENTOS Dedico a mi familia, especialmente a mi madre Feliciana da Cruz Silva, “Fili”, pantanera, conocedora de la cultura local y sabedora de los conocimientos tradicionales del Pantanal. Siempre me proporcionó conctato con nuestra cultura. Dedico además con gratitud a todas las etnias de América Latina. Agradezco a los que directamente e indirectamente contribuyeron con la concreción de esta Tesis. A UMSA, a los Directores, a los Profesores y Funcionarios. A mis amigos João Emanuel Moreira Lima, Sandra Maria Silva de Lima, Serly Marcondes Alves, Eduarda Maria Rodrigues Duarte, a mi primo Ademar Penha Mendes y con mucha estima a la orientadora Profa. Dra. Dominga Teodora Zamudio por las valiosas orientaciones. 7 RESUMEN El presente estudio parte de la necesidad de valorar los conocimientos tradicionales de los pueblos originarios del continente sur americano para que consolide la garantía de los derechos constitucionales necesarios para la protección de la propiedad intelectual y con esto el reconocimiento de los derechos humanos. La relevancia de este estudio está en la posibilidad de recomendación de una Jurisdicción Especial con capacidad de Proteger los Derechos Constitucionales de los Pueblos Originarios de América del Sur para que pueda garantizar la perpetuación de los conocimientos tradicionales para ésta y para futuras generaciones evitando la marginalización y extinción de estos derechos. Es un estudio descriptivo-analítico desarrollado a través de investigación bibliográfica con base en las doctrinas, jurisprudencias y legislaciones de América del Sur con énfasis en la ley argentina y brasileira referente a la protección del Conocimiento Tradicional Inmaterial. Apoyado por estudios de diversos autores entre ellos: Albagli (2005), Andrade (2006), Azevedo (2003), Barié (2000), Bonilla (2006), Dávalos (2005), Jiménez (2001) Santos (2009b, 2010), Kymilicka (1996), Moreira (2009), Maldonado (2008), Rivero (2008), Fajardo (2010), Trujillo (2008), Zamudio (1997,1998). Así como con instrumentos internacionales y políticas indigenistas de los derechos indígenas como: la Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano (I.I.I) de (1940); el Convenio 107 de la OIT de (1957); el Convenio 169 de la OIT de (1989) y la Declaración de las Naciones Unidas (ONU, 2007). Entre las cues- 8 tiones orientadoras se destaca: ¿será posible recomendar una “Jurisdicción Especial” específica del Etnoderecho capaz de proteger los Conocimientos Tradicionales de los grupos étnicos de América del Sur? Ante esta posibilidad, ¿dónde instalar, materializar esta Jurisdicción? En este sentido el trabajo describe la presencia de los pueblos indígenas sur americanos y contextualiza la importancia del patrimonio cultural indígena. Enfatiza e identifica los Derechos Indígenas como Derechos Constitucionales presentes aún en los Tratados Internacionales de este Continente. O sea, la reflexión en la recomendación de una “Jurisdicción Especial” necesaria y urgente para encarar y dar visibilidad a las decisiones indígenas resultado del “pluralismo jurídico” vivenciado en las comunidades indígenas que deben ser valorizadas por las Ciencias Jurídicas y Sociales de América Latina. Palabras-clave: Pueblos Indígenas. Derechos Humanos. Propiedad Intelectual. Etnoderecho. 9 ABSTRACT This present study is about the necessity for appreciation of traditional knowledge of indigenous peoples of the South American continent, and to consolidate the constitutional guarantee of rights necessary for protection of intellectual property and with this the recognition of human rights. The relevance to this study is the possibility of recommending a Special Jurisdiction with the ability to Protect Constitutional Rights of Native People of South America, so we can ensure the perpetuation of traditional knowledge and future generations avoid the marginalization and extinction of these rights. It is a descriptive and analytical study, developed through literature reviews, doctrines, jurisprudence and laws in South America with an emphasis on Argentine and Brazilian laws regarding the protection of Traditional Knowledge Heritage. Supported by the studies of several authors, such as: Albagli (2005), Andrade (2006), Azevedo (2003), Barie (2000), Bonilla (2006), Dávalos (2005), Jiménez (2001) Santos (2009b, 2010) , Kymilicka (1996), Moreira (2009), Maldonado (2008), Rivero (2008), Fajardo (2010), Trujillo (2008), Zamudio (1997,1998). Also including international instruments and indigenous policies of indigenous rights, such as the Convention on the Inter-American Indian Institute (III) (1940), the ILO Convention 107 (1957), the ILO Convention 169 (1989) and the Declaration of the United Nations (UN, 2007). Among this the guiding questions stands out: Can you recommend a "Special Jurisdiction" specific from the Etnodireito to enable to protect traditional knowledge of ethnic groups in South America? Given this possibility, where can 10 you install materializing in this Jurisdiction? In this sense, the work describes the presence of South American indigenous peoples and contextualizes the importance of indigenous cultural heritage. Emphasizes and identifies Indigenous Rights and Constitutional Rights in the International treaties still present in this continent. In another words, the reflection of the recommendation of a "Special Jurisdiction" is urgently needed in order to give visibility to face decisions indigenous results of "legal pluralism" experienced in indigenous communities that should be valued for Law and Social Sciences in Latin America. Keywords: Indigenous Peoples. Human Rights. Intellectual Property. Etnodireito. 11 RESUMO O presente estudo parte da necessidade da valorização dos conhecimentos tradicionais dos povos originários do continente sul americano para que consolide a garantia dos direitos constitucionais necessários à proteção da propriedade intelectual e com isso o reconhecimento dos direitos humanos. A relevância desse estudo está na possibilidade da recomendação de uma Jurisdição Especial com capacidade de Proteger os Direitos Constitucionais dos Povos Originários da América do Sul, para que possa garantir a perpetuação dos conhecimentos tradicionais para esta e para as futuras gerações evitando a marginalização e extinção desses direitos. É um estudo descritivoanalítico, desenvolvido através de pesquisa bibliográfica, com base nas doutrinas, jurisprudências e legislações da América do Sul com ênfase nas leis argentina e brasileira referente à proteção do Conhecimento Tradicional Imaterial. Amparado por estudos de diversos autores, entre eles: Albagli (2005), Andrade (2006), Azevedo (2003), Barié (2000), Bonilla (2006), Dávalos (2005), Jiménez (2001) Santos (2009b, 2010), Kymilicka (1996), Moreira (2009), Maldonado (2008), Rivero (2008), Fajardo (2010), Trujillo (2008), Zamudio (1997,1998). Bem como os instrumentos internacionais e políticas indigenistas dos direitos indígenas, como: a Convenção sobre o Instituto Indigenista Interamericano (I.I.I) de (1940); o Convenio 107 da OIT de (1957); o Convenio 169 da OIT de (1989) e a Declaração das Nações Unidas (ONU, 2007). Entre as questões norteadoras, destaca-se: será possível recomendar uma “Jurisdição Especial” específica do Etnodireito capaz de proteger os 12 Conhecimentos Tradicionais dos grupos étnicos da América do Sul? Diante dessa possibilidade, onde instalar, materializar essa Jurisdição? Nesse sentido, o trabalho descreve a presença dos povos indígenas sul americano e contextualiza a importância do patrimônio cultural indígena. Enfatiza e identifica os Direitos Indígenas como Direitos Constitucionais presentes ainda nos Tratados Internacionais deste Continente. Ou seja, a reflexão da recomendação de uma “Jurisdição Especial” necessária e urgente para enfrentamento para dar visibilidade às decisões indígenas resultado do “pluralismo jurídico” vivenciado nas comunidades indígenas que devem ser valorizadas pelas Ciências Jurídicas e Sociais da América Latina. Palavras -chave: Povos Indígenas. Direitos Humanos. Propriedade Intelectual. Etnodireito. 13 LISTA DE SIGLAS ACNUR – Alto Comisariado de las Naciones Unidas para los Refugiados AIRA – Asociación Indígena de la República Argentina ALBA – Alternativa Boliviana para las Américas ALCA – Área de Libre Comercio de las Américas ALN – Acción Libertadora Nacional AUGM – Asociación de Universidades Grupo Montevideo CAMEX – Cámara de Consorcio Exterior CAN – Comunidad Andina de Naciones CDB – Convención de Diversidad Biológica CEAAL – Consejo de Educación de Adultos de América Latina CGEN – Consejo de Gestión del Patrimonio Genético CLACSO – Consejo Latino-Americano de Ciencias Sociales COIAB – Coordinación de las Organizaciones Indígenas de Amazonia Brasilera DPI – Derechos de Propiedad Intelectual 14 ECO-92 – Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo ELN – Ejército de Liberación Nacional ENDEPA – Equipo Pastoral Aborigen EUA – Estados Unidos de las Américas FAO – Organización de las Naciones Unidas para Alimentación y Agricultura FARC – Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FUNAI – Fundación Nacional del Indio GATT – Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio GIPI – Grupo Interministerial de Propiedad Intelectual ICC – International Chamber of Commerce I.I.I. – Instituto Indigenista Interamericano INBRAPI – Instituto Indígena Brasilero para la Propiedad Intelectual INDEC – Instituto Nacional de Estadística y Censos de la Argentina INDECOPI – Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual IPHAN – Instituto del Patrimonio Histórico y Artístico Nacional IPEA – Instituto de Investigación Económica Aplicada 15 INPI – Instituto Nacional de Propiedad Industrial MEC – Ministerio de Educación y Cultura MERCOSUL – Mercado Común del Sur MR-8 – Movimiento Revolucionario Ocho de Octubre MRTA – Movimiento Revolucionario Tupac Amaru NAFTA – Tratado Norteamericano de Libre Comercio OAB – Colegio de Abogados de Brasil OEA – Organización de los Estados Americanos OIT – Organización Internacional del Trabajo OMC – Organización Mundial del Trabajo OMPI – Organización Mundial de Propiedad Intelectual ONU – Declaración de las Naciones Unidas ONG – Organización no Gubernamental PEC – Propuesta de Enmienda de la Constitución PNUMA – Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente REDUC – Red Latinoamericana de Información y Documentación UNASUL – Unión de Naciones Sudamericanas UNEMAT – Universidad del Estado de Mato Grosso 16 UNESCO – Organización de las Naciones Unidas para la Educación, Ciencia y Cultura UNCTAD – Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo UNHCHR – Alto Comisionado sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas TRIPS – Trade Related Intelectual Property Rights WTO – World Trade Organization WIPO - World Intellectual Property Organization 17 INTRODUCCIÓN Con la llegada de los colonizadores europeos al continente americano se registra que estos habitantes primit ivos y también colonizadores de nuestra tierra fueron catequizados, agredidos en s us derechos humanos universales, así como en sus conocimientos tradicionales como: cultura, creencias, rel igión, danza, gastronomía, arte y rituales. En fin, fueron alcanzados en su identidad, cono cimientos y capacidad de producirlos. Entonces disertar sobre el pueblo indígena es antes todo respetarlo como ser humano en todas sus dimensiones sabiendo que el mismo tiene relevante valor humano (y capital) para la conservación del ecosistema, para su supervivencia y la de la sociedad en un todo. Incluso hoy en día, e n el siglo XX! Ciencia del Der echo es de Argentina o Brasil y otros países de América del Sur mantiene una postura de proteger a los pueblos indíg enas como relativamente impotentes, sin saber su verdadero potencial como ser humano. Dentro de esta práctica de exclusión de los derechos indígenas, su cultura, sus conoc imientos, sus creencias, y su lengua, entre otros países cit aron este estudio en particular Argentina y Brasil, ha estado implementando políticas de bienestar, que se basan los v alores y las costumbres de los pueblos dominantes, "no nat i- 18 vo", muchos de ellos duermen en los textos de estas polít icas. La falta de un mecanismo legal específico centrado en espeficidades de los pueblos indígenas, compite en el insulto para la su cultura, rica por la diversidad étnica, cultural y de sus actos, llevándolos forzosamente a un proce so de acultu ración y al mismo tiempo confinándolos, siendo excluidos de su tierra, de la pesca, de la caza, de sus sueñ os, en fin de su supervivencia, por la codicia del hombre observada aún hoy principalmente en Argentina y en Brasil como la demarcación de las tierras indígenas a pesar de la existencia de Leyes y Decretos que determinan e sa delimita- ción. En este aspecto de la denuncia el hijo célebre doctrina y por los medios de comunicación impresos y electrónicos sobre los conflictos entre los indios, mineros, madereros y agricultores, causó la propieda d de la tierra, lo que provocó tienen la perdida y el exterminio de los pueblos originarios. La construcción de los no indígenas sobre la relatividad de la capacidad de los pueblos indígenas, tiene como fuente los intereses del poder dominante en mantener su autonomía y por lo tanto excluidos del derecho a la ciud adanía, y sin participación en las decisiones de sus inter eses: la vida, la dignidad humana, la protección de la tierra, 19 las costumbres y todo lo que los hace diferentes y sin e mbargo, lo mismo que otros seres humanos. Ante este panorama breve de la exclusión de los d erechos de los pueblos indígenas, los pueblos indígenas n o sólo tributan por poseer la habilidad relativa en relación con los derechos fundamentales en igualdad con otras personas y darse cuenta de que la obrigación de los Estados a est ablecer mecanismos para ustedes mismos exclusivamente para características únicas de la comunidad indígena. Suponiendo que la existencia de una jurisdicción en particular en Etnoderecho los indígenas conquistar un espacio multidimensional, judiciales, físicas, culturales, políticos, económicos, sociales, entre otros derechos, capaces de albergar y proteger los conocimientos tradicionales de estos grupos étnicos, se pregunta: ¿Existen aún en América Latina pueblos indígenas con su rica historia, su vida y sus relacion es comerciales? 1) ¿Cuál es la protección y las garant ías de los De- rechos Constitucionales y en los Convenios y Tratados Internacionales de estos pueblos? 2) ¿Será posible la recomendación de una Jurisdicción Especial específica en Etnoderecho capaz de proteger los Conocimientos Tradicionale s de los grupos étnicos de América del Sur? 3) ¿Dónde y cómo instalarla lo Fuero Especial? 20 La presente Tesis parte de la necesidad de valorización de los conocimientos tradicionale s de los pueblos orig inarios del continente sudamericano para que consolide la garantía de los derechos constitucionales necesarios para la protección de la propiedad intelectual y con e sto el reconocimiento de los derechos ind ígenas. OBJETIVOS: La creación de un a “recomendación jurídica” o sea una “jurisdicción especial” de protección de la propieda d intelectual de los pueblos étnicos de América del Sur es el objeto de este estudio. Analizar los derechos de los grupos étnicos de América del Sur es el mayor objetivo seguido de otros tales como: identificar las principales corrientes étnicas existentes en América del Sur, su cultura y sus relaciones comerciales; evaluar las Leyes existentes para la protección de la propiedad intelectual y la bioética de los pueblos étnicos su damericanos, identificar los Derechos Indígenas comparándolos con los Derechos Constitucionales y con Convenios y Tratados Intern acionales de los países del Continente de América Latina. Está bien claro que el conocimiento tradicional es la forma antigua de producción de experiencias, teorías, no rmas, reglas, conceptos y experiencias, la más ancestral 21 forma de producir cie ncia por el hombre. Estos conocimientos importantes consisten en un verdadero aparato cognoscitivo considerado totalmente complejo. Por esto, se hace imprescindible la existencia de J urisdicción privado una vez se recomienda para este Tesy la Protección de los Conocimientos de las poblaciones tradicionales en su estrecha relación con la preservación de los recursos naturales existentes y la protección de la propiedad intelectual es importante y necesaria, salvaguardar la soberanía de las naciones estudiadas. Tambien la creación de una Jurisdicción Propia eficaz capaz de proteger los Derechos Constitucionales de los pueblos antiguos de América del Sur para que pueda gara ntizar la perpetuación de los conocimientos y la capacidad de producirlos para las futuras generaciones. Contribu yendo a la protección de estos “derechos” y evitando la “extinción” de los mismos. La metodología utilizada en esta tesis tiene como base un estudio descriptivo-analítico, comparativo, de sarrollado a través de las investigaciones bibliográficas, documentales y mediante explicacion es basadas en trabajos científ icos publicados bajo la forma de lib ros, artículos, proyectos, leyes, investigaciones on-line entre otros que enfati zan respecto al asunto. Con la intención de describi r, explicar, analizar, discutir, crear, reflexionar y esclarecer el tema 22 presentado a fin de traer contribuciones para el cono cimiento, la aplicación y transformación de la realidad. También se realizó una breve entrevi sta abierta asistemática con enf oque etnográfica. El presente trabajo tendrá como base teórica las Constituciones, Doctrinas, Jurisprude ncias de los dive rsos países de América Latina principalmente de Argentina y de Brasil y Leyes Específicas de ca da Nación de este Continente Americano referentes a la protección del Conocimiento Tradicional Inmaterial. Se añaden además autores consagrados , estudiosos del asunto como Araújo et alii (2006), Albagli (2005), Andrade (2006), Azevedo (2003), Barié (2000), Bonilla (2006), Dávalos (2005), Fajardo (2010), Jiménez (2001), Kymilicka (1996), Maldonado (2008), Rivero (2008), Santos (2009b, 2010), Trujillo (2008), Zamudio (1997, 1998) . Entre otros necesarios al basamento de este estudio. Así mismo instrumentos internacionales y políticas indigenistas de los derechos indígenas como: la Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano (I .I.I.) de (1940); el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Poblacion es Indígenas y Tribales en Países Independientes de (1957); el Convenio 169 de la Organiza ción Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de (1989) y 23 la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos ind ígenas, (O NU, 2007), entre otros. La tesis se encuentra dividida en seis capítulos, el primero se refiere a la contextualización de las poblaciones indígenas en América Latina, su origen y evolución histórica y su interface con la cuestión indígena, plura lidad y cam- bios. Destacando algunas etnias de los países sudamericanos y con el mayor realce de las etnias de Argentina y Brasil. En el segundo capí tulo se diserta sobre la naturaleza jurídica de los derechos de los pueblos indígenas: jurisdicción especial con realce en el pluralismo jurídico . En el tercer capítulo se hace referencia al respe to de la propiedad intelectual: conceptos, características, tipos y categorías, aspectos relaciona dos al MERCOSUR: la propiedad intelectual, el medio ambiente sustentable y la educación en el MERCOSUR, el cono cimiento tradicional: definiciones e importancia, regulaciones internacionale s y políticas indigenistas, la situación en Argentina y Brasil. El cuarto capítulo se refiere al derecho intelectual de los pueblos indígenas, el quinto capítulo las consideraciones finales y en último capítulo las recomendaciones nec esarias seguidas de las referencias bibliográf icas. 24 1. CONTEXTUALIZACIÓN DE L AS POBLACIONES ORIGIN ARI AS EN AMÉRICA LATINA Indígena significa “ser humano” natural, primitivo, conocedor de un a cultura extraordinaria adquirida a través de varias generacion es ancestrales. Según Mota (2010) el indígena tiene cabeza, tronco y miem bros. Tiene sangre corriendo en las venas, tiene cerebro, corazón y alma. Él es “gente”, como gente, sólo le fue establecido el derecho a vivir. La misma autora aún expresa : Quando você vê um índio dele não precisa correr, ele anda humilhado, e tem medo de viver, até já se ouve falar em o Índio preservar, como se ele fosse, um animal de estimação ou uma planta e extinção, e não um ser humano com coração. Quando você vê um índio a ele peça perdão, por Ter-lhe tirado o seu pedaço de chão. Onde hoje é sua casa, ontem foi uma aldeia, e a luz que iluminava era o azeite na candeia. Aqui o índio já foi Feliz, pois tinha muita caça e também muita raiz. Hoje se dá ao índio um pedaço de pão, enquanto ele só quer um pedacinho de chão. Homem branco, de mansinho foi chegando, e o índio empurrando, hoje, se com um índio você quer falar tem que muito procurar, e não é fácil encontrar, pois ele não tem onde morar! Índio 25 gosta de morar, é na oca, e envolta poder plantar feijão, milho, batata e mandioca, durante o dia caça e pesca, e a noite ele toca seu pau da água e o maracá pra toda Família dançar e cantar. (MOTA, 2010). Es decir, el indígena es un ser humano con los mi smos derechos que cualquier ciudadano. O por lo menos debería así ser considerado. Ya que los prime ros habitantes de las Américas fueron así llamados “indios” por los europeos que por aquí desemba rcaron y tuvieron como primera impresión el haber llegado a las I ndias. Así, los europeos luego de descubrir que no est aban en Asia y sí que habían descu bierto un nuevo continente desconocido. Continuaron a llamarlos indígenas ignorando las dif erencias lingüístico -culturales existentes. Prefiriendo convertirlos a todos en iguales, o sea, en forma homogénea lo cual sería más fácil ya que el gran objetivo era el dominio político, económico y religioso. El Continente Americano cuando fue descu bierto por los europeos a partir del siglo XV, todo él estaba habitado por pueblos indígenas 1. La población americana en 1500 se 1 HIRAM BINGHAM (s/d), informa que: “Estrictamente hablando, el primer Inca fue una especie de caudillo guerrero de la tribu quichua de los indios que gobernó el Cuzco, aproximadamente em el año 1200 después de Cristo, adorado como un semidiós, hijo del Sol. Es posible que sólo cien años antes de la llegada de Pizarro y los conquistadores, el noveno Inca llamado propiamente tal extendió el Imperio hacia el Norte hasta el ecuador y hacia el Sur hasta la Argentina. 26 presentaba próxima a un cuarto de la población mundial (CHAUNU apud RIBEIRO, 1992, p. 74), sumando entre 90 y 112,5 millones de personas (DOBBYNS apud RIBEIRO, 1992, p. 74) que en el siglo y medio siguiente sufrirá una despoblación en escala de 20:1 a 25:1 (CH AUNU, ídem). En 1492 en una estimación conservadora en Amazonia había 5,1 millones de hab itantes (DENEVAN, 1976, p. 205-234) número que se redujo a 250.000 habitantes a fines del siglo XIX. Los indígenas son de mayor importancia por haber sido los habitantes primitivos más antiguos de América Lat ina. Arqueológicamente ellos habitaron en el continente am ericano aproximadamente desde 11 a 12,5 mil años atrás. Descienden de poblaciones llegadas de Asia y aún no se ha llegado a un consenso acerca del período en que habría t enido lugar la primera llegada migratoria hacia aquí. (FUNAI, 2010). La población indígena que hoy habita en América del Sur es originaria de pueblos cazadores y colectores que se instalaron aquí viniendo de América del Norte a través del istmo de Panamá que virtualmente ocuparon toda la extensión de este continente hace millares de años. De ahí en adelante estos pueblos consiguieron des arrollar estrategias diversificadas de modos de uso y supi eron utilizar el manejo de las riquezas de los recursos nat u- 27 rales así como aprendieron natu ralmente formas de organ ización social y cultural distintas entre si. Existen controversias entre los arqueólogos con re specto a la antigüedad de la ocupación humana en el territ orio de América Latina. Siendo que el punto de vista más aceptado entre los arqueólogos sobre la llegada de estos habitantes en tierras del continente sudamericano es que serían poco más de 11 mil años. Como Rex Gonzales y Peres (2000, p. 25) afirman que la llegada del hombre a América se remonta a unos 30 (treinta) mil años y qu e en las primeras expediciones eur opeas en el actual territorio argentino el conquistador enco ntró numerosos pueblos portadores de auténticas culturas delineadas a lo largo de los siglos. También los autores citados anteriormente argume ntan que tal vez es tos pueblos no habían alcanzado grados de desarrollo que caracterizaron a ciertas civilizaciones pre-colombinas como las que habitaron el actual territorio de México, América Central y el Norte de América del Sur como: los Mayas, los A ztecas, los Incas y los Chibchas . Volviendo a Rex Gonçalves y Peres sugieren que s on notables los argumentos que confirman la presencia de d iversos pueblos en América Latina. Ésto no importa, lo que importa es que ellos fueron los primeros en habitar estas 28 tierras y han tenido importante participación en la formación humana de este rico Cont inente. Vale destacar que según Hiram Bingham 2 afirma: La palabra “inca”, que significa rey o emperador, fue en los comienzos un término que se aplicaba sólo al jefe o a las personas notables cuyo valor y genio organizador les permitieron conquistar la mayor parte del Perú, Ecuador y Bolivia, así como el norte de Chile y de la Argent ina. De esta forma el autor informa que en verdad el I mperio Inca alcanzó su apogeo y entonces comenzó s u declinación cuando los españoles llegaron. Si hubieran venido en los días del gran Inca Pachacuti (en 1450) h abrían tenido poca suerte pero ellos lo hicieron cuando el Imperio se e ncontraba debil itado por una larga guerra civil. 2 BINGHAM, Hiram. Machu Picchu: la Ciudad perdida de los Incas. ABC, (s/d). 29 1.1 Breve Evolución Histórica de América del Sur 3 y su Interface con la cuestión indígena La Historia de América del Sur 4 está marcada por una tendencia de ascenso y declinación de imperios y domin aciones extranjeras desde la derrota de los Incas. La colon ización y las guerra s de independencia hasta lo más recie ntemente por sucesivas olas de dictaduras y redemocratiz ación (MONIZ BANDEIRA, 1987). A pesar de esto, aunque muchas veces se trate a los países del continente como bastante similares y polític amente ligados estos pro cesos políticos no ocurrieron en forma homogénea en todos los países – de los cuales son notables excepciones a lo largo de siglos Brasil y Guay anas. América del Sur fue probablemente el último cont inente del planeta a ser habitado por humanos a excepció n de Antártida. Según la teoría paleontológica más consolid a- 3 A América do Sul está localizada em grande parte no hemisfério sul, na zona intertropical ocidental. Abrange um território de 18 milhões de quilômetros quadrados e é banhada a leste pelo oceano Atlântico, a oeste pelo oceano Pacífico e ao norte pelo mar das Antilhas, conhecido como do Caribe. O subcontinente abordado é privilegiado em área costeira, ao longo do litoral sul-americano são identificados diversos acidentes geográficos, um exemplo desse tipo de configuração é o Estreito de Magalhães, que liga o oceano Pacífico ao Atlântico, além das Malvinas (arquipélago com mais de duzentas ilhas, localizadas na costa Argentina), Fernando de Noronha (vinte ilhas de origem vulcânica, localizadas na costa nordeste do Brasil); e na costa do Equador, as ilhas Galápagos, instituídas pela ONU (Organização das Nações Unidas) como Patrimônio Natural da Humanidade. (FREITAS, Eduardo. América do Sul. In site: www.brasilescola.com/geografia/america-sul.htm, acessado em março/2012). Copyright © 2002-2012 BrasilEscola.com. 4 Luiz Alberto de Vianna Moniz Bandeira é professor universitário, cientista político e historiador luso-brasileiro, especialista em política exterior do Brasil e suas relações internacionais, principalmente com a Argentina e os Estados Unidos, autor de várias obras, publicadas no Brasil e na Argentina, bem como em outros países. 30 da los primeros habitantes del continente habrían llegado por tierra venidos de América del Norte y antes de esto de Asia por medio de un puente de hielo existente entre los dos continentes en la última Era Glaciar. Otras teorías, entreta nto especulan con que América del Sur podría haber sido p oblada por polinesios que habrían atravesado el Océano P acífico en balsas de ba mbú. (MONIZ BANDEIRA, 1987). El autor hace saber que las primeras evidencias de ocupación humana datan de 6500 a. C. por vestigios de agricultura: batata y haba eran cultivadas en la cuenca del Amazonas. Otros vestigios de cerámica indican que el cult ivo de mandioca (hasta hoy alimento bás ico en el continente) existió desde por l o menos 2000 a. C. En esta época ya había varias aldeas en los Andes y alredores. En los ríos y en el litoral (principalmente en el Pacífico) se consolidó la pesca que ayudó a ampliar la base alimentaria. Llamas y alpacas fueron d omesticadas a partir de 3500 a. C. sirviendo para la producción de carne, lana y como transporte. Alrededor del año 1000 más de diez millones de pe rsonas habitaban el continente concentrados princ ipalmente en la Cordillera de los Andes y en el litoral no rte bañado por el Mar del Caribe. Las demás regiones eran de población más escasa y nómade como la Amazonia, el litoral Atlánt ico, la Meseta Central, el Altiplano, el Chaco y finalmente 31 las Pampas, la Patagonia y el Atacama en el llamado Cono Sur. (MONIZ BANDEIRA, 1987). Como nativo de la civilización , Moniz Bandeira (1987) hace saber que los Chibchas o Muiscas fueron una de las principales civilizaciones indígenas preincaicas concentr ados en la actual Colombia. Allí establecieron una confeder ación de varios clanes ( cacica zgos) con una red de comercio entre ellas además de orfebres y agricultores. Junto con los Quíchua en los Andes y los Aimaras en el Altiplano form aban los tres grupos sedentarios más importantes del cont inente. La cultura Chavín, en el actual Perú estableció un a red comercial y de agricultura desarrollada a partir del 900 a.C. de acuerdo con es timaciones y descubrimientos a rqueológicos. Fueron encontrados artefactos en un sitio ll amado Chavín de Huantar a una altitud de 3.177 metros. La civilización duró hasta e l 300 a. C. Moniz Bandeira informa que además de éstos y antes de los incas hubo otras civilizaciones (pueblos o rganizados en ciudades no en tribus y aldeas) sudamericanas como los Caral-supe o Norte Chico (2500 a. C. – 1500 a. C., en el centro de Perú), la cultura de Valdivia (en el Ecuador), los Moche (100 a. C. – 700 d. C., en el litoral norte de Perú), la cultura Tihuanaco o Tiwanaku (100 a. C. – 1200 a. C., en Bolivia), la cultura Paracas-Na zca (400 a. C. – 800 d. C., en 32 Perú), el Imperio Huari (600 – 1200 d. C., en el centro y no rte de Perú), el Imperio Chimú (1300 – 1470, en el litoral no rte peruano), los Chachapoyas (1000 – 1450, en Bolivia y en el sur de Perú). Otros pueblos importantes pero que no llegaron a ser civilizaciones eran los Tupi (del litoral Atlántico a la Amazonia), los Guaraní (en la cuenca del rio Paraná), los Jê (en Amazonia y en la Meseta Central), los Aruaques y Caribes (en la Meseta de las Guayanas y en el litoral caribeño), los Mapuches (en la Patagonia) y los Aimarás (en el Altiplano). Reconocer que originalmente e ran los Incas clan e specífico entre el pueblo Quíchua (o Quéchua) que habitaba los Andes. Éstos eran una civilización de hecho en la med ida en que construían y vivían en ciudades (diferentemente a los indígenas de Amazo nia y del Atlántico). Establecidos en Cu zco ellos ascendieron al poder y formaron un ejército lo suficientemente poderoso como para subyugar a otras tribus y pueblos vecinos como los Aimarás, los Chibcha, los Mo- che y los Chavín entre otros (MONIZ BANDEIR A, 1987). El autor aclara que mientras Europa vivía el p eríodo de la Edad Media los Incas formaban un imperio que se e xtendía por la mayor parte del litoral occidental (océano P acífico) del continente. A pesar de no conocer la escritura ni la rueda los Incas y los pueblos subyugados constituían un Estado altamente avanzado, de adm inistración centralizada 33 con sistemas de calles, irrigaci ones, ciudades y palacios y relaciones con los pueblos alrededor semejantes a las que había entre los romanos y los “bárb aros” y “federados”. El imperio era llamado de Tahuantinsuyu o “Estado dos quatro cantos do mundo”. Traducción libre: “Estado de los cuatro cantos del mundo” Gandia (1989, p. 59) informa que existe un momento en el que la expansión geográfica del mundo s e detuvo. Este instante está marcado en el año 1492 en que Colón llega a Guanahani y en 1498 en que Vasco da Gama llega a India y Colón unas semanas después en el continente americano 5. En 1530 el Imperio Inca estaba en su auge con el emperador Huayna Cap ac. Éste, sin embargo, al morir dejó como herencia un imperio partido entre sus hijos Huáscar (con el sur) y Atahuallpa (con el norte) lo que ocasionó una guerra civil entre los dos hermanos. Fue en este contexto que los conquistadores españoles ll egaron 6. Realinzando pasar momento histórico para la realidad contemporánea, se observa que la exclusión de los pueblos indígenas y el sufrimiento persisten. Por eso es que en la era de la globalización la so- ciedad posmoderna los indígenas todavía sufren los efe ctos 5 GANDIA, ENRIQUE DE. Nueva Historia del Descubrimiento de America. Buenos Aires: UMSA, 1989. 6 SORIANO, Waldemar Espinoza. Los Incas: economía sociedad y estado em la era del Tahuantinsuyo. Lima: Amaru Editores, 1997. 34 de haber sido colonizados hace cerca de 500 años. Reflejos de las disputas territoriales por la ganancia del poder, por la gloria y por los títulos. Haciendo que hubiera cambios en la realidad de los pueblos indígenas. Un cambio de paradigma para poder sobrevivir en su propio ambiente. En este contexto posmoderno la globalización y vi rtualización permiten al hombre acompañar aspectos da su cultura a través de medios de comunicación como la telev isión e internet. Lo cotidiano de los indígenas es asisti do por los medios de comunicación: participantes naturales de la sociedad globalizada visitan las aldeas indígenas, filman su día a día y luego publican en los medios pero no siempre lo real es retratado. Algunas veces ese film sale al aire con una visión idílica sobre la vivencia de los indígenas. Ante esto existen tribus indígenas que producen sus propios documentales; ganando en equipamiento visual, ayuda para utilizarlos y muestran a la sociedad una nueva versión de lo que acontece dentro de sus alde as produciendo programas para la televisión. “As tradições que deveriam passar de pai para filho, já não existiram mais, pois esse conhecimento será transmitido pela mídia.” (SALUSTIANO DA SILVA, Sérgio, p.6, s/d). Esta realidad puede ser validada con el testimonio vivo del indio Koria – de la Nación Tapirapé - quien participa del Proyecto Mosaico Intercultural de la Universidad del E s- 35 tado de Mato Grosso – UNEMAT 7 – cuando nos presenta al ser indagado sobre la concepción de “integración” e “inte racción” en la sociedad brasilera - en base a su experiencia de vida al igual que con la de otros varios autores que c omentan en la literatura un iversal al enseñarnos: Eu me considero interado na soci edade brasileira, porque eu pratico a cult ura ocidental e a cultura materna. Pois, atualmente no mundo eu posso conviver com as duas sociedades, p orém, sempre mantendo a minha identidade, esta é a minha expectativa. (KORIA – TAPIRAPÉ). Se observa claramente que el indígena reconoce que vive en una sociedad multicultural pero demuestra en cua nto aspiran al mantenimiento de su identidad materna. Según Moreira (2009) esta intención es perjudicial a la identidad propia de los pueblos indígenas, señala que: El reconocimiento y revaloriz ación de sus propias identidades, por el contrario, está posibilitando un significativo avance en su autoafirmación y autodes arrollo que sin duda habrá de permitir una 7 LIMA, Sandra M. S. Mosaico Intercultural: direitos, sociodiversidade e multiculturalismo no ensino superior indígena. In IV Congresso Internacional de Direito Agroambiental. Cuiabá-MT: UFMT, 2010. 36 efectiva y plena participación en el proc eso socioeconómico y cultural de la Nación. (2009, p. 103). El autor explica que el reco nocimiento y la revalor ización de sus propias identidades por el contrario están p osibilitando un significativo avance en su autoafirmación y autodesarrollo que sin duda habrá de permitir una efectiva y plena participación en el proceso soci oeconómico y cu ltural de la nación. Por esto se debe recordar que las normas constit ucionales deben acompañar al dinamismo social, re direcci onar la interpretación de la norma dentro de criterios de r azonabilidad y proporcionalidad. De la dignidad de la persona humana y el respeto a los derechos hum anos con estricta observancia a la Declaración Universal de los Derechos Humanos como bien resaltan Aquino & Rolan (s/d). Siguiendo el raciocinio de los autores antes citados afirman que cada ley sigue el contexto histórico y social de cada país cuando afirman que: De bases históricas, em desenvolvimento desde a Revolução Francesa, os Direitos e Garantias Fundamentais estão presentes nas modernas cartas e ratificam os princípios descritos na Declaração Universal dos Direitos Humanos 37 em sua essência. O Direito contemporâneo inexoravelmente associado à compreensão dos fenômenos sociais nesta sociedade dita “mundializada”, onde se alardeia a quebra de fronteiras e barreiras geográficas, além do avanço das tecnologias a mudar mentalidades e concepções, é a referência para a proximidade da justiça plena e principalmente consolidar o ideal democrático. (AQUINO & ROLAN, S/D). En este sentido Maldonado (2008) explica que Am érica Latina ha vivido durante los últimos treinta años el su rgimiento y consolidación de una ola de reformas constit ucionales a f avor de la diversidad cultural. En este período un número importante de países de la región transformó sus Cartas Polít icas teniendo como objetivo fundamental no solo la promoción y prot ección de la dif erencia cultural. Así por ejemplo las Constituciones brasilera (1988), colombiana de (1991), paraguaya (1992), peruana (1993) y boliviana (1994) establecieron una serie de principios donde se reconoce y se valoriza positivamente el carácte r multicultural de los países en que son normas supremas. El autor también agrega que de la misma forma estas Constituciones concedidas a las minorías culturales incl uyendo a las comunidades indígenas revelan un conjunto de derechos que les permita defende r sus tradiciones morales 38 y políticas de la debida interferencia de la cultura de la m ayoría y autónomamente decidir lo que debe ser la estructura núcleo de sus sociedades y pr oyectos de vida que merecen su apoyo o rechazo. La reforma constitucional aprob ada recientemente en Bolivia y el proceso de reforma que se está llevando a cabo actualmente en Ecuador tiene como uno de sus principales componentes el adecuado reconocimiento e inclusión de las minorías culturales. En diciembre de 2007 se aprobó la Constitución Boliviana escrita por la Asamblea Constituye nte bajo el Gobierno de Evo Mor ales. En Ecuador se está trabajando en la redacción de una nueva Constitución. El 15 de abril de 2007 el Preside nte Correa convocó una consulta popular en la cual el 82 % (ochenta y dos) por ciento de la población votó a favor de una nueva Constitución informa Maldonado (2008). 1.2. Algunas etnias de los países sudamericanos especialmente etnias de Argentina y de Brasil. En Argentina se destacan las siguientes etnias: Huarpes, Tapietes, Chorote, Tehuelches, Tocnocotes, Ch ulupi, Chane, Guaraní, Mbya Guaraní, Pilaga, Mocoví, Diagu ita Calchaquí, Chiriguanos, Toba, Wichi, Mapuche, Kolla, Rankulche, Atacama, Ava guaraní, Aymara, Chané, Charrúa, Chorote, Chulupí, Comechingón, Diaguita/diaguita Calch a- 39 quí, Guaraní, Lule, Mapuche, Omaguaca, Ona, Pampa, Pil agá, Quechua, Querandí, Rankulche, Sanavirón, Tonocoté, Tupí guaraní, etc. 8 En Brasil se destacan las principales etnias 9: Aimo- ré, Avá -canoeiro, Bororo, Caeté, Caiapó, Carijó, G oitacá, Ianomâmi, Karajá, Guató, Timbira, Botocudo, Karib, Aruak, Aikaná, Apiaká, Arara do Pará, Arara Chauanauá, Arara do Aripuanã, Arawete, Kampa, Assur iní, Aticum, Awá, Aweti, Bakairi, Banawa, Baniwa, Chamacoco, Chiquitano, Cinta Larga, Salumã, Rorokajeyê, Fulniô, Galibi, Gavião -Pykopjê, Gavião-Mondé, Nandeva, Ikpeng, GaviãoIngarikó, Yokawa, Jenipapo -Kanindé, Caeté, Kadiwéu, Caiabi, Kai mbé, Kaigang, Kalapalo, Kamba, Kanela -Apaniekra, Kanindé, Kanoê, Kariri, Karo, Quiriri, Korubo, Kuikuro, Macurap, M akuxi, Mehinako, Mundukuru, Nahukvá, Ofayé, Oro Win, Pa nkararé, Uari, Parakanã, Pataxó, Pareci, Parintintin, Potigu ara, Rikbaktsa, Sateré -Mawé, Suyá, Surui, Tabajara, Tapir apé, Tapuia, Terena, Ticuna, Tukano, Tupinambá, Tuyuka, Umutina, Waiwai, Wanana, Wayana, Xakriabá, Xokleng, Xokó, Xururú, Zoé, Zoró, Juruna, Mokurim, Paiacu, Ua ssuscocai, Caxagó, Xavante, Nhanbikara, entre otros. 8 Disponível In site: http://www.mapaeducativo.edu.ar/pueblos_indigenas/images/8_relevamiento_territori al_comunidades_indigenas.pdf. 9 Idem. 40 En Bolivia se destacan: Camba, Kallawayas, Qu ichuas, Aimarás, Aruaques, Avá Guaraní, Caiouás, Ca mpas, Guaraní, Tiwanaku, Wichi, entre otros. En Colombia podemos destacar: Aruaques, Awá, Chibchas, Inga (quéchua), Arhuacos, Macu -iuhupde, Paez, Uaiús, Guanes, Kamsa, Mokaná, Pacabug, Pijão, Tama, T ororó 10, etc. En Chile se destacan: Aborígene fueguiano, Aimarás, Mapuches, Picunche, Rapan ui, Tehuel, Araucanos, Ches, etc. En Ecuador encontramos las etnias: Chachi, Cafán, Espera, Huaorani, Secoya, Shuar, Sioa, Tsachila, Zaparo, Cañari, Chibuleo, Panzaleo, Puruhá, Salasaca, Saraguro, Quitu 11 y otros. En Guyana Francesa se destacan: Caraíbas, Kaliñas o Galibi, Aruaque, Palicures, Palicur, Guaiampi, Wayanas , etc. En Panamá se encuentran los Embera, Wounaan, Chucunaque, Sambu, Tuina, Jaque, Balsas y Rios Sabana y Chocos, etc. 10 Disponível In: http://www.pt.hukol.net/themenreihe.p?c=Grupos%20%C3%A9tnicos%20da%20Am% C3%A9rica. 11 Idem. 41 En Paraguay se destacan: Aipón, Aché, Ayoreo, Chamacoco, Chané, Enxet, Guaraní, Sanapanã, Chiripá, Chorote, Chulupi, Maca, Mbayá, Toba, Zamuco 12, entre otros. En Perú se encuentran los: Achuar, Aguano, Aguarana, Aymara, Bora, Cashibo, Chincha, Cholone, Cocama, Huambisa, Esse Ejja, Haraxmbut, Jubito, Jivaro, Korubo, Machiguenga, Machinere, Ocaína, Quechua, Secoya, Ship ibo-Conibo, Ticuna, Tukano, Urarina, Witoto, Yagua, Yane sha, Yukuna, Zaparo 13, etc. En Uruguay los indígenas Charruas, Chané y Guar anis, entre otros. En Surinam el país es un caldero étnico el mayor grupo: Hindustani. En Venezuela se destacan: Achagua, Amaké, B o- niwa, Caquetio, Cumanagoto, Suahibo, Hiwi, Huya, Akowaio, Kali´na, Mariche, Marueta, Motilón, Oslac, Pemon, Piaroa, saladoid, Samuná, Yanomami, Yukpa 14, entre otros. 12 Disponível In: http://www.pt.hukol.net/themenreihe.p?c=Grupos%20%C3%A9tnicos%20da%20Am% C3%A9rica. 13 Idem. 14 Idem. 42 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: JURISDICCIÓN ESP ECI AL La naturaleza jurídica de los derechos de los pueblos indígenas así como el “pluralismo jurídico” conte xtualiza los derechos humanos sobre la cuestión indígena, multicultur alismo y multiétnicos y requiere u na “jurisdicción especial” protectora de los conocimientos tradicionales de los grupos étnicos de América del Sur. Para Maria Helena Diniz (2004, p. 30), la naturaleza jurídica es la “afinidade que um instituto tem em diversos pontos, com uma grande categ oria jurídica, podendo nela ser incluído o título de classificação”. Por lo tanto determ inar la naturaleza jurídica de un instituto consiste en dete rminar su esencia, para clasificarlo dentro del universo de figuras existentes en el Derecho. S eria como una forma de localizar tal instituto topográfic amente. Es como si un instituto quisiese saber a cual g énero él pertenece, es la especie buscando el género, es la subespecie buscando la especie. Muchas veces el in stituto no es especie de nada, por el hecho de ser el género, de ahí se dice que él es sui generis, ej.: la natur aleza jurídica de la Orden de los Abogados de Brasil (OAB) es sui generis. O sea la naturaleza jurídica es la esencia de cada cosa, la búsqueda del origen de algo (la naturaleza de alg u- 43 na cosa). De ahí el nombre naturaleza jurídica. N aturaleza Jurídica de un Instituto del Derecho, según Alexandre Fre itas Câmara (2004) en su obra Lecciones de Derecho Proc esal Civil, asevera que: “quando se permite a natureza juríd ica de um instituto, o que s e pretende é fixar en que categ oria jurídica o mesmo se integra, ou seja, de que gênero aquele instituto é espécie”. Para Plácido y Silva (1987, p.230, 2004, p. 55) “nat ureza jurídica é a essência, a substância ou a compleição das coisas”. La naturaleza jurídica puede ser d efinida como siendo el conjunto de los requisitos o atributos inherentes a la esencia de la persona o cosa, man ifestado en un mundo fáctico. En el Ordenamiento Jurídico Brasilero las Órdenes profesionales adoptaron personalidad jurídica de derecho público interno, con características morales esp ecíficas, no integrando la Administración Pública, dado que persiguen intereses sectoriales, que solo en algunos aspectos inter esan al Estado 15. Ascensão (s/d) dice que “naturaleza” es la esencia de un ser. Entendiendo así que el estudio de la naturaleza jur ídica sería un estudio que correspondería a la Filosofía del Derecho, que se interrogaría sobre el sign ificado último de 15 Cfe. LEGA, Carlos, citado por COSTA, José Rubens, profissões Liberais: autonomia. Rio de Janeiro, Forense, 1987, pp. 24/25. 44 los institutos jurídicos. Es lo que pasa en temas clásicos como el de la naturaleza de la pers onalidad jurídica, o de la naturaleza retributiva o prevent iva de las penas criminales. Pero normalmente las indagaciones sobre la natur aleza jurídica se sitúan ya dentro de los cuadros de la do gmática jurídica. Entonces la naturalez a se basaría mediante la comparación con institutos jurídicos conocidos. La dete rminación de la naturaleza jurídica pasa e ntonces a ser la identificación de una gran categoría jurídica en la que se encuadre el inst ituto en análisis. Así pasará cuando se pr egunta si los casos de indi sponibilidad testamentaria son casos de incapacidad o de ilegitimidad, si los privilegios crediticios o el derecho de r etención son derechos reales y así sucesivamente. La dete rminación de la “naturaleza jurídica” es entonces tar ea de la ciencia del Derecho. Pero por medio de un análisis conce ptual, la determinación de la naturaleza jurídica de un instit uto deberá hacerse mediante la determinación de sus efe ctos. La categoría jurídica a la que se llegará deberá expr esar sintéticamente un régimen positivamente establecido 16. Respecto de la naturaleza jurídica 17 de un instituto nos enseñan: “indagado a respeito da natureza de determ i- 16 JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO. Enciclopédia Saraiva de Direito, n. 54, s/d, pp.95/96. 17 Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012) na Obra, Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. 45 nada figura, deve o estudioso do direito cuidar de apontar em que categoria se enquadra, ressaltando as teorias explicativas de sua existência”. O sea, los autores dicen que: Com efeito, para que possamos compreender e buscar o enquadramento da natureza jurídica de um instituto é necessário compreender as teorias da sua existência, para que possa ser identificada a categoria do direito a qual se enquadra. (GAGLIANO & PAMPLONA FILHO, 2004). De ese modo se entiende que la naturaleza jurídica del contrato, por ejemplo, es el negocio jurídico, una vez que en esta última categoría se sub somete dicha figura, encontrando también ahí a su explicación teórica existencial (la teoría del negocio jurídico explica la naturaleza del co ntrato). Así preguntaríamos: ¿cuál es la n aturaleza jurídica de los derechos de los pueblos indíg enas? Con esto la presente tesis procura analizar las tent ativas de reconocimiento y protección de los derechos de las poblaciones originarias bajo la perspectiva de la necesidad de una “jurisdicción especial” para los pueblos indígenas compatible con su propia realidad y estructura social. A pa r- 46 tir de ahí partimos para el concepto de “pluralismo jurídico” como la vigencia efectiva dentro del territorio sudamericano. 2.1 Pluralismo Jurídico Pluralismo jurídico es la coexistencia de más de un ordenamiento jurídico en una misma sociedad, calif icado como anarquía por algunos juristas europeos. Bastante pr esente en la África negra, donde existe el derecho oficial, que es el codificado en los modelos eur opeos, es el derecho utilizado por los grupos dirigentes, la mayoría de la pobl ación vive según otros derechos, ahora consuetudinarios, ahora recientes, ign orados o parcialmente reconocidos por el derecho oficial. Así, Santos (2010, p. 88) informa que: La simetría liberal moderna - todo el Estado es de derecho y todo derecho es del Estado es una las grandes innovaciones de la modernidad occidental. Es también una simetría muy problemática no solamente porque desconoce toda la diversidad de derechos no estatales existentes en las sociedades, sino también porque afirma la autonomía del derecho en relación con lo político en el mismo proceso en que hace depender su validez del Estado. (SANTOS, 2010). 47 El autor dice que la distancia entre ésta simetría lib eral y la realidad jurídico -política de las sociedades está en la base de dos debates centrales de la soci ología del derecho. El debate sobre el “pluralismo jurídico”: ¿como es p osible conciliar la unicidad del derecho (oficial) con la plur alidad real de diferentes sistemas juríd icos (no oficiales) en la Sociedad? y el debate sobre la autonomía del derecho: ¿que tipo de Estado subyace en la autonomía del derecho? ¿Autonomía en relación a qué? ¿Cuáles son las condiciones políticas para que la autonomía del derecho no sea tota lmente imposible o totalmente fraudulenta 18? Santos (2010, p. 89) todavía enseña que el constitucionalismo plurinacional constituye una ruptura con este p aradigma al establecer que la unidad del sistema jurídico no presuponga su uniformidad. En el marco de la plurinacion alidad o reconocimiento constitucional de un “derecho ind ígena ancestral 19” ya presente en varios países del contine nte, donde adquiere un sentido todavía más fuerte: es una dimensión central no solamente de la interculturalidad sino también del autogobierno de las comunidades indígenas or iginarias. 18 Ver Santos, 2009b: pp. 29-51. Artigo 2º. Da Constituição Política do Estado Plurinacional da Bolivia: “Dada la existencia precolonial de las Naciones y pueblos indígenas originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales.” 19 48 Los dos o tres sistemas jur ídicos: eurocéntrico, i n- docéntrico y en algunos países o situaciones afrocé ntrico – son autónomos, pero no se comunican; y las relaciones e ntre ellos constituyen un exigente desafío. Después de dos siglos de supuesta uniformidad jurídica no será fácil para los ciudadanos, organizaciones sociales, actores políticos, servicios públicos, abogados y jueces adoptar un concepto más amplio del derecho que al reconocer la “pluralidad de ordenes jurídicos”, permitir desconectar parcialmente el “d erecho del Estado” y reconectarlo con la “vida” y la “cultura” de los pueblos. El autor informa que el contraste entre los dos órd enes 20 es realzado más por los tipos de sociabilidad en el área de contacto entre diferentes universos culturales que cada paradigma jurídico tiend e a privilegiar o cast igar. Él distingue cuatro clases de sociabilidad: violencia 21, coexistencia 22, reconciliación 23 y cordialidad 24. 20 Estarán en presencia y en conflicto dos tipos de legalidad que en otro lugar llamé la legalidad demoliberal y la legalidad cosmopolita (SANTOS, 2009b: 542-611). 21 La violencia es el tipo de encuentro en el que la cultura dominante reivindica un control total sobre la zona de contacto y, como tal, se siente legitimada para suprimir, marginar o incluso destruir la cultura subalterna y su derecho. (SANTOS, 2010, p. 90). 22 La coexistencia es la sociabilidad típica del apartheid cultural, en la que se permite que las diferentes culturas jurídicas se desarrollen por separado y según una jerarquía muy rígida y en la que los contactos, entremezclas o las hibridaciones, se evitan firmemente o se prohíben por completo. En este caso se admiten derechos paralelos, pero con estatutos totalmente asimétricos que garantizan simultáneamente la jerarquía y la incomunicabilidad. (SANTOS, 2010, p. 90). 23 La reconciliación es la clase de sociabilidad que se fundamenta en la justicia restaurativa, en sanar los agravios del pasado. Es esta razón, los desequilibrios de poder del pasado con frecuencia se permite que continúen reproduciéndose a sí mismos bajo nuevas apariencias. Los sistemas de derecho en presencia se comunican según 49 Santos profiere que cada una de esas “sociabilid ades” es tanto productora como producto de una constelación jurídica concreta. Una constelación jurídica dominada por el “demoliberalismo” tendiente a favorecer al máximo la reco nciliación y muchas veces termina en la cordialidad o mismo en la violencia. Una constelación jurídica dominada por el cosmopolitismo tiende a favorecer la sociabilidad. Solame nte esta última respeta el principio de plurinacionalidad. Así como el reconocimiento oficial de esta sociabil idad implica “cambios” tanto para el derecho ancestral (i n- ternamente muy diverso), como para el derecho eurocéntr ico. Y que partiendo para el camino de la dignidad y del re speto recíprocamente compartido, se llega en el camino de la descolonización. Que dentro y fuera del campo jurídico, in stituciones y prácticas de interm ediaciones surgirán y la más importante de todas será el Tribunal Constitucional Plurin acional en el caso de Bol ivia y la Corte Constitucional en el caso de Ecuador. Júlio César Trujillo (2008) conceptúa el “pluralismo jurídico” como la vigencia efectiva en el territorio, como la de Ecuador, de varios sistem as normativos mediante los reglas que conciben, por ejemplo, el derecho comunitario o indígena como supervivencia residual de un pasado en vías de superación. (SANTOS, 2010, p. 90). 24 La convivialidade es, em certo modo, uma reconciliación orientada al futuro. Los agravios del passado se han saldado de tal forma que se facilitan las sociabilidades que se fundamentan em intercâmbios tendencialmente iguales y em la autoridade compartida. Los diferentes universos jurídicos son tratados como visiones alternativas de futuro que, cuando entran em conflicto, aceptan um moduns vivendi definido segun reglas constitucionales consensuadas. (SANTOS, 2010, p. 91). 50 cuales las diversas comunidades humanas que cohabitan y buscan construir el futuro común en colab oración pacifica y de respeto mutuo. Trujillo afirma que es necesario aclarar que los si stemas normativos de las naciones indígenas de Ecuador no participan ni tienen por que participar de los conceptos, c ategorías y clasificaciones del ordenamiento jurídico oficia l de Ecuador; así por ejemplo no vamos a encontrar los co nceptos de ley, reglamento, estatutos, delito, pena, etc.; tampoco es conocida la discutida categoría de derechos subjetivos, la también discutida clasificación de Derecho Público, Derecho Privado y Derecho Social, etc. (2008, p.267-268). Emiliano Borja Jiménez (2001, p.188), demuestra con sólidos fundamentos construido s sobre la constatación fá ctica y la argumentación teórica, “a existência de um sistema jurídico punitivo nativo que convive, de fato e de direito, com o sistema normativo estatal”. Así para Trujillo (2008) el Derecho indígena, por otra parte, está integra do por principios e inst ituciones que tienen por objetivo la armonía entre los miembros de la comunidad y la paz interior de ella, s egún la expresión reiterada de sus dirigentes y el propósito último de los procesos para resolver los litigios. 51 2.1.1 Antecedentes Históricos El Derecho ha sido normalmente identificado como el orden jurídico del Estado, compuesto por normas elabor adas, editadas y aseguradas por órganos estat ales. Sin embargo la ampliación del estudio de la Sociol ogía Jurídica ha implicado el reconocimiento de que el Est ado no cuenta más con el monopolio de la creación y aplic ación de las normas jurídicas. Así se admite la existencia s imultánea de órdenes jurídicos distintos, que por su propia dinámica se to rnan insusceptíbles a la incautación por un único Derecho (e statal). Como señala Ana Lúcia Sabadell (2000): Esta questão vem sendo tratada sob a denominação de pluralismo jurídico, provocando acirradas discussões no meio acadêmico. Na verdade não existe uma única resposta. Devemos examinar a situação concreta de cada período histórico para saber se existe um ordenamento jurídico unitário ou uma pluralidade de sistemas jurídicos. (SABADELL, 2000, P. 104). La autora continua para aclarar que: O pluralismo jurídico existiu na Europa durante o período medieval e o período moderno. “Em paralelo ao direito criado pelos aparelhos 52 centrais dos Impérios e dos Reinos (direito real), vigoravam o sistema jurídico da Igreja e uma multiplicidade de direitos locais consuetudinários (fundamentados nos costumes e em antigas tradições jurídicas) e de direitos de várias corporações (Universidades, membros de determinadas profissões, “irmandades”). O direito romano era reconhecido como fonte do direito; as opiniões dos grandes “doutores” (jurisconsultos) eram consideradas como legalmente válidas. Além disso, os diferentes grupos étnicos (tais como os mouros, judeus e ciganos) também mantinham o seu próprio direito, independentemente do lugar em que moravam”. (SABADELL, 2000, p. 104-105). En el período colonial er a común la existencia del d erecho vigente en la metrópolis para la elite cultural de la c olonia y para la población ya integrada al sistema c olonial, mientras que para los nativos no integrados tenia vigencia el sistema jurídico propio de cada sociedad ant es de la llegada de los europeos. Mismo en la Europa medieval había un sistema juríd ico de imperios y reinos simultáneamente con el derecho eclesiástico y derechos locales consuetudinarios. Nunes Junior (2003) informa que Norbert Rouland c itado por Antonio Carlos W olkmer (1999) destaca cuatro m a- 53 nifestaciones jurídicas en la Edad Media: un Derecho “señ orial”, basado en el militarismo; un Derecho “canónico”, i nformado por principios cristianos; un Derecho “burgués”, fundado en la actividad económica; y fina lmente un Derecho “real”, con la pretensión de incorporar los demás en nombre de la centralización del poder político, resultante de la e xpansión del si stema capitalista. Esa multiplicidad de formas y de contenidos jurídicos fue denunciada por filósofos rac ionalistas e ilum inistas, que llegaban a considerar el Derecho medieval caótico y mon struoso. La desproporcionalidad y el autoritarismo en la apl icación de las penas sin el derecho de los acusados a la ju sta defensa y al contradictorio, propiciaban una so ciedad sumisa en la que los excluidos del círculo de poder dom inante (esto es: la nobleza, la realeza y el clero) no tenían representación alguna. (NUNES JR, 2003). Ya Maliska (2000, p. 23) entreteje que: Com o fim da Idade Média e com o advento da Idade Moderna, a questão do pluralismo jurídico abre espaço para uma nova proposta, fundada no liberalismo e no individualismo. “A consolidação de uma nova forma de sociedade, capitalista, impõe uma nova concepção do político e do 54 jurídico e uma crescente autonomia das ciências livres do domínio religioso”. (MALISKA, 2000, p. 23). Ya en el final del siglo XIX el pluralismo jurídico t oma como base la obra de Otto von Gierke quien examinó el Derecho de las “corporaciones”, en Alemania. En la misma línea de lectura sociológica de los si stemas jurídicos, se citan Eugen Ehrlich quien analizó las manifestaciones del Derecho “vivo” en las comunidades campesinas de la región de Bukowina (Europa ce ntral), en detrimento del Código Civil del Imperio Austro -Húngaro, y Karl Liewllyn, que analizó el ordenamiento jurídico dese nvuelto por los ind ígenas Cheyenne, en los EE.UU (NUNES JUNIOR, 2003). Sabadell (2000) dice que en las primeras décadas del siglo XX surgen los abordajes pluralistas de Santi Romano, sustentando que todo cu erpo social (partido político, rel igión, empresa) es una institución, que desenvuelve su pr opio ordenamiento jurídico, y de W idas Cesarini Sforza, d efendiendo la existencia de las rel aciones jurídicas reguladas por normas consuetudinarias o por acuerdos y decisiones entre particulares, indepe ndiente del Derecho estatal. 55 2.1.2 Concepciones Actuales En las últimas décadas la cuestión del pluralismo j urídico ha sido objeto de diversos estudios, tanto del punto de vista teórico como del punto de vista empíric o, dando origen a tres concepciones actuales retratadas por Ana L úcia Sabadell (2000) como se verá a continu ación. Se pueden destacar tres concepciones actuales del pluralismo jurídico. La primera concepción se sitúa en los análisis teóricos sobre la “inte rlegalidad”. Los adeptos de esta concepción “identifican la existencia de v arios sistemas de normas jurídicas que interactúan entre si creando redes de relaciones jurídicas continuamente mutantes”. Esta es la posición nuclear del pós-positivismo jurídico que considera el monopolio estatal de la elaboración y aplicación del Der echo como una con strucción históricamente superada. La segunda concepción se refiere a los cambios oc urridos en el escenario internacional que propiciaron el su rgimiento de organizaciones internacionales (ONU, OMC) y supranacionales de carácter regional (Unión Europea, NA FTA, MERCOSUR), que pasarán a reclamar de modo crecie nte, espacio de normatividad, a veces en d etrimento de los ordenamientos jurídicos internos. La coexistencia de n ormas jurídicas nacionales, i nternacionales y supranacionales creó una nueva forma de 56 pluralismo jurídico que los estudiosos e investigadores p asaron a analizar en los últimos años (SABADELL, 2000). En la tercera concepción se encuentran las investig aciones empíricas sobre el Derecho “informal” extranjero al Derecho “oficial” y en el seno de diversas instituciones s ociales como iglesias, sindicatos, asociaciones civiles y e mpresas. Entre las concepciones actuales del pluralismo jurídico nos interesa directamente la segunda en función del tema del presente trabajo. Así analizándose el cambio paradigmático operado en la mudanza del monismo jurídico por medio del reconoc imiento de un Estado plural como fuente de las posibilidades emancipadoras de los pueblos i ndígenas, se investiga ace rca de la trayectoria del reconocimiento de los derechos i ndígenas pasando por la faz de la crueldad e indiferencia e xpresada en la colonización. Así se atraviesa la garantía de derechos colect ivos y la percepción de nuevos derech os ya no vinculados a la i ndividualidad, hasta llegar a la propuesta de un pluralismo jurídico estatal que reconozca y conviva en pie de igualdad tanto con el ordenamiento positivo del Estado como con el ord enamiento jurídico de los pueblos ind ígenas. En esta lógica se sustentó que el reconocimiento del pluralismo jurídico importaría una mayor emancipación y l i- 57 beración de los pueblos indígenas, pudiendo actuar con m ayor autonomía más allá de prever un Estado más democrát ico, fomentado también el principio d e la autodeterminación de los pueblos así como por la inapl icabilidad de un sistema positivo estatal a esos pueblos que poseen valores y regl amentos propios aunque m uchos aún no estén escritos 25. Con eso surge el problema sobre que derecho fu ndamental debe ser garantizado, pues culturalmente esos pueblos originarios pueden ser afectados en sus culturas y en la paz social de sus grupos étnicos. En ese sentido Fajardo (2010, p. 11) informa que c abe entender el constitucionalismo como una técnica de o rganización y distribución de poder tanto en forma de derechos como de soberanía, pues las constituciones tienen impo rtancia no solamente simbólica sino también mat erial. Las constituciones han expresado históricamente r elaciones que los Estados, sus clases y sec tores dominantes, buscan establecer con los pueblos indígenas, mediante di stintos proyectos políticos. Así en las últimas décadas con la conquista de co mponentes espaciales de los pueblos indígenas y las const ituciones, no son solo vestimentas de la fase de definición de los Estados, relación de entidades y pu eblos indígenas a 25 Revista Direitos Culturais, vinculada ao Programa de Pós-Graduação – Mestrado em Direito da URI - Campus de Santo Ângelo - RS. (s/d). 58 partir de una fuerza extraña sino se convirtieron así incluso en la escena de la refundación de tales relaciones y de los propios estados. La autora diserta aún que en el primer cic lo del horizonte pluralista se encuentran las constituciones que recon ocen el multiculturalismo y derechos indígenas antes de la adopción de la Convención 169 de la Organización Intern acional del Trabajo (OIT), o sea Guatemala (1985), Nicaragua (1987) que introduce un sistema de autonomía y Brasil (1988). El segundo ciclo fue dado luego de la aprobación de la Convención 169 de la OIT y aquí se encuentran los pa íses andinos de Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994), Ecuador (1998) y Venezuela (1999) t ambién de México (varias alteraciones), Argentina (1994) y Par aguay. Estas reformas reafirman el multiculturalismo y todos los países andinos con excepción de Chile, reconocen el pluralismo jurídico. (FAJARDO, 2010, p. 12). La autora esclarece que el terc er ciclo se encuentra en el contexto de la adopción de la declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2006), co nsiste en dos procesos constituyentes de Bol ivia (2006 -2009) y Ecuador (2008). 59 Estos procesos ponen en el escenario de lo s debates nuevos conceptos y desaf íos para una reconfig uración de la relación entre pueblos indígenas y Estados, así como los propios Estados, ordenando dejar el modelo monocultural, monista y etnocéntrico, así como el legado del dominio c olonial. En Brasil las investigaciones más conocidas sobre el pluralismo jurídico son las desenvueltas por el sociólogo portugués Boaventura de Sousa Santos en una f avela de Rio de Janeiro en los años 70, a la cual dio el nombre de "Pasárgada". Tales investigaciones demos traron la existencia de un Derecho "informal" reconocido por sus habitantes que resolvía conflictos de vivienda y de propiedad, empleando normas diferentes de las elaboradas por el Derecho est atal 26. Por lo tanto esos procesos y los conceptos que ap arecen en este ciclo direccionan en la búsqueda de una a utonomía de libre determinación, derechos de naturaleza, descolonización, pluralismo jurídico igualitario, instituciones mixtas plurinacionales. O sea la persistencia de autonomías y el reconoc imiento de nuevos derechos para Pueblos Indígenas de Am é- 26 SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1988. 60 rica del Sur. Que serán recepcionados y mejor presentados en el próximo capítulo luego de la presentación del siguie nte sub ítem que retrata sobre la jurisdicción civil y especial. 2.2 Jurisdicción Especial y cuestiones indígenas: reconocimiento constitucional de sus derechos 2.2.1 Concepto y Definición Jurisdicción es el poder del Estado en la aplicación del “derecho” al hecho concreto y con autoridad de cosa juzgada. En las palabras de W ambier, Almeida y Talamin i (2001), jurisdicción en el ámbito del proceso civil es la fu nción de resolver los “conflictos” que a ella sean dirigidos sea por personas naturales, jurídicas o entes despersonal izados (por Ej: bienes), en sustitución a estos según las p osibilidades normalizadoras del Derecho. Ya en las palabras de Galeno Lacerda, presentadas por Carneiro (2001), jurisdicción es la actividad por la cual el Estado, con eficacia vinculante plena, aborda el liderazgo declarando o realizando el derecho en co ncreto. Se trata entonces de la actividad por la cual el Est ado-Juez en sustitución de las partes y con desinterés en la litis decide a quien se adapta el derecho declarándolo o h aciéndolo ser concretizado, poseyendo poderes coercitivos para ello. Este mister o Estado-Juez emplea la legislación 61 producto del Poder Legislativo como fuente para la actividad jurisdiccional. Cintra (1986) enseña que “jurisdicción” es una de las funciones del Estado mediante la cual este sustituye a los titulares de los intereses en conflicto p ara imparcialmente aplicar el derecho objetivo que rige el acuerdo que le es presentado en concreto para ser solucionado. Tal función es desempeñada por el Estado por medio del proceso. Vitale (2010, p. 5) enseña que: Provienen casi directamente de los argumentos del multiculturalismo y del diferencialismo, los cuales a su vez se encuentran en el trasfondo de la reivindicación de los derechos de autonomía político-jurídica - porque de este es de lo que se trata realmente, y no de la posibilidad de utilizar vestidos tradicionales - de las "culturas", en el marco específico de las múltiples, comunidades indígenas existentes en América Latina. El autor dice que los argumentos vienen casi dire ctamente del “multiculturalismo” y de la “diferenci ación”, que a su vez están en el trasfondo de la reivind icación de los derechos de autonomía jurídica y política – porque es eso lo que realmente es, no la posibilidad usando vestidos trad icionales – las “culturas” en el contexto específico de las d i- 62 versas comunidades indíg enas existentes en América Lat ina. El autor se limita a discutir de manera sintética los siguientes tres puntos que considera esenciales: i) la idea de “cosmovisión” y la peculiar idea de “pluralismo” que de ella deriva; ii) la administración de la justici a por parte de la jurisdicción especial; iii) la crítica del universalismo de los derechos fundamentales en cuanto a una forma de “occide ntalismo” disfrazado. Vitale (2010) explica: Las jurisdicciones especiales expresan muy bien la concepción del pluralismo y de la tolerancia propia de las perspectivas multiculturalistas, esto es, aquellas referidas y centradas en el macro-sujeto "comunidad", y fundadas sobre sus usos y costumbres. El autor dice que los tribunales especiales expresan muy bien el concepto de pluralismo y tolerancia pr opia de las perspectivas multiculturalistas, a saber que están rel acionados, enfocados y sujetos en la “comun idad” y con base en sus hábitos y costumbres. Todavía pregunta ¿Cuál es la conclusión p rovisional que podemos obtener de las cuestiones del universalismo entendido como occidentalismo disfrazado? Pues cree que 63 el llamado occidente, junto con las muchas cosas de las que debería avergonzarse, debería también reclamar el mérito de haber elabora do la doctrina que “simplificada” podemos identificar con el constitucionalismo moderno, el constit ucionalismo de los derechos fundamentales “individuales”. Pero el hecho de que esa construcción haya surgido históricamente sobre todo en Europa y en los Es tados Unidos no implica que tales doctrinas no puedan tener un c arácter universalista. Cree también en América Latina y dice que todas las personas latino americanas como tales con independencia en la adhesión o no a las comunidades ind ígenas deben tener esa libertad de elección. Acerca de la constitucionalización y funcionamiento de la justicia indígena, Gimenez (2010, p. 281) orienta que la comprensión de lo que se llama justicia indígena viene inevitablemente precedida en los últimos años de un doble trabajo de “construcción” y “destrucción”. La primera de esas tareas nos está revelando desde mucho tiempo y poco a poco a través de los trabajos cient íficos, sociales y de las propias comunidades, los elementos que componen un modelo absolutamente alieníge na de los parámetros culturales de “occidente”. Modelo alienígena, pero no tanto, en la medida en que las constituciones contemporáneas lo elevan al pr imer 64 nivel de la alianza en lo colectivo, compartido, en aquello que se quiere decir. La segunda tarea vinculada directamente a la primera como el reverso de la moneda consiste en revelar el conju nto de preconceptos mal entendidos y errores comunes que ocurren, tanto en el ámbito de lo Estatal como del Indígena. El tiempo para aprender, comprender y valori zar y apreciar la realidad y la extensión de la ley y de la jurisdi cción indígena. Los conocimientos a seguir buscan apoyar este trabajo en dos direcciones. Señala el autor. Que continua para formular comentarios que también ante todo tiene como punto de partida los textos y los arg umentos de dos especialistas admirados del área, el Dr. Julio César Trujillo, de Ecuador y Dr. Laureano del Castilho, de Perú. En base a sus contribuciones brevemente se dese nvuelven algunas ideas sobre algunos conceptos básico s para la comprensión de lo que está ahora construido como “j urisdicción indígena”: los actores constitucionales y legales involucrados en la realización de lo que es la justicia y e specíficamente su f uncionamiento. Giménez (2008) indaga ¿Qué significado y alcance tiene para la administración de la justicia en los d iversos países de América Latina, como: de Ecuador, de Bolivia, de 65 Colombia, de Venezuela, de Perú, de México, de Guatem ala, etc., el reconocimiento constitucional de sus Estados pluriculturales y multiétnicos? ¿Debe representar un verd adero cambio en el funcionamiento de las instituciones y en los contenidos de las leyes o responde exclusivamente a un deseo programático sin mayores consecuencias jurídicas? Gimenez (2010) esclarece que en primer lugar se encuentra el reconocimiento constitucional de un der echo, de una institución, de una forma de organización significa su inclusión, su integración en el ordenamiento jurídico y social del Estado. La Constitución representa el pacto social, la con vergencia de todo un país, de una comunidad política, en torno de unos principios básicos de convivencia, el consenso en torno a un núcleo duro de certezas sobre la organización y funcionamiento de las instituciones que g obiernan. El autor también informa que el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en las Constituciones l atinoamericanas por consiguiente incluye entre esos principios la aceptación en el seno de estas comunid ades de la alteridad, ligado a la aceptación de múltiples formas de vid a y comprensión de los sistemas mundiales diferente de la cultura occidental. Así con las consecuencias que acarrea la inco rporación. 66 En segundo lugar, Giménez (2008) dice que el el emento simbólico que significa “estar en la Constit ución” se une a los ef ectos prácticos realmente importantes, fund amentalmente en los derivados de la fuerza vi nculante que tiene como norma jurídica. De este modo junto al carácter pedagógico que c aracteriza a toda norma constitucional, tenemos su p osición más alta en el siste ma de las fuentes del Derecho. Por lo tanto la inclusión del Derecho indígena como contenido de la ley más importante se torna inevitable para la aplicación directa en los informes estándar y en las decisiones públ icas. El autor teje que normalmente el re conocimiento constitucional de las autoridades indígenas por la realiz ación de su propia ley y debajo de ella el poder de ejercer funciones judiciales, aplicar reglas únicas y procedimientos para la resolución de conflictos internos de acuerdo con sus costumbres o su derecho, el derecho consuetudinario. Esto significa que la justicia indígena está incorpor ada al gran pacto y supone que más allá de enseñar y sens ibilizar los efectos que predispone esa incorporación, tal i nclusión exige que las instituciones y los ciudadanos la cu mplan. 67 3. PROPRIEDAD INTELECTUAL Con la evolución del hombre y de la ciencia 27 la sociedad conquistó el conocimiento inconmensurable para la supervivencia de la humanidad. Se reconoce que la ciencia es un factor cultural producto de la relación del hombre con el medio que lo rodea. Pero partiendo de la idea de que el hombre ya nace inteligente y que esta inteligencia es fortalecida en la cap acidad de producir y/o absorber informaciones que también son inherentes al hombre ¿como explicar el olvido de la r iqueza de los conocimientos de los pueblos tradicionales? ¿A quién interesa este olvido colectivo? ¿Cuáles son los maleficios de este exterminio histórico de relevancia del c onocimiento, de la cultura, de años costumbres, de los c redos, de la lengua, de las leyes, en fin de todo el conoc imiento tradicional de los pueblos a ntiguos para la sociedad contemporánea? Este olvido colectivo está dentro del contexto y de los principios de la democracia neoliberales que recon struyen la historia conforme a sus intereses económicos y políticos con una forma eficiente de dominación. Hasta hoy no es p osible dentro de la estructura de los Estados Latinoameric a- 27 A ciência é uma expressão da criatividade humana, tanto a individual como a coletiva. (VANDANA SHIVA, 2001, p. 29). 68 nos la aceptación del exterminio del con ocimiento y de la propia vida indígena, inexisti endo la preocupación de su i ncorporación y valorización como pueblo que es. (SIMBAÑA, 2005). Para Vandana Shiva (2001) el conocimiento fruto de la creatividad humana que a su vez tiene diversas expresi ones donde considera a la ciencia como una iniciativa p luralista que engloba diferentes “maneras de c onocer”. Que no se restringe a la ciencia occidental m oderna pero incluye los sistemas de conocimiento de d iversas culturas en diferentes períodos de la historia. Vandana Shiva (2001) informa que el reconoc imiento de las diversas tradiciones de creatividad es un compone nte esencial para mantener vivos diferentes sistemas de c onocimiento. Y que la creatividad en las cie ncias de la vida tienen que incluir tres niveles: Primeiro: a criatividade inerente aos seres vivos, que lhes permite evoluir, recriar-se e regenerar-se. Segundo: a criatividade de comunidades indígenas que desenvolveram sistemas de conhecimento para conservar e utilizar a rica diversidade biológica do nosso planeta. E terceiro: a criatividade dos cientistas modernos nos laboratórios de universidades ou grandes empresas, que 69 descobrem maneiras de usar os seres vivos para gerar lucros. (VANDANA SHIVA, 2001, p. 30). La autora aclara además que el reconocimiento de estas diferentes “creatividades” e s esencial para la conse rvación tanto de la biodiversidad como de la diversidad int electual – a través de culturas y dentro del mundo univers itario. En este sentido procuramos conocer y entender la evolución histórica el concepto y las características d e propiedad intelectual y sus aspectos. 3.1 Concepto y Características Antes de conceptualizar lo que es Propiedad Intele ctual es necesario informar la evolución histórica como ó r- gano autónomo dentro del sistema de la Organización Mu ndial de la Propieda d Intelectual (OMPI) 28. A partir de 1967 se constituyó como órgano autón omo dentro del sistema de las Naciones Unidas la Organiz ación Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI 29 o en la versión inglesa, W IPO), incluyendo las Uniones de París y de Berna además de constituir una articulación 28 con la r e- Convenção para o estabelecimento da Organização Mundial da Propriedade Intelectual é um tratado internacional que rege o funcionamento da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI). Foi assinado em 14 de julho de 1967 e entrou em vigor em 26 de abril de 1970. 29 A Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) é uma organização intergovernamental com matriz na cidade de Genebra, Suíça. Ela é uma das agências especializadas das Organizações das Nações Unidas (ONU). 70 ciente Unión para la Protección de las Obtenciones Veget ales y la administración de una serie de otros tratados. La Convención de la OMPI define como “Propiedad intelectual” a la suma de los derechos relativo s a las obras literarias, artísticas y científicas, a las interpretaciones de los artistas intérpretes y a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas, a las emisiones de radiod i- fusión, a las invenciones en todos los dominios de la activ idad humana, a los descubrimientos científicos, a los dis eños y modelos industriales, a las marcas industriales, c omerciales y de servicio así como a las firmas comerciales y denominaciones comerciales, a la protección contra la co mpetencia desleal y a to dos los otros derechos inherentes a la actividad intelectual en los d ominios: industrial, científico, literario y artístico. Antes de la definición convencional la expresión “Propiedad intelectual” se aplicaba en forma más restrict i- va, a los derechos auto rales; en esta acepción e ncontramos el extenso empleo en la doctrina anterior. P ero en su origen concebido por Josef Kohler y Edmond Picard a fines del S iglo XIX el concepto correspondía a la expresión en la Co nvención de la OMPI 30. 30 Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and Artistic Property 9-10 (1938), Arpad Bogsch, The First Hundred Years of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property, 19 Indus. . Prop. . 191 (1983); Arpad Bogsch, The First 71 Así se tiene corrienteme nte la noción de “Propiedad intelectual” como la de un capítulo del Derecho altísimame nte internacionalizado comprendiendo el campo de la Propi edad Industrial los derechos autorales y otros derechos sobre bienes inmateriales de varios géneros. Pero ni en la Convención de la OMPI 31, meramente adjetiva, ni siquiera en el más reciente Acuerdo con el Tr ade Related Intelectual Property Rights (TRIPs) de la Organ ización Mundial de Comercio (OMC) se intenta una estruct uración de las normas jurídicas comunes a cada uno y a todos los capítulos de la Enciclopedia Jur ídica. Los propósitos de este último documento internaci onal no son, por otra parte, la construcción de algún sistema jurídico sino el derrocamiento de la individual idad jurídica nacional lo que puede lle var seguramente a una armoniz ación pero no necesariamente a una elaboración lógica de un sustrato común al menos ser induct ivamente. El Código de Propiedad Intelectual francés de 1992, tentativa inaugural de un cuerpo nacional integrado por normas sobre el tema no fue aún un parámetro de racionali- Hundred Years of the Berne, Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 22 Copyright (W. I. P. O.) 291 (1986). 31 A OMPI é composta por 180 países membros e, além da proteção da propriedade intelectual, é responsável pela administração dos vários tratados multilaterais que versam sobre aspectos legais e administrativos da propriedade intelectual. 72 dad y sistematización comparable al Código Civil de Pothier 32. Código en nombre, en verdad consolidación de no rmas prexistentes sin evidenciarles al sistema común, la norma francesa será posiblemente una prueba pa ra el desarrollo de un Derecho en lo que hoy persiste siendo apenas un campo de práctica profesional y el objeto de instituciones administrativas nacionales o supranacion ales. El tratamiento integrado de las cuestiones de propi edad intelectual como un todo sin división entre patentes, v ariedades y derechos autorales – temas sujetos a diversos ministerios en la Administración Pública Brasilera -, viene a ser distinguido por lo dispuesto en el decreto del 21 de agosto de 2001 que Crea e el ámbito de la Cáma ra de Comercio Exterior (CAMEX) el Grupo Interministerial de Pr opiedad Intelectual (GIPI). En este aspecto Zamudio (1998) explícita bien en i nformarnos que: En 1999 y 2000, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) celebro consultas con los "nuevos beneficiarios" de la propiedad intelectual (los pueblos indígenas y locales) con el objetivo de "determinar 32 Robert-Joseph Pothier – (1699-1772) – O pai do Código Civil francês – Codificação (1804). 73 y explorar las necesidades, los derechos y las expectativas en materia de propiedad intelectual de los poseedores de conocimientos e innovaciones autóctonos, para promover la contribución del sistema de propiedad intelectual al desarrollo social, cultural y económicos de éstos". Estas consultas dejaron valiosas enseñanzas acerca de los problemas y conflictos a enfrentar. La autora dice que e n 1999 y 2000 la OMPI realizó consultas con los “nuevos beneficiarios” de propiedad int electual, en el caso, los pueblos indígenas y locales, a fin de identificar y explorar las necesidades, sus der echos y las expectativas sobre propiedad intelectual y d e los poseedores de conocimientos e innovaciones autónomas para pr omover la contrib ución del sistema de propiedad intelectual para los medios sociales, cultur ales y económicos. estas consultas permitirán valiosas lecciones sobre los problemas y conflictos enfrentados. Zamudio aclara que: Algunos líderes indígenas han instado a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) a que realice más investigaciones para comprender la complejidad que 74 tienen los conceptos jurídicos en las culturas de los pueblos indígenas. Como señalara Lars Baer, del Consejo Saami de Escandinavia, "el hecho de que los conceptos indígenas, en especial la noción de derechos colectivos, puedan ser difíciles de entender para los regímenes jurídicos existentes no justifica que los gobiernos y las organizaciones intergubernamentales como la OMPI los pasen por alto". Zamudio informa que algunos líderes indígenas pidi eron a la OMPI que realizara más investigaciones para co mprender las complejidades que tienen los conceptos juríd icos en las culturas de los pueblos indígenas. Como es observado por Lars Baer del Consejo Saami de Escandinavia, “o fato de que os conceitos indígenas, especialmente a n oção de direitos coletivos, pode ser difícil de entender para os regimes legais existen tes não justifica os governos e o rganizações intergovernamentais, como a OMPI para conto rná-los”. Zamudio (1998) advierte lo siguiente, que cuando se comienza a estudiar esta cuestión surge el desaf ío de co mpatibilizar la diversidad de conceptos estable cidos referentes a la propiedad privada existentes en el ordenamiento jurídico vigente y la propiedad colectiva común los pueblos indígenas. propia de 75 O sea, la autora orienta que para destruir los ord enamientos y costumbres locales deberá entonces preve r la inclusión de estas codificaciones tradicionales en los sist emas legales vigentes. Así, para el aprovechamiento de este potencial se identifica la necesidad de la implementación de instrume ntos adecuados para la protección de este conoc imiento en forma de garantizar a estos pueblos y comunidades la part icipación en los beneficios generados con el uso de sus c onocimientos. (AZEVEDO, 2003) . Ya Vandana Shiva (2001, p. 31) presenta críticas al respecto de los Derechos de propiedad Intelectual (DIP) y la destrucción de la diversidad intelectual que como justific ación para los DPI se alega que ellos estimulan y recompe nsan la creatividad intelectual. Conocimiento y creatividad fueron todavía definidos de forma tan estrecha en el conte xto de los DPI 33 que la creatividad de la naturaleza y de los sistemas de conocimientos no occidentales es totalmente ignorada. La autora anoticia que en la norma en que son disc utidos actualmente en plataformas globales como el Acuerdo 33 DPI teoricamente são direitos de propriedade de produção da mente. Por toda parte, pessoas inovam e criam. Se os regimes de DPI refletissem a diversidade das tradições de conhecimento que respondem pela criatividade e inovação nas diferentes sociedades, seriam necessariamente pluralistas – refletindo também os estilos intelectuais de outros sistemas de propriedade e de direitos – levando a uma incrível riqueza de permutações e combinações (VANDANA SHIVA, 2001). 76 General sobre Tarifas y Comercio (GATT) y la Convención sobre Biodiversidad o como son impuestos unilateralmente por la cláusula especial 301 del U.S. Trade Act (Ley de C omercio de los Estados Unidos), los DPI son: A prescrição para a monocultura do conhecimento. Esses instrumentos são usados para universalizar o regime de p atentes norte -americano por todo o mundo, o que inevitavelmente levaria a um emp obrecimento intelectual e cultural, ao suf ocar outras maneiras de saber, outros obj etivos para a criação do conhecimento e outros modos de comparti lhá-los. (VANDANA SHIVA, 2001, p. 31). El acuerdo sobre los TRIPs del Acta Final del GATT se basa en un concepto de innovación extremadamente lim itado que por definición tiende a favorecer a las corporaci ones transnacionales en detrimento de los campesinos y pueblos de as bosques del Tercer Mundo en particular. En este sentido la primera restricción es el cambio de derechos colectivos a derechos privados 34 o sea, la mente 34 Conforme declara o preâmbulo do acordo, os DPI são reconhecidos apenas como direitos privados. Isso exclui todos os tipos de conhecimento, ideias e inovações que acontecem nas terras comunitárias intelectuais – nos povoados entre os lavradores, nas florestas entre os povos tribais, e até mesmo nas universidades entre os cientistas. O acordo sobre os TRIPs é, portanto, um mecanismo para a privatização das 77 se torna un monopolio de las grandes empresas. La segu nda restricción de los DPI es qu e ellos son reconocidos solo cuando el conocimiento y la innov ación generan lucro y no cuando satisfacen necesidades sociales. Esto implica la negación de la creatividad de la nat uraleza y de otras culturas así mismo cuando esta creativ i- dad es explorad a para obtener una ganancia comercial, los DPI pasan a ser otro nombre para el robo intelectual y la biopiratería. Al mismo tiempo la reivind icación por parte del pueblo de sus derechos habituales y colectivos al conoc imiento y a los recursos transformánd ose en “piratería” y “robo” (VANDANA SHIVA, 2001). Es muy preocupante cuando Vandana Shiva informa que la industria norteamericana 35 está perdiendo millones de dólares por año debido a la frágil protección de la propi e- dad intelectual en los países consider ados del Tercer Mu ndo. Donde el valor de la biodiversidad y de las tradici ones intelectuales utilizadas libremente por intereses come rciales en los Estados Unidos que se dedican a la piratería e incluyendo que muchas de sus patentes estén basadas en la biodiversidad y en el conocimiento del Tercer Mundo fin a- “terras comunitárias intelectuais” e a desintelectualização da sociedade civil (VANDANA SHIVA, 2001). 35 AU.S. trade Commission (Comissão Internacional do Comércio dos Estados Unidos). Vandana Shiva, Monocultures of the Mind (Londres: Zed Books, 1993). 78 liza asumiendo la ausencia de protección de los DPI y que la creatividad permanece enterr ada. Ya como bien afirma Robert Sherwood: A criatividade humana é um vasto recurso nacional para qualquer país. Como o ouro nas montanhas, permanecerá enterrado, se não houver estímulo à extração. A proteção da propriedade intelectual é a ferramenta que libera esse recurso. 36 Así, Vandana Shiva es taxativa en el decir que en el momento en que ignoramos lo útil y lo necesario y nos co ncentramos apenas en lo lucrativo estamos destruyendo las condiciones sociales para la creación de la diversidad int electual. Pues el árbol del conocimiento también languidece cuando tiene lugar el cierre de los dominios comunes int electuales. Es necesaria la innovación del dominio público para la innovación que es privatizada por los DPI 37, entre tanto, deja para restaurar el apoyo público al dominio público. La crítica es que los resultados son con frecuencia empleados en investigac ión aplicada orientada a descubr i- 36 Robert Sherwood, Intellectual Property and Economic Development (Boulder, San Francisco, e Oxford: Westview Press). Apud Vandana Shiva, 2001. 37 Os DIP de variedades de culturas que estão causando um dano ecológico são um sistema injusto de total privatização dos benefícios e total socialização dos custos. (VANDANA SHIVA, 2001). 79 mientos patentables cuyo retorno es objeto de apropiación privada. Y que los movimientos contra los TRIPs y patentes sobre la vida son movimientos para proteger la creatividad de la naturaleza y de otros sistemas de conocim iento. Pues es de la conservación de esta creatividad que depende nuestro futuro. Grethel Aguilar R. (2001) informa: Los sistemas de derechos de Propiedad Intelectual y de patentes son discutidos a luz de transacciones comerciales con posibilidades de explotación a nivel comercial. Es decir el sistema no nació para proteger por proteger sino dentro del ámbito económico. El DPI y el de patentes no son aptos por el momento para proteger el conocimiento tradicional. El autor es enfático al decir que los si stemas de DPI y de patentes son discutidos a la luz de transacciones c omerciales con posibilidades de exportación a nivel come rcial. Ésto es, el sistema no nació para proteger por proteger sino dentro de la esfera económica. El DPI y la patente no son aptos en el momento para proteger el conocimiento tr adicional 38. 38 Grethel Aguilar R. Acesso aos Recursos Genéticos e Proteção do Conhecimento Tradicional em Territórios Indígenas. Documento apresentado na Conferencia Inter- 80 3.2 Tipos y Categorías La propiedad intelectual puede ser dividida en dos categorías: “derecho autoral 39” y “propiedad industrial 40”, siendo que pertenecen a la primera las obras literarias y a rtísticas tales como: programas de computadoras, d ominios en internet y cultura inmaterial y a la segunda las patentes, marcas, diseño industrial, indicaciones geográficas y pr otección de cult ivos. En lo que referente a los llamados “conocimientos tradicionales” existen varias discusiones entre los juristas, comunidades locales y organizaciones mundiales de prote cción de la Propiedad Intelectual acerca de la ad ecuación de este tema al sistema de patentes actual. La Organización Mundial de la Propiedad Inte lectual 41 (OMPI) trata “conoc imientos tradicionales ” como un nuevo tema a definirse, inst ituyendo el “Comité Intergubernamental sobre Propiedad I ntelectual, Recursos Genéticos, Conocimiento Tradicional y Folclore”, para estudiar fo rmas de reglamentar el asu nto. nacional sobre Comercio. Ambiente e Desenvolvimento Sustentável: Perspectivas da América Latina e o Caribe. Cidade do México, 19-21 de fevereiro de 2001. 39 Direito autoral, direitos autorais ou direitos de autor são as denominações utilizadas em referencia ao rol de direitos aos autores de suas obras intelectuais que pode ser literária, artísticas ou científicas. A doutrina jurídica clássica coube por dividir estes direitos entre os chamados direitos morais os direitos patrimoniais. 40 Propriedade industrial, de acordo com a definição da Convenção de Paris de 1883 (art.1º, 2º), é o conjunto de direitos que compreende as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal. 41 A Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) é uma organização internacional cujo objetivo é zelar pela proteção dos direitos dos criadores e titulares da propriedade intelectual em âmbito mundial e, consequentemente, contribuir para que se reconheça e recompense o talento dos inventores, autores e artistas. 81 En Brasil está disciplinada principalmente por las l eyes n. 9.279/96 42 (Marcas y Patentes), n. 9.456/97 43 (Cultivares), n. 9.609/98 44 (Software) y n. 9.610/98 45 (Derechos Aut orales) además de tratados internacionales como las Co nvenciones de Berna sobre Derechos Autorales y de París sobre Propiedad Industrial y otros acuerdos como el TRIPs 46 (Trade Related Intelectual Property Rights47). Es también precepto Constitucional estando inscripto entre los Derechos y Garantías Fundamentales con prev isión en los incisos XXVIII y XXIX en consona ncia con los incisos XXII y XXIII del artículo 5º de la Ca rta Magna/1988. El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) es el órgano brasilero responsable por las “marcas”, “pate ntes”, “diseño industrial”, “trans ferencia de tecnología”, “ind icación geográfica”, “programa de computadora” y topografía de “circuito integrado”. Los registros son hechos por la B i- 42 Publicada em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Publicada em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9456.htm. 44 Publicada em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9609.htm. 45 Publicada em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm. 46 O TRIPS é o acordo mais amplo já celebrado no âmbito do sistema de propriedade intelectual e baliza o desenvolvimento do direito internacional nessa área, elevando os padrões de proteção para os sete principais tipos de propriedade intelectual: direitos autorais, direitos conexos, marcas, indicações geográficas, desenho industrial, patentes, proteção de circuitos integrados e segredo de negócio. 47 Alguns temas abrangidos no TRIPS não eram objeto de regulação na maior parte dos países em desenvolvimento, como o patenteamento de sementes, medicamentos e micro-organismos. O TRIPS “sem dúvida irá fortalecer a proteção à propriedade intelectual no mundo inteiro, algo que não foi atingido por nenhum tratado antes dele. Particularmente, o tratado trará os standards de proteção nos países em desenvolvimento membros da OMC para um patamar de proteção mais próximo daquele existente nos países desenvolvidos”. WATAL. Intellectual property rights in the WTO and developing countries. Londres: Kluwer Law International, 2001, p. 2. http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/2/25/Propriedade_Intelectual.pdf. 43 82 blioteca Nacional 48 localizada en el Estado de Río de Jane iro y sus puestos estaduales de Oficinas de Derecho de Autor son responsables del registro e inscripción de las obras artísticas e intelectuales. 3.2.1 Aspectos relacionados al MERCOSUR El MERCOSUR fue creado en 1991 con la firma del Tratado de Asunción. El tratado procuró revertir una situ ación económica – caracterizada por deudas externas sof ocantes, falta de inversiones y estancamiento de comercio internacional – que llevó a la que fue llamada como “la d écada perdida” en América Latina (MARIÑO FAGES, 1999). 48 VICTORIANO, C.F.C. Manaã – Etnomatemática e o saber cultural do Pantaneiro Construtor de Canoas – Obra de cunho histórico – 113 páginas – Obra não Publicada - Requerente Celso Ferreira da Cruz Victoriano – Lavrado o termo na cidade do Rio de Janeiro em 11 de maio de 2011, e registrado pela Fundação Biblioteca Nacional – Ministério da Cultura: Escritório de Direitos Autorais – Certificado de Registro ou Averbação n. Registro: 527.734, Livro: 1002, Folha 293. Obra de VICTORIANO, Celso Ferreira da Cruz. (Manaã) – Canoa Pantaneira do rio Paraguai: manifestação cultural na Comunidade Potreiro, Cáceres, Pantanal Mato-grossense. 166p. Dissertação de Mestrado em Educação. Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT), 2006. “Registros do fazimento da canoa de um pau só, cultura da etnia Guató, os primeiros indígenas a domarem as águas encantadas do Pantanal”. Outros exemplos de registros como: DECLARO PARA TODOS OS FINS DE DIREITO que é de minha autoria o seguinte Projeto VITRINE MULTICULTURAL E MULTIÉTNICA DOS POVOS DO ALTO PANTANAL DA AMÉRICA DO SUL que fora idealizado para ser apresentado na 31ª. Edição do Festival Internacional de Pesca Esportiva (FIPe, 2011); 32ª. Edição do Festival Internacional de Pesca Esportiva – (FIPe 2012) e noutras edições futuras, Registrado no Registro de Títulos e Documentos – O.S. 21370 Protocolado em: 14/06/2011 sob o n. 13812 Pasta B-32, Código do Ato: 127 – ABC13323. No 2º. Serviço Notarial e Registral de Cáceres / MT. Desfile ao vivo a cores da formação étnica dos povos formadores do alto Pantanal da América do Sul, com ênfase na matriz tupi, lusa (hispânica) e afro, conforme Darcy Ribeiro (2000). DECLARO PARA TODOS OS FINS DE DIREITO que é de minha autoria o seguinte Projeto de Tese de Doutorado em Ciências Jurídicas e Sociais: DERECHOS DE LOS GRUPOS ÉTNICOS EN SUDAMÉRICA: Etnodireito: proteção da propriedade intelectual dos povos indígenas da América do Sul, que fora idealizado para ser apresentado na Universidad Museo Social Del Argentino - UMSA, na Cidade Autônoma de Buenos Aires – Argentina, tendo como orientadora a Profa. Dra. Teodora Zamudio. Registrado no Registro de Títulos e Documentos – O.S. 22816 Protocolado em: 31/08/2011 sob n. 13917 Pasta B-32, Código do Ato: 127 – ABD36480. Serviço Notarial e Registral de Cáceres / MT. (Texto na íntegra conforme documentos registrados em Cartório). 83 Los cuatro países del sur de América Latina – Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay – eran los miembros co mponentes del MERCOSUR. Posteriormente, Bolivia y Chile se convirtieron en miembros asociados. La historia de los países del MERCOSUR fue mo ldeada por la concepción errónea de lo que constituyó el progreso. Esta concepción errónea basada en modelos y estilos de desarrollo característicos de una civilización ec ológicamente inadecuada, socialmente injusta y económic amente insustentable (CORIA et al., 1997). El grupo fue formado para asegurar la li bre circulación de productos, servicios y factores de producción, m ediante una tarifa externa y una política comercial c omún. El acuerdo que estableció el MERCOSUR también prevé la coordinación de las políticas macroeconómicas y la armonización de las legislaciones de los Estados miembros. Luego de una etapa inicial el MERCOSUR evoluciono hacia un acuerdo aduanero en 1994 y aún está intentando torna rse, para hacer justicia a su no mbre, un verdadero mercado común (LEICHNER, 200b). Los países miembros del MERCOSUR son también miembros de la Organización Mundial de Comercio (OMC). La compatibilidad de los acuerdos comerciales regionales 84 con el sistema multilateral de comercio es una cuestión fu ndamental para la OMC. La principal exigencia es la de que el a cuerdo regional facilite el comercio entre los países miembros sin crear barreras comerciales para otros miembros de la OMC que no integren el pacto regional. Esta exigencia es fundamental teniendo en cuenta que el artículo XXIV del Acuerdo Gen eral sobre Tarifas y Comercio (GATT) de 1994 establece que si fuera creada una zona de libre comercio o de unión adu anera los impuestos y otras b arreras al comercio deben ser reducidos o removidos. Seitenfus (1992, p. 33) dice que creemos que no se debe tener una actitud de oposición al MERCOSUR o ign orarlo simplemente con el argumento de que él sólo interesa a los “empresarios” y a las “multinacionales”. Las centrales de “trabajadores” están acompañando con mucho interés al desarrollo de este proceso porque sabe n que el MERCO- SUR puede beneficiar a los “empresarios” y ciertamente pe rjudicará a muchos “trabajad ores” pero saben también que un proceso de integración como el del MERCOSUR ciert amente perjudicará a algunos “empresarios” y puede venir a beneficiar también a los “trabajadores”. (Apud GADOTTI, 2007, p. 08). 85 3.2.1.1 Propiedad Intelectual Como vimos anteriormente Argentina, Brasil, Ur u- Paraguay son miembros del MERCOSUR 49. Chile y guay, Bolivia participaron del bloque como miembros asociados. En verdad, estos países no son miembros puesto que su participación en el MERCOSUR se dé en función de acue rdos aduaneros. Conforme informa Bo rda (2003). La autora dice que los Estados miembros no están obligados a promover una armonización en materia de “pr opiedad intelectual”. En razón de los compromisos asumidos los miembros del MERCOSUR deben esforzarse en el sent ido de promover una aproximación de sus legislaciones v igentes. Entretanto existe el Protocolo de Armonización de Normas sobre Propiedad Intelectual qu e incluye marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen, aprobado en 05/08/1995. Las determinaciones sobre las i ndicaciones geográficas están contenidas en los artículos 19 y 20 del ref erido Protocolo 50. 49 El Mercosur fue creado por medio del Tratado de Asunción en 1991 y, desde su implementación en 1995, viene desempeñando un importante papel en lo tocante a la integración económica entre sus miembros. (BORDA, Ana Lucia S. Estudio de las indicaciones geográficas, marcas de certificación y las marcas colectivas. Su protección en Brasil e importancia en el contexto internacional. In Derechos intelectuales. Asociación de Derechos Intelectuales (ASDIN), Ciudad de Buenos Aires: Editorial Astrea, 2003. 50 El art. 19 dispone: “obligación de protección y definiciones: 1) Los Estados miembros se comprometen a proteger recíprocamente sus indicaciones de procedencia y sus denominaciones de origen”. 86 En este contexto se debe considerar la relevancia de la Integración Económica del MERCOSUR (Mercado Común del Sur) compuesto por los países signatarios como: Par aguay, Uruguay, Brasil y Argentina para la divulgación y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos de los pueblos indígenas. Entre estos países o Brasil acumula una gran cantidad de legislaciones direccionadas a estas pobl aciones. Así Pinard (1998) dice que existe una búsqueda por la democracia y derechos humanos en el MERCOSUR por los países integrantes como tal previsión de acuerdo con lo exigido por la Constitución de Brasil y la reciente reforma de la Constitución de Paraguay. Dice primero: “A República Federativa do Brasil rege -se en suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [...] II. Prevalência dos di reitos humanos...”. Bajo tales condiciones de buscar la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de Am érica Latina teniendo por objetivo la formación de una com unidad latino americana de las naciones (art. 4º. Párrafo ún ico). Pinard (1998) informa aún que la Constitución de P araguay se dedica a las relaciones internacionales en el C apítulo II del Título I de su segunda parte. Es así que trae la jerarquía de los tratados intern acionales inmediatamente en base a la Constitución do nde 87 establece como uno de los principios de sus lazos intern acionales la protección de los derechos humanos puesto que ésto es patrimonio de la humanidad 51·, admitiendo un orden jurídico supranacional fundado en la solidaridad del hombre y de la humanidad y que consecuentemente admite dejar de lado los racionalismos siempre que se garantice la vigencia de los derechos fundamentales (arts. 143 y 145). El autor dice que, a continuación, la Constitución de Argentina reformada en 1994 al referirse en su art. 7 5, inciso 24 a la ratificación por el Congreso de los tratados de integración exige que ellos aseguren el “respeto al orden democrático y los derechos humanos”. Las constituciones “chilena” y “uruguaya” no contienen disposiciones al re s- pecto. Igualmente, Bello (2005) informa que a pesar de que Venezuela aún no participó de la integración econ ómica del Mercosur ésta promovió un salto cualitativo importante d urante la reforma de la Constitución en 1999 donde amplió bastante el rango de los derechos indígen as. Su definición de tierra indígena es una de las más avanzadas de América Latina. También reconoce los idiomas indígenas como ofici ales garante de la educación bilingüe y la preservación de los 51 Plano de Egea, José M., La Constitución de la República del Paraguay, editorial LD, Asunción, 1992, p. 144. 88 lugares sagrados ejemplo que debería ser seguido por los países de este continente principalmente Argentina y Br asil. 3.2.1.2 Medio Ambiente Sustentable El MERCOSUR podría, potencialmente, elaborar l eyes ambientales en forma dinámica, con la ayuda de varias instituciones legales comunitarias que realizaron pr ogresos hacia el “desarrollo sustentable”. El proceso de integración 52 trajo a flote una vari edad de problemas que estaban ocultos detrás de barreras c omerciales formales e informales. Al mismo tiempo en cuanto al acuerdo comercial estaban siendo negocia dos a nivel regional los problemas ambientales estaban recibiendo cr eciente atención en el ámbito intern acional culminando en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Eco -92) realizada en Río de Janeiro en 1992. Además de ésto acuerdos ambientales multilaterales proliferaron los que vinculan el comercio al medio ambiente. 52 [...] A América Latina também caminha nessa direção, buscando alianças com todos os países de língua espanhola e portuguesa, em particular com Portugal e Espanha. Por isso, o Mercosul já faz parte da nossa realidade e seus efeitos já incidem diretamente sobre nossas vidas. A integração já não é apenas uma aspiração, mas uma realidade em processo e uma necessidade vital para o desenvolvimento de nossos povos e nações, na qual a “educação” deverá jogar um papel essencial. (Primer Taller, 1992, p.2 Apud GADOTTI, 2007, p. 7). [...] A inter-relação e interdependência das economias, mercados, tecnologias, comunicações, problemas ecológicos, etc., arrastam o mundo inteiro para a “integração”. Precisamos, pois entender o MERCOSUL na lógica de inserção de nossos países na economia global. O que isso significa é que o MERCOSUL é fruto também do novo contexto provocado pelas recentes mudanças nas relações econômicas internacionais. (GADOTTI, 2007, p. 08). 89 Más importante aún es que los análisis ambientales en el contexto de los acuerdos comerciales se tornaron más efe ctivos. (LEICHNER, 2005). El comercio internacional y la globalización no const ituyen un fin. Más bien son medios para alcanzar un sistema de comercio multilateral verdaderamente justo. El libre c omercio también puede aportar inmensos beneficios para el medio ambiente y para el desarrollo suste ntable (BRAÑES et al., 2000). Incuestionablemente el objetivo final de la i ntegración 53 regional es el bienestar de los ciudadanos de la región. Para alca nzar este objetivo es esencial que exista una estructura que as egure el desarrollo sustentable. La interdependencia económica tuvo impacto en el tratamiento de las cuestiones ambientales. La creciente competencia económica a nivel internacional transformó problemas ambientales locales en preocupaciones globales (ESTY, 2001). Los países miembros del MERCOS UR tienen 53 A integração é uma antiga aspiração que sempre esteve presente na história da América Latina e hoje não é mais um sonho, mas também não é uma realidade. “La Pátria es América”: antes da economia, a unidade latino-americana foi cantada em prosa e verso por muitos poetas e cantores. É um processo em marcha. Como demonstra o caso-símbolo de integração que é a Comunidade Europeia, convertida no que hoje é chamado de “União Europeia”, ou simplesmente “Europa”, o processo de integração é lento e enfrenta muitas dificuldades e muita oposição (DESEP, 1993, p. 158 Apud GADOTTI, 2007). “Poder-se-ia dizer que, até a chegada dos europeus”, afirma Paulo Schilling (1992, p. 11), [...] o território que depois viria a chamar-se América era uno e indiviso. Não existiam fronteiras geográfico-políticas fixas, permanentes. Centenas de povos indígenas – em sua maioria nômades – povoavam precariamente o continente, mudando-se em função de suas necessidades primárias – caça e pesca – ou em consequência dos resultados das guerras entre as tribos... A divisão geográfica efetiva da América começou com a chegada dos europeus e teve como protagonistas oficiais os Sumos Pontífices do fim do século XV. (Apud GADOTTI, 2007, p. 9). 90 características sociales, políticas y económicas relativame nte similares. La región se caracteriza por la gran disparidad en la tasa de desigualdad de la renta y por la falta de cred ibilidad de las políticas económicas y de las estructuras guber namentales. Estas características son las causas inmediatas de la degradación ambiental de la región que está aume ntando a un ritmo alarmante (LEICHNER, 2000b). Los países del MERCOSUR participan de la may oría de los principales acuerdos ambientales como e l Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA, 2000). Las disposiciones contenidas en instrumentos regi onales fueron incorporadas en las estruct uras reguladoras existentes lo que infelizmente no llevó a ninguna modific ación sustancial en las estructuras inst itucionales. Como máximo estos cuadros facilitaron la creación de unidades administrativas dentro de las instituciones existe ntes. Los instrumentos económicos en general no han sido utilizados para implantar los Acuerdos Ambientales Mu ltilaterales Regionales, lo cual es una clara necesidad en la r egión. El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) es un resultado directo de la Eco -92 llevó a progresos en la esfera institucional (formación de comisiones nacionales de 91 biodiversidad), e n los cuadros reguladores y políticos (e strategias nacionales de biodiversidad y plan de acción) y en el conocimiento y evaluación de la biodiversidad (informes de los pa íses, inventarios) y así mismo hasta la negociación del protocolo sobre los riesgos d e la biotecnología moderna (Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad). Así, el problema de la biodiversidad comenzó a a dquirir nuevas implicancias políticas en 1992, cuando la firma de la CDB lanzó un movimiento para reducir la pérdida de la biod iversidad. El nuevo foco está fundamentado en una concepción mucho más amplia: la necesidad del uso sustent able de los recursos naturales y de la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su uso. Este concepto amplio incluye otros problem as tales como la biotecnología, la bioseguridad, los derechos de “propiedad intelectual”, la protección del conocimiento y de las innovaciones y el perfeccionamiento de la relación de las comunidades locales con las de los bo sques. Algunos progresos concr etos se realizaron en coop eración multinacionales por medio de Estrategias Nacionales de Biodiversidad, entre otros instrumentos que facilitan la conservación de los recursos biológicos. 92 Hubo un aumento del número de áreas protegidas nacionales, estaduale s y privadas aunque este aumento no tenga necesariamente como significado la protección co m- pleta de los ecosistemas. El MERCOSUR debería tornarse una organización supranacional. En este caso las disposiciones elabor adas por sus órganos serían adoptadas a utomáticamente por los países miembros y reales estrategias regionales podrían ser desarrolladas. Como enfatiza Leichner (2005). Además de los esfuerzos que tuvo la “Rio+10” que fue realizada en África del Sur en el 2002 la cual repr esentó un avance en las discusiones e un esfuerzo g enuino para que se alcanzara el desarrollo sustentable, aún no há sido suficiente su “utopía”. Tal vez en el próximo encuentro de “Eco+20” que s erá realizada en Rio de Janeiro, Brasil, en el 2012 surjan d ecisiones vigorosas a ser implementadas por los goberna n- tes y por la sociedad civil en miras a la creación de un nu evo orden mundial en el cual el “respeto” al “medio ambiente” será soberano y solo un tipo de desarrollo será considerado, el “desarrollo para las futuras genera ciones”. 3.2.1.3 Educación en el Mercosur La educación deberá ser uno de los ejes fundament ales de la transformación conocimiento y el acceso a la 93 misma,de la economía y del perfil productivo de nuestra r egión ante las actuales circunstancias y retos, más altos para los pueblos indígenas. Sin embargo, no se trata de cualquier educación c omo señala José Eustáquio Romão (1993) sino de una “ed ucación descentralizada” para eso hay que ir al encuentro del territorio indio. L a integración de América Latina ya se está dando. La educación y la cultura han representado histór icamente como apenas un apéndice en los mercados naci onales y extranjeros. En el caso del MERCOSUR la educ ación entró en pauta de discusión desde su inicio y esta es una buena señal 54. (Apud GADOTTI, 2007, p.11). En Brasil el Ministerio de Educación y Cultura (MEC) desde 1992 viene realizando esfuerzos para formar profes ores de español en las zonas de frontera. El acuerdo firmado en aquel año por los ministros de Educación prevé la plena equiv alencia de todos los cursos y diplomas desde la enseñanza fundamental a la facultad. El acuerdo prevé también que 54 las currículas escolares incl u- A primeira programação desse setor foi criada no “Plan Trienal para la Educación em el Mercosur”. O acordo de 27 de novembro de 1992, assinado em Brasília, na Reunião de Ministros de Educação dos países signatários do tratado do MERCOSUL, analisa (art. 1º.) o “papel estratégico desempenhado pela educação no processo de integração, para alcançar o desenvolvimento econômico, social, científico-tecnológico e cultural da região” e estabelece “os mecanismos necessários para viabilizar o sistema comum de reconhecimento e equivalência dos estudos primários e médios, cursados em qualquer dos quatro países”. O Plano Trienal busca ainda “incrementar o intercâmbio acadêmico-técnico-científico, em nível de ensino superior, possibilitando uma maior mobilidade de docentes, alunos, pesquisadores e técnicos”. (GADOTTI, 2007, p. 11). 94 yan la enseñanza común de historia, geografía y literatura. Sin embargo, como observa el educador Célio da C unha de la UNESCO el proceso es lento y desigual. “Tradicionalmente”, é dice, [...] a cooperação entre os países, em matéria de educação, ciência e tecnologia e cultura, tem ocorrido predominantemente no ensino superior de graduação e na pós-graduação. As universidades, sobretudo, são as instituições que mais se tem beneficiado da cooperação internacional. No que se refere à educação básica, a cooperação entre os países da América Latina tem sido inexpressiva ou até mesmo inexistente. A proximidade geográfica e as fronteiras comuns não tem sido suficientes para o desenvolvimento da integração desejada. Os nossos estudantes do ensino fundamental e médio chegam a conhecer mais a geografia, a história, a literatura e as artes de outros continentes e culturas, como a Europa e os Estados Unidos, do que as da América Latina (INEP, 1995, p. 10 apud Gadotti, 2007). Gadotti (2007) informa que la cooperación interun iversitaria ya se da principalmente por medio de acuerdos interinstitucionales bilaterales o multilater ales y redes. 95 Un ejemplo de red es la Asociación de Universidades Grupo Montevideano (AUGM), una asociación civil no g ubernamental que tiene por finalidad impulsar la integración académica por medio de la cooperación científica, tecnol ógica, educativa y c ultural entre sus mie mbros. En su fundación en 1991 ya contaba con 12 unive rsidades. Otras redes importantes ya actúan en la r egión en el campo educacional hace mas tiempo con la Red Latinoamericana de Información y Documentación en Educación (REDUC) con sede en Santiago de Chile, el Consejo de Educación de Adultos de América latina (CEAAL) con sede en la Ciudad de México y el Consejo Latino -Americano de Ciencias S ociales (CLACSO) con sede en Buenos Aires. Según D´Ambrósio (2010) en un escenario futuro en el que todos se beneficiarán de los progresos científicos y tecnológicos con justicia social, plena dignidad y respeto por las raíces culturales y tradiciones se viene mostrando como un ideal posible. Creer en esta posibil idad que puede parecer una utopía es el acto que debe orientar a la educ ación 55. D´Ambrósio enfatiza que la adopción de una nueva postura educacional es en verdad la búsqueda de un nuevo 55 Prefácio por Ubiratan D´Ambrósio In: VICTORIANO, C.F.C. Manaã – Etnomatemática e o saber cultural do Pantaneiro Construtor de Canoas – Obra de cunho histórico – 113 páginas – Obra não Publicada, 2006. 96 paradigma en la educación que substituya la ya desgastada enseñanza -aprendizaje el cual está basado en una obsoleta relación de causa-efecto (Apud VICTORIANO, 2006). Se procura una educación que estimule el des arrollo de la creatividad desinhibida conduciendo a nu evas formas de relaciones interculturales. Y estas relaciones caracterizan a la educación de masa y proporcionan el espacio adecuado para preservar la diversidad y eliminar la desigualdad discriminatoria dando origen a una nueva organización de la sociedad. En este sentido son referenciales teóricos relevantes para justificar las reivindicaciones de la comunidad indígena y de los profesores indígenas en torno a las cualificaciones de enseñanza superior así como el reconocer las costu mbres y las leyes existentes en las comunidades indígenas que no son consideradas por el Estado y por la Sociedad como informa Lima (2009). Victoriano (2006, p.143) argumenta que en este pr oceso el Estado debe crear condiciones de acceso igualitario a la educación y cultura para todos los individuos y grupos étnicos. En una democracia participativa la cultura debe se r encarada como una de las expresiones de ciudad anía; uno de los objetivos del Gobierno debe ser entonces la prom o- 97 ción de las formas educacionales y culturales de todos los grupos sociales según las necesidades y deseos de cada uno. En la búsqueda de inc entivar la participación de la población étnica en el proceso de creación educacional y promover modos de autogestión de las iniciativas culturales. (VICTORIANO, 2006). Paulo Freire (1982) defiende una “educación” como sanción en situación de alimentación recíproca de develamiento crítico de la realidad y acción transform adora sobre ella en el sentido de la construcción de una comunidad h umana sin opresores ni oprimidos. Se prevé la educación y merecido por la comunidad indígena. Él entreteje notas sobre la concientización, hoy cuando se habla de Educación Ambiental en vez de esta “comunidad humana” se habla de un “orden socio ambie ntal sustentable” en las relaciones inter -humanas y entre los s eres humanos indígenas y no indígenas y el resto de la nat uraleza. Es bueno recordar otro principio de Freire (1970) en el que afirma que nadie educa a nadie y que nadie se educa solo: los hombres se educan recíprocamente en comunión, mediatizados por el mundo. Por lo tanto, al igual que con la 98 riqueza de los conocim ientos tradicionales de los pueblos indígenas solamente. Las enseñanzas de Paulo Freire (1970) La educación como instrumento de transformación del hombre y por lo tanto la sociedad debe ser aplicado a los pueblos indígenas ya que, educarse es concientizars e en diálogo con los otros en el contexto de una acción transformadora sobre la real idad eco social rumbo a un orden socio ambiental sustent able. O sea, la educación no transforma al mundo. La educ ación cambia a las personas. Las personas transforman al mundo. Por lo tanto, es imperativo que los pueblos indígenas tengan acceso a la información para que puedan empod erarse y el conocimiento, en consecuencia, tomar decisiones informadas acerca de la d efensa de su patrimonio, de su vida y su dignidad. Esta es la ciudadanía a la población n ativa, mientras que la puesta en práctica del derecho a la igualdad, uno de los pilares de un Estado Democrático de Derecho, base de las constituciones de Argentina y Brasil. 3.3 Conocimiento Tradicional : uma experiencia viva El conocimiento transforma al hombre y esta es la historia de cada momento. Partiendo del concepto a la exp eriencia para la vida surge en un “paisaje inolvidable pantaneira” Feliciana da Cruz Silva conocida cariñosamente como 99 “Fili”, mi madre, del pa ntanal que nació en las márgenes del río Jauru, afluente del río P araguay. Conocedora de la cultura local y que nunca fr ecuentó la escuela pero que con su sabiduría ciono el contacto con siempre me propo r- los conocimientos tradicionales del Pantanal principalmente como respetar la naturaleza, al río y sus secretos: andar en canoa, apreciar la pesca, disfrutar de los baños, temer sus rebojos 56, sus peligros, encantos, en fin, innumerables aventuras desde niño. Lo que más me fascinaba era poder deslizarme por las aguas mágicas del río Paraguay y del rio Sepotuba pri ncipalmente cuando en el período de vacaciones escolares navegaba sin compromiso con mi nostálgico tío Irineu Penha Mendes 57, quedaba maravillado con la belleza de los pais ajes que iba atravesando. No me faltaba admirar las márg enes del río, la calma de la superficie de las aguas, los cánt icos de los d iversos pájaros, todo colaboraba para zambullir mi alma en dulce alegría. 56 Redemoinhos formados pelas águas do rio que se aprofundam para o fundo de um poço e onde se escondem animais temíveis e sedentos de alimentos, tipo o Jaú (Paulicea luetkeni), a Sucuri (Eunectes murinus), dentre outros. 57 Esposo de titia Adélia, irmã de Feliciana, que muito me ensinou e me sensibilizou pelas maravilhas e riqueza do nosso Pantanal, pois ele era apaixonado pelo mesmo, residia às margens do rio Sepotuba, outro afluente do majestoso rio Paraguai. E quando viajava naquela claridade condizente com o silêncio, que só o bater dos remos, ele na popa da canoa e eu na proa, e a canoa cheia de mantimentos no equilíbrio de uma polegada na sua borda para a entrada da água trazendo alimentos diversos para serem comercializados na cidade, e sob a orquestra das aves noturnas: marreca (Anas Versicolor), quero-quero (Vanellus Chilensis), coruja (Athene cunicularia) e outras, colaboravam com a nossa feliz viagem, que no amanhecer éramos surpreendidos pelos escandalosos pássaros cantores do amanhecer como o aracuã (Ortalis canicollis) e a anhuma (Chauna torquata), que saudades! 100 Cuando el sol se despedía en el más bello crepúsculo en los matices carmín el espectáculo de la naturaliza ca mbiaba: noche serena y bella en la cual los frondosos árboles entrelazaban las ramas y formaban escenarios encantadores a todo viajante. En este escenario, Feliciana 58 o “Fili” como es con ocida y llamada con cariño por tod os los que la rodean no se cansaba de acunarme con sus conocimientos pantaneros, sus peripecias de cuando era niña, en fin, sus tristezas y sus alegrías. En el suave deslizar de la canoa yo podía imaginar en mi mente sus sabias enseñanzas y conocimientos d e las criaturas encantadas del Pantanal como: el “negrinho d’água 59” que acostumbra aparecer para tomar un baño de sol al medio día en el rebojo entre las piedras con una so nrisa para seducir y atraer a los niños hacia el fondo del río con él, para sie mpre. También tenía la historia de “Minhocão” quien atraía a las personas con las sombras de ellas proyect adas en el agua hacia el fondo del río y también aco stumbraba a dar vuelta las canoas de los 58 pescadores ll evándolos hacia el Todas as informações verbais descritas foram fornecidas por Feliciana da Cruz Silva ou Fili. 59 “Negrinho D´Agua”. Um menino peixe encantado que é muito sorridente e que costuma seduzir e encantar as crianças que se banham e as levam para o fundo do rio e para nunca mais voltar. 101 fondo para servirles de al imento. Yo sentía el mayor temor hacia estas “criaturas” y en la n oche no dormía. O aún, sobre los diversos medicamentos existentes en el Pantanal, como la “poaia 60”, raíz medicinal muy valiosa y explotada en la región en el pasado para ser exportada a Europa 61. Estaban también los curanderos, conocedores de las hierbas medicinales como mi Abuela biológica materna  ngela Ferreira da Cruz 62 conocedora de las hierbas medicin ales que cuando niño, a su invitación, innumer ables veces ella y yo nos adentramos en el bosque para recolectar r e- medios, o sea, “hierbas” para los preparados de los med icamentos para fam ilia y amigos que los necesitaban. Y los conocimientos de la cocina pantanera: caldo de piraña (Errasalmus nattereri), mojica de pintado (Pseudoplatystoma corruscans) y ventrecha de pacu (Piaractus mesop otamicus), de la paçoca de pilão, de las gallinadas, todos h echos en el “tacuru 63” de rica artesanía como: las jarras 64, los 60 Cephaelis ipecacuanha - chamada popularmente de poaia ou ipeca, é uma erva que cresce na sombra de matas úmidas. Sua raiz é utilizada para fazer chás e remédios. Já foi abundante no Estado brasileiro do Mato Grosso, pincipalmente no rio Paraguai e seus afluentes, no Pantanal matogrossense. 61 MENDES, Natalino Ferreira. História da administração municipal. Cuiabá-MT: IHMT, Academia Mato-grossense de Letras, 1973. 62 Possuidora de vastíssimos conhecimentos das ervas medicinais do pantanal. 63 Tipo de fogão feito de pedras ou de cupinzeiro. Muito utilizado pelos indígenas e ribeirinhos pantaneiros. 64 Vasilhame de barro para colocar água para conservar fresca para beber, de porte pequeno, aproximadamente 2 a 3 litros. 102 potes 65, las sartenes, todos hechos en barro tomado del río, de las cestas, de las sandías, de las chozas 66, de las literasas 67, de los apás 68, etc. Desde la artesanía de las maderas pantaneras, como recipientes 69, los pilones 70, las resorteras 71, las lan- de los zas 72, las canoas, los remos y las barcazas 73. Antiguamente en el pantanal no habí a fábricas se ut ilizaba la molienda 74 de la caña o el producto de sus deriv ados como el aguardiente o el ron. Como también ella habla de los animales que eran ut ilizados en la alimentación por los ribereños tales c omo: el tatu liso (Dipsas albifrons cavalheiroi), la paca (Agouti paca), el tapir (Tapirus terrestris), el carpincho (Hidrochoerus hidrochoeris), el coatí (Solanum paniculatum), el venado (Cervus elaphus), la guatusa (Humenoptera Subordem), los monos aulladores (Brachyteles hypoxanthus), el yacaré (Caiman yacaré) eran apreciadas también las aves como el pavón (Pavo cristatus), aran- 65 Vasilhame de barro para colocar água para conservar fresca para beber, de porte grande, aproximadamente de 10 a 30 litros. 66 Tipo de armadilha para pegar passarinhos na roça. 67 Tipo de tapete para dormir. 68 Tipo de peneira grande para abanar arroz (Oryza Sativa) socado em pilão. 69 Tipo de banheira para lavar alimentos e preparação dos mesmos. 70 Utensilio da cozinha africana, feito de tronco de madeira para socar arroz (Oryza Sativa), milho (Zea mays L.), paçoca, dentre outros, muito utilizado na culinária pantaneira. 71 Tipo de Estilingue para caçar passarinhos pelas crianças, onde, utilizava-se pelotes de barros. 72 Tipo de Arpão com ponta de osso ou ferro para caçar a temida onça pintada (Panthera onca). 73 Tipo de embarcação, como a canoa, com capacidade para transportar alimentos e pessoas, em grande quantidade. 74 Tipo de engenho que era moída a cana (Saccharum officinarum L.) para fazer o açúcar, a rapadura, o melado ou melaço. 103 cuã (Ortalis canicollis), el juruti (Leptotila verreauxi), anhuma (Chauna torquata), ema (Rhea americana) entre otros. Existían en este rebojo los curanderos que curab an a las personas con a hierbas, hojas, raíces, cáscaras como: caju (Anacardium occidentale), guayaba (Psidium guajava), mimosa (Acacia cyanophylla Lindley), lentisco (Pistacia lentiscus), jatobá (Hymenaea courbaril), faveiro (Peltophorum dubium), lixeira (Curatella americana), novateiro (Triplaris americana), candiru (Genipa americana), paratodo (Tabebuia Caraiba), cedro (Cedrela odorata L.), higuera (Ficus carica L.), jenipapo (Genipa americana L.), ximbuva (Enterolobium contortisiliquum), canela (Cinnamomum zeylanicum Blume), terramicina (Bidens pilosa) y otras. Explica Feliciana que en la época no se encontraba fácilmente médico en el Pantanal para medicar a las pers onas y por ésto en la comunidad existían personas poseed oras de sabidurías” inexplica bles como los “curanderos 75” tanto hombres como mujeres como mi abuelo Alexandre Rondon 76. Él era un gran curador, o sea, curandero, él curaba la asfixia por espina de pescado, curaba quebraduras o ast illamientos, dolor de dientes, picadura de cobras, a rco caído, pecho abierto, o sea, de todo 75 lo que se presentaba en la Personagens importantes conhecedoras de rezas antigas que conseguiam curar inúmeras doenças existentes nas comunidades locais. 76 Meu bisavô Alexandre Rondon. 104 realidad local de la época inclusive él también conjuraba al temporal para calmar el viento, sólo no vencía a la lluvia porque no tenía este poder. Aparecen también las famosas “parteras 77” quienes inclusive toman el lugar de su madre adoptiva 78 mi abuela era especialista en este área. Era famosa en la comunidad y r ecibió centenas de niños en sus manos. Además del poder curar algún tipo de dolencia como: ombligo caído. Feliciana a su manera co menzaba por decirme que cuando yo diera en encontrarme con esa realidad vivida por niños con ese tipo de problema que no me olvidara de lo que debería ser hecho de este modo: Na lua minguante pega um molde de papel do tamanho do umbigo, e aí vai numa figueira (Ficus carica L.) e faz um buraco na casca da árvore do tamanho da medida, não pode ser mais e nem menos, faz um buraco na profundidade do umbigo, do tamanho do rendimento, este buraco tem que ser do lado que o sol de põe, coloca a medida dentro do buraco bem fixo e deixa, e nun- 77 Personagens tradicionais que acompanhavam nas gestações e atendiam as mulheres em seus partos na realidade nua e crua local. 78 Vó Joana da Silva parteira na região cuidava das próprias filhas, ou seja, aparava os seus netos, como era falado na época. Cortava umbigo, torrava as ervas para o curativo, purgante para limpeza do intestino do bebe, tudo ela fazia, inclusive hoje os médicos não fazem, porque não têm esse conhecimento. 105 ca mais passa por lá, no caso a criança, que nunca poderá saber, que quando esse buraco estiver cicatrizado e tampado totalmente, o umbigo da criança estará curado, perfeito, bem feitinho (Informação Verbal). Feliciana añade ya haber hecho dicha curación en tres niños y que todos quedaron perfectos en la cicatriz ación de los ombligos. Feliciana recuerda que para los testículos caídos también se puede hacer en un árbol de higo (Ficus carica L.) o en la piel de un árbol de ma món (Carica papaya) dado que el niño tiene dos te stículos tiene que hacerlo del lado del testículo que está caído y en caso de tener los dos tomados tendrá que hacer las m edidas de los dos. Entonces procede así: “toma un papel en blanco, hace un molde del tamaño del piecito del niño del lado que estuviese el testículo enfermo79, recorta el papel del tamaño del piecito y aquí está en la misma luna, en este caso menguante, del lado que el sol entra, raspa este molde contra la corteza de la higuera (Ficus carica L.) o al pie del jenipapo (Genipa americana L.) hasta llegar al duramen del tronco, tira las cáscaras y coloca el molde dentro de este agujero de la misma forma, cuando esté cicatrizado el agujero hecho en el árbol el testículo estará totalmente curado”. 79 Hérnia de testículo. 106 Feliciana además alerta que la piel de Jenipapo (Genipa americana L.) cicatriza más rápido que el de la higuera (Ficus carica L.). Es que el Jenipapo (Genipa americana L.) también sirve para el ombligo, en caso no encontrarse una hi- guera (Ficus carica L.). Porque son los dos árboles que curan las hernias 80. Que también lo hizo una vez con el testículo del nieto de una amiga suya y también sanó para siempre pues el n iño iba a ser operado y ya no lo precisó. A raíz de esta canción, Feliciana todavía informa que sabe otras curas pero que no las va a revelar aún porque son muy serias y peligrosas. Que ella un día podrá revelarme cuando esté cerca de morir pues existen “secretos” que no pueden ser revel ados antes de tiempo. Estas creencias son notor ias en la región del Pant anal, el misticismo rodea a los conocimientos tradici onales en los cánticos sagrados que personajes como “Fili”, como los curanderos, las parteras, los conocedores del asunto dom inan y preservan hasta hoy día. Y que se preocupan e n transmitir para que se perp etúe en las futuras generaciones. 80 Que são doenças de resultado da gestação onde as mães fazem excesso de peso quando estão gestantes. No caso seria a hérnia de umbigo (Informação verbal). 107 Como es notable en mi familia la presencia de estos actores poseedores de conocimientos inconmensurables en respeto de la madre naturaleza, de sus secretos, encantos, misterios y en la perm anencia e impregnación de estos cá nticos sagrados que sin duda deben ser preservados. Ahora, a través de esta tesis aprendemos a valorizar y tenemos otro mirar. Sin embargo continúo hasta el presente recibiendo estas valiosas enseñanzas muy bien transmi tidas por Feliciana con los conocimientos étnicos de su intelecto privil egiado. Pues tuve oportunidad de recibir estas enseñanzas que sin duda enriquecieron mucho mi conocimiento al re s- pecto de la cultura local. Entretanto Feliciana aún preserva en su bue na memoria una amplia información relevante que contribuye para la perpetuación del conocimiento tradicional de los pueblos del alto Pantanal. Y con admiración y respeto inconmensurable no me canso de escuchar, de almacenar y de poder regi strarlos en esta oportunidad. Es una satisfacción impar. Que en esta oportunidad podamos recolectar y regi strar estos conocimientos inmemorables y tradicion ales. 108 Por lo tanto el conocimiento tradicional permitió hasta ahora la supervivencia de los pueblos Indígenas y a l son de sus cánticos, hace eco una melodía recome ndando que sus sabidurías sean apoyadas y reconocidas. Que su conoc imiento tradicional con respecto a las plantas e hierbas sean protegidas y transmitidas a futuras generaciones. Que sus tradiciones no se separen de la Madre Ti erra 81, de sus territorios y de las ciencias. Claman que cua ndo haya usurpación y apropiación indebida de las medic i- nas tradicionales y de sus conocimientos sea co nsiderado crimen contra sus pueblos y a la humanidad. Que la cultura materialista de los no indígenas sea evitada para que no ocurra destrucción de su cultura trad icional y para que no sea explotada indebidamente por los medios inescrupulosos. Al son de sus cánticos continúan a hacer eco como criaturas humanas y conducto res de civilizaciones en la perpetuación de sus valores y conocimientos. También en este cántico hace eco la exigencia de sus derechos a la propiedad intelectual y cultural garantizándolos en f avor de su pueblo tales como: los recursos genéticos, banco de ge- 81 Nas mais diversas tradições indígenas ao redor do mundo, a Terra é vista como um ser vivo que proporciona a existência aos povos da floresta e a todas as demais criaturas; é a matriz, a origem a partir da qual tudo nasce, a Mãe Primeira. (THAYS PRADO, Terra ou Mãe-Terra...qual a diferença?, 2011). In http://hernehunter.blogspot.com.br/2011_04_01_archive.html. 109 nes, biotecnología y conocimiento de programas de biod iversidad 82. Las cuestiones relacionadas a las minorías étnicas, principalmente aquellas formadas por los pueblos indígenas, ganaron gran relevancia en los medios nacionales e intern acionales con un en foque en las movilizaciones de entidades que defendían los recursos naturales existentes en las ti erras por ellos habitadas. Es bueno considerar además que la gran mayoría de estos pueblos tradicionales además no han sido reconoc i- dos como sujeto de derec ho por los conquistadores eur opeos encontrándose en pleno umbral del siglo XXI, sin a cceso a sus derechos fundamentales y aún bajo amenaza de extinción. Estos pueblos tienen un impacto directo en el des arrollo de su sociedad generando inclusive renta y mo vilizan- 82 A Carta dos Povos Indígenas das Américas, Ásia, África, Austrália, Europa e Pacífico, Aldeia Kari-Oka, 1992. (Arts. 95 a 102): Art. 95. Sabedorias indígenas devem ser reconhecidas e apoiadas. Art. 96. O conhecimento tradicional das plantas e ervas deve ser protegido e transmitido às gerações futuras. Art. 97. As tradições não devem ser separadas da Terra, dos territórios e das ciências. Art. 98. O conhecimento tradicional permitiu até agora a sobrevivência dos Povos Indígenas. art. 99. Quando houver usurpação e apropriação indevida das medicinais tradicionais e dos conhecimentos indígenas, será considerado crime contra os povos e a humanidade. Art. 100. A cultura material está sendo usada pelas pessoas não indígenas para conseguir acesso às nossas terras e reservas, assim destruindo a nossa cultura tradicional. Art. 101. A maioria da imprensa inconsequente, nesta conferência, somente estava interessada em fotos, que serão vendidas com lucro. Este é outro caso de exploração indígena que não ajuda a causa índia. Art. 102. Como criaturas e condutores de civilizações, que deram e continuam a repartir conhecimento e valores com a humanidade, nós requisitamos que os nossos direitos à propriedade intelectual e cultural seja garantido e que o mecanismo de cada implantação seja em favor do nosso povo. A esse respeito, deve incluir o direito sobre recursos genéticos, banco de genes, biotecnologia e conhecimento de programas da biodiversidade. 110 do la economía y el turismo atrayendo forasteros necesit a- dos de este conocimiento para la mejoría de su vida. Por este motivo todas las cosas están interrel acionadas y esta generación de riqueza promueve la realización de otra s ociedad no tradicional. Es muy común el recibimiento de estas otras soci edades en los beneficios culinarios, en la medicina, en la religiosidad y creencias promoviendo la resolución de los conflictos de esta sociedad no tradicional necesitada de r ecursos ef icientes, probados positivamente para la resolución de sus demandas con la finalidad de mejorar su calidad de vida y manifestándolo en un todo. Esta riqueza es indiscut ible, innegable tanto que hasta hoy subsiste. Sistémicamente es posible afirmar que tanto la s ociedad indígena como la sociedad forastera son polos de una misma manifestación de vida no antagónicos sino co mplementarios. En este sentido Albagli (2005) ensaña que estas p oblaciones poseen conocimientos, prácticas agrícolas y de subsistencia adecuadas al me dio en que viven y p oseen la función de “guardianes del patrimonio biogenético del plan eta” (además de la cultura, de los valores, de las creencias y de la sabiduría popular) pero las con stantes agresiones al ecosistema en que viven han conducido también a la pérdida de su diversidad sociocult ural. 111 Proteger en este estudio el patrimonio cultural ya sea material o inmaterial de los pueblos tradicionales, el indíg ena implica la participación de sus representantes así como su cultura y el contexto social en que viven para que la transmisión del saber sea promovida a las nuevas gener aciones. Esta discusión sobre la creatividad intelectual de los pueblos indígenas y comunidades tradicionales en las N aciones Unidas fueron percibidas hace algunos años atrás como folklore. Con las críticas surgidas en aquel tiempo en que el término era un arcaísmo que reproducía una visión eurocéntrica donde eran consideradas solo algunas man ifestaciones culturales y que no era capaz de englobar otros aspectos de la herencia cult ural de comunidades indígenas y locales tales como el conocimiento acerca del uso de las plantas medicin ales y otros conocimientos. Así por ejemplo de los conocimientos tradicionales de los indios del Pantanal Mato -grossense 83 y de otros indios de este con tinente como de Argentina, Perú, Chile, 83 Como os Guató: constituem um grupo étnico diretamente filiado ao grande tronco linguístico Macro-Jê, do qual fazem parte muitos grupos que se estabeleceram na América Tropical (OLIVEIRA, 1998, p.127). As primeiras menções aos Guató foram feitas nos comentários de CABEZA DE VACA (1984), apud Oliveira (1996, p. 51), que esteve em uma expedição no Pantanal em 1543. SCHIMIDT, em 1928, citado por (Oliveira 1996, p. 64), define o território dos Guató, desde a localidade de Descalvado até abaixo da lagoa Gaíva, no Rio Alegre e no Canal D. Pedro II, (na Ilha Ínsua). Define o território Guató entre os paralelos de 16º 30’ a 18º 15’ de latitude sul e os paralelos de 57º 00’ a 58º 00’ de longitude oeste de Greenwich. Conhecedores de uma vasta cultura, como: construção de canoa, remo, arco, flecha, bodoque, zagaia, cestaria, cerâmica, dentre outros. (VICTORIANO, 2006). 112 Uruguay, Bolivia entre otros es que fue acuñado el término conocimiento tradicional. Que deberá ser preservado y pr otegido. (BLAKENEY, 1999, y VICTORIANO, 2006). 3.3.1 Definiciones y Características Se entiende al conocimiento tradicional como un pr oceso acumulativo, informal resultante de la formación, de prácticas, transmisiones de costumbres de generación en generación, del saber popular y de creencias de las pobl aciones tradicionales que viven y sobreviven ju nto y con la naturaleza. Éste es un patrimonio común del grupo social perteneciente a toda la comunidad y no solamente a un ind ividuo. (ANDRADE, 2006). De este modo es importante definir lo que se entie nde por conocimiento tradicional, conforme Tobon (2003) quien amplía y deja bien en claro tal como define: Conocimientos tradicionales. En general, se puede decir que son “todos aquellos conocimientos, costumbres y creencias (materiales y espirituales) que son transmitidos verbalmente, de gener ación en generación , en el seno de un pu eblo o una comunidad” 84 (TOBON, 2003). 84 “Recomendaciones generales”. Seminario Internacional sobre la Biodiversidad, propiedad Intelectual y Derechos Indígenas, celebrado en el Recinto Universitario de 113 Natalia Tobon (2003) define que en general se puede decir que son todos aquellos conocimientos, costumbres y creencias (materiales y espirituales) que son transmitidos verbalmente de generación en generación siendo de un pueblo o de una comunidad. La autora resalta las siguientes características de los “conocimientos tradicionales”: a) son conocimientos enr iquecidos en cada generación; b) han sido adquiridos y pr obados en la práctica; se relacionan principalmente con el territorio, el uso de sus recursos naturales y el ambiente “donde existe la relación de los conocimientos tradicionales con los recursos genéticos”; d) se expresan en la forma de trabajar la tierra o la agricultura, la organización, la cosmovisión, la práctica espiritual, la med icina tradicional y las relaciones entre la especie animal y vegetal y e) se reflejan en la cultura, religión, educación, salud y en el medio a mbiente. (TOBON, 2003, p. 136). Podemos resaltar que “Conocimient os Tradicionales” como enseñan Andrade (2006) y Tobon (2003) se configura como un patrimonio común del grupo social no pertenecie nte solo a un individuo y sí perteneciente a toda la comun idad involucrada en el escenario cultural. Se consolida como propiedad colectiva. URACCAN en Siuna (región Autónoma del Atlántico Norte de Nicaragua), del 20 al 24 de enero de 1999. 114 En este sentido Tobon (2003) indaga si existen raz ones para proteger los conocimientos tradicionales. Donde advierte la necesidad de terminar con la sensación de inju sticia que se percibe pues la pérdida de los conocimientos tradicionales im plica pérdida de nuestras identidades, cult uras y tradiciones como pueblos ind ígenas y comunidades étnicas así como la expropiación de sus recursos 85. Así como en el malestar de los mismos grupos étn icos que notaron que “el conocimiento tradicional está s iendo violado por medio de la violación individual por personas ambiciosas y/o con intereses lucrativos, enr iqueciendo sólo a una minoría y sin tomar en cuenta los derechos de los pueblos y de la comunidad” 86. Tobon informa de la pérdida de la diversidad cultural por imposición de patrones culturales homogéneos. De la urgencia en regular la materia. En el específico caso colo mbiano, por ejemplo, a pesar de que la dec isión 486 de 2000 de la Comunidad Andina determina que los países miembros (Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú y Bolivia) deberán proteger los conocimientos tradicionales de sus comunid a- 85 “Recomendaciones generales”: Seminario Internacional sobre la Biodiversidad, Propiedad Intelectual y derechos Indígenas, celebrado en el Recinto Universitario de URACCAN en Siuna (Región Autónoma del Atlántico Norte de Nicaragua), del 20 al 24 de enero de 1999. 86 “Recomendaciones generales”. 115 des indígenas todavía “no exi sten normas para determinar la participación de éstas en las regalías obtenidas” 87. Sin embargo según la Cámara Internacional de C omercio (ICC) 88 proteger los conocimientos tradicionales puede implicar para la humanidad el riesgo de que se imp ida la divulgación y uso de conocimientos vali osos. No compartimos esta posición porque se trata de un riesgo que se corre en todo el sistema d e propiedad intele ctual. En otras palabras no vemos porqué se as umen riesgos en los temas de patentes y derechos de autor pero no con los conocimientos tradicionales. A dvierte Tobon (2003). La autora también resalta las dificultades para legi slar sobre los conocimientos tradicionales teniendo en cuenta que al ser de dominio público ¿podrían ser protegidos m ediante conceptos propios de la propiedad priv ada? Pues por mucho tiempo se pensó que los conocimie ntos tradicionales eran de dominio público, conce pción por la cual son responsabilidades de las mismas comunidades que en repetidas ocasiones han dictado que “el conocimiento tradicional es compartido, perten eciente a un colectivo, es 87 “Recomendaciones generales”. I nt er n a t io n al Ch am be r of Com m erc e (I CC) , 08/10/2001, Ginebra, Suíza. Comisión sobre Propiedad Intelectual e Industrial. 88 116 solidario y no se vende” y que “el conocimiento tradicional se adquiere por la voz de la naturaleza” 89. De ahí uno de los problemas para proteger el con ocimiento tradicional está en el propio concepto del que se constituye “propiedad” sobre ellos. Para los pueblos indíg enas es una propiedad colectiva, e cuanto la civilización o ccidental fundó toda su teoría de la propiedad intelectual en el concepto de propiedad privada. No obstante lo anteriormente expuesto, como es o bservado por Lars Baer del Consejo Saami de Escand inavia, “el hecho de que los conceptos indígenas en especial la noción de derechos colectivos pueden ser dif íciles de entender para los regímenes jurídicos existentes no justifica que los gobiernos y las organizaciones intergubernamentales como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) los ignoran 90. Entretanto Zamudio 91 (2010) orienta que el conoc imiento tradicional como categoría jurídica y por lo tanto p ara la polít ica económica y consideración vinculante viene 89 “Recomendaciones generales”. Zamudio, Teodora. El Convenio sobre la Diversidad Biológica en América Latina, Etnobioprospección y propiedad industrial. Notas desde una cosmovisión económicojurídica. 91 Zamudio, T., Los Conocimientos Tradicionales Asociados a los Recursos Genéticos en el contexto del Régimen de Acceso y Participación en los Beneficios. En el libro: Biodiversidad, Biotecnologías y Derecho. Un crisol para la sustentabilidad. Coordinado por Vitulia Ivone. Ed. Aracne, Roma, Italia I.S.B.N. 978-88-548-3590-0, 2010, p. 386. 90 117 sucediendo simultáneamente en diferentes estadios y niv eles. La autora hace saber que: Las discusiones que intentan superar las llamadas “desigualdades fundamentales” entre los actores de las transacciones de acceso a los conocimientos tradicionales, puntualizan que un régimen socialmente responsable para implementar un proceso de construcción de definiciones sobre los derechos de propiedad sobre tales conocimientos, de diseño, desarrollo y puesta en práctica, sólo podrá darse con la amplia participación de los grupos y comunidades indígenas y locales. Teodora Zamudio esclarece que las discusi ones tratando de superar las llamadas “desigualdades fundament ales” entre los actores de las transacciones de acceso al c onocimiento tradicional puntualizan un régimen socialmente responsable para la implementación de un proceso de def iniciones de derech os de propiedad sobre tales conocimie ntos de design, desarrollo e implementación, sólo puede suc eder con la amplia pa rticipación de grupos y comunidades indígenas y locales 92. 92 Conclusiones extraídas del Informe del Multistakeholder Dialogue on Trade, Intellectual Property and Biological and Genetic Resources in Latin America, Cusco, Peru, 22-24, 2001. Fuente: www.ictsd.org/dialoqueweb/texts/report2.htm. 118 La autora enseña que: Reconociendo la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y poblaciones indígenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biológicos y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas pertinentes para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes. Convenio sobre la Diversidad Biológica93. Zamudio (2010) dice que reconociendo la estrecha y tradicional dependencia d e muchas comunidades locales y poblaciones indígenas que tienen estilos de vida tradicion ales sobre los recursos biológicos y la conveniencia en co mpartir equitativamente los beneficios provenientes de la ut ilización de conocimientos tradicionales, innova ciones y prácticas relevantes para la conservación de la biodivers idad y uso suste ntable de sus componentes. O sea, los conocimientos tradicionales hace muchas décadas ha tenido una atención creciente, como con disc usiones y reflexiones que han sido amplia da y con objetivos 93 Considerando 12º. Del Preámbulo del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Firmado en Rio de Janeiro Brasil, el 5 de junio de 1992. 119 de buscar protección como también para esclarecer la i mportancia y el papel de la propiedad intelectual en relación a la diversidad del conocimiento tradicional como: la medicina tradicional 94, expresión cultural 95, patrimonio cultural 96, etc., de los pueblos originarios . Para fortalecer la lucha de m uchos años en la concreción de estos derechos. Y garantizar la perpetuación de estos conocimientos a ésta y a las fut uras generaciones. 3.3.2 Reglamentos Internacionales En las últimas década s cuatro instrumentos intern acionales han marcado el desarrollo de las políticas y de los derechos indígenas. Son estos instrumentos internacion ales: la Convención sobre el Instituto Indigenista Interamer i- 94 “se entenderá por “medicina tradicional” el conjunto de conocimientos, habilidades y prácticas basadas en teorías, creencias y experiencias indígenas de distintas culturas, que, pudiendo explicarse o no, se utilizan para preservar la salud, y para la prevención, el diagnóstico, el mejoramiento o el tratamiento de las enfermedades físicas y mentales. En algunos países, las expresiones medicina complementaria / alternativa) no convencional se utilizan en forma indistinta con la de medicina tradicional” WHO/EDM/TRM/2000. Reproducido en WIPO/GRTKF/IC/3/9§18. 95 “[...] la cultura tradicional y popular es el conjunto de creaciones que emanan de una comunidad cultural fundada en la tradición, expresadas por un grupo o por individuos y que reconocidamente responden a las expectativas de la comunidad en cuanto expresión de su identidad cultural y social; las normas y los valores se transmiten oralmente, por imitación o de otras maneras. Sus formas comprenden, entre otras, la lengua, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología, los ritos, las costumbres, la artesanía, la arquitectura y otras artes” Recomendación de la UNESCO sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular, 1989. Reproducido en WIPO/GRTKF/IC/3/9 § 18. 96 “[...] el patrimonio de los pueblos indígenas incluye […] todo tipo de trabajos literarios y artísticos, tales como danzas, canciones, ceremonias, símbolos y diseños, narraciones y poesía y todas las formas de documentación sobre los pueblos indígenas; todo tipo de conocimientos científicos, agrícola, técnico, medicinal, relacionado con la diversidad biológica y ecológico, incluyendo innovaciones basadas en dichos conocimientos, cultivos, remedios, medicinas y el uso racional de flora y fauna; restos humanos; propiedades culturales inmuebles, tales como lugares sagrados, sitios de significación cultural, natural e histórica y sitios funerarios” Daes Irene-Erica, Principios y Directrices para la Protección del Patrimonio de los Pueblos Indígenas, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y protección a las Minorías E/CN.4/Sub.2/2000/26, §13. Reproducido en WIPO/GRTKF/IC/3/9 §18. 120 cano (III) de 1940; el Convenio 107 de la Organizac ión Internacional del Trabajo (OIT) sobre Poblaciones Indígenas y Tribales en Pa íses Independientes de (1957); el Convenio 169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de (1980) y la Declaración de las Naciones Unidas (ONU) sobre los derechos de los pueblos indígenas de (2007). Fajardo (2010, p. 20) informa que los tres primeros instrumentos son tratados internacionales vincula ntes para los Estados que los ratifican. El último instrumento es una declaración y por lo tanto no está sujeta a ratificación pues tiene una cláusula que vincula a los Estados a fin de gara ntizar su eficacia por las medidas 97. La autora informa: Tales instrumentos responden a épocas y políticas indigenistas distintas. Los dos primeros, que fueron adoptados hacia mediados del siglo XX, se dan en el marco del indigenismo integracionista, bajo el supuesto de una suerte de minoridad indígena y de tutela estatal, y tienen como objeto lograr el desarrollo y la integración indígena al Estado y el mercado. El primero, la Convención 97 Declaração das Nações Unidas sobre os direitos dos povos indígenas, Art. 42: “As Nações Unidas, seus órgãos, incluindo o Foro permanente para as Questões Indígenas, e os organismos especializados, em particular a nível local, assim como os Estados, promoverão o respeito e a plena aplicação das disposições da presente Declaração e garantirão pela eficácia da presente Declaração”. (ONU, 2007). 121 sobre el Instituto Indigenista Interamericano, busca institucionalizar y coordinar las políticas indigenistas en la región. El segundo, el Convenio 107, incorpora un marco de derechos. (FAJARDO, 2010, p. 20). Fajardo esclarece que t ales instrumentos responden a diferentes épocas y políticas indigenistas. Los dos prim eros que fueron aprobados a mediados del siglo XX son d ados en el cuadro de la integración indigenista, asumiendo una especie de supervisión sobre la minoría indígena y e stadual y se destinan para alcanzar el desarrollo e integr ación indígena al Estado y al mercado. En primer lugar la Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano (I.I.I.) procura institucionalizar y coordinar las políticas ind ígenas en la regió n. En segundo lugar la Convención 107 incorpora un cuadro de der echos. La autora también informa que el tercer instr umento, el Convenio 169 rompe explícitamente con el integracioni smo y establece las bases de un modelo plural basado en el control indígen a de sus propias instituciones y su modelo de desarrollo y en su participación en las políticas estatales. Este modelo es profundizado y desarrollado por el ú ltimo instrumento. Que aprobado en el 2007, después de más de 20 (veinte) años de discusión, la D eclaración reconoce la igual dignidad de todos los pueblos y el derecho de 122 los pueblos indígenas a definir libremente su condición pol ítica y su modelo de desarrollo así como la de participar en la decisión del E stado en caso de desearlo. Complementa la a utora que los desafíos del tiempo actual son: implementación de los cuatro derechos existe ntes y el desarrollo de políticas públicas coordenadas, en forma sistemática y participativa con base en tales derechos que permitan a las personas retomar el contro l de su destino y participar con otras naciones para la construcción del estado democrático y pluralista. O sea en el umbral de este siglo XXI, en el año 2011 donde se conmemoraron veinte años de la Convención n úmero 169 de la Organización Internacional del trabajo (OIT, 1989) sobre pueblos indígenas y tribus en países indepe ndientes. Fajardo (2010, p. 15) explicita que: El Convenio 169 de la OIT hizo un abandono explícito de las políticas asimilacionistas anteriores y marcó un punto de quiebre respecto del indigenismo integracionista iniciado hace medio siglo. En efecto, el año 2010 se cumple el cincuentenario de la Convención que dió lugar a la creación de institutos indigenistas en toda la región, en el marco del indigenismo integracionista y bajo el modelo de tutela estatal de los procesos de desarrollo e "integración" indígena. 123 Fajardo dice que la Convención 169 de la OIT hizo un abandono explícito de anteriores políticas asimilacionistas y marcó un punto de inflexión en relación a la integración de l indigenismo que comenzó hacía ya medio siglo. En verdad el año 2010 marca el cincuentenario de la Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano (III) de 1940. Esta Convención llevó a la creación de institutos indigenistas en toda la región como parte de la integración del indianismo y bajo el modelo de s upervisión estatal de los procesos de desarrollo e “int egración” indígena. Dice así: Superando dicho modelo, el Convenio 169 reconoce las aspiraciones de los pueblos indígenas al control de sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo. En un avance de esta perspectiva, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los pueblos indígenas (2007) afirma la igual dignidad de tales pueblos y su derecho a determinar libremente su destino, enterrando definitivamente el modelo de tutela/incapacidad indígena, a casi 50 años del primer instrumento internacional indigenista. (2010, p. 15). Fajardo (2010, p. 16) explica que es la superación de este modelo, la Convenção 169 reconoce las aspir aciones de los pueblos indígenas para controlar sus propias instit uciones, forma de vida y desarrollo. En una previa de esta 124 perspectiva la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Ind ígenas (2007) afirma la igual dignidad de estos pueblos y su derech o de determinar libremente su destino, finalmente enterrar el modelo de tutela/incapacidad indíg enas, a casi 50 años el indígena tiene el primer instrumento internacional. Que a pesar de ellas, el Estado sigue siendo renue nte en abandonar la ideología y las políticas de la tutela ind ígena que es un desafío. En este sentido la autora orienta que como la ley constitucional, ya son casi tres décadas de lo que llamamos de “horizonte del constitucionalismo pluralista”, con tres c iclos distintos: el surgimiento del multiculturalismo en la d écada del ochenta del siglo XX, el reconocimiento del estado multicultural y el pluralismo jurídico en la década del noventa del siglo XX y la multinacionalidad en el siglo XXI. El gran desafío continúa a ser la efectiva impl ementación de estas reformas. Así, queda bien claro que el primer ciclo del plurali smo del constitucionalismo entre 1982 y 1988 está ma rcado por el surgimiento del discurso del multiculturalismo así como una nueva recepción de los derechos ind ígenas. Este ciclo está inaugurado por la Constitución de 1982 de Can adá que reconoce la “herencia multicultural” y nuevos der echos indígenas. En la región otras Constituciones también 125 aprecian y recon ocen el derecho a la identidad y diversidad cultural e incorporan algunos derechos indígenas. Ya en el segundo ciclo reconoce el carácter multicu ltural de la nación y avanza hacia el reconocimiento del E stado multicultural. Incluye una lista de importantes derechos indígenas y reconoce el pluralismo jurídico. Ella oc urre en un contexto complejo de políticas estatales ción y negligencia de desregul a- de los derechos s ociales llevando a un resultado contraproducente sobre los derechos indígenas tal como neutralizarlos. Y en el tercer ciclo de reformas constitucionales aparece con la aprobación de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007). Este ciclo comenzó con los procesos constitucionales de Bolivia (2006-2009) y Ecuador (2008) que incorporaron el concepto de Estado multinacional, re cuperar el papel social del Est ado y reconocer nuevos derechos como “buena vida”, los d erechos de la naturaleza, etc. En este sentido la protección a los derechos indíg enas en el escenario internacional se encuentra concentrado a partir de un abordaje si stemático donde se puede const atar que los instrumentos legales que establecen algún tipo de protección al patrimonio cultural de los Pueblos Indíg enas en sus varios aspectos son de naturaleza diversa y e stán situados en diferentes niv eles. 126 En el escenario internacional podemos citar la Decl aración Universal de los Derechos Humanos; la O rganización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); la Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); la Convención de la Dive rsidad Biológica (CDB); la Organización Mundial de la Pr opiedad Intelectual (OMPI o W IPO); la Organización de las Naciones Unidas para Alimentación y Agricultura (FAO); la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD); el Alto Comisionado sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas (UNHCHR) y la Organiz ación Mundial de Come rcio (OMC ou W TO) 98. Raul di Sergi Baylão y Nurit Bensusan enseñan que “los enfoques son muy diferentes y el tratamiento dado a la cuestión varía principalmente con el foco de la institución” (Baylão, 2003:17). La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de d iciembre de 1948 disciplina la protección a la cultura y a los derechos intelectuales en su artículo XXVII: Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir 98 ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. 127 das artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios. Toda pessoa tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja o autor. (Artigo XXVII, ONU). También la Organización de las Naciones Unidas p ara la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO 99) trata el tema en forma más específica en la Declara ción Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural aprobada por unanimidad después de los acontecimientos del 11 de se ptiembre de 2001. La Declaración tiene como objeto la preservación de la diversidad cultural entendida como proceso que garantice la sobrevivencia de la humanidad y no como patrimonio e stático. La Declaración eleva la diversidad cultural a categ oría de “patrimonio común de la humanidad” y prescribe d irectrices que puedan orientar en líneas generales a los E stados-miembros en la elaboración de políticas innovadoras en sus contextos específicos con vistas a la conservación de la diversidad cu ltural, resaltando que: 99 A UNESCO nasceu no dia 16 de novembro de 1945. Trabalha com o objetivo de criar condições para um genuíno diálogo fundamentado no respeito pelos valores compartilhados entre as civilizações, culturas e pessoas. Este papel é primordial, particularmente em face do terrorismo, que constitui a negação dos princípios e valores da Carta das Nações Unidas e um ataque contra a humanidade. O mundo requer urgentemente visões globais de desenvolvimento sustentável com base na observância dos direitos humanos, no respeito mútuo e na erradicação da pobreza. Temas esses que estão no cerne da missão da UNESCO e em suas atividades. UNESCO: http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001473/147330por.pdf. 128 “[...] que cada indivíduo deve reconhecer não apenas a alteridade em todas as suas formas, mas também o caráter plural de sua própria identidade dentro de sociedades igualmente plurais. Somente dessa forma é possível conservar a diversidade cultural em sua dupla dimensão de processo evolutivo e fonte de expressão, criação e inovação” (UNESCO, 2006). Aún así la UNESCO estable ce como concepto de P atrimonio Cultural Inmaterial “las prácticas, representaciones, expresiones, conocimientos e técnicas y también los instr umentos, objetos, artefactos y lugares que le son asociados y las comunidades, los grupos y en algunos casos, los individuos que se reconocen como parte integrante de su patr imonio cultural” (IPHAN, 2006). El 17 de octubre de 2003 la Convención General de la UNESCO realizada en París aprobó la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial que rec onociendo que las comunidades en especial las indígenas, los grupos y en algunos casos los individuos desempeñan un importante papel en la producción, salvaguarda, manten imiento y recreación del patrimonio cultural inmaterial contr ibuyendo así para enriquecer la diversidad cultural y la cre atividad humana. 129 La Convención establece directrices para la prese rvación del patrimonio inmaterial ya sea como expresiones sociales, culturales y artísticas y su texto fue recientemente ratificado por el Congreso Na cional por medio del Decreto Legislativo 22 de 2006. La Convención de la Diversidad Biológica (CDB) rat ificada por Brasil en 1994, “fue el primer acuerdo mundial sobre la conservación y el uso sustentable de todos los componentes de la biodiversidad” (GR OSS, 2005:10). La CDB posee tres grandes objetivos: la conserv ación de la diversidad biológica, el uso sustentable de sus componentes y el reparto justo e equitativo de los beneficios resultantes del uso de los recursos genéticos. Ella trata de la cuestión de la protección de los “conocimientos tradici onales”, las innovaciones y las prácticas asociadas a los r ecursos genéticos en su artículo 8º, “j” y del acceso a los r ecursos genéticos y al reparto de los beneficios derivados de su utilización en el art ículo 15. Que su mayor avance consiste en el intento de equ iparar países detentores de biodiversidad y países detent ores de biotecnología (SANTILLI, 2005). La CDB inaugura una nueva visión acerca de las di scusiones sobre biodiversidad al reconocer la impo rtancia de los conocimientos tradicionales, de las práct icas cotidianas 130 y de las innovaciones presentes en la rutina de los Pueblos Indígenas y Comunidades Locales en la preservación y en la conservación del medio ambiente. En su artículo 22, la Convención establece una directriz de “transdisciplinari edad 100” en el tratamiento de esta temática al determinar el respeto a los derechos derivados de instrumentos intern acionales ya existe ntes. Sin embargo, en virtud de este dispositivo, han suc edido embates en tre instrumentos multilaterales co nflictivo s como es el caso por un lado del Acuerdo sobre Aspectos de la Propiedad Intelectual para el Comercio (TRIPS) en el ámbito de la Organización Mundial del Comercio (OMC) del cual Brasil es signatario con repercus ión dañosa para el Patrimonio Cultural de los Pueblos Indígenas, especialme nte en el ámbito del derecho patentario y por otro lado la Convención 169 de la (OIT), Relativa a los Pueblos Indíg enas y Tribales en Países Independientes ratificada por Br asil por medio del Decreto L egislativo 143 de 2002 que se 100 A transdisciplinariedade é uma nova abordagem científica e cultural, uma nova forma de ver e entender a natureza, a vida e a humanidade. Ela busca a unidade do conhecimento para encontrar um sentido para a existência do Universo, da vida e da espécie humana. Se a Ciência Moderna significou uma mudança radical no MODO DE PENSAR dos homens medievais, a transdisciplinariedade, hoje, sugere a superação da mentalidade fragmentária, incentivando conexões e criando uma visão contextualizada do conhecimento, da vida e do mundo. (Cfr. NICOLESCU, B. O manifesto da transdisciplinariedade. São Paulo: Triom, 1999). 131 constituye en el principal instrumento internacional vincula nte de defensa de derechos ind ígenas en la actualidad 101. La Convención 169 de la (OIT) reconoce las aspir aciones de los Pueblos Indígenas a su libr e determinación, al autocontrol de sus instituciones y formas de vida, a la ge stión de formas adecuadas de generación de renta que prop icien el desarrollo económico con el mínimo de erosión cult ural, de perjuicio propio y del mantenimiento y para el fort alecimiento de sus identidades, creencias, ritos, mitos, le nguas y religiones en ámbito de los Estados en que viven. La Convención establece preceptos claros y obligat orios para la preservación del patrimonio cultural de los Pu eblos Indígenas como también la necesidad de protagonismo y de su participación como sujetos pertinentes a tales pr ocesos. En su preámbulo, la Convención 169 enfatiza “la pa rticular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y eco lógica de la humanidad y a la cooperación y a la comprensión intern acionales”. En su artículo 2º, I, establece “el deber de los Est ados-miembros para involucrar con la participación de los 101 ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. 132 pueblos interesados una acción coordenada y sist emática con vistas a proteger los derechos de estos pueblos y g a- rantizar el resp eto por su integridad”. El artículo 4º, I, impone “la adopción de medidas e speciales necesarias para la salvaguarda de personas, inst ituciones, bienes, culturas y del medio ambiente de los pu eblos interesados” y en el inciso II, reitera que “tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expres ados libremente por los pueblos interes ados”. Reza el artículo 6º la determinación de la creación y la implementación de mecanismos p articipativos y de co nsulta previos a la creación de medidas legales o administr ativas que puedan afectarlos directamente. Queda bien claro en el artículo 7º que otorga a los Pueblos Interesados “el derecho a escoger sus propias pri oridades en lo respecti vo al proceso de desarrollo en la m edida en que él afecte sus vidas, creencias, instit uciones y bienestar espiritual, así como las tierras que ocupan o util izan en alguna forma y de controlar en la medida de lo pos ible o su propio desarrollo económico, soc ial y cultural”. Y en el artículo 13 trata con respecto a la “importa ncia especial que tienen hacia las culturas y los valores esp irituales de los pueblos interesados en el poseer su relación con las tierras o territorios [...]”. Finalmente en el artícul o 133 15 estipula protección especial a los derechos de los Pu eblos Ind ígenas a los recursos naturales existentes en sus tierras lo que está en absoluta consonancia con lo que e stablece el artículo 231 de la Ley Mayor brasilera en su p árrafo 2º. Entre los instrumentos multilaterales que tratan el asunto es relevante destacar la creación por la OMPI en el 2000 del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Int electual y Conocimiento Tradicional, Recursos Genét icos y Folklore que aborda diversos aspectos relativ os a los “Conocimientos Tradicionales” y a las preocupaci ones de sus detentores. El concepto de “Conocimiento Tradicional” ado ptado por la OMPI ha sido enfatizado como un reflejo de las trad iciones de las comunidades indígenas. El Comitéha adoptado la posición de insertar el “tratamiento jurídico” dispensado a los “Saberes Tradicionales” en el ámbito del régimen v igente de protección a los derechos de “propiedad intele ctual” 102. Existen organizaciones indígenas brasileras acredit adas para participar de los fórums realizados por el Comité Intergubernamental de la OMPI. 102 ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. 134 La primera de ellas, el Instituto Indígena Brasilero para Propiedad Intelectual (INBRAPI) es una asociación sin fines lucrativos compuesta por líderes tradicionales, espir ituales y profesiona les indígenas, creada con la m isión de promover la articulación de los pueblos indígenas brasileros para la protección del patrimonio cultural inclusive mediante la discusión de la temática de la propiedad intelectual en miras a la defensa de los conocimie ntos tradicionales as ociados o no a la bi odiversidad. El TRIPS situado en la OMC tiene reflejos sobre la protección de los Conocimientos Tradicionales principa l- mente en lo que se refiere a al revisión del artículo 27.3 (b) que establece los casos de exclu sión por medio del cual países como de patentamiento y Brasil defienden la incl u- sión de nuevos requisitos para la concesión de patentes, por ejemplo la identificación del origen del material genét ico, de la declaración de existencia de la utilización d e co- nocimientos tradicionales utilizados para la obtención del material y la evidencia de co nsentimiento previo informado para el registro de la patente además de la justa y equitat iva repartición de los benef icios de ella decurrentes. Inexiste 135 participación de Pueblos Indígenas y Comunidades Locales en el Consejo del (TRIPS) 103. En la Organización de las Naciones Unidas para Agricultura y Alimentación (FAO 104) el tratamiento de la m ateria se restringe a la protección de los conocimientos trad icionales relevan tes para la alimentación y la agricultura di sciplinándolo en el Tratado Internacional de Recursos Fit ogenéticos para la Alimentación y Agricultura. La Conferencia de las Naciones Unidas para el C omercio y Desarrollo (UNCTAD 105) presentado en el 2000 c omo resultado de un Encuentro de Especialistas sobre Si s- temas y Experiencias Nacionales para la “Protección del Conocimiento Tradicional” las siguientes r ecomendaciones: “a) aumentar la conciencia sobre la importancia en la pr otección del conocimiento tradicion al; b) apoyar el potencial de innovación de las comunidades indígenas y locales y c) promover la comercial ización de productos basados en el conocimiento tradicional” (L IMA, 2003:20). 103 ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. 104 Food and Agriculture Organization of the United Nations. 105 A UNCTAD é o órgão do sistema das Nações Unidas que busca discutir e promover o desenvolvimento econômico por meio do incremento ao comércio mundial. Trata-se de um foro intergovernamental estabelecido em 1964, com o objetivo de dar auxílio técnico aos países em desenvolvimento para integrarem-se ao sistema de comércio internacional. 136 En el ámbito del Alto Comisariado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR/UNHCHR 106) se destaca el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de las Naciones Unidas cuyo mandato incluye el desarrollo de d irectrices internacionales para los derechos de los Pueblos Indígenas inclusive en lo que concierne a los conoci mientos tradicionales y a la integridad cultural, tratados en esta in stancia como parte de derechos más amplios de ejercer y r evitalizar las cult uras indígenas. El Alto Comisariado ha enfatizado las tensiones entre la “propiedad intelectual” y la “protecc ión de conocimientos tradicionales” en virtud de la violación a los principios del consentimiento libre, previo e informado y del justo y equit ativo reparto de los beneficios (LIMA, 2003). También se encuentra en la Declaración de la ONU en su art. 3º el reconocimiento del derecho a la autodete rminación de los pueblos avenida del Artículo Pr imero, norma de los Pactos de Derechos Humanos de la ONU. Ya en el artículo 4º de la misma Declaración esclarece que el der echo a la Autodeterminación 107 está relacionado al derecho 106 Com a sigla em português ACNUR e UNHCR em inglês, é um órgão das Nações Unidas. Criado pela Resolução n.º 428 da Assembleia das Nações Unidas, em 14 de dezembro de 1950, tem como missão dar apoio e proteção a refugiados de todo o mundo. Sua sede é em Genebra, Suíça. 107 Autodeterminação: quer dizer, podem escolher livremente como se organizar e buscar desenvolvimento econômico, social e cultural. Os indígenas tem o direito de manter e fortalecer suas próprias instituições políticas, jurídicas, econômicas, sociais e culturais, conservando ainda o direito de participar plenamente, se assim o decidirem, nas áreas política, econômica, social e cultural do ESTADO. 137 de los pueblos indígenas al autog obierno y a la autonomía en lo que dice al respeto a sus asuntos internos y locales. (DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS, 2007). La Declaración de las Naciones Unida s sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) vino al e ncuentro con las ansias de los pueblos indígenas consolidando sus derechos como bien reza en su artículo 11: Art. 11: 1. Os povos indígenas têm o direito de praticar e revitalizar suas tr adições e costumes culturais. Isso inclui o Direito de manter, prot eger e desenvolver as manifestações passadas, presentes e futuras de suas culturas, tais como sítios arqueológicos e históricos, utensílios, d esenhos, cerimônias, tecnologias, artes v isuais e interpretativas e literaturas. (D ECLARÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DOS POVOS I NDÍGENAS, 2007). La misma orienta con respecto a la importancia de los conocimientos tradicionales como patrimonio cultural así como a la relevancia del desarrollo por lo s pueblos indígenas de su propiedad intelectual: 138 Art. 31; Os povos indígenas tem o direito de manter, controlar, proteger e desenvolver seu patrimônio cultural, seus conhecimentos tradicionais, suas expre ssões culturais tradicionais e as manifest ações de suas ciências, tecnologias e cu ltura, compreendidos os recursos humanos e genéticos, as sementes, os medicame ntos, o conhecimento das propriedades da fauna e da flora, as tradições orais, as l iteraturas, os desenhos, os esportes e j ogos tradicionais e as ar tes visuais e inte rpretativa. Também tem o direito de ma nter, controlar, proteger e desenvolver sua propriedade intelectual sobre o mencion ado patrimônio cultural, seus conhecime ntos tradicionais e suas expressões cult urais tradicionais. (DECLARAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS D IREITOS DOS POVOS INDÍGENAS, 2007). En América Latina se deben destacar Venezuela, Colombia, Bolivia, Perú y Ecuador que poseen Constituci ones bien avanzadas en términos de defensa de los pueblos indígenas (FAJARDO, 2010). 139 Ya Maldonado (2008) informa que en América L atina se ha vivido durante los últimos treinta años el surgimiento y consolidación de grandes reformas constitucionales en f avor de la diversidad cultural. En este período un número i mportante de países de la región tran sformó sus Cartas Pol íticas teniendo como objetivo fu ndamenta, la promoción y protección de la diferencia cu ltural. Así por ejemplo la Constitución Brasilera de 1988, la Colombiana de 1991, la Paraguaya de 1992, la Peruana de 1993 y la Boliviana de 1994 e stablecieron una serie de pri ncipios donde se reconoce y se valoriza positivamente el c arácter multicultural de los países que son normas supremas. De igual modo estas Constituciones concedieron a las minorías culturales en particular a las comunidades i ndígenas un conjunto de derechos que les permitieron defender sus tradiciones morales y políticas de la interferencia ind ebida de la cultura mayoritaria, así como decidieron autón omamente cuál debe ser la estructura básica de sus socied ades y los proyectos de vida que merecen su apoyo o rep udio. El autor arriba citado esclarece que la reforma const itucional aprobada recientemente en Bolivia y el proceso de reforma que se está llevando a cabo actualmente en Ecu ador tienen como uno de sus principales compone ntes el 140 adecuado reconocimiento e inclusión de las minorías cult urales. Y, en diciembre de 2007 se aprobó la constitución Boliviana por la Asamblea Constituyente elaborada en el gobierno del Presidente Evo Morales. En Ecuador se e stá trabajando en la reda cción de una nueva Constitución. Que el 15 de abril de 2007 el Presidente Correa convocó una consulta popular en la cual el 82% (ochenta y dos) por cie nto de la población votó a favor de una nueva Constitución. (MALDONADO, 2008, p. 17 -18). Esta ola de reformas constitucionales también ha creado consolidación o han cambiado las dinámicas de una serie de movimientos sociales o políticos que tienen como uso de sus principales objetivos la defensa de la “diversidad cultural”. Para estos movimientos las reformas constitucionales crearon un clima político propicio para alcanzar sus objetivos, concedieron instrumentos legales concretos para ampliar o abrir las puertas para sustentar un trabajo que v enían realizando desde m uchos años atrás. Según Bello (2005, p. 81 ) la necesidad de reconoc imiento de los derechos de los pueblos indígenas impl ica: [...] un profundo cambio de perspectiva política y cultural que oriente la conducción de los Estados nacionales; reconocimiento que se ex- 141 presa en lo que algunos autores han llamado el orden jurídico de la diversidad, según el cual los Estados nacionales afirman su carácter multiétnico, pluricultural y plurilingüe. Trata-se entonces de pasar de modelo Estado homogéneo y unitario (Estado-Nación), que era visto como la hegemonía de un grupo dominante nacional, que utilizaba al Estado para privilegiar su identidad, cultura, lenguaje, historia, religión y que consideraba al Estado como expresión de su nacionalidad. (BELLO, 2005, p. 81). En este sentido el autor también entreteje q ue muchos Estados latino americanos comenzaron a rec onocer derechos específicos de los pueblos indígenas y la divers idad étnica y cultural dentro de sus sociedades. La expresión más concreta de esta realidad y la def inición constitucional de sus naciones y sociedades como multiétnicas y pluriculturales; es decir sociedades donde se reconoce la diferencia, la alteridad, la multiculturalidad y los derechos de grupos específicos; Estados y sociedades que reconocen su diversidad y que en consecuencia privileg ian relaciones de respeto y de inte rculturalidad. Para Ramires (2010, p. 273) el reconocimiento ma rcado por Bello y otros autores apunta a la elabor ación de un nuevo modelo de constitucionalismo indig enista en miras a 142 construir una nueva matriz constitucio nal que supere la n oción de reconocimiento y participación de los pueblos ind ígenas en la toma de decisión de sus intereses y derechos fundamentales entre otros. El autor aún enfatiza que no quedan dudas de que los textos constitucionales de América La tina han avanzado en el proceso de construcción de los Estados multinacion ales colocando como prioridad en las agendas públicas los debates sobre los derechos, específicamente son los der echos de los pueblos indígenas. Pero el autor deja claro que [...] e xiste una distancia entre la Constitución como ideal y aquella que está conc ebida como una herramienta que provoca ca mbios a partir de sus regulaciones. Es en este punto en el que surge la mot ivación para la creación de un anteproyecto de ley que co ntemple la nación indígena, su pueblo, su identidad, su cult ura, su religión, su creencia, su lenguaje, sus costumbres, juntamente con su tierra. Se incluye aún a los Pueblos Indígenas: Constituci ones y Reformas Políticas en América Latina, ( org.) por Raquel Z. Yrigoyen Fajardo (2010). En su artículo pr esenta el corpus de derechos indígenas y su eficacia: Respondiendo a las luchas y d emandas indígenas, el derecho internaci o- 143 nal y los sistemas jurídicos nacionales han ido desarrollando un corpus de derechos de los Pueblos indígenas destinado, por un lado, a reparar en parte las injust icias históricas y, por otro, a brindar co ndiciones para un nuevo entendimiento e ntre los estados, los Pueblos indígenas y la sociedad en su conjunto. A partir del Co nvenio 169 de la OI T y la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos indígenas, el corpus de Derechos indígenas tiene como horizonte la construcción de sociedades más democr áticas y un mundo global más justo sobre la base del reconocimiento de la igual dignidad y Derechos de los Pueblos indíg enas. (FAJARDO, 2010, p.18 -19). Fajardo (2010) esclarece que en las últimas décadas los movimientos indígenas de América Latina han aument ado, articulado y fortalecido sus identidades y discursos. Convirtiéndose en fuertes actores políticos quienes a su vez demandan mayores niveles de partic ipación. Los movimientos indígenas reivindican su autonomía, sus derechos territoriales con respecto a sus valores cult urales, idiomas, instituciones, normas y sistemas de justici a 144 propia, así como el derecho a decidir sus formas y priorid ades de desarrollo. Así, la autora informa que: Hay importantes decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Hum anos que desarrollan los derechos indíg enas integrando el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007, su propia jurisprudencia e incluso recomendaciones del Relator Especial s obre las libertades y derechos fundament ales de los ind ígenas. (2010, p. 65). Debido a este escenario de evidencias de exclusión y/o exterminio de las poblaciones indígenas y sus riquezas, indica la existencia de los conocimientos nec esarios para el soporte teórico sobre el tema que será abordado en este estudio científico, lleva a recurrir a al gunos teóricos quie- nes fundamentan y reconoce la necesidad de seguir invest igando sobre la protección de la propiedad intelectual de las etnias del sur de los pueblos americanos. En el contexto de la Ley 27811/2002 que regula la protección de los conocimi entos colectivos de los pueblos 145 indígenas vinculados a los recursos biológicos la propiedad intelectual está conceptuada como: Sistema de normas legales (internacionales y nacionales) que buscan proteger y recompensar al ser humano por sus actividades creativas y de innovación en las artes, ciencias y los distintos campos intelectuales. Se compone de una serie de derechos y obligaciones. (PERU - LEY N. 27811/2002). En la actualidad con los avances de la biotecnología, de la biociencia, de la bioinformática entre otras, se observa el gran interés de la “economía” por estos conocimientos tradicionales. Según una investigación hecha en los EEUU el uso del conocimiento tradicional genera a la economía en torno a un 400 % de tiempo de investigación con tests, m aterias primas, equipamientos y salarios de profesionales i nvolucrados. Estos conoc imientos también agregan valor a los productos cuando éstos son asociados a la imagen cu ltural de los pueblos indígenas tradicionales (SOCIOA MBIENTAL 2007). 3.3.3 Situación en Argentina y en Brasil La población indígena en Argentina según Moreira (2009) y conforme a datos oficiales del Instituto Naci onal de Estadística y Censos de Argentina (INDEC) y extraofici a- 146 les de las Organizaciones no Gubernamentales (ONG), en Argentina viven entre seiscientos mil y más de un millón de indígenas, todos descendientes de los antiguos habitantes del territorio que se encuentran asentados en distintas r egiones, dispersos en 32 grupos étnicamente diferenci ados 108. El autor explica que estos núm eros arriba citados anuncian con significativa incerteza y que también relatan la “cortina de hierro cultural” que paradójicamente llamada de “invisibilidad” y trágicamente es equiparado con “desapar ecidos”, categorías que eufemísticamente esconden por d etrás la historia retórica amenazadora y en lo abominable de un holocausto. Para el indígena la invasión, la desapropiación y el etnocidio han sido repetidos por muchas formas y progr amas en todo el espacio territorial argentino. Que esta opresión y exterm inio se reconfigura en los nuevos actores que son los pueblos indígenas en proceso de emancipación, que no lo es solamente en el pasado asombrosamente momificado sino también en el presente está siendo contemplado a partir de las est adísticas como una respuesta paradojal al genocidio: la configuración de 108 Algunas fuentes indican que son 19 grupos y otras 32, teniendo presente el origen común de algunas etnias. El censo realizado entre los años 2004-2005 establece según los datos del INDEC la cantidad de 32 etnias, pero muchas de ellas pertenecen al lingüístico. (MOREIRA, 2009). 147 una nueva sociedad indígena que rescató y protegió su identidad mediante una prolongada y obstinada resistencia étnica. Continúa explicando el a utor. La idea de “configuración étnica” resulta de e ntender un proceso de luchas, violencia simbólica y desigualdad económica dentro de un espacio común saturado y lleno de contradicciones y negaciones ideológicas mediante práct icas culturales que articulan y desartic ulan la misma realidad con una dinámica voraz 109. Prácticas que Vázquez (2000) explica como respue stas conscientes e inconscientes de los grupos indígenas a la coerción que fueron sometidos por el grupo dominante de ntro de un campo de interacción socioétn ico 110. Moreira (2009, p. 30) destaca: El número de habitantes de origen indígena en nuestro país nunca fue est ablecido con exactitud, no obstante la i mportante cantidad de políticas impleme ntadas y los propios censos nacionales. Mientras Sarasola señala que el AIRA 109 Explica Bartolomé, Miguel: “Las configuraciones étnicas son el resultado contemporáneo del proceso histórico y cultural seguido por las colectividades étnicas en América Latina, cuyo rostro actual muchas veces no recuerda a su fisionomía prehispánica, aunque ello no les quita legitimidad ya que nunca existió una configuración prístina o esencial, sino sucesivas configuraciones una de las cuales es la que se manifiesta en el presente” (Cfr. Procesos Interculturales. Antropología política del pluralismo cultural en América Latina. México, Siglo XXI, editores, 2006, p. 105). 110 Cfr. Vázquez, Héctor: Procesos identitarios y exclusión sociocultural. La cuestión indígena en la Argentina. Buenos Aires, Editorial Biblos, 2000, p. 125. 148 (Asociación Indígena de la República A rgentina) estimaba la p oblación, en cierto momento, en un millón y medio, el Equipo de Pastoral Aborigen (ENDEPA) establ eció la cantidad de 418.000 para la misma fecha y 1.500.000 en su Informe Alternat ivo. Otros estudios sugieren 342.000 (He rnández, 1985) o 3 98.000 (Mayer y Masf errer, 1978). Moreira (2009) dice que la población de origen ind ígena en la Argentina nunca fue establecida con prec isión, a pesar del número significativo de políticas i mplementadas y censos individuales. En cuanto a Sarasola, dice qu e la Asociación Indígena de la República Argentina (AIRA) estimó la p oblación en algún momento en un millón y medio, el Equipo Pastoral Aborigen (ENDEPA) define la cantidad de 418.000 para la misma fecha y 1.500.000 en su Informe Alternativo 111. Otros estudios sugiere 342.000 (HERNÁNDEZ, 1985) o 398.000 (MAYER e MASFERRER, 1978) 112. Carrasco (2000) explica al respecto que: “Argentina no conhece a quantidade da população indígena que habita 111 Cfr. Informe Alternativo sobre el estado de cumplimiento del Convenio 169 de la OIT em Argentina. ENDEPA-MIEDH, Julio de 2003. 112 Ver Sarasola, Carlos Martínez: Los hijos de la tierra. Historia de los indígenas argentinos. Buenos Aires, Emecé, 1998, p. 210. 149 em seus territórios”. Este hecho no es un mero dato de la realidad. Por el contrario es una muestra del relativo éxito alcanzado por el esfuerzo que los dirigentes políticos real izaron para demostrar al mundo que Argentina es un país blanco y culturalmente homogéneo 113. Ya en Brasil, según el Instituto de Investigación Ec onómica Aplicada (IPEA) en el mapeo de la población indíg ena se la encuentra distribuida en todas las regiones brasil eras: 29% en la región Norte, 23% en la región Nordeste, 22% en la Sudeste, 11,5% en la región sur y 14% en el Ce ntro-Oeste. La población indíge na se concentra en forma propo rcional en algunos estados. El estado de Amazonas reúne el 15% de la población indígena; Bahía, 8,7%; San Pablo, 8,6%; y el Mato Grosso del Sur, 7,3%. Los cuatro estados reúnen el 40% de la población indígena. A pesar de la riqueza inconmensurable de las dive rsas naciones indígenas que aún sobreviven a las masacres reveladas por la historia y por la media como se ha citado en Brasil por los datos del IPEA no siendo diferente el e scenario en los diversos países de América Latina. Hay que reconocer que la “igualdad” formal expresada en las Const ituciones de los países de América Latina encuentra grandes 113 Cfr. Carrasco, Morita: Los derechos de los pueblos indígenas en Argentina. Buenos Aires, Vinciguerra, Testimonios, 2000, p. 7. 150 obstáculos para que sea mat erializada en lo cotidiano de la vida de los pueblos ind ígenas. Fajardo (2010, p. 34) informa qu e “las reformas con stitucionales más importantes que se dieron en las últimas tres décadas demuestran una relación jurídica entre los E stados y los pueblos indígenas y que tienen como efecto el haber impactado en la definición del m odelo de Estado”. Fajardo informa que estas reformas de los años n oventa ya fueron realizadas al menos en base a los postul ados del Convenio 169 de la OIT dando como ejemplo: [...] todos los países andinos, excepto Chile, han cambiado la Constitución, Colombia (1991), Perú (199 3), Bolivia (1994/2009), Ecuador en (1998 y 2008) y Venezuela en (1999) y han incorporado algunos eleme ntos del Convenio 169. No se puede olvidar que la reforma constitucional de Brasil de (1988) y la de Argentina en (1994) también acat aron los principios establecidos en el Convenio 169 de la OIT. En la Constitución Nacional de Argentina existe más claramente el art. 75, inc. 17 que reconoce el der echo de los pueblos indígenas de participar en las - reivindicaciones de sus intereses y necesidades. También e xiste la Ley Nacional Ind ígena n. 23.302. Y las leyes dispersas como: la 151 Ley n. 9.610/1998 – Derechos Autorales. La Le y 26.160/2006 – Demarcación de la Tierra y el Decreto n. 1122/2007 – para reglamentar la Ley n. 26.160/2006. Ésto quiere decir, si existe en la Constitución la garantía de los derechos específicos de los pueblos i ndígenas no habría necesidad de Legislaciones posteri ores, a no ser para ampliar las concepciones doctrinarias y filosóficas i ncluidas y recepcionadas en la Constit ución. Es bueno resaltar que la Constitución de Argentina no incluye un capítulo exclusivo y dedicado a los pueblos indígenas como lo previsto en la Constitución de Brasil de (1988). Según Moreira (2009, p. 30), datos oficiales del In stituto Nacional de Estadística y Censos de Argentina (I NDEC), en Argentina viven aproximadamente de 600 mil a un millón de indígenas, todos descendientes de los antiguos habitantes del territorio, dispersos en 32 grupos étnicame nte diferenciados (Censo realizado entre 2004 y 2005). El mismo autor aclara que esta indeterminación de la cantidad de población indígena denuncia lo que él llama como “é o fim da cortina de ferro cultural” que así mismo representa contrariamente la invisibilidad y que se puede asemejar o equiparar “desaparecidos” , un pueblo y su cu l- 152 tura que fue ocultado por una retórica [...] “ ominosa la historia abominable de um holocastro” . Paradójicamente, aún no siendo determinado el n úmero de habitantes de origen indígena en la Argentina exi ste una gran cantidad de política s incrementadas y en los propios censos nacionales. En este sentido, Carrasco Morita señala que: Argentina no conoce la cantidad de población indígena que habita en sus t erritorios. Este hecho no es un mero dato de la realidad. Por el contrario es una muestra del relativo éxito alcanzado por el esforzo que los dirigentes políticos real izaron para demostrarle al mundo que A rgentina es un país blanco e culturalmente homogéneo. (CARRASCO, 2000, p. 07). Entretanto, se debe enfatizar que muchos países L atino Americanos comenzaron a reconocer los derechos e specíficos de los pueblos indígenas, de la diversidad étnica y cultural de sus sociedades. En este sentido Lee Van Cott relata en sus estudios sobre las políticas de reconocimiento de la diversidad en América L atina dice que: [...] há evidenciado a emergência de um modelo multicultural e que a mai o- 153 ria das Constituições da América Latina incluem elementos comuns os quais d enomina o “modelo multicultural”, determ inado pelo reconhecimento multicultural de suas sociedades, o reconhecimento con stitucional dos povos indígenas, a cons agração do direito consuetudinário indígena como oficial, o estabelecimento dos dire itos de propriedade coletiva, o status ofic ial dos idiomas indígenas e a garantia da educação bilíngue. (COTT, 2000, p. 265) Moreira (2009) señala que en la implementación del censo del 2001 no hubo participación de las com unidades indígenas atentando así contra su identidad, sus derechos y violando leyes, ya que fue realizado por el hombre no indio, desconocedor de sus características culturales dando así significado según el mirar del hombre no indio. También i ncluye la violación de la Ley n. 23.302 y de la Ley n. 23.592 “Represión de actos y om isiones discriminatorias”. En este sentido existió violaci ón del artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del trabajo – OIT que describe el significado de consultar a los pueblos indígenas y de tomarlos en cuenta y además no han tenido en cuenta el derecho a la participación reconocida por l a Constitución Nacional de Argentina en su clausula incorp o- 154 rada por el artículo75, inc. 17 y la Ley Nacional Indígena n. 23.302. (MOREIRA, 2009). Ya en Brasil, la Constitución Federal de 1988 destinó un capítulo específico a la población indígena rec onociendo el derecho a la diferencia, además de incluir en su estru ctura orgánica varios artículos que focalizan el derecho ind ígena. Además de que la Constitución Federal de 1988 aún asegura los derechos a los indios como bien rezan los a rtículos 1º. La Repú blica Federativa del Brasil formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios y del Distr ito Federal, se constituye en Estado d emocrático de derecho y tiene como fundamentos: I - la soberanía. El art. 3º. Inc. IV - promover el bien de todos sin preconceptos de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discrimin ación. Ya el art. 4º de la CF rige sus relaciones internaci onales por los siguientes principios: Inc. III – autodeterminação dos p ovos; Parágrafo único: A República Feder ativa do Brasil buscará a integração ec onômica, política, social e cultural dos p ovos da América Latina, visando à form ação de uma comunidade latino -americana 155 de nações. No art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a i nviolabilidade do dire ito à vida, à liberdade, à igualdade, à seg urança e à propriedade, nos termos seguintes: Inc. IV - aos litigantes, em processo judicial ou administrat ivo, e aos acusados e m geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. El art. 20. Son bienes de la Unión: Inc. XI – las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios. Párrafo 2º. La franja de hasta ciento cincuenta kilómetr os de largo, a lo largo de las fronteras terrestres designada como franja fro nteriza es considerada fundamental para la defensa del terr itorio nacional y su ocupación y util ización serán reguladas por ley. En el art. 22. Compete privativamente a la Unión legislar sobre: Inc. XIV – poblaciones indígenas. El art. 49. Es de competencia exclusiva del Congreso Nacional: Inc. XVI – autorizar en tierras indígenas la exploración y el aprov echamiento de recursos hídricos y la investig ación y minería de riquezas min erales. 156 Se percibe en el art. 109. A los jueces federales compete procesar y juzgar: Inc. XI – la disputa sobre derechos indígenas. Y en el art. 129. Son funciones instituci o- nales del Ministerio Público: Inc. V – defender judicialmente los derechos e inte reses de las poblaciones indígenas. El art. 174. Como agente normativo y regulador de la actividad económica, el Estado ejercerá a norma de ley las funciones de fiscalización, incentivo y plane amiento siendo esto determinante para el sector público e indi cativo para el sector privado. Párrafo 3º. El Estado favorecerá la organ ización de la actividad de prospección en cooperativas t omando en cuenta la protección del medio ambiente y la promoción económico -social de los mineros. El párrafo 4º. Las cooperativ as a las que se refiere el párrafo anterior tendrán prioridad en la autorización o co ncesión para investigación y explotación de recursos miner ales y minas filtradas en las zonas donde operan y los est ablecidos en conformidad con el art. 21, XXV, según lo dispuesto por la ley. En el art. 176. Reza que los depósitos, en explotación o no y otros recursos minerales y el potencial de energía hidroeléctrica constituyen propiedad separada de la tierra para fines de exploración o explotación y pertenecen a la Unión, garantiza al concesionario la propi edad del producto extraído. 157 El párrafo 1º. Reza que: A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos pote nciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetu ados mediante autorização ou concessão da União, no i nteresse nacional, por brasileiros ou e mpresa brasileira de capital nacional, na forma da lei, que estabelecerá as cond ições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. Conforme al art. 210 queda bien claro donde serán f ijados los contenidos mínimos para la enseñanza fundame ntal, en manera de asegurar la formación básica común y el respeto a los valores culturales y artísticos, nacionales y regionales. En el párrafo 2º. Dice que “o ensino fundamental r egular será ministrado em língua portuguesa, assegurada a comunidade indígena também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendiz agem”. Todavía aún el Estado garantizará a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales y el acceso a las fue ntes de la cultura nacional y apoyará e incentivará la valor i- 158 zación y difusión de las manifestaciones cultur ales como bien orienta el art. 215. Seguido del párrafo 1º. El cual dice que “o Estado protegerá as manife stações das culturas p opulares, indígenas e afro -brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civiliz atório nacional”. Además, constituyen patrimonio cultural brasilero los bienes de naturaleza material e inmaterial, tomados indiv idualmente o en su conjunto, portadores de referencia a la identidad, a la acción, a la memoria de los dif erentes grupos formadores de la sociedad brasilera, en los cuales se incl uyen: Inc. I – las formas de expresión; II – los modos de crear, hacer y vivir; III – las creaciones científicas y tecn ológicas; IV – las obras, objetos, documentos, edificaciones y demás espacios destinados a las manifestaci ones artísticoculturales; V – los conjuntos urbanos y sitios de valor hist órico, paisajístico, artístico, arqueológ ico, paleontológico, ecológico y científico. Y en su párrafo 1º. Reza que “o poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o p atrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, regi stros, vigilância, tombamento e desapropri ação, e de outras formas de acautelamento e preserv ação”. 159 En el parrafo 2º. Trae lo siguiente: “cabem à adm inistração pública, na forma da lei, a gestão da document ação governamental e as providências para fra nquear sua consulta os quantos dela necessitem”. En el capítulo VIII de la Constitución Federal de Br asil trae el tema De los Indios, donde en su art. 231 reza que son reconocidos a los indios su organización social, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones y los derechos originarios sobre las tierra s que tradicionalmente ocupan, compitiendo a la Unión demarcarlas, proteger y hacer resp etar todos sus bienes. Seguido por los párrafos siguientes, como: Párrafo 1º. Son tierras tradicionalmente ocupadas por los indios las por ellos habitadas con carácter permanente, las utilizadas para sus actividades productivas, las impre scindibles para la preservación de los recursos ambientales necesarios a su bienestar y a las necesidades para su r eproducción física y cultural, según sus usos, costumbres y tradiciones. Y en el 2º. Dice que “as terras tradicionalmente oc upadas pelos índios destinam -se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes”. 160 Em el párrafo 3º. – “o aproveitamento dos recurs os hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indíg enas só podem ser efetivadas com autorização do Congresso Nacional, o uvidas as comunidades afetadas, ficando -lhes assegurada a participação nos resultados da lavra, na forma da lei”. El párrafo 4º. Afirma que las tierras de las que trata este artículo son inalienables e indisponibles y los derechos sobre ellas, imprescriptibles. El párrafo 5º. Reza que “é vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da sober ania do País, após deliberação do Congresso Nacional, g arantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo q ue cesse o risco”. Ya el párrafo 6º. Dice que: São nulos e extintos não produzi ndo efeitos jurídicos, os atos que tentam por objeto a ocupação, o domínio e a po sse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existe ntes, ressalvado relevante interesse públ i- 161 co da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a i ndenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. Cerrando con el párrafo 7º. Orienta que se aplica a las tierras indígenas lo dispuesto en el art. 174, §§ 3º. Y 4º. De esta Constitución, supracitados. Finalizando con el art. 232 que expresa: “os índios, suas comunidades e organizações são partes leg itimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do proce sso”. Y el art. 67 que dice “a União concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinc o anos a partir da promulgação da Constituição”. Es notable para la presentación de los artículos que la Constitución Federativa de Brasil disciplina los derechos de los pueblos indígenas con el amparo legal de sus der echos constitucionales. Igual como lo sucedido en otros países de América Latina donde los movimientos indígenas se movilizaron y presionaron a las estructuras del poder de los Estados vi slumbrando conquistar voz y poder de voto en la Asamblea 162 Constituyente y en los parlamentos nacion ales, como por ejemplo en Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela. En Brasil a mediados de los años 1980 en ocasión del proceso político que resultó en el actual texto de la Constitución Federal de 1988 también hubo esfuerzos sem ejantes. En varios estados de la fede ración hubo indígenas ingresantes en partidos políticos donde enfrentaron disputas internas por espacios políticos y financiamiento de campaña y por lo menos una decena participó en 1986 en la disputa electoral para Diputado constituyente. (VERDUM apud FAJARDO, 2010). Así mismo aunque la Constitución Brasilera incorporó los derechos de las poblaciones indígenas en v arios de sus dispositivos no se puede dejar en omisión el hecho consta nte del art. 13 que establece que: A língua portuguesa como idioma oficial da Republica Federativa do Brasil, ficando assim evidenciado que ainda pe rsiste a concepção da elite dominante e do conceito de Estado único em que admite uma só língua, quando no teor da questão indígena sabe-se que eles possuem a língua Tupy Guarany e o utras linguagens. 163 Luego los constituyentes de 1988 dejaron de recon ocer el multiculturalismo existente de los pueblos que co mponen la nación brasilera, entre éstos blancos, negros, me stizos, caf uso, mamelucos y los indígenas. Estos pueblos son los verdaderos constructores de nuestra riqueza cultural, de identidad, de religiones, de lenguas, de credo, de valores, de costumbres, en fin, hacen de Brasil una nación multicu ltural. Si la población no entiende sus derechos, cuál es la regla del juego, quién admin istra, no habrá garantía Patr i- monial Ambiental Cultural. Realmente, tenemos que tran sformar la situación, llevar hasta la población el s aber de que todo bien tiene valor cultural y al entendimiento de cuales son sus derechos. Es necesario que las varias co munidades entiendan que está garantizado por la ley mayor, o sea, la Constitución Federal (1988) el derecho a la cultura y a la preservación de esta cultura para que se perpetúe a las f uturas generaciones. (VI CTORIANO, 2006). Partiendo de la concepción d e la relación intrínseca entre hombre, la naturaleza y la cultura, se co mprende que el hombre indígena en su existencia, en su desarrollo en la comunidad a la que pertenece y en la interacción con el ecosistema debe ser concebido en la dimensión holística del ser y así debe caminar hacia la protección del Estado. 164 Dentro del enfoque plural del concepto de medio a mbiente presente en la Ley. n. 6.938/1981 de Brasil, se debe tener en cuenta el momento histórico y las demandas soci ales que impulsaron la evoluci ón conceptual en el sentido de comprendernos dentro de la actual global ización económica y que reflejan las necesidades de calidad de vida del ho mbre contemporáneo, siendo su patrimonio cultural indis o- ciable a esta dinámica, condicionándole la existencia y desarrollo de la “v ida”. De este modo, afirma Derani (2001) que la historia del hombre es también la historia de la relación con la “n aturaleza”. A continuación, se entiende que el patrimonio cultural inmaterial representa la parte intangible de la pro ducción cultural de los pueblos, encontrada en las tradiciones, en los saberes, en el folklor, en las lenguas, en las fiestas y en las demás manifestaciones que son transmitidas de padres a hijos, recordando que debe ser protegido por varios m e- canismos del “Estado” en asociación con los órganos no g ubernamentales y toda la sociedad civil. Como forma de valorización del patrimonio cultural de una nación y sensibilizar al “ciudadano” para el sentimiento de que pertenece a un lugar, a un pueblo, a una hist oria, a una diversidad cultural y que no puede ser olvidada. 165 La Constitución Argentina (1994) trata la cuestión indígena en el art.75, inc. 17º. Que preceptúa: “Reconocer la prexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argent inos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e i ntercultural; reconocer la personería juríd ica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la e ntrega de otras a ptas y suficientes para El desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmis ible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su pa rticipación en la gestión referida a sus r ecursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuci ones”. El autor Barié (2000) comenta en lo referente al a rtículo arriba mencionado que trae también un concepto mu lticultural de una “argentinidad” ya que se refiere al apoyo a la identidad y pluralidad cult ural. Por otra parte, el indígena argentino tiene importa ntes derechos sobre sus tierras, admiten la propiedad com u- 166 nitaria y la participación en las gestiones de los recursos naturales, estas posiciones que deberían ir aumentando porque el Estado les entr egará otras habilid ades y serán las suficientes para el desarrollo humano, además de que no puede sufrir negociación ni ser transmitidas a terceros. El autor es bien claro en afirmar que aún descriptos estos d erechos en el referido a rtículo, cuestiona, ¿quién garantizará estos derechos? Pues la Constitución es garante pero no en el Co ngreso donde no tienen representantes indígenas aunque r econociendo este “derecho”. Donde esta solución atribuye ciertas garantías al Poder Legislativo, una práctica que en Argentina viene desde el siglo pasado, donde se dificultan enormemente sus reclamos y eficacia. Donde la Ley atrib uye también estas competencias a las Provincias y a los G obiernos locales. De este modo, el desconocimiento y la incomprensión de la sociedad mayoritaria de la existencia y del conoc imiento de la Argentina Indígena contribuye para la impl ementación de políticas de protección inmaterial a la propi edad intelectual del patrimonio de estos pueblos, inclusive al desarrollo de estudios antropológ icos y censos actualizados sobre la población indígena, también ciudadanos argentinos. (art. 75, Inc. 17). 167 En Brasil, a partir de la Constitución de 1988, se e stablece una nueva forma de pensar en relación a los pu eblos indígenas siendo reconocidos los mismos como colectividad culturalmente distinta, propietarios de derechos e speciales. Esta Constitución quebró el paradigma de la “integr ación” y de la “asimilación” hasta entonces dominante en el ordenamiento jurídico brasilero, asegurando los derechos colectivos y permanentes, como la sociedad pluriétnica y multicultural. Lima (2009, p. 21) dice que al establecer un carácter basado en el multiculturalismo y no en el intercu lturalismo la Constitución Federal de 1988 estableció el respeto y la protección de la cultura y de las manifest aciones culturales de todos los pueblos insertos en el contexto nacional. Juliana Santilli (2005, p. 75) nos advierte que la ca rta magna depende de una “lectura e interpretación holíst ica”, pues en el texto constitucional está “l a valorización de la rica sociodiversidad brasilera y el reconocimiento del p apel de las expresiones culturales de diferentes grupos s ociales en la formación de la identidad cultural brasilera” (Apud LIMA, 2009, p.21). Ya Santos y Nunes (2005) entienden a l multiculturalismo o pluralismo cultural como: 168 [...] o resultado das reivindicações e conquistas das chamadas minorias, b aseadas na luta pela satisfação das suas necessidades fundamentais, situadas no plano existencial, material e cultural, não se restringindo a efetividade dos direitos positivos, mas ao reconhecimento e g arantia de novos direitos. En este sentido, la Constitución Federal en su artíc ulo 215 trata la protección y la garantía del derecho a todos los indígenas al ejercicio de su cultura, acceso a las fuentes de la cultural nacional y determinando el d eber del Estado por la garantía, valorización y difusión de las manifestaci ones culturales. El artículo 216 abarca más que su definición de patrimonio cultural. Esta gama está en el hecho de que la cultura debe ser percibido como un lugar de realización de la ciudadanía, el empoderamiento de la población indígena y por lo tanto la superación de la exclusión social a la que están expuestos. Por otra parte, la cultura puede ser entendida como un factor económico, capaz de generar divisas para el país y por lo tanto también ser un generador de empleo e ingresos. Por lo tanto, el Estado tiene el deber de aplicar políticas públicas afirmativas que promuevan y preservar la producción cultural. Este mismo artículo en su párrafo primero establece que el poder público promoverá y protegerá el Patrimonio 169 Cultural Brasilero con la colaboración de la comunidad t eniendo como medios los Inventarios, R egistros, Vigilancia, Caída y desapropiación y otras for mas de precaución y pr evención. (Párrafo 2º.) Entretanto, la Constitución de 1988 estableció una nueva forma de pensar en relación a los pueblos indígenas en nuestro territorio, reconociéndoles el ser colectividades culturalmente distintas, los habitantes originales de esta ti erra llamada Brasil, por ésto mismo, detentadores de der echos especiales. Al afirmar el derecho de los indios la diferencia apu ntalada en la existencia de diferencias culturales, el instr umento constitucional quebró el paradigma de la integración y de la asimilación que hasta entonces dominaba nuestro ordenamiento jurídico, determinándole un nuevo rumbo que garantiza a los pueblos indígenas su permanencia como tales, si así lo desearan, debiendo el Estado asegurarles las condiciones para que esto ocurra. La verdad es que al reconocer a los pueblos indíg enas derechos colectivos y permanentes la Constitución abrió un nuevo horizonte para el país como un todo, creando las bases para el establecimiento del derecho de una sociedad pluriétnica y multicultural en la que los pueblos continúen a existir como pueblos que son, independientemente del gr a- 170 do de contacto o de interacción que ejerzan con los demás sectores de la sociedad que los incluye 114. En este conjunto es saludable informar la “ revisión del Estatuto del Indio” para producir una nueva ley que p udiese sustituir al antiguo Estatuto del Indio ya que en (1991) fueron presentados al Congreso Nacional tres proyectos de ley, analizados en el ámbito de una Comisión Especial cre ada por la Cámara de Diputados que en (1994) aprobó un texto sustitut ivo que pretendía conciliar el contenido de los diversos proyectos, adoptando un perfil avanzado en el tr atamiento de temas como capacidad civil de los indios, pr otección a los conoc imientos tradic ionales y demarcación de tierras. Pero, desde (1995) el análisis sustitutivo de los pr oyectos está bloqueado en la Cámara de Diputados. Pasados más de diez años ningún esfuerzo ha sido suficiente para garantizar el empeño del Gobierno en la aprobación de una nueva ley 115. Durante estos más de diez años las organizaciones indígenas y la sociedad civil no dejaron de hacer respons ables al Gobierno y al Congreso la aprobación de una nueva 114 ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. 115 ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. 171 ley. Registrándose que a lo largo de este período las org anizaciones indígenas desarrollaron una enorme capacidad de intervención en los debates sobre la revisión del Estatuto y que sus participaciones han sido fundamentales para pe rfeccionar el contenido de las propuestas elaboradas. Pero, a pesar de estos esfuerzos no se log ró alterar la situación, siendo probable que la discusión y la aprob ación de un nuevo Estatuto se prolongue aún en otras Legi slaturas. En este diapasón, Antunes (2002, p. 17) informa que la conservación de la Diversidad Biológica es una aspiración de todos. Sin embargo, desde la elaboración de la CDB la diversidad biológica viene disminuyendo pues su conse r- vación no es meramente una cuestión de deseo. Es sobr etodo una cuestión de recursos financi eros. Antunes dice que la transferencia adecuada de tecn ología es otro punto sensible pues es totalmente onírico acreditar que ella pueda ser hecha en forma ef iciente de no existir un sistema de patentes muy bien consolidado e i m- plementado. La CDB en Brasil: la protección de conocimientos tradicionales asociados a la biodiversidad en la legislación brasilera procura la implementación de la CDB en el ord enamiento jurídico patrio es incumbencia del Consejo de 172 Gestión del Patrimonio Genético – (CGEN) y enfrenta, por fuerza de su a rtículo 22 el desafío de conciliar el respeto a los derechos de propiedad intelectual y los derechos aseg urados a los Pueblos Indígenas por la Co nvención 169 de la (OIT). El análisis más superficial del CGEN torna percept ible la divergencia entre intereses representados por la i ndustria y el comercio, desarrollo, ciencia y tecnología, agr icultura, ganadería y abastecimiento y los derechos y los i ntereses de los Pueblos Indígenas, de las Comunidades L ocales y de las organizaciones socioa mbientales. Estos reivindican la protección especial para el acceso a los conocimientos tradicionales que integran la esencia de las culturas indígenas y para el establecimiento de pr ocedimientos claros para la obtención del consentimiento previo fundamentado y para el justo y equitativo reparto de beneficios con base en el artículo 8o “j” en el artículo 15 y en consonancia con los objet ivos que orientan a la CDB. En este escenario polarizado, ha prevalecido la pos ición de los representantes gubernamentales, port adores del derecho de manifestación y delibera ción en perjuicio de los representantes de los detentadores de conocimientos trad i- 173 cionales quienes se hacen presentes como los “invitados permanentes”, apenas con derecho a voz 116. A semejanza de la CDB, la Medida Provisoria 2186 de 2001, establece en forma expresa el respeto a los der echos de propiedad intelectual derivados del registro de pr oductos o de procesos y cría, en su artículo 31, la exigencia de un certificado de procedencia legal lo que se traduce en la obligatoriedad del interesado al hacer el pe dido de patente de declarar al Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INPI), el origen del material genético y del conocimiento tradicional al que se a ccede. Además de ésto, el interesado está obligado a pr esentar al INPI la comprobación de la proce dencia legal del acceso, o sea, el documento de Autorización de Acceso proporcionado por el CGEN. Sucede pues que el INPI no ha cumplimentado esta exigencia dejando de implementar los ya tímidos aspectos de protección cont enidos en la Medida Provisoria. Entre los problemas de la MP está la interpretación equivocada de que algunos sectores del gobierno brasilero han hecho de su artículo 8º, § 2º, que establece que el c onocimiento tradicional asociado al patrimonio genético int e- 116 ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. 174 gra el patrimonio cultural bra silero y podrá ser objeto de c atastro conforme dispuso el CGEN. Algunos órganos distorsionan el artículo al afirmar que los conocimientos tradicionales serían de titularidad del Estado brasilero, distorsionando visiblemente el objetivo d eclarado en el preámbulo del artículo 8º que enfocaría la pr otección de estos conocimientos y no su apropiación. Tal i nterpretación es también contraria al § 1º, que reconoce a los Pueblos Ind ígenas el derecho de decidir sobre el uso de sus saberes tradicionales. Entretanto, el texto del artículo 8º, § 2º, ha dado margen a tentativas de creación de bancos de datos sobre conocimientos tradicionales, desprovistos de cualquier pr oceso de consulta previa a los detentores de conocimientos tradicionales objeto del catastro, como propone el Ministerio de Salud en flagrante desprecio a la política inclusiva y pa rticipativa que orientara a la CDB, a la Convención 169 y a la propia Medida Provisoria que disciplina el tema 117. 117 ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. 175 4. DERECHO INTELECTUAL DE LOS PUEBLOS I NDÍGENAS A partir de la llegada de los europeos a las tierras americanas en el siglo XV, siguiendo los pasos de Cri stóbal Colón encontraron para sus sorpresas grupos de poblaci ones Aborígenes organizadas en comunidades. (ALTERINI, 2005). El autor explica además que estos pue blos compartían ciertas pautas socioculturales mostrando también pec uliaridades destacables según las distintas zonas en que e staban asentados y los diversos grados de desarrollo alca nzados. Alterini (2005) informa que o propio Cristóbal Colón afirmó que no encontró villas y lugares en la costa del mar, salvo pequeñas poblaciones que no podían comunicarse con ellos porque todos huían y que él e staba convencido de que para dominarlos era mejor hacerlo con amor que por la fuerza. Porque, conforme Gabrie la Meroni, él dijo que: Les di a algunos de ellos unos b onetes colorados y unas cuentas de vidrios, que se ponían al pescuezo y otras cosas muchas de poco valor, con que hubieron mucho placer y quedaron tanto nuestros que era maravilla. Los cuales después ve- 176 nían a las barcas de los navíos adonde nos estábamos nadando y nos traían p apagayos e hilos de algodón en ovillos, y azagayas y otras cosas muchas, y nos las trocaban por otras cosas que no les d ábamos, como cuentecillas de vidrio y ca scabeles. En fin, t odo tomaban y daban de aquello que tenían de buena v oluntad […] Ellos no traen armas ni las conocen po rque les amostré espadas y las tomaban por el filo; y se cortaban, con ignorancia […] todos creen que las fuerzas y el bien es en el cielo, y creían muy f irme que yo con otros navíos y gente venía del cielo, y en tal acatamiento me reciben en todo c abo después de haber perdido el mi edo.(apud ALTERINI, (2005), págs. 08, 13 y 14). Herren (1991, p. 26) informa también que Colón dijo en una carta a los Reye s Católicos: “son gente de amor y sin codicia en el mundo creo que no haya mejor gente ni mejor tierra: ellos aman a su prójimo como a si mismos y tienen un lenguaje más dulce del mundo, y manso, y sie mpre con una sonrisa”. 177 Según Hilsenbeck Filho (2004) [...] la mayor parte de los Estados latino americanos: [...] se tornou excludente e homogeneizador, exatamente por não corresponder a uma realidade social complexa e heterogênea por reconhecer uma só identidade e nacionalidade – e assim tentar esconder uma radical fragmentação e divisão sociocultural e econômica – acarretando a luta dos povos indígenas, luta essa que para setores indígenas mais avançados politicamente se apresenta o campo político como crítica direta à democracia do modelo representativo burguês e ao Estado excludente e hierárquico através da reivindicação de um Estado plurinacional. Desta forma, a busca para a “solução” do “problema étnico” se traduz em um complexo desafio sociopolítico. (HILSENBECH FILHO, 2004). (grifos do autor). De esta manera, el autor enfatiza la exclusión de los pueblos indígenas y su cultura dentro de la ideología de la negación de la heterogeneidad, de la fragmentación y div isión sociocultural y económica existente aún hoy en la s ociedad contemporánea cuando en reali dad debería ser co ncebido y practicado en el ordenamiento jurídico, en esp ecial, un ESTADO de multinaciones. Luego, formado por v a- 178 rios pueblos, cada uno con sus características y entre éstos el pueblo indígena. Reforzando las palabras retro citadas del au tor de arriba, Simbaña (2005) entreteje críticas a la no acept ación de la diferenciación cultural cuando señala: [...] ha radicado en el rechazo a la diferenciación cultural y lingüística, propio de un proyecto político centralista y exclusionista que reconoce la cultura e ideología de la clase dominante y ve al otro como inferior, no civilizado, rezago del atraso y subdesarrollo que hay que superar, y como obstáculo para la unidad nacional (SIMBAÑA, 2005). En la intención de homogeneización cultural, así como el proceso de asimilación de los pueblos indígenas han originado gravísimos ataques a la supervivencia de la p oblación indígena, objeto de preocupación de este estudio. Uno de los efectos de la concepción de Estado m onocultural sobre las poblaciones indígenas fue la sistemát ica imposición de los principios y formas de organ ización de su vida social y el control de sus formas de solución de conflictos. Muchos pueblos fueron diezm ados, pero muchos resistieron a estas imposiciones luchando por el manten imiento de su ide ntidad cultural. Por esto, [...] “el llamado 179 "nuevo multiculturalismo" n América Latina consiste en pr ocesos de reformas constitucionales que buscan reconstituir los Estados como pluriculturales y multiétnicos reconocie ndo en especial el d erecho consuetudinario indígena”. (SI EDER, 2002). En este sentido, Casaldáliga 118 (2011) critica el aba ndono del Araguaia, el genocidio de los indígenas y la agr esión al medio ambiente. Con respecto a la salud indígena, Casaldáliga denuncia al respecto el al to índice de mortalidad infantil. Don Pedro Casaldáliga lamenta que en todos los pa íses de América Latina no se consideren los derechos fu ndamentales, las necesidades básicas de los pueblos indíg enas, como sus tierras, salud, cultura y educación y que est o sería una consecuencia del descrédito en relación a las ra íces y al futuro de estas naciones. Él afirma categóricamente: “los pueblos indígenas no son tolerados”. Otro agravante sería el hecho de F unasa 119, en el caso de Brasil, al ser desechada. Fue crea da una nueva Secretaría de Educación Indígena, pero los propios fu n118 O bispo emérito de São Félix do Araguaia-MT, Dom Pedro Casaldáliga, com saúde um pouco fragilizada, mas totalmente lúcido e atualizado, fala com exclusividade sobre a situação de abandono da região do Araguaia, da falta de compromisso das lideranças políticas do Estado, diz que há mais genocídio que assistência aos povos indígenas e que a Hidrovia Araguaia/Tocantins representa um desastre e não uma solução. Conhecido mundialmente por suas severas críticas a má gestão pública, Dom Pedro Casaldáliga já está praticamente recuperado da intervenção cirúrgica que sofreu no final do ano passado e repousa na Prelazia de São Félix do Araguaia, onde vive há muitos anos. Fonte: www.paginadoe.com.br/, 08/02/2001. 119 Fundação Nacional da Saúde. 180 cionarios no tienen la garantía de permanencia en el e mpleo. “La salud toda en el país está precarísima. La gente ve, en todas las capitales enfe rmos en los pasillos. No sólo los pueblos indígenas son mal atendidos sino toda la pobl ación que depende del Sistema Único de Salud (SUS)”. Debido a estas situaciones, el proceso de “hibrid ación cultural” está presente y nuevos aspectos son incorp orados a la cultura indígena. Escuelas en aldeas, ma nifestaciones que piden por mejores condiciones de salud y la ll egada de medios de comunicación dentro de las tribus son apenas algunos ejemplos de la necesidad de que aún se preserve al máximo la tradición, de que se incorporen al nuevo contexto posmode rno. (MONTEIRO, QUEIROZ, C AROLINE, 2010). Así, los pueblos indígenas como todo grupo humano son detentadores de cultura que resulta de rel aciones entre los indígenas y no indígenas y el medio ambiente. Esta hi storia del pueblo indígena que para muchos no e s reconocida fue drásticamente alterada por el proceso de colonización y hoy mucho más por la ideología neocapitalista. En la que sus representantes se encuentran en los espacios de “p o- der”. Por ésto, se debe buscar una solución para la resol ución de estos problemas de los pueblos indígenas en el co ntexto de América Latina que “vergonzosamente” estas act i- 181 tudes nefastas e hipócritas aún se enfrentan en la realidad actual de estos respetables pueblos origin arios. El gran absurdo es que en pleno siglo XXI lo s indios todavía sean vistos como ciudadanos no plenamente cap aces de determinar Estado siendo sus propias voluntades, un órgano del su tutor y encargado de intermediar (autor i- zando y desautorizando) las innumerables relaciones de contacto en que ya se encuentran efectivamente involucr ados. La condición de tutelados cercena su libre expresión política, la administración directa de sus territorios, su a cceso a los servicios públicos, al mercado de trab ajo, a las líneas oficiales de crédito, etc. Además d e reducir la cap acidad civil de los indios, la tutela es un obstáculo a la aut ogestión de las tierras y de los proyectos para el futuro de los pueblos indígenas 120. Según Antunes (2002, p. 137) América Latina es uno de los más importantes actores en todos l os aspectos relacionados a la protección de los conocimientos tradicionales asociados a la diversidad biológica; dentro de la región m erecen mucha atención los países andinos y 120 América Ce n- ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. 182 tral, así como México en función de la gran cantidad de p oblación indígena que habita tales países. Antunes informa que Costa Rica es uno de los pa í- ses que más se ha destacado en todas las materias que d icen al respecto de las diferentes formas de protección de la diversidad biológica y en consecuencia de los conocimien tos tradicionales asociados. La Ley de Biodiversidad, 121 por ser bastante amplia no dejó de enfrentar el tema y sobre él di spone específicamente. El Estado Costarriqueño expresamente reconoce la existencia y validez de las formas de conocimiento e inn ovación así como la necesidad de protegerlas por el uso de instrumentos legales apropiados para cada caso específico. Así, como la legislación de propiedad intelectual es utilizable para la protección de la diversidad biológica, aunque las resoluciones que se an tomadas en mat eria de protección de la propiedad intelectual relacionada con la d iversidad deban ser congruentes con los objet ivos de la le y de diversidad biológica aplicándose el principio de la int egración. 121 Lei n. 7.788, de 23/04/1998.: o art. 9º., 3, estabelece que um dos princípios de aplicação da Lei é o respeito à diversidade cultural, determinando que as diferentes práticas culturais e conhecimentos associados à diversidade biológica devem ser respeitados e incentivados, na forma da legislação nacional e internacional, particularmente no caso das comunidades camponesas, indígenas e outros grupos culturais. Um dos objetivos da Lei, conforme definido pelo artigo 10, 6, é reconhecer e recompensar os conhecimentos, as práticas e as inovações dos povos indígenas das comunidades locais para a conservação e o uso ecologicamente sustentável dos elementos da biodiversidade. Fonte: http://www.biodiversidadla.org/documentos/7788.html. 183 Antunes hace saber que Panamá es uno de los países que estableció por ley un mecanismo sui generis de protección a los conocimientos tradicionales de los indígenas, o sea, definió normas de protección a la pr opiedad intelectual. Tal medida fue adoptada por la promulgación de la Ley n. 20, del 26 d e junio de 2000 que trata del régimen especial de propiedad intelectual sobre los derechos colect ivos de los pueblos indígenas para la protección y defensa de su identidad cultural y de sus reconocimientos tradicion ales. Antunes informa que la Comunidad de Países And inos formada por Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia y Ven ezuela es un bloque de países que dentro de Amér ica Latina se destaca por la inmensa participación de la población i ndígena en todo su contingente poblacional. En verdad, m uchos de estos p aíses han explícitamente reconocido el c arácter multiético de sus pueblos. Así, Antunes enseña que Bolivia conforme al artículo 1º 122 de su Constitución Política es un Estado que reconoce el carácter multiético y multicultural de su pu eblo. Las comunidades indígenas y locales pueden hacer el registro de su personería jurídica y de esta forma hacerse 122 Constituição da Bolívia, art. 1º.: Bolívia, livre, independente, soberana, multiétnica e pluricultural, constituída em República unitária, adota para seu governo a forma democrática representativa, fundada na unidade e na solidariedade de todos os bolivianos. Fonte: http://www.georgetown.edu/pdba/constitutions/bolivia/bol95.html. 184 titulares de derechos y obligaciones según el orden jurídico boliviano. El artículo 171 de su Constitución reconoce, re speta y protege los derechos sociales, e conómicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan Bolivia. Ya Colombia, informa Antunes que su Constitución de 1991 reconoce ampliamente los derechos ind ígenas, en primer lugar, hay que considerar que el artículo 7 de su Ley Fundamental recon oce y protege la diversidad cultural y é tnica de la nación colombiana. Reconoce, también, que las diversas culturas exi stentes en el país son parte fundamental del patrimonio n acional. Por el artículo 72, el patrimonio cultural está inclu ido dentro del pa trimonio nacional. En el mismo diapasón de los demás países integra ntes de la Comunidad Andina de Naciones, Antunes aclara que Ecuador se reconoce como una sociedad multiétnica y multirracial conforme está expresado en el artículo 1º de su Carta Política. Los conocimientos tradicionales, en aquel país e ncuentran en la Constitución su fuente inmediata de prote cción, pues, conforme está definido en el artículo 62, el E stado debe promover políticas permanentes para la conse rvación, restauración, protección y respeto del patrimonio cultural tangible e intangible. 185 Ya en Perú, Antunes orienta que los conocimientos tradicionales están reconocidos por la Ley n. 26.839 de julio de 1997, en su artículo 23. Por el artículo 24 de la misma ley se determinó que los con ocimientos tradicionales as ociados a la diversidad biológica constituyen patrimonio de las comunidades campesinas, nativas y locales que sobre ellos tiene derechos y la facultad de decidir sobre su util i- zación. Actualmente, está en discusión una propuest a de protección a los conocimientos tradicionales que fue formulada por el INDECOPI que es el órgano peruano responsable del registro de propiedad intelectual. Así como Venezuela, Antunes explica que la Const itución Bolivariana de Venezuela de 1999, as í como otras Cartas Políticas andinas reconoce el carácter multiétnico de aquel país. El artículo 9º de la Ley Fundamental de la R epública Venezolana, por ejemplo, d etermina que los idiomas indígenas son de uso oficial para ellos y deben ser respet ados en todo el territorio de Venezuela. Por otro lado, las Asociaciones indígenas brasileras denunciaron violación de derechos y violencia que sufren en Brasil en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sustentable, Rio+20 prevista para junio de 2012 en Rio de Janeiro a fin de denunciar los problemas vividos por los indígenas en el país. 186 Según Sonia Guajajara 123 “la gente está pensando en utilizar la Cúpula de los Pueblos, evento paralelo a Rio+20 para dar visibilidad a los grandes problemas de vi olación de derechos y de violencia que los pueblos i ndígenas viven hoy en Brasil”. Ella participa en Río del seminario internacional para la definición de la metodología de la Cúpula de los Pueblos. Sonia exteriorizó la preocupación de los indígenas en relación a leyes que calificó de retroceso. Entre ellas, la Propuesta de Enmienda a la Constitución (PEC) 215 que transfiere el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional a la demarcación y homologación de tierras indígenas y cimarr ones y el Código Forestal 124. Se refirió también a los grandes emprendimientos como los hidroeléctricos que según ella traen “consta ntes presiones” sobre los territorios indígenas. Es una serie de problemas que violan todos los días los derechos que nosotros tenemos garantidos. Y la part icipación de los indígenas en la Cúpula de los Pueblos prete nde denunciar al gobierno brasilero por omisión y negación de estos derechos, destacó Sonia Gu ajajara. 123 Coordenação das Organizações Indígenas da Amazônia Brasileira (COIAB) e integrante da direção nacional da Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (APIB). 124 A GAZETA – 3C, Cuiabá-MT, 19 de março de 2012. Disponível em: www.gazetadigital.com.br. 187 5. CONSIDERACIONES FINALES Los pueblos indígenas se han preocupado incans ablemente día a d ía por su autonomía frente a sus derechos constitucionales. Ésto no significa que sean inf eriores en relación a los demás segmentos de la sociedad latino americana aunque existan mecanismos y estruct uras que insisten en operar en el sentido de exclusión y de mantener a los pueblos indígenas al margen de los procesos decisivos de los países, lo que desafortunadamente aún ocurre, a p esar de se que se hayan h echos extensivos a los indígenas los derechos y las garantías fundamentales asegurados a todos los pueb los no ind ígenas. No pretendemos negar ésto. La lucha por el reconocimiento de derechos es inc esante. Ya hace tiempo que los derechos originarios sobre las tierras tradicionales indígenas estaban lejos del texto constitucional, así como también se preveí a que no existieran más “indígenas”, que todos fueran un “único pueblo”, hablaran una “misma lengua” y que no existiera diferencia cultural. Era una falacia. Entretanto, ésto es pretérito. Pero tenemos que aprender del pasado para saber a donde iremos con nuestras reivindicaciones, sueños, pensamientos y a cciones. El hecho de que haya existido un avance en las normas const itucionales no significa que no tengamos nada más que co nquistar en la práctica, un mayor reconocimiento de los der e- 188 chos. Es preciso res guardar, proteger e implementar las conquistas obtenidas. El camino aún no acabó y los pasos dados hoy van a ser vistos por los futuros descendientes. Así, la vulnerabilidad del indígena debe ría una legislación paternalista a tal punto que se pueda cuestionar la necesidad de ratificar la “dignidad de la persona humana del indígena” o cuestionarse la existencia de grados de der echos dentro del sistema de derechos humanos. Por lo tanto acredita-se la condición humana es una sola, para todos. Y todos son “hum anos”. Resaltar la necesidad de participación, la legislación reconoce tácitamente que el indígena no forma parte del sistema integralmente, así como, asegurar el acto de part icipar también implica el afirmar que los procesos de dec isión no les pertenecen exclusivamente, aunque sean oídos. Cerniéndose a la incoherencia y a la hipocresía del sistema dominante. La literatura también toma nota de la existencia de los pueblos indígenas en América Latina, a pesar de la de strucción inconmensurable que se ha produ cido desde la conquista de sus tierras por los europeos. Una búsqueda bibliográfica reveló que los pueblos indígenas de Argentina y Brasil y América Latina siguen e nfrentando múltiples obstáculos para el pleno disfrute de sus 189 derechos humanos. Existe la ne cesidad de una mayor movilización social y la creación de espacios de reflexión y di scusión de la posibilidad del ejercicio en pleno ejercicio del derecho de libre determinación. Es decir, la capacidad para lograr el control de sus vidas, tierras y comunid ades que comparten efectivamente en todas las decisiones que llegan a la comunidad de acuerdo con sus normas culturales, re spetando la diversidad. En cuanto a la cuestión de los derechos humanos de los pueblos indígenas, especialmente en Argentina y Brasil no se puede negar que ha habido algunos avances. En Br asil no fue la apertura de las escuelas indígenas, el derecho a votar, la existencia de grupos de presión con el Congreso. Pero aún así, sigue habiendo conflictos en defensa de la Tierra y su supervivencia, y no el abandono por parte tanto de los representantes del Congreso Nacional y del Poder Judicial en sí creo que hay acciones están dormidos. Mie ntras tanto, vive lame ntablemente indígenas se pierdan en enfrentamientos diarios con los colonos y los r uralistas grandes. Se cree que la ausencia de una jurisdicción apropi ada para el cumplimiento de los derechos fundamentales en la Constitución tallada, en los Convenios y en los Tratados Internacionales de los Pueblos Indígenas pone a estos en total vulnerabilidad a los principios, conceptos y normas e s- 190 tablecidas por los representantes de la clase dominante. E sta es la historia real y aún hoy en día en nuestro continente. La instalación de una jurisdicción específica en capaz de proteger los conocimientos t radicionales de los grupos étnicos de América del Sur, como partidarios deben tener pautas legales y éticas de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y otros mecanismos jurídicos nacionales e internacionales que se aprueban y garantizar protección de los Pueblos indígenas. Sin perjuicio de los derechos garantizados en las constituciones formalmente, dentro y en los pactos intern acionales, sin embargo gozan de estos derechos en su vida cotidiana, y por lo tanto discrimina en contra de leyes y pol íticas impuestas por un Estado, ese derecho democrático. Derecho a la igualdad no sólo ante la ley, pero en la práct ica, representa uno de los pilares de ese Estado. A pesar de las leyes y tratados internacionales en las últimas décadas subrayan la importanci a de la participación de los pueblos indígenas en las discusiones de interés, e studió literatura apunta a la exclusión de las personas de los espacios de debate sobre temas de interés para ellos. Por otra parte, la existencia de políticas públicas "p aternalista" que eliminan el derecho de igualdad de acceso a la información contribuye a que los pueblos indígenas no 191 tienen la autonomía para tomar decisiones y por lo tanto no han sido diseñados por los indígenas como "seres incap aces", teniendo que incorpora r los valores Las personas d ominantes. De acuerdo con los derechos constitucionales son negadas por Argentina y Brasil para el acceso a la inform ación y por lo tanto el e mpoderamiento de modo que sean capaces de tomar decisiones acerca de su historia, de s us derechos fundamentales. De todos modos, sus destinos, sus luchas y logros. Aunque la Constitución Nacional de la A rgentina y Federal del Brasil afirmar que todos son iguales ante la ley, se sabe que en la práctica los derechos enum erados como: Derecho d el su organizacion, costumbres s ociales, lenguas, tradici ones, creencias y no son usufuídos Incluso hoy en día por los pueblos indígenas. Otra reflexión que nos vamos para estudios posteri ores, es el hecho de que a pesar de la Constitución de Brasil prohíbe el desplazamiento de los pueblos indígenas de sus tierras, a menos que se ponga en riesgo la vida o los inter eses de la soberanía de la Nación, se conoce de acontec imientos recientes de la expulsión de los Pueblos Guarany Kawoya y conquista de reitegraçã o de tenencia de la tierra por los pueblos Xavantes en el Estado de Mato Grosso y Mato Grosso do Sul, demostrando, por lo que la igualdad es la ley, pero no en la práctica, lo que lamentamos. 192 Si bien reconoce que la Carta Ciudadana de 1988 han establecido la necesidad de una reformulación del Est atuto del Indio de 1973, cuyas las bases, estaban asentadas en el concepto excedido de la necesidad de integración y de asimilación de los indígenas a la comunidad nacional y en la noción de la tutela a ser ejercida por el órgano oficial en cuanto aquel objetivo no fuese alcanzado. Le tomó 24 (veinticuatro) años, a menos que la Legislatura para debatir y tomar las órdenes se cumplen mandamentais la Constit ución. Esta composición ju stificase lentitud por mayoría de los representantes del poder dominante que no tiene interés en las cue stiones indígenas. Also han "olvidado" la necesidad de presentar temas nuevos soles reglamentar en el Constitución reclamaban ser detallados en leyes específicas para que pudiesen ser pl enamente ejecutados la protección a los recursos hídricos existentes en Tierras Indígenas y el establecimiento de g arantías de supervivencia material e inmaterial a ellos. Podemos responder luego este estudio que aún exi sten muchos pueblos en este rico Co ntinente a pesar del e xterminio inconmensurable que hubo desde la co nquista de estas tierras por los europeos. Sí, pues el rico continente sudamericano necesita de una mayor y eficaz protección que garantice los derechos colosales de los pueblos originari os y es preciso que las 193 disposiciones contenidas en las legislaciones sean impl ementadas para que estos derechos se transformen en real idad, saliendo de la esfera virtual y materializándose en la vivencia indígena en el respeto a los conocimientos trad icionales. Por ello rec omendamos. Ante este escenario el Derecho debe acoger y gara ntizar en su ordenamiento jurídico mecanismos éticos y leg ales que protejan los derechos humanos de estos pueblos garantizando así la dignidad y la vida de los pueblos orig inarios. Es así que se sugiere una recomendación (jurisdi cción especial) protectora direccionada a los conocimientos tradicionales de los pueblos originarios de Am érica del Sur. Que sea encaminada esta propuesta en forma de Recomendación Especial donde demu estra su importancia y suge s- tión de que sea elaborado un Proyecto de Ley que viabilice una jurisdicción especial, sui generis, en atención a las cuestiones ind ígenas en todos sus aspectos. Que retrate los aspectos inherentes a los derechos indígenas donde es importante considerar los siguientes puntos: toda la necesidad actual y futura para los pueblos indígenas y/o otros grupos culturales. Que deberá estar e xplícita la relevancia, la realidad de hoy, lo que existe, lo que funciona, lo que no funciona dent ro grupos étnicos. de las ansias de los 194 También se debe pensar en la base conceptual, en las cuestiones indígenas amparadas por la jurisdicción propia pues ésta se transformará en un instrumento más rápido de administrar Justicia (Derecho), que no sea un a justicia “injusta ”, o sea, que los principios constitucionales indíg enas sean valorizados en sus aspectos diferenciados y ta mbién contemplen derechos igualitarios y proporcionales ref erentes a los no indígenas. Como se favorece a los grupos dominantes y no indígenas. Es preciso que el DERECHO acompañe estos nuevos cambios, o sea, que su dinámica incluya la diversidad, lo diferente, lo excluido, o sea, lo propio indígena. Y ESTO POSIBLE y ya que es el control y la supervisión de la apl icación de la Ley p or la Sociedad. De todos modos, espero que los resultados de esta i nvestigación pueden contribuir a un avance en el pensamiento sobre la incredulidad, el d esencanto y merecía una nueva realidad para los pueblos i ndígenas. Así, terminamos temporalmente con las sabias palabras de Leonardo Boff lo que nos motiva a continuar este viaje cuando enseña que: "La utopía tiene una función sim ilar a las estrellas. Se cuelgan por encima del firmamento. Nunca podremos llegar a ellos. Pero que iluminan la noche". (BOFF, 2002). Así como "luces" e ste mensajero de causas indígenas. 195 6. RECOMENDACIONES En este capítulo, se sugiere la recomendación de una “jurisdicción especial” direccionada a la protección de los “conocimientos tradicionales de los pueblos originarios de América del Sur” para que en el futuro contribuya a la elab oración de una Propuesta de Ley que deberá configurar su relevancia y la necesaria “urgencia” de viabilizar una jurisdicción especial 125 en atención “a las cuestiones indígenas” y que retrate los prin cipios de los derechos humanos y de todos los ordenamientos jurídicos validados con ámbito n acional e intern acional. Es importante considerar los siguientes aspectos: el social, el económico, el artístico, el cultural, el religioso, basados en la dignida d humana, respeto mutuo en la dive rsidad social, de la sustentabilidad y de la incl usión social; donde también retrate la necesaria garantía de un instr umento jurídico, común, propio, eficaz, rápida para realizar “justicia”, o sea, una “jurisdicción espec ial colectiva” de protección a todos los derechos inherentes a los grupos étnicos de América del Sur. ¿Es posible? En este diapasón, presentamos la siguiente Rec omendación. 125 Jurisdição: Comum, Plural, Coletiva, Própria, Sui Generis, etc. 196 Yo, CELSO FERREIRA DA CRUZ VICTORIANO, Br asilero, Soltero, Funcionario Público Est atal y Profesor, po rtador del RG n. 0284.222 -0 SSP/MT, expedido el 26/12/2001, y del CPF n. 241.611.361 -53, residente en la calle General Osório, n. 1392, Centro, CEP 78.200 -000 - Cáceres-MT, y domiciliado en la calle “G”, n. 80, apartame nto. 31, Bloque 0 5, Residencial Água Marinha, Bairro Terra Nova – CEP 78.050.407 - Cuiabá-MT, alumno regular de la Universidad del Museo Social Argentino (UMSA126) doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales DECLARO PARA TODOS LOS FINES DEL DERECHO que es de mi autoría la Tes is DERECHOS DE LOS GRUPOS ÉTNICOS EN SUDAMERICA 127, bajo la orientación de la Profᵃ Drᵃ Dominga Teodora Zamudio, idealizado y presentado al Departamento de Posgr ado – Cód. SA2614-09: Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales, se describe en el siguiente contenido: CONSIDERANDO que los pueblos indígenas const ruyen colectivamente, a lo largo del tiempo, sus modos de ser, hacer y vivir, según usos, costumbres, creencias y tradici ones. Todos estos aspectos socioculturales de la vida ind ígena, en América Latina encuentran protección 126 jurídica Universidad del Museo Social Argentino. Fundada en 1956. Autorización Definitiva Decreto PEN N. 5799/61. Sede Central: Av. Corrientes, 1723 (C1042AAD) Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tel. (54-11) 5530.7600 – Fax (54-11) 5530.7614. E-mail: [email protected] – site: www.umsa.edu.ar. 127 Projeto de Tese Protocolado em: 31/08/2011 sob n. 15457 e Registrado em: 31/08/2011 sob o n. 13917 Pasta B-32. Registro de Títulos e Documentos – O.S. 22815. No 2º. Serviço Notarial e Registral de Cáceres / MT. 197 constitucional como se deprende de lo dispuesto en las Constituciones de los diversos países de América del Sur; CONSIDERANDO que reconocen el conjunto integr ado de derechos culturales y de las identidades étnicas, los derechos territoriales y las personas, las comunidades y organizaciones indígenas como sujetos de derechos lo que en su conjunto configuran la nueva subjetividad indígena cole ctiva y diferenciada; CONSIDERANDO que además de todas las cuesti ones indígenas existentes y deseadas se quiere el “recon ocimiento como ciudadano de derecho y de hecho, protección de sus conocimientos tradicionales y de un medio ambiente sustentable”, por esto, la inviolabilidad del domicilio es uno más de los principios constitucionales que deben ser ta m- bién aplicados en relación a las ti erras indígenas; CONSIDERANDO que el territorio es su hogar y de él emanan otros derechos consiguientes y posibilita la perp etuación de la construcción e transmisión de sus conocimie ntos a sus descendientes. En este proceso, la conciliación de los principios constitucionales construye nuevas relaci ones de Estado con los pueblos indígenas; CONSIDERANDO que a pesar de estos largos años, el Derecho como Ciencia tanto en Argentina, en Brasil como en el resto de los países de América del Sur, siempre tuvi e- 198 ron la postura legal de tutelar al indígena por percibirlo c omo un ser “relativamente incapaz” ; CONSIDERANDO que esta percepción equivocada viene promoviendo políticas asimilacionistas que visan a socializar estos ciudadanos basadas en los valores de la cultura de los “blancos”, o sea, de los no indígenas; CONSIDERANDO que afrontando su cultura, rica por la diversidad étnica, cultural y de sus actos, llevándolos fo rzosamente a un proceso de aculturación y al mismo tiempo confinándolos, siendo excluidos de su tierra, de su pesca, de su caza, de sus sueños, en fin, de su sobrevivencia, por la codicia del hombre que aún hoy se observa principalme nte en Argentina y en Brasil, como la falta de demarcación de las tierras indígenas, aún existiendo Leyes y Decre tos que determinan esta delim itación; CONSIDERANDO las normas constitucionales exi stentes, tanto nacionales, como internacionales, como rezan en sus preceptos legales los derechos al territorio tales c omo: la Convención sobre el Instituto Indigenista Inte ramericano (1940); la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y Agricultura (1945); la Declaración Unive rsal de los Derechos Humanos (1948); el Convenio 107 de la Organización Internacional del Tr abajo sobre Poblaciones Indígenas y Triba les en Países Independientes de (1957); la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y 199 Desarrollo (1964); la Org anización Mundial de la Propiedad Intelectual (1967); CONSIDERANDO también: el Convenio 169 de la O rganización Internacional del Traba jo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989); la Conve nción de la Diversidad Biológica (1992); el Alto Comisionado sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1993); la Organización Mundial de Comercio (1995); la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas (2007) y de la Unión de Naciones Sudamericanas (2008); CONSIDERANDO las Constituciones de: Argentina (1994); Brasil (1988), Bolivia (2009), Perú (1993), Venezu ela (1999), Colombia (1991), (1992), Uruguay (1967), Ec uador (2008), Paragua y Guyana (1961), Surinam (1987), Panamá (1983), Nicaragua (1987), Guatemala (1985) y M éxico (1917) y la ley de Chile (1980), que rezan en sus a rtículos los derechos indígenas ha de insertarse el tema “Jurisdicción Especial” en protección de los conocimientos tr adicionales de los pueblos originarios de América del Sur; CONSIDERANDO que en este base teórica y normas constitucionales conquistadas surge la necesidad de una propuesta especial de desarrollo de una c ultura preventiva de protección y que venga a amparar y reconocer los der echos de los grupos étnicos de América del Sur y que pr o- 200 muevan a la comprensión de conceptos y valores fundame ntales hacia la democracia y la ciudadanía; CONSIDERANDO que la Recomend ación de una “Jurisdicción Especial” tiene fundamento en las legislaciones vigentes arriba citadas, así como, contribuir al fomento a la inclusión de estos derechos reivindicados es urgente la n ecesidad de una legislación “propia” y “común” protectora d e los conocimientos tradicionales que vienen siendo transmit idos de generación en generación desde hace siglos en nuestro Continente; CONSIDERANDO que para convertirse en un legado, que no es tan sólo de cuño histórico, social, artístico, cult ural, económico, etc., pero también que se co nsagre en un “legado jurídico” de “hecho y de derecho” direccionado a t odos los grupos étnicos de América Lat ina. RECOMIENDA: Que sea creada una legislación común protectora de toda propiedad intele ctual de los pueblos orig inarios de América del Sur para que se garantice la perpetu ación, la interacción de estos conocimientos tradicionales y también para el mejor apr o- vechamiento en beneficio de toda la human idad; 201 Que sea dado efectivo cumpl i- miento a las diversas legislacion es existentes en los países latino americanos, así como aquellas de orden general que vengan a ser elaboradas con el in de preservar la propi edad intelectual con el objetivo de prohibir y castigar los actuales hechos de violaciones tales como: biopiratería , degradación ambie ntal, aculturación de los pueblos nativos, y también se respetan sus derechos a la info rmación, entre otras; Y, como sugestión, recomienda aún que se cree un Forum Especial por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) 128; a ser acompa- 128 A Organização dos Estados Americanos é o mais antigo organismo regional do mundo. A sua origem remonta à Primeira Conferência Internacional Americana, realizada em Washington, D.C., de outubro de 1889 a abril de 1890. Esta reunião resultou na criação da União Internacional das Repúblicas Americanas, e começou a se tecer uma rede de disposições e instituições, dando início ao que ficará conhecido como “Sistema Interamericano”, o mais antigo sistema institucional internacional. A OEA foi fundada em 1948 com a assinatura, em Bogotá, Colômbia, da Carta da OEA que entrou em vigor em dezembro de 1951. Posteriormente, a Carta foi emendada pelo Protocolo de Buenos Aires, assinado em 1967 e que entrou em vigor em fevereiro de 1970; pelo Protocolo de Cartagena das Índias, assinado em 1985 e que entrou em vigor em 1988; pelo Protocolo de Manágua, assinado em 1993 e que entrou em vigor em janeiro de 1996; e pelo Protocolo de Washington, assinado em 1992 e que entrou em vigor em setembro de 1997. A Organização foi criada para alcançar nos Estados membros, como estipula o Artigo 1º da Carta, “uma ordem de paz e de justiça, para promover sua solidariedade, intensificar sua colaboração e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua independência”. Hoje, a OEA congrega os 35 Estados independentes das Américas e constitui o principal fórum governamental político, jurídico e social do Hemisfério. Além disso, a Organização concedeu o estatuto de observador permanente a 67 Estados e à União Europeia (EU). Para atingir seus objetivos mais importantes, a OEA baseia-se em seus principais pilares que são a democracia, os direitos humanos, a segurança e o desenvolvimento. In site: 202 ñado por los diversos Organismos ya consol idados en varios países latinoamericanos, inclusive, en un futuro próximo por el MERC OSUR. En este sentido, considerar todos los aspectos di sertados y recomendados en esta tesis para que sean realizadas “políticas públicas ” e “implementaciones” de lo que ya consta en los documentos (Leye s, Conven ciones, Tratados, Declaraciones, etc.) y que la función fiscalizadora sea apropiada para conte ner la ausencia de aquello que es reco- mendado. Y que sean “respetados” y “referenciados” los “artículos violados” y que sea realmente realizado en debido cu mplimiento. ES NUESTRA RECOMENDACIÓN. http://www.oas.org/pt/sobre/quem_somos.asp - © Copyright 2012 OEA - (acessado em 09/04/2012, às 21h). 203 REFERENCIAS ALTERINI, Jorge Horácio et al. Propiedad Indígena. Buenos Aires: Educa, 2005. ANDRADE, Priscila Pereira. Biodiversidade e Conh ecimentos Tradicionais . Revista Prisma, v. 03, n. 01 – Janeiro/unho, 2006. ANTUNES, Paulo de Bessa. Diversidade biológica e conhecimento tradicional associado. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002. 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