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Revista Jurídica das Faculdades Secal – Ponta Grossa – v. 1 – n. 1. jan./jun. 2011
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REVISTA JURÍDICA DAS FACULDADES SECAL
PONTA GROSSA – PR
vol. 1, n. 1
janeiro/junho 2011
Direção Geral:
Profa. Isaura Cristina de Andrade Aguiar
Direção Acadêmica:
Profa. Rubia Cristina de Andrade Aguiar Ferreira Machado
Controladoria e Gestão de Qualidade:
Profa. Katya Maria Cristina de Andrade Aguiar
Coordenador do Curso de Direito:
Prof. Luís Fernando Sgarbossa
Faculdade de Direito – Campus I
Rua Barão do Cerro Azul, 827 – Centro – Ponta Grossa – PR
CEP 84010-210 – Telefax [42] 3220-6700
Home page: www.secal.edu.br – E-mail: [email protected]
Dados de Catalogação na Fonte:
Bibliotecário Carlos Roberto Hernandez CRB 9/1682
R327
Revista jurídica das faculdades SECAL [recurso eletrônico] /
Faculdade de Direito SECAL. – v. 1, n. 1 (Jan. /jun. 2011).
– Ponta Grossa: Faculdades SECAL, 2011.
199 p.
Semestral.
Modo de acesso: http://www.secal.edu.br/revista
Sociedade Educativa e Cultural Amélia LTDA – SECAL.
ISSN 2237-5937
1. Direito - Periódicos. I. Sociedade Educativa e Cultural
Amélia LTDA - SECAL. II.Título.
CDD 340.05
Solicita-se permuta (we ask fo exchange)
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Revista Jurídica das Faculdades Secal
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Editor responsável:
Professor Luís Fernando Sgarbossa
Mestre em Direitos Humanos e Democracia pela Universidade Federal do Paraná
– UFPR; Doutorando em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná
– UFPR
Editora adjunta:
Professora Geziela Iensue
Mestre em Ciências Sociais Aplicadas pela Universidade Estadual de Ponta
Grossa – UEPG; Doutoranda em Direito do Estado pela Universidade Federal do
Paraná – UFPR
Linhas Editoriais:
Direitos Humanos e Direitos Fundamentais;
Teoria jurídica, filosofia do Direito e metodologia da pesquisa em Direito;
Teoria da decisão judicial, da interpretação e da argumentação jurídicas;
Temas atuais do Direito Aplicado.
Conselho Editorial:
Professor Doutor Ivo Dantas. Livre-Docente UFPE. Livre-Docente UERJ. Doutor
em Direito UFPE. Doutor em Direito UFMG. Mestre em Sociologia UFPE.
Professor Titular de Direito Constitucional UFPE. (Recife-PE)
Professor Doutor Alexandre Coutinho Pagliarini. Pós-Doutor em Direito pela
Universidade de Lisboa (Portugal). Doutor em Direito PUC-SP.Mestre em Direito
PUC-SP. (Curitiba-PR)
Professor Doutor Abili Lázaro Castro de Lima. Doutor em Direito UFPR. Mestre
em Direito UFPR. Professor Adjunto UFPR. (Curitiba-PR)
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Professor Doutor Cesar Antonio Serbena. Pós-Doutor pela Universidade de
Buenos Aires (Argentina). Doutor em Direito UFPR. Mestre em Direito UFPR.
Professor Adjunto UFPR. (Curitiba-PR)
Professora Mestra Geziela Iensue. Mestre em Ciências Sociais Aplicadas UEPG.
Doutoranda em Direito UFPR. Coordenadora de Pesquisa, Extensão e PósGraduação Faculdade SECAL. (Ponta Grossa-PR)
Professor Mestre Ilton Norberto Robl Filho. Mestre em Direito UFPR. Doutorando
em Direito UFPR. Coordenador de Pesquisa da Academia Brasileira de Direito
Constitucional. (Curitiba-PR)
Professor Mestre Luís Fernando Sgarbossa. Mestre em Direito UFPR.
Doutorando em Direito UFPR. Coordenador do Curso de Direito Faculdade
SECAL. (Ponta Grossa-PR)
Professor Mestre Pablo Malheiros da Cunha Frota.
Mestre em Direito UNIP. Doutorando em Direito UFPR.
Professor da Faculdade Processus. (Brasília-DF)
Professor Mestre Roberto Bueno Pinto. Mestre em Filosofia do Estado e do
Direito Fundação de Ensino Eurípides Soares da Rocha. Doutorando em Direito
UFPR. Especialista em Direito e Ciência Política Centro de Estudios
Constitucionales. (Madrid, Espanha)
Tradução:
Luís Fernando Sgarbossa e Geziela Iensue
Revisão:
....
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EDITORIAL
REVISTA JURÍDICA DAS FACULDADES SECAL:
UM ESPAÇO ABERTO DE DEBATE, REFLEXÃO E
DISCUSSÃO SOBRE O DIREITO.
É com imenso prazer que apresentamos à comunidade acadêmica
das Faculdades SECAL e à comunidade jurídica local, regional e
nacional, o primeiro volume da REVISTA JURÍDICA DO CURSO DE
DIREITO DAS FACULDADES SECAL.
Com esta publicação, desejamos contribuir para com a formação
teórico-prática dos acadêmicos do Curso de Direito SECAL, bem como
com a sua formação humanística, crítica e reflexiva, fim este que
repercute em seu perfil editorial.
Temos igualmente a ambição de, com a publicação de um novo
periódico, contribuir para com a cultura jurídica local, regional e nacional,
razão da captação de artigos estrangeiros em alguns volumes, cujas
traduções aqui veicularemos.
Filosoficamente, a Revista Jurídica do Curso de Direito da
Faculdade SECAL, orienta-se por um princípio maior, qual seja, o da
liberdade de expressão, em condições de igualdade, sobre todos os
temas relevantes relativos ao Direito e à Ciência Jurídica e aos saberes
correlatos das áreas das Ciências Sociais e Humanidades em geral.
Assim, a revista tem por orientação filosófica a abertura plural para
a diferença e para a diversidade, a valorização do debate científico,
democrático e crítico de ideias, o fomento do debate salutar, a
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democratização do saber, a educação para os direitos humanos e para a
paz, através do desenvolvimento do espírito do esclarecimento e da
tolerância.
A Revista contará com duas versões, uma eletrônica, outra
impressa, o que possibilita maior dinâmica, maior acessibilidade,
incremento na democratização do saber, viabilidade financeira e menor
impacto ambiental.
Sua proposta é constituir um espaço aberto de discussão e
reflexão sobre aspectos teórico-práticos de seus eixos ou linhas editoriais,
quais sejam, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, Teoria Jurídica,
Filosofia do Direito e Metodologia da Pesquisa em Direito, Teoria da
decisão judicial, a interpretação e da argumentação jurídicas e, ainda,
Temas atuais do Direito Aplicado.
Todos aqueles que, de um modo ou de outro, fazem do Direito e
da Ciência Jurídica e áreas afins o objeto de suas reflexões estão
convidados ao salutar debate de ideias, que prima pela abertura plural e
pela ética do comprometimento com a busca da verdade (ou quaseverdade, nas palavras do Professor Newton da Costa, da UFPR).
Desejamos a todos proveitosa leitura e reflexão, sempre abertos
às críticas e sugestões que auxiliem o aprimoramento deste veículo.
Prof. Me. Luís Fernando Sgarbossa
Editor
Profa. Ms. Isaura Cristina de Andrade Aguiar
Diretora Geral
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SUMÁRIO
9
A contribuição da Antropologia para o conhecimento
jurídico (pequeno guia rumo a novos itinerários).
Elisabetta Grande.
Tradução de Luís Fernando Sgarbossa e Geziela Jensen
56
Interpretações constitucionalistas e internacionalistas
para a proteção do trabalho em face das dispensas coletivas
em épocas de crise econômica global.
Alexandre Coutinho Pagliarini e Cláudia Coutinho Stephan
73
A criminalização da moralidade: a leitura moral do Direito por
Hart.
Roberto Bueno
96
Norberto Bobbio e uma Teoria Geral do Direito.
Sergio Manuel Fialho Lourinho
119
A atualização do sentido da norma sem a alteração de
seu texto; uma análise na perspectiva da Teoria do
Fato Jurídico de Pontes de Miranda.
Rodrigo José Rodrigues Bezerra
140
Shopping centers e suas peculiaridades contratuais.
Silvana Martinazzo
165
A entrega de nacionais ao Tribunal Penal
Internacional perante a Constituição Federal.
João Irineu de Resende Miranda, Luciana de Paula Pires, Kátia
Stanski
193
As leis ambientais e o obstáculo da cultura predominante: um
enfoque sobre a inoperância da política pública da cobrança
do uso da água.
Gislaine Rocha Simões da Silva
235
Normas e diretrizes para submissão de trabalhos.
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SUMMARY
9
The Contribution of Anthropology to the Legal
Knowledge (a litlle guide towards new itineraries).
Elisabetta Grande.
Translation by Luís Fernando Sgarbossa and Geziela Jensen
56
Constitutional and International Interpretations of The
Protection of Labor in face of Collective Relief from
Obligations in Times of Global Economic Crisis.
Alexandre Coutinho Pagliarini and Cláudia Coutinho Stephan
73
The Criminalization of Morality: a Moral Interpretation of Law
by H. L. A. Hart.
Roberto Bueno
96
Norberto Bobbio and a Theory of Law.
Sergio Manuel Fialho Lourinho
119
Updating the Meaning of Rule Without Modiffy your Text: An
Analysis From The Perspective of The Legal Theory of Pontes
de Miranda.
Rodrigo José Rodrigues Bezerra
140
Shopping Centers and their Contractual Peculiarities. Silvana
Martinazzo
165
The Surrender of National People to the International Criminal
Court According to the Brazilian Federal Constitution.
João Irineu de Resende Miranda, Luciana de Paula Pires, Kátia
Stanski
193
The Environmental Norms and The Obstacle of the Predominat Culture: an approach on the innoperancy of the public policies on the charging of the use of water.
Gislaine Rocha Simões da Silva
235
Standards and guidelines for submitting papers.
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A CONTRIBUIÇÃO DA ANTROPOLOGIA
PARA O CONHECIMENTO JURÍDICO
(PEQUENO GUIA RUMO A NOVOS ITINERÁRIOS).
The Contribution of Anthropology to the Legal Knowledge
(a litlle guide towards new itineraries)1
Elisabetta Grande2
RESUMO
O presente artigo tem uma dupla finalidade. Em primeiro lugar,
visa traçar as grandes linhas do pensamento jus-antropológico
desenvolvido após o chamado realismo jurídico, com a finalidade
de evidenciar os nexos que vinculam dois debates: aquele sobre a
natureza do direito ocidental produzido pelo Estado e aquele
acerca do direito diverso deste. O trabalho, em segundo lugar,
objetiva dar um passo adiante na utilização da abordagem
antropológica
do
direito
ocidental.
Pretendemos
sublinhar
exatamente qual tipo de investigação pode iluminar os aspects
1
Artigo traduzido do italiano pelos Professores Luís Fernando Sgarbossa e Geziela Iensue. Artigo
originalmente publicado na Rivista Critica del Diritto Privato, Napoli, Jovene Editore, ano XIV, n. 3,
setembro/1993, pp. 465 a 501. Agradece-se à autora pela gentil cessão graciosa dos direitos autorais
para a língua portuguesa para esta revista.
2
Professora da Universidade degli Studi de Piemonte Oriental Amedeo Avogadro, Alessandria, Itália.
Autora de inúmeros livros e aritigos jurídicos.
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ocultos das dinâmicas que estão no cerne da operação diária dos
sistemas pertencentes à denominada western legal tradition. A
Antropologia jurídica, dessa forma, colocaria seus instrumentos a
serviço do conhecimento do direito, sem limitar-se a nenhuma de
suas epifanias territoriais.
ABSTRACT
This article is twofold. Firstly, it aims to outline the main lines of
thought jus-anthropological developed after the so-called legal
realism, with the aim of highlighting the links which bind two debates: one about the nature of Western law and that the state produced about the right of this diverse . The work, secondly, it aims
to take a step forward in the use of the anthropological approach of
Western law. We intend to emphasize exactly what kind of research can illuminate the hidden Aspects of the dynamics that are
central to the daily operation of the systems being in the western
legal tradition. Legal Anthropology thus put their instruments in the
service of knowledge of law, not limited to any of its territorial
epiphanies.
PALAVRAS-CHAVE:
jurídico.
Antropologia.
Historia.
Conhecimento
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KEYWORDS: Anthropology. History. Legal knowledge.
1. Relações de parentesco e relações de poder e entre poderes,
solução dos conflitos: eis alguns temas caros ao jurista, mas simultaneamente caros para o antropólogo; eis, portanto, os temas que constituem o
objeto de estudo precípuo do antropólogo do direito.
Esta figura de estudioso, cuja disciplina ainda permanece quase
que completamente desconhecida na Itália3, concentra tradicionalmente
sua atenção sobre o conflito e sobre os variados modos de solução do
mesmo nas mais variadas sociedades e culturas. A Antropologia jurídica
nasce, realmente, como sub-disciplina da Antropologia social e cultural a
partir do momento no qual coloca a si mesma a estranha pergunta acerca
da existência de regras qualificáveis como jurídicas – e, portanto, da existência do direito – nas sociedades sem escrita e acéfalas, isto é, sem um
poder político centralizado. Definições sobre a regra jurídica – como as
elaboradas por A. R. Radcliffe-Brown4 – em termos de norma cuja observância é garantida pela aplicação de uma sanção por parte de um poder
politicamente organizado que dispõe da força, aliadas ao rígido positivis-
3
As estatíticas fornecidas pela A.F.A.D., Associatin Française d‟Anthropologi du Droit evidenciam que
o ensino da Antropologia Jurídica na Itália conta com apenas um curso, e ainda assim nãopermanente, em contraste com o notável número de cursos da disciplina na França e nos Estados
Unidos. Veja-se o relatório de 10.10.1994, redigido pelo Presidente da A.F.A.D., Prof. Norbert
Rouland. Entre as obras de síntese da Antropologia Jurídica em língua italiana indicam-se: F.
Remotti, Temi di antropologia giuridica, Turim, 1982; G. Mondarini Morelli, Norme e controllo sociale.
Introduzione antropologica allo studio delle norme, Sassari, 1980; R. Motta, Vecchie e nuove teorie
del diritto primitivo, Alexandria, 1991; N. Rouland, Antropologia Giuridica, em Juristas estrangeiros da
atualidade, coleção organizada por C. Mazzoni e V. Varanno, tradução italiana de R. Aluffi BeckPeccoz, com apresentação de P. G. Monateri, Milão, 1992.
4
A. R. Radcliffe-Brown, verbete Sanction, Social, in: Encyclopedia of Social Sciences, vol.. XIII,
Londres, 1934, especialmente p. 533.
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mo que imperava na Europa continental havia levado à identificação de
todo o direito com um código escrito e, no mundo do common law, à aplicação férrea da regra da stare decisis em sua concepção clássica, estabelecem nos juristas e antropólogos do início do Século XX a convicção
de que, nas sociedades de estrutura elementar, carentes uma autoridade
central, de códigos, de cortes oficiais e de polícia, não possa existir qualquer forma de direito.
Já a partir de 19625 Bronislaw Malinowski havia “indicado uma ruptura com os velhos métodos especulativos utilizando a observação etnográfica de campo para derrubar os mitos amplamente difundidos sobre o
direito e sobre a ordem social nas sociedades ágrafas”6. Isso nada menos
do que no período em que, quando no final dos anos trinta, o jovem Hoebel comunicou aos reconhecidos mestres da Antropologia, Ruth Benedict
e Franz Boas, sua intenção de analisar o direito junto aos Cheyenne de
Montana, ouvira questões sobre que tipo de direito se teria podido estudar
junto a um povo carente não somente de uma estrutura política organizada de maneira centralizada, bem como de polícia e de cortes permanentes, mas carente até mesmo de juristas profissionais e de escrita. A sociedade cheyenne apresentava-se como a clássica sociedade sem legislador, sem jurista e sem Estado7, ótimo terrenoi de prova para quem, como
5
Ano no qual, como é sabido, o antropólogo escreveu Crime and Custom in Savage Society
(publicado em Londres pela Routledge and Kegan Paul).
6
Nesse sentido, L. Nader, verbete Diritto e Società, 2. Antropologia Giuridica, na Enciclopedia
Treccani delle Scienze Sociali, Roma, 1993, p. 134.
7
Acerca das quais remete-se a Rodolfo Sacco, Modelli notevoli di società, I Cardozo Lectures in Law,
org. de P. G. Monateri e U. Mattei, Cedam, 1991; Id., Le grandi epoche del diritto, em Non solo
Occidente, coleção sob a organização de M. Guadagni e U. Mattei, Turim, 199; Id., Il diritto mutto, nos
Studi in memoria di Gino Gorla, Milão, 1994, tomo I, pp. 681 e ss.
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Edward Adamsom Hoebel e Karl Nikcerson Llewellyn, buscasse descobrir
se era possível a existência de um direito não verbalizado. Como fazer,
portanto, para desvelar a existência de um direito entre os Cheyennes? A
colaboração de Karl Llewellyn ao projeto de Edward Adamson Hoebel fora determinante neste ponto.
O então já célebre Betts, Professor of Jurisprudence na Columbia
Universtity Law School, expoente de ponta do realismo jurídico norteamericano – que havia, anteriormente, seguido o jovem antropólogo, afiliado, por sua vez, à escola funcionalista, na tese de doutoramento entre
os índios Comanches8– tinha pronta a resposta que sua escola de pensamento lhe entregara. Como Oliver Wendell Holmes lhe havia ensinado,
em sua época, “a vida do direito não é a lógica, mas a experiência”9. A
ausência de uma law in the books não incidia, portanto, para Llewellyn,
sobre a possibilidade real de estudar as regras jurídicas presentes em
uma sociedade; que era sobretudo a law in action. Ademais, cerca de
quinze anos antes, já Malinowski, mestre espiritual de Hoebel, ao descrever a vida e os costumes das populações das Ilhas Trobriand da Melanésia10, havia esclarecido que o direito coincidia mais com a prática do que
com a normas verbalizadas. E onde seria localizada a experiência do direito senão nas controvérsias e nas maneiras através dos quais as mesmas eram resolvidas? O conflito e sua solução tornaram-se de tal forma
centrais no estudo do direito junto aos Cheyenne e, mesmo que outros
8
Em seguida (1940) publicada sob o título de The Political Organization and Law-Ways of the
Comanche Indians, Menasha, Wisconsin, sob os auspícios da American Anthropological Association.
9
O. W. Holmes Jr., The Common Law, Cambridge, Mass., 1881.
10
B. Malinowski, Crime and Custom in Savage Society cit.
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antropólogos antes de Hoebel e Llewellyn tivessem estudado as controvérsias e sua solução nas sociedades tradicionais11, o método casuístico
– chamado “case method approach” –, que dali em diante dominou a cena entre os antropólogos do direito, foi sempre atribuído aos dois autores
de The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence12.
O direito revela-se, para Hoebel e Llewellyn, no momento da lide e
de sua composição e, para além da qualificação da norma que acaba por
ser aplicada como jurídica ou não, ou das instituições estabelecidas para
dirimí-la, a controvérsia emerge como unidade de análise, presente em
todas as sociedades e, por isso mesmo, instrumento idôneo de comparação. O exame dos litígios resolvidos publicamente permite aos dois pesquisadores descobrir quais são as consequências jurídicas do homicídio,
assim como as normas que regem o matrimônio, o adultério, a propriedade e as sucessões hereditárias entre os Cheyenne de Montana.
Após o estudo de Hoebel e Llewellyn a questão se as sociedades
sem escrita, sem cortes, sem juristas, sem legisladores e sem poder centralizado pudessem ter um direito foi definitivamente respondida em sentido positivo e, com ela, foram afastados em larga medida também as tentativas de dar uma definição restritiva do conceito de norma jurídica e de
direito... Uma definição, em relidade, simultaneamente inclui e exclui.
11
Ver, p. ex., J. Richardson, Law and Status Among The Kiowa Indians, Nova Iorque, 1940; R. F. Barton, Infugao Law, in: Univestity of California Publications in American Archaeology and Ethnology,
1919, XV, 1, pp. 1-186.
12
Publicado pela Oklahoma University Press em 1941 e republicado em 1992 na coletânea The Legal
Classics Library por Gryphon Editions.
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Demarca um âmbito; insere algo no interior desse âmbito e exclui algo
mais: e a exclusão é quase sempre arbitrária. Eu não tenho a pretensão
de excluir nada do âmbito jurídico”. Em certo sentido o direito é tão amplo
quanto a própria vida, afirmava Llewellyn13. No rastro desses autores, os
jus-antropólogos tendem atualmente a identificar o direito com a noção
ampla que lhe conferia Malinowski, como sistema de controle social14. O
terreno estéril das definições parece, desse modo, abandonado15.
2. a) Após o estudo da sociedade Cheyenne, o conflito e sua solução constituíram durante muito tempo o paradigma de referência dos estudos de antropologia jurídica. A controvérsia passa a ser estudada em
sua complexidade.
13
Ver o relato de W. Twining, Karl Llewellyn and The Realist Movement, Londres, 1973, p. 571.
Veja-se, por todos, L. Nader, verbete citado, passim, especialmente pp. 136-137: “Em outras
palavras, o estudo antropológico do direito não conhece limites pré-concebidos, e coloca em
discussão, ainda, as ideias ou os conceitos pré-constituídos relativos ao direito.”
15
Acerca das conceituações resta presa ainda apenas uma pequena parte da antropologia, a de
língua francesa. Em testemunho das preocupações dogmáticas, não compartilhadas com a
antropologia jurídica norte-americana, típica dos antropólogos do direito franceses, estão as tentativas
de definir o objeto de investigação da disciplina através de distinções terminológicas entre etnografia,
etnologia e antropologia jurídica. Veja-se N. Rouland, Antropologia giuridica cit., pp. 120 e ss. É sobre
preocupações de ordem conceitual que se funda, ainda, a rejeição recente do conceito de pluralismo
jurídico por uma parte da antropologia jurídica, sobretudo a francesa, que distingue entre pluralismo
“jurídico” e pluralismo “normativo”, atribuindo ao segundo termo um conteúdo mais amplo,
compreensivo das normas “implícitas” e “inferenciais”, “de elaboração interacional e não institucional”.
Neste sentido, R. A. MacDonald, Pour la reconnaissance d‟une normativité implicite et „inférentielle‟,
in : Sociologie et Sociétés, XVIII, 1, abril 1986, pp. 47 e ss. ; G. Roscher, Pour une sociologie des
ordres juridiques, in : Les Cahiers de droit, 29, 1, 1988 ; A. Lajoie, Analyse du language et
internormativité dans un territoire autochtone ; Kahnawake, Centre de Droit Public, Université de
Montréal, 1993, citados por R. Motta, Intorno ai concetti giuridici e antropologici. Occidente e altri
« blochi culturali » a confronto, in : Materiali per una storia della cultura giuridica, 1995, p. 434. O
recurso a tais distinções evidencia, em realidade, as dificuldades em aceitar uma definição de direito
desvinculada de confins pré-concebidos, pelo que existiriam normas jurídicas propriamente ditas
(aquelas não mais implícitas, inferenciais e interacionais) e normas jurídicas “menos jurídicas”,
apenas e somente “normativas”. Ver R. Motta, op. cit., especialmente p. 431. Para uma crítica ao
conceito de pluralismo baseado em pressupostos de caráter definitório, ver ainda J. Carbonnier,
Sociologie Juridique, A. Colin, Paris, especialmente pp. 150 e ss., bem como as observações a
respeito feitas por N. Rouland, op. cit., p. 85.
14
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O método etnográfico, ilustrado por Malinowski no primeiro capítulo dos Argonautas do Pacífico16, levou os antropólogos a confrontar-se
com realidades caracterizadas por modos de solução de controvérsias
bastante diversos entre si. A classificação respectiva variou de acordo
com o ponto de observação adotado.
A distinção baseada na intervenção de um terceiro (ou sua ausência) na resolução do litígio contrapõe a negociação entre as partes – a
denominada solução diádica – à mediação, à arbitragem e à decisão jurisdicional reclamada perante órgãos públicos – a denominada solução
triádica. Uma classificação diversa, fundada desta feita na existência de
terceiro que atue como decision maker, contrapõe, ao contrário, a tratativa – ou negociação entre as partes – e a mediação à arbitragem e à decisão por parte de órgãos judiciários17. Nas duas primeiras hipóteses, de fato, a decisão da controvérsia compete às partes que, no caso da mediação solicitam a um terceiro tão-somente a tarefa de propor uma solução:
o mediador estimula as partes a resolver o litígio, não decidindo por elas.
Diversamente estão as coisas relativamente à arbitragem, no qual o árbitro é escolhido pela parte com a finalidade de decidir por ela. Neste último
caso, assim como na hipótese de uma solução requerida a um órgão público, o decision maker é um terceiro. Naturalmente, como nos faz perce16
Argonauts of the Western Pacific, 1922, republicado em 1984 pela Waveland Press.
A elaboração da distinção entre negociação e decisão judicial com base na presença ou ausência
de um third-part decision-maker deve-se sobretudo a Philip Gulliver. Em seu trabalho clássico
Disputes and Negotiations – Cross-Cultural Perspective, Nova Iorque, 1979, o autor busca
demonstrar, através de uma comparação entre as negociações dirigidas a solucionar as controvérsias
trabalhistas no sistema norte-americano e o modo de solução dos litígios junto ao povo agricultor dos
Arusha da Tanzânia, o modo como as tratativas entre as partes encontrem uma mesma estrutura em
todos os lugares, seguindo trajetórias e fases análogas em todas as sociedades, independentemente
do objeto da disputa.
17
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ber Peter Stein, “abstratamente, é nítida a distinção entre o mediador, que
auxilia as partes a chegar a um acordo, e o árbitro que, a pedido delas,
decide em lugar das mesmas. Na prática, frequentemente é difícil distinguir ambas as figuras, e por vezes os antropólogos utilizaram os dois termos indiferentemente. Em ambos os casos, os litigantes devem aceitar
voluntariamente a decisão para que ela tenha eficácia. Ela não pode, como ocorre com a sentença das cortes regulares, ser imposta às partes
contra a sua vontade. Muitas vezes pode não ser realmente claro se tratase de uma decisão das partes que o mediator conseguiu obter delas ou
de uma decisão do árbitro”18. Convém observar como ambas as classificações mencionadas não levam em consideração os comportamentos unilaterais, ou seja, as formas de autotutela.
Em uma ótica diversa, os modos de solução das controvérsias podem ser distintos por serem formais ou informais: em tal perspectiva, a
contraposição vê, de um lado, a decisão jurisdicional, e, de outro, as formas de solução tradicionais, vale dizer, a arbitragem, a mediação, a trataria e a autotutela.
b) Independentemente da perspectiva adotada, as diversas formas
de solução de controvérsias foram vinculadas com as diversas formas políticas e econômicas características das diversas sociedades estudadas.
18
Neste sentido, P. Stein, I fondamenti del diritto europeo. Profili sostanziali e processuali
dell‟evoluzione dei sistemi giuridici, in Giuristi stranieri di oggi, coleção organizada por C. Mazzoni e V.
Varanno, apresentação de A. De Vita, M. D. Panforti e V. Varanno, Milão, 1987, p. 6.
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As sociedades acéfalas, sem organização estatal, revelaram-se
dotadas de mecanismos capazes de assegurar a ordem social e de resolver as disputas de modo completamente análogo ao que ocorre nas sociedades de poder centralizado por força das leis e de sua aplicação por
parte de tribunais. Isso confirma o dado de que a ordem não se atinge
necessariamente através da presença de uma autoridade central que faça
uso da força e, para isso, valha-se da lei escrita, dos tribunais e da polícia.
Por muito tempo os etnógrafos buscaram relacionar o desenvolvimento econômico com as formas de solução de conflito, em uma perspectiva tipicamente evolucionista. Fora observado, assim, que para as
sociedades de caçadores-coletores a obtenção de um acordo entre as
partes em conflito não era indispensável, diferentemente do que ocorria
nas sociedades agrícolas, nas quais a sedentarização tornava crucial o
caráter pacífico do convívio. A violência e a autotutela conviviam assim
muito melhor nas sociedades da primeira espécie do que nas da segunda19. O aumento da complexidade dos meios de produção foi conectado
com a modificação dos modos de solução das controvérsias com o objetivo de sustentar que ao desenvolvimento econômico da sociedade faria
contraponto uma sucessão das formas de resolução das controvérsias
que veria em seu primeiro grau a autotutela e a negociação entre as partes e, após, em ordem sequencial, a mediação, a arbitragem e, afinal, a
19
V. P. Gulliver, Nomadic Movements: Causes and Implications, in: Pastorialism in Tropical Africa,T.
Monad (org.), Londres, 1975, pp. 369 e ss.; E. Colson, Social Control and Vengeance in Plateau Tonga Society, in: Africa, 23 (3), 1953, pp. 199 e ss.; M. Gluckmann, Custom and Conflict in Africa, Oxford, 1955.
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decisão jurisdicional20. Nessa ótica, a presença do órgão público jurisdicional seria típico das sociedades mais evoluídas, ao passo que as mais
simples revelar-se-iam carentes até mesmo do instrumento da mediação21. A filosofia evolucionista subjacente desenvolveu-se a ponto de
considerar cada grau da escala indicada como pressuposto necessário
para a passagem à fase econômico-jurídica seguinte22. Somente a comparação transculturam pode refutar a exatidão de teorias semelhantes.
Sociedades de caçadores-coletores comparadas revelaram utilizar formas
diversas de solução das disputas: os Innuit, estudados por Hoebel, privilegiavam a violência e a autotutela, contrariamente do que se verificava
junto a alguns povos que habitavam o deserto do Kalahari23, que resolviam pacificamente as próprias controvérsias24. Observou-se como sociedade economicamente mais simples faziam uso de instrumentos de solução de conflito situados em um grau mais elevado em comparação a sociedades economicamente mais complexas, e como sociedades situadas
no mesmo grau de desenvolvimento econômico utilizassem diferentes
mecanismos de solução de controvérsias. Sociedades industriais “altamente civilizadas”, aí compreendida a sociedade internacional, ademais,
20
L. T. Hobhouse, G. C. Wheeler, M. Ginsberg, The Material Culture and Social Institutions of the
Simpler Peoples, Londres, 1930.
21
E. A. Hoebel, The Law of Primitive Man, Cambridge, Mass., 1954.
22
Remete-se a R. D. Schwartz, J. C. Miller, Legal Evolution and Societal Complexity, in: American
Journal of Sociology, 70 (2), 1964, pp. 159 e ss.
23
W. Ury, Disputes Resolution Notes form The Kalahari, in: Negotiation Journal, 6 (3), 1990, pp. 229 e
ss.
24
Sobre questão ainda recente veja-se L. Nader, VI Cardozo Lectures in Law, P. G. Monateri e U.
Mattei (orgs.), sob o título Antropological Projects: Law in motion, ocorrido em Trento, dias 26 e 27 de
maio de 1996, no prelo por Harmattan-Italia.
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tendem hoje a migrar de um modelo conflituoso e jurisdicional de solução
do conflito para um modelo de tipo conciliatório e informal25.
c) É exatamente o perfil do caráter conciliatório mais do que conflitual do modo de solução da controvérsia, de outro lado, propiciou um certo número de informações. A passagem dos modos informais de resolução do conflito – negociação, mediação e arbitragem – à solução de tipo
jurisdicional coincide, nas observações dos antropólogos do direito, com o
progressivo declínio do caráter conciliatório da composição do litígio. Isso
é tanto mais verdadeiro quanto mais o órgão decisório público for expressão de uma verdadeira autoridade estatal, que pode dispor da força para
convocar diante de si os litigantes e para fazer executar as próprias decisões26.
O procedimento informal visa à obtenção de um compromisso aceitável para ambas as partes, na medida em que a ameaça da retorsão
em caso de ausência de acordo opera para os contendores como um incentivo à renúncia de parte das próprias pretensões. Em um contexto análogo, a solução final dependerá não apenas da aplicação das regras jurídicas ao caso, mas também ao peso do status, da força política e das
relações interpessoais entre as partes. Nesse contexto, ademais, o direito
25
L. Nader, Civilization and Its Negotiations, in: Understanding Disputes, The Politics of Argument, P.
Caplan (org.), Oxford-Providence, 1995, pp. 39 e ss.
26
É evidente que o binômio modelo conflitual/modelo conciliatório não é coincidente com o binômio
resolução formal judicial/resolução informal das disputas, todas as vezes em que, restando em aberto
a via da autotutela, as partes optem por esta alternativa.
| 21 |
não será objeto de uma aplicação estrita (o que, todavia, não é feito às
custas da certeza, como demonstram Hoebel e Llewellyn) 27 e o âmbito da
controvérsia não terá contornos predeterminados, podendo as partes incluir nele mais de uma questão. A organização judicial estatal modifica
sobretudo o aspecto conciliatório do modo de solução do litígio. Como
nos chama a atenção ainda o mesmo Peter Stein, de fato, “uma corte instituída por uma autoridade central, que tem atrás de si o peso da comunidade, não tem o dever de reconciliar as partes. Em maior ou menor grau,
pode impor a elas sua decisão, aplicando-a coativamente, quer elas a aceitem, quer não”28. A decisão judicial pode, assim, dar razão total a um
dos dois litigantes, sem dever, ao menos de maneira aparente, levar em
consideração fatores diversos daqueles estritamente jurídicos, que tornem a solução tomada aceitável do ponto de vista da parte vencida. A
norma jurídica, que doravante tende a ser enunciada abstratamente, antes do surgimento da controvérsia, recebe portanto uma aplicação necessariamente mais rígida, enquanto a disputa ostentará confins préestabelecidos dos quais a corte não poderá afastar-se na decisão da causa. Estaremos, assim, muito próximos daquele modelo que será definido
como o clássico legal process, com suas características de verbalização
de um complexo de normas conhecidas e precisas, que encontram apli-
27
“Embora não houvesse juristas profissinais junto aos Cheyenne e raramente as regras jurídicas
fossem enunciadas com precisão, os juízes Cheyenne eram capazes de aplicar seu sistema jurídico
não-escrito com sabedoria e segurança dignas dos maiores magistrados da tradição euro-americana”,
explica-nos Laura Nader, na introdução à mais recente edição do trabalho de Hoebel e Llewellyn
(Derlan, N. J., 1992).
28
P. Stein, op. cit., p. 16.
| 22 |
cação geral em juízos que separam os fatos relevantes para a causa daqueles irrelevantes29.
Exemplifica tal estado de coisas uma comparação entre o modo
de resolução dos litígios entre os povos estudados por Philip Gulliver, Paul Bohannan e Elisabeth Colson, ou seja, respectivamente, os Ndendeuli
do sul da Tanzânia, os Tiv da Nigéria setentrional, e os Gwembe Tonga,
população da planície nos limites entre a Zâmbia e o Zimbabue.
Entre os Ndendeuli do sul da Tanzânia chega-se à solução das
controvérsias através da negociação entre grupos opostos, integrados pelos parentes e apoiadores das partes em litígio. Aqueles que não queiram
tomar partido a favor de uma ou da outra das partes atuam como mediadores. “A solução de uma controvérsia no interior da comunidade entre os
Ndendeuli”, explica-nos Phil Gulliver, “depende não apenas da aplicação
das normas, do reconhecimento dos direitos e das expectativas de tipo jurídico, ou da respectiva força contratual das partes litigantes e de seus
apoiadores, mas também de considerações relativas aos efeitos que o
novo atitude produzirá sobre os interesses da comunidade como um todo
e sobre a continuidade da cooperação e da concórdia entre vizinhos”30.
Nas palavras de Peter Stein: “Na busca de soluções os Ndendeuli farão
referência a normas e praxes amplamente aceitas nas sociedades, mas
poderão utilizar também outros argumentos, como a necessidade de pro29
P. Stein, op. cit., pp. 16 e ss. Ver ainda R. Schlesinger, H. Baade, P. Herzog, E. Wise, Comparative
Law, 1994, 80-1.
30
P. Gulliver, Disputes Settlements Whithout Courts: the Ndendeuli of Southern Tanzania, in: Law,
Culture and Society, L. Nader (org.), Chicago, 1969, p. 67.
| 23 |
teger os grupos existentes e a harmonia da sociedade em seu conjunto”31.
Entre os Tiv, da Nigéria, na época em que tal população foi estudada por Paul Bohannan, o domínio colonial já tinha imposto uma solução
das controvérsias de tipo jurisdicional. Nada obstante, a elaboração de
mecanismos decisórios judiciários é interessante observar o modo como
a escassa influência exercida pelo poder estatal colonial sobre as instituições locais tenha, de fato, mantido entre os Tiv algumas características
da solução de conflito típicas das sociedades de poder difuso. O tribunal
indígena instituído pelos ingleses – o jir mbatarev – apresenta uma forte
comistão de elementos tradicionais e modernos. Particularmente o aspecto tradicional pode ser percebido no caráter necessariamente conciliatório
da decisão. Mesmo que o processo se desenrole na presença de um policial armado de bastão, o qual teria por tarefa fazer executar a sentença,
esta é, na realidade, reconhecida como válida e eficaz apenas se a solução proposta pela corte recebe o assentimento por parte dos dois contendores. Caso contrário, o caso é considerado como não-resolvido, eis que
não é sobre a coerção oriunda do uso da força pública estatal que o tribunal Tiv funda sua própria capacidade de impor a decisão32. O caráter
compromissório que esta última assume implica, ademais, a possibilidade
de a corte ampliar o processo relativamente ao fato específico que constitui objeto da disputa, bem como de recorrer a argumentos diferentes daqueles meramente jurídicos para encontrar a solução a ser proposta. An31
32
P. Stein, op. cit., p. 8.
P. Bohannan, Justice and Judgement among the Tiv, Londres, 1957, pp. 60 e ss.
| 24 |
tes, como sublinha Bohannan, a decisão final do jir muito raramente faz
referência a normas jurídicas: “A finalidade da maior parte do jir é a de determinar um modus vivendi: não a de aplicar o direito, mas a de decidir
aquilo que é justo em um caso particular. Frequentemente os Tiv buscam
tal finalidade sem fazer qualquer referência explícita a normas ou „leis‟” 33.
Entre os Gwembe Tonga, população estudada por quase quarenta
anos por Elisabeth Colson, a penetração do poder estatal é atualmente
evidente, sobretudo quanto ao modo diverso de gerir os conflitos relativamente ao passado. O instrumento jurisdicional é atualmente o principal
modo de resolução das controvérsias. No passado o mecanismo de solução de conflitos mais utilizado era constituído pela tratativa pública entre
grupos familiares, durante a qual os membros mais velhos de cada grupo
especificavam as razões do litígio, declaravam as normas aplicáveis e
buscavam uma solução aceitável para ambas as partes. Em 1956, quem
não estivesse satisfeito com a solução negociada poderia recorrer à Chief‟s Court instituída pela administração colonial, então chamada local
court, junto à qual vigoravam algumas das formalidades típicas do modelo
clássico de legal process34. Tais formalidades são hoje próprias do headman‟s court, corte do chefe de vilarejo, tornada parte da organização judiciária estatal após 1991, na qualidade de tribunal de primeira instância.
Como Colson nos faz observar, a mudança do modo de solução das disputas incidiu em duplo sentido sobre os temas que são objeto de litígio.
De um lado, assiste-se ao aumento de controvérsias sobre questões de
33
34
Neste sentido, P. Bohannan, op. cit., p. 19.
E. Colson, The Social Organization of Gwembe Tonga, Manchester, 1960, pp. 171-176.
| 25 |
bagatela, que em outros tempos não teria podido constituir objeto de tratativa pública, posto que dificilmente os litigantes teriam encontrado apoio
de seus familiares caso a disputa fosse considerada de pouca importância. De outro lado, a decisão não mais assume caráter conciliatório; as
partes são obrigadas a apresentar no tribunal apenas os fatos relevantes
para a causa, sem poder apelar para aspectos mais gerais, relativos às
suas relações recíprocas; a corte pode julgar e decidir unicamente acerca
das questões aventadas pelas partes; sobre os litigantes paira a ameaça
do poder estatal para o caso de serem violadas as formalidades processuais ou de não ser respeitada a decisão da corte35.
Em conclusão, a tipologia das análises de campo relatadas, ao
testemunhas a passagem gradual dos modos informais de solução dos litígios para uma solução de tipo jurisdicional torna óbvio o quanto a presença do Estado constitua, simultaneamente, origem e explicação do modelo conflitual de resolução das controvérsias.
d) Regras jurídicas e princípios gerais não são, portanto, ausentes
nas sociedades sem escrita e sem Estado. Estas, como demontrara J.
Goody36, revestem simplesmente um papel e ocupam um espaço diverso
– mas nem por isso menos importante – no pensamento, nos discursos e
na prática relativamente ao que ocorre nas sociedades nas quais existem
35
E. Colson, The Countenciousness of Disputes, in: Understanding Disputes, cit., 1995, pp. 65 e ss.;
especialmente pp. 73-76.
36
J. Goody, The Domestication of the Savage Mind, Cambridge, 1977.
| 26 |
juristas profissionais e sistemas sofisticados de elaboração e de verbalização das normas. A enunciação das regras e dos princípios gerais na
forma que os torna compatíveis com o modelo clássico de legal process
depende de uma série de fatores.
Além da necessidade de escrita e de juristas profissionais é necessário que questões referentes às particulares relações entre as partes
não assumam relevo na determinação da solução do conflito, que em tal
caso restaria muito singular para poder receber uma posterior aplicação.
Ademais, a verbalização de normas geralmente aplicáveis é ligada uma
vez mais à presença do Estado que, como nos ensina Paolo Grossi, em
nome da regra geral, abstrata e impessoal, esmaga toda particularidade
concreta37.
A rigidez do direito obtida através da enunciação e aplicação de
regras gerais e iguais para todos traz frequentemente consigo uma forte
separação entre a justiça produzida pelas cortes estatais e o sentimento
popular de justiça. A reaproximação entre uma e outra obtém-se, por vezes, através do controle leigo sobre a aplicação do direito por parte de juristas profissionais: o júri ou mesmo os juízes de paz em nossas sociedades estatais constituem exemplos disso que se afirma.
Voltando à análise do conflito nas sociedades tradicionais, já se
narrou a forma como os antropólogos do direito o examinaram em sua
complexidade. Entre os diversos pontos de observação assumidos reves37
P. Grossi, L‟ordine giuridico medievale, Bari, 1995, pp. 54 e ss.
| 27 |
tem-se de particular interesse, em nosso ponto de vista, o perfil da solenidade e da importância das formas na resolução dos litígios e a inserção
da variável do tempo no estudo das controvérsias.
Elisabeth Colson, Phil Gulliver, Sally Falk Moore e Max Gluckman
– entre outros – estudam quais são os efeitos do respeito às formas sobre
a resolução do conflito. A solenidade do foro público – trate-se de negócio, de mediação, de arbitragem ou de decisão jurisdicional – reveste-se
de importância determinante na obtenção da solução do litígio. O encontro formal entre as partes evita o enfrentamento violento entre as mesmas. O foro público modifica o tipo de argumentação utilizada para fazer
valer as próprias razões relativamente ao foro privado: os litigantes sabem que a aceitação dos próprios pontos de vista depende da capacidade de cada um de formulá-los em termos aptos a satisfazer o nível formal
geralmente exigido pela comunidade e necessário para convencer os
próprios apoiadores e os demais38. Como ensina Max Gluckman, quer os
litigantes, quer os mediadores, e mesmo os órgãos públicos jurisdicionais
buscam mostrar-se ao mesmo tempo rezoáveis e justos39. No foro jurisdicional, por outro lado, as formas desempenham o duplo papel de simbolizar o status daqueles que julgam e de legitimar as suas decisões40. Recordar as perucas do juízes ingleses parece ser útil.
38
Sobre o tema ver P. Gulliver, Disputes and Negotiations, cit., 1979, p. 192.
Neste sentido, M. Gluckmann, The Reasonable Man in Barotse Law, in: 7 Journal of African Administration, 1955, p. 51 e p. 127; e in 8 ivi, 1956, p. 101 e p. 151.
40
S. F. Moore, Individual Interests and Organisations Structures: Disputes Settlements as “Events of
Articulation”, in: Social Anthropology and the Law, Hamnett (org.), Londres, 1977, p. 185.
39
| 28 |
Parece igualmente evidente a razão da ausência daquelas perucas se tratam-se de Law Lords: na condição de comitê do órgão legislativo em função judicante, a House of Lords extrai alhures sua legitimação.
A simbologia das formas – na comunicação ou no comportamento
– e seu respeito revelam-se, definitivamente, indispensáveis à solução do
litígio, determinando-lhe o grau de aceitação social.
Elisabeth Colson narra um episódio que exemplifica a questão.
Entre os Gwembe Tonga da Zambia a corte do vilarejo é integrada pelo
chefe do vilarejo e por dois assistentes “a latere”. Quando julgam os casos que lhe são submetidos os três sentam-se sobre assentos, ao passo
que os contendentes fazer valer suas próprias razões sentados sobre o
chão. Em 1992 uma conflito público teve como protagonistas dois homens
que gozavam de particular prestígio: um por ser o mais rico membro da
comunidade, o outro por ter feito carreira na polícia nacional. Isso levou
os magistrados a permitir que os litigantes também sentassem sobre assentos: erro fatal. Decaída a simbologia da inferioridade espacial cai por
terra também a legitimação dos juízes para resolver a contenda. Os juízes
parecem, perante a comunidade, como homens do mesmo nível dos litigantes, com defeitos morais ainda piores do que os destes, cuja palavra
não vale mais do que a das partes em lide: o caso permanece irresolvido
entre os insultos gerais41.
41
E. Colson, The Contentiousness of Disputes, cit., pp. 77-79.
| 29 |
Acerca da necessidade de analisar o conflito levando em conta a
variável tempo, insiste mais de um antropólogo do direito. Hoebel e Llewellyn são criticados por Laura Nader porque “utilizam em sua análise casos referentes a um período de tempo de setenta anos, comprimindo-os
em uma dimensão de presente etnográfico”42. Sally Falk Moore explicanos que “em uma Antropologia dinâmica, o período do estudo etnográfico
é concebido como um momento em uma história mais longa, independentemente do fato de que uma sequência possa ou não ser observada. Os
desenvolvimentos futuros sempre fazem parte do presente etnográfico”43.
De um lado, portanto, enfatizar a dimensão tempo significa colocar
em foco a necessidade de observar o conflito em uma perspectiva histórica, que leve em conta a existência de fatores externos aptos a produzir
uma mutação no modo de solução da controvérsia. O impacto do colonialismo ou mesmo da filosofia missionária-cristã no direito consuetudinário
africano44 e o impacto da penetração do Estado em sociedades anteriormente carentes de organização centralizada – com tudo o que o dado
comporta em termos de regras sobre a propriedade da terra e das águas,
da falência dos liames familiares, da competição entre direito estatal e outros direitos – estão entre os fatores que não podiam permanecer fora do
estudo antropológico do direito, mesmo que orientado pelo paradigma da
controvérsia.
42
L. Nader, VI Cardozo Lectures in Law, cit., II Lição.
S. F. Moore, Imperfect Communications, in: Understanding Disputes, cit., 1995, p. 32.
44
M. Cannoch, Law, Custom and Social Order: The Colonial Experience in Malawi and Zambia, Cambridge, 1985.
43
| 30 |
Por outro lado, a consideração do fator temporal permite relativizar
o significado que a solução do conflito parece assumir no imediato45. Um
exemplo vale por todos. No seu primeiro volume sobre os Lozi da exRodésia do Norte – atualmente Zâmbia – no qual havia utilizado material
colhido durante os anos 1940, Max Gluckman descreve com grande ênfase e riqueza de detalhes uma decisão da corte local (“The case of the
Headman‟s Fishdams”)46, que nos é apresentada como fruto de um delicado compromisso entre as partes, em testemunho da capacidade da solução judicial africana de restaurar o equilíbrio social e normativo por meios conciliatórios47. Sua volta aos Lozi em 1965 reserva-lhe, no entanto,
uma amarga surpresa: o aparente feliz compromisso não fora senão uma
ilusão momentânea, porque as partes não tinham realmente achado a solução aceitável, tanto que uma havia matado a outra certo tempo após a
decisão do tribunal48.
Exatamente a tomada de consciência do afastamento entre solução jurídica de um problema e sua solução social, leva Gulliver a refutar a
expressão “dispute settlement” enquanto sinônimo de repacificação das
45
Acerca deste ponto basta indicar, eis que bastante evidentes, os paralelismos com a intenção
manifestada pela maior parte do movimento realista norte-americano, de “sair das bibliotecas” para
seguir a controvérsia em seus desdobramentos posteriores relativamente à “solução” jurisdicional.
Ver W. Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, cit.; G. Tarello, Il realismo giuridico americano, Milão, 1961; U. Mattei, Stare Decisis, Milão, 1988.
46
Em M. Gluckmann, The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, Manchester,
1955, pp. 178 e ss.
47
De modo semelhante daquilo que se viu ocorrer junto aos Tiv estudados por Paul Bohannan, e
também junto ao Lozi da Zâmbia, a elaboração de um mecanismo decisório de tipo judicial não
coincide, realmente, com a aceitação de um modelo conflitual de resolução da lide. Isso pelo menos
em todas as ocasiões em que os vínculos entre as partes sejam complexos, ou seja, quando os
contendores mantenham relações permanentes: nesta hipótese, explica-nos Gluckman, o objetivo da
conciliação torna-se imprescindível para os juízes Lozi.
48
M. Gluckman, The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, Manchester, 1967, p.
432.
| 31 |
partes49. A constatação de que o próprio fato de levantar uma questão
instiga as partes a pensar e a explicitar as razões do conflito vem acompanhada da convicção de que mesmo a forma mais conciliatória entre os
modos tradicionais de solução de controvérsias possa comportar um
comprometimento das relações entre os indivíduos ao final50. Abre-se assim o caminho para o estudo de métodos menos explícitos de enfrentar
os conflitos. A partir da análise das hipóteses nas quais as partes não têm
interesse na resolução de uma controvérsia, porque podem optar por não
ter mais relações recíprocas (caso de algumas populações nômades)51,
passa-se ao estudo dos contextos nos quais o litígio explícito não é socialmente aceitável, como entre os Batistas do Sul dos Estados Unidos da
América52, ou ainda nos casos nos quais o contraste assumido entre as
partes é evitado através de um silêncio e aparente desinteresse pela injustiça sofrida, que pode conduzir silenciosamente ao ostracismo53. Poder-se-ia falar de formas “mudas” de solução de litígio54. Estamos, de todo modo, distantes do paradigma da controvérsia em sua formulação
clássica. Tal paradigma, ademais, já havia sido vítima dos ataques de
grande parcela dos estudiosos da antropologia jurídica.
49
P. Gulliver, Disputes and Negociations, cit., 1979, pp. 78 e ss., p. 169 e p. 184.
Acerca deste ponto, além de P. Gulliver, Disputes and Negotiations, cit., p. 128, veja-se S. F.
Moore, Individual Interests, cit., 1977, p. 186 e E. Colson, The Contentiousness, cit., 1995, pp. 69 e
ss.
51
Entre os pigmeus da África central é comum, em uma fase inicial do desacordo, armar as tendas de
forma que a abertura de uma não fique voltada para a abertura da outra. Se, posteriormente, nem
mesmo a intervenção do “bufão”, dirigida a desdramatizar e ridicularizar o conflito, terá eficácia, a
solução final não poderá ser outra senão aquela de procurar um novo grupo ao qual seja possível
associar-se.
52
C. Greenhouse, Interpreting American Litigiousness, in: History and Power in the Study of Law: New
Directions in Legal Anthropology, J. Starr e J. F. Collier (orgs.), Ithaca, 1989.
53
B. Yngvesson, The Atlantic Fishermen, in: The Disputign Process, Law in Ten Societies, L. Nader e
H. Todd (orgs.), Nova Iorque, 1978, pp. 59 e ss.
54
Aqui a referência que se faz é a Rodolfo Sacco, evidentemente, Il diritto muto cit.
50
| 32 |
3. As críticas ao uso do “case method approach” não tardaram, em
realidade. Já Malinowski, em um de seus últimos escritos – uma recensão
do trabalho de Hoebel e Llewellyn sobre os Cheyenne – evidenciara como
o método casuístico utilizado pelos dois autores padecia de um defeito de
perspectiva limitada sobre o direito, que dele derivava. Para Malinowski, a
par dos denominados trouble-cases era necessário estudas os chamados
trouble-free cases. Um quadro que tivesse dato conta do direito de uma
sociedade somente no momento de sua violação, e não no momento de
sua observância, resultaria inevitavelmente incompleto. O reconhecimento da dificuldade de descobrir as regras jurídicas voluntariamente observadas em uma sociedade sem escrita, sem códigos, sem juristas profissionais, não reduzia a exigência de identificar as normas jurídicas que regulavam realidades jurídicas acerca das quais a conflitualidade aberta
fosse escassa ou inexistente. Entre os Cheyenne este era o caso, por exemplo, do setor relativo à propriedade, cujas regras os autores não conseguiam identificar em função da falta de um número consistente de controvérsias explícitas sobre o tema. O apelo de Malinowski por um estudo
do sistema jurídico como parte de um sistema mais amplo, compreensivo
relativamente aos vários mecanismos de controle social, encontrou guarida por parte de quem, como Elisabeth Colson, fez uso do chamado método casuístico ampliado. O estudo etnográfico do direito não mais ficara
confinado à análise dos meios institucionais de resolução de conflitos. Se
o direito não deveria ser estudado de maneira isolada relativamente aos
demais sistemas de controle55, é sobretudo na estrutura social e cultural
55
“O estudo etnográfico do direito não é simplesmente um estudo das instituições jurídicas, e os
| 33 |
que se deveria buscar as dinâmicas relativas à observância voluntária das
normas. A importância de que, sob tal perspectiva, revestem-se as relações de troca recíproca e os liames de lealdade estabelecidos na sociedade dos planaltos de Tonga, estudada por Colson, evidencia as razões
da conformidade voluntária para com as normas por parte dos membros
daquela comunidade. A observância voluntária das normas e das formas
de solução do conflito que poderíamos chamar de “mudas” – nãoinstitucionais, implícitas – são categorias bastante próximas. Além das hipóteses nas quais o conflito não assume forma explícita e não chega às
sedes institucionais em virtude da operação de fatores sócio-culturais
como aqueles indicados – que levam as partes a arrefecer logo ao nascer
da possível controvérsia –, o método casuístico alargado permite aos antropólogos do direito identificar outros sistemas não-institucionais de resolução de conflitos. Aos estudos sobre a tratativa, a mediação, a arbitragem, a decisão jurisdicional, se seguem, então, aqueles sobre os mecanismos de ridicularização das partes, do uso de sistemas de arrefecimento do conflito, da ênfase sobre o sentimento de vergonha, que propiciam a
obtenção de uma solução não-verbalizada da controvérsia. A ampliação
do espectro dos modos de solução de conflito traz consigo um interesse
pela identificação das estratégias subjacentes à escolha entre os mesmos
por parte dos protagonistas do litígio. Uma vez mais são os fatores sócioculturais que atraem a atenção dos antropólogos do direito.
sistemas jurídicos constituem apenas uma parte de sistemas mais amplos”, afirma L. Nader, verbete
Antropologia giuridica cit., p. 136.
| 34 |
No rastro das indicações fornecidas por Max Gluckman56 descobre-se como em uma situação de relações recíprocas complexas – i.e.,
na qual os litigantes tenham fortes interesses comuns (econômicos, familiares, culturais, etc.) – as partes recorram com maior facilidade a uma solução negociada da controvérsia. A necessidade de manter sãos os vínculos recíprocos e o desejo de prosseguir, no futuro, com a própria relação, os estimulará a buscar uma solução de tipo conciliatório57. Se, contrariamente, os vínculos entre as partes são menos significativos, os litigantes recorrerão mais facilmente a sistemas mais conflituais de solução
da controvérsia, tais quais a arbitragem ou o recurso à jurisdição de um
órgão público, mostrando-se dispostos a aceitar uma decisão voltada a
dar razão, de maneira drástica, a um ou a outro58. O desenvolvimento de
uma teoria relacional dos mecanismos de solução dos litígios – baseada
na observação de que o tipo de relação entre as partes condiciona o tipo
de procedimento adotado concretamente – será acompanhado dos estudos de quem não se satisfaz com a explicação da queda em um ou outro
método de solução de controvérsias em termos puramente objetivos. Laura Nader, Harry Todd59, June Starr, Barbara Yngvesson60, entre outros,
chamam a atenção para os protagonistas da contenda, sobre os “titulares
do direito”, para dar uma resposta mais complexa ao fenômeno. Starr e
Yngvesson esclarecem como além do tipo de relação entre as partes –
56
M. Gluckman, The Judicial Process, cit., 1955, passim
Parecem evidentes os nexos com a distinção, muito difundida na Análise Econômica do Direito e na
Teoria dos Jogos, entre relações “one shot” e relações continuadas. Ver, para uma introdução básica,
R. Cooter, T. Ulen, Law and Economics, Glenview, 2 ed., 1996.
58
Por todos, veja-se L. Nader, verbete Antropologia giuridica, cit., p. 137.
59
Nader-Todd (orgs.), The Disputing Process, Law in Tem Societies, Nova Iorque, 1979.
60
Starr-Yngvesson, Scarsity and Disputing: Zeroing in on Compromise Decisions, in: American Ethnologist, 3, (II), 1975, pp. 553 e ss.
57
| 35 |
simples ou complexa –, o objeto da disputa pode ser determinante na escolha do modo de solução do litígio. Assim, se a controvérsia envolve valores particularmente cruciais – como a propriedade de um bem imóvel, o
acesso ao poder, o prestígio no interior do grupo – as partes poderão ser
levadas a preferir a solução de tipo conflitual à de tipo conciliatório para
garantir para si o sucesso na disputa, ainda que isso implique a ruptura
em suas relações sociais. A chave de leitura proposta por Nader, por sua
vez, baseia-se principalmente sobre as relações de poder entre os contendores, que fazem suas escolhas em função das relações de força recíprocas61. Na nova perspectiva, a ênfase é colocada realmente sobre as
partes como protagonistas ativas na construção do sistema jurídico. Falase, portanto, de “actor oriented approach”.
Ainda nos anos setenta, todavia, ao lado daqueles que souberam
desenvolver a orientação de raio amplo de Malinowski, permaneciam –
entre os antropólogos do direito – aqueles que continuavam a se declarar
fiéis ao método casuístico puro. A tensão entre os primeiros e os segundos, grosseiramente referidos uns a Malinowski e outros a Max Gluckman
e a Paul Bohannan (por terem os últimos utilizado o case-method approach no estudo dos casos solucionados pelos tribunais dos Lozi e dos Tiv),
explode no ano de 1977, durante o congresso da associação dos antropólogos americanos acerca do significativo tema “Rules v. Power”. Alguns
anos mais tarde os tons do debate foram amenizados e o trabalho de
61
L. Nader, Harmony and Ideology: Justice and Control in a Mountain Zapotec Village, Stanford,
1990; Id., Civilization and its Negotiations, in: Understanding Disputes, cit., 1995, pp. 39 e ss.
| 36 |
John Comaroff e Simon Roberts, Rules and Processes62, é testemunho
do reencontro do equilíbrio entre as orientações que anteriormente se debateram. Atualmente é possível para S. F. Moore afirmar que “atualmente, o velho tema norms vc. power tem escasso significado e não oferece
qualquer resposta. Adquire cada vez mais a imagem de falsa oposição
sempre existente. É evidente, de fato, que power e norms podem estar
em jogo atualmente”63. A sábia constatação da famosa antropóloga de
Harvard, no entanto, não deve nos fazer perder de vista a importância
que teve a passagem de um estudo do direito como sistema em si para
um estudo do direito como sistema indissoluvelmente vinculado a outros
mecanismos de controle social, para a colocação da Antropologia jurídica
entre as metodologias de análise do direito capazes de superar o rígido
positivismo ainda dominante.
4. “A marginalização do direito como objeto de estudo”64, operada
pelo antropólogo-jurista através da ampliação da perspectiva de observação realmente permitiu à antropologia do direito que oferecesse respostas
às questões colocadas pelo realismo jurídico.
Uma rápida olhadela voltada ao passado faz-se necessária.
O iluminismo, com seu anelo em direção da racionalidade do sistema e sua ênfase sobre o valor da certeza jurídica como se sabe havia
62
Publicado em Chicago em 1981.
Neste sentido S. F. Moore, Imperfect Communications, in: Understanding Disputes, cit., p. 30.
64
Trata-se de uma expressão empregada pela conhecida antropóloga do direito de Berkeley, Laura
Nader, durante o evento VI Cardozo Lectures in Law, cit.
63
| 37 |
conduzido à identificação do direito com sua fonte. Naquela ótica, o direito
apresentava-se como inteiramente verbalizado e, para o jurista europeucontinental, completamente contido nos códigos e na lei. A crença na
completa verbalização do direito e a convicção de que as normas escritas
e aplicadas coincidissem se harmonizavam bem com a exigência de que
o direito fosse certo. Mas na França François Gény já deveria destruir abertamente a ilusão iluminista. O juiz, explica-nos ele, não é a mera “boca
da lei”65.
O mundo do common law, de sua parte, já tinha tido que acertar
suas contas com os vários Bentham e Austin, os quais, erguendo o véu
ficcional da teoria declarativa66, tinham contribuído no sentido de instigar
os tribunais ingleses a vincular-se rigidamente aos próprios precedentes
para assegurar a certeza do direito, que eles, diversamente, não estavam
mais formalmente em condições de garantir.
Ao realismo jurídico sueco e norte-americano caberia dar o golpe
de misericórdia na convicção de que norma enunciada e norma aplicada
coincidissem. Os realistas nos ensinam que existem dinâmicas ocultas,
não raro arbitrárias – além de não verbalizadas – que presidem a vida jurídica. A decisão concreta, nos dizem eles, mesmo que formalmente reivindique sua origem nos princípios estabelecidos pelo legislador ou na
65
A redução de todo o direito ao texto como estratégia de legitimação do jurista romanista é
enfatizada atualmente por Antonio Gambaro, in: A. Gambaro, R. Sacco, Sistemi giuridici comparati,
Turim, 1996, pp. 240 e ss. Veja-se, ainda, P. G. Monateri, Il modello di civil law, in: A. Procida
Mirabelli di Lauro (org.), Sistemi giuridici comparati, Turim, 1996.
66
De acordo com a qual os magistrados, ao declararem a norma jurídica aplicável ao caso que lhes é
submetido nada mais fariam senão trazer à luz aquele conjunto de imutáveis em vigor desde sempre
que constituem o common law.
| 38 |
regra enunciada por este ou por aquele precedente jurisprudencial oculta
uma escolha que encontra sua verdadeira fonte alhures. Donde a dissociação entre law in action e law in the books, e donde, ainda, os problemas
de legitimação do juiz ocidental em efetuar escolhas em nome e por conta
da coletividade.
Os caminhos percorridos pelo vários movimentos pós-realistas
norte-americanos tiveram todos como última parada a busca de uma resposta às questões de fundo postas pelo realismo. Se os Critical Legal
Studies assumem, relativamente ao tema, uma posição cética e pósmoderna, incapaz de restituir legitimação às escolhas do juiz ocidental67,
caminhos mais construtivos foram percorridos por outros filões da cultura
americana. Assim a análise econômica do direito coloca-se em busca da
coerência, vindo a encontrá-la na eficiência econômica das normas que
regem o direito68; os mecanismos institucionais e seu desenvolvimento
possibilitam à escola do Legal Process de Harvard o encontro de uma legitimação do sistema jurídico em sua estrutura69; o papel desempenhado
pela tradição ao guiar e organizar as escolhas do juiz é, ao final, reivindicado por mais de uma corrente de pensamento70.
67
Ver G. Marini, Ipotesi sul metodo nel diritto privato. Piccola guida alla scoperta di altri itinerari, in:
Riv. Crit. Dir. Priv., 1990, p. 343.
68
Ver R. Pardolesi, verbete Analisi economica del diritto, in: “Digesto”, 4. ed., Discipline privatistiche,
Turim, 1995.
69
W. Eskridge, P. Frickey, The Making of Legal Process, 107 Harvard L. R., 2031, 1994. Sobre o
tema, remete-se ainda a P. G. Monateri, Pensare il diritto civile, Turim, 1995.
70
Refiro-me, aqui, entre outros, a K. Llewellyn, autor de The Common Law Tradition, Deciding
Appeals, Boston, 1960; a G. Fletcher, Introduzione elementare alla scienza giuridica, in: Il Cardozo
Lectures in Law, P. G. Monateri e U. Mattei (orgs.), Pádua, 1991; Id., Basic Concepts of Legal Theory,
Oxford, 1996; e A. Barak, La discrezionalità del giudice, in: Giuristi stranieri di oggi, C. Mazzoni e V.
Varanno (orgs.), com apresentação de A. Gambaro, Milão, 1996.
| 39 |
A passagem de um estudo antropológico do direito centrado no
paradigma da controvérsia para a análise atenta às dinâmicas externas
ao conflito institucionalizado permite ainda à Antropologia jurídica inserirse entre os movimentos culturais que buscam oferecer uma resposta
construtiva às questões postas pelo realismo jurídico.
A prova que com The Cheyenne Way Hoebel e Llewellyn forneceram sobre a existência de uma law in action confirma-se com a teoria de
que a vida do direito é uma variável independente de sua verbalização,
mas não oferecia ainda explicação alguma sobre as dinâmicas subjacentes à law in action em si. Somente a Antropologia posterior buscará resolver problemáticas do gênero.
O antropólogo do direito pode contar, para a execução de tal tarefa, com a facilidade decorrente do fato de que suas pesquisas o colocam
em contato com sociedades nas quais dificilmente ocorreu o divórcio, comum no mundo jurídico ocidental, entre direito e tradição71. A ausência,
nesses contextos, de uma linha de demarcação nítida entre norma jurídica e norma social, entre norma jurídica e norma religiosa, entre juiz e chefe tradicional, assim como a ausência de um jurista profissional que tenha
impermeabilizado formalmente o direito relativamente aos demais mecanismos de controle social, tornam mais fácil a identificação daqueles fatores sócio-culturais que contribuem para com a determinação das dinâmi71
Sobre o tema, veja-se A. Gambaro, Il successo del giurista, in: Foro it., 1983, V, pp. 85 e ss.; H.
Bermann, Law and Revolution, The Formation of Western Legal Tradition, Cambridge, Mass., 1983,
passim; U. Mattei, Verso una tripartizione non eurocentrica dei sistemi giuridici, in: Studi in memoria di
Gino Gorla, Milão, 1994, vol. I, p. 775. Ver, ainda, A. Gambaro, R. Sacco, Sistemi giuridici comparati,
Turim, 1996, pp. 41 e ss.
| 40 |
cas e das escolhas jurídicas também no mundo ocidental, mas que entre
nós operam de maneira extremamente criptotípica (oculta). Donde o
grande interesse teórico de uma “análise antropológica do direito” que reivindique, ao lado dos demais movimentos “law and ...” um papel como
metodologia idônea de ser aplicada a todo o campo.
5. a) Os antropólogos do direito do Século XX desenvolveram suas investigações junto aos sistemas ditos tradicionais, os quais, no entanto, em contato estreito com a crescente globalização, continuam desaparecendo gradualmente.
O grande desafio dos jusantropólogos do Século XXI consiste,
portanto, em identificar o rumo futuro de sua disciplina.
Da micro-antropologia deve-se passar à macro-antropologia, asseveram os estudiosos da matéria, pretendendo com isso colocar em
primeiro plano a exigência de abandonar o estudo exclusivo das sociedades “primitivas” para passar a um estudo antropológico do direito de alcance pleno. A questão que então se coloca é: qual o papel que pode ser
desempenhado pela Antropologia na análise da western legal tradition?
Certamente aos estudos antropológicos do direito referiu-se e continua a referir-se mais de um movimento de reforma nos países ocidentais.
| 41 |
A reavaliação do material antropológico com finalidades de reforma do direito por parte de juristas não-antropólogos esteve à base, por
exemplo, da introdução do sistema da Alternative Dispute Resolution nos
Estados Unidos da América. Aplicado às mais variadas situações conflituais – de problemas de vizinhança às questões relativas à tutela dos
consumidores ou ainda à tutela ambiental, bem como nas relações intrasocietárias – o instrumento da ADR teve como insuspeito inspirador Philip
Gulliver e seu estudo sobre a negociação, como explica Nader72. Os anos
1970 e 1980 assistem surgir na América um amplo movimento direcionado à pacificação e à substituição dos métodos conflituais de resolução
das controvérsias por métodos de feição mais conciliatória. O desejo de
encontrar uma solução para o problema da ineficiência e insuficiência do
sistema jurisdicional leva o então Chief Justice da Suprema Corte Federal
Warren Burger a declarar: “Os nossos predecessores distantes abandonaram lentamento o trial by battle e os demais métodos bárbaros de resolução dos conflitos; também nós devemos abandonar a confiança plena
no instrumento conflituoso para resolver todo tipo de controvérsia”73. A
privatização da justiça – por meio da mediação, da arbitragem ou da conciliação – constitui a forma de diminuir a pressão sobre as cortes e, obviamente, os estudos antropológicos que haviam indicado de que forma a
harmonia poderia ser restabelecida entre as partes, também mediante o
compromisso e não apenas através do recurso à jurisdição e à execução
72
Ver L. Nader, VI Cardozo Lectures in Law, cit., II lição.
Neste sentido, W. Burger, Annual Message of the Administration of Justice, Warren E. Burger, Chief
Justice of the United States, no congresso da American Bar Association, 12 de fevereiro, 1984.
73
| 42 |
forçada das decisões, oferecem argumentos convincentes para os defensores da filosofia da ADRNT.
A Antropologia jurídica representa uma boa fonte de soluções
também em outras ocasiões nas quais o direito oficial ocidental se mostra
em crise. Assim, por exemplo, na Austrália os estudos etnográficos sobre
o direito tradicional são levados em conta por quem propõe, e consegue,
entregar os aborígenes, declarados pela cortes estatais culpados de fatos
criminosos específicos, às tribos de pertença, a fim que de nela lhes seja
aplicada a sanção tradicional74.
O recurso aos estudos antropológicos do direito mostra-se útil, ainda, nas hipóteses nas quais o Estado promove um “desjurisdicização”
de fatos criminosos, favorecendo a mediação entre autor e vítima do crime, de modo que o ressarcimento voluntário do dano substituam, mesmo
que informalmente, a sanção penal. A transação penal, como forma de
conciliação substitutiva da ação judicial, começa a desenvolver-se no Canadá, nos Estados Unidos e na Inglaterra já nos anos 1970. Mais recentemente recorre-se a ela para evitar a ação penal, ou ainda para evitar a
aplicação da pena, em França, na Finlândia, na Holanda, na Bélgica, na
Áustria e mesmo na Alemanha, embora neste último sistema o exercício
da ação penal revele-se obrigatório. Por vezes a possibilidade de uma
NT
ADR, sigla do Alternative Dispute Resolution (Solução Alternativa de Controvérsias), movimento
em prol da adoção de meios alternativos de solução de litígios.
74
E. Venbrux, R. Silverman, M. Nielsen (orgs.), Aboriginal Peoples and Canadian Criminal Justice,
Toronto e Vancouver, 1992, in: Commission of Folk Law and Legal Pluralism, Newsletter XXVI, novembro de 1995, pp. 45 e ss.
| 43 |
transação penal é oficialmente limitada à hipótese em que o autor do delito seja menor75.
Os estudos de todos aqueles que, na esteira de Émile Durkheim76,
teorizaram a evolução de uma lógica punitiva para uma lógica compensatória, em proporção direta com o crescimento em termos de “civilização”
de determinada sociedade, parecem conferir uma legitimação culturalmente prestigiosa àquelas políticas do direito que objetivam transformar a
sanção penal em sanção civil através de mecanismos “mediadores” lato
sensu, como os indicados77. Donde opera-se a devolução de novos espaços para a análise antropológica, espaços que no entanto parecem mais
abertos no plano da política do direito do que no cognoscitivo.
Sem aqui indagar além acerca de fenômenos que nos levariam
longe com toda certeza, aquilo que é premente evidenciar como o direito
estatal dos países ocidentais recorre à Antropologia em função da solução de problemas contingentes, de crescimento excessivo, poder-se-ia
dizer, para os quais qualquer proposta criativa poderia parecer aceitável.
Nada obstante, e ainda no plano da política do direito, os riscos culturais
dessas operações não podem ficar ocultos. A institucionalização de processos de origem tradicional e espontânea não poderá senão subverter a
estrutura de maneira irremediável.
75
Sobre tais temas remete-se a J. Pradel, Droit pénal comparé, Paris, 1995, pp. 147 e ss. e
bibliografia ali citada.
76
E. Durkheim, De la division du travail social, Paris, 1893.
77
A esta temática, à qual estarei dedicando aprofundamentos futuramente, fiz menção em: Ai confini
della responsabilità. Prime riflessioni per un programma di ricerca in diritto comparato, in: Rass. Dir.
Civ., 1995, pp. 857 e ss.
| 44 |
A experiência da redução a escrito dos costumes africanos no período colonial deveria ter ensinado uma lição difícil de esquecer.
b) Se, portanto, o futuro da Antropologia jurídica não parece residir
em uma utilização “domesticada” dos mecanismos tradicionais de controle social, tampouco se crê que a estrada para o futuro dos estudos antropológicos possa ser vislumbrada como a melhor compreensão que através dos mesmos se possa obter acerca dos problemas de convívio entre
tradições jurídicas diversas. Não parece competir à Antropologia jurídica
encarregar-se de descobrir se e de que maneira o direito estatal de determinado país deva resolver questões relativas ao reconhecimento do
instituto da poligamia quando praticada por um muçulmano residente em
um país europeu, ou ainda se e de que modo o direito oficial francês ou
belga deva tutelar a imigrante africana repudiada, ou mesmo de que forma tal direito deva gerir as lides oriundas dos ritos de vodu praticados pelo vizinho.
Certamente um conhecimento do direito e da cultura das tradições
diferentes da western legal tradition é útil para enfrentar temas que frequentemente colocam-se com maior propriedade no plano do direito internacional. Todavia reduzir o estudo jusantropológico ao campos de problemas análogos limita-o muito fortemente em suas potencialidades.
Pela mesma razão, igualmente reducionista nos parece o objetivo
de quem identifica as possibilidades de sobrevivência da disciplina aqui
| 45 |
discutida78 na existência de “blocos culturais em condições de expressar
diferentes estilos normativos”79.
Não há necessidade, em essência, de uma competição ou interação entre tradições jurídicas diferentes, particularmente entre as ocidentais e as demais, para justificar a utilidade dos estudos antropológicos do
direito. Mesmo se a western legal tradition acabasse por operar uma ocidentalização global do direito – de modo que, por exemplo, hipoteticamente, o Navajo common law, com suas cortes, não se distinguisse mais
do common law do Estado do Arizona, de Utah e assim por diante, ou ainda os índios Iroqueses Mohawk aceitassem a total homogeneização
com os quebequenses ou com os canadenses, ou ainda os ciganos tives-
78
É este o ponto de vista de Riccardo Motta, o qual, na ótica de uma macrocomparação de modelos
jurídico-culturais, questiona-se se também o estilo jurídico navajo poderia ser validamente comparado
com os três blocos culturais analisados por Clifford Geertz (veja a nota seguinte), concluindo com a
observação de que “trata-se da comparação entre blocos exóticos, como os geertzianos, ou do
confronto entre estilos jurídicos ocidentais e Mixed Native Jurisprudence, como no caso do Hozho e
dos Navajos (o contraste entre a harmonia tradicional e o „jogo de soma zero‟ do direito norteamericano moderno) e sua classificiação provisória em algum lugar da Southwestern Jurisprudence,
compreensiva das expressões jurídicas e doutrinárias de Arizona, Utah, Novo México e Colorado,
bem como as federais, ou ainda o jogo de encaixes e tolerâncias das relações entre os Mohawk, ou
mesmo entre seus representantes de Quebec e do Canadá, as linhas incertas das fronteiras
interculturais, acompanhadas das diferenças muito mais nítidas de seus núcleos ético-jurídicos
indicam um caminho (provavelmente não tão nova) certamente eficaz para estudos comparativos
sobre diferentes culturas jurídicas e sobre suas bases étnico-culturais, explícitas e implícitas.
Enquanto existirem blocos culturais capazes de expressar diferentes estilos normativos, subsistirão
as razões para as pesquisas sobre cultural boundary zones, que gradualmente substituem-se no
âmbito das pesquisas antropológicas aos territórios etnográficos clássicos. Vale dizer, subsistirão
razões também para sustentar que existe um potencial científico e didático que os estudos
antropológicos e comparativos do direito ainda podem desenvolver.” R. Motta, Intorno ai concetti
giuridici e antropologici, Occidente e altri “blocchi culturali” a confronto, in: Materiali per la storia della
cultura giuridica, pp. 417 e ss., especialmente pp. 436 e ss.
79
Faz referência à noção de “blocos culturais”, entre outros, Clifford Geertz, em um conhecido ensaio
intitulado Local Knowledge, Fact and Law in Comparative Perspective, in Id., Local Knowledge,
Further Essays in Interpretative Anthropolgy, Nova Iorque, 1983, no qual o autor compara três “blocos
culturais” correspondentes ao estilo judiciário no mundo de cultura islâmica (o Haqq), no mundo de
cultura indiana (o Dharma), bem como no mundo de cultura maltesa (o Adat).
| 46 |
sem de abandonar suas tradições jurídico-culturais – a Antropologia jurídica manteria ainda plena legitimação científica.
E isso por dos motivos.
Antes de mais nada, como nos ensina Laura Nader, a Antropologia jurídica nas sociedades complexas pode ser utilizada na perspectiva
de um “studying up”. “O que aconteceria se, na reinvenção da Antropologia, os antropólogos estudassem os colonizadores em lugar dos colonizados, a cultura do poder em vez daquela dos que não têm poder, a cultura dos ricos em lugar da dos pobres?”80. O método etnográfico, explicanos a famosa antropóloga do direito de Berkeley, pode ser aplicado de
maneira útil para a compreensão das dinâmicas subjacentes ao direito ocidental. “Estamos nos especializando para compreender culturas inteiras
em um contexto intercultural. Deveremos então nos encontrar perfeitamente à vontade na tarefa de descrever e estudar as law firms como sociedades secretas, de tentar analisar os liames de poder ao descrever
aqueles comportamentos consuetudinários que são absolutamente indispensáveis para compreender, por exemplo, os mecanismos existentes
por trás do funcionamento do Congresso... O antropólogo deveria, mais
do que qualquer outro, em função de sua própria compreensão do princípio da reciprocidade, estar em condições de analisar a razão pela qual as
decisões dos Federal Communication Commissioners poderiam ser „ra-
80
L. Nader, Up to the Anthropologist, Perspectives gained from Studying up, in: Reinventing Anthropology, D. Hymes (org.), Nova Iorque, 1972, p. 289.
| 47 |
cionais‟”81, afirma Nader, que prossegue indicando exemplificativamente
os diversos âmbitos de aplicação de um studying up: as instituições jurídicas ocidentais, sua burocracia, as public agencies e seu funcionamento.
A perspectiva do antropólogo, que aplique às próprias instituições a técnica de observação “participante” utilizada no estudo das instituições jurídicas das sociedades tradicionais, ao laicizar o direito ocidental, tornando-o
menos uma prerrogativa apenas da classe dos juristas, contribui para
uma melhor compreensão e um maior conhecimento de nosso “estilo jurídico”. É nesta linha de pensamento que Laura Nader enfrenta o tema da
harmony ideology.
A ideologia da harmonia, que nos anos 1970 e 1980 domina a
busca norte-americana de métodos alternativos de resolução de controvérsias deságua, como se indicou, no incentivo ao uso de procedimentos
extrajudiciais de tipo conciliatório. A arbitragem e, ainda mais, a mediação
e a negociação entre as partes, são os métodos de resolução das controvérsias encorajados pela harmony ideology, na ótica de uma superação
da solução de tipo conflitual que dá lugar obrigatoriamente à jurisdição estatal.
O momento de maior sucesso, nos EUA, da corrente de pensamento conhecida como “ADR Movement”, coincide, como ensina Nader,
com um exportação da mesma filosofia em âmbito internacional. Em
1985, observa a estudiosa, a administração Reagan retira-se do acordo
de submeter-se voluntariamente à jurisdição da Corte Internacional de
81
L. Nader, Up to the Anthropologist, cit., p. 293.
| 48 |
Justiça: “O fato foi provavelmente a mais visível continuidade de uma tendência mais ampla que fez escola entre os membros da ONU, que tinha
registrado uma constante redução do número dos Estados que concordavam e submeter-se à jurisdição obrigatória da Corte Internacional”82. No
âmbito internacional, portanto, a negociação entre as partes toma o lugar
do recurso à decisão da Corte de Haia.
O que oculta a passagem do método conflitual de resolução das
controvérsias para o conciliatório?83 O que se esconde em essência dentro da ideologia da harmonia dominante, pergunta-se Laura Nader. Um
perspectivo histórico-comparativa, unida à aplicação do método etnográfico ao direito das sociedades complexas possibilita à Antropologia jurídica
colocar em evidência as lógicas subjacentes às escolhas relativas ao processo de solução de conflito a ser adotado.
A ideologia da harmonia acaba por ser indicada, assim, como
meio de controle social e parece a detentora de uma ideologia que já era
própria dos missionários nos territórios colonizados, funcional relativamente à manutenção do poder na lógica hegemônica do mais forte. A ênfase no valor da harmonia nas relações entre as partes oculta, na interpretação de Nader, o desejo de não modificar as relações de poder existentes, com evidente vantagem para aqueles que já são detentores de tal
82
L. Nader, Civilization and its Negotiations, cit., p. 44.
O leitor verá como o binômio resolução judicial versus negociação não exaure o espectro das
alternativas possíveis. Os Estados soberanos sempre terão aberto o caminho do conflito armado, de
modo que a própria noção de conflito, tal qual utilizada por Nader, parece um tanto imprecisa.
83
| 49 |
poder84. A sintonia com a análise dos Critical Legal Studies é, aqui, mais
do que evidente.
c) A análise antropológica do direito oficial, do direito dos juristas
cultos não é, todavia, o único caminho aberto para a Antropologia jurídica
do futuro (um futuro hipotético no qual se assista à globalização e à homogeneização das culturas e das tradições jurídicas).
Laura Nader declara a inadequação dos estudos etnográficos tradicionais para a construção de modelos válidos para o estudo da sociedade moderna ocidental. A despersonalização típica da sociedade de
massa impediria que possam aí operar os mecanismos de controle social
típicos das sociedades tradicionais, caracterizadas, contrariamente, por
fortes liames sócio-políticos dos seus componentes85. Consequentemente
a estudiosa limita ao estrato oficial do direito a própria investigação antropológica da western legal tradition.
84
Nader, L. Civilization and its Negotiations, cit., e Id., Harmony Ideology, cit., 1990.
« Law in face-to-faceless societies, characterized by unequal distribution of power, does not lend itself easily to the solutions for handling disputes in small face-to-face communities where power differential are less. Ethnografic studies of law often remove law from the center of the study, because, in
societies where people share common social and political linkages, generalized social control results.
In such settings, gossip and public opinion help detter socially harmful behavior and serve to direct
disputes. However, the more attentive we become to settings were law or governmental social control
reigns, in places where there are fully developed nation states, the more our studies center around law
to the exclusion of other systems of social control. Then the traditional ethnographic studies of particular societies no longer provide a model”. L. Nader, VI Cardozo Lectures in Law, cit., II lição; id., Antropologia giuridica, cit., p. 138.
85
| 50 |
O direito, todavia, mesmo na tradição ocidental – os estudos antropológicos já o ensinaram – não é apenas aquele dos legisladores, dos
juízes, das cortes e dos juristas. O direito oficial não coincide com a totalidade do fenômeno jurídico. Rodolfo Sacco nos diz: “É possível um direito
não verbalizado? Eu somente posso me fazer a pergunta oposta. É possível um direito completamente verbalizado? ... Eu duvido que exista ou
possa existir um direito inteiramente verbalizado”86. E ainda “Em todo ordenamento dotado de um legislador e de jurista culto sobrevivem elementos jurídicos pertencentes às fases mais primitivas... O Estado (italiano)
julga gratuitamente qualquer conflito de interesses privados, mas coloca
em operação obstáculos importantes para dissuadir o jurisdicionado de
acionar a Corte (papel selado caro, custos de assistência legal, má qualidade dos serviços judiciários; etc.): não faz sentir aqui seu peso, sem que
se possa percebê-lo, o tácito desejo de poder afastar-se das disputas dos
particulares? E, ao menos, não seria verdadeiro, talvez, que somente um
percentual mínimo dos conflitos seja resolvida pelo órgãos do Estado? E
que muitas vezes uma desaprovação social bastante evidente atinja
quem toma a iniciativa da ação judicial?”87.
Se, portanto, o Estado não resolve senão uma mínima parcela dos
conflitos e se, como é confirmado por Peter Stein, os rastros dos antigos
métodos de resolução das controvérsias “frequentemente sobrevivem
mesmo quando institui-se um mecanismo estatal de resolução dos confli-
86
87
R. Sacco, Modelli notevoli di società, cit., p. 42.
R. Sacco, Il diritto muto, cit., p. 693.
| 51 |
tos”88, isso significa que na tradição ocidental ladeia o direito oficial um
outro direito, diferente daquele do jurista culto, de fonte não-estatal89.
A verbalização de uma parte de tal direito “mudo” é tarefa da Antropologia jurídica, que na busca das regras fundamentais valer-se-á do
método comparativo. Por outro lado, como se foi demonstrado recentemente90, uma abordagem à comparação jurídica que descurasse os aspectos mudos (não-verbalizados) seria gravemente deficitária tanto no
plano heurístico quando no plano taxinômico91.
Mais de um Antropólogo do direito fez uso da comparação.
Max Gluckman confrontou o direito dos Barotsi do então Norte da
Rodésia com o direito ocidental para demonstrar a comparabilidade de
duas tradições, uma das quais denegrida e desvalorizada pela outra. Os
Lozi, que consistem na tribo mais culta e dominante entre os Barotsi, ao
decidirem judicialmente as controvérsias, acabam por fazer uso de con88
P. Stein, I Fondamenti, cit., p. 3, mas também a p. 15.
A propósito, ademais, veja-se em profundidade P. Grossi, L‟ordine giuridico medievale, cit., pp. 19 e
ss. O grande historiador do direito, na esteira da proposta pluralista formulada por Santi Romano na
obra L‟ordinamento giuridico (Florença, 1946, 2. ed.), nos lembra que, “se é verdade encontra nos
dias atuais „normalmente‟ no legislador e na administração pública seus produtores habituais, é
igualmente verdadeiro (e o fato é atualmente indiscutível) que a produção do direito é privilégio
essencial de qualquer aglomeração social que pretenda viver plenamente sua própria liberdade na
história... E é direito, portanto, não apenas aquele produzido pela macro-entidade estatal, mas
também aquele produzido por uma gama de ilimitado e ilimitável de estruturas sociais nas quais pode
encontrar lugar, em determinadas condições, como a comunidade internacional, uma confissão
religiosa, a família e a denominada comunidade criminosa, bem como as diversas aglomerações
privadas.”
90
J. Vanderlinden, Comparer les doits, Diegem (Bélgica), 1995, pp. 397 e ss.
91
Significativamente tal ensinamento, absorvido pela escola comparatista italiana, foi valorizado no
Japão, onde o convívio de um estrato jurídico oficial e de um estrato jurídico informal (giri) é ainda
mais evidente. Ver Kitamura, Brèves réflexions sur la méthode de comparaison franco-japonaise, in :
Rev. Int. Dir. Comp., 1995, p. 861.
89
| 52 |
ceitos e categorias jurídicas análogas àquelas próprias da tradição ocidental. Particularmente o princípio da razoabilidade constitui, de acordo
com a exposição de Max Gluckman, um critério universal comum à maior
parte dos sistemas jurídicos92.
São notórias as críticas feitas sobre o tema por Paul Bohannan relativamente às dificuldades comparativas. Ao sublinhar a unicidade das
categorias e dos valores próprios de cada cultura, Bohannan sustenta a
impossibilidade de traduzir e comparar as categorias conceituais de cada
tradição sem deformar-lhes o significado. Os resultados aos quais Gluckman havia chegado constituíam, para Bohannan, uma ilusão de ótica, devida ao fato de que, traduzindo para o inglês os conceitos jurídicos lozi,
Gluckman os teria ocidentalizado, desnaturando-os93.
É justificável com tal propósito recordar a lição que os seminários
de Cornell havia dado a todos que se propusessem à comparação para
permitir-lhes superar mais de um problema de tradução jurídica94.
Philip Gulliver coteja as transações jurídicas que desenvolvem-se
entre os Arusha da Tanzânia com as transações que desenvolvem-se entre os trabalhadores da industrializada América do Norte, chegando à
conclusão de que existe um modelo de negociação comum a todas as
92
M. Gluckman, The Judicial Process cit., 1955, especialmente o capítulo III.
P. Bohannan, Ethnography and Comparison in Legal Anthropology, in: Law in Culture and Society,
L. Nader (org.), Chicago, 1969, pp. 401 e ss.
94
A temática da homologação dos dados estruturais não-homogêneos, tanto no interior quanto no
exterior da western legal tradition, já é enfrentada com notável proficiência na introdução de R.
Schlesinger (org.), Formation of Contract. An Inquiry into the Common Core of Legal Systems, 2 v.,
Nova Iorque, 1967.
93
| 53 |
tradições jurídicas, cujas fases são muito similares, não obstante a diversidade do objeto da controvérsia95.
Laura Nader confronta o sistema jurídico zapoteca do sul do México com o sistema jurídico norte-americano sob a perspectiva do acesso à
justiça. Suas conclusões são no sentido de que os Zapotecas têm acesso
ao direito, ao passo que os cidadãos americanos não. Os últimos, com
efeito, não conhecem o funcionamento de seu próprio sistema jurídico e
frequentemente não podem ser permitir o recurso a um jurista profissional, único oráculo do direito ocidental, em função do alto custo da prestação profissional96.
A comparação na qual se pensa nesta sede tem finalidade diversas dos perseguidos por Max Gluckman, Philip Gulliver e Laura Nader.
Não se trata, com efeito, de evidenciar as falhas do sistema jurídico ocidental ou de demonstrar que sistemas jurídicos diversos dos nosso são
igualmente dignos de interesse científico, ou ainda de descobrir qual sistema seja melhor ou pior. Trata-se, na realidade, de observar nosso próprio sistema através dos “óculos” teoréticos fornecidos pelo aparato antropológico. Os modos de solução das controvérsias típicos das sociedades tradicionais, sejam eles institucionalizados ou não, sobrevivem também em nossa tradição: os estudos etnográficos sobre sociedades tradicionais nos servem de espelho que reflete os elementos que estão pre-
95
P. Gulliver, Disputes and Negotiations, cit., 1979.
L. Nader (org.), No Acces to Law, Alternatives to American Judicial System, Nova Iorque, 1980; Id.,
Up to the Anthropolgist, cit., p. 300.
96
| 54 |
sentes em nosso sistema, mas que se tal espelho permaneceriam invisíveis97.
Verbalizar as normas criptotípicas, isto é, ocultas, que regem a
maioria das agregações sociais intermediárias que compartilhas os mesmos valores socioculturais (pense-se na família, nas organizações profissionais, na comunidade acadêmica, nas comunidades constituídas pelos
membros de uma faculdade, nos escritórios de advocacia, etc.) torna-se
mais fácil quando aquelas normas e aqueles mecanismos de solução das
controvérsias são observados em sua operação alhures, em contextos
com os quais o jurista culto ainda não os relegou à esfera do não jurídico.
Os estudos da estratificação do direito na África98 nos servem, então, para evidenciar a competição e a interação de modelos e de tradições jurídicas existentes também em nosso direito, mas que no contexto africano
resultam muito mais evidentes em função da maior concentração temporal durante a qual fizeram seu aparecimento. Os estudos sobre modos informais de resolução das controvérsias nas sociedades tradicionais, especialmente em se tratando de processos não institucionalizados, nos esclarecem sobre os mecanismos atuantes em nível de agregações sociais
intermediárias de nossa sociedade.
A abordagem denominada actor oriented propicia o esclarecimento a forma como, também em nosso sistema, o recurso à jurisdição do Es97
Por último, decorrem ainda deste aspecto de self-reflection as mais importantes potencialidades da
comparação. J. Langbein, The Influence of Comparative Procedure in the United States, in: 43 Am. J.
Comp. Law, 1995, pp. 545 e ss.
98
Remete-se a R. Sacco, Il diritto africano, Turim, 1995; M. Guadagni, Il modello pluralista, in: A.
Procida Mirabelli di Lauro, Sistemi Giuridici Comparati, Turim, 1996.
| 55 |
tado não é senão um – talvez o mais drástico – entre muitos mecanismos
de solução do conflito à disposição das partes99, as quais efetuam uma
escolha em favor da decisão jurisdicional legitimando, no fundo, o juiz da
tradição ocidental, cuja neutralidade e legitimação para decidir em nome e
por conta da coletividade fora colocada em dúvida pelo realismo jurídico.
Em síntese, em um direito que “tornar-se-á provavelmente cada
vez menos estatal”100, não apenas a Antropologia jurídica tem um futuro,
mas mostra-se como o futuro do direito.
99
Pense-se, por exemplo, na experiência do frequente recurso à jurisprudência estatal que a
academia italiana está vivendo atualmente: esta surge como LA SPIA do funcionamento falho dos
tradicionais mecanismos de solução de controvérsias de tipo conciliatório (mecanismos mudos,
negociação, mediação), que anteriormente operavam de maneira eficaz. Tais mecanismos são
descritos, em um modelo antropológico simplificado, por U. Mattei e P. G. Monateri, Faculty
Recruitement in Italy: Two Sides of the Moon, in: 41 Am. J. Comp. Law, 1993, pp. 351 e ss.; veja-se,
ainda, V. Zeno-Zencovich, Pubblicazioni concorsuali e deflorestazione, in: “Contratto e impresa”,
1993, p. 355.
100
Neste sentido, R. Sacco, La circulation du modèle juridique français, Rapport de Synthèse, nos
anais do encontro da Associação Henri Capitant, 1994, p. 13.
| 56 |
INTERPRETAÇÕES CONSTITUCIONALISTAS E
INTERNACIONALISTAS PARA A PROTEÇÃO DO TRABALHO
EM FACE DAS DISPENSAS COLETIVAS EM ÉPOCAS DE CRISE
ECONÔMICA GLOBAL
Constitutional and International Interpretations of The Protection
of Labor in face of Collective Relief from Obligations in Times
of Global Economic Crisis
Alexandre Coutinho Pagliarini101
Cláudia Coutinho Stephan102
RESUMO: O presente artigo explora a dispensa coletiva ou lay-off,
fazendo breve incursão no direito comparado no direito brasileiro,
analisando-o, em seguida, e nas perspectivas do Direito Constitucional e do Direito Internacional. Avalia, assim, o impacto da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho na questão,
assim como o problema da falta de regulamentação do art. 7º inciso I da Constituição da República de 1988. Abordando a recorrência das crises no sistema capitalista, o artigo problematiza tal ocorrência como fundamento para dispensas coletivas em face do di-
101
Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Lisboa. Doutor e Mestre pela PUC/SP.
Mestra e Doutora em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP. Professora de Direito do
Trabalho da PUC/MG, Poços de Caldas.
102
| 57 |
reito fundamental social garantidor da relação de emprego protegida contra dispensas arbitrárias ou sem justa causa, bem como
em face dos princípios constitucionais da valorização do trabalho,
da dignidade da pessoa, da justiça social, da segurança e do bemestar. Aborda a necessidade de negociação coletiva com as entidades sindicais como medida protetiva, em face dos mecanismos
existentes de proteção do emprego.
ABSTRACT: This article explores the collective dismissal or layoff, making a brief foray into comparative law and in Brazilian law,
analyzing it, then and in the prospects of constitutional law and international law. Evaluates, so the impact of Convention 158 of the
International Labour Organisation on the issue, as well as the lack
of regulation of art. 7 th section I of the Constitution of 1988. Addressing the recurrence of crises in the capitalist system, the article
discusses such an occurrence as a basis for collective layoffs in
the face of the fundamental guarantor of social employment protected against arbitrary dismissal or dismissal without just cause,
as well as constitutional principles in the face of the appreciation of
the work , human dignity, social justice, safety and welfare. Addresses the need for collective bargaining with the unions as a protective measure, given the existing mechanisms of employment
protection.
| 58 |
PALAVRAS-CHAVE: Dispensa individual. Dispensa coletiva. Layoff. Crise econômica. Valor social do trabalho. Negociação coletiva.
KEYWORDS: Individual dismissal. Collective dismissal. Lay-off.
Economic crisis. Social value of work. Collective bargaining.
A dispensa individual envolve um único trabalhador, ou, mesmo
que atingindo empregados diferentes, não configura ato demissional grupal ou maciço. Sua origem é centrada num fato pertinente ao contrato individual de trabalho.
A despedida coletiva, por sua vez, denominada como lay-off, abrange um número significativo de trabalhadores vinculados ao mesmo
empregador. Segundo Antônio Álvares, “a dispensa coletiva importa o
desligamento de um número significante de empregados por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análagos103.”
No direito da Holanda, a dispensa coletiva somente pode ocorrer
com a permissão do órgão administrativo. Já na Alemanha, o empregador
fica obrigado a participar a agência (autoridade administrativa) sobre a
dispensa, exigindo-lhe também tal informação ao conselho de empresa,
103
ALVARES, Antônio. Dispensa coletiva e o controle pelo judiciário. Revista LTr 73-6/650-670. São
Paulo: Ltr. 2009, p. 657.
| 59 |
esclarecendo o empregador sobre os motivos da dispensa, o número e as
categorias de trabalhadores a serem despedidos, os prazos da dispensa,
bem como os critérios de escolha dos que serão dispensados104.
O Código do Trabalho Português regulou a matéria nos seus artigos 419 e 420, e aprovou a Diretiva número 2002/14/CE do Parlamento
Europeu e do Conselho da União Europeia, que estabelece um quadro
geral sobre informação e consulta dos trabalhadores105.
O ordenamento jurídico brasileiro regula expressamente apenas a
dispensa individual, não havendo diferença legal entre despedida por motivos econômicos e dispensa sem justa causa. Entretanto, o Ministério do
Trabalho, através das Portarias número 3.218/87 e número 01/92 faz referência à dispensa coletiva, sendo que a primeira portaria regula o acompanhamento das demissões coletivas, apontando soluções alternativas, como a redução da jornada nos termos da Lei número 4.923/65 e a
previsão de férias coletivas. A última portaria citada determina a fiscalização nas empresas em caso de dispensa em massa.
A Portaria número 3.218/87 é considerada como ineficaz, já que
prevê apenas recomendações, inexistindo determinação penalizadora.
Sendo assim, ausentes os mecanismos de coerção, tal norma tornou-se
letra morta. Quanto à Portaria número 1/92, do MTPS, os motivos de sua
reduzida efetividade se justificam no argumento de que um simples ato
ministerial não poderia disciplinar matéria reservada à lei complementar.
104
ÁLVARES, Antônio. Idem. p. 657.
ALMEIDA, Renato Rua de. Subsiste no Brasil o direito potestativo do empregador nas despedidas
em massa? Revista LTR 73-04/391. São Paulo. Ltr. Abril. 2009, p. 393.
105
| 60 |
Esclarece Nelson Mannrich que a Lei número 62, de 5 de junho de
1935, já excluía a responsabilidade do empregador nos casos de força
maior, quando fatos superiores à sua vontade afetassem sua segurança
econômica, determinando a ruptura dos contrato de trabalho, por justa
causa106.
Vale ressaltar que o artigo 18 § 2º e o artigo 20, II, ambos da Lei
número 8.036/90, não excluem a responsabilidade do empregador quando rescinde o contrato de trabalho por extinção de estabelecimento na
ocorrência de força maior, devendo depositar 20% (vinte por cento) da
multa fundiária, atentando-se, para tal, ao artigo 501 da CLT.
A Lei número 4.923, de 23 de dezembro de 1965, embora não tenha conceituado a dispensa coletiva, previu, no artigo 2º, soluções alternativas à dispensa motivada por crise, a exemplo da redução da jornada
ou do número de dias de trabalho durante três meses, possibilitando a
prorrogação mediante redução salarial não superior a 25% (vinte e cinco
por cento) do salário contratual, respeitando-se o salário mínimo; proibiu a
contratação de novos empregados por seis meses; priorizou a readmissão dos empregados despedidos em razão da crise econômica, bem como vedou o trabalho extraordinário, salvo nos caso de necessidade imperiosa, força maior, serviços inadiáveis ou inexecução geradora de prejuízo
manifesto.
106
MANNRICH, Nelson. Dispensa Coletiva: da liberdade contratual à responsabilidade social.
São Paulo: Ltr. 2000. p. 471.
| 61 |
Quanto à redução da jornada e consequente redução salarial, a
doutrina não é unânime quanto à recepção da Lei número 4.923/65 pela
Constituição de República, nos termos do artigo 7º, inciso VI107. Parecenos mais acertado, contudo, reconhecer que a mencionada lei foi recepcionada pela Carta Política de 1988, sendo válida, tendo em vista a compatibilidade formal e material com a norma constitucional, quando elenca
medidas alternativas que pugnam pela manutenção dos postos de trabalho. Tem-se que a Lei número 4.923/65, de fato, retrata a atual conjuntura
econômica, propondo, inclusive, soluções jurídicas para evitar o desemprego em massa.
No tocante à Constituição vigente, o artigo 7º incisos I e III e artigo
10, I do ADCT, excluíram definitivamente o regime da estabilidade decenal, resssalvado o direito adquirido, e sendo assim, o empregador possui
amplos poderes para dispensar o empregado, com ou sem justa causa,
limitando-se a pagar a multa fundiária, conforme o caso, além de outros
direitos a serem determinados por lei complementar, até hoje não editada.
Não há distinção legal entre despedida arbitrária ou sem justa
causa, nem entre dispensa individual ou coletiva, podendo, então, o empregador dispensar o empregado sem qualquer motivo, inexistindo a garantia dos empregos108.
107
MANNRICH, Nelson. Idem. p. 470.
Os Estados que integram a Comunidade Europeia, no que tange às dispensas coletivas, seguem
as Diretivas 75/129/CEE, de 17 de fevereiro de 1975 e 92/56/CEE9, de 24 de junho de 1992. In:
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Crise econômica, despedimentos e alternativas para a manutenção
dos empregos. Revista LTr 73-01/7-16. São Paulo: Ltr. 2009, p. 9.
108
| 62 |
É importante destacar que em 23 de novembro de 1985, a 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho da OIT, aprovou a Convenção número 158, que trata do término da relação de trabalho por iniciativa do empregador, protegendo os trabalhadores contra a despedida
arbitrária.
Em 1992, no dia 17 de setembro, tal convenção foi aprovada pelo
Congresso Nacional, sendo ratificada pelo Governo brasileiro em 4 de janeiro de 1995, para vigorar doze meses depois. Entretanto, somente em
10 de abril de 1996, através do Decreto número 1.855 que o Governo Federal publicou o texto oficial, promulgando sua ratificação.
Posteriormente, em 20 de dezembro de 1996, através do Decreto
2.100, o Presidente da República promulgou a denúncia da tratativa internacional, anunciando que a mencionada convenção deixaria de vigorar no
Brasil a partir de 20 de dezembro de 1997. Ressalte-se, aqui, que segundo as regras e princípios básicos de Direito Internacional Público, mais
especificamente da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, a
atitude do governo brasileiro em denunciar não foi bem acolhida, podendo-se considerar na contramão na normativa internacional pelas seguintes razões: (i) o Brasil é membro da Organização Internacional do Trabalho; (ii) o que um país se compromete internacionalmente a cumprir –
pacta sunt servanda – deve ser levado a cabo; (iii) o processo formal de
aprovação da Convenção 158 (OIT) foi respeitado; (iv) em nada a Convenção em tela viola a Constituição brasileira de 1988.
| 63 |
Em fevereiro de 2008, o Presidente da República encaminhou ao
Congresso Nacional mensagem para nova ratificação da Convenção.
Tempos depois, por 20 votos a 1, os parlamentares, na Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional, aprovaram parecer do deputado
Júlio Delgado (PSB/MG) contrário à ratificação, sendo encaminhado pedido de arquivamento da mensagem presidencial à mesa da Câmara dos
Deputados.
A discussão contemporânea já não é mais sobre a constitucionalidade ou não da vigência da Convenção número 158, nem sobre a
(in)constitucionalidade da denúncia da mesma convenção – visto que tal
ato foi praticado pelo Presidente da República, e não pelo Congresso Nacional109. Discute-se, sim, a eficácia do inciso I, do artigo 7º da Constituição de 1988, que precisa ser regulamentado através da lei complementar
nele prevista, para que a proteção contra a despedida arbitrária seja uma
verdade jurídica e real.
Sendo assim, até os dias atuais, não é raro ocorrer dispensas coletivas, envolvendo um grande número de trabalhadores, com a justificati-
109
Em obra de nossa autoria, defendemos que tanto o Presidente da República quanto o Congresso
nacional têm autoridade para denunciar um tratado internacional sem que precise(m) um do outro;
efetivamente, esta autoridade pode ser exercida sem a participação do outro responsável pelo treaty
making power, e isto ocorre pelo seguinte: se para fazer sustentar um tratado em seu berço de
nascimento são necessárias duas vontades concordantes (a do Presidente e a do Congresso), então
a falta de uma destas vontades sustentadores faz tombar o acordo internacional. O Presidente e o
Congresso são os dois pilares de sustentação do tratado; logo, na falta de um deles, o pacto cai. De
qualquer modo, ressalte-se aqui que, em Direito Internacional Público, o condutor da política
internacional de um Estado soberano é exclusivamente o Chefe do Executivo, o único com voz
internacional de representatividade. In: PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Constituição e direito
internacional: cedências possíveis no Brasil e no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p. 97. Neste mesmo sentido: REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 12.
ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 111.
| 64 |
va de fatores vinculados à situação econômica da empresa, do setor ou
da atividade em geral, bem como em decorrência de causas disciplinares,
tecnológicas ou financeiras, com respaldo analógico no artigo 165 da
CLT.
Renato Rua de Almeida observa que a doutrina tradicional ainda
identifica no ordenamento jurídico pátrio a natureza potestativa implícita
no ato unilateral do empregador de extinguir o contrato de trabalho, até
mesmo nas despedidas coletivas, sem qualquer limite ou condição110.
Sob esse aspecto, a crise, na acepção econômica, é uma das justificativas pautadas pelos empregadores para a rescisão do pacto laboral.
Constitui um fenômeno do modelo capitalista, ou seja:
“grave desequilíbrio conjuntural entre a produção e
o consumo, acarretando aviltamento dos preços
e/ou moeda, onda de falências e desemprego, desorganização dos compromissos comerciais; fase
de transição entre um surto de prosperidade e outro de depressão, ou vice-versa111.”
Como possui várias dimensões que se correlacionam com as variações do sistema econômico nacional, empresarial e mundial, a crise e-
110
ALMEIDA, Renato Rua de. Op.cit. p. 391.
HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. São Paulo: Objetiva. 2009, p.
872.
111
| 65 |
conômica tem uma ligação direta com a questão dos empregos, sendo
considerada, portanto, como companheira do Direito do Trabalho112.
No entanto, não é possível a aceitação da liberdade contratual de
despedir em massa, desconsiderando o direito fundamental social da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa
causa insculpido na Constituição vigente, e também em face ao paradigma da ilicitude contratual por abuso de direito, nos moldes dos arts. 187 e
422 do Código Civil.
Todavia, incontestavelmente, a crise financeira que assolou os Estados Unidos da América no segundo semestre de 2008, abalou profundamente a economia de produção e aumentou o índice de desemprego,
repercutindo seus graves efeitos em todo o mundo, voltando à baila a
questão referente à despedida coletiva como medida estratégica para as
empresas, sob a desculpa de evitar mal maior, quer seja, sua extinção. É
certo, entretanto, que um mal – a crise impulsionada pelos Estados Unidos – não pode impulsionar uma injustiça que fira o direito constitucional
ao trabalho digno e estável.
Observa-se que o artigo 482 da CLT não elenca a crise econômica
como hipótese típica e taxativa de justa causa para rescisão do contrato
de trabalho. De qualquer forma, não se pode permitir juridicamente que o
empregador exerça o direito potestativo de resilição unilateral do contrato
de trabalho, dispensando coletivamente seus empregados, visto que o
Texto Constitucional vigente, a partir dos pilares magnos da dignidade
112
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 7
| 66 |
humana e da construção do Estado de Bem-Estar Social, autoriza a afirmação de que a dispensa coletiva deve ser evitada. Sendo assim, configura a dispensa coletiva uma agressão aos princípios constitucionais valorizadores do trabalho, da justiça social, do bem-estar e da segurança,
entre outros.
Esta lição está evidente na doutrina moderna, quando dispõe que
até mesmo pela (ausência da regulamentação)113 legal do artigo 7º, inciso
I, da Constituição, a eficácia horizontal deste direito fundamental social
deve ser garantida pela exigência do cumprimento pelo empregador, nas
dispensas coletivas, dos valores da boa fé objetiva e dos seus deveres
anexos114. Sendo assim, tais valores impregnam o conteúdo do contrato
de trabalho, como fonte subsidiária, por força do parágrafo único do art.
8º da CLT.
Além do exposto, é imperativo que em tempos de globalização e
crise econômica, o princípio da proteção, edificador de todo o Direito do
Trabalho, equalizador da assimetria de forças caracterizadoras das relações de emprego, seja preservado.
113
Dizemos nós, com apoio em Celso Bastos (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito
constitucional. 22. ed. Atualizado por MEYER-PFLUG, Samantha. São Paulo: Malheiros, 2010, pp.
97/129), que uma norma constitucional positivadora de direito fundamental, seja ele individual ou
social, só pode ser interpretada segundo o postulado da máxima efetividade da norma constitucional.
Isto significa que uma norma definidora de direito humano deve ser aplicada pelo magistrado e
independentemente de norma infraconstitucional, devendo ele próprio – o magistrado – tratar de
imprimir efetividade àquilo que foi determinado pelo constituinte originário. Ressalte-se que a falta de
norma regulamentadora de direito humano, em casos particulares, pode ensejar o ajuizamento de
Mandado de Injunção, bem como Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.
114
ALMEIDA, Op.cit. p. 391.
| 67 |
Igualmente, impõe-se a observância do princípio da continuidade
da relação de emprego, que repudia a dispensa coletiva e o princípio do
duplo controle social da dispensa operado pelos trabalhadores, através
de entidades sindicais e pelo Estado, via intervenção administrativa. Nesse sentido, o Ministério Público do Trabalho tem instaurado inquéritos civis para investigar eventual abuso no poder de dispensar 115.
A jurisprudência pátria tem inferido tratamento jurídico diferenciado
entre dispensas individuais e coletivas, sustentando a existência de abuso
por parte da empresa, que sem prévia negociação coletiva dispensa coletivamente contingente de empregados116. É bem verdade, igualmente,
que existem decisões contrárias que reputam como lícita tal conduta patronal, ante a ausência de norma jurídica expressa que obrigue o empregador a negociar antecipadamente com as entidades de classe e buscar
outros métodos que precedam a dispensa coletiva.
Elucida Maurício Godinho Delgado que no ano de 2009, em julgamento de dissídio coletivo sobre despedida coletiva de empregados
justificada por grave retração econômica, a Seção de Dissídios Coletivos
do TST, por maioria de votos, decidiu que “a premissa de que a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores.” Ressalvou o Relator Min. Maurício Godinho Delgado que “a d. maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos futuros, de que
115
FABIANO, Isabela Márcia de Alcântara; RENAULT, Luiz Otávio Linhares. Crise financeira mundialtempo de socializar prejuízos e ganhos. Revista LTr. 73-12/1500-1509. São Paulo: LTr. 2009, p.
1504.
116
Vide decisão de mérito proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, nos autos do
processo DC-00309-2009-000-15-00-4, cujo relator foi o Desembargador José Antônio Pancotti.
| 68 |
a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores, observados os fundamentos supra117.”
Observa-se que a ordem constitucional prevê não apenas o princípio da dignidade da pessoa humana, no artigo 1º, III; como também, o
da valorização do trabalho, nos artigos 1.º, IV; 6.º e 170, VIII, e o princípio
da intervenção sindical nas questões trabalhistas, no artigo 8.º, III e VI.
Desse modo, se do ponto de vista econômico, são inevitáveis as
mudanças impostas pelas leis do mercado na seara das relações entre
capital e trabalho, em prol da manutenção da empresa e do emprego, é
preciso que seja preservada a pessoa humana, como tarefa inafastável
do Estado Democrático de Direito. Justifica-se que de nada adiantaria a
previsão normativa da valorização do trabalho, se nas relações jurídicas
que o tem como conteúdo, ele for desprezado.
Argumenta-se, ainda, que, à medida que o Estado intervém para
salvar as empresas, a sociedade deve exigira intervenção estatal para
resguardar o trabalho humano, posto ser ele, e não o capital, a razão de
tudo.
O certo é que existem diplomas internacionais ratificados, a exemplo das Convenções números 11, 98, 135 e 141 da OIT, que não autorizam dispensas coletivas unilaterais e potestativas, por se tratarem de ato
coletivo inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, exigindo, consequentemente, a participação dos respectivos sindicatos das categorias profissio117
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2010, p. 1041.TST-RODC 309/2009-000-15-00.4.- Ac. SEDC, 10.8.09.
| 69 |
nais. Além do exposto, a negociação é inerente ao Direito Coletivo, e no
Brasil, a obrigação de negociar coletivamente está implícita nos §§ 1.º e
2.º do artigo 114 da Constituição de 1988.
É necessário, primeiramente, que se reconheça juridicamente a diferenciação entre despedida individual e coletiva, visto que os impactos
familiares, sociais e econômicos são totalmente distintos. Inegavelmente,
a despedida em massa repercute de forma negativa não apenas no patrimônio moral e material de cada trabalhador, mas na sociedade como
um todo, mediante o crescimento dos índices de pobreza, criminalidade,
insegurança e revolta118.
Por fim, o Direito do Trabalho precisa ser compreendido e aplicado
à luz dos princípios constitucionais e internacionais valorizadores da dignidade humana, para que sejam reduzidas as injustiças sociais. Desse
modo, é inaceitável, juridicamente, a dispensa coletiva imediata, sem prévia tentativa de negociação coletiva, e dessa assertiva advém a necessidade de se afirmar permanentemente a supremacia da Constituição da
República e do Direito Internacional em prol da concretização dos direitos
fundamentais.
Entende-se que o moderno Direito do Trabalho não pode se distanciar dos instrumentos de controle de dispensa do trabalhador, haja vista existirem procedimentos que envolvem, desde simples consultas pré-
118
FABIANO, Isabela Márcia de Alcântara; RENAULT, Luiz Otávio Linhares. Crise financeira mundialtempo de socializar prejuízos e ganhos. Revista LTr. 73-12/1500-1509. São Paulo: LTr. 2009, p.
1503.
| 70 |
vias às representações trabalhistas, até autorizações administrativas, e finalmente, a atuação jurisdicional.
Como alternativa jurídica e social para o enfrentamento da crise
econômica global, salienta-se a previsão constitucional da redutibidlidade
salarial via negociação coletiva em busca da manutenção dos postos de
trabalho, como também, a alternativa da suspensão coletiva dos contratos
de trabalho, também através da negociação coletiva.
Entende-se que o sistema jurídico trabalhista brasileiro não está
preparado para o enfrentamento de crises econômicas, porque faltam
mecanismos que prevejam as dispensas coletivas, e inegavelmente, a
crise econômica convive com o Direito do Trabalho, sendo necessário e
urgente seu aperfeiçoamento, pois como é senso comum, se o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga e ignora o Direito.
A propósito, o agente do direito deve buscar a efetividade do direito fundamental social da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, inadmitindo, portanto, a liberdade
contratual como direito potestativo de despedida coletiva.
Sendo assim, e em qualquer situação, inclusive em tempo de crise
financeira, urge, primeiramente, valorizar e proteger o trabalho humano,
pois como observou o Papa João Paulo II, trata-se de uma causa primá-
| 71 |
ria, enquanto o capital deve ser considerado como conjunto de meios de
produção, permanecendo apenas como causa instrumental119.
Tem razão Antônio Álvares, quando sustenta que “onde há trabalho, há dinamismo, construtividade, progresso e bem-estar social. Onde
não há trabalho há desemprego, miséria, estagnação social e desconstrutividade120.”
Com efeito, o Estado-Nação deve intervir cada vez mais nas relações jurídicas, garantindo a realização dos direitos fundamentais dos cidadãos, essencialmente através do trabalho, enquanto meio preponderante para assegurar direito à vida com dignidade.
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empregador nas despedidas em massa? Revista LTR 73-04/391. São
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120
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| 72 |
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REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 12. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009
| 73 |
A CRIMINALIZAÇÃO DA MORALIDADE:
A LEITURA MORAL DO DIREITO POR HART
The Criminalization of Morality:
a Moral Interpretation of Law by H. L. A. Hart
Roberto Bueno121
RESUMO: O artigo investiga a relação entre direito e moral a partir
das teorizações de H. L. A. Hart, situado no contexto da discussão
existente na Inglaterra de sua época e passando pelo debate entre
Hart e Devlin. O texto evidencia a tensão entre as perspectivas
comunitarista e liberal, partindo da criminalização de condutas tipicamente privadas, notadamente envolvendo a conduta sexual. O
texto evidencia a inconciliabilidade entre legislação perfeccionista
e um Estado comprometido para com a tutela das liberdades individuais, problematizando a possibilidade de imposição de uma mo121
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia. E-mail:
[email protected]
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ral por uma sociedade através do direito. A partir de problemas
como a prostituição e o uso de drogas, o texto evidencia as diferenças entre políticas paternalistas que visam proteger o indivíduo
de suas próprias opções de políticas anti-paternalistas, confrontando o Estado brasileiro e o Estado holandês.
ABSTRACT: This paper investigates the relationship between law
and moral theories from H. L. A. Hart, situated in the context of the
existing discussion in England of his day and through the debate
between Hart and Devlin. The text highlights the tension between
communitarian and liberal perspectives, from the criminalization of
behaviors typically private, especially involving sexual conduct.
The text highlights the inconsistency between legislation perfectionist and a state committed to the protection of individual freedoms, questioning the possibility of imposing a moral for a society
through law. From issues such as prostitution and drug use, the
text highlights the differences between paternalistic policies aimed
at protecting the individual from their own choices of antipaternalistic, comparing the Brazilian and Dutch States.
PALAVRAS-CHAVE: Direito e Moral. Hart. Devlin. Comunitarismo. Liberalismo. Estado democrático. Legislação perfeccionista.
Partenalismo. Anti-paternalismo.
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KEYWORDS: Law and Morality. Hart. Devlin. Communitarianism.
Liberalism. Democratic state. Perfectionist legislation. Paternalism.
Anti-paternalism.
INTRODUÇÃO
Os debates em torno à moral e ao direito não raro encontram-se
marcados por fundamentações religiosas e em crenças pessoais arraigadas em cada um dos partícipes de um diálogo público ou privado do qual
resta tão difícil separar-nos quanto o seria abandonar-nos à aventura de
desconstituir-nos como pessoas e encantar-nos com o mundo de personas desconhecidas e passar a interpretar-lhes ou aderir-lhes de sorte a
desconstituir-nos como nós mesmos.
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Supondo a não adesão a estes processos de suplantação do eu
pela alteridade através de complexos processos dialógicos podemos dizer
que vivemos insertos imersos preocupados em harmonizar pelo resto de
nossas vidas princípios e categorias morais presas aos poços mais profundos de nosso mais recôndito passado.
Neste artigo visamos trazer parte do debate proporcionado por
Hart entre moral e direito, o qual se dá desde uma abordagem liberal cujas conseqüências se farão sentir abertamente tanto no decorrer da argumentação como, congruentemente, em suas conclusões.
1. DIREITO E MORAL: UMA PERSPECTIVA HARTIANA
Os debates em torno ao direito e a moral nos remetem ao debate
sobre a liberdade de determinação de nossas personalíssimas crenças e
valores bem como os limites do exercício destes elementos. Desde logo,
enfrentam-se duas posturas nesta matéria, uma amplamente ligada aos
valores e liberdades individuais e, por outro lado, uma perspectiva que
denominaríamos de conservadora-coletivista em que predominam os valores tradicional-comunitários.
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Como bom liberal, Hart não poderia deixar de inclinar-se e proceder à pública defesa da descriminalização dos então positivados crimes
sexuais na legislação inglesa. Desde logo, os argumentos divergiam energicamente em uma sociedade todavia marcada pelo debate moral
conservador. Em seu momento talvez Hart houvesse podido fazer suas
as palavras proferidas pelo Juiz Harry Blackmun no ano de 1982, quando
dos debates sobre o caso Hardwich, em que um homem foi preso por praticar sexo oral com outro homem dentro de sua casa. Na oportunidade o
juiz manifestou-se da seguinte forma:
[...] Privar os indivíduos do direito de escolherem,
por si mesmos, como se haver em suas relações
íntimas apresenta uma ameaça muito mais grave
aos valores mais enraizados da história da nossa
nação, do que jamais o faria a tolerância com a inconformidade [...]. (apud SANTOS, 1987, p. 25).
A posição do Juiz Blackmun converge com outra anterior era indicada por Hart em sua posição liberal. Na argumentação de Blackmun é
perceptível toda uma leitura moral que remete ao indivíduo o privilégio da
determinação dos rumos morais de suas vidas. Em suma, o juiz procura
traçar uma linha divisória bastante clara entre o que são valores individuais e sua estrutura moral e, por outro lado, aqueles outros que seriam valores morais que não poderiam ser impostos pela coletividade à dimensão
da realização individual e moral de cada um dos membros de uma determinada sociedade. Não muito distante desta leitura moral que se aproxi-
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ma de nossos dias era aquela levada a termo no final dos anos cinqüenta
quando a realidade britânica ainda permanecia próxima aos valores tradicionais de uma sociedade vitoriana.
Hart entende que o desenvolvimento do Direito encontra-se permeado por influência da moral (cf. HART, 1987, p. 31) e este será um dos
aspectos mais importantes para a abordagem do tema que ora temos pela frente neste artigo. Neste contexto, uma série de questões são levantadas por Hart diz respeito às relações entre Direito e moral. Na sequência
procuraremos realizar uma síntese delas de sorte a que toda a argumentação hartiana sobre o tema ganhe mais sentido.
A primeira questão que apresenta diz respeito à possibilidade de
que sejam tecidas críticas ao Direito desde a ótica da moral. A crítica de
Hart é sobre a admissibilidade de que tomemos por regra que a mera positividade do Direito seja entendida como suficiente para impedir que a
norma jurídica seja condenada segundo os princípios morais (cf. HART,
1987, p. 32). Outra questão conexa a esta da qual Hart irá ocupar-se e
dará lugar ao desenvolvimento da argumentação desta sua obra é seu
questionamento da coerção legal da moralidade, em suma, se “o fato de
que determinada conduta seja considerada imoral, de acordo com os padrões comuns, é suficiente para justificar sua punição pela lei [...]”.
(HART, 1987, p. 33).
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Contudo, entendemos que uma questão central em Hart diz respeito a consideração de condutas como imorais abriria as portas par justificar sua punição através de normas jurídicas (cf. HART, 1987, p. 33).
Poderíamos, por tomar o exemplo de sociedades que radicalizaram no
aprofundamento desta questão,122 legislar de forma restritiva à união entre brancos e negros?
Desde logo, esta é uma pergunta-chave, uma vez que será a partir
desta linha de questionamentos que, posteriormente, terá desdobramento
o tema relacionado à possibilidade de punir ou não condutas havidas como imorais, tais como o homossexualismo.
A abordagem deste tema por parte do pensamento liberal remete
à uma leitura do tema da moralidade realizada por John Stuart Mill em
que posicionava-se francamente contrário a que as intervenções em temas morais pudessem ter lugar. Sinteticamente, dizia ele que o único motivo pelo qual o poder pode ser corretamente exercido sobre qualquer
membro de uma comunidade civilizada contra a sua vontade é para impedir que ele cause mal aos outros.
Mas esta argumentação milliana, contudo, não seria suficiente para desarmar a argumentação conservadora ou tradicionalista. Esta tradi-
122
Como exemplos históricos deste tipo de sociedades podemos citar tanto a Alemanha nacionalsocialista como também, já mais próximos de nossos dias, a legislação Sul-Africana durante o nefasto
período do Apartheid.
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ção poderia reivindicar a utilização do argumento de que a comunidade
civilizada poderia valer-se da prerrogativa que lhe concede Mill para impedir, em seu entendimento social, de sofrer o mal que alguns lhe pretendem causar do ponto de vista moral.
2. A MORAL E O CONTEXTO DO DEBATE NA INGLATERRA NA OBRA DE HART
Um dos sérios debates travados na Inglaterra dos anos cinqüenta
envolveu positivamente os interesses de Hart. Naquela quadra histórica
punha-se ao dia o debate sobre a possibilidade de punição no âmbito penal de condutas reputadas publicamente como imorais e que na legislação constassem como criminosas. Uma das dimensões deste debate foi a
criminalização da moralidade sexual, e sobre este tema nos ocuparemos
nas linhas que seguem abaixo.
Acerca da cultura jurídica inglesa do
período e da posição da jurisprudência encontra-se ilustrativa posição no
caso Jones v. Randal (1774) quando a Corte sustenta que
[...] Tudo quanto seja contra bonos mores et decorum está proibido pelos princípios de nosso direito,
e a Corte Real, como censora e guardiã geral da
moralidade pública, está autorizada a conhecer e
punir.
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O que significa precisamente o poder de criminalizar a moralidade
sexual é ter o poder de atribuir à moral alheia uma intrínseca aversão ou
um desvalor publicamente compartilhado. Contudo, mais do que isto, subjaz a esta concepção uma vertente filosófica que denominaríamos de essencialista ou metafísica, capaz de identificar o bem e o mal. Ao fazê-lo,
tais correntes de pensamento sentem-se habilitadas e capacitadas para
impor o bem em detrimento do mal, de impor condutas que evitem aquele
mal identificado. Desde logo, nada mais essencialista ou metafísico, do
que a suposição da existência de uma capacidade tão ampla e que, por
definição, desconstitui o espaço privado de definição de seus próprios interesses e preferências.
Segundo esta proposta da visão essencialista, as preferências morais ganham, desta forma, a possibilidade de habitar a dimensão da ilicitude. Esta perspectiva não pode coexistir com uma perspectiva filosófica
rival que contemple um ponto de partida analítico relativista. A legislação
norte-americana aderiu à primeira leitura filosófica quando, por exemplo,
em alguns estados norte-americanos a homossexualidade era criminalizada bem como a prostituição.
Os argumentos que miravam a condenação penal de condutas
baseadas em argumentos morais transitavam entre o punitivo de uma
moralidade socialmente nociva – e como exemplo disto poderia ser tomada a prática da prostituição – à compreensão de condutas sexuais avessas à compreensão majoritária como aceitável e/ou saudável. Como e-
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xemplo tomar-se-ia a homossexualidade, entendida durante muito tempo
como desvio de conduta ou doença psíquica, até que, já muito proximamente aos nossos dias é que em vários países, dentre os quais o Brasil,
terminou por prevalecer o entendimento de que a sexualidade não implica
abordagem patológica mas unicamente preferências de ordem sexual e,
sendo o caso, tema de ordem moral estritamente privada.
Conexo com ambos temas tornou-se desde já clássico o trabalho
de Comissão Wolfenden (Wolfenden Committee) que, em 1954, foi designado para apresentar estudo sobre a situação legal destas questões. Em
1957 a Comissão alcançou algumas conclusões e recomendou que
[...] as práticas homossexuais entre adultos consencientes, observada a privacidade, não permanecessem como crimes; por outro lado, decidiu-se,
unanimamente, recomendar que, não constituindo,
em si, a prostituição, uma ilicitude, deveria a legislação incriminá-la, se praticada nas ruas, porquanto o assédio a cidadãos comuns era um incômodo
ofensivo. (HART, 1987, p. 41).
O trecho é bastante ilustrativo e a indicação de reformas sobre o
conteúdo das leis penais então vigentes, incriminatórias tanto da homossexualidade quanto da prostituição recebiam especial atenção da Comissão. No entanto, a Comissão pouco ou nada esclarece sobre a fundamentação teórica de sua recomendação, isto sim, permanecendo implícita
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a inspiração filosófica liberal-milliana presente em On Liberty. Fundamentalmente do que se trata é de que devemos preservar uma esfera de moralidade ligada unicamente às deliberações do indivíduo na qual contra a
qual nada possa o Estado.
Esta esfera de moralidade privada a qual haveria de ser dedicada
especial atenção no sentido de preservá-la deve conter, inclusive, uma
dimensão de imoralidade ou amoralidade – segundo assim seja reputada
pelo entendimento médio socialmente compartilhado – cuja prática reste
protegida desta concepção predominantemente compartilhada e distanciada, portanto, da intervenção legal por parte do Estado. A recomendação
da Comissão Wolfenden argumenta que “deve-se preservar uma esfera
de moralidade privada e imoralidade que é, em termos breves e rudes, irrelevante para a lei”. (apud HART, 1987, p. 42).
3. EM TORNO AO DEBATE HART-DEVLIN
É possível dizer que a argumentação teórica central ínsita na legislação penal inglesa daquele período estava conectada com as preten-
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sões teóricas de Lorde Devlin. Nestes termos apresenta-se o debate entre Hart e Lorde Devlin.
Os termos em que este debate entre Hart e Lorde Devlin foi posto
pode ser qualificado como aquilo que, a seu momento, Isaiah Berlin denominaria como irreconciliáveis. Inversamente a Hart, Lorde Devlin retoma parte do conteúdo da Comissão Wolfenden para sustentar que “a supressão da imoralidade é uma tarefa legalmente tão importante quanto a
supressão das atividades subversivas” (apud HART, 1987, p. 43). Estava
posto o argumento inicial em prol da intervenção do Estado em condutas
que já em filósofos anteriores ao período, tal como John Stuart Mill, 123 era
considerado como esfera privada do indivíduo.
O argumento nuclear para que tenhamos uma defesa articulada
em prol dos direitos de autodeterminação moral por parte de cada um dos
indivíduos em uma determinada sociedade implica considerar que no
marco de uma sociedade secular não poderíamos entender alguma prática sexual como ofensiva. A ideia central é de que “há certos padrões de
comportamento, ou princípios morais, que a sociedade requer sejam observados” (HART, 1987, p. 56) e, neste sentido, caberia na visão de Lor-
123
Temos uma boa noção do estágio do argumento liberal em torno a proteção da esfera privada dos
indivíduos tomando por base o período de nascimento de J. S. Mill, em 1806 (Londres, 20 de maio)
com falecimento em 1873 (Avignon, 8 de maio). Ademais deste período produtivo de praticamente
cem anos antes, consideremos que sua produção teve lugar em língua inglesa, devemos considerar
sua amplíssima influência tanto no período como posteriormente, elementos que o tornaram ainda
mais próximo da argumentação formulada por Hart (Harrowgate, 18 de julho de 1907 – Oxford, 19 de
dezembro de 1994), Devlin e todo o seu contexto.
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de Devlin ao Direito Criminal a imposição de um “[...] princípio moral, e
nada mais”. (apud HART, 1987, p. 56).
A articulação sociopolítica secular busca a preservação da privacidade das práticas a que se dediquem privadamente os indivíduos. Em
suma poderíamos argumentar que no marco de um Estado que preserva
as liberdades haveremos de recorrer à desarticulação do poder do Estado
em intervir na esfera privada de cada indivíduo no que concerne ao exercício de seus assuntos pessoais, desde logo, e recorrendo a Mill, quando
terceiros não resultem prejudicados.
No que concerne a esta última argumentação deveremos nos preocupar com o entendimento sobre o que pode ser caracterizado como um
“prejuízo” a terceiros. Ao fim e ao cabo, desde qual critério poderíamos
entender pertinente a reclamação de um indivíduo, ou grupo, sobre o caráter prejudicial da conduta de outros? Haveria um critério objetivo para
tanto? Acaso poderíamos considerar prejudicial a queixa de alguém que
se ofenda com a freqüência de pessoas com características e opções religiosas e/ou sexuais quando deva eventualmente compartilhar espaço físico no hall e nos elevadores do prédio em que reside? Haveria como
considerar realmente prejudicial e, portanto, motivada a queixa de que,
por exemplo, prostitutas freqüentam determinada área, ainda quando suas ações não se caracterizem por distúrbios públicos? Como poderíamos
responder positivamente a estas perguntas quando não temos um critério
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determinado?124 Acaso respondêssemos positivamente à demanda em
reconhecer o caráter prejudicial das condutas citadas nos exemplos não
incorreríamos em decisões marcadas por um manifesto e profundo subjetivismo judicial que abriria brechas para que ampliássemos a tão indesejada intervenção pública nos assuntos atinentes à vida privada?
Desde logo, nos exemplos citados temos uma dimensão mais problemática do que aquelas citadas no texto hartiano, qual seja, a prática de
condutas em privado ou, se preferirmos, entre quatro paredes. Sobre estas, contudo, em nosso tempo histórico, nos parece amplamente compartilhada a visão de que sua tutela é um dos deveres aos quais uma sociedade democrática deve ocupar-se em manter protegidos. Nos exemplos
logo acima citados percebemos uma zona cinzenta, menos clara e evidente, bastante tênue entre a proteção da esfera privada e a necessária
intervenção pública.
124
Evitamos citar aqui outros casos corriqueiramente citados como exemplos concretos de maior
incidência de disputas em torno à moralidade, tais como a questão que envolve o aborto, o adultério,
a eutanásia, certas formas de bigamia e poligamia bem como a legislação sobre o suicídio. Desde
logo, temos ainda casos de certa atualidade, e não pouca exoticidade, como a de dois alemães que
encontraram-se através da internet sendo que um deles tinha a intenção de oferecer-se à prática
canibal do outro, o que terminou por ocorrer. O desfecho do evento foi a condenação do autor da
prática canibal, em que pese ela contasse sabidamente com a anuência do indivíduo morto. Neste
aspecto haveria de ser levantada a questão sobre se a anuência de vítimas elidiriam a
responsabilidade do sujeito ativo da prática de crimes. Quanto ao aspecto exótico de certas
legislações, Hart é bastante sugestivo ao referir-se à questão do tratamento então dispensado à
bigamia na Inglaterra. Na oportunidade a bigamia poderia existir de fato, sendo, juridicamente,
irrelevante. Isto sim, tornava-se objeto de atenção jurídica, e recriminação, quando o homem, por
exemplo, desejasse oficializar as diversas relações celebrando matrimônios com todas as mulheres
com as quais mantivesse relações (cf. HART, 1987, p. 63). Em uma situação como esta, por exemplo,
qual seria a justificativa para perseguir judicialmente o indivíduo? Acaso fosse o caráter “imoral” da
manutenção de relações com diversas mulheres acaso seria o mero fato de oficializar o que tornaria
realmente o fato mais odioso do que manter as mesmas relações de forma não-oficial? Consistiria o
caráter reprovável da bigamia o mero registro público?
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4. O DEBATE MORAL: A ARGUMENTAÇÃO LIBERAL PERANTE O
CONSERVADORISMO FILOSÓFICO
O debate entre Hart e Lord Devlin configura um Hart defensor da
ausência legislativa ou da interpretação moral, strictu sensu, por parte do
Judiciário de questões morais privadas. Aqui se contrapõe a visão prática
positivista, hartiana, a uma outra visão que poderíamos denominar de
perfeccionismo moral, claramente presente em Fuller quando defende
que a lei ou sua interpretação podem e devem buscar a realização de valores morais.
Desde logo, perante a argumentação que vínhamos erigindo na
seção anterior, um Estado preocupado com a tutela das liberdades individuais não poderia congruentemente legislar de forma restritiva de práticas
morais privadas e, por conseguinte, adotar uma postura filosófica perfeccionista. Contudo, o perfeccionismo ínsito na argumentação de Lorde Devlin sustenta ser admissível a qualquer sociedade tomar as providências
legais para que preservem a sua auto-existência ou, ao menos, aquilo
que entende ser necessário à sua preservação (cf. HART, 1987, p. 45).
A respeito do apresentado no parágrafo anterior há uma crítica
consistente de que o argumento capitaneado por Lorde Devlin carece de
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uma constatação histórica ou empírica, ou seja, de que a tese de que a
sociedade desarticule-se e pereça por não proteger determinados valores
morais fundamentais não encontra apoio empírico, senão apenas hipotético, nos termos sugeridos por Lorde Devlin (cf. HART, 1987, p. 71).125 A
rigor, parece insuficiente a argumentação, a ponto de que Hart sintetiza
que “[...] não há, de novo, uma maneira inequívoca de comprovar ou de
refutar a teoria quanto à circunstância de quem quer que se desvie da
moral sexual convencional se revela, em outros pontos, hostil à sociedade”. (HART, 1987, p. 72).
Quanto a este último elemento, o entendimento de que o Estado
poderia legislar sobre matérias que a sociedade acredita ou avalia que lhe
atentam à sua preservação enquanto tal, desde logo, cabe refletir. O perigo ínsito nesta argumentação apresentada por Lorde Devlin é de que a
percepção de perigos pode ser bastante ampliada até o ponto de atingir
condutas e opções bastante distanciadas do razoável. Assim, por exemplo, como justificaríamos argumentação contrária a uma sociedade que
tenha a firme e compartilhada percepção de que a união de negros e
brancos deve ser proibida? Em suma, se o critério for apenas o do esta125
Cabe sublinhar que Hart não se opõe à tese de Lorde Devlin quando sustenta que alguma moral
compartilhada é necessária à manutenção da sociedade além do que como mero agrupado de
pessoas (tese da moderação) mas, isto sim, quando o referido autor procura suplantar a tese inicial
para afirmar a necessidade de uma moral (tese do rigor extremo) que se imiscua em detalhes da vida
privada como necessários para a manutenção dos valores morais sem os quais a sociedade não
lograria manter-se (cf. HART, 1987, p. 71-72). Em outro trecho o autor volta a sublinhar esta leitura
quando afirma que “[...] Pode-se argüir [...] que uma sociedade humana, na qual esses valores não
sejam reconhecidos de jeito algum, sua moralidade não é nem uma possibilidade empírica, nem
lógica, e, ainda que fosse, tal sociedade não teria qualquer valor prático para os seres humanos”
(HART, 1987, p. 89). Ainda ao final do livro, Hart volta a referir-se ao tema reforçando o ponto de vista
de que “não se pode comprovar, com manifesta certeza, que a preservação de uma sociedade exija a
coerção de sua moralidade, ćomo tal´”. (HART, 1987, p. 99).
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belecimento deste consenso compartilhado, se o critério para estabelecer
legislações moralmente proibitivas for apenas a de que se verifique o
consenso sobre questões morais, acaso haveria como argumentar de
forma importante em sentido contrário?
De forma positiva, não parece que a afirmação de tal posição
permissiva de legislação com base unicamente no consenso possa permitir-nos alcançar um locus legislativo seguro, previdente e prudente em
matéria moral. Como nos recorda Hart, temos uma pergunta incessante,
qual seja, a de que “o problema relativo a saber se uma sociedade tem o
´direito´ (right) de impor sua moral [...] se é moralmente permitido a qualquer sociedade impor, legalmente, observância aos princípios que adota
[...]”. (HART, 1987, p. 46).
Contudo, ademais deste problema levantado no parágrafo anterior
acerca do direito impor uma determinada perspectiva moral, cujo viés encontra-se socialmente compartilhada, emerge um problema. A questão
que se põe é sobre quais fundamentos morais poderiam justificar a imposição de uma determinada leitura moral de uma questão sobre outras leituras morais acerca de um determinado problema. Como diz Hart, não há
suficiência na argumentação da punição de homens “simplesmente porque outros não concordam com o que eles fazem” (HART, 1987, p. 69).
Presente esta questão, haveríamos de preocupar-nos com a legitimidade
do Direito Penal punir tão ligeiramente, na medida em que sem fundamentação teórica firme, a condutas morais.
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A abordagem de problemas morais desde a ótica do Direito Criminal pode levar-nos a prática de um conceito paternalista que se confunde,
eventualmente, com o que Hart denomina de “moralismo legal” (HART,
1987, p. 58), o qual encontra raramente uma justificação plausível em um
Estado democrático.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Um aspecto central em favor da descriminalização de aspectos
privados da moralidade humana encontra-se no fato de que tal política
possui um viés paternalista contra o qual uma sociedade livre e um Estado orientado por políticas tuteladoras das liberdades individuais haveria
de preocupar-se em evitar.
O paternalismo aplicado desde a perspectiva da política criminal
implicaria em legislar minuciosamente sobre questões que em um Estado
democrático e liberal reputaria como atinentes, única e exclusivamente,
às determinações individuais. O ponto de partida de sua argumentação,
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como soa óbvio, é o de que ao indivíduo haveria de ser concedida maior
esfera de autonomia perante uma amplitude de intervenção estatal consideravelmente diminuída. A leitura do Estado liberal é de que haverá de
evitar a proteção das pessoas contra elas próprias e suas escolhas que,
para o milliano Hart, bastam os debates, os conselhos e argumentações,
nada mais restando possível do que precatar terceiros acerca de algumas
conseqüências que imaginamos poder advir de certas condutas (cf.
HART, 1987, p. 93). Esta leitura é desarmônica contra a perspectiva liberal que busca o centro de equilíbrio das liberdades nas escolhas individuais.
Neste sentido o debate sobre a política criminal de drogas, por exemplo, merece destaque. Uma prática liberal por excelência, trataria o
problema menos desde uma perspectiva principiológica baseada em convicções dogmáticas acerca das drogas. Isto normalmente se dá, inclusive
pela característica de tal abordagem, desde uma perspectiva excludente
relativamente às escolhas pessoais, excluída, desde logo, a circunstância
em que tal escolha tenha por sujeito ativo pessoas destituídas de razão
temporária ou definitivamente, casos em que se inserem os menores de
idade, os enfermos psiquicamente atingidos de forma temporária e um
segundo grupo paciente de doenças que lhes atinjam o discernimento de
forma irreversível.
A perspectiva consagrada por uma política anti-paternalista é a de
dedicar-se ao tratamento das conseqüências, inclusive em termos de sa-
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úde pública, que as escolhas e preferências individuais possam ocasionar. Nestes termos, por exemplo, temos algumas políticas contemporâneas brasileiras que preocupam-se em limitar o consumo do cigarro. Trata-se de clara opção individual em que o Estado adota política restritiva
mas não proibitiva. O Estado adota política pública que visa a desencorajar progressivamente o vício do fumo. Esta política encontra argumentação não apenas em que afeta de forma considerável a saúde do fumante,
posto que fôra este o argumento central isoladamente tratar-se-ia nada
menos do que de uma política aberta e inaceitavelmente paternalista. O
aspecto central neste tipo de política pública nos parece ser o fato de que
a prática do fumo causa considerável impacto negativo sobre terceiros, e
não apenas somente sobre a saúde (e aqui o caso dos fumantes passivos) como também sobre os prejuízos financeiros que este grupo em especial causa às finanças públicas.126
Opostamente às políticas paternalistas o Estado holandês, por exemplo, aborda a questão das drogas e da liberdade sexual de forma distinta aquela que, por exemplo, é levada a termo no Brasil. 127 Na Holanda
126
Não temos no momento dados concretos, mas informações esparsas dão conta de que há um
pesado investimento estatal no tratamento de doentes crônicos cuja origem encontra-se no fumo.
Neste caso, portanto, subsiste o argumento de que se trata de uma escolha individual, não moral, que
causa impacto sobre terceiros. Neste caso do fumo permanece o marco da política pública
desincentivadora do fumo na medida em que, por exemplo, não visa mais do que coibir o consumo do
fumo em certos locais públicos, abstendo-se da invasão ao seu consumo privado. No entanto, como
se percebe, tal vedação parcial não termina por ser congruente com o problema detectado de, por
exemplo, atingir os cofres públicos e, assim, causar impactos e prejuízos econômicos a terceiros
derivados de vício alheio. A rigor, tal impacto econômico aos cofres do Estado continuaria a produzirse no caso de um fumante fazê-lo, contumaz e intensamente, apenas em privado.
127
Entre nós, por não avançar a argumentação relativamente a outros países próximos, é flagrante o
fracasso das políticas públicas que tem as drogas como objeto. Para observar tal fracasso não
necessitamos mais do que atentar à realidade que nos cerca.
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há uma ampla liberdade para a escolha do consumo de drogas cujo processo de comercialização bem como da legalização das lojas de venda
tem acompanhamento do Estado. Paralelamente, o Estado ocupa-se em
atender as conseqüências derivadas destas escolhas de seus cidadãos
com dados bastante concretos em mãos, uma vez que os negócios não
oficializados restam desestimulados, embora não inexistentes. A mesma
aproximação ao problema é feita pelo Estado holandês no que concerne
à prostituição, tratando do tema como uma questão de saúde pública,
concedendo às profissionais do sexo todo acompanhamento de saúde
que a atividade exige.
Especificamente no que concerne à legislação sobre temas morais
e a imposição de um ponto de vista excludente de todos os demais sugere que tangenciamos às estruturas mais basilares de um Estado democrático. Neste sentido o liberal Hart sustentava que “não nos é dado, na
vida social, adotar um só valor ou um só objetivo moral, levados, como
somos, pela necessidade de conviver com os outros” (HART, 1987, p.
62), convivência que, contudo, não implica no absoluto direito de que às
“maioria seja concedido o direito moral de determinar como todos devem
viver” (HART, 1987, p. 95).128 Diretamente ou não, inspirado em Mill, a
conclusão é de que não se trata de apresentar uma teoria indiferente á
128
Esta argumentação se assenta em um “equívoco fulcral‟, diz Hart (1987, p. 96), dado que não se
pode conceder ao poder político um poder ilimitado cujo fundamento é de que aja em seu nome. A
rigor, então, é um “equívoco [...] inaceitável, de que tudo que a maioria faz, com este poder, se
encontra além das críticas e jamais sujeito à resistência”. (HART, 1987, p. 96).
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moral mas, isto sim, nos limites propostos por Hart,129 é de que o uso da
coerção, e em especial da penalização criminal, seja por demais restringida.
A título de palavras finais para este trabalho sugiro acompanhar as
mesmas com as quais Hart conclui Direito, Liberdade e Moralidade, que
nos parecem especialmente elucidativas a respeito de seus propósitos
com o livro:
[...] Ninguém pensaria, ainda quando a moral popular fosse mantida por uma ésmagadora maioria´ ou marcada pelo tríplice estigma da
íntolerância, indignação e repulsa´, que a fidelidade aos princípios democráticos requer sejam admitidos e sua imposição sobre a minoria justificada.
(HART, 1987, p. 97).
Neste sentido, indiscutivelmente, não encontramos à disposição
de um Estado democrático argumentos liberais que fundamentem legitimamente do ponto de vista moral a imposição de compromissos morais
cultivados por maiorias ou por minorias no poder. Como nos diz Hart, em
129
O que também mostra esta inclinação hartiana é citação de trecho de Mill: “Seria uma grave
incompreensão desta doutrina supor que defende uma egoísta indiferença e que pretende que os
seres humanos não têm nada a ver em sua conduta mútua, e que só devem inquietar-se pelo bemestar ou as ações de outro quando seu próprio interesse está em jogo... Os seres humanos devem
ajudar-se, uns aos outros, a distinguir o melhor do pior, e a prestar apoio mútuo para eleger o primeiro
e evitar o segundo”. (apud HART, 1987, p. 93).
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torno à fidelidade aos princípios democráticos não podemos lançar mão
da imposição de valores morais a partir do arcabouço jurídico estatal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
HART, Herbert L. A. Direito, liberdade e moralidade. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 1987. 102p.
______ . O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2007. 348p.
MacCORMICK, Neil. H. L. A. Hart. Stanford: Stanford University Press,
1996. 184p.
______ . Derecho Legal y Socialdemocracia. Madrid: Tecnos, 1990. 216p.
PÁRAMO, Juan Ramón de. H. L. A. Hart y la teoria analítica del derecho.
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2008, p. 1170-1212.
| 96 |
NORBERTO BOBBIO E UMA TEORIA GERAL DO DIREITO
Norberto Bobbio and a Theory of Law
Sergio Manuel Fialho Lourinho
“A experiência jurídica é uma experiência normativa” 130
RESUMO: Partindo da obra de Norberto Bobbio, pretende-se traçar a essencialidade do pensamento jurídico presente na mesma,
abordando a Teoria da Norma, de fulcral estruturalidade no domínio de uma Teoria Geral do Direito.
ABSTRACT: Based on the work of Norberto Bobbio, we propose
to identify the legal theory present in: A Theory of Judicial Norms,
the most important work about law theory that exists in the legal
comunity.
*Mestrando em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná; Especialista em Direito
Ambiental pela Universidade de Lisboa; Bacharel em Direito na área de Ciências Histórico-Jurídicas
pela Universidade de Lisboa; Pesquisador da CAPES.
130
In: BOBBIO, Norberto, Teoria da norma jurídica, São Paulo, EDIPRO, 2001, Pág. 23.
| 97 |
PALAVRAS CHAVE: Norberto Bobbio – Teoria do Direito – Filosofia Jurídica
KEY-WORDS: Norberto Bobbio – Law Theory - Legal Philosophy
1.
INTRODUÇÃO
O Direito carece de uma Teoria Geral. Norberto Bobbio, autor considerado clássico ainda em vida, feito de notável apreço, resume na obra
em análise: Teoria da Norma Jurídica, não apenas um exaltar de uma
concepção jurídica, mas um verdadeiro contributo para uma Teoria Geral
do Direito. A Teoria da Norma Jurídica afirmou-se como o paradigma e
todas as considerações e análises críticas às teorias jurídicas suas contemporâneas são o seu bastante alicerce que cimentam o fortalecimento
de uma doutrina que ainda hoje se releva como fundamental e necessária
para fazer face aos problemas do Direito atual.
Abordamos aqui primeiramente a colocação da Teoria face ao estado
de coisas pretérito no momento da sua construção. Seguidamente relacionamos as questões jus-filosóficas imanentes que fomentam a base de
todo o jurídico. Por último tratamos da diferenciação a ser feita de entre a
norma jurídica e demais tipos de norma, concluindo pelo critério eleito de
Bobbio referente à sanção como critério unificador e caraterizador da
norma jurídica que, por contraposição à social e moral por suas pretensas
caraterísticas vem a suprir inconveniências que teria no caso das duas
ante-referidas.
2.
| 98 |
TEORIAS DO DIREITO CONSIDERADAS
Norberto Bobbio parte da definição de direito como “um conjunto
de normas ou regras de conduta” de forma a acentuar o cariz de
normatividade. O ser humano na sua vivência em sociedade vê-se
envolto numa teia de procedimentos aos quais está adstrito, sejam estes
de cariz moral, social, religioso ou jurídico. Toda e qualquer sociedade
está permeada por uma normatividade implícita que varia de época para
época, de sociedade para sociedade, a análise histórica perfaz esse
conhecimento e oferece uma resposta á interligação que é feita em volta
de todo esse poder da norma, essa força vinculante que obriga, com mais
ou menos coercitividade, seja esta apanágio do Estado enquanto regente
da civilização ou do meio religioso, moral ou do mero trato social que
vincula, muito embora de forma distinta.
A multiplicidade normativa distingue-se pelo tipo de finalidade,
pelo escopo perseguido pela regra em questão, no entanto, tanto a
imponente regra jurídica como a regra de conduta de trato social tem em
comum
o
fato
de
se
constituirem
como
meio
de
influenciar
comportamentos.
Os momentos preliminares desta obra deixam já transparecer uma
teoria jurídica, a teoria normativa, nem se pense que se esgota aqui toda
uma forma de ver o direito, abordamos uma de entre várias outras formas
| 99 |
de pensar o jurídico. O autor traz agora á colação duas outras teorias, o
direito como instituição e o direito como relação.
2.1.
TEORIA INSTITUCIONALISTA
Desenvolvida por Santi Romano, a Teoria da Instituição refere que
o direito assenta em três vetores essenciais: Sociedade, Ordem e
Organização. Na definição de Romano: “Existe direito quando há uma
organização de uma sociedade ordenada”, ou seja, o conceito de
instituição refere-se a uma sociedade ordenada e organizada, é de fato
esta última vertente o cerne da sociedade jurídica, a organização como
meio a partir do qual um ente social passa a adoptar a sua
regulamentação. Bobbio alerta para a incongruência interna da
teorização, o brocardo: “ubi ius ibi societas” é de admitir, pois com certeza
que onde existe direito existe sociedade, o direito pressupõe a sociedade,
já o inverso: “ubi societas ibi ius” não será admissível na medida em que
nem toda a sociedade é jurídica.
O autor contrapõe a teoria da instituição face à teoria estatalista do
direito, a qual reconduzia ao Estado a fonte de todo o direito, não
admitindo qualquer outro meio de produção de norma vinculadora,
descurando a realidade social e a existência de outras ordens que não a
jurídica. Esta teoria é fruto das vicissitudes da saída de um estado de
ordens plúrimas como era o estado medieval, neste coexistiam os
diversos “estados” dentro do estado, e mesmo fora deste, persistiam
| 100 |
outras entidades como a Santa Sé e os impérios civis que a estes
obrigavam. A centralização do poder normativo, apanágio de um estado
que se materializou numa congregação de poderes outrora pertencentes
a entidades distintas formalizou e consubstanciou-se numa teorização
que veio a identificar o direito com o Estado. Entendendo o poder como a
capacidade para ditar regras que vinculam a totalidade de um grupo ao
qual se dirigem, usando inclusivamente da coação para fazê-las cumprir,
facilmente identificamos o Estado Moderno como entidade congregadora
desse expediente, com caráter de exclusividade.
É neste estado de coisas que surge a teoria institucionalista, frente
a um Estado monopolizador do poder que se revela no meio de produção
de normas e de as fazer cumprir através de um outro poder que lhe
advoga o meio de coagir pela força ao cumprimento das referidas.
Bobbio cumpre uma prévia observação metodológica que nos
surge como de extrema relevância para a questão. Da análise de uma
teoria restam considerações de cariz ideológico e de cariz científico,
constituindo a segunda vertente aquela que esta em causa na sua
análise, o saber se a doutrina em questão oferece resposta para a o seu
escopo, que é, no caso, uma melhor compreensão do fenômeno jurídico.
Dessa análise, resultam duas críticas: A teoria da instituição não se
configura como oposta à teoria da normativa aqui referida, os seus
antípodas situam-se conforme referido na teoria estatalista que com a
segunda não se identifica. A amplitude da teoria estatal não será inferior
à teoria nomativa sendo esta também compatível com um pluralismo
| 101 |
jurídico. A segunda crítica diz respeito ao surgimento do direito na
sociedade, Santi Romano advoga que é na organização que se funda a
génese, no entanto, Bobbio demonstra que a regra tem uma significação
prévia ao elemento caraterizador em questão, pois uma sociedade
organizada, para o ser, carece de normas, que a vão caraterizar enquanto
tal, dessa forma, não tem sentido afirmar a primordialidade da
organização, na medida em que esta mesma vai buscar a sua essência
própria á normatividade que emana e que a vai consagrar. Conclui o autor
pela inclusão na teoria da instituição, da teoria da normatividade do direito
e saudando a primeira pelo seu contributo na mediação entre uma teoria
das normas juridicas para uma teoria do ordenamento jurídico.
2.2.
TEORIA DA RELAÇÃO INTERSUBJETIVA
Olhar o direito como relação intersubjetiva parte do pressuposto
que o direito nasce do fenômeno social, tal como na teoria intitucionalista.
No entanto também sobre esta doutrina os institucionalistas lançaram
farpas, alegando que o mero acordo de vontades entre dois indivíduos é
insusceptível de gerar direito porque padece da ausência do elemento
institucional.
Em Kant, encontramos uma vertente da teoria da relação, este
definindo o direito como “o conjunto das condições por meio das quais o
arbítrio de um pode acordar-se com o arbítrio de um outro segundo uma
lei universal da liberdade”
| 102 |
traça a dissociação daquilo que considera
como relação jurídica, das outras ordens existentes (moral, religiosa,
social). Avançando numa mais concreta diferenciação entre ação moral e
ação jurídica e pretensas caraterísticas das referidas, Del Vechio assenta
a primeira numa base subjectiva e unilateral e a segunda de cariz
intersubjectivo e bilateral.
Temos numa mais recente teoria da relação jurídica, da autoria de
Alessandro Levi, a qual, segundo Bobbio, denota indícios de que tal como
a teoria da instituição também esta assenta em pressupostos que a
reconduzem aos fundamentos da teoria da normatividade. Desde logo o
que origina a juridicidade não é a relação em si mas sim a norma que vai
regular essa relação, também no discriminar das características da
relação jurídica, Levi aponta a tutela, a sanção, a pretensão e a
prestação, aos quais Bobbio alerta para o fato de se manifestarem como
constituintes de qualquer relação que não exclusivamente a jurídica, ou
seja, algo mais restará para que se considere elemento fundamental e
esse elemento será a norma reguladora.
A relação jurídica consiste numa relação entre dois sujeitos, na
qual um detém um direito e o outro um dever. A origem desta relação que
estatui direito e dever, tem como base uma norma, que nos indica que o
sujeito A e o sujeito B são titulares deste direito ou daquele dever. É a
norma o elemento qualificador de uma relação jurídica.
Temos então a diferenciação entre relação de fato e relação de
direito. A primeira não está imbuída do axioma que lhe imprimirá a
| 103 |
juridicidade, não obstante uma mesma relação será de fato e de direito
simultaneamente, tal como o exemplo da fidelidade dos conjugues,
atracada num pilar ético-moral ao qual o ordenamento jurídico vem
fornecer a juridicidade e transformar uma mera relação de fato numa
relação eminentemente jurídica.
A conclusão obtida é portanto, ante o exposto, pela inclusão da
teoria normativa nas doutrinas supra-referidas, mais do que isso, pela
consideração desta como pressuposto de validade das demais. Assume
uma complementariedade das três, com prevalência do aspecto
normativista.
3.
A NORMA JURÍDICA
3.1. JUSTIÇA, VALIDADE E EFICÁCIA
Toda a norma jurídica deve passar pelo crivo da justiça, validade e
eficácia. Os três critérios estão dissociados entre si e estabelecem
pretensões distintas.
Por norma justa deve entender-se a correspondência desta com
os princípios estruturantes, com o ideário finalístico do ordenamento da
qual ela faz parte. Trata-se da questão que entrelaça o ser com o dever
ser, a norma justa é aquela que deve ser e aquela que é, isto se optarmos
| 104 |
por uma equiparação entre os valores reais e ideais e se admitirmos que
o real exprime o ideal, a norma injusta está sempre no plano do que não
deveria ser. É este o “problema deontológico do direito”.
A validade coloca-nos num plano de estrita observância técnica,
não se ajuíza de um ponto de vista axio-valorativo, mas sim técnicojurídico. Saber se uma norma é válida é saber se esta faz parte do
ordenamento jurídico, desta forma três análises podem ser feitas: indagar
da autoridade do órgão que a emanou; saber da sua possível ab-rogação,
direta ou implícita. Tratamos aqui da problemática “ontológica do direito”.
Por fim, a eficácia, diz respeito à norma na sua relação com os
destinatários da mesma, a questão que se coloca é saber se uma
determinada norma é ou não seguida e as razões advenientes, no caso
de resposta negativa, é aqui colocado o “problema fenomenológico do
direito”.
Conforme supra-referimos, os três critérios encontram-se de forma
dissociada pelo que o autor expõe seis proposições onde se verifica na
prática essa independência:
1. Uma norma pode ser justa sem ser válida131;
2. Uma norma pode ser válida sem ser justa132;
3. Uma norma pode ser válida sem ser eficaz133;
131
Normas de direito natural podem ser justas, mas só serão válidas quando incorporadas num
sistema de direito positivo.
132
A escravidão era injusta , mas era válida.
| 105 |
4. Uma norma pode ser eficaz sem ser válida134;
5. Uma norma pode ser justa sem ser eficaz135;
6. Uma norma pode ser eficaz sem ser justa136.
Os três critérios exprimem os fundamentos da análise jurídica,
como teoria da justiça, como teoria geral do direito ou como sociologia
jurídica. Estas disciplinas resultam em abordagens específicas a
problemáticas jurídicas que constituem um problema jurídico central137. A
sugestão e análise independente, visa o afastamento de certas
teorizações reducionistas que reconduzem validade à justiça (doutrina do
direito natural), ou justiça à validade (positivismo jurídico) ou por fim, a
validade à eficácia (realismo) e que são descaracterizadoras da totalidade
dos três elementos constitutivos da “experiencia jurídica”.
Perante a teoria do direito natural, a lei deve estar de acordo com
a justiça. Bobbio alerta para o fato desta perspectiva se colocar no plano
ideal, contraposto a um real, leis injustas não perdem o seu cunho que as
caracteriza como tal, muito embora se colocarmos a questão no plano do
dever ser, aí, toda a lei será justa. O problema que se coloca aqui diz
respeito à definição de justiça, a doutrina do direito natural não hesita em
133
A lei seca nos E.U.A..
As regras de boa educação, são eficazes no sentido que aceites e aplicadas por todos mas para
serem válidas têm de ser incorporadas num sistema de direito objectivo
135
Se a norma pode ser justa sem ser válida, também podemos dizer , a fortiore, que pode ser justa
sem ser eficaz
136
O mesmo acerca da escravidão.
137
Esta tripartição referida, foi desenvolvida por Del Vecchio no séc. XX e adotada até hoje, numa
abordagem atual, mas baseada na mesma metodologia V. Rescoe Pound e os conceitos de
Jurisprudência analítica, jurisprudência crítica ou ética e jurisprudência sociológica.
134
| 106 |
assumir essa qualificação, no entanto, esta é mutável, ao longo das
épocas apresentou diferentes conceptualizações e desta forma não terá
como assumir uma verdade única sobre o dever ser de justiça como tal. A
conclusão a que chegamos é a que não existe uma distinção
universalmente aceite sobre o que é justo e injusto, desta forma indagase a quem deve competir traçar essa solução. Duas alternativas surgem:
ou àqueles que detém o poder, ou a todos os cidadãos, o que em ambas
as situações se objeta no sentido da não recondução da validade à
justiça.
Exemplificando, o autor identifica uma aparente aplicação da
pretensa recondução da validade à justiça: O direito natural não cumpriria
a função de direito sem o auxílio do direito positivo, e, o fato do próprio
direito positivo em discordância com o direito natural dever obediência,
logo, daqui se infere a diferenciação entre validade e justiça, o direito que
não é justo pois não está de acordo com a lei natural, é obedecido num
plano de validade ainda que não o seja num plano de justiça.
Reduzindo a justiça à validade, o positivismo jurídico afirma a
justiça de um comando pelo simples fato de no plano da sua validade
este se considerar como tal válido. Do racionalismo Hobbesiano138 ao
positivismo strictu sensu de Kelsen, remontando aos sofistas helénicos, é
exposta a fundamentação pela qual se obriga, e assume-se assim a
validade como forma de fazer obedecer a um comando, o qual, após
138
Bobbio entende que foi Hobbes quem melhor representou o ideal positivista, destacando a
indiferenciação entre entre validade e justiça da norma, nas suas palavras: “no estado de natureza
não existe direito válido, tampouco há justiça, e onde há justiça significa que há um sistema
constituído de direito positivo”
| 107 |
válido se torna justo, ou não relevando aqui uma forma de justiça num
plano material, mas sim formal, de acordo com o cariz de obediência ao
qual está adstrito por força da validade que por sua vez se concretiza por
uma lei do mais forte numa vertente sofística.
Surge em oposição às duas grandes doutrinas do direito uma nova
concepção que se denomina de realismo jurídico. Parte da crítica ao
idealismo característico do direito natural e ao formalismo excessivo
positivista. A primeira manifestação dá-se pela Escola histórica do direito,
encabeçada por Savigny e que traz consigo uma nova perspectiva do
direito, assume o direito consuetudinário como expressão do sentimento
jurídico popular e portanto aquele que melhor pode caracterizar o direito.
A concepção sociológica do direito, consagra uma nova manifestação
desta corrente realista que aponta um desfazamento entre a lei que existe
como tal positivada e o espírito jurídico popular, evoca o direito judiciário,
pela mão do terceiro poder como expediente prático para consagrar e
corrigir esse desfazamento. O movimento do direito livre bem como a
jurisprudência realista são exemplos de manifestações desta corrente139.
Por último, temos na América do Norte o terceiro momento de
manifestação do realismo em oposição ao excessivo formalismo
positivista, seguindo esta vertente sociológica pela mão do juiz Holmes,
139
A doutrina que representa esta corente, encontramos em Kantorowicz o expoente máximo do
Movimento do direito livre, cujo apanágio considerava a exaltação da livre criação normativa pelo juiz.
François Gény, que advogava uma preterição da técnica jurídica no sentido desta representar uma
subordinação do direito técnico e um maior apego à ciência jurídica que tenha em consideração a
realidade social, tomando em linha de consideração o plano histórico e material. Eugen Erlich numa
linha mais relativa ao empirismo social, tomado em linha de conta pela análise da sociedade. Phillipp
Heck, com a defesa de uma “jurisprudência dos interesses” pela via de um melhor dirimir dos conflitos
entre as partes, por oposição é claro de um direito estatal rígido.
| 108 |
rompendo contra um excessivo tradicionalismo jurídico das cortes
introduz uma “interpretação evolutiva do direito”, outros nomes como
Roscoe Pound e Jerome Frank assumiram-se como protagonistas num
movimento de insurreição contra a vertente dominante, em favor do
denominado realismo jurídico que pujantemente defendiam.
Em resumo, a doutrina realista, assume a crítica no plano das
fontes, na medida em que deseja incrementar outras para além do
tradicional monopólio estatal-legal. Por último, o autor relaciona o plano
da validade e eficácia no panorama das novas fontes introduzidas pela
corrente em questão (direito consuetudinário e direito judiciário). Conclui
pela inclusão dos dois elementos, validade e eficácia, no seio das subreferidas em situação análoga à da própria lei.
3.2. CRITÉRIOS MATERIAIS DE DISTINÇÃO
Para efetuar uma diferenciação entre a norma jurídica de outros
tipos de norma é necessário tomar uma apriorística baseada numa
vertente material, abandonando uma perspetiva formal, tal como foi anterefutado por Bobbio quando tratou das questões atinentes à:
- Imperatividade
- Heteronomia
| 109 |
- Autonomia
Referentes à diferenciação entre Direito e Moral, nos primeiros
capítulos obra.
1.
Conteúdo
A norma jurídica visa sempre regular uma relação intersubjetiva,
constituindo a bilateralidade sua caraterística fundamental que se releva
pela instituição simultânea de um direito e um dever aos sujeitos no
âmbito da relação intersubjetiva.
Crítica de Bobbio:

É perfeita a diferenciação entre o Direito e Moral, no
entanto permanece a confusão entre norma jurídica e norma social pelo
fato desta última partilhar da caraterística apontada da bilateralidade e do
conteúdo como relação intersubjetiva.
2.
Fim
As relações intersubjetivas reguladas pelo Direito são específicas
e isso o distingue da ordem social cujas normas regulam situações
genéricas. A finalidade do ordenamento jurídico pela manutenção da
sociedade regulada como tal imprime a especificidade própria do escopo
finalístico das suas normas. A norma social não considerada como
| 110 |
essencial a esta mesma teleologia configura-se como distinta num plano
acessório em relação à primeira.
Crítica de Bobbio:

A consideração sobre a essencialidade é de cariz subjetivo
e mutável por natureza. Certas sociedades atribuem relevância a
disposições que lhe conferem cariz jurídico.

Impossibilidade de definição pacífica e universal sobre o
que torna uma regra essencial á conservação da sociedade.
3.
Sujeito que estabelece a norma
Assume este critério que é a entidade que emite a norma que lhe
confere a juridicidade. Neste caso, quem detém o poder soberano, na
medida em que estabelece a norma, lhe confere essa caraterística
fundamental. Parte-se do pressuposto que uma norma é sempre uma
expressão do poder, nos termos do positivismo jurídico no qual não releva
o escopo finalístico material mas apenas uma confissão de fé no poder
soberano que inclusivamente decidirá sobre o que é a norma essencial
para a conservação da sociedade.
Crítica de Bobbio:

| 111 |
O poder soberano faz valer a sua essencialidade das
normas pelo recurso à coercibilidade.
4.
Tese jusnaturalista – conceito de justiça
A essência do direito está contida nos valores em que o legislador
se inspira. O poder soberano dita as regras, não obstante está prévinculado a esses referidos valores. É jurídica a regra que foi formulada
de acordo com os mesmos valores aos quais se dá o nome de justiça.
Para ser jurídica é necessário ser justa.
Crítica de Bobbio:

Divergência de opiniões acerca do conceito de justiça.

Impossibilidade de regular o critério.
5.
Natureza da obrigação
Importa seguir como critério a forma como a norma é recebida
pelo destinatário, a forma como é obedecida. Temos duas teorizações:
1.
Kant – A norma jurídica é a que é obedecida pelas
vantagens que dela se possam tirar. Satisfaz-se com uma mera adesão
exterior. Não pune motivações.
2.
| 112 |
Haesaert – Só é jurídica a norma se o seu destinatário
estiver convencido da sua obrigatoriedade.
Crítica de Bobbio:

A norma jurídica, pela sua posição intermédia entre a
norma moral e social é caraterizada em traços de confusão com cada
uma das referidas. Para traçar a diferenciação da norma jurídica com a
moral, agrega-se caraterísticas da norma social e o mesmo face à norma
moral.
3.3. CRITÉRIO EXPOSTO - SANÇÃO
Tratamos aqui do momento da resposta à violação. Quando uma
ação real não corresponde à ação prescrita, gera-se uma violação a qual
se denomina ilícito. Esta assume duas formas mediante a norma violada
constitua um imperativo negativo ou positivo:
Norma:
Imperativo negativo – ilícito = ação – sua violação constitui-se
como inobservância
Imperativo positivo – ilícito = omissão – sua violação constitui-se
como inexecução
| 113 |
Após uma violação encontramos então a sanção como meio de
resposta e que se configurará nos termos seguintes expostos por Bobbio,
caraterizando os diversos tipos de sanção:
1.
Sanção Moral
Pode-se definir a própria norma moral como aquela cuja sanção é
“puramente interior”. Temos aqui sanção como uma consequência
desagradável adveniente da violação de uma norma. A Sanção moral
consistiria num sentimento de culpa, num estado de angústia,
perturbação, no remorso e no arrependimento. Pelas caraterísticas da
moral, a sanção moral denota especificidades próprias inerentes à
pretensa autonomia da mesma.
Crítica de Bobbio - Ineficácia
2.
Sanção Social
Por oposição à ante-caraterizada sanção interna que constitui a
sanção moral, encontramos uma externa, tratamos obviamente de uma
sanção que atinge o violador da norma, provindo de uma ação de outrem,
este, por seu turno, representa a sociedade que rodeia e estipula
tacitamente o comportamento a seguir. No plano da eficácia, este tipo de
sanção posiciona-se nos antípodas da primeira supra-citada. De referir
ainda os diversos graus que pode tomar uma sanção social (desde a pura
e simples reprovação de comportamento até à eliminação do grupo).
| 114 |
Crítica de Bobbio – Desproporcionalidade
3.
Sanção Jurídica
De forma a suprir os inconvenientes supra-citados da:

Interioridade

Não institucionalização
Temos a sanção na sanção jurídica uma resposta:

Externa

Institucionalizada
Á violação de uma norma jurídica.
A institucionalização da sanção vem trazer:

Certeza da reposta

Proporcionalidade

Imparcialidade
Que por sua vez vai gerar um aumento da eficácia das regras
institucionais.
Querela doutrinária
| 115 |
O autor adverte para o fato do critério introduzido poder não ser
aceite por parte da doutrina que não considera a sanção como elemento
constitutivo do direito, relegando-lhe relevância secundária. Temos aqui a
contraposição doutrinária entre sancionistas e não-sancionistas.
Argumentos sustentados pela doutrina não-sancionista
1.
Adesão espontânea
O ordenamento jurídico conta primeiro do que tudo com a adesão
espontânea às suas regras. Quem obedece, fá-lo por consenso e não por
temor à consequência adveniente do não cumprimento. A violação das
normas não constitui a regra, mas sim a exceção.
Crítica de Bobbio:

A adesão espontânea não fornece garantia suficiente

O problema não diz respeito à necessidade da sanção para
todo e qualquer momento, mas somente para quando uma norma é
violada.

Não se nega a adesão espontânea, esta funciona ao lado
do poder sancionatório.
2.
Normas sem sanção
| 116 |
A existência de normas sem sanção obstariam a que se
considerasse a sanção como critério caraterizador da norma jurídica.
Crítica de Bobbio:

“Quando se fala em uma sanção organizada como
elemento constituinte do direito, nos referimos não às normas singulares,
mas ao ordenamento normativo tomado no seu conjunto, razão pela qual,
dizer que a sanção organizada distingue o ordenamento jurídico de outro
tipo de ordenamento não implica que todas as normas desse sistema
sejam sancionadas.”

Caso das normas superiores na hierarquia normativa
o
Aplicação sanção pressupõe um
aparato coercitivo,
pressupõe o poder.
o
Conforme nos aproximamos da fonte de poder, diminui-se
a carga de autoridade entre quem estabelece a norma e quem a obedece.
o
Questão lógica de não contradição entre o conceito de
poder supremo
3.
Ordenamentos sem sanção
Dando como exemplo o ordenamento jurídico internacional, o qual
alegadamente não poderia impor sanção nos termos do ordenamento
estatal. Bobbio alega que existe sanção, muito embora distinta no modo
como é regulada. Apelando aos conceitos de auto-tutela e hetero-tutela,
segundo o autor o ordenamento internacional executa a sanção pelo
| 117 |
primeiro, existindo assim uma diferença de grau face ao ordenamento
jurídico-estatal mas não de substância. Exemplifica o fenómeno das
guerras, embargos económicos e políticos como sanção no ordenamento
jurídico-internacional.
4.
Processo ao infinito
“Se é verdadeiro que uma norma é jurídica só se é sancionada,
também a norma que estabelece a sanção será jurídica só se for
sancionada, e, na sequência, a norma que sanciona a primeira norma
sancionadora, para ser jurídica, deverá remeter-se por sua vez a uma
nova norma sancionadora”
Bobbio retoma a argumentação acerca da crítica á adesão
espontânea, no sentido de que esta é também admitida, paralelamente.
Ademais, traça a ruptura lógica na qual entraríamos por via de tal
argumento “quis custodiet custodes”140.
4.
CONCLUSÃO
Norberto Bobbio foi sem sombra de dúvidas o grande teorizador
do Direito do Século XX. O seu legado, para além de uma extensa obra
no domínio da Filosofia Política e do Direito do Estado, engloba também o
140
Quem governará os que nos governam?
| 118 |
presente domínio da Teoria Geral do Direito, e, dentro desta, a Teoria da
Norma e a Teoria do Ordenamento constituem marcos teóricos essenciais
para a formação do jurista.
O presente trabalho, teve como principal preocupação, atentar ao
domínio da base de toda a concepção jurídica do autor, pela Teoria da
Norma Jurídica que, posteriormente se vai agregar a uma Teoria do
Ordenamento, a qual não foi estudada na presente, mas que se considera
essencial para uma melhor percepção de uma Teoria Geral do Direito da
autoria do senador italiano.
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FERRAZ JR., Tércio Sampaio, Teoria da norma jurídica. 2 Ed. São Paulo:
Editora Forense, 1986.
| 119 |
A ATUALIZAÇÃO DO SENTIDO DA NORMA SEM A ALTERAÇÃO
DE SEU TEXTO; UMA ANÁLISE NA PERSPECTIVA DA TEORIA DO
FATO JURÍDICO DE PONTES DE MIRANDA
Updating the Meaning of Rule Without Modiffy your Text; An Analysis
From The Perspective of The Legal Theory of Pontes de Miranda
Rodrigo José Rodrigues Bezerra141
RESUMO
A teoria do fato jurídico desenvolvida por Pontes de Miranda apresenta o direito como um produto das relações sociais, como forma
imprescindível para a harmonização da comunidade, aproximando-o da sociologia do direito. Assim, busca-se esquadrinhar essa
teoria desde a produção da norma, seu suporte fáctico, a incidência e o surgimento do fato jurídico, de modo a permitir a compreensão do funcionamento da atualização do sentido da regra sem a
alteração de seu texto. Apresenta-se o fenômeno jurídico em três
dimensões – axiológica, dogmática e sociológica, e somente mediante um exame de todos esses aspectos é que se pode formular
uma teoria adequada do direito. A norma jurídica, buscando objetivar a realidade e transportá-la para o direito, descreve em seu su141
– Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Alagoas. Pós graduado em ciências penais
pela UNIDERP.
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porte fáctico o fato social tido como relevante – dimensão axiológica – e, quando concretizado, passa a pertencer ao mundo jurídico.
É a incidência da norma que promove este fenômeno, ocorrendo
sempre que o suporte fáctico se concretiza, independente de
qualquer ação humana, já que se dá no mundo dos pensamentos,
de natureza lógica e formal – dimensão dogmática. Momento diverso se dá com a aplicação da norma, que consiste em conduta
posterior à incidência e é realizada pelo jurista/intérprete, que deve
encontrar o conteúdo da incidência e reproduzi-lo no mundo dos
fatos – dimensão sociológica. Assim, as palavras utilizadas pela
regra jurídica devem ter seus conceitos extraídos das relações sociais, estando sujeitos à variação temporal e espacial, já que não
podem ser considerados como um fim em si mesmo.
ABSTRACT
The legal theory developed by the brazilian jurist Pontes de
Miranda introduced the law as a product of social relations as an
essential means of harmonization of the community, toward the
sociology of law. Thus, we seek to scrutinize this theory since the
production of standard, its factual support, the incidence and the
emergence of legal fact, to enable the operation of the
actualization of the rule without changing its text. It presents the
legal phenomenon in three dimensions – axiological, dogmatics
and sociological, and only through an examination of all these
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aspects enable formulate an adequate theory of law. The rule of
law, seeking to objectify reality and carry it to the law, describes in
his factual support the social fact considered relevant - axiological
dimension - and, when implemented, shall belong to the legal
world. Is the incidence of the norm that promotes this
phenomenon, occurring whenever the factual support materializes,
independent of any human action, as happens in the world of
thought, logic and formal in nature - dogmatic dimension. Different
moment is with the application of the rule, which is a subsequent
conduct performed by the jurist, who must find the content of the
incidence and play it on the world of facts - sociological dimension.
Thus the words used by the rule of law should have taken their
concepts of social relations and is conditioned to temporal and
local variation, and they can not be considered as an end in itself.
PALAVRAS-CHAVE
Norma jurídica. Interpretação. Atualização. Sentido. Caráter criativo dos fatos.
KEYWORDS
Keywords: Rule of law. Interpretation. Update. Meaning. Creative
character of the facts.
1 INTRODUÇÃO
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A grandiosidade qualitativa e quantitativa da obra de Pontes de Miranda impressiona a todos que sobre ela se debruçam, o que, não obstante represente elemento de amplitude e solidez das premissas conceituais, exige que não se extraia conclusão a partir de textos isolados, sob
pena de incompreensão prefeita da teoria.
Pontes de Miranda descreve o direito como sendo um produto das
relações sociais, as quais influenciam o conteúdo dos conceitos introduzidos na regra jurídica, cabendo ao jurista realizar a atividade interpretativa,
atribuindo significado às palavras, como condição para a aplicação da
norma ao caso concreto.
Em sua Teoria, diverge da concepção amplamente aceita pela
doutrina que iguala a incidência da norma a sua aplicação pelo jurista/intérprete, uma vez que a juridicização do fato social descrito na norma
ocorre independentemente de qualquer conduta humana, sendo automática e infalível, bastando a concretização da hipótese prevista na regra.
Ocorre que o significado das regras é alterado sempre que as circunstâncias sociais não permanecerem as mesmas daquelas existentes
quando de sua edição, o que impõe ao intérprete realizar a atualização
dos conceitos utilizados na norma, sem que isso caracterize qualquer
conduta criativa.
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O presente texto busca esquadrinhar a teoria do fato jurídico de
Pontes de Miranda, desde a produção normativa, adentrando-se no elemento factual e na incidência, culminando com a juridicização do fato social, para que se possa enxergar como é realizada a atualização do sentido da regra jurídica sem a alteração de seu texto.
2 O DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL
A convivência humana, para que seja pacífica, exige que regras
de controle sejam produzidas, de modo que os processos de adaptação
social exercem forte influência na tarefa de harmonização da sociedade.
A religião, a política, a arte, entre outros, são utilizados pela própria comunidade como forma de estabelecer regramentos para direcionar o
comportamento dos indivíduos, a fim de que o conjunto de valores vigentes seja respeitado.
Além destes processos de adaptação, há um conjunto de regras
que possuem característica que as diferenciam das demais, que consiste
na obrigatoriedade de serem respeitadas pela comunidade. São as regras
jurídicas.
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O direito, portanto, aparece como instrumento para que se evite o
caos social, permitindo uma convivência pacífica em sociedade, a qual se
submete, independente de sua adesão, a este sistema de regras.
Assim, é a regra jurídica que descreve estes fatos sociais, fixando
os efeitos que deles nascerão quando ocorridos. Para Pontes de MIRANDA (1999, p. 55),
a regra jurídica foi a criação mais eficiente do homem para submeter o mundo social e, pois, os
homens, às mesmas ordenações e coordenação,
a que ele, como parte do mundo físico, se submete. Mais eficiente porque foi a técnica que mais de
perto copiou a mecânica das leis da física.
3 O DIREITO E AS RELAÇÕES SOCIAIS – AS DIMENSÕES DO FENÔMENO JURÍDICO
A produção normativa realizada pelo legislador traz para o mundo
do direito os fatos tidos como relevantes pela e para a comunidade, atribuindo-lhes efeitos jurídicos. É dos fatos sociais que se produzem as
normas jurídicas, mediante a ação legiferante do órgão competente.
Por isso, a análise realizada por Pontes de MIRANDA se aproxima
de elementos da sociologia do direito, pois para ele, “o objeto da ciência
jurídica, da investigação positiva, não está nas regras de direito, porém na
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vida comum dos homens, nos fatos da coexistência, nas relações sociais”(1972, tomo II, p. 229).142
Nisso é possível visualizar uma crítica à teoria pura do direito criada por Hans Kelsen, que pretende examinar o Direito apenas no aspecto
dogmático, ou seja, das normas positivadas, desconsiderando que, como
bem explica Marcos Bernardes de MELLO (1998, p. 14), o fenômeno jurídico apresenta três dimensões: política ou axiológica, normativa, e sociológica.
Na dimensão axiológica, há a verificação, pela comunidade, dos
fatos relevantes para as relações sociais, e que devem ser objeto de regulamentação pelo direito. “Nessa dimensão a comunidade jurídica decide sobre a norma jurídica, quer dizer, revela a norma jurídica.” (MELLO,
ob cit.). É aqui que se desenvolve a criação do direito.
Já a dimensão normativa significa o aspecto da norma jurídica positivada, ou seja, já produzida e vigente, vista como “dogma em sua abstração lógica.” (MELLO, ob cit.)
142
Para Pontes de Miranda, o direito é uma realidade social, e por isso “pressupõe no jurista o
sociólogo que fundamentalmente deve ser. Legislador, intérprete ou juiz, não se compreende que use
de outros métodos antes de empregar o da Ciência principal, que é a Sociologia.” (1972, tomo I, p.
283)
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Por sua vez, na dimensão sociológica é que se procura examinar
a subordinação dos fatos sociais aos regramentos normativos, isto é, a
efetividade da regra jurídica perante o mundo social.
Assim, qualquer análise do fenômeno jurídico, para ser completa e
adequada, deve considerar essas três dimensões em que se manifesta,
sob pena de se produzir uma teoria parcial, olvidando-se de elementos
essenciais existentes em momentos distintos do Direito – criação, incidência, aplicação e efetividade.
Para Pontes de MIRANDA, é nas relações sociais que nasce o direito. É no seio da sociedade que se busca enxergar os valores vigentes
e encontrar os fatos relevantes para serem transportados para o mundo
jurídico, mediante a atribuição dos efeitos jurídicos previstos nas regras.
Diz ele que
somente superficial análise do fenômeno jurídico
e apreciação do que é aparente, formal, no direito, poderia produzir a convicção, largamente propagada, de que está nos dispositivos gerais, abstratos, da lei, o que possa haver de efetivo, de real, na vida jurídica. Ora, em verdade, são os atos
o mais fecundo elemento de investigação analítica, porque são matéria, conteúdo, algo de concreto, ao passo que o enunciado é apenas forma,
continente, abstração.( 1972, tomo II, p. 229)
Portanto, a origem primeira do direito é o fato social, de onde se
extrai o conteúdo das regras jurídicas a que estará submetida toda a comunidade. Por isso afirma Pontes de MIRANDA que “a verdade das re-
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gras jurídicas está na medida em que servem a ordem social como normas contidas nas próprias relações sociais ou como providências reclamadas por elas para corrigir os defeitos de adaptação.”(1972, tomo IV, p.
118)
4 A NORMA JURÍDICA, O SUPORTE FÁCTICO, A INCIDÊNCIA E A
APLICAÇÃO
A norma jurídica é o instrumento utilizado pelo direito para descrever o fato social que, por ter sido considerado socialmente relevante, produz efeitos jurídicos quando concretizado.143 Somente a norma é capaz
de qualificar o fato como jurídico, com o surgimento da eficácia que lhe é
inerente.
Por sua vez, na regra jurídica, a descrição dessas condutas está
contida no suporte fáctico. Sua concretização, portanto, é pressuposto para que haja a incidência da norma. Enquanto ainda não realizado, ou seja,
existindo apenas como um enunciado da regra jurídica, é tido como suporte fáctico abstrato; quando materializado no mundo fáctico, há o suporte fáctico concreto.
143
Conforme ensina o prof. Lourival VILANOVA, “sem norma, um fato jurídico não adquire
qualificação de fato jurídico. E sem fato jurídico, efeito (eficácia) nenhum advém. De onde se
depreende que os fatos jurídicos são internos a cada sistema. Não há fato jurídico „fora‟ de sistema
normativo. É o sistema que decide que fatos são fatos jurídicos (juridicização do fáctico) e que fatos
deixam de ser jurídicos (desjuridicização do fáctico). Em outros termos, que fatos trazem
„consequências jurídicas‟, que fatos não têm tais conseqüências, são „juridicamente irrelevantes‟ (ou
porque ainda não foram qualificados, ou porque o eram, mas deixaram de ser).”(2000, p. 54/55)
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Assim, ocorrido o suporte fáctico, opera-se a incidência da norma
jurídica, que o introduz no mundo jurídico. Pontes de MIRANDA enxerga
que
a técnica do direito tem como um dos seus expedientes fundamentais, e o primeiro de todos, esse, que é o de distinguir, no mundo dos fatos, os
fatos que não interessam ao direito e os fatos jurídicos, que formam o mundo jurídico; donde dizer-se que, com a incidência da regra jurídica sobre o suporte fático, esse entra no mundo jurídico.(1999, p. 123/124)
Assim, é por meio da incidência da norma que se juridiciza o fato
social, trazendo-o para o mundo jurídico. Portanto, ocorrido o suporte fáctico, sofre ele a incidência da norma jurídica que o previa, e que passa a
produzir a eficácia jurídica.144
Ademais, esta incidência ocorre de modo infalível, ou seja, sempre
que concretizado o suporte fáctico há a incidência da norma jurídica, produzindo-se a eficácia jurídica prevista na regra.
Aspecto interessante deste tema em Pontes de Miranda é que a
incidência é tratada como um fenômeno que ocorre no mundo dos pen144
Afirma Pontes de MIRANDA que “a incidência da regra jurídica é a sua eficácia; não se
confunde com ela, nem com a eficácia do fato jurídico; a eficácia da regra jurídica é a sua incidência;
a do fato jurídico, irradia-se, é juridicização das conseqüências dele, devido à incidência. Cada regra
de direito enuncia algo sobre fatos (positivos ou negativos). Se os fatos, de que trata, se produzem,
sobre eles incide a regra jurídica e irradia-se deles (feitos, com a incidência, jurídicos) a eficácia jurídica.”(1999, p. 63.)
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samentos, ou seja, possui uma natureza lógica e formal, impossível de
ser alterada pelo indivíduo, especialmente porque este não participa do
fenômeno; trata-se da fatalidade da incidência, pois “a vontade humana
nada pode contra a incidência da regra jurídica, uma vez que ela se passa em plano de pensamento.” (1999, p. 83)145
Com isso, sequer se faz necessário que haja o conhecimento, por
quem quer que seja, da ocorrência do suporte fáctico, já que a incidência
independe de uma conduta humana, salvo quando o próprio suporte fáctico da norma exige esse conhecimento para sua suficiência.
Na verdade, para Pontes de MIRANDA,
não é a lei que „ordena‟ incidirem as suas regras;
as regras jurídicas incidem, a lei incide, porque a
lei e as demais regras jurídicas foram concebidas
para esse processo de adaptação social. A incidência é, pois, o conceito típico: ela fica entre a lei
como elaboração jurislativa e a eficácia que resulta do fato jurídico (=fato + incidência). (1999, p.
65)
Assim, considera-se ser a incidência infalível, incondicional e inesgotável, porquanto ocorrerá sempre que o suporte fáctico se concretizar,
dentro da dimensão dogmática do fenômeno jurídico; por isso se diz ser
formal, de natureza lógica, não encontrável no mundo material, mas apenas no grau de abstração do pensamento, o que torna desnecessário, por
145
Marcos Bernardes de Mello diz que “a natureza lógica da incidência determina que a sua
realização independa da sua efetiva repercussão no plano da experiência. O não se efetivarem os
efeitos do fato jurídico nascido da incidência é questão que se instaura na dimensão sociológica do
direito.”(1998, p. 60)
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isso, que haja a prova ou demonstração efetiva da ocorrência do suporte
fáctico.146
Marcos Bernardes de MELLO (2003, p. 23) esclarece que mesmo
sendo um fenômeno que ocorre no mundo de nossos pensamentos, a incidência possui uma realidade, que consiste em adjetivar os fatos sociais
sem lhes alterar a substância. Conforme leciona, “a atribuição de qualificação jurídica a um fato tem cunho, eminentemente, axiológico e não
constitui característica intrínseca sua, sendo um plus quanto à sua natureza própria, estranho à sua essência natural.” (2003, p. 6)
Atividade diversa é a aplicação da norma, que consiste em conduta posterior à incidência e é produzida pelo jurista, que busca encontrar
seu exato conteúdo e reproduzi-lo no mundo dos fatos.
Disto se conclui que a incidência não é regida pelo dever ser, mas
por uma relação de causalidade normativa, pois como bem diz Marcos
Bernardes de MELLO (2003, p. 23), “a incidência é insuscetível de não
ocorrer”, já que infalível, sempre que ocorrido o suporte fáctico. Somente
na aplicação da norma é que há o dever-ser, ou seja, o dever de que haja
a correspondência entre o aplicado e o incidido, com a plena realização
da norma jurídica.
146
Ao contrário, Geraldo ATALIBA entende que a “averiguar-se, em cada caso, se ocorreu fato
subsumido à hipótese é fundamental para apurar-se se houve ou não incidência do mandamento.”(2009, p. 42/43)
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5 A INTERPRETAÇÃO E A ATUALIZAÇÃO DO SENTIDO DA NORMA
Ao distinguir a incidência da aplicação, e reconhecer apenas nesta
uma participação humana, Pontes de Miranda atribui grande relevância
para a atividade de extrair o sentido da norma jurídica pela interpretação,
para que haja a adequação entre a aplicação e a incidência.147
Com efeito, a norma jurídica traz conceitos que buscam abstrair a
realidade que descreve, permitindo que esta seja inserida nas regras jurídicas.
Ocorre que, inevitavelmente, nesta atividade há uma redução da
realidade, seja pela limitação do observador/legislador em captar a totalidade do fenômeno social, seja pela natureza contingente das palavras148;
porém, somente assim se permite a objetivação de elementos subjetivos,
isto é, transformar em conceitos os fatos sociais e permitir que se veiculem mediante palavras os fatos que se pretende regular. Para Pontes de
MIRANDA, “a palavra é sinal, notação; por traz dela está o conceito.”
(1972, tomo II, p. 101). E adverte que “o conceito não se identifica com a
147
Diz Pontes de Miranda: “Há diferença sutil, técnica, entre interpretar e aplicar a lei. A
interpretação, diz E. Delarque, é conhecimento, é obra do sábio; a aplicação, a do prático, isto é,
ação. Interpretar a lei é procurar penetrar-lhe o sentido geral, fora de toda aplicação, ainda muito
antes de se sentir, na prática, a necessidade de a conhecer; aplicar a lei é resolver caso particular, e
fazê-lo entrar na lei geral. Interpretar é saber; aplicar, obrar, pôr em prática a ciência.”(1972, tomo IV,
p. 77)
148
“Nada mais variável e contingente que o falar humano.” (Miranda, 1972, tomo I, p. 77)
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coisa, e é por isto que se torna indispensável ao estudo do direito a prévia
iniciação na teoria do conhecimento.” (ob. cit.)
Pontes de MIRANDA desenvolveu estudos sobre o problema fundamental do conhecimento, onde afirma que
o conceito pode descrever e envolver o –jecto.
Mas, não-raro, excede-o ou não o alcança em todo
o seu tamanho. O –jecto significado ou fica como
que solto, sacolejante, dentro do conceito que o ultrapassa, ou incontido, incircunscrito, a exceder a
significação do conceito. (1937, p. 201).149
Afasta-se do ontologismo, reconhecendo que na formulação das
regras, perde-se parte do real, mediante sua abstração para poder transportar um dado da realidade para uma regra jurídica dotada de objetividade.150
149
Para Pontes de Miranda, -jecto (com hífem) é o objeto abstraído pelo observador. “Chamámos –jecto a tudo que se apresenta, seja de ordem estritamente física, seja de ordem psíquica,
desde que considerado sem ser do lado de quem vê ou do outro lado, isto é, eliminados os elementos
que representem oposição entre êles, operação que exprimimos pelo „poe entre parênteses os prefixos de (su)jeito e de (ob)-jecto.‟ Reservaremos o têrmo jecto, sem hífen, para exprimir o que seria o
facto sem nós; v. g. se os homens, como os mamutes, desaparecessem da face da Terra.”(Miranda,
1937, p. 85)
150
Seguindo os passos de Pontes de Miranda, Djacir MENEZES afirma: “O ontologismo da
filosofia antiga preocupava-se com as essências imutáveis, que eram implícitas à qualidade das
coisas. O qualitativo era irredutível ao quantitativo. Hoje o pensamento dominante na ciência é
inverso. Si não afirmou irretorquìvelmente o postulado de que as variações qualitativas são função de
variações quantitativas, é porque ainda está embebido do espírito da velha filosofia que impregnou a
linguagem, onde se retratam todos os vícios do ontologismo. Daí o valor da linguagem matemática
para Le Dantec, onde a expressão impersonaliza-se ao mais alto grau.”(1971, p. 133) Para Pontes de
MIRANDA, “em toda a extensão do conhecimento humano começa o quantitativo a substituir,
explicativamente, o qualitativo. Mediante tal processo de simplificação, ganham maior inteligibilidade,
assim os pormenores como o conjunto do mundo.”(1972, tomo I, p. 12/13).
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Adotando postura mais radical e idealista, João Maurício ADEODATO afirma que os eventos reais seriam incognicíveis, já que fenômenos únicos, irrepetíveis, e inadaptados ao aparato cognoscitivo do ser
humano, que agiria somente mediante generalizações, de modo que “a
razão humana guarda uma incompatibilidade ontológica com o mundo
empírico no qual vivem esses mesmos seres humanos. O evento real é
assim irracional por ser inexoravelmente contingente.”(2010, p. 267)
Na verdade, apesar de reconhecer a relatividade da capacidade
humana em conhecer a realidade, Pontes de Miranda apenas se aproxima do pragmatismo, especialmente quando afirma ser impossível a existência de verdades humanas independentes do sujeito, pois “o nosso conhecimento é processo biológico, como querem os pragmatistas, porém
não há dúvida que é impossível elidir a coisa em si. Dizer que tudo isso é
idéia seria suprimir a realidade, com a qual a idéia nos poria em comunicação.” (1972, tomo I, p. 38).
Isso não significa uma impossibilidade de se conhecer a realidade,
mas apenas limita esse conhecimento, já que
toda sensação abstrai, toda sensação, por si só,
já é uma extração. O ser só se dá abstraído. O
ôlho deixa vir até mim a luz; é cego para o som, o
gôsto, o tacto, o cheiro. (..) Os sentidos dão-nos o
que do mundo nos excita, não o mundo ôntico total. (MIRANDA, 1937, p. 21)
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O reconhecimento desta limitação é relevante, pois que admite a
perda/redução de parte da realidade no momento da produção da regra
jurídica, que poderá ser recuperada no momento da interpretação das regras e dos próprios fatos sociais pelo jurista, como forma de se alcançar
uma adequada verificação da realidade.
Assim, sendo os conceitos a forma objetiva de descrever a realidade relevante ao direito, é com esta que se deve buscar seu conteúdo,
que não pode ser considerado imutável – já que submetido às circunstâncias espaciais e temporais, a fim de que a norma jurídica seja adequadamente entendida e aplicada. Por isso, não pode o conceito ser considerado um fim em si mesmo, pois já disse Pontes de MIRANDA que
o conceito jurídico é estéril como qualquer outro
conceito, e perigoso, porque pode levar ao mal
como ao bem. Com ele consegue-se a solução
acertada, mas pode chegar-se apenas a enganos;
não é conteúdo, é meio; é o fim que lhe dá fecundidade, e para acertar depende de ser conferido
com o real. (1972, tomo II p. 94/95.)
Na verdade, a extração do sentido das normas exige uma atividade do jurista intimamente relacionada ao estudo da realidade social, já
que, para Pontes de Miranda (1972, tomo II, p. 94), o significado das palavras não nasce de uma elaboração arbitrária, mas está atrelado às rela-
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ções sociais. Os conceitos trabalhados pela ciência têm por objeto o próprio objeto da norma jurídica, que é a coexistência humana.151
Humberto ÁVILA desenvolve o entendimento no sentido de que o
significado das palavras depende de seu uso e interpretação, o que seria
comprovado pelas modificações de sentidos pelo decurso do tempo. Para
ele, “a interpretação não se caracteriza como um ato de descrição de um
significado previamente dado, mas como um ato de decisão que constitui
a significação e os sentidos de um texto”(2005, p. 23). Porém, reconhece
que nesta construção de sentido não se pode concluir que não há significado algum antes da interpretação, pois “há traços de significados mínimos incorporados ao uso ordinário ou técnico da linguagem.”(ob. cit. p.
24)
De fato, há uma construção do sentido pelo intérprete, sendo que
todo o material utilizado é extraído das relações sociais, sem que se possa falar em ação criativa do aplicador. É que
o mesmo invólucro institucional, o mesmo texto
de lei, pode ter sentidos diferentes em dois ou
três períodos de vigência, às vezes distantes de
um século, e somente nas relações sociais é que
poderemos conhecer aqueles sentidos, porque é
somente nas relações sociais que se encontram e
podem ser apanhadas as normas que a regeram
151
Para Lourival Vilanova, “ a linguagem e os conceitos têm origem e seguem processos de
mudanças dentro das relações sociais.”(As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, São
Paulo: Noeses, 2005, p. 40)
| 136 |
(história jurídica), que as regem (documentação
atual), e que as devem reger (legislação e interpretação jurídica).(MIRANDA, 1972, tomo IV, p.
41)
Isso apenas reflete que, como já dito, nem o legislador nem o juiz
criam direito. Ele é criado pela sociedade, pelas relações sociais, de modo que o caráter criativo está nos fatos.
Para Pontes de MIRANDA (1972, tomo II, p.123), a lei é mera virtualidade e seu conteúdo – ou a modificação dele – é estabelecido pelos
elementos da vida social. Portanto, a alteração do sentido é produto da interpretação apenas no momento da aplicação da norma, já que na incidência esta alteração é fruto das próprias relações sociais.152
Por certo, há hipóteses em que a norma jurídica necessita ter seu
sentido atualizado, de modo que se torne adequada às circunstâncias fácticas do momento e diversas daquelas existentes no momento de sua
produção.
Ilustrando, pode-se perceber que a expressão “ato libidinoso” utilizada pelo Código Penal editado em 1940, e ainda nele presente, apre152
Afirma Pontes de Miranda: “A realidade do Direito é ligada à vida social, à coexistência e
adaptações sociais; e não só à vida psíquica pròpriamente dita. O raciocínio que se emprega para
explicar, harmonizar os textos e construir o direito de um povo dá a impressão de que se trata de
criação do espírito individual e de que se trabalha com ele como se trabalharia com as páginas de um
romance ou as poesias de uma época. Por outro lado, a feitura das leis com as suas tentativas
individuais, os seus discursos, faz crer na elaboração meramente espiritual das Constituições, leis e
decretos. Tudo isso é o resultado de exame superficial. Aquêles esforços, aquêles impulsos, aquêles
raciocínios e a própria intervenção em atos da alma individual movem-se dentro de possibilidades que
a realidade social marca, obedece a princípios que, vindos dos outros processos sociais (Religião,
Moral, Política, Economia, Ciência, Arte) e do próprio Direito vigente, atuam como continentes, de que
os anteprojetos, os projetos, as emendas e o colorido das discussões são conteúdo.”(1947, p. 30)
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senta hoje significado diverso daquele encontrado nos primeiros anos de
sua aplicação.
Assim, ao reconhecer a possibilidade de transformação do sentido
da norma em razão do momento histórico, Pontes de Miranda atribui ao
intérprete o dever de buscar nas relações sociais o significado das normas, agindo como verdadeiro sociólogo do direito, especialmente porque
a atualização do sentido da norma ocorre na dimensão axiologia do fenômeno jurídico.153
6 CONCLUSÃO
A teoria do fato jurídico de Pontes de Miranda trata o direito como
uma forma de adaptação social, tendo sua origem e por objeto a própria
comunidade, o que o aproxima da sociologia.
Formula-se a regra jurídica para submeter o mundo social ao seu
comando, tal como o homem se submete às leis físicas, o que se torna
evidente no conceito de incidência da norma, porquanto submetida a uma
relação de causalidade normativa que a torna infalível. Somente a aplicação – dimensão sociológica - está submetida ao dever-ser.
153
Nesse sentido também é o entendimento de Carlos MAXIMILIANO, quando diz que “o bom
intérprete foi sempre o renovador insinuante, cauteloso, às vezes até inconsciente, do sentido das
disposições escritas – o sociólogo do direito.”(2000, p. 159)
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Todavia, a formulação das regras promove uma abstração da realidade, reduzindo-a, tanto pela limitação do legislador em absorver a totalidade dos dados sociais como pela natureza contingente das palavras.
Porém, no momento da interpretação das regras, cabe ao intérprete extrair o significado das palavras mediante uma análise da realidade social
antes abstraída e tornada objetiva nas palavras da norma, porquanto os
conceitos não são um fim em si mesmo, sendo, na regra jurídica, o dado
social objetivado.
Portanto, é essa mesma realidade que limita a ação do intérprete,
o qual apenas reconstrói aquilo que constata, tal como o legislador, ao revelar o direito nascido da sociedade, na dimensão axiológica do fenômeno jurídico.
Assim, a atualização do sentido da norma é produto da evolução
social, das alterações que se procedem na comunidade. Porém, ao intérprete não se reconhece atividade criativa, já que sua conduta consiste em
buscar nas relações sociais – verdadeira fonte da norma jurídica - o sentido das palavras, transformando o intérprete em um sociólogo do direito.
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SHOPPING CENTERS E
SUAS PECULIARIDADES CONTRATUAIS
Shopping Centers and their Contractual Peculiarities
Silvana Martinazzo154
RESUMO: Este artigo tem a finalidade de elucidar as dúvidas
quanto à origem dos Shoppings Centers, trata-se de um cenário
extremamente complexo, cercado de indagações e de diferentes
posições doutrinárias e jurisprudenciais, que no decorrer do trabalho será analisada. Diante disso, o presente trabalho toma como
ponto de partida sua origem, trazendo em sua trajetória o histórico
com aspectos importantes para o sucesso desse empreendimento.
Dentro desse contexto, serão abordados tópicos explicativos a
cerca desse sinuoso empreendimento chamado Shopping Center,
que traz consigo múltiplas peculiaridades como um organismo
comercial, e também seu nascimento no Brasil. O estudo segue
abordando ponto central deste texto que é questão dos contratos
de locação suas divergências doutrinárias e a complexidade das
cláusulas contratuais, bem como abordará a falta de regramento
legal específico, que se escora ao regulamento da lei de locações
(Lei 8.245/91).
154
Bacharel em Direito pela Instituição Centro de Ensino dos Campos Gerais – CESCAGE. Bacharel
em Ciências Contábeis pela Faculdade Reunidas de Palmas – FACEPAL Especialista em Direito Imobiliário aplicado a Gestão Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná -PUC.
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ABSTRACT: This article aims to clarify the doubts regarding the
origin of Shopping Centers, this is a highly complex, surrounded by
questions from different positions and doctrinal and jurisprudential,
which during the work will be reviewed. Thus, the present work
takes as its starting point rise, bringing in its history with the
historical aspects important to the success of this venture. Within
this context, explaining topics will be addressed about this winding
development called Shopping Center, which brings many quirks as
a commercial organization, and also his birth in Brazil. The study
proceeds by addressing the central point of this text that is a matter
of lease their doctrinal differences and complexity of contractual
clauses, as well as address the lack of specific legal regulation,
which anchors itself to the regulation of the tenancy law (Law
8.245/91).
PALAVRAS-CHAVE: Shopping centers. Aspectos históricos. Locação. Cláusulas contratuais.
KEY-WORDS: Shopping centers. Historical aspects. Leases. Contractual clauses.
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1. ORIGEM
Há indícios de que o Shopping Center teria nascido em Paris, com
as galerias, embora essa denominação seja americana. Em Paris (MEIRA
apud p.24 PATRUCCO, 1972), por volta do ano de 1852, com pequeno
armazém de nome “Bom Marche”,que introduziu ao mercado, vendas de
produtos de renome e com preços inferiores, acrescentando variedades
de artigos, em um só local com acesso livre ao público e preços fixos e
marcados em cada artigo. Essa inovação introduziu ao mercado daquela
época comodidade para o consumidor.
O resultado da inovação comercial da época foi que, aquele grande armazém, acabou reunindo a totalidade dos desejos das pessoas que
ali visitavam; era, além de uma exposição de produtos, um lugar de passeio, de quebrar rotina em francês chama-se dépaysement.
A partir da década de 50 do século passado, os centros de compras se formaram em muitos países, proporcionando um notável desenvolvimento econômico, social e cultural. DINAH (2001) relata que, os fatores preponderantes à época que levaram ao surgimento do shopping center foram: o aumento do poder aquisitivo da população; a descentralização da população para zonas periféricas, bem como à grande expansão
automobilística norte-americana, a qual fez sentir a necessidade de os
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centros comerciais disponibilizarem um grande espaço de estacionamento para automóveis.
O Shopping Center nasce quando tem início a decadência do centro comercial. KOTLER & ARMSTRONG (1994) colocam:
Toda grande cidade tinha um centro comercial
com lojas de departamentos, lojas de especialidades, bancos e cinemas. Contudo, quando as pessoas começaram a se mover para as periferias
das cidades, esses centros comerciais, com seus
problemas de fluxo de automóveis, estacionamento e crimes, começaram a perder negócios. Os
negociantes situados nos centros das cidades começaram a abrir filiais em shopping centers regionais, e o declínio dos centros comerciais continuou.
Os Shoppings Centers surgiram, com as profundas alterações na sociedade após a Segunda Guerra Mundial. Destaca-se que
eles vieram com o intuito de ser uma nova maneira de comerciar, a qual
busca conquistar o maior número de clientes e maior espaço no meio
comercial.
Desde a Antigüidade, já existiam atividades originárias dos Shoppings Centers, pois naquela época, os mercadores, estabeleciam-se em
templos para oferecer “conforto” para quem lá permanecia e buscava alguns produtos.
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Há uma divergência quanto à data exata de surgimento dos shoppings centers. Para (MEIRA p. 28 apud PATRUCO) e 1933, para ENGEL,
BLACKWELL e MINIARD é 1922 e, para outros, ainda é por volta de
1950. O surgimento oficial do shopping center teria ocorrido com inauguração do Coutry Club Plaza, em Kansas City, EUA, como solução para
diminuir o tráfego urbano, e em 1949, conforme relata PETRUCCO, teríamos já 75 centros nos Estados Unidos. A proposição mais aceita na indústria é de que o primeiro shopping center fechado teria sido o Southdale, inaugurado em 1956, em Edina, Minnesota, nos Estados Unidos (MICHAELS, 1996; ICSC155), nos moldes dos shoppings modernos, com sistema climatizado e lojas de departamentos e lojas-âncora.
2. NO BRASIL
A atividade de Shopping Centers é bem recente no Brasil. Segundo DINAH SONIA RENAULT PINTO (2001), o primeiro Shopping foi instalado no Brasil com o nome de Shopping Centers Iguatemi em 1966, na
cidade de São Paulo. Desde a inauguração de tal empreendimento no
Brasil, esses centros de compras se espalharam pelo país afora, na maioria nas capitais dos Estados e nas grandes cidades do interior.
Além disso, “os principais empreendimentos implantados
no País são de grande porte, abrigando, geralmente, cada um,
155
FAQ About The Shopping Industry (www.org/members/news/misc).
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quantidade superior a 300 (trezentas) lojas” (CERVEIRA FILHO, 1999,
p.2). É notório o crescimento no nesse setor, o cenário nos traz a imensa
aceitação do publico tanto pelas oportunidades de emprego, quanto pelo
conforto, segurança e praticidade que os shoppings centers oferecem.
Além das diferenças de comportamento, pode-se dizer que os
shoppings centers possuem, pelo menos, três características próprias, a saber:
“Existência de um aluguel percentual, que resulta
na participação do empreendedor no faturamento
do lojistas;
a existência de uma associação dos lojistas –
representante da vontade dos associados; o
regimento interno e as normas complementares –
regulamentadores do comportamento dos lojistas,
do uso das lojas e das áreas comuns, bem como
questões relacionadas a obras e benfeitorias,
responsabilidades, visitantes, empregados das
lojas e prepostos, fornecedores, etc.;
a participação direita do empreendedor na
administração do shopping” (BUZAID,1988, p.
564).
Nos estados Unidos, os shoppings centers desenvolverem-se em
três categorias: shopping center vizinhança, shopping center de
comunidade e shopping center regional, essa terceira modalidade que
implantou-se no Brasil.
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3. DEFINIÇÃO DE SHOPPING CENTER
A definição de Shopping Center, que poderia ser traduzida por
centro de compras, mas também tem uma identificação usada por Cerveira Filho “Templo de Consumo. Acredita-se que a segunda denominação
dá a verdadeira idéia da grandeza estrutural que é um shopping centers.
Um Shopping Center convencional,tem lojas com segmentos diversificados, chamados de mix, bem como praças de alimentação, áreas de serviços e lazer. Tem como carro chefe, lojas-âncoras que
são estruturas mercadológicas especiais que funcionam como pólo de atração, localizadas em pontos estratégicos.
Uma área de consumo dessa dimensão, requer, um espaço de estacionamento compatível com a área bruta locável, que garanta a afluência e o escoamento tranqüilo, do fluxo de automóveis e que
também permita adequada entrada e saída, com distâncias as mais reduzidas possíveis, da vaga de estacionamento ä entrada das lojas.
Quanto à definição de Shopping Centers, O International Council
of Shopping Center (ICSC), nos Estados Unidos da América, destaca
que:
“um grupo de estabelecimentos comercias unificados arquitetonicamente e construído em terreno
planejado e desenvolvido. O Shopping Centers
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deverá ser administrado como uma unidade operacional, sendo o tamanho e tipo de lojas existentes relacionados diretamente com a área de influência comercial a que esta unidade serve. O
shopping center também deverá oferecer estacionamento compatível com todas as lojas existentes
no
projeto”
(www.radiobras.gov.br/sinopse/2000/sinopses_061
000.htm).
Outra definição é a apresentada por LIMA (2002, p. 108), o qual
destaca que; “Shopping Centers, também conhecidos como centros comerciais, são prédios e locais especialmente destinados a tipos de negócios em que há um complexo de atividades que centralizam o comércio
de vários ramos, proporcionando certo conforto e facilidades à clientela
(estacionamento, diversões, restaurantes, bares, enfim, um misto de lazer
e comércio)”.
De acordo com CERVEIRA FILHO (1999), o Shopping
Centers pode ser identificado como “templo de consumo e movimenta
cerca de 17% o comércio nacional, nos dias atuais. Juntamente com este”
templo de consumo”, foram sendo agregadas condições de lazer,
entretenimento e cultural a tal ambiente, o que denota ser um setor de
grande relevância para a sociedade.
Necessário destacar que “templo de consumo” é uma
colocação de Cerveira Filho, mas que bem demonstra a importância e a
grandeza do Shopping Centers, quando então se verifica que é um
conjunto de vários estabelecimentos, com objetivos diferentes e que
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estão reunidos no mesmo lugar. Assim, ao se adentrar em um Shopping
Centers as pessoas o fazem tendo o mais variado objetivo e desejo.
Assim, verifica-se que tal empreendimento pode ser considerado como uma organização, uma vez que Shopping Center é o resultado de diversos atos e idéias, os quais redundam em contratos diversificados, que não se fundem numa idéia unitária.
4. FINALIDADE
Com relação à finalidade do shopping center, CERVEIRA
FILHO (1999), destaca que é congregar num mesmo local o maior
número possível de atividades empresariais, distribuindo os diferentes
ramos do comércio e serviços, de acordo com a planificação técnica
precedida de apurados estudos sobre o potencial de compras da área de
influência a que ele serve, visando a dar ao consumidor segurança,
conforto e o máximo de estímulo, facilitando-lhe a escolha e a aquisição.
A finalidade de um centro de compras, hoje universalmente identificado como „Shopping Center‟,
é congregar, num mesmo local, o maior número
possível de atividades empresariais, distribuindo
os diferentes ramos de comércios e serviços, segundo uma planificação técnica precedida de acurados estudos sobre o potencial de compras da
área de influência a que ele serve, visando a dar
conforto e o máximo de estímulo ao consumidor,
facilitando-lhe a escolha e a aquisição de quaisquer mercadorias e serviços. (REQUIÃO, 1984, p.
120).
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Conforme ANDRADE (apud MARTINS, 2004) o Shopping
Center não se caracteriza por ser uma simples aglomeração de
estabelecimentos incumbidos a prestar serviços e a comercializar bens de
consumo. Ele se caracteriza, também, por possuir configurações
peculiares, uma vez que no empreendimento em comento o consumidor
encontra tudo aquilo que precisa, ou de que possa necessitar. Em
conseqüência disso, tem-se uma grande diversidade e variedade de
mercadorias e serviços colocados à disposição dos consumidores
interessados no presente complexo empresarial.
Além disso, como se pode verificar nos inúmeros
Shoppings Centers existentes, há característica marcante existente que é
a própria publicidade mantida pelo empreendimento através de atraentes
propagandas e promoções, visando à promoção da própria imagem,
como também de manter os atuais freqüentadores e angariar novos.
“Desconsiderar a importância do Shopping Center no
cenário urbano, a sua força na atividade comercial, seria ignorar a própria
realidade. Os Shoppings Centers não somente vieram para ficar, como a
sua expansão é irreversível” (CERVEIRA FILHO, 1999, p. 1).
Assim, tendo como base o shopping centers é que se
intenta analisar como se processam as tomadas de decisões nesse local
e qual é a será abordado tópico a seguir.
5. ASPECTOS JURÍDICOS DOS SHOPPINGS CENTERS
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Já foi abordado nos tópicos anteriores a origem, definição e
finalidade desse empreendimento organizacional. No entanto é nesse
campo que surgirá as maiores divergências, pois como já foi explanado, o
shopping center foi a maior alteração do Direito Empresarial moderno, no
entanto a questão não é tão simples assim, não possui um amadurecimento do assunto no ordenamento brasileiro, ainda necessita de estudos
aprofundados, tanto na doutrina quanto na jurisprudência há muito o que
se discutir sobre a natureza jurídica do contrato de shopping center.
Junto com todas as peculiaridades do Shopping Center, surgiu,
natural e inevitavelmente, a inovação do direito e a necessidade de uma
infra-estrutura jurídica, a sustentar tais organizações. Os inevitáveis conflitos de interesses revelaram relações jurídicas com muitas particularidades.
Assim é que a Escola Superior de Magistratura Nacional, com a
colaboração da ABRASCE, promoveu, em 1983, um Simpósio (DINAH
2001). Nesse, os maiores especialistas brasileiros discutiram os pontos
controvertidos da doutrina e da jurisprudência em torno da natureza
jurídica e econômica dos shoppings centers, bem como sobre sua
estrutura, funcionamento e projeção na economia brasileira.
Em face das grandes controvérsias, no Simpósio decidiu-se que
seria conveniente deixar o problema suspenso, para que a jurisprudência
pudesse maturá-lo à luz dos casos concretos, numa contribuição de que
se utilizaria o legislador quando, mais tarde, tivesse de definir o regime jurídico do shopping center.
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As várias peculiaridades apontadas contêm desafiantes questões
jurídicas; dentre os contratos de locação de shopping centers. Antes de
adentrar ao cerne da questão, é mister destacar a diferença entre contratos típicos e contratos atípicos ou inonimados.
6. CONTRATOS TÍPICOS E ATÍPICOS
A lei nº 8.245/91 Lei do Inquilinato, prevê o contrato do espaço em
shopping center como de locação, submetendo-o ao regime do
inquilinato, locação esta não residencial e sim comercial. Dentro desse
liame é conveniente lembrar que os contratos podem ser classificados
quanto à tipicidade, podendo ser atípicos ou típicos.
Álvaro Villaça Azevedo (APUD Márcio Pecego Heide), subdivide
os contratos atípicos em: atípicos propriamente ditos e contratos mistos.
Segundo o doutrinador, para entender a natureza jurídica de um contrato,
deve-se analisar as prestações que o compõem (dar, fazer e não fazer),
já que estas integram a essência das convenções.
“Os contratos podem ser classificados em
contratos típicos e atípicos, podendo ser os
últimos nominados ou inominados.
O contrato típico é aquele que tem nomem iuris
próprio e previsão legal específica a seu respeito,
prevendo maiores detalhes sobre sua forma e
conteúdo. Exemplos clássicos são o contrato de
locação, de compra e venda, de depósito e etc.
Já o contrato atípico decorre de situações em que
devem ser estabelecidas obrigações e direito
mútuos que difiram de forma anteriormente
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prevista em Lei, e que poderá, como acima dito,
ser nominado ou não” (AZEVEDO, 1991, p. 53).
À vista disso, depreende-se que os contrato típicos são aqueles a
que a lei confere denominação própria e sujeita-se a regras que ela
determina. Já os contratos atípicos são aqueles que a lei não disciplina
de forma expressa, carecem de disciplina particular não podendo a
regulamentação dos interesses dos contratantes contrariar a lei, a ordem
pública, os bons costumes e os princípios gerais do direito. Contudo são
lícitos, em conformidade com o principio da autonomia das vontades.
Após tecidas as preliminares, cumpre agora mencionar que não
existe um entendimento unânime.
Tal convergência de entendimento surge uma vez que há
doutrinadores que defendem a tipicidade do presente contrato –
considerando-o simplesmente como de locação – mesmo, muitas vezes
admitindo cláusulas atípicas em seu teor. De outra banda, há outros que
sustentam a atipicidade do contrato, tendo em vista as peculiaridades que
o instrumento possui, advindas, principalmente, dos aspectos específicos
e complexos que o centro comercial detém.
Quanto aos adeptos da tipicidade, melhor dizendo, do contrato de
locação, observa-se que:
“Não ouso asseverar seja atípico o contrato
celebrado entre o incorporador e os lojistas ou
prestadores de serviços. Esse contrato é,
desenganadamente, o de locação, embora com
algumas peculiaridades que, todavia, não chegam
a descaracteriza-lo”. (MONTEIRO, 1984, p. 166).
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Outros entendimentos acerca do assunto são:
“(...) se trata de um vero e próprio „contrato de
locação‟, e que o fato desse contrato, com toda a
parafernália de dependências e acessórios, de tipo
físico ou intelectual, exigir modelação específica
às
contingências
mercadológicas
do
empreendimento não retira a natureza de „contrato
de locação‟” (PEREIRA, 1984, p. 77).
(...) Do que se infere do exame da situação de
shopping center conclui-se que não existe um
contrato específico, abrangente de todas as
situações que possa ela envolver, e que exibisse o
rótulo de contrato de shopping center” (PEREIRA,
1984, p. 86).
Ainda, nessa linha de pensamento, acerca de que é contrato de
locação:
“Uma das facetas que os shopping centers
oferecem de modo constante à observação dos
juristas deriva dos vínculos locatícios que se
estabelecem normalmente entre a pessoa que
detém, organiza e administra o centro comercial e
as empresas que nele se instalam, exercendo o
comércio” (ANDRADE, 1984, p. 169).
Outrossim:
“Nos contratos com cláusula de aluguel calculado
sobre a receita ou faturamento estão presentes
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todos os elementos que caracterizam a figura
jurídica da locação, tal como resulta do conceito
legal, expresso no art. 1.188 do CC156. A
circunstância, já tantas vezes assinaladas, de
ajustarem as partes o pagamento do aluguel – ou
seja, a retribuição – em percentual sobre o
rendimento periódico obtido não desnatura a
relação locatícia, nem configura qualquer espécie
de sociedade, ainda que em conta de
participação” (ANDRADE, 1984, p. 177).
Tais
doutrinadores
consideram
que
entre
o
lojista
e
o
empreendedor há um contrato de locação, ou seja: de dupla natureza,
embora revestido de cláusulas especiais com o objetivo de atender às
características exclusivas do centro empresarial em questionamento.
Diante dos entendimentos acima expostos, pode se entender que
embora os doutrinadores admitam características específicas – por
exemplo, a existência de aluguel fixo e, outro, variável; contribuição
mensal ao fundo de promoção, ao relacionamento entre empreendedor
de shopping e lojista, isto é, permitam cláusulas atípicas contratuais,
defendem a existência de um contrato de locação típico, visto que tais
características não são suficientes para desconfigurar a natureza locatícia
do contrato. Deste modo, não existe motivo para a origem de um novo
tipo de contrato.
Tal entendimento de que a natureza locatícia dos contratos, que
envolvem espaços situados em shopping center é prestigiada pela própria
156
Vide art. 565, Código Civil de 2002. “Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se
obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante
certa retribuição”.
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lei, segundo COELHO (2003, p. 114), que prevê as condições livremente
pactuadas nos respectivos contratos.
Como opositores de tal entendimento ao juízo acima sustentado,
tem-se, primeiramente, o Professor Orlando Gomes, o qual considera a
existência de um novo negócio jurídico, um contrato atípico misto. Tal
compreensão é seguida por Alfredo Buzaid, o qual reviu anterior
entendimento sobre o assunto; Fernando Albino; João Nascimento
Franco; Álvaro Villaça Azevedo; Wilson Renault Pinto, Maria Elisa
Gualandi Verri e Desembargador Joaquim Penalva Santos.
Dessa forma, nota-se que até o presente momento não há unanimidade de entendimento acerca da natureza jurídica do contrato de locação. Contudo, cumpre destacar que há tendências: a maioria da doutrina
considera-o como sendo contrato atípico misto. Divergência essa, não
ocorre, quando das cláusulas específicas desse tipo de contrato, sobre as
quais há de entendimentos de que é livre a negociação pactuadas entre
as partes, desde que não firam os princípios gerais de Direito. As demais
cláusulas, assim, submeter-se-iam aos ditames da Lei de locação.
7. CARACTERÍSTICAS CONTRATUAIS
Os contratos de shopping center possuem características próprias,
que os fazem fugir à rotina dos demais instrumentos celebrados para fins
de comércio. Partindo da posição doutrina onde o trata como contrato atí-
| 156 |
pico misto, destacam-se algumas cláusulas contratuais que despertam
maior polêmicas a cerca desse negócio jurídico complexo, são elas:
7.1.
ALUGUEL PERCENTUAL
Os contratos de Shopping Center prevêem o aluguel de forma fixa
que é corrigida anual, e, outra forma variável chamada de aluguel percentual, onde essa nomenclatura permite ao empreendedor a participação
das vendas do lojista.
Para esclarecer melhor está variável de aluguel, em primeira plana, esse valor é apurado através de informações que o próprio lojista fornece a administradora do shopping através de boletins informativos. Esse
informativo relata a venda semanal da loja que no decorrer do mês apurase o total bruto das vendas, que a administradora aplicará o percentual
acordado em contrato cujo qual varia de 5 (cinco) a 12(doze) %.
Decisão da segunda Câmara do Segundo Tribunal de ALÇADA
Civil do estado de São Paulo, relator Luiz Moreno Gonzalez,
“O direito não veda que em contrato de locação se
fixe o aluguel em porcentagem sobre os resultados
do negócio instalado na loja arrendada, nem que se
estabeleça um mínimo a ser corrigido anualmente,
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conforme os índices fornecidos pelo Conselho Nacional de Economia”.
Nota-se a forma atípica do contrato neste tópico, que extrapola
os moldes comuns de um contrato de locação, onde permite a
participação dos lucros ao empreendedor. Esta figura atípica chamada de
aluguel percentual, é fonte de ferrenhos ataques da parte dos lojistas, que
além de proporcionar a participação de suas vendas ao empreendedor,
ficam a mercê de fiscalizações no estabelecimento comercial, que
verificam a veracidade das informações apresentadas. Essa possibilidade
de fiscalização do faturamento do lojista, decorre de uma cláusula
contratual que permite o empreendedor ter aceso ao livros de registros,
que é de caráter confidencial, geralmente é feita por um departamento do
próprio empreendedor que chama-se auditoria.
7.2.
O ALUGUEL E DOBRO
Aqui reside um ponto nevrálgico do contrato, este aluguel em do-
bro é aplicado todo mês de dezembro de cada ano. Argumenta-se que
são devidos em função dos investimentos em promoções da época natalina. No mês de dezembro é normal que as vendas dobrem, no entanto
este 13º (décimo terceiro) aluguel visa a compensação de “valores”, para
crédito do empreendedor que poderá sofrer possíveis sonegações por
parte do lojista.
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Justifica-se a aplicação do dobro do aluguel nesta data devido as
verbas destinadas, a publicidade, promoções, mas questiona-se tais verbas não são oriundas do fundo de promoção? Que é um fundo específico
para esses fins. No entanto o 13º tem destino certo ao empreendedor que
neste caso não desembolsa verbas publicitárias.
Noutra direção, segundo Maria Elisa Gualandi Verri, a “referida
cláusula se devidamente convencionada pelas partes é válida”, O pensamento da doutrinadora leva-se ao encontro da relação pactual entre empreendedor e lojista, que tem respaldo do artigo 54 da lei do Inquilinato,
cujo teor é o seguinte:
“Art. 54. nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping centers,prevalecerão as condições
livremente pactuada nos contratos e locação respectivos e as disposições procedimentais previstas
nesta lei”.
Nestes moldes, segundo o julgado da Sexta Câmara do Segundo
Tribunal de ALÇADA Civil do Estado de São Paulo, reconhece a validade
às Normas Gerais regedoras das Locações em shopping centers, admitindo: “validade de cláusula de Contrato Geral que prevê o pagamento em
dobro do aluguel do mês de dezembro”. (Relator Juiz Macedo Cerqueira”157. E - (AZEVEDO –2004), assegura: “ Cláusula bem peculiar é também a que obriga o utilizador a pagar 13º salário aos empregados e ao
157
Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo, nº 1.496/195, de 19/08/1987.
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pessoal da administração do shopping center. Também, se convencionada, é válida essa clausulação, em que se objetiva pagamento sem anda
ter a ver com o aluguel ou eventuais encargos.
7.3.
FUNDO DE PROMOÇÃO
Inserida neste permissivo legal, uma cláusula específica para
cobrança de Fundo de Promoção, no qual estipula-se uma percentagem
sobre o aluguel pago. Esta taxa relativo ao fundo de promoção destina-se
a campanhas, em todos os meios de divulgação, que visam ao desenvolvimento geral de vendas do shopping center, com a finalidade de incentivar as vendas, decorações e atividades publicitárias.
Consta ainda, nessa espécie de contrato, uma obrigação do locatário, quanto ao pagamento das despesas inerentes ao condomínio relativo ao seu espaço locado. As despesas ordinárias de condomínio são
rateadas proporcionalmente à área útil ocupada, em forma de CRD`S
(Coeficiente de rateio e despesas). Há ainda os encargos específicos que
são despesas com ar condicionado, gás, água, IPTU, imunização e taxa
de incêndio.
Integra ao contrato, as normas gerais, trata-se de normas Gerais
Regedoras das locações e regulamento interno do condomínio do Shopping Center. Destaca-se que nesta escritura declaratória são fixadas normas a que aderem os contratantes locatários, nos chamados contratos de
locação.
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Como explica Rubens Requião:
Essas Normas nada mais são do que desdobramentos do contrato de locação, que é, no caso, um
instrumento locônico, de poucas cláusulas, naturalmente contendo as essenciais. Com o instrumento principal de locação, integrando-o, essas
normas gerais compõem um contrato bilateral e sinalagmático entre o empreendedor e o comerciante. Mas como o contrato de locação e suas “Normas Gerais” constituem um contra-tipo, um contrato-standard, igual pata todas as partes, com suas
cláusulas e condições impressas, a não ser aquelas que identificam e qualificam o personalismo do
contrato, alguns juristas nele têm visto um contrato
de adesão”.
Dentro destas normas menciona-se, por exemplo: tratativas a
respeito de funcionamento interno de determinadas categorias de shopping, letreiros, decoração, vitrine, projetos referente a instalações comerciais, onde os locatários devem apresentar á administração do shopping
para exame e posterior aprovação.Ainda, destaca-se uma cláusula específica onde o locatário não poderá destinar sua atividade para outros fins
diversos do que foi mencionado em contrato e outras várias restrições.
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Desse modo, declara Rubens Requião158 como válida as Normas
Gerais Complementares dos Contratos de Locação, pois quem quiser
contratar em centros comerciais, shopping centers, como lojista, deverá
aderir a essas Normas gerais, para que fique unificada a forma de participação dos interessados, sob um mesmo regramento.Ressaltando que o
contratante tem condições de procurar outras opções caso seja a sua
vontade, ou realizar com outro locador em outro lugar, enfatiza-se que o
contratante tem a opção de não realizar o negócio com co centro comercial.Inexistindo, assim, o contrato de adesão.
Acerca de tal empreendimento pode ser considerado como uma organização, uma vez que shopping center é o resultado de diversos atos e idéias, os quais redundam em contratos atípicos, que não se fundem numa idéia unitária. Ë um verdadeiro complexo estrutural, normativo, integrado a sociedade, como já foi citado, e que, tem-se por meta realização
do empreendimento e a garantia de seu sucesso.
CONCLUSÃO
O Shopping Center, não só constitui, como já dito, importante revolução tecnológica, no que diz respeito comercialização.Trás consigo
uma fonte de irradiação de direitos e deveres.É um verdadeiro complexo
estrutural, gerador de novos empregos, envolvendo grande quantidade de
158
Considerações jurídicas. In PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA, Fernando ª Albino.
Shopping Centers: aspectos jurídicos RT 571/28
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profissionais para o sucesso desse empreendimento, que é um aspecto
social, de relevante importância, o qual não se pode deixar de assinalar.
No aspecto legal, formaliza-se através de contrato atípico misto,
uma vez que representa um complexo obrigacional regulamentado pela
Lei do Inquilinato e pelas cláusulas livremente pactuadas entre as partes.Cada uma delas, formam o complexo contrato, que tem lucratividade
de inovação mercadológica (tenant mix) e no fim a que se destina, ou seja, o próprio shopping center a atrair consumidores e otimizar a concorrência.
Conclui-se que a relativa novidade desse negócio jurídico permanece sendo geratriz de controversas, doutrinária e jurisprudencial, formando-se posicionamentos nos mais diversos rumos. Nas linhas de estudo abordadas no texto, intentou-se delimitar os aspectos centrais e as
principais controvérsias havidas em torno dos contratos de shopping center, procurando-se aclarar as incertezas inerentes a uma falta de regulamentação legal específica.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AZEVEDO, Álvaro Villaça, .Teoria geral dos Contratos Típicos e Atípicos
2ª Edição. – São Paulo: Atlas ,2004.
ANDRADE, Luís Antonio de. Considerações sobre o aluguel em shopping
centers: aspectos jurídicos. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1984;
| 163 |
KOTLER, Philip. Marketing Management: analysis, planning, implementation and control. Englewood Cliffs: Prentice Hall, 1991.
ARMSTRONG, Gay. Principles of Marketing. New Jersey: Prentice Hall,
1994.
BUZAID, Alfredo. “Estudo sobre shopping center”. In: Shopping centers.
Questões jurídicas. São Paulo: Saraiva, 1991.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 1, 7. ed. São
Paulo, Saraiva, 2003.
CARLSON, Harold J. The Role of the Shopping Center in US Retailing. International Journal of Retail & Distribution Management (USA), v. 19 n.6,
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A ENTREGA DE NACIONAIS AO TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL PERANTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
| 165 |
The Surrender of National People to the International Criminal Court
According to the Brazilian Federal Constitution
Luciana de Paula Pires159
Kátia Stanski160
Prof. Dr. João Irineu de Resende Miranda161
RESUMO: Com o Estatuto de Roma surgiu o Tribunal Penal Internacional, com jurisdição para os crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e de agressão. A Emenda
Constitucional 45 de 2004 inseriu o §4º, no art. 5º da Constituição
Federal, que estabelece a jurisdição do Tribunal Penal Internacional para o Brasil. Contudo, ainda existem dúvidas quanto alguns
dispositivos do Estatuto, que parecem ir contra o ordenamento jurídico brasileiro. Um dos pontos conflitantes é o instituto da entrega de nacionais ao Tribunal, e, uma vez que não há previsão de
entrega de nacionais na legislação nacional, muitos estudiosos fazem referência ao instituto da extradição, e sendo assim, seria inconstitucional, tendo como ponto de partida na Constituição, o artigo que a prevê. Esse trabalho se destina a esclarecer a dita inconstitucionalidade dos artigos contrários à Constituição.
159
Acadêmica do Curso de Direito da Universidade Estadual de Ponta Grossa – UEPG.
Acadêmica do Curso de Direito da Universidade Estadual de Ponta Grossa – UEPG.
161
Mestre e Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP.
Professor da Universidade Estadual de Ponta Grossa – UEPG.
160
| 166 |
ABSTRACT: With the Rome Statute the International Criminal
Court appeared, with jurisdiction for genocide crimes, crimes
against human kind, war crimes and aggression crimes. The Constitutional Emendation 45 of 2004 inserted the §4th, in article 5th of
the Federal Constitution, which establishes the jurisdiction of the
International Criminal Court for Brazil. However, there are still
doubts about some articles of the Statute, which seem to go
against the Brazilian legal system. One of the conflict points is the
surrender of national people institute to the Court, and, since there
is no legal forecast for the surrender of national people in the legal
system, many experts refer to the extradition institute, and under
this approach would be unconstitutional, having as a reference the
Federal Constitution, and the article that regulates it. This article intends to clarify the so called unconstitutionality of the articles
against the Constitution.
PALAVRAS-CHAVE: Tribunal Penal Internacional, Constituição
Federal, instituto de entrega, constitucionalidade.
KEY-WORDS: International Criminal Court, Federal Constitution,
surrender of national people institute, constitutionality.
1.
INTRODUÇÃO
| 167 |
Tendo em vista as diversas transformações sofridas pelo mundo
pós-guerra, viu-se a necessidade de criar um órgão que garantisse a efetivação dos direitos humanos, punindo os indivíduos que praticassem os
crimes mais graves, em desrespeito a esses direitos. Com a instituição de
um regime democrático de direito e a promulgação da Constituição de
1988, o país se comprometeu a reger-se nas relações internacionais, pela
prevalência dos direitos humanos. Com base nesse compromisso, ratificou o Estatuto de Roma, que instituiu o Tribunal Penal Internacional, ficando o Brasil, portanto, sujeito à jurisdição do Tribunal. O propósito deste trabalho é demonstrar como o tema da constitucionalidade dos artigos
ditos conflituosos com a Constituição Federal se faz presente nos dias de
hoje. Por ser um tema novo, já que o Brasil somente ratificou o Estatuto
de Roma, criador do Tribunal Penal Internacional em setembro de 2002,
muito se tem indagado sobre o embate dos referidos artigos, e sua recepção pela Constituição. Além disso, menciona-se para o fato de que qualquer indivíduo brasileiro, caso cometa um crime dos elencados pelo Estatuto, poderia ser julgado pelo Tribunal, de maneira que, a garantia de
seus direitos, e a maneira como esse nacional seria entregue a esse órgão são de interesse de toda a sociedade brasileira. A pesquisa de caráter documental e bibliográfico procura embasar as conclusões a que chegaram os autores, de forma a demonstrar que os conflitos são apenas
aparentes. O desenvolvimento do trabalho se dará de forma a entender o
Tribunal Penal Internacional e a forma como atua, levando em consideração o disposto no Estatuto de Roma, tendo como contrapartida os artigos
da Constituição e seus significados neste contexto.
2.
| 168 |
A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 E A RECEPÇÃO AOS
TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS
A Constituição de 1988 caracterizou-se por uma maior participação popular, refletindo o momento histórico de transição democrática,
sendo considerada a Constituição Cidadã. Caracterizou-se pela união das
três ordens de poder: a econômica, a política e a social, e também por
fortalecer e ampliar direitos e garantias fundamentais.162
Os direitos humanos estão protegidos pelo artigo 60, §4°, inciso
IV, da Constituição, o qual afirma: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV – Os direitos e garantias individuais”163. Neste sentido, Alexandre Pagliarini comenta que o poder constituinte originário impõem limitação ao poder constituinte derivado, já que o
poder transformador só poderá atuar dentro do quadro previsto pelo poder originário. 164
Segundo Flávia Piovesan, a Constituição Federal de 1988 é considerada o marco dos direitos humanos, pois foi a partir deste pacto que
os direitos humanos ganharam força no Brasil e internacionalmente. 165
162
BONAVIDES. Paulo; ANDRADE. Paes de. A História Constitucional do Brasil. Porto:
Universidade Portucalense, 2003, p. 479-493.
163
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (promulgada em 5 de Outubro de
1988). São Paulo: Saraiva, 2010.
164
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Justificativas para a Constituição Supranacional e o caso
da União Européia. Prismas: Direitos, Políticas Publicas e Mundialização. Brasília, v. 7, n. 1,
jan./jun. 2010, p. 154.
165
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11 ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2010.
| 169 |
Pode-se constatar que o Brasil teve várias razões para, na Constituição de 1988, internacionalizar os direitos humanos como, por exemplo,
a abertura econômica e política. Aquela se apresenta no artigo 4º da CF,
parágrafo único: “A República Federativa do Brasil buscará integração
econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando a formação de uma comunidade Latino-Americana de nações” 166. Já a
abertura política e conseqüentemente a internacionalização dos direitos
humanos se apresenta no artigo 5º, § 2º da CF, “Os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que
a República Federativa do Brasil seja parte.”167.
Tendo em vista o artigo 5°, § 2º da CF, Luiz Fernando Sgarbossa168 esclarece que esta norma “(...) significa o acolhimento automático
dos direitos, liberdades e garantias individuais decorrentes do regime ou
da ratificação de instrumentos internacionais no rol constitucionalmente
consagrado e assegurado”, portanto, o Poder Judiciário pode aplicar normas extra-constitucionais, ou seja, normas e tratados internacionais não
adotados formalmente pelo Brasil. Destarte, a Carta Magna de 1988 tem
o intuito de proteger a dignidade da pessoa humana, não só através da
Constituição, mas através de tratados internacionais que defendam a primazia dos direitos humanos.
166
1988). São Paulo: Saraiva, 2010
167
168
SGARBOSSA, Luís Fernando. Direitos e garantias fundamentais: Interpretação
jusfundamental “pro homine”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008, p.25-30.
| 170 |
A Constituição Federal de 1988 caracterizou-se ainda pelo fato de
ser neoconstitucionalista. O neoconstitucionalismo segundo Luís Roberto
Barroso é um movimento que:
(...) desenvolveu-se na Europa, ao longo da segunda metade do
século XX, e, no Brasil, após a Constituição de 1988. O ambiente
filosófico em que floresceu foi o do pós-positivismo, tendo como
principais mudanças de paradigma, no plano teórico, o reconhecimento de força normativa à Constituição, a expansão da jurisdição
constitucional e a elaboração das diferentes categorias da nova interpretação constitucional. (...) Dela resulta a aplicabilidade direta
da Constituição a diversas situações, a inconstitucionalidade das
normas incompatíveis com a Carta Constitucional e, sobretudo, a
interpretação das normas infraconstitucionais conforme a Constituição, circunstância que irá conformar-lhes o sentido e o alcance169.
Ao exposto, percebe-se que o neoconstitucionalismo decorreu de
um longo processo histórico de conquista e consolidação dos direitos humanos resultando na aplicação direta da Constituição.
Assim, afirma-se que a Constituição Federal de 1988, foi um marco neoconstitucionalista, haja vista que “está voltada a realização do estado democrático de direito, por intermédio de efetivação de direitos humanos.”
170
, ou seja, tem por tem objetivo a primazia dos direitos huma-
nos e seu cumprimento no caso concreto.
Diante do exposto, a Constituição Federal de 1988 é considerada
o pacto social mais amplo na questão de direitos humanos da história
169
BARROSO. Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (Triunfo
tardio
do
direito
constitucional
no
Brasil).
Disponível
em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18540/Neoconstitucionalismo_e_Constitucionaliza
%c3%a7%c3%a3o_do_Direito.pdf?sequence=2> Acesso em: 16 de novembro de 2010.
170
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo. In: ______. Neoconstitucionalismo e
Neoprocessualismo: Direitos Fundamentais, Políticas Publicas e protagonismo judiciário. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 27.
| 171 |
constitucional do Brasil. Tendo como objetivo proteger os direitos humanos, a ponto de adotar tratados internacionais que reforcem a primazia
dos mesmos.
3.
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Para que se possa ter uma visão mais abrangente do instituto da
entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional, é de salutar importância fazer um esboço das características desta instituição, enumerando
o que é, como atua, onde atua, e de que maneira esta atuação acontece.
O Tribunal Penal Internacional é uma instituição permanente com
jurisdição penal complementar sobre as pessoas responsáveis pelo cometimento dos mais graves crimes com alcance internacional. Foi instaurado com o fim de garantir os direitos humanos, na medida em que pune
os indivíduos que praticam crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes de agressão, considerados crimes de natureza gravíssima, já que violam os direitos fundamentais do ser humano,
como a vida e a liberdade171, de maneira que atuará quando os Estados
não puderem ou não quiserem fazê-lo.
O Tribunal caracteriza-se pela desvinculação do caráter político
apresentado pelos tribunais ad hoc, até então existentes, podendo ser
considerado um marco contra a impunidade internacional172. Citem-se
como tribunais ad hoc o Tribunal Militar de Nuremberg e o Tribunal de
Tóquio, que nada mais são do que os países vencedores de conflitos fa171
MIRANDA, João Irineu de Resende. O Tribunal Penal Internacional frente ao princípio da
soberania. 2005. Universidade de São Paulo, São Paulo, 2005.
172
MAIA, Marrielle. Tribunal Penal Internacional: Aspectos institucionais, jurisdição e princípio da
complementaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p.45-56.
| 172 |
zendo justiça contra os países vencidos, e mais recentemente os Tribunais da ex-Iugoslávia e de Ruanda, propostos pelo Conselho de Segurança por motivos políticos173.
Conforme afirma Marriele Maia:
A criação de uma corte internacional com jurisdição penal, nesse
contexto, reveste-se de muitas dificuldades políticas e de grandes
complexidades jurídicas, e seu estatuto somente veio a ser discutido em Roma em decorrência da superação da alegação do domínio reservado do Estado, pautado no princípio da soberania,
graças ao desenvolvimento das relações internacionais e à expansão da proteção internacional dos direitos humanos e do direito internacional humanitário. (FERREIRA, 2001, p.43) 174
Pode-se afirmar, portanto, que o tribunal, ao contrário dos seus
antecessores, de Nuremberg e de Tóquio que eram basicamente a justiça
dos vencedores sobre os vencidos, não demonstrando de maneira nenhuma a imparcialidade no julgamento, o TPI pode ser considerado um
tribunal internacional cujo fim é a defesa da humanidade.
Composto por 128 artigos, o Estatuto de Roma instituiu o Tribunal
Penal Internacional. O Tribunal é composto por juízes imparciais, e um
promotor com autonomia, além de funcionar com câmaras de funções
próprias, como as de questões preliminares, de julgamento e a de recurso. Os juízes e o promotor gozam de privilégios e imunidades que são
necessários para o cumprimento de suas funções, dentro do território de
173
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11 ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p.229
174
complementaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p.43.
| 173 |
cada Estado-parte. Os idiomas oficiais são os mesmos dos das Nações
Unidas, inglês e francês.
Tem caráter complementar ao dos Estados Parte, ou seja, só poderá atuar quando houver incapacidade ou falta de disposição por parte
do Estado no qual foi cometido o crime, ou do qual o indivíduo for nacional. Além disso, sua jurisdição é ratione materiae, ou seja, apenas no que
tange os crimes elencados pelo Estatuto, os chamados core crimes: crime
de genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão, poderá agir, concluindo-se, portanto, que “(...) o Tribunal destina-se a intervir somente nas situações mais graves, em que se verifique a incapacidade ou
falta de disposição dos Estados-parte de processar os responsáveis pelos
crimes previstos pelo Estatuto de Roma.” 175.
O tratado que instituiu o Tribunal Penal Internacional entrou em vigor em 1º de julho de 2002, e passou a vigorar no Brasil pelo Decreto nº
4388/02 de 1º de setembro.
4.
A INSERÇÃO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL NO
BRASIL
Após a Carta Magna de 1988, o Brasil ratificou vários tratados de
direitos humanos. Dentre estes tratados destaca-se o Tribunal Penal In-
175
complementaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p.78.
| 174 |
ternacional, que segundo Renata M. Lima176 foi criado depois de vários
tribunais que o antecederam, com caráter ad hoc.
Devido ao desgaste que sofreram os tribunais ad hoc, como por
exemplo, privilegiar os países que venceram a 2º guerra mundial, surgiu a
necessidade de um tribunal permanente. O Tribunal Penal Internacional,
foi aprovado em 07 de fevereiro de 2000, por 120 países.
No Brasil o tribunal Penal Internacional passou por um processo
formal até ser ratificado:
No dia 10 de outubro de 2001, o então presidente Fernando Henrique Cardoso submeteu o texto a apreciação do Congresso Nacional, em consonância com o disposto no art.49, I, da Constituição Federal. E somente em 6 de junho de 2002, o Estatuto foi aprovado por meio do Decreto Legislativo 112. Feito isso, o referendo retornou ao Chefe do Executivo, que providenciou o depósito do instrumento de ratificação perante o Secretário-Geral das
Nações Unidas em 20 de junho do mesmo ano, confirmando sua
vinculação o Tratado de Roma no plano jurídico internacional.
(MAIA, 2006, p. 152).177
Ao exposto, o TPI foi plenamente ratificado e adotado pelo Brasil,
porém a Constituição Federal e o Estatuto de Roma apresentam várias
contradições que deixam dúvidas quanto ao seu funcionamento e trazem
diversas dúvidas acerca de sua hierarquização.
4.1 CONTRADIÇÕES EXISTENTES ENTRE O TPI E A CF/88
176
LIMA, Renata Mantoveni de. Coleção para entender: o Tribunal Penal Internacional. Belo Horizonte: Del Rey. 2006. p. 30-31.
177
complementaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
| 175 |
Dentre as principais contradições existentes entre o Estatuto de
Roma e a Constituição Federal destacam-se: a pena de prisão perpétua,
as imunidades, a imprescritibilidade, o respeito à coisa julgada e a entrega de nacionais.
A prisão perpétua está prevista no artigo 77, §1, alínea b, do Estatuto de Roma e prevê: “Pena de prisão perpétua, se o elevado grau da ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem”
178
.
Em contraposição o artigo 5º, inciso XLVII, alínea b da Constituição Federal dispõe que o Brasil não adotará pena de prisão de caráter perpétuo,
com exceção para o caso de guerra declarada179. Segundo o artigo 110
do Estatuto de Roma, haverá um reexame das penas dispostas e quanto
a pena de prisão perpétua, o parágrafo 3º dispõe que: “Quando a pessoa
já tiver cumprido dois terços da pena, ou 25 anos de prisão em caso de
pena de prisão perpétua, o Tribunal reexaminará a pena para determinar
se haverá lugar à sua redução. Tal reexame só será efetuado transcorrido
o período acima referido”180. Portanto, a prisão de caráter perpétuo poderá ser reduzida quando o julgado cooperar com o TPI, além disso, a pena
de prisão perpétua é proibida dentro do Brasil, mas nada impede que a
mesma seja aplicada fora do país. Ressalte-se ainda que o país assinou
o Tratado internacional, e deve cooperar com o mesmo.
Quanto às imunidades, o Estatuto de Roma dispõe no artigo 27 a
irrelevância da qualidade de oficial e esclarece que o Estatuto será apli178
BRASIL.
Decreto
4388/2002.
Tribunal
Penal
Internacional.
Disponível
em:
<http://www2.mre.gov.br/dai/tpi.htm>. Acesso em: 25 de agosto de 2010.
179
180
BRASIL.
Decreto
4388/2002.
Tribunal
Penal
Internacional.
Disponível
em:
| 176 |
cado de forma igual a todos, sem nenhuma distinção baseada na qualidade de oficial181. Contrariamente, a Constituição Federal no artigo 53, §2
dispõe que: “Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso
Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável”182. Ao exposto, conclui-se que não se pode aceitar que criminosos tenham liberdade devido a sua qualidade de oficial, e posteriormente, cometam outros crimes mais graves.
No que diz respeito à prescrição de crimes, o Estatuto de Roma
esclarece no artigo 29 “Os crimes da competência do Tribunal não prescrevem”
183
. Contraposto em parte, o artigo 5º, esclarece que apenas dois
crimes são imprescritíveis no Brasil: o crime de racismo (art. 5°, inciso
XLII) e a ação de grupos armados (art. 5°, inciso XLIV). Em relação a esta
contradição, a prescrição tem como objetivo, na justiça brasileira, combater a lentidão e a inconveniência de se punir o infrator muito tempo depois
da ocorrência do crime, haja visto que certos crimes perdem seu significado perante sociedade devido ao discurso do tempo, não sendo mais
interessante sua persecução penal.
Com relação à coisa julgada, a Constituição Federal dispõe no artigo 5º, inciso XXXVI que a lei não prejudicará a coisa julgada, em contrapartida, o Estatuo de Roma esclarece que a coisa julgada será novamente julgada quando o Tribunal:
181
BRASIL. Decreto 4388/2002. Tribunal Penal Internacional. Disponível em:
182
183
BRASIL.
Decreto
4388/2002.
Tribunal
Penal
Internacional.
Disponível
em:
| 177 |
Art. 20, §3º: a) Tenha tido por objetivo subtrair o argüido à sua
responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal;
ou, b) Não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um processo equitativo
reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido
de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível
com a intenção de submeter a pessoa à ação da justiça. 184
Ao exposto, deve-se relatar que o Tribunal Penal Internacional visa o fim da impunidade e, portanto, quando for claro que o julgamento de
um crime foi dotado de fraude o Tribunal Penal Internacional intervirá.
5.
INSTITUTO DA ENTREGA
Dentre as contradições encontradas entre a Constituição Federal e
o Estatuto de Roma apresentadas acima, acrescente-se o instituto de entrega de nacionais para o Tribunal Penal Internacional, que será abordado
com maior ênfase neste item.
A primeira colocação que se pode fazer a respeito é que são institutos diferentes, e por isso, sua diferenciação é de extrema importância
para o entendimento do tema.
5.1 EXTRADIÇÃO
O instituto da extradição é o ato de um Estado de entregar um indivíduo, seja ele nacional ou estrangeiro, que está em seu território, para
184
BRASIL.
Decreto
4388/2002.
Tribunal
Penal
Internacional.
Disponível
em:
| 178 |
outro Estado que promoverá seu julgamento e punição por um crime que
ele cometeu. 185
Pode-se afirmar que a extradição visa precipuamente impedir a
impunidade, já que seu fim é o julgamento e punição de um crime que o
indivíduo cometeu dentro do limite territorial do Estado que requer o pedido de extradição. É amparado por tratados assinados entre o Estado requerente e o Estado requerido, ou na promessa de reciprocidade quando
não há tratado para tal. 186
Algumas condições podem ser citadas para que o pedido de extradição seja aceito e esteja em conformidade com disposições legais a
respeito. A primeira delas diz respeito ao lugar da infração, ou seja, o indivíduo somente será extraditado para o Estado em cujo território tenha
praticado o crime. A segunda concerne à legislação, ou seja, o crime para
o qual se faz o pedido deve ser punido tanto no Estado requerente, quanto no Estado requerido. A terceira condição versa sobre o não rejulgamento do indivíduo, ou seja, se ele já foi julgado no Estado requerido
pelo mesmo fato, este não pode embasar o pedido de extradição. O quarto fator diz respeito a uma garantia prevista constitucionalmente, que é o
não julgamento por tribunal de exceção. O último consiste na prescrição
do crime, ou seja, se o crime já estiver prescrito no Estado requerente, no
185
MELLO, Celso D. de A.. Curso de Direito Internacional Público. 12ª ed. rev. e aum. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000. 2 v.
186
| 179 |
Estado requerido, ou nos dois, não haverá possibilidade de executar-se o
pedido de extradição.
187
No ordenamento jurídico, a não extradição é uma garantia fundamental, prevista em cláusula pétrea na Constituição, no art. 5º, LI que diz:
“nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de
crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da
lei.” 188.
Percebe-se, em vista disso, que nenhum brasileiro pode ser extraditado, com exceção do naturalizado, e este, apenas nos casos elencados pela Lei Magna.
5.2
ENTREGA
O instituto da entrega por sua vez, está relacionado aos Estados
signatários do Estatuto de Roma, criador do Tribunal Penal Internacional.
É a entrega de um indivíduo à um organismo internacional, que é o Tribunal Penal Internacional, que só pôde ser criado, pelo esforço de diversos
Estados, ante a indignação causada por fatos ocorridos no passado, e
que não poderiam voltar a acontecer numa sociedade internacional pautada pela defesa dos direitos humanos.189
187
188
189
BRINA, Marina M. da C.; LIMA, Renata M. de. Para Entender o Tribunal Penal Internacional.
Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
| 180 |
Tem como base um tratado multilateral, que é o próprio Estatuto
de Roma, e assim como o instituto da extradição visa impossibilitar que
indivíduos que cometeram os crimes elencados pelo Estatuto fiquem impunes.
O pedido de entrega está previsto no art. 89 do Estatuto de Roma
que dispõe:
O Tribunal poderá dirigir um pedido de detenção e entrega de uma
pessoa, instruído com os documentos comprovativos referidos no
artigo 91.º, a qualquer Estado em cujo território essa pessoa se
possa encontrar, e solicitar a cooperação desse Estado na detenção e entrega da pessoa em causa. Os Estados Partes darão satisfação aos pedidos de detenção e de entrega em conformidade
com o presente capítulo e com os procedimentos previstos nos
respectivos direitos internos.190
5.3
DIFERENCIAÇÃO DOS INSTITUTOS
No que diz respeito ao conflito do Estatuto de Roma com a Constituição, faz-se necessária algumas considerações, já que as normas do
Estatuto de Roma apresentam caráter complementar conferindo responsabilidade subsidiária, sendo aplicáveis na recusa, omissão ou ineficiência das normas do Estado-parte no caso concreto, portanto, as contradições não se apresentam diretamente191.
190
BRASIL.
Decreto
4388/2002.
Tribunal
Penal
Internacional.
Disponível
em:
191
MIRANDA, João Irineu de Resende Mirada. O Tribunal Penal Internacional e a Ordem Jurídica
Brasileira após a Emenda Constitucional n°. 45/04 - 2005. Universidade Estadual de Ponta
Grossa, 2006.
| 181 |
Com relação ao instituto da entrega, vale dizer que é assunto diferente da extradição, ainda que tenham como objeto a entrega de um indivíduo nacional.
Como se analisou acima são diferentes, na medida em que, a extradição é a entrega de um nacional para outro Estado, com base em um
tratado, convenção ou no próprio direito interno, ou seja, a extradição
pressupõe reciprocidade na relação entre os Estados192. O instituto da entrega por sua vez, diz respeito ao envio de um indivíduo pelo Estado para
o Tribunal Penal Internacional, organismo internacional, criado pela vontade dos próprios Estados, conforme previsto pelo Estatuto, art. 89. A recusa em entregar um nacional, quando uma ordem é emitida pelo Tribunal, pode acarretar ao país responsabilidade internacional, conforme previsto pelo próprio Estatuto193.
A cooperação dos Estados é fundamental para o devido funcionamento do TPI. Sendo assim, destaca Marrielle Maia que: “A Conferência de Roma criou um regime que estipula a obrigação dos Estados de
cooperar plenamente com o Tribunal e assegurar que existam, no direito
interno do Estado contratante, procedimentos aplicáveis a todas as formas de cooperação especificadas no Estatuto.”
194
. É de se ressaltar que
o mesmo Estatuto prevê a cooperação dos Estados que dele fazem parte,
e nisso se inclui o fato de apresentar os indivíduos que cometem os crimes previstos para o devido julgamento.
192
193
Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
194
complementaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 97.
| 182 |
O Estatuto não prevê a recusa de cooperação. Para evitar maiores
problemas, as delegações propuseram a diferenciação de extradição e
entrega para o Estatuto, uma vez que o último não iria ferir a soberania
dos Estados, tendo em vista que em alguns o instituto não é previsto na
legislação, e em outros é proibido.
Dispõe o art. 102 do Estatuto de Roma que:
Para os fins do presente Estatuto:
a) Por entrega entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal, nos termos do presente Estatuto;
b) Por extradição entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme previsto num tratado, numa convenção ou no direito interno. 195
Quando da aprovação do Estatuto de Roma pela delegação brasileira, já se previa que, mesmo com a diferenciação pelo próprio texto do
Estatuto, ainda sim, o art. 89 referente ao assunto poderia trazer questionamentos acerca do instituto da entrega ali previsto, e o da extradição de
nacionais, proibido pela Constituição Federal, sendo a norma constitucional cláusula pétrea. 196
Porém, como são institutos diferentes, e havendo previsão constitucional apenas para a extradição, art. 5º, incisos LI da CF, nada dizendo
a respeito da entrega, não há que se falar em inconstitucionalidade da entrega.
195
BRASIL.
Decreto
4388/2002.
Tribunal
Penal
Internacional.
Disponível
em:
196
complementaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
| 183 |
A ressalva que pode ser feita a respeito, é que tal instituto ainda
não encontra amparo na legislação brasileira, o que deveria ser feito, para
que o instituto pudesse ser implementado pelo Tribunal, conforme assinalado, o que obriga a cooperação absoluta dos Estados, incluindo aí a criação de uma legislação infraconstitucional necessária para a boa implementação do Estatuto, já que o país, quando da assinatura do Estatuto de
Roma, se comprometeu a cooperar plenamente com o Tribunal197.
Enquanto não houver norma constitucional a respeito, em caso de
pedido de entrega de um nacional para o Tribunal Penal Internacional,
segundo posição adotada pelo STF, aplicar-se-á a norma mais favorável
ao indivíduo, o que nesse caso se representa pela norma constitucional, e
não pelo Estatuto de Roma, ainda que ambos tenham a mesma hierarquia normativa. 198
Isso só vale quando está se referindo a brasileiros natos, ou naturalizados (dependendo do crime). No que diz respeito aos estrangeiros, o
Brasil poderia entregá-los à jurisdição do TPI sem maiores problemas.
Ainda que não sejam inconstitucionais as normas mencionadas,
vale dizer que está em trâmite na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei
4.038/2008199, com o objetivo de definir os crimes elencados pelo Estatuto
de Roma, instituir normas processuais específicas e dispor sobre a cooperação do país para com o Tribunal Penal Internacional, prevendo inclusive o instituto da entrega, e como ele se procederá.
197
Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p.163-164.
198
MIRANDA, João Irineu de Resende. O Tribunal Penal Internacional frente ao princípio da
soberania. 2005. Universidade de São Paulo, São Paulo, 2005.
199
BRASIL.
Projeto
de
Lei
4038/2008.
Disponível
em
<http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=410747>. Acesso em: 15 de agosto de 2010.
| 184 |
Com isso, o Brasil estará cumprindo a cláusula do Estatuto de
Roma, que prevê a adequação do ordenamento nacional, com vistas a
permitir a cooperação plena com o Tribunal conforme prescrito.
6. A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004, E SUAS RESPECTIVAS
CONSEQUENCIAS
As dúvidas e discussões geradas devido às aparentes contradições entre o Estatuto de Roma e a Constituição Federal impulsionaram o
poder legislativo a instituir a Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que
dispõe sobre Tratados Internacionais de Direitos Humanos: “§3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” 200
Ainda o art. 4º dispõe que: “§ 4º O Brasil se submete à jurisdição
do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.”
201
A referida Ementa Constitucional 45/2004, teve como objetivo disposto no parágrafo 3°, traçar um procedimento formal para a inserção dos
Tratados Internacionais de Direitos Humanos no Brasil, contribuindo as-
200
BRASIL. Emenda Constitucional n° 45 de 30 de dezembro de
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm>.
outubro de 2010.
201
BRASIL. Emenda Constitucional n° 45 de 30 de dezembro de
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm>.
outubro de 2010.
2004. Disponível em:
Acesso em: 24 de
2004. Disponível em:
Acesso em: 24 de
| 185 |
sim, com uma hierarquia definida e afirmando o funcionamento da jurisdição do Tribunal Penal Internacional no Brasil.
Deve-se ressaltar que a Emenda Constitucional 45/2004 trouxe
uma hierarquização para tratados Internacionais de Direitos Humanos,
porém, indaga-se qual hierarquia terão os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que não passarem pela formalidade disposta no parágrafo 3°, ou forem anteriores da Emenda.
Para resolver a questão proposta acima, várias teses surgiram
tentando definir a hierarquia dos tratados, como por exemplo, a tese da
constitucionalidade, que defende a hierarquia constitucional dos tratados
internacionais de direitos humanos, e a tese da supralegalidade, adotada
pelo STF, que defende que os tratados internacionais de direitos humanos estão abaixo das leis constitucionais e acima das leis infraconstitucionais.
Segundo Flavia Piovesan, adepta a tese da constitucionalidade:
“(...) por força do §2° do artigo 5°, todos os tratados internacionais
de direitos humanos já eram, antes da Emenda Constitucional, reconhecidos materialmente como normas constitucionais. O novo
§3° não teria, portanto, o condão de reduzir esses status, também
em razão do disposto no artigo 60, §4°, IV, da CF, que disciplina
sobre as cláusulas pétreas” (apud ANNONI, 2006, p. 31).202
Seguidores da tese constitucionalista, como por exemplo, o Ministro Celso de Mello, entendem que os tratados de direitos humanos anteriores a Emenda Constitucional 45/2004 e os não aprovados por ela, já ti202
ANNONI, D. Os direitos humanos na reforma do judiciário brasileiro. Espaço Jurídico. Santa
Catarina. V. 7, n°1, jan/jun. 2006. (p. 29-38).
| 186 |
nham caráter constitucional e, portanto, a emenda tem como objetivo garantir a perenidade dos tratados internacionais de direitos humanos. Além disso, os tratados internacionais aprovados pela Emenda Constitucional 45/2004, não poderão ser denunciados, pois, eles têm caráter formal e material, visto que são aprovados por duas casas do congresso por
três quintos, enquanto que a denuncia é de legitimidade do poder executivo, portanto são poderes diferentes que devem ser respeitados. A tese
da constitucionalidade defende a primazia dos direitos humanos, ou seja,
quando haver contradições entre o Estatuto de Roma e a Constituição
Federal, deve-se aplicar a lei mais favorável.203
A tese da supralegalidade, adotada pelo Ministro Gilmar Mendes,
e pelo STF, defende que os tratados internacionais de direitos humanos
estão acima das leis infraconstitucionais e abaixo das leis constitucionais,
pois não se pode deixar os tratados internacionais de direitos humanos,
na mesma paridade das leis constitucionais, visto que afetariam a soberania da Constituição, porém não se pode deixá-las na mesma paridade
das leis infraconstitucionais, pois não se teria sentido de adotá-los.
Essa tese resguarda a existência de um efeito paralisante nas
normas menos favoráveis. Segundo ela, quando uma norma internacional
é mais favorável, esta não revoga a norma interna e sim a paralisa naquele determinado caso. A tese da supralegalidade foi aplicada pelo ministro
Gilmar Mendes no caso do depositário infiel, Recurso extraordinário
203
ANNONI, D. Os direitos humanos na reforma do judiciário brasileiro. Espaço Jurídico. Santa
Catarina. V. 7, n°1, jan/jun. 2006. (p.31).
| 187 |
466.343-1204, onde foi aplicado o artigo 7°, §7° do Pacto de San José da
Costa Rica, paralisando o artigo 5º, inciso LXVII.
O Recurso Extraordinário 466.343-1 foi:
“[...] interposto pelo Banco Bradesco S/A, contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que no julgamento de apelação,
confirmou sentença de procedência de ação depositória, fundada
em alienação fiduciária em garantia, deixando impor cominação de
prisão civil ao devedor fiduciante, em caso de descumprimento de
obrigação da entrega do bem, tal como postura o ator fiduciário,
por entendê-lo inconstitucional [...]” 205
Como disposto acima, o Tribunal de Justiça de São Paulo não decretou a prisão civil do depositário infiel. O apelante interpôs o Recurso a
fim de haver seus direitos, ou seja, a aplicação da prisão civil ao depositário infiel, disposto no artigo 5º, inciso LXVII da CF. Porém, ao término do
Recurso Extraordinário o artigo 5º, inciso LXVII foi paralisado pela aplicação do artigo 7º §7º do Pacto de San José da Costa Rica, que dispõem
que não haverá prisão civil por dívidas, prevalecendo, portanto, a liberdade. O Ministro Gilmar Mendes declarou que não se pode no estágio avançado em que estamos privilegiar a propriedade ao invés da liberdade. Defende a tese de que, os tratados de direitos humanos apresentam uma
hierarquia especial, pois estão acima das leis infraconstitucionais, ou seja,
204
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE n° 466.343-1. Banco Bradesco S/A e Vera Lucia B de
Albuquerque.
Julg.
Dez.
2008.
Disponível
em:
<
http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444&pgI=1&pgF=100000
>.
Acesso em: 23 de agosto de 2010.
205
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE n° 466.343-1. Banco Bradesco S/A e Vera Lucia B de
Albuquerque.
Julg.
Dez.
2008.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444&pgI=1&pgF=100000
>.
Acesso em: 23 de agosto de 2010.
| 188 |
leis ordinárias e outros tratados internacionais comuns, porém abaixo da
Constituição.
Diante do exposto, percebe-se que a problemática centralizada na
questão da hierarquia dos tratados internacionais adotados anteriormente a Emenda Constitucional 45/2004, será tema de várias discussões, visto que as teses apresentam relevantes fundamentos, que divide até o atual momento, os Ministros do STF entre a tese da constitucionalidade e a
tese da supralegalidade.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho tentou demonstrar o quão importante é a implementação dos direitos humanos dentro de um sistema nacional harmonioso, tendo em vista que o país, signatário de diversos tratados sobre
o assunto, sempre se comprometeu a exercitá-los de forma a garantir seu
cumprimento.
O Estatuto de Roma foi pensado para evitar que crimes como os
que ocorreram na 2ª Guerra Mundial, na Iugoslávia e em Ruanda, voltem
a acontecer, com base na falta de punição. Os direitos humanos, de
grande importância nos dias de hoje, merecem destaque e respeito no
cenário internacional, e para isso devem contar com a ajuda de todos os
países que lutam e preservam a paz.
É de extrema importância, ressaltar que os conflitos entre as normas do Tribunal Penal Internacional são apenas aparentes, de forma que
o Brasil não pode se valer de prerrogativas nacionais, desrespeitando
| 189 |
normas já impostas no ordenamento brasileiro, e mais, desrespeitando
normas de direito internacional, que necessitam da cooperação de todos
os países para que efetivamente haja a proteção desses direitos.
As breves considerações expostas são para demonstrar que o
Brasil deve respeitar e apoiar o Estatuto de Roma, uma vez que dele já
faz parte, criando uma legislação que acabe com as discussões acerca
da inconstitucionalidade dos referidos temas, ainda que tais conflitos sejam aparentes.
Levando em consideração as principais contradições, destaca-se
que as mesmas são aparentes, pois com introdução do §4 ao artigo 5°,
pela Emenda Constitucional 45 de 2004 as normas do Estatuto de Roma
agora possuem base de material perante a Constituição. Além disso, o
Estatuto de Roma apresenta caráter complementar interferindo somente
em conflitos de extrema perplexidade e tanto a Constituição Federal
quanto o Estatuto de Roma visam à primazia dos direitos humanos. E é o
caráter complementar que faz com que as normas não sejam afrontadas
diretamente206. Quando da aderência ao Tribunal Penal Internacional, o
Brasil o fez constitucionalmente, por meio do artigo 5º, §4º, além de tê-lo
feito de forma infraconstitucional, por meio do Decreto 4388/2002207.
206
MIRANDA, João Irineu de Resende Mirada. O Tribunal Penal Internacional e a Ordem Jurídica
Brasileira após a Emenda Constitucional n°. 45/04 - 2005. Universidade Estadual de Ponta
Grossa, 2006.
207
BRASIL.
Decreto
4388/2002.
Tribunal
Penal
Internacional.
Disponível
em:
| 190 |
Por se tratar de um tema novo, passível de muitos impasses por
parte dos doutrinadores e pesquisadores. Sua relevância se encontra
principalmente no fato de que o país é signatário do Estatuto de Roma, e
seguindo suas proposições, deve com ele cooperar, de maneira a implementar uma legislação que auxilie o processo de julgamento, e eventual
condenação por parte do Tribunal aos criminosos ali mencionados. Como
tal legislação ainda não existe, muito se tem discutido sobre a constitucionalidade de alguns institutos, especialmente sobre o instituto da entrega.
O exame da questão sobre tal tema se faz necessário, tendo em
vista que os direitos humanos são consideravelmente novos, e sua implementação no âmbito nacional e internacional, depende de cooperação
entre todos os entes internacionais.
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e Vera Lucia B de Albuquerque. Julg. Dez. 2008. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444
&pgI=1&pgF=100000 >. Acesso em: 23 de agosto de 2010.
| 193 |
AS LEIS AMBIENTAIS
E O OBSTÁCULO DA CULTURA PREDOMINANTE:
UM ENFOQUE SOBRE A INOPERÂNCIA DA POLÍTICA PÚBLICA DA
COBRANÇA DO USO DA ÁGUA.
The Environmental Norms and the Obstacle of the Predominant Culture:
An Approach on the Innoperancy of the Public Policies on the Charging
of the Use of Water.
Gislaine Rocha Simões da Silva208
RESUMO
Este trabalho objetivou analisar os obstáculos que a falta de uma
transformação cultural dentro da sociedade civil, e dos próprios
governantes representa para que efetivamente as leis ambientais,
em especial a Lei Nacional de Políticas Públicas de Recursos Hídricos (PNRH) alcance os objetivos para os quais foram criados.
Enfoca a existência de regulamentações da política pública que
208
| 194 |
instituiu o valor econômico à água como forma de contenção,
conscientização e sustentabilidade com efeito prático tímido, diante da ausência de implementações em todos os Estados federados, sucumbidos pela inércia interessada em manter a disseminação da cultura capitalista da acumulação, concebido no pensamento essencialmente antropológico e imediatista para sustentar
uma falsa noção de qualidade de vida, cujo custo é a degradação
da natureza. Demonstra a clara evolução do pensamento na questão ambiental trazida pelos símbolos disseminados pelo discurso a
partir da ECO 92, mas contrapõe com a insuficiência de absorção
pelos atores sociais da gravidade da situação, principalmente
quando envolve as gerações futuras que o artigo 225 da Constituição Federal também pretende proteger.
ABSTRACT
This work had the objective to analyze the obstacles that the lack
of a cultural transformation inside of the civil society, and the proper governors represent so that the environmental norms, in special
the National Law of Public Policies of Hydric Resources (PNRH)
reach the objectives for which they had been created. It focuses on
the existence of regulations of the public policy that instituted the
economic value to the water as a way of containment, awareness
and sustainability with shy practical effect, in face of the absence of
implementations in all the Federative States, lost for the inertia in-
| 195 |
terested in keeping the dissemination of the capitalist culture of accumulation, conceived in the essentially anthropologic and immediate thought to support a false notion of quality of life whose cost
is the degradation of nature. It shows the clear evolution of the
thought in the environmental question brought by the symbols
spread for the speech from ECO 92, but it opposes down the insufficience of absorption for the social actors of gravity of the situation, mainly when it involves the future generations that the art. 225
of the Federal Constitution also intends to protect.
PALAVRAS-CHAVE: leis ambientais; política nacional de recursos hídricos; água; valor econômico da água; cultura.
KEY-WORDS: Environmental norms; national policy of Hydric Resources; water; economic value of the water; culture.
1 INTRODUÇÃO
| 196 |
O discurso ambiental que vem sendo propalado desde a ECO 92,
ensejou a criação de diversas legislações que orientam, punem, previnem
e regulam o uso dos recursos naturais. Os dispositivos legais são tidos
como conquista, resultado de debates, críticas, movimentos. Há uma extensa regulamentação federal, estadual e municipal a respeito, resultados
de incansáveis pesquisas interdisciplinares que buscam alcançar o desenvolvimento sustentável.
A implementação de políticas públicas que envolvam, não somente as ações estatais, mas toda a coletividade surgiu como um arcabouço
de soluções que preservariam o meio às gerações e atenderiam o artigo
225 da Constituição Federal de 19881.
Entre as legislações federais ambientais foi publicada em 09 de
janeiro de 1997 a Lei 9.433 que regula as Políticas Nacionais de Recursos Hídricos, criando institutos inéditos com intuito de proporcionar medidas que conciliassem desenvolvimento econômico com equilíbrio ecológico. Considerando as variáveis que as águas representam dentro do contexto social e econômico, a escassez da água foi o ponto crucial para a
elaboração destes institutos.
Contudo, mesmo diante das medidas previstas na legislação, as
mudanças nas ações humanas é que ainda não são perceptíveis. A existência de políticas públicas que envolvam a sociedade sequer são amplamente difundidas e praticamente desconhecidas por grande parcela
| 197 |
dos indivíduos. A transformação social é tímida e necessita uma mudança
cultural para atingir os fins que o discurso da lei almeja.
O presente trabalho, sem a pretensão de esgotar o assunto, pretende abordar o obstáculo que a falta de mudança cultural representa para a efetiva transformação social, que impede ou dificulta que atinjam
seus fins, as políticas públicas de recursos hídricos, criadas pela Lei
9.433/97, em especial, quanto à cobrança pelo uso da água. As posições
adotadas denotam uma realidade que cerceia a implementação dos institutos dentro de um contexto tomado pela ideologia capitalista, mecanicista que persiste acima de qualquer consciência ambiental, e vão além das
preocupações com as futuras gerações e o mundo.
Percebe-se a contraposição entre o imediatismo ao que o indivíduo acostumou-se priorizar e o dever de preservar e defender a sadia
qualidade de vida. Como já mencionava Junges (2004) os homens vivem
a insignificância da vida e o imediatismo do presente. É esta racionalidade que deve ser superada, não apenas pelos membros da sociedade civil,
mas pelos próprios governantes.
Como preleciona Souza (2006), até a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Estado era considerado o “dono da natureza”, e
pouco fez para preservá-la, pelo menos até então. O mesmo autor, inclusive, ressalta que muito fez para destruí-la, deixando o Estado de aplicar
| 198 |
eficazmente seu poder de polícia, agindo com descaso em relação ao
meio ambiente, facilitando a geração das degradações ambientais.
A partir da divulgação maciça dos efeitos da degradação ambiental, no aspecto formal muitas coisas mudaram. Mas a atuação prática dos
atores sociais está ainda em lento processo de transformação, e a morosidade é um obstáculo que não acompanha o que a legislação ambiental,
formalmente, pretende empreender. Neste artigo, busca-se apresentar
esta incongruência.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 O fortalecimento do discurso ambiental
Por muitas gerações não distantes da época atual, e na maior parte do mundo a água era tida como um recurso tão disponível como o ar.
Não havia a preocupação quanto às regiões do mundo que esta acessibilidade era reduzida, tão pouco havia maior preocupação quanto à sua capacidade de renovação. Com a qualidade de inesgotável a sociedade a
atribuía múltiplos usos, especialmente de ordem econômica.
| 199 |
A trajetória histórica da relação entre os cenários social e econômico, resultado da intensificação do mercantilismo pela descoberta de
novas riquezas e novas trocas comerciais, culmina com o desenvolvimento da tecnologia que deu início à Revolução Industrial, trazendo as conseqüências ambientais que hoje a humanidade vivencia. Houve nesta trajetória a predominância do antropocentrismo, atribuído ao individualismo
(ideal do Iluminismo), que prioriza o progresso material em detrimento da
degradação e em favor da dominação da natureza. Este enfoque prevalece até o Século XX, quando o Estado organiza-se como promotor da qualidade de vida, intervindo na iniciativa privada para assegurar o interesse
coletivo, incluindo aí, a preservação do meio ambiente.
Neste vértice destaca-se a contenção do desgaste dos recursos
naturais, em que a sociedade civil, em especial, as empresas inserem-se
como atores sociais importantes na implementação de políticas ambientais que amenizem os efeitos de suas próprias ações degradantes, assim
como para atender objetivos específicos internos ou exigências externas.
A visibilidade dos efeitos do desgaste dos recursos naturais implicou na necessidade não somente de transformar a cultura, mas também
de novas normas que visassem a contenção, através de políticas públicas, imputações de sanções e responsabilidades. Na visão de Berger e
Luckrmann (1987), a continuidade da vida cotidiana somente é interrompida pelo aparecimento de um problema, quando isso acontece, a reali-
| 200 |
dade da vida cotidiana procura integrar o setor problemático dentro daquilo que já é não-problemático.
A política e a legislação ambiental brasileira existem desde o período colonial, com previsões inicialmente de efeitos essencialmente econômicos, o que veio se modificando até a edição da Lei n. 6.938/81, que
inaugura uma visão holística dentro da normatização pátria. Sob a luz das
normas ambientais advindas dessa nova linhagem postural, busca-se a
descentralização da proteção e gestão dos bens ambientais, visando
maior efetividade.
Em relação aos recursos hídricos, criou-se a Lei 9.433/97, instituindo a Política Nacional de Recursos Hídricos, que entre todas as suas
criações conferiu à água valor econômico, instituindo a cobrança pelo seu
uso. Como bem dizia o poeta João Guimarães Rosa a água de boa qualidade é como a saúde ou a liberdade: só tem valor quando acaba. Ainda
que haja noção das conseqüências que o uso irrestrito da água poderia
causar, somente quando são sentidos os efeitos nefastos é que se tomam
providências de contenção e preservação.
Pesquisas realizadas revelam dados quantitativos que demonstram um quadro alarmante quanto à disponibilidade dos recursos hídricos,
conforme indica Machado (2005) quando informa que somente cerca
0,007% da água doce existente no planeta está disponível para o consumo, e 9% dos países concentram 60% dos recursos hídricos. No Brasil,
| 201 |
cuja posição é privilegiada, detém-se de 12 a 15% dos 0,0007% da água
doce, mas a distribuição é totalmente desigual. Na Amazônia, concentrase cerca de 7% da população e detém entre 70 a 80% dos recursos hídricos disponíveis no Brasil. Nesta concepção geográfica, fica claro a necessidade de limites em relação à utilização da água, seja para proporcionar a distribuição de investimentos às áreas menos favorecidas, seja
para empreender uma consciência ecológica de contenção.
Reconhecido os múltiplos usos da água, gerou-se a criação de
normas específicas para a regulamentação de políticas de cunho financeiro e pedagógico. O atual tratamento dispensado aos recursos hídricos
decorreu de uma conjuntura que não somente envolvia a questão ambiental, como econômica e social, empreendendo um embate complexo entre os mais variados setores que compõe a sociedade.
Toda a questão ambiental envolve uma análise sistêmica. Tal característica pressupõe o levantamento de várias questões e suas relações
que ultrapassam os limites da pesquisa focada simplesmente na questão
geográfica e biológica. Que a água é vital para a manutenção dos seres
vivos não é o único preceito que justifique as medidas restritivas de seu
uso, que deve se equilibrar com outras áreas de desenvolvimento.
Rodrigues (1990) em sua obra “Campo Midiático” enfatiza a força
simbólica dos discursos que determinam as conveniências, que não somente devem ser freqüentes, intensas e aceleradas para não serem es-
| 202 |
quecidos, e, portanto, não perderem sua visibilidade simbólica, como
também devem atingir maior variedade de dimensões alcançando a amplitude necessária para implantar estratégias funcionais em maior número
de setores.
O campo social em que se desenvolveram os estudos sobre a institucionalização das políticas públicas de recursos hídricos, representou
exatamente o que este autor destacou. Debates tardios sobre a preservação do meio ambiente, degradados na excessiva demanda poluidora que
não preocuparam a economia capitalista durante os muitos anos que se
seguiram após a Revolução Industrial, somente ganharam força política e
institucional a partir do momento que, constatado os efeitos degradantes
da natureza, investiu-se na criação de comitês, grupos e associações
formadas por entes governamentais ou particulares investidos de algum
interesse, de legitimidade para a discussão dos meios de preservação.
O discurso de movimentos sociais que defendiam a questão ecológica fortaleceu-se no campo social com manifesta intensidade que permitiu a reunião de líderes nacionais e internacionais cujos debates embasaram leis, normas e tratados que regem a questão ambiental com maior
força política entre os entes. Como mencionara Melucci (2001), os movimentos sociais são um sinal. Não são apenas um produto da crise, os últimos efeitos de uma sociedade que morre, mas, ao contrário, trata-se da
mensagem daquilo que está nascendo, indicando uma transformação profunda na lógica e nos processos que guiam as sociedades complexas.
| 203 |
As dimensões ou setores atingidos permitiram criar estratégias
que envolvam toda a coletividade a participar do desenvolvimento de políticas públicas que preservem o meio ambiente. Dentro de uma sistemática que tentou incutir uma renovação da consciência que transformava a
cultura. Como ensinou Melucci (2001) o agir coletivo que visa a solução
de uma crise pressupõe uma necessidade história. O mundo exigia práticas que o permitissem sobreviver.
O simbolismo que se verifica em campanhas e nas próprias normas pertinentes é de que a responsabilidade é de cada um e de todos,
igualando os atos de indivíduos em sua vida cotidiana e de grandes indústrias. O que se questiona é a transferência desta responsabilidade aos
particulares ser válida, verdadeiramente legítima e eficiente, uma vez que,
em contrapartida, por exemplo, aos Estados não se cobra sequer maior
agilidade em criar-se infra-estrutura para a redução em proporções possíveis do uso dos derivados do petróleo.
Inegável que a força dos debates que instituíram o valor econômico da água tenha advindo da força discursiva e da amplitude que se atribuiu ao assunto, após os efeitos degradantes observados no mundo. Mas
foi suficiente para transformar os paradigmas e injetar nos indivíduos, efetivamente, a consciência da importância da preservação do meio ambiente, não como um discurso oportuno, mas como uma necessidade proeminente?
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Rodrigues (1990) quando trata da emergência da questão comunicacional e da nova racionalidade científica, aborda o desenvolvimento da
tecnização das ciências humanas, criticando o imediatismo que evita um
aprofundamento da problemática e mantém o interesse dominante, incutindo à comunidade necessidades que naturalmente não existem, como
ocorreu com os debates que envolviam o meio ambiente. Admitiu-se por
muitos anos a degradação do meio ambiente como meio de subsistir os
meios tecnológicos para garantir as “necessidades” que se acredita à
humanidade possuir. O interesse dominante põe em pauta interesse particular no campo social e o torna coletivo e público, como forma de estratégia de transferir funções e responsabilidades.
No processo do conhecimento, a transição pressupõe um choque
causado pelo deslocamento da atenção, como ensinam Berger e Luckmann (1987). A quebra de paradigmas onde se sustenta a prevalência do
pensamento antropológico e transfere-se ao pensamento biocêntrico empreende significativo esforço para alterar a forma de pensar e agir.
Neste aspecto, impossível ignorar o poder simbólico, estudado por
Bourdier (1998), da divulgação positiva que invocava a preservação do
meio ambiente, que invocava novas formas de agir dos homens, com informações detalhadas dos efeitos do aquecimento global, da poluição das
águas, das queimadas florestais, das emissões de gás carbônicos. A própria Lei de Recursos Hídricos (Lei 9.433/1997), foi a forma de política pública implantada para instituir a cobrança do uso deste bem público como
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meio de combater o uso desmedido do recurso natural, cuja escassez até
poucos anos parecia ser ilusório. Contudo, as implementações carecem
de efetividade, porque sucumbidos pelo interesse econômico, tornam-se
meras simbologias.
A trajetória histórica da relação entre os cenários social e econômico, resultado da intensificação do mercantilismo pela descoberta de
novas riquezas e novas trocas comerciais, culmina com o desenvolvimento da tecnologia que deu início à Revolução Industrial. Segundo Machado
(2005), por mais de 60 anos, as políticas públicas de recursos hídricos foram dominadas pela supremacia da geração da energia e para impulsionar o desenvolvimento e a industrialização.
A idéia dominante de crescimento nacional focava a atividade a
fomentação do capital. Antecedeu uma trajetória de predominância do antropocentrismo, atribuído ao individualismo, que prioriza o progresso material em detrimento da degradação e em favor da dominação da natureza. Este enfoque é prevalecente até o século XX. A preocupação em relação aos recursos naturais, em especial, aos hídricos, teve início quando
as conseqüências ambientais que hoje a humanidade vivencia começaram a se agravar, não obstante fosse previsível.
Superada (nos discursos) a idéia do individualismo dos direitos
fundamentais, hoje já se propõe um comunitarismo ambiental ou de uma
comunidade com responsabilidade ambiental, que engendra a participa-
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ção ativa do cidadão na defesa e proteção do meio ambiente. Há uma
tendência em distribuir atribuições, e neste aspecto não se pode deixar de
ressaltar a imprescindibilidade de que o Estado ou as entidades públicas
deixem de participar, até para fins de preservar o interesse de toda a coletividade.
Os alertas sobre a iminente crise da disponibilidade da água, que
contou com dados quantitativos importantes para análises qualitativas, inseriram-se nos debates somente a partir de 1990, especialmente em virtude da ECO 92, fortalecendo-se com a Agenda 21 adotada na Conferência do Meio Ambiente e Desenvolvimento. A própria ONU, na Assembléia
Geral proclamou o período de 2005 a 2015 a “Década Internacional para
a Água: a água, fonte de vida”, iniciada no dia 22 de março de 2005, fixando esta data consagrada como “Dia Mundial da Água”, segundo constata-se em Pompeu (2006).
O Estado organiza-se como promotor da qualidade de vida, intervindo na iniciativa privada para assegurar o interesse coletivo, incluindo
aí, a preservação do meio ambiente. No intuito de buscar medidas de
contenção do desgaste dos recursos naturais, envolvendo vários atores
sociais na participação, as próprias empresas foram investidas de atribuições como agente importante na implementação de políticas ambientais
que amenizem os efeitos de suas próprias ações degradantes, assim como para atender objetivos específicos internos ou exigências externas.
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Como ensina Souza (2003), para analisar a conjuntura “é necessário identificar os ingredientes, os atores, os interesses em jogo”. A implementação da Lei 9.433/97 que regula as Políticas Nacionais de Recursos Hídricos surgiu deste contexto que visa preservação do meio ambiente dentro de uma estrutura que permita o desenvolvimento sustentável
objetivando equilibrar o desgaste ecológico com a atividade empresarial.
Atualmente já há referências ao Estado Constitucional Ecológico,
com base nas regulamentações sobre as formas de participação política
expressa na democracia sustentada, que proporcionem desenvolvimento
equilibrado com o desenvolvimento social e econômico, associado às idéias de justiça intergeracional ou direitos das futuras gerações como
mencionam Ferreira e Leite (2004).
A partir dos anos de 1980 com a redemocratização, e as idéias difundidas por todos os meios de comunicações das implicações ambientais, como bem ressalta Marcovitch (2006) o ambientalismo assumiu uma
nova feição pública e ganhou prioridade nas políticas governamentais.
Embora a questão tenha se fortalecido somente na década seguinte, ainda na década de 1980 criou-se o Ministério do Meio Ambiente e Secretarias nos altos escalões de governos estaduais e municipais.
Mas o que se questiona acompanha a mesma dúvida de Marcovitch (2006): depois destas “conquistas legais e formais” que estágio se en-
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contra o país nessa questão, quando se avança na primeira década do
Século XXI?
Basta verificar que no plano formal, o Brasil tornou-se, um dos países mais conscientes do mundo. Mas isto foi suficiente, ou foi apenas um
passo?
2.2 Da necessária transformação cultural dos atores – obstáculo às
medidas de proteção ambiental
A Lei não somente identifica os atores sociais envolvidos nas políticas instituídas como cria outros, tais como o Comitê de Bacias Hidrográficas. Entendam-se atores, não somente todos os usuários das águas (identificados como aqueles que a retiram do seu estado natural diretamente de sua origem), a União, Estados e Municípios, mas também os órgãos
que integram o Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos, em especial os Comitês de Bacia Hidrográfica, unidade administrativa criada pela Lei. 9.433/97, que terá funções administrativas de gestão,
planejamento, fiscalização e cobrança pelo uso da água. A Bacia passa a
ser considerada unidade territorial de gestão.
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Os comitês de Bacia Hidrográfica são compostos por membros
dos mais variados setores, cujo discurso que o justifica é o de atender os
interessados nos múltiplos usos da água. Machado (2005) questiona este
gerenciamento colegiado que envolve atores com diferentes interesses e
graus de poder. A gestão pública colegiada, integrada, descentralizada e
participativa, permitiria não favorecer um ou outro interesse, mas interagir,
permitindo ampla participação social (Poder Público, usuários, comunidades etc.), de forma descentralizada: Por outro lado, interesses políticos,
econômicos e culturais impostas por uma parcela de atores que detém
maior capacidade de dominação no seu uso e apropriação. Há a influência política e argumentativa que permite alguns participantes realizarem
manobras, utilizarem astúcias, reorganizarem os meios para conduzir os
recursos, resultando na barganha em argumentos de troca, para firmar
pactos. Transformaria este espaço social em mais uma estratégia de finalidade econômica, afastando a preocupação preliminar quanto ao meio
ambiente degradado.
O envolvimento de vários indivíduos de diferentes representações
pode implicar em um “empurra-empurra” de responsabilidades, motivo pelo qual Machado (2005) atenta para a necessidade de uma divisão eqüitativa de responsabilidade, envolvendo entes privados e públicos. Neste
aspecto, destaca-se o comentário de Souza (2003) sobre relações de forças, quando afirma que as classes sociais, os grupos, os diferentes atores sociais estão em relação uns com os outros. Essas relações podem
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ser de confronto, de coexistência, de cooperação e estarão sempre revelando uma relação de força, de domínio, igualdade ou subordinação.
Para Freitas (2000), a perspectiva da Lei n. 9.433/97é de que se
considere a água como um bem inestimável, relevando-se como insumo
indispensável para a produção, devendo ser tratada como recurso estratégico para o desenvolvimento econômico e como um bem cultural e social indispensável à sobrevivência e à qualidade de vida da população. Ao
se adotar esta característica os mecanismos de preservação devem se
estender a todos. E os envolvidos devem ter incutido uma noção moral ética clara dos princípios que a lei lhe impõe.
A água como bem cultural pode ser explicada pelas determinações de Hall (1997) em suas reflexões sobre as revoluções culturais da
contemporaneidade que induziram a entender como a cultura pode ser
atualmente analisada sob a ascensão dos novos domínios, instituições e
tecnologias associadas às indústrias culturais que transformaram as esferas tradicionais da economia, indústria, sociedade e da cultura em si: a
cultura vista como uma força de mudança histórica global; a transformação cultural do cotidiano; a centralidade da cultura na formação das identidades pessoais e sociais. Vendo essa centralidade sob as dimensões
epistemológicas, as ciências humanas e sociais concedem à cultura uma
importância e um peso explicativo bem maior do que visto anteriormente.
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A cobrança pelo uso de recursos hídricos tem como objetivos, de
acordo com o artigo 2º da Lei Federal 9.433/97: reconhecer a água como
bem econômico e fornecer ao usuário uma indicação de seu real valor,
incentivar a racionalização do uso da água, e obter recursos financeiros
para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos
recursos hídricos. Portanto, um dos objetivos da lei é realmente disseminar uma cultura de incentivo da racionalização, ou seja, uma transformação cultural.
Uma revolução conceitual de peso está ocorrendo nas ciências
humanas e sociais, colocando as questões culturais numa posição mais
central, ao lado dos processos econômicos, das instituições sociais e da
produção de bens, riquezas e serviços. A cultura passa então a ser vista
como uma condição constitutiva da vida social, ao invés de uma variável
dependente, provocando uma mudança de paradigma nas ciências sociais e na humanidade. Dá-se assim à cultura um papel constitutivo e determinado na compreensão e na análise de todas as instituições e relações sociais. Portanto, considerá-la um elemento fundamental para a eficácia de políticas públicas não é exagero.
Nestes 11 anos desde a criação da Lei n. 9.433/97, articulou-se
muito, levantaram-se críticas na questão de políticas ambientais, mas, tal
como sugere Soares (2003, p. 132) as políticas ambientais promovidas
pelos governos federal, estadual e municipal, embora com abertura para
a participação popular “não têm força para interferir nas decisões macro-
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econômicas do país”, e isto acarreta a notória indiferença à legislação imposta quando não se volta aos interesses da classe dominante.
Para a humanidade, a perspectiva da escassez da água é fator
preocupante, assumindo papel relevante no plano dos fatores sociais, políticos, éticos, econômicos e culturais que fazem sobressair qualquer modificação efetuada pelo ser humano no ambiente natural com conseqüências que interferem de maneira negativa nos eventos da natureza.
Uma das maiores preocupações atualmente é a de que vários países já sofrem a escassez de água e há previsões de que mais e mais países serão assolados pela seca, cabendo aos brasileiros, mediante este
quadro, praticar uma administração eficaz para regulamentação e controle do uso da água. Um dos passos mais importantes nesse sentido foi realmente a aprovação da Lei no 9.433/1997, que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos e criou o Sistema Nacional de Gerenciamento
de Recursos Hídricos, definindo uma série de diretrizes e instrumentos
destinados a racionalizar e harmonizar os diversos usos da água, que entre outras medidas estabeleceu instrumentos de cobrança pelo uso da
água. Embora haja críticas que mencionam a mercantilização do recurso
natural, transformando a água em produto, é inegável que os objetivos
dos ideais ecológicos não contenham vantagens ao meio ambiente e ao
custo de sua conservação. Daí a importância em verificar como está sendo recepcionada esta lei pela sociedade brasileira.
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Granziera (2001) já categorizou a água juridicamente como uma
coisa ou um bem de valor material, valor este que impõe uma relação jurídica. A medida deste valor é localizada pela satisfação de sua necessidade. Decorre deste aspecto a probidade do direito em considerar a água
como material suscetível de valor, impondo para sua utilização, restrições, seja de cunho administrativo, seja de natureza financeira, como é o
caso da cobrança pelo uso dos recursos hídricos.
A sociedade não está preparada a pagar pelo uso da água. E o
mais grave, maior parcela não conhece sequer a própria situação. Esta
reflexão foi despertada por um artigo editado em um jornal de Ponta
Grossa, PR – Diário dos Campos em data de 18 de março de 2007, com
o título “Você conhece a nossa água?”. O autor deste artigo – Paulo Barros é engenheiro agrônomo, diretor do Departamento de Meio Ambiente
da Prefeitura de Ponta Grossa, instiga a população pontagrossense a conhecer melhor o manancial de água da cidade de Ponta Grossa, iniciando
com o paradoxo de que a maioria das pessoas tem bastante conhecimento sobre o Rio Nilo e o Rio Amazonas, mas não sabem que é o Rio Pitangui e o Rio Jutubá que fornecem a água para o consumo doméstico do
Município.
A crítica do artigo está em que é ilusório acreditar que a população
preocupa-se com a preservação dos mananciais de água, se não os conhecem. Lembra o autor que até a década de 1970, estes rios eram saudáveis, necessitando apenas de um tratamento simples para tornarem-se
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potável, enquanto, hoje, há necessidade de um tratamento complexo e
usam-se mais insumos químicos para tornar a água potável. Como a sociedade pode participar de uma política voltada para a gestão dos recursos hídricos se desconhecem os rios que abastecem sua cidade. Como
preservar um bem precioso, cobrando sua preservação se sequer tem
conhecimento de sua existência?
E o desconhecimento da população também se refere à existência
de políticas públicas. Não há preocupação com o que não se conhece.
Quantas pessoas conhecemos que sabe da existência de um valor econômico atribuído à água e que há mecanismos de cobrança voltadas a
preservação, contenção e sustentabilidade? Notoriamente os que já pagam, nos Estados de Ceará e São Paulo já têm este conhecimento, porque a cobrança já lhes afetou.
O conhecimento e a conscientização ambiental vêm da própria sociedade, dado que as decisões políticas sobre o meio ambiente tomadas
hoje, vão interferir na vida das futuras gerações, e por mais que haja
conscientização ambiental, mas não sejam cobradas medidas efetivas, o
estrago no futuro já será irremediável.
A questão se agrava à medida que a crescente população, acompanhada de novos requisitos da vida moderna e aumento da atividade
econômica, faz crescer a demanda por água bruta dos mananciais. Aliado
a isso, o crescimento econômico desordenado, com a ocupação não a-
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propriada do solo e o uso perdulário da água, tem contribuído para tornar
a disponibilidade hídrica em certas regiões incompatível com as demandas nas suas múltiplas modalidades de uso.
A titular do Ministério do Meio Ambiente Marina Silva, (apud
MARCOVITCH, 2006, p. 55), no prefácio que abre o livro “Meio Ambiente
do Século 21” organizado por André Trigueiro, faz um desabafo muito
franco e oportuno sobre os debates internacionais,
Em maio deste ano participei da reunião do Comissão de Desenvolvimento Sustentável da ONU em
Nova Iorque, e voltei a ter aquela sensação que
há algum tempo denominei de „falar para o espelho‟. Vi muita gente boa, bem-informada, especializada, mas revelando certo cansaço de falar e ouvir
as mesmas coisas com tão pouco resultado prático.
Era como se aquele conhecimento avançado e aquela linguagem especializada nos apartassem do
mundo corriqueiro das pessoas.
Outra sensação tem-me ocorrido: a de que estamos
tomados por uma espécie de consumismo ideológico, nos alimentando dos conceitos, das idéias, como fins em si. Um acúmulo de conhecimento que
acaba circulando muito pouco na sociedade. Pare-
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ce faltar tempo ou paciência para processar conceitos ainda não realizados, internalizá-los na vida. Eles são substituídos velozmente, busca-se a mais
recente teoria que por sua vez será consumida, e
por aí vai.
Segundo Souza (2003), as ações da trama social e política se desenvolvem em determinados espaços que podem ser considerados como
cenário. Considerando que o Comitê de Bacia Hidrográfica é um espaço
destinado a desenvolver os projetos efetivos de prática das políticas públicas, especialmente para implantação da cobrança pelo uso da água, os
conflitos, que possam gerar são importantes para a pesquisa porque demonstram os bastidores da criação e os interesses em que foram pautados. A própria omissão, por exemplo, no Estado do Paraná, que até o
momento não a instituiu é objeto que poderia representar o produto dos
interesses desenvolvidos.
A instituição da cobrança do uso da água atingirá os usuários do
recurso natural, especialmente as indústrias. Valendo-se de um planejamento neste sentido, a empresa atende sua participação em um contexto
sistêmico, levando em consideração os recursos captados e os valores
obtidos, de forma a moldar uma gestão ambiental suficiente e necessária
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para obter resultados pretendidos. As empresas surgem neste contexto
como um dos principais atores sociais.
Conciliando os avanços do capitalismo, que segundo Souza
(2003) visa o uso da tecnologia, do aumento potencial da produção de
bens sofisticados em escalas que atinjam a maior massa popular, com a
participação das empresas na contribuição com as políticas públicas ambientais, a legislação traça mecanismos de colaboração.
Além da cobrança a que as empresas usuárias da água estariam
sujeitas, regulou-se o Sistema de Gerenciamento Ambiental com finalidades básicas da gestão ambiental para assegurar a economia e uso racional de matérias-primas e insumos através de orientação aos consumidores e fornecedores quanto à compatibilidade ambiental da produção e/ou
novos investimentos. Como instrumento indica-se o sistema de gerenciamento ambiental (SGA) entendido como forma de buscar aproximação
com o desenvolvimento sustentável, garantia de produção com redução
do comprometimento da qualidade de vida futura, ajustamento às necessidades ecológicas, econômicas e sociais em um quadro compatível com
a realidade.
O conflito reside em impor às aspirações individuais a supremacia
das coletivas. Contradições estas que podem ser evitadas se houver um
pensamento sistêmico, adotando-se uma visão holística, não fragmentada. Quando se trata da questão ambiental, o discurso dos indivíduos é
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aquele politicamente correto, reforçado pela mídia que cria o simbolismo
da preservação do meio ambiente como essência da sobrevivência humana. Mas a prática que infelizmente se constata, é que o interesse particular sempre prevalece em suas condutas, ou na falta delas. Todos sabemos que a água é importante e que devemos economizá-la, mas quantos realmente contêm seus gastos para reduzir o desgaste e não para
conter a tarifa cobrada pela empresa de saneamento e esgoto?
Como dizia Sennet (1991) a pessoa está aberta para tudo e nada
rejeita a priori de sua esfera de ação, contanto que não tenha de se tornar
um participante ou envolver-se numa cena. A água é um bem público, e
com esta qualidade a cultura da sociedade é de que a ninguém pertence
e a ninguém compete a responsabilidade de sua preservação. Ainda utilizando os debates de Sennet (1991), para quem o capitalismo, e a relação
entre os homens na convivência urbana na modernidade são fatores que
contribuíram para o declínio da vida pública, os sinais da subversão do
que é público causa desinteresse dos indivíduos com as questões que atingem a coletividade e não a si especificamente e individualmente, enquanto seus efeitos não estão sendo sentidos por si. Um pensamento egoístico e altamente auto-destrutivo. Todos conhecem a importância da
água, mas enquanto não lhes falta, não há interesse de preservar porque
as gerações futuras, ou os residentes em outras regiões sofrerão ou já
sofrem com a escassez.
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O Estado do Paraná, embora tenha legislação própria instituindo a
cobrança pelo uso da água, acompanhando a Lei Federal 9.433/97, desde 2002 tem projetos para sua implementação, como se constata no artigo de Pesch (2001), publicado no Jornal Estado do Paraná em 21 de outubro de 2001. Até o início de 2008 não houve a sua instituição. Muitos fatores contribuem para a inércia, mas é inegável que a relativa disponibilidade proporciona uma falsa impressão de que não há pressa, uma vez
que na região Sul, que contém 6,5% dos recursos hídricos disponíveis no
Brasil e 15% da população, como aponta Machado (2005), situação privilegiada se comparada à região sudeste que contém praticamente a mesma quantidade de água, mas 42,63% da população nacional, ou da região nordeste, que contém 3,3% dos recursos e 28,91% da população.
Sennet (1991), abordando o domínio público, já dizia que o comportamento e as soluções que são impessoais não suscitam muita paixão.
O que se volta à coletividade, sem maiores vantagens pessoais não instigam a atuação, principalmente quando a Lei regula, mas não impõem coercitivamente a implementação das políticas públicas prazos, sob certas
penalidades nos casos de omissões.
Quando falta água e luz elétrica nas residências é lembrado que
os recursos naturais são finitos e de todos os discursos ambientalistas
que já se ouviu até então. No entanto, pouco se faz para regenerar o
meio ambiente.
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Por outro lado, quantas empresas instituem o Sistema de Gerenciamento Ambiental, para conter os desgastes naturais por consciência
ecológica, e não para obter benefícios, como confere a ISO 14.000? Não
obstante as vantagens competitivas decorrentes da implementação da
gestão ambiental, constata-se que a performance ambiental está estritamente vinculada com a melhoria da reputação das empresas, o que reflete interesse meramente pessoal e econômico.
O que se questiona é o alcance de uma política descomprometida
eticamente com o meio ambiente. Segundo Bourdieu (1998) é preciso
mudar as maneiras de fazer o mundo, para que ele seja transformado, alterando a visão e as operações práticas pelas quais os grupos são produzidos e reproduzidos. Significa que sem a mudança da visão consciente
os meios não atingem seus fins.
Ainda está em ascensão o modelo de produção pós-capitalista,
em que se destaca a sociedade do conhecimento e das organizações e
proporciona às atividades concentradoras de capital, competitividade por
meio da gestão ambiental e, ao mesmo tempo, a sua participação na melhora da qualidade de vida de todos, sob a luz de uma visão sistêmica.
Em outras palavras, o que se busca superar é o tratamento focado
no desenvolvimento industrial e, como se nenhuma relação tivesse a preservação do meio ambiente. A conciliação, o equilíbrio, e a sustentabili-
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dade são os desafios. A preocupação é quanto tempo mais se pode esperar.
Bourdieu (1990), em sua obra “Coisas Ditas” criticava a visão microssociológica que esquece muitas outras coisas. Compara esta visão
com o olhar muito de perto de uma árvore, impedindo que se veja toda a
floresta, ou seja, por não se ter construído o espaço, não se tem nenhuma chance de ver de onde se está vendo o que se vê. Esta espetacular
descrição não é senão uma das melhores interpretações do pensamento
holístico, sistêmico e complexo necessário para se conceber o ideal ambientalista.
Mais importante que conciliar desenvolvimento econômico e social
com equilíbrio ambiental, é necessário a conciliação cultural do que se
entende por qualidade de vida: lucro versus sobrevivência. Como já invocado por Brito (2006, p. 21), há um binômio incongruente entre meio ambiente e desenvolvimento econômico em relação aos discursos dos políticos e dos ambientalistas. “O que se vê são a superpopulação, a destruição dos habitats e do solo, além da existência de grandes áreas nas
mãos de grandes produtores rurais que desmatam toda a área, deixando
a terra desnuda.”
Numa perspectiva econômica, a relutância em admitir a política
pública da cobrança da água se instala no conflito entre custos ecológicos
e benefícios econômicos, como já salientado por Leff (2000, p. 180), “nu-
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ma visão alternativa de desenvolvimento, na qual a produtividade ecológica e a tecnologia se integram no processo produtivo global – que articula
os processos naturais, culturais e tecnológicos -, ambiente e desenvolvimento se conjugam e se realimentam de forma positiva”.
A atuação das indústrias nas políticas públicas de recursos hídricos, não obstante possam ser realizadas sem nenhum comprometimento
ético não deixa de alcançar resultados favoráveis. A lei muitas vezes é
fonte de absorção de uma cultura, uma consciência. Como dizia Bourdieu
(1990), as representações dos agentes variam segundo sua posição e os
interesses que estão associados Além disso, menciona o hábito como sistema de esquemas de percepção e apreciação e como estruturas cognitivas e avaliatórias que eles adquirem através da experiência durável de
uma posição do mundo social.
O direito muitas vezes deve assumir o papel transformador. Por
exemplo, com o advento do Código de Trânsito Brasileiro de 1997, a lei
impôs multas significativas, inclusive para forçar que o condutor assumisse uma postura que garantisse sua própria segurança. Mesmo que fosse
para sua proteção, não havia o hábito de usar cinto de segurança. A coerção legal forçou uma conduta, que hoje tornou-se um hábito, porque é
comum verificar a utilização do cinto pela maioria dos condutores de automóveis. Trata-se hoje de uma ação automática que se toma assim que
se adentra no veículo.
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Esta é a transformação que se esperaria do indivíduo em relação
ao meio ambiente. A questão é que a legislação confere maiores garantias, mas enquanto não oferece coercitividade, adere-se ao que está mais
fácil, aos interesses imediatos. A legislação que regula, mas não impõe
não passará de mero instrumento decorativo para conferir uma ilusória
solução do problema.
O papel do Estado de Direito como garantidor assume a promoção
de políticas públicas que assegurem a segurança de seus cidadãos. A
busca por mecanismos que previnam danos irreversíveis ou de difícil reversão ao meio ambiente, viabilizando, contudo, que não haja comprometimento das necessidades humanas, fomentou a criação de institutos desta natureza, mas não alcançou a consciência humana na amplitude que
deveria.
Como mencionado anteriormente, a cobrança pelo uso da água
amplamente regulada por quase todos os Estados, somente tem sido cobrado por dois (Ceará e São Paulo). Os fins esperados pela Lei 9.433/97,
passados 11 anos de sua publicação ainda mal saíram do papel, sucumbidos por uma cultura desinteressada na participação conjunta de uma
política que busca qualidade de vida não somente no enriquecimento,
mas na sustentabilidade ambiental.
A responsabilidade da sociedade civil pressupõe uma contrapartida da atuação estatal, ora considerando como o impositor da ordem es-
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tratégica de conservação. O discurso de que necessitamos dos produtos
da indústria, do capital é noção que controla a consciência, e, simbolicamente, nos confere a responsabilidade, como uma conseqüência pelo
nosso interesse, o ônus de sermos investidores de custos de preservação
do recurso hídrico. É a cultura da Sociedade de Risco, onde ser feliz é ter
e consumir.
No Estado do Paraná a cobrança do uso da água está regulada na
Lei Estadual 12.726 que isentou o setor agropecuário paranaense de pagar pela água que retirar primariamente para o uso, beneficiando assim a
agricultura extensiva. Contudo, é justamente este setor quem mais desperdiça e polui as águas. Portanto, sucumbem-se interesses econômicos,
e certamente, políticos, por aquele que envolve o meio ambiente, como
se não estivesse na posição de prioridades das políticas públicas.
O enfoque crítico na criação desta política pública seria não somente a transferência de responsabilidades pelo interesse dominante, difundida pelas formas de comunicação, mas também a criação simbólica
de uma consciência de que as conseqüências dependem da gestão privada. Há ainda a crítica na cobrança ter a oculta intenção de criar um novo mercado.
O cientista social Bourdieu (1998), quando trata do espaço social e
poder simbólico, menciona que se apreende a realidade social baseada
na construção do pensamento do senso comum, enfatizando que são
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construções de coisas ditas, já criadas. E não somente o cientista deve
agir de tal forma, mas toda a sociedade que tem interesses da própria sobrevivência. Há necessidade de desprendimento de ideologias e prenoções. Ao se deparar com a institucionalização da cobrança de um recurso
que não tinha qualquer valor econômico porque disponível, o desafio é
exatamente desvincular-se da noção de que se trata de uma fonte inesgotável, de um custo a ser transferido para o particular como principal degradador, de que sua institucionalização possui fins exclusivamente isentos de qualquer interesse da classe dominante.
É difícil desconstruir em uma cultura de consumo, cujo desenvolvimento se mede pela acumulação, que a industrialização não é o símbolo de qualidade de vida, e a busca de seu crescimento deve ocorrer a
qualquer custo. A preocupação ambiental fortalecida impõe medidas, mas
ainda não é assimilada como prioridade. Kelnner (2001), abordando teorias e estudos culturais, ressaltou a importância em compreender o papel
da cultura numa vasta gama de lutas sociais, tendências e desenvolvimentos em curso, bem como situações locais, nacionais e globais dos
nossos dias articuladas entre si por meio dos textos da mídia, para que
efetivamente se integre no conjunto de agentes transformadores.
Conhecimento e a conscientização ambiental vêm da própria sociedade, dado que as decisões políticas sobre o meio ambiente tomadas
hoje, vão interferir na vida das futuras gerações, e por mais que haja
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conscientização ambiental, mas não sejam cobradas medidas efetivas, o
estrago no futuro já será irremediável.
Não olvidando a importância da lei, o diploma por si só não tem o
condão de alcançar os objetivos que se sustenta. Ou seja, a solução técnica é insuficiente, quando não se obtém uma resposta ética, com mudança de paradigmas concretizados na vida pessoal, social ou na produção de bens de consumo em relação à natureza, como já advertiram Ferreira; Leite (2004), que ainda ressaltam a necessária mudança de rota na
organização econômico-industrial e político-social da sociedade, bem como a conversão das atitudes de consumo e de relacionamento com o
ambiente natural e social.
A obra “Ética Ambiental” de Junges (2004) traz ricas contribuições
à análise da cultura como instrumento necessário à eficácia das leis ambientais. Na esteira do tema abordado o autor expõe sobre a necessária
superação da concepção do ser humano como espécie dominante e separada do mundo. Trata-se de despojando-se do seu isolamento individualista e colocando-se no ponto de vista de todos, assumindo uma perspectiva holística e formas transpessoais em atitudes junto à natureza.
Sirvinkas (2005), fala da necessidade de se construir uma nova
base ética normativa da proteção do meio ambiente. Embora o autor
mencione a possibilidade dos recursos naturais considerados coisas apropriáveis sob o ponto de vista econômico, há quem entenda que a flora,
| 227 |
a fauna e a biodiversidade também são sujeitos de direitos, devendo ser
protegidos pelo direito, o que é defendido pelo biocentrismo.
A sobrevivência está estreitamente ligada às atitudes humanas. O
Poder Legislativo pode estar fazendo sua parte, ainda que de forma corrompida, como ocorreu no Estado do Paraná em que se isentou da cobrança pelo uso da água o setor que mais degrada o recurso, mais uma
vez defendendo a lógica capitalista, mas se torna inócua até que efetivamente se observe a absorção da consciência humana de que o equilíbrio
depende das condições bióticas e sociais ao seu redor.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os discursos ambientais disseminados pelos meios de comunicação especialmente a partir da década de 1990 promoveram na esfera jurídica, relevantes resultados no que diz respeito à regulamentação de políticas públicas que possuem o objetivo, ao menos formal, de buscar a
preservação do meio ambiente.
| 228 |
Inegável a contribuição que a mídia e os movimentos ambientais
trouxeram para toda a coletividade até porque evoluiu o pensamento ecológico e trouxe a baila os estudos que apresentavam a necessidade de
adquirir uma consciência emergencial. A degradação natural e social resultou até então do pensamento desassociado entre o equilíbrio ecológico
e o desenvolvimento econômico e social, subordinado a uma tendência
em considerar prioridades de forma fragmentada e ignorar a existência de
pensamentos sistêmicos que envolvam todas as questões que cercam a
atividade humana.
Porém, a conscientização que resultou em inúmeras leis, não foi
suficiente porque ainda não transformou a cultura que domina as ações
estatais e empresariais. Como já afirmara Souza (2006), não basta a existência de leis, o que importa é formar uma consciência ambiental, para
que assim as leis possam ser efetivadas. Se esta consciência já existisse,
evidente que a lei talvez fosse desnecessária. Mas a lei como fonte de
formação de conduta deve ser empreendida amplamente pelos órgãos
governamentais. Enquanto texto sua efetividade restará prejudicada.
Reagindo a uma mentalidade predatória da natureza o homem estará colaborando consigo, deixando de confiar no mito da sobreabundância da natureza e da crença no caráter ilimitado dos recursos naturais e
na sub-rogabilidade daqueles exauríveis está conservando recursos também para as próximas gerações. Mas quantos pensam nas próximas gerações? Industriais não deixam de captar água do rio sem nenhuma con-
| 229 |
traprestação em abundância, sem contribuir de qualquer forma para o retorno do recurso à natureza em estado consumível somente porque daqui
a quarenta anos o seu neto suportará as conseqüências. A conscientização não ultrapassa o interesse imediatista.
É preciso levar em conta que a ONU já divulgou que em 2050,
uma população de 40% a 50% do planeta não terá acesso à água. Atualmente, esse é número está em torno de 20%. Mas quando uma afirmativa
dessas atingirá realmente os atores sociais, e aqui incluindo sociedade
civil e governantes que também operam de forma a preservar o interesse
do capital dominante.
O consumo de água no mundo dobra a cada 20 anos, mas esse
consumo é o dobro do crescimento da população no mesmo período. Há
um crescimento exponencial de consumidores, quando a quantidade de
água que se tem atualmente é a mesma desde que o mundo existe.
Não basta que a água exista, porque necessário estar também
disponível. Considerando a má distribuição deste recurso no Brasil, em
relação especialmente com a população existente em cada região, as políticas públicas se tornam um mecanismo de urgente necessidade de implementação. Ou seja, sair efetivamente do papel.
| 230 |
O conflito ético deve superar os interesses exclusivamente políticos e econômicos. Não se pode negar que a industrialização proporcionou significativa melhora na qualidade de vida dos seres humanos, mas
não pode aniquilar o próprio Planeta, sob pena de redundar em prejuízos
ainda maiores.
A falta de uma cultura que concilie sistematicamente o ambiente e
o desenvolvimento econômico e social tem conseqüências mais irreversíveis do que a degradação causada pela própria ciência e técnica porque
concebe uma falsa percepção, porque confere uma noção de que soluções estão sendo tomadas, porque as legislações estão abordando o tema. Mas as medidas que efetivamente evitariam desastrosos resultados
não estão acontecendo.
Como ressaltado por Junges (2004) a indústria “provocou a acentuação do dualismo ser humano e natureza, a exploração dos recursos
naturais para atender às crescentes necessidades humanas, o desenvolvimento de tecnologias com o impacto sobre o ambiente”. Embora haja
políticas públicas empresariais, salvo raras exceções, ações com descomprometimento ético ambiental são assumidos somente quando alguma vantagem é auferida. O custo de uma política ambiental consciente teria mais retorno pessoal que necessariamente econômico. Mas a cultura
está corrompida por uma disseminação tardia dos impactos degradantes.
| 231 |
Ao se referir ao desenvolvimento sustentável impossível que ocorra sem a atividade industrial. Porém, como a água é instrumento essencial, o impacto causado sobre este recurso natural não pode ser ignorada,
devendo ser adequada a uma política que conceba meios de preservação, com valorações calculáveis que não comprometa o patrimônio de
forma insustentável.
O Estado do Paraná por questões políticas e econômicas pode estar protelando a implementação da cobrança pelo uso as água. Não obstante as polêmicas críticas sobre este instituto, o que se observa é um
dos grandes obstáculos realmente é a cultura disseminada, pois se ao
contrário fosse, que razão justificaria o setor que mais contribui para a
degradação do recurso hídrico ser isentado da referida cobrança pela Lei
Estadual? Como se espera atingir os fins de assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos; a utilização racional e integrada
dos recursos hídricos, com vistas ao desenvolvimento sustentável e a
prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais, se o setor
agropecuário, ramo predominante do Estado não participará desta política
pública de efeitos tão amplos?
Como afirmara Leff (2000), a qualidade de vida está entrelaçada
com a do ambiente e com a satisfação das necessidades básicas, bem
como com a conservação do potencial dos ecossistemas e com o apro-
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veitamento integrado dos recursos naturais e a sustentabilidade ecológica
do habitat. Porém, ressalta, que esta qualidade também depende de formas inéditas de identidade, cooperação, solidariedade, participação e
realização, assim como da satisfação de necessidades e aspirações mediante novos processos de trabalho.
O que se espera é que a transformação cultural não demore tanto
quanto demorou a ser normatizado o uso da água com vistas à sua preservação, e em tempo, possa efetivamente assegurar condições ou alguma qualidade de vida às gerações futuras como preconiza o art. 225 da
Constituição Federal de 1988.
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| 233 |
dificou a Lei n. 7.990, de 28 de dezembro de 1989. Coletânea de legislação federal do meio ambiente. Brasília: IBAMA, 2002.
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Paulo: Saraiva, 2005.
SOUZA, H. Como se faz análise de conjuntura. 24. ed. Petrópolis: Vozes, 2003.
| 235 |
REVISTA JURÍDICA
DAS FACULDADES SECAL
Normas e diretrizes para submissão de trabalhos
LINHAS EDITORIAIS
A Revista Jurídica das Faculdades Secal é um periódico voltado à
publicação de trabalhos científicos, inéditos em língua portuguesa,
enquadrados em uma das seguintes linhas editoriais:
Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
A linha editorial “Direitos Humanos e Direitos Fundamentais” visa à
publicação de trabalhos acadêmicos voltados à (re)orientação da prática
e da teoria jurídicas para o ser humano, prestigiando sobretudo
publicações que privilegiem uma abordagem humanística do jurídico.
Teoria jurídica, Filosofia do Direito e metodologia da pesquisa em
Direito
A linha editorial “Teoria jurídica, Filosofia do Direito e metodologia da
pesquisa em Direito” visa à publicação de trabalhos acadêmicos voltados
à desconstrução e reconstrução de saberes e práticas do Direito e da
Ciência Jurídica, a partir de uma revisão crítica de teorias, postulados e
métodos da pesquisa em Direito. A revisão de teorias dominantes, a
proposta de novas abordagens teóricas e metodológicas são prestigiadas.
Teoria da decisão judicial, da interpretação e da argumentação
jurídicas
A linha editorial “Teoria da decisão judicial e da argumentação jurídica”
visa
publicar
trabalhos
acadêmicos
voltados
à
discussão,
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problematização e revisão da teoria da decisão judicial, buscando ampliar
a compreensão sobre os processos de formação da decisão dos
magistrados, bem como o papel desempenhado pela argumentação
jurídica neste diapasão. Abordagens voltadas à retórica, à tópica, à
hermenêutica jurídica, à relação entre direito e lógica formal, à relação
entre direito e as lógicas para-consistentes e assemelhadas são
prestigiadas.
Temas atuais do Direito Aplicado
A linha editorial “temas atuais do Direito Aplicado” visa dar vazão aos
artigos de cunho mais técnico ou prático, que contribuirão para com a
formação dos acadêmicos no eixo prático. Todos os temas da atualidade
da prática jurídica que possam contribuir para com a formação integral
dos docentes e com a difusão de conhecimentos acerca dos últimos
desenvolvimentos envolvendo a prática jurídica são admitidos.
Em todas as linhas, o rigor científico e metodológico, assim como a
interdisciplinaridade são valorizados.
Trabalhos publicados no exterior são considerados inéditos para os fins
das presentes regras de submissão e publicação de trabalhos.
PERIODICIDADE
A periodicidade da Revista é semestral.
EDITORES
O Editor da Revista é o Professor Mestre Luís Fernando Sgarbossa,
Coordenador do Curso de Direito da Faculdade SECAL. A Professora
Geziela Iensue é Editora Adjunta do periódico.
CONSELHO EDITORIAL
O Conselho Editorial da Revista é composto por juristas de renome
nacional. Entre eles constam os seguintes:
| 237 |
Professor Doutor Ivo Dantas. Livre-Docente UFPE. Livre-Docente
UERJ. Doutor em Direito UFPE. Doutor em Direito UFMG. Mestre em
Sociologia UFPE. Professor Titular de Direito Constitucional UFPE.
(Recife-PE)
Professor Doutor Alexandre Coutinho Pagliarini. Pós-Doutor em
Direito pela Universidade de Lisboa (Portugal). Doutor em Direito PUCSP. Mestre em Direito PUC-SP. (Curitiba-PR)
Professor Doutor Cesar Antonio Serbena. Pós-Doutor pela
Universidade de Buenos Aires (Argentina). Doutor em Direito UFPR.
Mestre em Direito UFPR. Professor Adjunto UFPR. (Curitiba-PR)
Professor Doutor Abili Lázaro Castro de Lima. Doutor em Direito
UFPR. Mestre em Direito UFPR. Professor Adjunto UFPR. (Curitiba-PR)
Professor Mestre Ilton Norberto Robl Filho. Mestre em Direito UFPR.
Doutorando em Direito UFPR. Coordenador de Pesquisa da Academia
Brasileira de Direito Constitucional. (Curitiba-PR)
Professora Mestra Geziela Iensue. Mestre em Ciências Sociais
Aplicadas UEPG. Doutoranda em Direito UFPR. Coordenadora de
Pesquisa, Extensão e Pós-Graduação Faculdade SECAL. (Ponta GrossaPR)
Professor Mestre Luís Fernando Sgarbossa. Mestre em Direito UFPR.
Doutorando em Direito UFPR. Coordenador do Curso de Direito
Faculdade SECAL. (Ponta Grossa-PR)
Professor Mestre Pablo Malheiros da Cunha Frota. Mestre em Direito
UNIP. Doutorando em Direito UFPR. Professor da Faculdade Processus
(Brasília-DF).
Professor Mestre Roberto Bueno Pinto. Mestre em Filosofia do Estado
e do Direito Fundação de Ensino Eurípides Soares da Rocha. Doutorando
em Direito UFPR. Especialista em Direito e Ciência Política Centro de
Estudios Constitucionales (Madrid, Espanha).
| 238 |
PARECERISTAS AD HOC
O períodico conta, ainda, com uma comissão de pareceristas ad hoc,
composta por seu corpo docente, pesquisadores vinculados à Instituição
de Ensino Superior e por convidados, para a apreciação de trabalhos
científicos submetidos à apreciação para publicação.
BLIND PEER REVIEW ou REFEERING
Os artigos devem ser submetidos a apreciação do Conselho Editorial e/ou
Comissão de pareceristas ad hoc sem a identificação de seus autores, de
modo a caracterizar o sistema blind peer review ou revisão por pares.
ENVIO DE CONTRIBUIÇÕES
O envio de contribuições deve ser feito exclusivamente por via eletrônica,
através do e-mail do Editor [email protected]. Ao Editor compete
verificar a aderência da produção científica às linhas editoriais do
períodico e o cumprimento dos demais requisitos e exigências e, após,
encaminhar a algum dos membros do Conselho Editorial ou da Comissão
de Pareceristas ad hoc para parecer quanto à forma e conteúdo.
Na submissão do trabalho para parecer, incumbe ao Editor preservar o
anonimato do(s) autor(es) do trabalho submetido a parecer, bem como
observar a exigência de titulação igual ou superior do parecerista
relativamente ao autor do trabalho em exame, e ainda, tanto quanto
possível, a adequação da área do conhecimento do trabalho para com a
área de atuação do Conselheiro ou Parecerista.
ESPÉCIES DE CONTRIBUIÇÕES
São aceitos para apreciação e eventual publicação trabalhos científicos
que se enquadrem como artigos, resenhas ou comentários
jurisprudenciais.
REGRAS GERAIS
ESPÉCIES DE PARECERES
| 239 |
O parecer exarado pelo Conselheiro Editorial ou parecerista ad hoc
opinará pela publicação, pura e simplesmente, em caso de trabalho cuja
análise de substância e de forma assim o aconselhe. Em caso de
inadequação sanável da substância do trabalho, o parecer exarado
deverá ser no sentido da publicação condicionada às alterações
indicadas, hipótese na qual a efetiva aceitação para publicação ficará
condicionada à efetivação das alterações precisamente indicadas pelo
parecerista. Por fim, em caso de inadequação insanável do trabalho, o
parecer exarado deverá ser no sentido da não publicação,
simplesmente, da contribuição.
Da decisão pela publicação, publicação condicionada à realização de
alterações ou não publicação não caberá qualquer recurso.
DIREITOS, OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES DOS AUTORES
A Revista não remunera pela publicação de trabalhos científicos. Os
autores farão jus a dois (02) exemplares da versão impressa em que seu
trabalho eventualmente for publicado, ou cópia do arquivo contendo a
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obra é inédita, assumindo total responsabilidade civil e penal pelas
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estarão sujeitos a revisão quanto a aspectos formais, como revisão
ortográfica e gramatical, e a formatação e editoração com vistas à
harmonização dos textos ao padrão da Revista.
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DEVOLUÇÃO DE ORIGINAIS
A Revista não devolve os originais, sejam eles publicados ou não, ficando
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NORMAS PARA A SUBMISSÃO DE ARTIGOS
Extensão:
Os artigos enviados para apreciação devem contar com extensão entre
10 e 30 laudas. Excepcionalmente, a critério do Editor, poderão ser
submetidos a avaliação trabalhos que excedam 30 laudas.
Folha de rosto
O artigo deve ser antecedido de folha de rosto na qual conste a
identificação, titulação e vínculo institucional do(s) autor(es), bem como o
título completo da produção. Este deve ser o único local em que o(s)
autor(es) do artigo é(são) identificado(s). No texto do artigo não deve
aparecer menção do nome do autor em tal condição.
Formatação
O original deve ser elaborado em arquivo do Microsoft Word, versão
97/2003 ou compatível, tamanho do papel A-4, com margens superior e
esquerda de três centrímetros (3 cm) e com margem inferior e direito de
dois centímetros (2 cm).
Título e subtítulo
O título do artigo deve ser objetivo e claro, permitindo a identificação do
objeto do artigo de maneira fácil e clara. A eles deve seguir-se sua
tradução para a língua inglesa e/ou espanhola.
| 241 |
Resumo/abstract
Após o título e o subtítulo em português e em inglês, deve seguir-se um
resumo e sua versão para a língua inglesa (abstract) ou espanhola
(resumen), com não mais do que duzentas (200) palavras, constituída de
frases curtas e objetivas.
Palavras-chave / key-words
Após o resumo e o abstract devem seguir as palavras chave em língua
portuguesa, no número mínimo de três (03) e máximo de cinco (05). As
palavras chave devem traduzir os pontos essenciais do tema abordado no
artigo.
O resumo deve ser seguido por sua versão para a língua inglesa (keywords) ou espanhola (palavras clave), observando os mesmos critérios
(mínimo três, máximo cinco).
Títulos das seções e numeração
A fonte utilizada deve ser Times New Roman, tamanho 12, em negrito
apenas.
Deve o autor numerar as sessões em algarismos arábicos (1, 2, 3, e
assim sucessivamente).
As subseções deverão ser subdivididas em subitens também indicados
por algarismos arábicos.
Exemplificativamente, as seções primárias receberão a numeração 1, 2,
3, e assim sucessivamente. As seções secundárias, a numeração 1.1.;
1.2.; 1.3.; 2.1.; 2.2.; 2.3.; 3.1.; 3.2.; 3.3.; e assim sucessivamente.
As seções terciárias, a numeração 1.1.1; 1.1.2; 1.1.3.; 2.1.1.; 2.1.2.; 2.1.3;
3.1.1.; 3.1.2.; 3.1.3.; e assim sucessivamente.
Formatação do corpo de texto
| 242 |
O corpo do texto do artigo deverá ser elaborado em fonte Times New
Roman, tamanho 12, com espaço entre-linhas 1,5 e com recuo, na
primeira linha de cada parágrafo, de 1,25 cm.
Citações
As citações devem ter sua notação de acordo com o sistema autor-data
(Norma ABNT NBR 10520), sendo que as referências bibliográficas
completas devem ser deixadas para o final do artigo.
Citações diretas de até três (03) linhas devem encontrar-se no texto do
parágrafo, sem redução da fonte, entre aspas.
Citações diretas de mais de três (03) linhas devem ser destacadas do
texto do parágrafo por uma linha de espaço antes e após. Devem ser
grafadas sem aspas, com fonte Times New Roman tamanho 10, e
espaçamento interlinear simples. Todo o texto da citação deve ser
recuado da margem esquerda em 1,25cm.
Formatação do texto das notas de fim
Notas explicativas devem ser feitas como notas de fim, e não como notas
de rodapé. A numeração das mesmas deve ser arábica, e a fonte Times
New Roman 10, com espaçamento interlinear simples.
Referências bibliográficas
A lista de referências bibliográficas, ao final do artigo, deve ser elaborada
com observância do disposto na norma pertinente da Associação
Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, a saber, a norma NBR 6023.
NORMAS ESPECÍFICAS PARA A SUBMISSÃO DE RESENHAS
A publicação de resenhas de obras jurídicas ou vinculadas à área das
Ciências Sociais Aplicadas ou mesmo das Ciências Humanas interessa à
Revista.
A Resenha é aqui compreendida como uma análise crítica de uma obra,
compreendendo, portanto, além de um resumo, uma contribuição pessoal
do autor.
A submissão de resenhas para a apreciação do Conselho Editorial ou da
Comissão de Pareceristas seguirá as seguintes diretrizes:
| 243 |
1.1. Extensão:
As resenhas enviadas para apreciação devem contar com extensão
mínima de duas (02) e máxima de três (03) laudas.
1.2. Folha de rosto
A resenha deve ser antecedida de folha de rosto na qual conste a
identificação, titulação e vínculo institucional do(s) autor(es), bem como o
título completo da produção. Este deve ser o único local em que o(s)
autor(es) do artigo é(são) identificado(s). No texto da resenha não deve
aparecer menção do nome do autor em tal condição.
1.3. Formatação
O original deve ser elaborado em arquivo do Microsoft Word, versão
97/2003 ou compatível, tamanho do papel A-4, com margens superior e
esquerda de três centrímetros (3 cm) e com margem inferior e direito de
dois centímetros (2 cm).
1.4. Título e subtítulo
O título do artigo deve ser objetivo e claro, permitindo a identificação da
obra objeto da resenha de maneira fácil e clara. A eles deve seguir-se a
referência completa da obra resenhada, de acordo com a normalização
da ABNT NBR 6023.
1.5. Formatação do corpo de texto
O corpo do texto do artigo deverá ser elaborado em fonte Times New
Roman, tamanho 12, com espaço entrelinhas 1,5 e com recuo, na
primeira linha de cada parágrafo, de 1,25 cm.
Estruturação da resenha
A estruturação da resenha deve compreender o resumo ou
conhecimento sintético da obra resenhada, as conclusões do autor da
| 244 |
obra resenhada, e a apreciação crítica do autor da resenha sobre a obra
resenhada.
NORMAS
PARA
JURISPRUDENCIAIS
A
SUBMISSÃO
DE
COMENTÁRIOS
Os comentários jurisprudenciais devem seguir, naquilo que for pertinente,
as regras para submissão de artigos, além das regras gerais
estabelecidas precedentemente.

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