impacto das convenções internacionais nos contratos de

IMPACTO DAS CONVENÇÕES
INTERNACIONAIS NOS CONTRATOS DE
FINANCIAMENTO DE AERONAVES
Regina Lynch
São Paulo, 12 de novembro de 2009
Seminário sobre Direito Aeronáutico
Britcham - São Paulo
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Convenção da Cidade do Cabo
Convenção da Cidade do Cabo sobre Garantias
Internacionais Incidentes sobre Equipamentos Móveis e o
Protocolo relativo a Questões Específicas ao Equipamento
Aeronáutico
– Projeto do Instituto para a Unificação do Direito Privado -UNIDROIT.
– Consiste na assinatura de uma Convenção-Quadro e três Protocolos
adicionais sobre tema específico, a saber:
• Equipamento Aeronáutico
• Equipamento Espacial
• Equipamento Ferroviário
– A Convenção e o Protocolo foram abertos para assinatura em 16 de
novembro de 2001 e entraram em vigor no dia 1° de março de 2006.
– Nesta palestra referência à Convenção incluirá o Protocolo.
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OBJETIVOS
- Facilitar o financiamento da compra e da utilização de
equipamento aeronáutico de grande valor.
- Facilitar operações de leasing e de “asset-based financing”,
estabelecendo regras claras para sua regulamentação.
- Assegurar que os direitos relativos a esse tipo de equipamento
sejam reconhecidos e protegidos de forma universal.
- Estabelecer um arcabouço jurídico para direitos internacionais
relativos a esses equipamentos e para tanto criar um sistema de
registro internacional para sua proteção.
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Países signatários
– Até o momento 32 paises ratificaram ou aderiram à Convenção da
Cidade do Cabo, mas apenas 3 na América Latina.
– O governo dos EUA tem sido o maior defensor da Convenção,
incentivando os demais países a aderirem, por intermédio de descontos
oferecidos pelo EXIMBANK.
– O desenvolvimento mais importante relativo à Convenção, nos últimos
tempos, foi a adesão por parte da União Européia, que entrou em vigor
em 1° de agosto de 2009.
– A adesão da EU não implica na ratificação ou adesão automática de
seus membros. Cada um deles deverá conduzir esse processo
internamente.
– França, Itália, Alemanha, Suíça e Reino Unido assinaram, mas ainda
não ratificaram a Convenção.
– Os únicos que já ratificaram são Luxemburgo e Irlanda, onde estão
localizados os Registros Internacionais.
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Registro Internacional
–
–
–
–
–
–
O Registro Internacional está localizado na Irlanda.
Administrado por Aviareto sob supervisão da OACI.
Registro eletrônico
Disponível 24/7
Prioridade para o primeiro registro
Protocolo prevê a possibilidade de designação de pontos de
entrada obrigatórios para a informação de registro de
células de aeronaves e de helicópteros e para utilização
facultativa para motores.
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A importância das declarações
– Certas disposições do Protocolo dependem de decisões dos Estados
Contratantes. A Convenção prevê um sistema de declarações que
permitem essas escolhas. Essas declarações são específicas para cada
tipo de Equipamento e não podem ser feitas independentemente do
Protocolo.
– As escolhas dos Estados Contratantes com relação a certas dessas
declarações são consideradas extremamente importantes de forma a
assegurar a certeza de regras necessária para que a Convenção atinja
seus objetivos.
– Para ter direito a certos “descontos” oferecidos pelas agências de
crédito à exportação (“ECAs”), os Estados Contratantes precisam fazer
certas declarações e deixar de fazer outras consideradas indesejáveis.
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Declarações Relevantes
As declarações que o Estado Contratante deve fazer são as seguintes:
– Insolvência – Alternativa A e período de espera máximo de 60 dias
– Cancelamento de Matrícula – Autorização irrevogável para
cancelamento de registro e pedido de exportação (“IDERA”)
– Lei Aplicável – as partes deverão eleger livremente a lei aplicável ao
contrato entre elas
– Exercício de Direitos em caso de inadimplência – “self-help”
– Recursos eficientes:
• Preservação, posse, imobilização – 10 dias corridos
• Arrendamento ou administração, venda, aplicação do produto da venda –
30 dias corridos
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Insolvência
– Existem duas alternativas de recursos relativos a
insolvência que podem ser escolhidas pelo Estado
Contratante, o qual, por ocasião da ratificação ou
acessão, poderá declarar que aplicará a Alternativa A
em sua totalidade ou a Alternativa B em sua totalidade,
indicando quais os tipos de procedimento de insolvência
aos quais aplicará a Alternativa A e quais os que terão
aplicação da Alternativa B, indicando ainda o prazo
aplicável (Art. XXX (3) do Protocolo).
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Insolvência – Alternativa A
– Na ocorrência de procedimento de insolvência ou intenção declarada
do devedor de suspender pagamentos quando o credor estiver impedido
de exercer seus recursos nos termos da Convenção (“evento de
insolvência”), o administrador ou o devedor, conforme for o caso, dará
a posse da aeronave ao credor, na data que ocorrer primeiro entre:
• o final do período de espera declarado pelo Estado Contratante;
• a data em que o credor faria jus à posse do equipamento aeronáutico se
essa disposição não fosse aplicável.
– A não ser que e até que ao credor seja dada a oportunidade de tomar
posse da aeronave:
• o administrador ou o devedor, conforme for o caso, tomarão as medidas
necessárias à preservação da aeronave e manutenção de seu valor de
acordo com o contrato; e
• o credor terá direito a requerer qualquer outra forma de proteção provisória
disponível de acordo com a lei aplicável.
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Insolvência – Alternativa A
– O administrador ou o devedor poderão manter a posse da aeronave se
até o final do período de espera, tiver sanado todas as inadimplências e
tiver assumido o compromisso de cumprir todas as obrigações futuras
nos termos do contrato.
– Os direitos relativos a cancelamento de matrícula e exportação da
aeronave se aplicam também no caso de insolvência.
– Nenhum exercício dos recursos previstos na Convenção poderá ser
suspenso por prazo mais longo do que o período de espera ou o prazo
em que o credor teria direito à posse da aeronave.
– Nenhuma obrigação do devedor nos termos do contrato poderá ser
modificada sem o consentimento do credor.
– Nenhum direito terá prioridade sobre direitos registrados no caso de
insolvência, a não ser, no caso de declaração do Estado Contratante
nesse sentido quanto a alguns direitos não consensuais.
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Cancelamento de Matrícula
– O registro aeronáutico do Estado Contratante, sujeito à
aplicação de leis e regulamentos de segurança, honrará o
pedido de cancelamento de matrícula e exportação, se:
• o pedido for devidamente submetido pela parte autorizada nos
termos de uma autorização de pedido de cancelamento de registro e
exportação irrevogável e devidamente registrada; e
• a parte autorizada demonstrar ao registro aeronáutico que todos os
direitos registrados que tenham preferência sobre o direito do
credor assim autorizado foram liberados ou que seus detentores
concordaram com o cancelamento de matrícula e exportação;
• o credor tenha dado aviso prévio com prazo razoável do
cancelamento de matrícula e da exportação ao devedor, aos
garantidores e a terceiros interessados.
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Cancelamento de Matrícula
– Com relação aos recursos de cancelamento de matrícula e
exportação:
• os mesmos serão concedidos pelo registro aeronáutico do Estado
Contratante não mais do que 5 dias úteis após notificação a essa
autoridade pelo credor nesse sentido;
• as autoridades competentes deverão cooperar de maneira
expediente e auxiliar o credor no exercício desses recursos, em
conformidade com as leis e regulamentos de segurança de vôo
aplicáveis (aplicação sujeita a declaração, Art. XXX (1) do
Protocolo).
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Lei Aplicável
– As partes de contrato de hipoteca, um contrato de venda
com reserva de domínio, um contrato de leasing ou um
contrato de venda, contrato de garantia ou contrato de
subordinação, podem livremente escolher a lei que será
aplicável aos seus direitos e obrigações contratuais, no todo
ou em parte.
– A escolha da lei de um determinado Estado não inclui as
regras de direito internacional privado do mesmo para
evitar “renvoi”;
– Para que essa disposição do Protocolo seja aplicável, o
Estado Contratante precisa fazer uma declaração nos
termos do Art. XXX (1) do Protocolo
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Self--Help / Tutela Antecipada
Self
– Os Estados Contratantes deverão indicar que os recursos disponíveis aos
credores mediante ação, poderão também ser exercidos de maneira privada
ou
– Que os seguintes recursos poderão ser exercidos de maneira eficiente (tutela
antecipada:
• Estado contratante deverá assegurar que um credor que apresenta prova de
inadimplência do devedor, antes da decisão final do caso e na medida em que o
devedor tenha a qualquer tempo concordado, poderá obter do juízo uma proteção
rápida, na forma de uma ou mais das seguintes determinações que o credor venha a
requerer:
–
–
–
–
–
preservação do equipamento e seu valor;
posse, controle ou custódia do equipamento;
imobilização do equipamento aeronáutico;
arrendamento e administração do equipamento aeronáutico e frutos dele decorrentes
a qualquer momento em que credor e devedor assim acordarem, venda do equipamento
aeronáutico e aplicação dos resultados da venda
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Self Help / Tutela Antecipada
– O credor e o devedor ou qualquer outra pessoa interessada,
poderão acordar quanto a não aplicação da proteção antes
mencionada contra atos do credor (aplicação sujeita a
declaração, Art. X (5) do Protocolo).
– A exportação e o cancelamento de matrícula da aeronave
devem ocorrer dentro de 5 dias úteis (conforme previsto
nos artigos X(6) e IX (1) do Protocolo).
– Os recursos visando a preservação, posse, controle,
custódia ou imobilização da aeronave devem ser
concedidos dentro de 10 dias úteis.
– Os recursos visando a venda ou arrendamento da aeronave
devem ser concedidos dentro de 30 dias úteis.
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Declarações Relevantes
As declarações que um Estado Contratante não deve fazer são
as seguintes:
– Não deve optar por negar tutela antecipada (C, art. 55,
permitindo “opt out”)
Ou
– Permitir Self-help (C, art 54(2))
– Não deve optar pela não aplicação da disposição que faz
com que a Convenção de Cape Town revogue a
Convenção de Roma ( P, art. XXIV)
– Impedir o uso do arrendamento como recurso do
arrendador (C, art. 54 (1))
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Declarações Relevantes - ASU
– Desenvolvido no âmbito da OECD o novo “Aircraft Sector
Understanding” estabelece os termos e condições sob os quais os
agentes de crédito à exportação dos EUA, da União Européia, do
Brasil, do Canadá e do Japão podem fornecer financiamento de crédito
à exportação de aeronaves novas e usadas (com os motores), motores e
peças sobressalentes e contratos de serviços de manutenção.
– Nos termos do ASU há um desconto chamado de “Cape Town
Discount” disponível para os tomadores localizados em Estado
Contratante da Convenção de Cape Town, desde que esse Estado tenha
feito as declarações relevantes (“qualifying declarations”). Além disso,
é necessário que a Convenção seja de fato aplicável, ou seja, que tenha
força de lei e prevaleça sobre a legislação inconsistente. Finalmente,
esse Estado deve constar na lista acordada de Estados que tem acesso
ao “Cape Town Discount” (“Qualifying State”).
– Têm também acesso ao “Cape Town Discount” os tomadores
localizados nos paises participantes do ASU, no financiamento de
aeronaves de Categoria 2 e 3.
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Cape Town na América Latina
– Os únicos países da América Latina que ratificaram ou aderiram à Convenção
até agora são: Panamá, México e Colômbia.
– Destes, apenas o Panamá é um “Qualifying State” nos termos do ASU. Por ser
membro do ASU, os tomadores localizados no Brasil tem direito ao “Cape
Town Discount” no financiamento de aeronaves Categorias 2 e 3.
– Os demais participantes do ASU são: Austrália, Canadá, União Européia,
Japão, Coréia do Sul, Nova Zelândia, Noruega, Suíça e Estados Unidos.
– A Colômbia optou por sujeitar quaisquer medidas dos credores à esfera judicial
e não fez a declaração relativa à autorização de cancelamento de matrícula.
– O México também optou por ter todas as medidas dos credores sujeitas à
manifestação judicial e relativamente à insolvência, optou pela Alternativa B.
– O Chile assinou a Convenção, mas ainda não a ratificou. A Argentina vem
considerando a adesão, mas até o momento isto não ocorreu.
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Cape Town no Brasil
– O Brasil não assinou a Convenção nem o Protocolo, mas apenas a Ata
Final da Confência.
– A Consultoria Jurídica do Itamaraty emitiu parecer favorável à
constitucionalidade e juridicidade da Convenção e do Protocolo
Aeronáutico (Parecer CJ/CGDI/ n° 143/2008).
– O assunto foi encaminhado à Casa Civil pela Exposição de Motivos n°
00185 DNS/DAI-MRE-PAIN-ETRA, em 22 de maio de 2009.
– Encaminhado ao Congresso Nacional pela Mensagem N° 808 de 9 de
outubro de 2009.
– Encaminhado às Comissões de Relações Exteriores e de Defesa
Nacional, Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio e
Constituição e Justiça e de Cidadania em 21 de outubro de 2009.
– Tramita em regime de prioridade.
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Declarações do Brasil
– PONTO DE ENTRADA (“DESIGNATED ENTRY POINT”):
ANAC, por intermédio do Registro Aeronáutico Brasileiro. As
exigências do RAB previstas no Código Brasileiro de Aeronáutica e no
Regulamento Aeronáutico Brasileiro, devem ser inteiramente
cumpridas antes da transmissão de qualquer informação do RAB ao
Registro Internacional (Artigo XIX, parágrafo 1° do Protocolo).
– INSOLVÊNCIA: Alternativa A, integralmente a todos os casos de
procedimentos de insolvência, sendo que o período de espera para fins
do Artigo XI, parágrafo 3°, dessa Alternativa, será de 30 dias corridos
(Artigo XXX, parágrafo 3°, relativo ao Artigo XI do Protocolo).
– AUTORIZAÇÃO DE CANCELAMENTO DE MATRÍCULA
(“IDERA”): o Brasil aplicará o Artigo XIII do Protocolo.
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Declarações do Brasil
– LEI APLICÁVEL: O Brasil aplicará o ArtigoVIII do Protocolo (Artigo XXX,
parágrafo 1°, relativo ao Artigo VIII do Protocolo).
– “SELF HELP”: Todas as medidas disponíveis ao credor em decorrência de
qualquer disposição da Convenção ou do Protocolo, somente poderão ser
tomadas mediante autorização do Poder Judiciário, exceto o remédio previsto
no Art. XIII do Protocolo (Autorização de Cancelamento de Matrícula), o qual
será exercido sem autorização judicial (Artigo 54, parágrafo 2° da Convenção).
– TUTELA ANTECIPADA: O Brasil aplicará o Artigo X do Protocolo
integralmente. Os prazos são os seguintes:
• Medidas cautelares especificadas no Artigo 13, par. 1°, a a c, d da Convenção
(conservação do bem aeronáutico e do seu valor; posse, custódia ou controle do bem
aeronáutico; imobilização;) – 10 dias corridos.
• Medidas cautelares especificadas no Artigo 13, par. 1°, d e e da Convenção
(arrendamento ou a gestão do bem aeronáutico e da renda daí proveniente; venda e
aplicação do produto da venda) – 30 dias corridos
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Declarações do Brasil
– O Brasil não pretende fazer as declarações negativas (“opt
out”) seguintes:
• Não optará por negar tutela antecipada (C, art. 55, permitindo “opt
out”)
• Não optará pela não aplicação da disposição que faz com que a
Convenção de Cape Town revogue a Convenção de Roma ( P, art.
XXIV)
• Não impedirá o uso do arrendamento como recurso do arrendador
(C, art. 54 (1))
– Portanto, se a Convenção for aprovada nos termos
propostos, os arrendatários e devedores brasileiros farão jus
ao “Cape Town Discount”.
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