DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Transcrição

Caderno Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA DO TRABALHO
PODER JUDICIÁRIO
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
Nº2076/2016
Data da disponibilização: Sexta-feira, 30 de Setembro de 2016.
Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região
DEJT Nacional
2. Notifique(m)-se o(s) agravado(s) para contraminutar(em) o
agravo de instrumento e contra-arrazoar(em) o recurso principal.
JOSÉ CARLOS RIZK
Desembargador Presidente e Corregedor
3. Após, ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, com nossas
homenagens de estilo.
MARCELLO MACIEL MANCILHA
Desembargador Vice-Presidente
VITORIA, 28 de Setembro de 2016
Rua Pietrângelo de Biase, 33
Centro
Vitória/ES
CEP: 29010922
JOSE CARLOS RIZK
Desembargador Federal do Trabalho
Despacho
Telefone(s) : (27) 3321-2400
PRESIDÊNCIA
Despacho
Despacho
Processo Nº RO-0000289-14.2015.5.17.0161
CARLOS HENRIQUE BEZERRA
LEITE
RECORRENTE
TRANSVALENTE LOGISTICA
LIMITADA
ADVOGADO
FERNANDO MELO CARNEIRO(OAB:
285865/SP)
ADVOGADO
LUCIMARA RISSI DE LIMA(OAB:
19358/ES)
RECORRIDO
LEONIR NOGUEIRA LIBERATO
ADVOGADO
ANA PAULA FERREIRA
PEIXOTO(OAB: 12120/ES)
Relator
Processo Nº RO-0000465-67.2015.5.17.0007
Relator
CLAUDIO ARMANDO COUCE DE
MENEZES
RECORRENTE
MARCIO CAMPO DALL ORTO
ADVOGADO
AMILCAR LARROSA MOURA(OAB:
529-A/ES)
RECORRIDO
MORAR CONSTRUTORA E
INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO
LEONARDO SANTANA MAR(OAB:
269229/SP)
ADVOGADO
CANDIDA DE NADAI TON(OAB:
19318/ES)
Intimado(s)/Citado(s):
- MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
- LEONIR NOGUEIRA LIBERATO
DESPACHO
PODER JUDICIÁRIO
AGRAVO DE INSTRUMENTO DE MARCIO CAMPO DALL' ORTO
1. Mantenho a decisão agravada.
DESPACHO
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA TRANSVALENTE LOGISTICA
LTDA
Código para aferir autenticidade deste caderno: 100275
2076/2016
Data da Disponibilização: Sexta-feira, 30 de Setembro de 2016
2
PODER JUDICIÁRIO
JOSE CARLOS RIZK
Despacho
Processo Nº RO-0000834-49.2015.5.17.0011
Relator
MARCELLO MACIEL MANCILHA
RECORRENTE
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE
TRABALHO MEDICO
ADVOGADO
STEPHAN EDUARD
SCHNEEBELI(OAB: 4097/ES)
RECORRIDO
DANIELE ALVES AMORIM
ADVOGADO
MARIA MADALENA SELVATICI
BALTAZAR(OAB: 5240-D/ES)
DESPACHO
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA ELBA EQUIPAMENTOS E
SERVICOS S/A
- DANIELE ALVES AMORIM
PODER JUDICIÁRIO
DESPACHO
JOSE CARLOS RIZK
Despacho
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIMED VITORIA
Processo Nº RO-0001684-03.2015.5.17.0012
Relator
GERSON FERNANDO DA SYLVEIRA
NOVAIS
RECORRENTE
DEVERSON DE ARAUJO MATTOS
ADVOGADO
LORENA FAIAN LAMBERTI(OAB:
17423/ES)
RECORRIDO
SOLUCAO EQUIPAMENTOS LTDA
ADVOGADO
CELIO DE CARVALHO CAVALCANTI
NETO(OAB: 9100/ES)
COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
- SOLUCAO EQUIPAMENTOS LTDA
PODER JUDICIÁRIO
JOSE CARLOS RIZK
Despacho
Processo Nº ROPS-0000918-15.2015.5.17.0152
Relator
JAILSON PEREIRA DA SILVA
RECORRENTE
RODRIGO SANTOS DE OLIVEIRA
ADVOGADO
MARIANA BEZERRA MAIA
RAMOS(OAB: 9651/PI)
RECORRIDO
ELBA EQUIPAMENTOS E SERVICOS
S/A
ADVOGADO
JUSCELINO TEIXEIRA BARBOSA
FILHO(OAB: 57225/MG)
- RODRIGO SANTOS DE OLIVEIRA
DESPACHO
AGRAVO DE INSTRUMENTO DE DEVERSON DE ARAUJO
MATTOS
2076/2016
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
RECORRIDO
JOSE CARLOS RIZK
ADVOGADO
Despacho
ADVOGADO
Processo Nº RO-0001708-74.2014.5.17.0009
Relator
MARIO RIBEIRO CANTARINO NETO
RECORRENTE
SANDRO DE OLIVEIRA
ADVOGADO
EDUARDO LOPES ANDRADE(OAB:
10215/ES)
RECORRIDO
TNT MERCURIO CARGAS E
ENCOMENDAS EXPRESSAS S/A
ADVOGADO
JOAO PAULO FOGACA DE ALMEIDA
FAGUNDES(OAB: 154384/SP)
CUSTOS LEGIS
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PETROLEO BRASILEIRO S A
PETROBRAS
DANIELLE BORGES DE ABREU(OAB:
11832/ES)
PETROBRAS
DANIELLE BORGES DE ABREU(OAB:
11832/ES)
MATUZALEM GONCALVES
BREMENKAMP
LUIS FILIPE MARQUES PORTO SA
PINTO(OAB: 10569/ES)
EDWAR BARBOSA FELIX(OAB:
9056/ES)
MINISTÉRIO PÚBLICO DO
TRABALHO DA 17ª REGIÃO
- MATUZALEM GONCALVES BREMENKAMP
PODER JUDICIÁRIO
- TNT MERCURIO CARGAS E ENCOMENDAS EXPRESSAS
S/A
RECURSO DE REVISTA
PODER JUDICIÁRIO
Lei 13.015/2014
Recorrente(s):
PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
Advogado(a)(s):
DESPACHO
DANIELLE BORGES DE ABREU (ES - 11832)
Recorrido(a)(s):
AGRAVO DE INSTRUMENTO DE SANDRO DE OLIVEIRA
MATUZALEM GONCALVES BREMENKAMP
Advogado(a)(s):
LUIS FILIPE MARQUES PORTO SA PINTO (ES - 10569)
EDWAR BARBOSA FELIX (ES - 9056)
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 04/08/2016 - fl(s)./Id
3595068; petição recursal apresentada em 10/08/2016 - fl(s)./Id
14b609b).
Regular a representação processual - fl(s.)/Id 626e12b.
Satisfeito o preparo - fl(s)./Id d30aa25, 7c5b857, 7c5b857, c815ed8
e e3758ac.
JOSE CARLOS RIZK
Notificação
Notificação
Processo Nº RO-0000130-51.2015.5.17.0006
Relator
LINO FARIA PETELINKAR
RECORRENTE
MATUZALEM GONCALVES
BREMENKAMP
ADVOGADO
EDWAR BARBOSA FELIX(OAB:
9056/ES)
ADVOGADO
LUIS FILIPE MARQUES PORTO SA
PINTO(OAB: 10569/ES)
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / JURISDIÇÃO E
COMPETÊNCIA.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 37, inciso II; artigo 114, da Constituição
Federal.
- divergência jurisprudencial: .
Sustenta a incompetência dessa Especializada.
Consta do v. acórdão:
"2.2.1 INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
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O Juízo a quo rejeitou a preliminar de incompetência absoluta em
Destaque-se que se trata de discussão travada em torno da relação
razão da matéria suscitada pela reclamada ao fundamento de que "
de emprego público, considerando que a reclamada se trata de
dentro da competência desta Especializada inserem-se não apenas
pessoa jurídica de direito privado (Empresa Pública), não se
as questões relativas ao contrato de trabalho em si, mas também às
referindo, portanto, a questões de relação jurídica institucional,
perlengas que tenham origem na relação pré contratual, eis que
estas privativas de pessoas jurídicas de direito público.
incluída tal questão no permissivo do inciso IX supra transcrito.
Portanto, esta Justiça especializada tem competência para julgar o
Busca a recorrente a reforma do julgado, renovando a preliminar de
presente feito em consonância com os ditames do artigo 114 da
incompetência da Justiça do Trabalho, alegando que o reclamante
Constituição Federal, que confere à Justiça do Trabalho plena
não fora aprovado dentro do número de vagas oferecido, figurando
competência para conciliar e julgar tanto as ações oriundas da
apenas no cadastro de reserva durante o prazo de validade do
relação de trabalho, como aquelas relacionadas às controvérsias
certame, de modo que tal situação gera apenas uma expectativa de
dela decorrentes.
direito, não havendo obrigação ou qualquer ligação, muito menos
Neste sentido, jurisprudência do TRT da 3ª Região, in verbis:
contratual, entre o ente administrativo e o candidato.
EMENTA: competência da justiça do trabalho. fase pré-contratual.
Aduz que o entendimento dominante do C. TST é no sentido de que
artigo 114, da CR/88. Como expressamente constante do edital do
os atos realizados em sede de concurso público não possuem
concurso (f. 63), os candidatos admitidos pela reclamada terão seu
natureza de atos pré-contratuais capazes de atrair a competência
contrato de trabalho regido pela CLT. Com efeito, após a EC/45,
para a Justiça Especializada.
que ampliou a competência da Justiça do Trabalho, a competência
Nesse sentido, pleiteia que seja reconhecida a reconhecida a
material desta Especializada é fixada em razão da matéria litigiosa,
incompetência absoluta desta Especializada e, por consequência, a
que deve decorrer da relação de trabalho, incluídas as fases pré e
remessa dos autos à Justiça Comum Estadual.
pós-contratual.(01836-2010-109-03-00-0. Oitava Turma, Relator
Pois bem.
Fernando Antonio Viegas Peixoto, Revisor Márcio Ribeiro do Valle,
Como é cediço, a nova redação do artigo 114, da Constituição
Publicação 23/08/2011.DEJT, Pg. 172)
Federal, acrescentada pela emenda Constitucional nº 45/2004,
EMENTA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O artigo
editada em 08 de dezembro de 2004, fixou a competência da
114, da CF/1988, determina que compete à Justiça do Trabalho
Justiça do Trabalho para resolver as lides decorrentes da relação de
conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos, entre
trabalho:
trabalhadores e empregadores - e, na forma da lei, outras
"Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
controvérsias decorrentes da relação de trabalho. Assim, a
I - As ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes
controvérsia estabelecida, entre o reclamante e a reclamada, deve
de direito público externo e da administração pública direta e
ser dirimida por esta Justiça Especializada, muito embora o autor
indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
tenha fundamentado seu pleito inicial, apenas, em uma promessa
Assim, como consignado na sentença recorrida, "se cuida de
de contratação, com retenção da Carteira de Trabalho, pela
examinar nos autos a licitude da conduta das partes na fase pré-
empregadora." (RO 00279/2004; Juiz Rel. Manuel Cândido
contratual, em situação a envolver típica relação de trabalho e
Rodrigues; DJMG 02/07/2004)
emprego."
Também neste mesmo diapasão jurisprudência do TST, in verbis:
Sabemos que é próprio das entidades administrativas com
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESERÇÃO .Tendo a
personalidade jurídica de direito privado o regime de emprego
Agravante superado os fundamentos da decisão agravada, dá-se
publico caracterizado pela existência de um vínculo funcional de
provimento ao Agravo. Agravo provido . AGRAVO DE
natureza contratual entre o agente público e a entidade
INSTRUMENTO. INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO
administrativa, ou seja, a relação jurídica funcional é formalizada em
TRABALHO. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO
um contrato de trabalho, sujeito à legislação trabalhista.
PÚBLICO. FASE PRÉ-CONTRATUAL . O fato de o pedido versar
De todo modo, pelo fato de integrarem formalmente a administração
sobre convocação de candidato aprovado em concurso público,
pública, aplicam-se às relações entre elas e o seu pessoal algumas
realizado pela Petrobras Transporte S.A., sociedade de economia
normas de direito público, no mais das vezes previstas na
mista, questão relativa à fase Assinado eletronicamente. A
Constituição Federal, como por exemplo, o concurso público, sendo
Certificação Digital pertence a: LINO FARIA PETELINKAR Num.
que este fato, por si só, não dá ensejo ao afastamento das
8b31792 - Pág. 5 pré-contratual, não retira a competência desta
controvérsias decorrentes da competência desta especializada.
Justiça para examiná-lo. CANDIDATO APROVADO EM
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CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO
condenação da Petrobras à contratação da Reclamante consiste em
DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS APROVADOS EM
total violação aos princípios da legalidade e da igualdade da
CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À CONTRATAÇÃO . Não merece
Administração Pública, além de afronta à independência dos
admissão o Recurso de Revista quando não configuradas ao menos
poderes da federação.
uma das hipóteses de cabimento, prevista nas alíneas a a c do art.
896 da CLT . INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O Recurso,
"2.3.1.1 DA TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA DE ATIVIDADES-MEIO -
quanto ao tema, encontra-se desfundamentado, nos termos do art.
AUSÊNCIA DE ILICITUDE NA CONDUTA DA RECLAMADA -
896, a e c, da CLT, uma vez que não foram apontados os
INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS
dispositivos legais ou constitucionais tidos como violados, nem
APROVADOS FORA DAS VAGAS OFERTADAS
foram colacionados arestos para configurar a divergência de
Contou o reclamante, na inicial, ter sido aprovado no concurso
julgados . INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FIXAÇÃO DO -
público realizado pela reclamada, que objetivava a composição do
QUANTUM-. Diante do contexto fático retratado nos presentes
quadro de pessoal para o cargo de "TECNICO(A) DE LOGÍSTICA
autos, não se revela desproporcional o valor arbitrado pela sentença
DE TRANSPORTE JUNIOR - CONTROLE", tendo alcançado a 6ª
e mantido pelo Regional, a saber, R$30.000,00 (trinta mil reais), a
colocação.
título de dano moral . Agravo de Instrumento não provido.(GRIFO
Disse que, "em flagrante burla ao resultado do certame, a
NOSSO)
Reclamada não tem dado efeito à homologação final dos
Com efeito, após a EC/45, que ampliou a competência da Justiça do
resultados, haja vista que, ao invés de contratar os candidatos
Trabalho, a competência material desta Especializada é fixada em
aprovados no certame, manteve, durante o prazo de validade do
razão da matéria litigiosa, que deve decorrer da relação de trabalho,
certame, em sua estrutura funcional, colaboradores (não
incluídas as fases pré e pós-contratual.
concursados) vinculados a empresas contratadas (terceirização
Assim, considerando que a pretensão deduzida na peça de ingresso
irregular), que cumprem atividade final da Reclamada (ocupação
decorre de efetiva relação de trabalho, ainda que em sua fase pré-
dos cargos vagos do PCS), o que está por causar prejuízo/lesão ao
contratual, impõe-se a competência da Justiça do Trabalho para
direito subjetivo do Reclamante e a ofender o princípio
apreciar e julgar o presente feito, nos moldes declinados pelo inciso
constitucional do concurso público e da legalidade." (Num. ef397da -
I artigo 114 da Constituição Federal, mormente no caso em apreço,
Pág. 3)
em face da vinculação da reclamada ao procedimento de
Fez, ainda, as seguintes alegações:
arregimentação de seus trabalhadores por meio de concurso
Por meio do EDITAL Nº 1 - PETROBRAS/PSP-RH-1/2012, DE 21
público, nos termos do art. 37, II da CF/88.
DE MARÇO DE 2012, a Reclamada promoveu concurso público
Embora a ré, em razões recursais, insista em afirmar a natureza
para composição de seu quadro de pessoal, listando, dentre os
administrativa do litígio denunciado nos autos, a legislação
cargos passíveis de seleção, o cargo de "TECNICO(A) DE
mencionada não deixa margem à interpretação neste sentido.
LOGÍSTICA DE TRANSPORTE JUNIOR- CONTROLE"
Nega-se provimento."
A homologação do resultado final do certame foi divulgado por meio
Ante o exposto, tendo a C. Turma decidido no sentido de que a
do EDITAL Nº- 9 - PSP-RH-1/2012, DE 22 DE JUNHO DE 2012,
pretensão deduzida na peça de ingresso decorre de efetiva relação
tendo o reclamante logrado êxito em sua aprovação, ficando na 6ª
de trabalho, ainda que em sua fase pré-contratual, impondo-se a
colocação - Pólo de Trabalho do Espírito Santo. Consoante edital n°
competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o
10, de 06 de novembro de 2012, o prazo de validade do certame foi
presente feito, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com
prorrogado por mais 6 meses, contados a partir do dia 08/12/2012,
a decisão das fls. 8-9, oriunda do TRT da 1ª Região, o que viabiliza
tendo como termo final de sua vigência o dia 08/06/2013. (todos os
o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT.
destaques no original)
DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO
A Reclamada, em procedimento que não observa as mais
PÚBLICO / CONCURSO PÚBLICO/EDITAL.
comezinhas regras de direito e nem mesmo a razão e o conteúdo
Alegação(ões):
do Edital do certame, esteve, durante o prazo de validade do
- violação do(s) artigo 37, inciso II, IV; artigo 2º; artigo 5º; artigo 5º,
concurso, e ainda vem reiteradamente, celebrando e mantendo
inciso II, da Constituição Federal.
contratos com pessoas jurídicas cujo objeto real é o fornecimento
de mão de obra não concursada (terceirização irregular) para o
Insurge-se contra a condenação de nomear o autor. Sustenta que a
desempenho das funções do cargo objeto do concurso público. Ou
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seja: ocupa as vagas existentes com pessoal terceirizado, através
de mão-de-obra precária alegada pelos reclamantes;
de licitação de serviços, de forma perene e sucessiva.
d) Inexiste direito subjetivo do Reclamante à nomeação;
Citou, a título de exemplo, relação de empresas com as quais a
O Magistrado de primeiro grau condenou a reclamada a promover,
reclamada mantém contrato para fornecimento de mão de obra,
no prazo de 10 (dez) dias contados a partir da ciência desta
com a quantidade de empregados com o mesmo cargo que a
decisão, a convocação do reclamante para que seja efetivado o
reclamante, a saber:
procedimento de contratação, submetendo-o aos exames de praxe
EMPRESAS ...........................................................QUANTIDADE
(exames médicos, psicológico e sócio-funcional), que deverão ser
DE FUNCIONÁRIOS DO MESMO CARGO QUE O AUTOR
realizados no prazo máximo de 30 (trinta) dias e, em seguida,
MANCHESTER SERVIÇOS S/A .........................33 funcionários
promova a efetiva contratação do mesmo, sob o regime de
HOPE RECURSOS HUMANOS S.A .....................12 funcionários
disciplina da CLT, para desempenhar a função de ANALISTA DE
RANDSTAD BRASIL RECURSOS HUMANOS .......03 funcionários
COMERCIALIZAÇÃO E LOGÍSTICA JÚNIOR COMÉRCIO E
STEFANINI CONSULTORIA E ASSESSORIA .......13 funcionários
SUPRIMENTO, tudo sob pena de multa no valor de R$ 100.000,00
LUSO BRASILEIRA...........................................03 funcionários
(cem mil reais), reversíveis a favor de cada reclamante
VIX ................................................................01funcionários
Requer a reclamada a reforma do julgado alegando que a
TOTAL .............................................................65 funcionários
manutenção de contratos com empresas terceirizadas licitamente,
Listou, portanto, 65 empregados de empresas terceirizadas, cujos
por força de procedimento licitatório válido, não faz surgir a
empregados, ocupantes do mesmo cargo para o qual foi aprovada,
obrigação de contratar candidatos aprovados em concurso público,
e que trabalham no Pólo de Trabalho do Espírito Santo.
quiçá fora do número de vagas disponíveis.
Disse ainda que "embora existissem candidatos classificados em
Primeiro porque não há ilicitude na terceirização, segundo porque o
concurso válido, aguardando suas contratações, a Reclamada, após
cargo para o qual logrou êxito a reclamante não faz parte da
convocação de apenas 5 (cinco), e admitindo 04 candidatos
atividade fim da reclamada, terceiro porque a reclamante não
classificados, optou por manter contratações de "TECNICO(A) DE
passou dentro do número de vagas ofertadas pelo edital, quarto
LOGÍSTICA DE TRANSPORTE JUNIOR- CONTROLE" ou outras
porque não surgiram vagas no decorrer da validade do concurso,
denominações genéricas, por intermédio de empresas terceirizadas,
quinto porque os supostos empregados das empresas contratadas
para exercerem as mesmas funções que seriam exercidas pelo
não realizam a mesma atividade a que realizaria a reclamante se
Reclamante."
admitida, sexto porque a Petrobras contrata serviços e resultados e
Dessa forma, requereu a condenação da reclamada na "na
não pessoas e, por último, porque se a manutenção de empregados
obrigação de fazer consistente na convocação do Reclamante para
contratados fosse fato gerador da obrigação de contratar, haveria
que seja efetivado o procedimento de contratação, submetendo-o
afronta literal ao disposto no art. 37, IV, da Constituição da
aos exame de praxe (exames médicos, psicológicos e sócio-
República Federativa do Brasil.
funcionais), que deverão ser realizados em prazo razoável de no
A análise.
máximo 15 (quinze) dias ou outro prazo a ser definido pelo Juízo,
A recorrente apresenta argumentos legais quanto à possibilidade de
sob as penas do art. 461 e ss. do CPC, e conseqüente contratação,
se realizar a terceirização, considerando tratar-se de atividade-meio,
garantindo o pleno exercício de suas funções, conforme prevê o
por permissivo legal.
edital do certame, tornando definitiva eventual decisão que antecipe
O tema da terceirização tem sido debatido de forma exaustiva pelo
os efeitos da tutela final." (Num. ef397da - Pág. 21)
Judiciário, basta ver, por exemplo, a iniciativa do C. TST, que em 04
Em sua defesa, a reclamada alegou, em síntese, que:
e 05/10/2011 realizou audiência pública sobre tema, em que pese já
a) É impossível a análise do pedido de antecipação de tutela, pois o
haver inclusive jurisprudência consolidada, conforme Súmula 331.
reclamante fazia parte de cadastro de reserva, posto que no Edital
Para Carlos Henrique Bezerra Leite (in, Curso de Direito do
havia previsão de apenas quatro vagas para tal cargo no pólo de
Trabalho, 4ª Ed.Curitiba, 2013, pg. 276), terceirização "é um
trabalho Estado do Espírito Santo;
procedimento adotado por uma empresa que, no intuito de reduzir
b) Não existe nenhum ato de ilegalidade por parte da Petrobras, vez
os seus custos, aumentar a sua lucratividade e, em conseqüência,
que a Reclamada convocou e admitiu 04 (quatro) candidatos
sua competitividade no mercado, contrata uma outra empresa que,
aprovados;
possuindo pessoal próprio, passará a prestar aqueles serviços que
c) Os contratos mencionados na inicial se referem a contratos lícitos
seriam realizados normalmente pelos seus empregados".
de prestação de serviço, em nada se aproximando da contratação
Tendo sido trazido o tema à apreciação desta Especializada, o C.
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TST editou a Súmula 331, que atualmente possui a seguinte
da mão de obra terceirizada forem superiores, a eles não interessa.
redação, in verbis:
(..)P ara nós, a direção adotada pela Súmula 331 do TST, data
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
vênia do que vem sendo proclamado por parcela da doutrina,
LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à
aponta no sentido de que a terceirização, em princípio, continua
redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
sendo ilegal no nosso país(Súmula 331, item I, do TST, e arts. 2º,
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
3º, 9º e 442 da CLT).
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços,
As exceções previstas expressamente no referido verbete, por
salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
serem numerus clausus, são restritivas e devem ser interpretadas
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
em sintonia com a nova ordem constitucional que, como ser sabe ,
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
tem por princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana e
Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
os valores sociais do trabalho, estabelecendo como direitos sociais
CF/1988).
o primado do trabalho, a busca do pleno emprego e a função social
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
da propriedade, além de conferir aos trabalhadores o direito à
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de
propriedade, além de conferir aos trabalhadores o direito à proteção
conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados
do emprego, bem como, outros que visem à melhoria de sua
ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
condição social(CF, arts. 1º, III e IV; 7º, I,: 170, III e VIII; e 193).
pessoalidade e a subordinação direta.
Por tais razões, recomenda-se a máxima cautela quando se está
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
diante da prática empresarial de dispensar empregados e contratar
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
pessoa (física ou jurídica) interposta que irá, com pessoal próprio,
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
prestar os mesmos serviços que normalmente seriam ou poderiam
relação processual e conste também do título executivo judicial.
ser realizados pelos primeiros."
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
Comungamos em grande parte deste entendimento, ressaltando
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,
que nos casos que envolvam interesse público, mesmo que indireto,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
por se tratar de empresa pública, maiores cautelas hão de ser
obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
tomadas, em face dos princípios administrativos insculpidos no art.
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
37, caput da Constituição Federal, qual sejam legalidade,
prestadora de serviço como empregadora. A aludida
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
Em que pese a empresa pública em comento encontrar-se
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
enquadrada neste regime jurídico privado, ainda assim, para
contratada.
determinadas situações, diferentemente do setor privado, encontra-
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange
se sob o manto o princípio da legalidade administrativa.
todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período
Tal regramento se extrai do comando inserto no art. 173 da CF, in
da prestação laboral.
verbis:
De acordo, ainda, com o autor retromencionado, mesmo este
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
entendimento do TST deverá ser examinado com cautela, vejamos:
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
"Ante o entendimento sumulado do TST, alguns autores, com a
permitida quando necessária aos imperativos da segurança
visão voltada exclusivamente para o direito empresarial, admitem a
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em
terceirização de forma ampla e irrestrita, inclusive na atividade-fim
lei.
da empresa.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
Outros repudiam tal posição, e até criticam com veemência o novo
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
verbete jurisprudencial, sob o argumento de que terceirizar para
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
reduzir custos de mão de obra só interessa se a mão de obra
prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela
terceirizada for mais mal remunerada que a da categoria
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
profissional majoritária dos empregados da empresa. Para esta
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela
corrente, é exatamente neste ponto que reside a hipocrisia do
sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
argumento dos terceirizantes neoliberais. Vale dizer, se os custos
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
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8
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
16/10/2014, de relatoria da Excelentíssima Desembargadora Wanda
trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº
Lúcia Costa Leite França Decuzzi, cujos fundamentos peço vênia
19, de 1998)
para adotar como razões de decidir, uma vez que se trata da
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e
mesma situação referente ao Concurso de Cadastro de Reserva de
alienações, observados os princípios da administração pública;
Edital nº 01 - Petrobras/PSP-RH-01/2011, de 30 de junho de 2011,
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
verbis:
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de
Nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal, aplicável à
administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
1998)
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista
forma prevista em lei.
não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor
Atendendo ao comando constitucional supracitado, a reclamada
privado.
promoveu concurso público para o cargo de Analista Ambiental
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o
Júnior - Oceanografia, cujo resultado fora homologado em
Estado e a sociedade.
27/09/2011, e cujo prazo de validade expirou em 27/09/2012, já
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à
tendo sido preenchida a única vaga oferecida no certame.
dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao
Conforme reiterado posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
aumento arbitrário dos lucros.
sobre o assunto, respaldado em vetusta orientação do Supremo
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos
Tribunal Federal, entende-se que o candidato aprovado fora do
dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade
número de vagas inicialmente previsto no edital possui, em regra,
desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos
mera expectativa de direito à nomeação.
atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a
Porém, sem embargo deste entendimento, admite-se a convolação
economia popular
da mera expectativa em legítimo direito subjetivo do candidato à
Adentrando, por sua vez nas razões do recurso da reclamada,
nomeação e posse no respectivo cargo ou emprego público quando
quanto à alegação da licitude da terceirização, a contratação deve
se verifica que, no decorrer do prazo de validade do concurso,
ser celebrada estritamente para prestação de serviço específico e
houve contratação de pessoal de forma precária para o
singular, não se justificando, portanto, firmar contratos da espécie
preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que,
visando à prestação de tais serviços de forma continuada.
aprovados em concurso público, estariam aptos a ocupar o cargo ou
Na verdade, a reclamada tenta levantar questões diversas para se
a função.
afastar do cerne da demanda nestes autos apresentada, qual seja,
O preenchimento da vaga por pessoa estranha à Administração
de que realizou concurso público, o qual fora homologado e se
(terceirizados, contratação temporária, comissionados e etc.), com a
encontrava em vigor, mas não recrutou os aprovados no certame
atribuição das mesmas funções do cargo para o qual foi realizado o
pelo fato de ser tratar de concurso de cadastro de reserva, mas
certame público, configura ato administrativo eivado de desvio de
mesmo assim realiza contrato de prestação de serviços, o que, por
finalidade, caracterizando afronta à exigência constitucional do
si só, demonstra a necessidade do referido profissional em seus
artigo 37, II, da Constituição da República.
quadros permanentes, que dê conta dos serviços relacionados à
Verifica-se que, conforme constatado pelo Tribunal de Contas da
sua formação em uma empresa do porte da recorrente, e que se
União, muitos empregados, através de empresas terceirizadas,
encontra implicitamente relacionada às atividades-fim da mesma.
mantêm relação com a reclamada por mais de dois anos,
Neste sentido, não havia a necessidade do juízo de piso rebater
alternando apenas a prestadora de serviços. Vejamos parte do
todos os argumentos apresentados pela recorrente, já que a sua
relatório da auditoria:
fundamentação fora suficiente para entender as razões do
"Em parte dos contratos analisados (cujos dados se encontram
julgamento.
indicados no Anexo 3), verificou-se que o percentual de
Esse é o entendimento da E. Segunda Turma, conforme r. Acórdão
trabalhadores terceirizados com cargos com denominações
exarado nos autos do RO 0162300-29.2013.5.17.0009, julgado em
constantes do PCS, ou com denominações semelhantes, situa-se
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entre 25% e 100% do número de trabalhadores ativos em cada
repita-se, coincidem com as atribuições do cargo de Analista
contrato, adicionando a isso o fato de que em todos os contratos foi
Ambiental constantes do edital acima citado.
identificada migração dos trabalhadores". (fl.81)
Embora a reclamada negue os fatos e afirme que os empregados
"Considerando que cerca de 57 mil trabalhadores terceirizados
terceirizados não executam as mesmas funções dos seus
atuam na estatal, de forma habitual, há mais de dois anos
empregados, certo é que o conjunto probatório existente nos autos
ininterruptos, executando atividades, em regra, afetas às descritas
demonstra o contrário. Aliás, da análise dos documentos constantes
no PCS da empresa, a equipe reconhece que, em resposta à quarta
nos autos, conclui-se que a contratação dos trabalhadores
questão de auditoria, o número de postos de trabalho que devem
terceirizados se deu em número superior à classificação dos
ser preenchidos mediante concurso público ou acrescidos ao plano
reclamantes no certame (terceiro e sexto).
de cargos e salários da empresa, com vistas a substituir o
Há, inclusive, cláusula contratual prevendo que a reclamada poderia
quantitativo de pessoal indevidamente terceirizado, seja em torno
"...solicitar, a qualquer tempo e a seu único e exclusivo critério, o
dos mesmos 57 mil." (fl. 84)
aumento da equipe prestadora de serviços"(fl. 949), o que
"Muitos desses contratos de terceirização, após análise detida,
demonstra, de forma flagrante, a pretensão da reclamada em
especialmente das cláusulas relacionadas ao objeto e descrição dos
fraudar a regra do concurso público, na medida em que poderia
serviços, são simulados na forma de prestação de serviços,
convocar, a seu livre critério e a qualquer tempo, terceirizados em
configurando-se, em verdade, mera e simples locação de mão de
detrimento dos concursados.
obra, com a perpetuação dos contratados que se transportam para
Nesse sentido, depreende-se que a reclamada terceirizou
outros contratos ou instrumentos afins, e a conseqüente mantença
atividades próprias da função de Analista Ambiental Júnior -
das situações inconstitucionais. ... Enfim, constatado o vício
Oceanografia, contratando trabalhadores por meio de intermediação
constitucional no emprego dessas terceirizações de pessoal nas
com empresas terceirizadas ao invés de nomear os candidatos
empresas públicas e sociedades de economia mista, cabe aplicar o
aprovados no certame, violando, assim, os princípios constitucionais
remédio jurídico apropriado para a devida correção, qual seja, a
da legalidade, impessoalidade e moralidade e, bem assim, o direito
substituição dos terceirizados atuando de forma ilegal por
subjetivo dos reclamantes à contratação.
concursados, aprovados em concurso público..." (fl. 92)
Quanto à questão da legalidade ou não da terceirização, e sua
Da análise dos autos, infere-se que a preterição ocorrera na medida
relação com o concurso de cadastro de reserva, temos, também,
em que restou comprovado (fs. 814, 899, 1020/1057) que a
jurisprudência do TST, in verbis:
reclamada, durante o prazo de validade do concurso, celebrou
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA -
diversos contratos com empresas (Ambidados Consultoria em Meio
NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE
Ambiente, Fugro Brasil - Serviços Submarinos e Levantamentos
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.- Todas as questões necessárias ao
Ltda, Applied Science Consultoria Ltda) para a prestação de
deslinde da controvérsia foram apreciadas a contento pelo juízo a
serviços com execução de atividades próprias das atribuições de
quo, que declinou expressamente as razões de seu convencimento.
Analista Ambiental Junior Oceanografia, cujo edital do concurso, às
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO
fls.66, declara as seguintes funções: acompanhar, participar e
APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À
executar a aquisição, processamento e interpretação de dados
CONTRATAÇÃO - A Justiça do Trabalho é competente para
oceanográficos, para fins de suporte ao projeto, construção e
conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual,
operação de sistemas de produção de petróleo no mar, bem como
decorrente da não convocação de aprovados em concurso público
projetos de P e assistência técnica e científica na área de
realizado por sociedade de economia mista. Precedentes.
Conhecimento da Oceanografia, nas atividades de avaliação,
LITISCONSÓRCIO ENTRE A AUTORA E OS DEMAIS
monitoramento e tratamentos ambientais.
CANDIDATOS EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO -
Por seu turno, constata-se que os contratos firmados com as
DESNECESSIDADE - Não se trata de hipótese de litisconsórcio
aludidas empresas visam à execução de serviços consistentes na
necessário, visto que o direito da Reclamante não afeta o direito dos
instrumentação e manutenção de unidades coletoras de dados
demais candidatos, não havendo comunhão de interesses.
meteorológicos e oceanográficos; no tratamento, processamento e
CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO -
qualificação de dados meteorológicos e/ou oceanográficos; na
CADASTRO RESERVA - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS
operação, configuração e manutenção de sistemas de
TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS APROVADOS EM
monitoramento de dados meteo-oceanográficos (fls. 859/952), que,
CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À CONTRATAÇÃO - Conquanto
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seja lícita, em determinadas hipóteses, a terceirização na
havido. Assim, a omissão arbitrária do banco, de não nomear os
Administração Pública, é indubitável que as contratações de
candidatos aprovados, implicou ofensa não só ao princípio do
advogados terceirizados ocorreram em detrimento da admissão de
concurso público, mas também ao princípio da moralidade,
candidatos aprovados no concurso público, sobretudo porque
insculpido no art. 37, caput, da Carta Magna. Dessa forma, a
ocorreram quando ainda vigente o Edital do certame. Além disso, a
expectativa de direito à nomeação dos concursados tornou-se
contratação de escritórios particulares de advocacia corrobora a
direito subjetivo dos mesmos. Recurso de revista conhecido e
necessidade dos serviços e, via de consequência, a necessidade da
provido.'(TST-RR-10200-78-2007-5-09-0670, Relator Ministro:
nomeação dos aprovados. Assim sendo, não há dúvidas de que a
Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT
conduta da Reclamada, consubstanciada na contratação de
23/3/2012).
advogados terceirizados em detrimento dos aprovados no concurso
'AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
público, viola princípios administrativos e constitucionais que regem
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
a Administração Pública, insculpidos no artigo 37, caput, e inciso II,
APROVAÇÃO. CARGO OCUPADO PELO IMPETRANTE NA
da Constituição da República. Agravo de Instrumento não provido.(
CONDIÇÃO DE TERCEIRIZADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1.
Processo: AIRR 959000620095200004 95900-06.2009.5.20.0004.
Trata-se de hipótese em que restou incontroverso que o impetrante
Relator(a): Maria Laura Franco Lima de Faria. Julgamento:
do mandado de segurança foi aprovado em concurso público, nos
15/08/2012 Órgão Julgador: 8ª Turma Publicação: DEJT
moldes preconizados pelo art. 37, II, da Lei Maior. 2. A Corte
17/08/2012)
Regional concluiu que não há falar em cadastro reserva, quando o
'CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO.
ente público mantém em seu quadro, no prazo de validade do
CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS
concurso, terceirizados no lugar de concursados, enfatizando que a
EM DETRIMENTO DOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.
vaga a ser preenchida pelo impetrante estava sendo ocupada, de
DIREITO À CONTRATAÇÃO. Este Tribunal já se manifestou no
forma terceirizada, por ele mesmo. Aferiu, então, que o direito à
sentido de que não há somente expectativa de direito, de candidato
nomeação era inconteste, no caso de preterição, fundamentando-se
aprovado em concurso público (cadastro de reserva), quando a
na Súmula n° 15 do STF. 3. Nesse contexto, a decisão que
Administração Pública, no prazo de validade do concurso, contrata
assegura o direito à nomeação não viola o art. 37, -caput-, da
terceirizados no lugar de concursados. Precedentes. Agravo de
Constituição Federal, por ser proferida em observância aos
Instrumento conhecido e não provido (TST-AIRR 2004-
princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência e da isonomia.
81.2012.5.03.0001, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª
A transcrição de aresto oriundo de Tribunal de Justiça resulta
Turma., Data de Publicação: DEJT 15/4/2014)
inservível ao cotejo de teses, por restar em desacordo com o art.
'RECURSO DE REVISTA. CONCURSO PÚBLICO - PRETERIÇÃO
896, -a-, da CLT. Decisão agravada que se mantém. Agravo de
DE CANDIDATOS APROVADOS EM FAVOR DE EMPREGADOS
instrumento a que se nega provimento.' (TST-AIRR - 48340-
CONTRATADOS POR MEIO DE EMPRESA INTERPOSTA -
29.2006.5.02.0019, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - EXISTÊNCIA. Vem sendo
Turma, Data de Publicação: DEJT 23/9/2011).
sedimentado na jurisprudência o posicionamento de que a
Acrescenta-se que o instituto da terceirização, na forma como vem
expectativa de direito do aprovado em concurso público convola-se
sendo utilizado, principalmente, por órgãos e empresas públicas,
em direito líquido e certo quando a Administração, ofendendo
tem se revelado, infelizmente, na precarização vergonhosa das
princípios a que deve estar submetida, acaba por demonstrar a
relações trabalhistas.
efetiva existência de vagas e a real necessidade de pessoal para os
Nesse mesmo sentido, também é o parecer da d. Procuradoria do
serviços de que tratou o edital. Esse entendimento encerra, sem
Trabalho, in verbis:
dúvida, grande avanço no que diz respeito à proteção do cidadão
"(...) Dentre as atividades elencadas pela Petrobras no contrato de
contra o "administrador amoral ou imoral" que, por exemplo, pretere
prestação de serviços para os Serviços de Apoio Técnico em
o concursado em favor de empregado terceirizado para exercício de
Operações de Logística, temos: fiscalizar a movimentação de
cargo que não dispensa o concurso público. In casu, restou
cargas através de equipamentos de elevação de cargas; fiscalizar
indubitável que o Banco do Brasil realizou concurso público para o
as operações portuárias - carga e descarga de materiais e
cargo de escriturário e, a despeito disso, contratou empregados
equipamentos em geral; auxiliar na fiscalização dos contratos de
ilicitamente, por meio de empresas interpostas, para desenvolverem
transporte e movimentação descargas através dos modais terrestre,
atividades típicas de bancário - preterindo os aprovados no certame
marítimo ou aéreo, efetuado controle da documentação pertinente;
2076/2016
11
inspecionar veículos leves, médios, pesados e máquinas móveis a
para atuar em atividades para cujo provimento se realizou o
serviço da PETROBRAS quanto ao estado de conservação, higiene
certame público.
e limpeza; executar outras tarefas com similar nível de
No caso em comento foi demonstrado que empresa prestadoras de
complexidade (ID. 985b989 - Pág. 18).
serviços foram contratadas para atuar no setor de logística e o
Por sua vez, no edital do certame, consta como exemplos de
postos de trabalho foram ocupados por terceirizados, bem como
atribuições do cargo de Técnico de Logística de Transporte Júnior-
que o Reclamante, classificado em 6º no certame público é próximo
controle:
da lista a ser convocado, não havendo risco de preterição de outros
EXEMPLO DE ATRIBUIÇÕES: Executar e participar das atividades
candidatos."
de programação e controle de transporte rodoviário, aquaviário e
Do exposto, mantém-se intacta a r. sentença que condenou a
aéreo, garantindo o cumprimento das exigências legais, técnicas e
reclamada a convocar o reclamante para que seja efetivado o
de segurança, bem como realizar estudos na área de transporte e
procedimento de contratação, submetendo-o aos exames de praxe
executar a fiscalização técnica e administrativa dos contratos de
(exames médicos, psicológico e sócio-funcional), que deverão ser
serviços de transporte (ID. e2e8a87 - Pág. 42)
realizados no prazo máximo de 30 (trinta) dias e, em seguida, que
Pelo que se observa, há clara similitude entre as atribuições
promova a efetiva contratação do autor , sob o regime de disciplina
previstas no edital do concurso com as atividades previstas para
da CLT, para desempenhar a função de técnico(a) de logística e
serem realizadas pelo empregado da empresa prestadora de
transporte Junior, tudo sob pena de multa no valor de R$
serviços, contratada pela Petrobras, o que demonstra que a estatal
100.000,00 (cem mil reais), reversível em favor do reclamante.
possuía a necessidade da prestação destas atividades para seu
Nega-se provimento.
benefício e regular desenvolvimento de suas atividades
2.3.1.2 DA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA
econômicas.
IGUALDADE - ARTIGO 5º, CAPUT e INCISO II E ARTIGO 37, II DA
Registre-se que, em relação à validade das terceirizações no âmbito
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
da Petrobras tramita na Justiça do Trabalho da 1ª Região uma ação
Neste tópico a recorrente alega a impossibilidade de contração da
civil pública tombada sob o nº. 0166100-70.2006.5.01.0069, de
reclamante, aprovada no concurso de cadastro de reserva, ao
âmbito nacional, ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, na
argumento de preterição dos aprovados em posição superior.
qual se requereu, entre outras coisas, a abstenção de contratar
Que a condenação desta recorrente à contratação do recorrido,
trabalhador através de empresas interpostas (terceirizados), realizar
classificada em 6º (sexto) lugar, fere, além do princípio da
concurso público sempre que necessário e a condenação em dano
legalidade, que prescreve a irrenunciável obediência do
moral coletivo.
administrador à ordem classificatória do certame, o Princípio da
Do exposto, conclui-se que havia vagas existentes no âmbito da
Isonomia entre os participantes (e até não participantes), pois a
Petrobras para a função e local para os quais o reclamante foi
coloca em posição inteiramente vantajosa e desproporcional em
aprovado em certame público, todavia, em razão de terceirizações
relação aos demais candidatos aprovados.
de serviços, não houve o seu preenchimento.
Vejamos.
Ademias, como a demanda é contínua e vultosa, não haverá
Quanto à alegação de os demais aprovados no concurso constarem
"inchamento" do quadro de pessoal da Petrobras e gastos
em posição classificatória superior à da recorrida, a mesma não se
desnecessários com o reclamante, até porque resta patente que a
sustenta uma vez que para exercer o seu direito não poderia a
demanda de serviços não é sazonal, pelo contrário, o setor de
agravante ficar aguardando que os demais interessados ajuizassem
logística se insere na atividade permanente da empresa, sendo
as respectivas ações, no mesmo sentido da ora agravante. Sendo
necessário, portanto, manter em seus quadros pessoal permanente.
que o máximo que poderia acontecer é a mudança na classificação,
Quanto ao fato de que o Reclamante foi aprovado e classificado
em razão da própria omissão de quem tinha interesse.
fora do número das vagas previstas no edital, inicialmente, o
Neste sentido é clara a jurisprudência do C. TST, in verbis:
entendimento majoritário é que o candidato possui mera expectativa
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA(...)
de direito. Todavia, passa a ter o direito subjetivo à nomeação do
LITISCONSÓRCIO ENTRE A AUTORA E OS DEMAIS
cargo quando resta demostrado que o ente público possui a
CANDIDATOS EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO -
necessidade do provimento do cargo de vagas em número que
DESNECESSIDADE - Não se trata de hipótese de litisconsórcio
alcance a colocação do obreiro, sendo que a demonstração pode
necessário, visto que o direito da Reclamante não afeta o direito dos
ocorrer, por exemplo, com a contratação de prestadoras de serviços
demais candidatos, não havendo comunhão de interesses.(...).(
2076/2016
12
Processo: AIRR 959000620095200004 95900-06.2009.5.20.0004.
Nesse passo, em análise atenta ao julgado, percebe-se que há
Relator(a): Maria Laura Franco Lima de Faria. Julgamento:
clara e inequívoca fundamentação acerca da matéria embargada,
15/08/2012 Órgão Julgador: 8ª Turma Publicação: DEJT
no entanto, apenas a título de esclarecimentos, o v. acórdão (Id
17/08/2012)
42f26c1 - Pág. 09/16) traz extenso debate sobre este tema,
Por outro lado inconsistente as argumentações da reclamada, uma
levantando, inclusive, que a reclamada tenta desvirtuar suas
vez que quando lhe é interessante, sob determinado ponto de vista,
características de entidade da administração indireta cuja uma delas
se apresenta como detentora de autonomia para realizar atividade
é obrigatoriedade de realização de concurso público para
própria das pessoas de direito privado, por exemplo, no permissivo
contratação de funcionários, isto porque, mesmo tendo candidatos
de realizar contratação de pessoal utilizando-se da terceirização de
aprovados em concurso homologado e válido, contratou
atividade-meio, por outro lado se apresenta como entidade com
terceirizados, preterindo os candidatos aprovados no certame.
características que se ligam à administração pública, quando alega
Diante da fundamentação supracitada e do esclarecimento
a necessidade de aprovação de órgão superior para a criação de
prestado, verifica-se que a título de omissão a reclamante apenas
vagas, bem mesmo a questão contábil de dotação orçamentária.
veicula o seu inconformismo com o posicionamento adotado por
Tal procedimento se apresenta dúbio, uma vez que busca o melhor
este Tribunal, pretendendo rediscutir matéria já apreciada.
dos dois mundos, sendo que na atividade empresarial, mesmo se
Entretanto, conforme se infere dos arts. 535, do CPC/73 (art. 1022
sujeitando a uma natureza híbrida, deve se guiar em algumas
NCPC) e 897-A, da CLT, os embargos declaratórios têm aplicação
situações como um genuíno ente público, mormente tratando-se
restrita, servindo apenas para sanar os vícios de omissão,
situação envolvendo recrutamento de trabalhadores por meio de
contradição e obscuridade que eventualmente constem na decisão,
concurso público, fixado constitucional, podendo, inclusive, o
não constituindo, pois, via adequada a ensejar a rediscussão de
Judiciário intervir para a garantia da obtenção da finalidade pública
matéria.
de tais regras. Sendo que não há que se falar em interferência do
Poder Judiciário no Poder Executivo, por esse motivo.
Ante o exposto, tendo a C. Turma decidido no sentido de manter a
Destarte, nega-se provimento."
condenação da Petrobrás na obrigação de fazer de convocar o
E em sede de embargos de declaração:
reclamante para procedimento de contratação, ao argumento de
"2.2.1 OMISSÃO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE
que existiram contratações precárias de força de trabalho, por meio
E DA IGUALDADE - AUSÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO ILICITA.
de empresas interpostas variadas, em detrimento dos candidatos
ART. 5º CAPUT E INCISO II E 37º DA CF.
habilitados em certame público, afigurando hipótese flagrante de
Afirma a Agravante que a v. acórdão padece do vício de omissão,
preterição, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a
visto que não observou os princípios da legalidade e da igualdade,
decisão das páginas 29-30, oriunda do TRT da 18ª Região, o que
bem como os arts. 5º e 37º citados na contestação ao deferir a
viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT.
contratação da reclamada.
DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO
Sem razão.
PÚBLICO / ORÇAMENTO / CRIAÇÃO DE DOTAÇÃO
Inicialmente, importante se faz frisar que, de acordo com o princípio
ORÇAMENTÁRIA.
do livre convencimento motivado, o poder judiciário não esta
Alegação(ões):
obrigado a emitir expresso juízo de valor a respeito de todas as
teses invocadas pelas partes, bastando que para fundamentar o
- artigos 2º e 169, §1º, I, CF/88.
decidido, faça uso de argumentação adequada, ainda que esta não
Sustenta a necessidade de dotação orçamentária na PETROBRAS
espelhe quaisquer destas linhas de argumentação apresentadas.
para a contratação do Reclamante.
Ademais, este mesmo princípio assegura ao órgão judicante a
liberdade no exame das provas produzidas pelas partes, a outra
"2.2.3 DA INEXISTÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA -
conclusão não se chega senão a de que o julgador não está
VIOLAÇÃO AO ART. 169, § 1º, I, DA CF
vinculado a trechos pontuais nos depoimentos das testemunhas ou
Alega a embargante que o acórdão padece de omissão, pois não se
até mesmo aos documentos juntados pelas partes, podendo, a
manifestou acerca ausência de dotação orçamentária na
partir deles, formular seu próprio entendimento desde que seja
PETROBRAS para a contratação do Reclamante.
motivado e devidamente fundamentado, o que ocorreu no caso em
Aduz, ainda, que é uma sociedade de economia mista federal,
questão.
integrante da Administração Pública Indireta e, deste modo, suas
2076/2016
13
Notificação
admissões obedecem à prévia dotação orçamentária, na forma do
disposto no art. 169, §1º, inciso I, da Constituição da República.
Nesse sentido, requer o enfrentamento da questão.
Vejamos.
Mais uma vez, é imperioso ressaltar que os embargos de
declaração não são instrumento adequado para a situação em
pauta, tendo em vista seu cabimento restrito tão somente quando
presentes os vícios elencados pelos artigos 897-A, da CLT e art.
535, do CPC/73 (art. 1022 NCPC). Para os casos de alegação de
possíveis erros de julgamento, a Reclamada deve fazer uso de
Recurso de Revista.
Processo Nº RO-0000139-98.2015.5.17.0010
Relator
CLAUDIO ARMANDO COUCE DE
MENEZES
RECORRENTE
CHRISTINNE GUIMARAES FERES
ADVOGADO
TAYSA BALDO DO
NASCIMENTO(OAB: 12647/ES)
RECORRIDO
ASSOCIACAO CIVIL CIDADANIA
BRASIL (ACCB)
ADVOGADO
FABIANA MIYAUTI(OAB: 335327/SP)
RECORRIDO
ASSOCIACAO BENEF DOS FERROV
ESTRADA DE FERR VIT A MINAS
ADVOGADO
ELIZABETH LEMOS
COUTINHO(OAB: 7538/ES)
RECORRIDO
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS
Entretanto, a título de esclarecimento, relevante apontar que o fato
de a ora agravante ter contratado terceirizados demonstra, por si só,
- CHRISTINNE GUIMARAES FERES
a disponibilidade de dotação orçamentária para a admissão de
candidatos aprovados no certame, não havendo falar, portanto, em
violação ao art. 169, § 1º, i, da CF/88.
Diante do exposto, dá-se provimento aos embargos declaratórios
PODER JUDICIÁRIO
apenas para prestar esclarecimentos, sem atribuir, contudo,
qualquer efeito modificativo."
DESPACHO
Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no
sentido de que o fato de a ora agravante ter contratado terceirizados
demonstra, por si só, a disponibilidade de dotação orçamentária
para a admissão de candidatos aprovados no certame, não
havendo falar, portanto, em violação ao art. 169, § 1º, i, da CF/88,
não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a
alínea "c" do artigo 896 Consolidado.
Outrossim, as ementas das fls. 34-5 mostram-se inespecíficas à
configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto
abordam situação de inexistência de direito à nomeação imediata
de candidata aprovada dentro das vagas em concurso público,
hipótese diversa da tratada no caso dos autos, acima descrita (S.
296/TST).
Vistos, etc.
CHRISTINNE GUIMARÃES FERES, por meio da petição Id n.º
fb4ffa4, requer a remessa dos autos à Vara de origem, para
atualização dos cálculos e posterior intimação da 1ª e 3ª
reclamadas para pagamento, sob alegação de que, em relação
a tais demandadas, a execução é definitiva.
Pois bem.
Conforme se verifica no documento Idffe3d8a, há decisão da
Presidência deste Regional dando seguimento ao recurso de
revista interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO, razão
pela qual os autos devem subir a Corte Superior.
CONCLUSÃO
Dessa forma, tendo em vista tratar-se de processo judicial
RECEBO o recurso de revista.
Fica a parte recorrida intimada para, querendo, apresentar
contrarrazões, no prazo de lei.
Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Egrégio
TST.
eletrônico, inviavel, nesse momento processual, a pretensão da
autora de baixa dos autos ao 1º Grau.
Por fim, a teor do que dispõe o item III do Provimento CGJT n.º
03/2014 e, ainda, o art. 1.º do Ato TRT 17.ª PRESI N.º 22/2014,
pode a parte, querendo, autuar e distribuir, no Sistema PJe, por
Publique-se.
dependência ao presente processo, execução provisória em
JOSÉ CARLOS RIZK
classe própria (ExProvAS), anexando as peças que entender
Desembargador-Presidente
/gr-02
necessárias à formação dos autos eletrônicos (download).
Publique-se.
JOSE CARLOS RIZK
JOSE CARLOS RIZK
2076/2016
Notificação
Processo Nº RO-0000170-21.2015.5.17.0010
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
UNIÃO (ÓRGÃOS DA
ADMINISTRAÇÃO DIRETA PROCURADORIA DA UNIÃO)
RECORRIDO
UNIÃO (ÓRGÃOS DA
RECORRIDO
TOP SERVICOS DE ENVAZAMENTO
LTDA - ME
ADVOGADO
RAFAEL AMORIM RICARDO(OAB:
12553/ES)
RECORRIDO
TATIANA VITORINO DA SILVA
VENANCIO
ADVOGADO
CARLOS LUIZ ZAGANELLI
FILHO(OAB: 13980/ES)
CUSTUS LEGIS
14
- CONSORCIO CONSTRUTOR MGE - CCM
PODER JUDICIÁRIO
RECURSO DE REVISTA
Lei 13.015/2014
Recorrente(s):
CONSORCIO CONSTRUTOR MGE - CCM
Advogado(a)(s):
DIOGO FADEL BRAZ (RS - 69509)
Recorrido(a)(s):
- TATIANA VITORINO DA SILVA VENANCIO
JOSIEL SOARES CUNHA
Advogado(a)(s):
ARTHUR ANTUNES BELO (ES - 21301)
PODER JUDICIÁRIO
Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 14/07/2016 - Id
FC0984E; petição recursal apresentada em 21/07/2016 - Id
dcbc97f).
Regular a representação processual - Id e58f42c e Id e58f42c.
DESPACHO
Satisfeito o preparo - Id 764e87a, Id b4d27cd, Id a483fc6, Id
c9bbd1f, Id 2571369 e Id 2571369.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIÃO (ÓRGÃOS DA
ADMINISTRAÇÃO DIRETA - PROCURADORIA DA UNIÃO)
DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTERJORNADAS
Alegação(ões):
- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 66, 67.
Insurge-se contra a condenação ao pagamento das horas extras
decorrentes do intervalo interjornada, ao fundamento de que o
descumprimento deste importa em infração administrativa.
"O Juízo de Primeiro Grau deferiu indenização pelo intervalo
interjornada suprimido, considerando a jornada descrita na petição
inicial (5:30hs às 21:00hs).
JOSE CARLOS RIZK
A reclamada insurge-se, alegando que os horários registrados nos
cartões de ponto demonstram que o intervalo interjornada foi
Notificação
Processo Nº RO-0000222-35.2015.5.17.0101
Relator
RECORRENTE
CONSORCIO CONSTRUTOR MGE CCM
ADVOGADO
DIOGO FADEL BRAZ(OAB: 69509A/RS)
RECORRIDO
JOSIEL SOARES CUNHA
ADVOGADO
ARTHUR ANTUNES BELO(OAB:
21301/ES)
TERCEIRO
ROSIMERE DA SILVA CORADELLO
INTERESSADO
BRAGA
devidamente usufruído pelo reclamante.
Afirma que a violação ao disposto nos artigos 66 e 67 da CLT
caracteriza apenas infração administrativa, nos moldes do artigo 75,
da CLT, não ensejando o pagamento de horas extraordinárias.
Não tem razão.
Conforme já salientado no tópico antecedente os cartões de ponto
anexados pela reclamada não podem ser considerados seja porque
somente foram juntados os registros de dois meses, conquanto o
2076/2016
15
reclamante trabalhou por mais de um ano na empresa, seja porque
Alegação(ões):
a prova testemunhal demonstrou a não veracidade dos mesmos.
- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818;
Dessa forma, não há o que ser alterado na sentença, que deferiu o
Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I.
pedido com base nas informações da petição inicial.
Por analogia ao § 4º do art. 71, a hora suprimida do aludido
Insurge-se contra a condenação ao pagamento das horas in itinere,
intervalo deve ser paga como se fosse extra, com adicional de 50%,
sob a alegação de que era ônus do recorrido provar que os locais
nos termos da OJ nº 355 da SBDI-1, verbis:
eram de difícil acesso e não servido por transporte público regular.
"INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS
EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA
"O Juízo de Primeiro Graudeferiu as horas in itinere postuladas na
CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O
petição inicial, com base na prova testemunhal, diante do
desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da
preenchimento dos requisitos consignados no § 2º do art. 58 da
CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do
CLT.
art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a
A reclamada postula a reforma da sentença, alegando a não
integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo,
veracidade dos fatos narrados pelas testemunhas. Assevera que se
acrescidas do respectivo adicional"
denota nos depoimentos a intenção de favorecer o reclamante,
Logo, ao contrário do que sustenta o recorrente, a não observância
salientando que as testemunhas possuem idêntica ação contra a
do intervalo interjornada não acarreta apenas irregularidade
empresa.
administrativa, sendo nesse sentido, ainda, a jurisprudência do C.
Sustenta que o tempo de deslocamento do empregado estava
TST:
incluído nos registros de jornada anexados e não impugnados.
INTERVALO INTRAJORNADA. INTERVALO ENTRE JORNADAS.
Ressalta que o horário de início da jornada anotado no controle
INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA. 1. -
(05:30h/6:00h/6:30h) corresponde ao descrito na petição inicial e no
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT,
depoimento testemunhal.
com redação introduzida pela Lei n.º 8.923, de 27 de julho de 1994,
Afirma, por fim, que não eram gastas duas horas e meia a título de
quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo
deslocamento. Pleiteia a limitação da condenação às horas que
mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,
ultrapassarem à 44ª semanal, bem como a aplicação das súmulas
assim, no cálculo de outras parcelas salariais-. Nesse sentido firmou
85 e 366 e da OJ 414, do C. TST.
-se a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, que
Não lhe assiste razão.
se traduz na Súmula n.º 437, item III. 2. Não obstante a inexistência
A reclamada se limitou a anexar o registro de jornada de dois
de dispositivo similar ao do intervalo intrajornada (artigo 71, § 4º, da
meses (Id 7174102), conquanto o autor tenha trabalhado por mais
Consolidação das Leis do Trabalho) para o caso de desrespeito ao
de um ano na empresa.
interregno mínimo entre as jornadas de trabalho, o ressarcimento ao
Ademais, todas as testemunhas afirmaram que não havia controle
empregado pela supressão do mencionado intervalo é medida que
de freqüência, o que demonstra não serem verídicos os registros
se impõe, solucionando-se a controvérsia por meio da analogia.
anexados pela reclamada.
Hipótese de incidência da Orientação Jurisprudencial n.o 355 da
As testemunhas ouvidas disseram (Id b4fbf42):
SBDI-I desta Corte superior. 3. Recurso de revista de que não se
"que depoente e autor eram recolhidos em van da empresa, no
conhece. Processo: RR - 91300-32.2007.5.09.0322 Data de
centro desta cidade, às 5h30min, iniciando a prestação de serviços
Julgamento: 14/05/2014, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª
às 7h, com término às 17h, (...), sendo deixados de retorno no
Turma, Data de Publicação: DEJT 23/05/2014.
mesmo local por volta de 21h; que o local da prestação de serviços
Nego provimento."
era de difícil acesso, especialmente quando chovia; que não havia
Tendo a C. Turma decidido no sentido manter a sentença que
transporte público regular; (...)"
condenou a reclamada ao pagamento das horas suprimidas do
"que era motorista da van que transportava os trabalhadores,
intervalo interjornada, verifica-se que a decisão se encontra
inclusive o autor e os colegas Gelseir Cevolani e Josiel Soares
consonante com a Súmula n.º 355, do Eg. TST, o que inviabiliza o
Cunha, do centro desta cidade até o local de trabalho, saindo daqui
recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7º, da CLT e
às 5h30min, chegando no local da prestação de serviço por volta de
Súmula nº 333, do Eg. TST.
8h, encerrando as atividades entre 17h e 17h30min, (...)chegando
DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS IN ITINERE
de volta nesta cidade às 21h, em média; que não havia transporte
2076/2016
16
público regular; que o local da prestação de serviços era de difícil
interesse na causa, em várias situações, implicaria absoluta
acesso;
impossibilidade de produção de prova testemunhal, de primordial
Assim, a prova testemunhal corrobora o tempo de deslocamento
importância no processo do trabalho. Diante das peculiaridades do
relatado na petição inicial, bem como o preenchimento dos
direito material e processual do trabalho, bem como das nuanças
requisitos previstos no §2º do artigo 58 da CLT, devendo ser
existentes nas relações de trabalho, a prova testemunhal, por
mantida na íntegra a decisão de primeiro grau que deferiu o pedido
vezes, manifesta-se como único meio para se buscar a verdade.
autoral.
Logo, a suspeição de testemunhas, com o acolhimento da
No que se refere à veracidade dos depoimentos das testemunhas,
contradita, somente deve ser reconhecida quando há prova nos
ressalto que os argumentos levantados pela reclamada não
autos nesse sentido, sendo descabida a presunção de interesse na
encontram guarida nos artigos 829 da CLT e 405 do Código de
causa ou de troca de favores. Recurso de revista conhecido e
Processo Civil, uma vez que o interesse da testemunha no litígio
provido. (RR - 39900-49.2005.5.02.0061, Relator Ministro: Luiz
deve estar objetivamente comprovado nos autos, o que não ocorreu
Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 26/10/2011, 1ª
na hipótese vertente, não se admitindo, a respeito, mera presunção.
Turma, Data de Publicação: 04/11/2011).
Esse é o entendimento que emerge da Súmula n. 357 do TST:
Quanto ao pedido de limitação da condenação exclusivamente às
Súmula nº 357 do TST. TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA
horas que ultrapassarem a 44ª semanal, não lhe assiste razão, pois
RECLAMADA. SUSPEIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
não há prova de existência de acordo de compensação, nem foram
21.11.2003. Não torna suspeita a testemunha o simples fato de
juntadas as normas coletivas que, segundo a reclamada,
estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.
autorizariam a sobrejornada. Pelo mesmo motivo, não há que se
Nesse sentido, colhe-se, ainda, jurisprudência:
falar em aplicação da Súmula 85, do C. TST.
RECURSO DE REVISTA - PROCESSO DO TRABALHO -
Esclareça-se, ainda, que, nos moldes da Súmula 366 do E. TST, se
CERCEAMENTO DE DEFESA - TESTEMUNHA EM LITÍGIO COM
ultrapassado o limite máximo de dez minutos diários, será
A EMPRESA - PRESUNÇÃO DE SUSPEIÇÃO - PROVA
considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a
IMPOSSÍVEL - CARACTERIZAÇÃO DE VÍCIO PROCEDIMENTAL.
jornada normal, incluídos aí tais minutos.
A suspeição por interesse no litígio ou troca de favores não pode
Ademais, foram deferidas na sentença apenas as horas in itinere,
ser simplesmente presumida, como estabelecido nas instâncias
sem menção sobre as horas laboradas em sobrejornada. Destarte,
ordinárias, mas cabalmente demonstrada nos autos, ainda que a
não há razões para o exclusivo pagamento do adicional, pouco
demanda ajuizada pela testemunha trate da mesma matéria objeto
importando se o empregado recebia como horista.
do processo ou que o autor tenha nela prestado depoimento
Por tais razões não se aplica também ao caso em tela a OJ 414, da
testemunhal. Validar a conclusão adotada pelas instâncias
SBDI-1, do C. TST, já que não há nos contracheques, em anexo, o
ordinárias implicaria a incidência da mesma lógica quanto à oitiva
pagamento de horas in itinere a serem deduzidas
das testemunhas arroladas pelo empregador, já que, empregadas
Nego provimento."
deste, encontram-se presumidamente sob sua sujeição. Na esfera
Não há tese explícita no v. acórdão guerreado, até porque a ora
do Direito Processual do Trabalho, exigir-se do trabalhador a
recorrente não cuidou de suscitar a matéria no momento processual
demonstração em juízo de seu direito subjetivo mediante a rigorosa
oportuno, conforme exige a Súmula 297/TST. Assim, tem-se por
seleção da prova testemunhal é o mesmo que torná-la excessiva ou
não atendida a exigência do prequestionamento, que se erige em
impossível para aquele que, de antemão, ingressa no processo em
requisito indispensável à análise do apelo (OJ 62, da SDI-I/TST).
condição de desigualdade. Cabe ao juiz, muito antes de admitir a
CONCLUSÃO
contradita da testemunha, ouvi-la, se for o caso, como informante,
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
avaliando as informações como convier à formação do seu
Publique-se.
convencimento, expondo as razões pelas quais adotou como
JOSÉ CARLOS RIZK
valiosos ou desvaliosos os esclarecimentos prestados ao juízo. A
mera desqualificação da testemunha e a ausência de sua oitiva na
/gr-05
instrução processual, nessas circunstâncias, importa cerceamento
do direito do autor de provar em juízo suas alegações, sobretudo
quando esse é o fundamento para a improcedência de seus
JOSE CARLOS RIZK
pedidos, como no caso. Presumir-se que as testemunhas possuam
2076/2016
Notificação
Processo Nº RO-0000224-81.2015.5.17.0011
Relator
CLAUDIA CARDOSO DE SOUZA
RECORRENTE
MUNICIPIO DE VITORIA
ADVOGADO
ROSMARI ASCHAVER CRISTO
REIS(OAB: 5897/ES)
ADVOGADO
WILMA CHEQUER BOU HABIB(OAB:
5584/ES)
ADVOGADO
MARCIA ALESSANDRA
CORREA(OAB: 7108/ES)
RECORRIDO
GIEZI MADEIRA DE SOUZA
ADVOGADO
ANA PAULA FERREIRA
PEIXOTO(OAB: 12120/ES)
CUSTUS LEGIS
17
PODER JUDICIÁRIO
RECURSO DE REVISTA
Tramitação Preferencial
Lei 13.015/2014
Recorrente(s):
COMERCIAL DISKPAN LTDA
Advogado(a)(s):
MARILENE NICOLAU (ES - 5946)
Recorrido(a)(s):
JORDELHO MARTINS
- GIEZI MADEIRA DE SOUZA
Advogado(a)(s):
ALESSANDRA JEAKEL (ES - 16663)
PODER JUDICIÁRIO
Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 14/07/2016 - fl(s)./Id
A8923AB; petição recursal apresentada em 22/07/2016 - fl(s)./Id
f657748).
Regular a representação processual - fl(s.)/Id f349071.
DESPACHO
Satisfeito o preparo - fl(s)./Id 1436ed8, 252e735, 3b01688 e
e73fa8b.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICIPIO DE VITORIA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS
PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 126; nº 459 do colendo Tribunal
Superior do Trabalho.
- violação do(s) artigo 7º, inciso XXVI; artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
Código de Processo Civil, artigo 489.
JOSE CARLOS RIZK
Notificação
Processo Nº RO-0000227-61.2014.5.17.0014
Relator
RECORRENTE
JORDELHO MARTINS
ADVOGADO
ALESSANDRA JEAKEL(OAB:
16663/ES)
RECORRIDO
COMERCIAL DISKPAN LTDA
ADVOGADO
MARILENE NICOLAU(OAB: 5946/ES)
TERCEIRO
JOSE LUIZ SANTOS
INTERESSADO
Sustenta que a decisão foi omissa e contraditória em relação aos
temas suscitados em seus embargos declaratórios.
Inviável o recurso,contudo, porquanto se verifica que as questões
oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia
foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por
que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 832
da CLT, 489 do CPC/2015 e 93, IX, da CF/88.
Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso,
ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST.
- COMERCIAL DISKPAN LTDA
Ressalte-se, ainda, que a negativa de oferta jurisdicional há que ser
aferida caso a caso, não cabendo ser invocada pela via do dissenso
interpretativo, sob pena de incidência da hipótese elencada na
Súmula 296/TST.
2076/2016
18
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS /
pagamento salarial "por fora".
SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL / SALÁRIO POR
Correta, pois, a sentença que determinou a integração do
FORA/INTEGRAÇÃO
pagamento extrafolha ao salário e condenou o reclamado a pagar
Alegação(ões):
os reflexos sonegados.
Nego provimento."
As ementa da pág. 16 mostram-se inespecífica(s) à configuração da
pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam situação
Insurge-se a recorrente contra a manutenção do deferimento do
em que se discute o ônus da prova quanto a prova dividida,
salário pago "por fora".
hipótese diversa da tratada no caso dos autos, acima descrita.
Ademais, este Regional não adotou tese explícita acerca dos
"O reclamado sustenta que a remuneração era composta de salário
fundamentos concernentes à discussão do ônus da prova, tornando
fixo, como registrado em sua CTPS e em seus contracheques, não
impossível aferir suposta violação aos artigos supracitados ou
havendo pagamentos "por fora".
divergência de teses com a ementa trazida à pág. 15.
Alega que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar o
DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS
pagamento extrafolha, e que a sentença fundamentou a
Alegação(ões):
condenação no depoimento da testemunha do reclamante, que não
trabalhava na mesma função dele, esquecendo-se que a
testemunha do reclamado, que também era estoquista, disse
Sustenta que são indevidas as horas extras mantidas pelo v.
expressamente que não havia pagamento "por fora", configurando a
acórdão.
prova dividida que se resolve em favor do reclamado.
Sem razão.
"O reclamado alega que tanto quando trabalhava na sede da
A testemunha do reclamante disse que "todos os empregados
empresa, quanto nos dias em que estava em viagem, o reclamante
recebiam salário por fora, sendo que motoristas e ajudantes
sempre cumpria jornada de 7h às 17h, com 1h12min de intervalo
recebiam R$ 100,00", ao passo que a testemunha do reclamado
intrajornada.
relatou que " não sabe se os demais empregados recebem" (id.
Relata que quando o reclamante trabalhava internamente, os
f086c40).
cartões de ponto eram registrados e as horas extras eventualmente
Desse modo, sequer trata-se do fenômeno de prova empatada ou
trabalhadas eram pagas. E quando estava em viagem esse controle
dividida. É que no caso vertente, enquanto uma testemunha disse
era feito a partir da leitura dos tacógrafos, e igualmente pagas as
saber que todos recebiam o pagamento extrafolha, a outra
horas extraordinárias.
testemunha disse que não sabia se os outros empregados o
Sem razão.
recebiam. Ou seja, uma sabia dos fatos, a outra não. Nesse
Na inicial, o reclamante relatou que trabalhava de segunda a sexta-
aspecto, a função desempenhada pelos depoentes é de pouca
feira, de 7h às 19h, com intervalo intrajornada de 15min.
relevância para a credibilidade dos depoimentos.
A prova oral produzida confirmou a jornada da inicial, e atestou que
De toda forma, ainda que se tratasse de prova dividida, entendo que
apenas parte das horas extras eram quitadas. Vale dizer, até
a análise do ônus da prova se dá em último caso, quando ausentes
mesmo a testemunha do reclamado confirmou que "raramente
outros elementos de convicção capazes de auxiliar o magistrado no
voltavam das viagens antes das 17h00" (id. f086c40), além de
desempate da prova, como as impressões dos magistrados que
esclarecer que quando chegavam, havia ainda um procedimento a
tiveram contato direto com a prova em relação a desenvoltura dos
ser adotado pelo ajudante (estoquista) que demorava cerca de 1h
depoentes.
para ser concluído.
Ocorre que no caso vertente, a MM. Juíza observou que a
Apresentados os tacógrafos das viagens, o Perito concluiu que
testemunha do reclamado "não passou para o Juízo tanta
parte das horas registradas nesses equipamentos não foi paga,
segurança e pareceu estar tentando se esquivar da resposta".
conforme quadro demonstrativo constante do laudo de id. 392d2e7.
Assim, seja porque o depoimento da testemunha do reclamante foi
Nesse diapasão, restou amplamente demonstrado que nem todas
mais claro e direto quanto ao fato narrado, seja porque a
as horas extras registradas nos tacógrafos eram pagas, pelo que
testemunha do reclamado não passou a necessária confiança ao
correta a sentença que deferiu as diferenças devidas.
juízo, certo é que restou amplamente demonstrada a prática de
Nego provimento."
2076/2016
19
Notificação
Este Regional não adotou tese explícita acerca dos fundamentos
concernentes à discussão do ônus da prova, tornando impossível
aferir suposta violação aos artigos acima mencionados.
CONCLUSÃO
Publique-se.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-05
JOSE CARLOS RIZK
Notificação
Processo Nº RO-0000249-18.2015.5.17.0101
Relator
WANDA LUCIA COSTA LEITE
FRANCA DECUZZI
RECORRENTE
RECORRIDO
CONSERVADORA JUIZ DE FORA
LTDA
RECORRIDO
CLAUDINA PEDRO DE ARAUJO
ADVOGADO
ARTHUR DE SOUZA MOREIRA(OAB:
18277/ES)
CUSTUS LEGIS
TERCEIRO
FERNANDA APARECIDA SIMMER
INTERESSADO
STEIN
Processo Nº RO-0000490-66.2015.5.17.0141
Relator
LEITE
RECORRENTE
A MADEIRA INDUSTRIA E
COMERCIO LTDA
ADVOGADO
ARTENIO MERCON(OAB: 4528/ES)
RECORRIDO
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E
RODAGEM DO ESTADO DO
ESPIRITO SANTO - DER-ES
ADVOGADO
NEOMAR ANTONIO PEZZIN
JUNIOR(OAB: 19697/ES)
ADVOGADO
FERNANDA GALON ARRIGONI(OAB:
11975/ES)
RECORRIDO
COHERSA LTDA - ME
RECORRIDO
MARCELO DOS SANTOS JUNKER
ADVOGADO
EBER OSVALDO NUNO
RIBEIRO(OAB: 9370/ES)
CUSTOS LEGIS
TERCEIRO
JOSE WALTER NOVAIS RAMOS
INTERESSADO
- MARCELO DOS SANTOS JUNKER
PODER JUDICIÁRIO
DESPACHO
- CLAUDINA PEDRO DE ARAUJO
AGRAVO DE INSTRUMENTO DE A MADEIRA INDUSTRIA E
COMERCIO LTDA
PODER JUDICIÁRIO
DESPACHO
AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
JOSE CARLOS RIZK
JOSE CARLOS RIZK
Notificação
Processo Nº RO-0000604-10.2015.5.17.0010
Relator
RECORRENTE
THEODORINO PEREIRA DO
SACRAMENTO
ADVOGADO
GUSTAVO FARIA DE FREITAS(OAB:
21172/ES)
ADVOGADO
TARCISIO LUIZ SIMONELLI
FILHO(OAB: 20639/ES)
RECORRIDO
BANCO BRADESCO SA
2076/2016
ADVOGADO
JOCIANE BRISTT DA PENHA(OAB:
20350/ES)
LOCALCRED TELEATENDIMENTO E
TELESSERVICOS LTDA
MAYRA REGETZ MONTEIRO(OAB:
17596/ES)
ARETUSA POLLIANNA
ARAUJO(OAB: 10163/ES)
RECORRIDO
ADVOGADO
ADVOGADO
20
DESPACHO
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIÃO (ÓRGÃOS DA
ADMINISTRAÇÃO DIRETA - PROCURADORIA DA UNIÃO)
- LOCALCRED TELEATENDIMENTO E TELESSERVICOS LTDA
PODER JUDICIÁRIO
DESPACHO
Ante o teor da certidão de Id 9803a10 e do documento de Id
JOSE CARLOS RIZK
61b0ede, diga a reclamada, em cinco dias, se houve alguma
Notificação
mudança em sua razão social, apresentando, se for o caso,
comprovação da alteração e novo instrumento procuratório.
JOSE CARLOS RIZK
Notificação
Processo Nº RO-0000780-07.2015.5.17.0004
Relator
LEITE
RECORRENTE
MARLENE ROCHA ANDRADE
ADVOGADO
ARTHUR DE SOUZA MOREIRA(OAB:
18277/ES)
ADVOGADO
POLIANA FIRME DE OLIVEIRA(OAB:
16886/ES)
ADVOGADO
ODILIO GONCALVES DIAS
NETO(OAB: 19519/ES)
ADVOGADO
PATRICIA DE ARAUJO
SONEGHETE(OAB: 9985/ES)
ADVOGADO
SEBASTIAO ERCULINO
CUSTODIO(OAB: 20032/ES)
ADVOGADO
VICTOR FRIQUES DE
MAGALHAES(OAB: 13891/ES)
RECORRIDO
UNIÃO (ÓRGÃOS DA
RECORRIDO
PONTUAL PRESTACAO DE
SERVICOS - EIRELI - ME
CUSTOS LEGIS
Processo Nº RO-0000791-06.2015.5.17.0014
Relator
CLAUDIA CARDOSO DE SOUZA
RECORRENTE
JOSIAS DELFINO COSTA
ADVOGADO
GABRIEL FERREIRA DE
PAULA(OAB: 23877/ES)
ADVOGADO
GILSON DE ALMEIDA ROCHA
ADVOGADO
ROSEMARY MACHADO DE
PAULA(OAB: 294-B/ES)
ADVOGADO
GUSTAVO ANGELI STORCH(OAB:
15665/ES)
ADVOGADO
MICHEL DE MACEDO
ALVARES(OAB: 21542/ES)
ADVOGADO
GUSTAVO FERREIRA DE
PAULA(OAB: 15642/ES)
RECORRIDO
ADVOGADO
5584/ES)
RECORRIDO
CJF DE VIGILANCIA LTDA
TESTEMUNHA
ALEXANDRE MENEZES DA PENHA
CUSTOS LEGIS
- JOSIAS DELFINO COSTA
PODER JUDICIÁRIO
- MARLENE ROCHA ANDRADE
DESPACHO
PODER JUDICIÁRIO
2076/2016
21
Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; Consolidação das
Leis do Trabalho, artigo 66; artigo 67.
Insurge-se contra a condenação ao pagamento de intervalo
interjornada.
"2.2.2 INTERVALO INTERJORNADA
JOSE CARLOS RIZK
Disse o reclamante, na inicial, que:
Valendo-se da narrativa dos fatos, no período de 17/04/2013 à
Notificação
17/08/2014, o reclamante em média de 05 vezes por semana
Processo Nº RO-0000921-26.2015.5.17.0101
Relator
RECORRENTE
CONSORCIO CONSTRUTOR MGE CCM
ADVOGADO
ADRIAN MORENO(OAB: 33698/PR)
ADVOGADO
DIOGO FADEL BRAZ(OAB: 69509A/RS)
RECORRIDO
EDILSON HERPS DO NASCIMENTO
ADVOGADO
ARTHUR ANTUNES BELO(OAB:
21301/ES)
TERCEIRO
INTERESSADO
STEIN
iniciava seu trabalho as 05:30 h e encerrava as 21:00 h, e uma vez
por semana iniciava as 06:00 h e encerrava as 19:00 h.
Não havia portanto o intervalo entre as jornadas, conforme
determina o art. 66 da CLT, o que enseja o pagamento como horas
extraordinárias no período não observado pelo empregador.
Em sua defesa, a reclamada negou a supressão do referido
intervalo.
Argumentou a impossibilidade se ser acolhido o pedido, na medida
em que "eventual inobservância de referido intervalo acarreta
- EDILSON HERPS DO NASCIMENTO
apenas infração administrativa, nos termos do artigo 75 da CLT." (ID
69E5543 - Pág. 14)
O pedido foi deferido nos seguintes termos:
PODER JUDICIÁRIO
...
Defere-se a indenização concernente à inobservância do intervalo
mínimo de onze horas - interjornada - estabelecido no art. 66 da
Recurso de Revista
CLT, também considerando-se a jornada declinada na inicial, com
Recorrente(s):
acréscimo de 50% no valor de cada hora, não se confundindo a
CONSORCIO CONSTRUTOR MGE - CCM
parcela, esclareça-se, com hora extra, sancionando o referido
Advogado(a)(s):
dispositivo celetista a supressão indevida do intervalo para repouso,
ADRIAN MORENO (PR - 33698)
em cujos fundamentos situam-se razões de ordem fisiológica, de
DIOGO FADEL BRAZ (RS - 69509)
medicina do trabalho.
Recorrido(a)(s):
Se ele é devido quando circunscrita a duração do labor às oito
EDILSON HERPS DO NASCIMENTO
horas diárias, porque com hora extra não se confunde, também o
Advogado(a)(s):
será na ocorrência de jornada alongada, sem prejuízo do cômputo,
ARTHUR ANTUNES BELO (ES - 21301)
para fins de aferição das horas extras, do intervalo suprimido e,
portanto, trabalhado.
Inocorre, assinala-se, antecipando-se a eventuais embargos, o
9D52722; petição recursal apresentada em 12/08/2016 - Id
proscrito , porquanto as bis in idem naturezas jurídicas de ambas as
2e5181e).
parcelas são diversas, assim como o são as condutas sancionadas:
Regular a representação processual - Id 8059aa0 .
o adicional de horas extras, a extrapolação da jornada legal; a
Satisfeito o preparo - Id 4a6f0ed, Id 6ac98da, Id 6ac98da, Id
indenização ora deferida, a supressão do intervalo para repouso.
796cee9 e Id 71e79a6.
Assimilá-lo à hora extra quando da duração alongada do labor,
quando a supressão do intervalo para repouso é ainda mais
Duração do Trabalho / Intervalo Interjornadas.
gravosa, provocando maiores danos à saúde do trabalhador, soaria
Alegação(ões):
insustentável a bem da lógica do razoável.
Autoriza-se, no escopo de evitar o locupletamento, figura írrita ao
2076/2016
22
Direito, a dedução das horas extras comprovadamente pagas.
prova em desfavor do empregador.
Insurge-se a reclamada, reafirmando as assertivas lançadas na
Portanto, não há falar em observância dos cartões de ponto para
contestação, e requerendo a reforma do julgado, ao argumento de
qualquer fim, visto serem inidôneos como meio de prova.
que "há na sua grande maioria intervalos superiores a 11 horas e
Todavia, tratando-se de presunção relativa, pode ser elidida pelos
devem ser considerados para a apuração os registros de horários
demais elementos de prova contidos nos autos.
dos cartões de ponto" ( ID dd26ec1 - Pág. 6).
Não obstante, os depoimentos das testemunhas do processo
Insiste, ainda, que eventual inobservância do intervalo interjornada,
0000874-52.2015.5.17.0101, usados como prova emprestada
previsto nos artigos 66 e 67, da CLT, acarreta apenas infração
demonstram que, de fato, havia supressão parcial do intervalo
administrativa, conforme art. 75 da CLT, não havendo previsão legal
interjornada, conforme se infere dos trechos a seguir transcritos:
do pagamento do referido intervalo como horas extras.
"(...) "que cumpria jornada de 5h30min às 21h, com uma hora de
Vejamos.
intervalo para alimentação, de segunda a sexta-feira, e, aos
O artigo 66, da CLT, dispõe que entre 2 (duas) jornadas de trabalho
sábados, das 6h às 19h; que o autor cumpria a mesma jornada do
deverá ser respeitado o período mínimo de 11 (onze) horas
depoente; - testemunha Marcos dos santos Ribeiro
consecutivas para descanso.
"(...) "que depoente e autor eram recolhidos pelo carro da
Nesse sentido, conforme entendimento consolidado do TST, "o
reclamada, no pátio da empresa, às 5h30min, gastando cerca de
desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da
duas e meia a três horas para a frente de trabalho; que, no retorno,
CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no §4º do
encerravam as atividades às 17h/17h30min, sendo trazidos de volta
art. 71 da CLT e na Súmula n. 110 do TST, devendo-se pagar a
para o pátio da empresa, aqui chegando cerca de 21h; que
trabalhavam em todos os feriados; que não havia compensação de
acrescidas do respectivo adicional" (OJ n. 355, da SDI-I).
jornada; que assinava folha de ponto, porém os horários eram
Portanto, ao contrário do que sustenta o recorrente, a não
lançados pela empresa; que não podiam conferir os horários
observância do intervalo interjornada não acarreta apenas
lançados; que assinava o ponto todos os dias; que, aos sábados, a
irregularidade administrativa, sendo nesse sentido a jurisprudência
jornada ia das 6h às 19h, com uma hora de intervalo para
do C. TST:
alimentação; - testemunha Marcelo Carlos Pereira dos Santos
INTERVALO INTRAJORNADA. INTERVALO ENTRE JORNADAS.
Ora, se em alguns dias da semana, o reclamante encerrava sua
INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA. 1. -
jornada, exemplificativamente, às 21h, aí incluído o tempo de
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT,
deslocamento, conforme analisado no tópico 2.2.1, e retomava o
com redação introduzida pela Lei n.º 8.923, de 27 de julho de 1994,
labor no dia seguinte às 5h30min, é óbvio que havia supressão
quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo
parcial do intervalo interjornada. Mesmo reconhecendo que a
mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,
jornada se encerrava em média às 19 horas, como antes
assim, no cálculo de outras parcelas salariais-. Nesse sentido firmou
mencionado, fica caracteriza da ausência do intervalo.
-se a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, que
Dessa forma, irretocável a r. sentença que deferiu o pagamento das
se traduz na Súmula n.º 437, item III. 2. Não obstante a inexistência
horas suprimidas no intervalo mínimo de 11 horas entre duas
de dispositivo similar ao do intervalo intrajornada (artigo 71, § 4º, da
jornadas.
Consolidação das Leis do Trabalho) para o caso de desrespeito ao
Também não se sustenta a pretensão da recorrente quanto à
interregno mínimo entre as jornadas de trabalho, o ressarcimento ao
limitação da condenação às horas posteriores à 44ª semanal e ao
empregado pela supressão do mencionado intervalo é medida que
pagamento apenas do adicional, pois a OJ 355, da SDI I, é
se impõe, solucionando-se a controvérsia por meio da analogia.
expressa no sentido de que deve ser paga a integralidade das horas
Hipótese de incidência da Orientação Jurisprudencial n.o 355 da
que foram subtraídas do intervalo interjornada, acrescida do
SBDI-I desta Corte superior. 3. Recurso de revista de que não se
respectivo adicional.
conhece. (TST. RR - 91300-32.2007.5.09.0322, Relator Ministro:
Registre que, quanto aos reflexos, ao adicional de 50% e à
Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT
dedução, a rigor, a reclamada sequer possui interesse, pois a
23/05/2014).
sentença não deferiu referiu reflexos do intervalo interjornada e
No presente caso, conforme assentado no tópico anterior, a
determinou a aplicação do percentual pretendido pela recorrente,
empregadora os cartões de ponto trazidos pela recorrente são
além de ter autorizado a dedução das horas extras
inválidos como meio de prova da jornada, invertendo-se o ônus da
comprovadamente pagas.
2076/2016
23
Desse modo, nega-se provimento."
Com relação às horas in itinere, disse que os trabalhadores
Tendo a C. Turma mantido a condenação da reclamada ao
residiam em alojamentos fornecidos pela empresa, inclusive o
pagamento de intervalo interjornada, ao argumento de que havia
reclamante, e alguns trabalhadores residiam nas cidades próximas
supressão parcial do intervalo, acarretando o pagamento da
às frentes de trabalho. Alegou serem duas as situações, a saber:
integralidade das horas que foram subtraídas, acrescidas do
1) Em alguns casos, existe alojamento e pátio. Assim, nos locais em
respectivo adicional, verifica-se que a decisão se encontra
que as frentes de trabalho possuía pátios, o transporte dos
consonante com o disposto na Orientação Jurisprudencial n.º 355,
trabalhadores iniciava e findava nos pátios e, a anotação do início e
da SDI-I/TST, o que inviabiliza o recurso, tanto pela afronta legal
término da jornada era registrado nos cartões de ponto nos pátios.
como pelo dissenso interpretativo arguidos, com fulcro na
2) Em outros casos, existem somente alojamentos, dependendo do
Orientação Jurisprudencial n.º 336, também da SDI-I daquela Corte
local da frente de trabalho. Assim, nestas frentes de trabalho em
Superior.
que somente há alojamentos, o início e término da jornada era
Duração do Trabalho / Horas in itinere
registrado a partir da saída e chegada nos alojamentos. (destaques
Alegação(ões):
no original).
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 338 do colendo Tribunal Superior
Afirmou ser inverídica a alegação de que o tempo de percurso não
do Trabalho.
era computado, conforme explicitado acima.
- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 233 da
O pedido foi deferido nos seguintes termos:
Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo
No que pertine, revelou a prova testemunhal:
Tribunal Superior do Trabalho.
... "Primeira testemunha do reclamante: MARCOS DOS SANTOS
- violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 372; artigo 334,
RIBEIRO, identidade nº 1950310/ES, casado(a), nascido em
inciso III; artigo 769.
29/11/1982, motorista, residente e domiciliado(a) na Sítio Sebastião
Alves, Afonso Cláudio-ES. Contraditada a testemunha, sob o
Insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas in itinere.
argumento de ter ajuizado ação em face da demandada. Indefere-
se. Protestos do patrono da reclamada. Advertida e
"2.2.1 HORAS IN ITINERE
compromissada. Depoimento: "que cumpria jornada de 5h30min às
Narrou o reclamante, na inicial, que foi contratado pela reclamada
21h, com uma hora de intervalo para alimentação, de segunda a
em 07/01/2014, para exercer a função de ajudante de obra,
sexta-feira, e, aos sábados, das 6h às 19h; que o autor cumpria a
prestando serviços na construção de torres e linhas de transmissão
mesma jornada do depoente; que trabalharam em todos os feriados;
de energia elétrica, e foi dispensado sem justa causa em
que era transportado em veículo da empresa reclamada; que não
24/07/2014, com aviso prévio indenizado.
havia linha regular de ônibus; que os locais de trabalho eram de
Disse que trabalhava em locais de difícil acesso, "compreendidos
difícil acesso; que não havia compensação de jornada; que a
em montanhas de elevado aclive, em zonas rurais de acesso
viagem até o local de prestação de serviços durava de duas e meia
extremamente inviável e arriscado, nas cidades de Afonso Claudio,
a três horas; que havia folha de ponto, que os operários assinavam
Domingos Martins, Marechal Floriano e Viana", e que cumpria a
em branco, sendo os horários colocados pela empresa; que não
seguinte jornada: de segunda a sexta-feira, saía para o trabalho às
podiam conferir os horários lançados; que eram recolhidos no pátio
05h30min e retornava às 21h, e aos sábados, saía às 06h horas,
da empresa, nesta cidade; que não há transporte público entre a
retornando às 19h, pernoitando nas cidades onde trabalhava.
sua casa e o pátio da empresa; que assinava o ponto todo dia; que
Para o deslocamento, sempre se utilizava do transporte fornecido
possui ação em face da reclamada."
pela empresa, e despendia 02h30min, em viagem de ida e volta,
Segunda testemunha do reclamante: MARCELO CARLOS
perfazendo um total de 05 (cinco) horas in itinere, pelo que,
PEREIRA DOS SANTOS, identidade nº 20512312/SSPES,
requereu o pagamento de horas extras referente ao tempo de
solteiro(a), nascido em 28/01/1984, ajudante, residente e
trajeto.
domiciliado(a) na Bairro Vila Nova, Afonso Cláudio-ES. Contraditada
Em sua defesa, a reclamada alegou que a jornada de trabalho do
a testemunha, sob o argumento de ter ajuizado ação em face da
reclamante era de 07h30min às 17h30min, de segunda a quinta-
demandada. Indefere-se. Protestos do patrono da reclamada.
feira, e de07h30min às 16h30min às sextas-feiras, sempre com uma
Advertida e compromissada. Depoimento: "que depoente e autor
hora de intervalo intrajornada. Disse que não havia trabalho aos
eram recolhidos pelo carro da reclamada, no pátio da empresa, às
sábados, pois nesse dia era compensada a jornada praticada.
5h30min, gastando cerca de duas e meia a três horas para a frente
2076/2016
24
de trabalho; que, no retorno, encerravam as atividades às
de deslocamento.
17h/17h30min, sendo trazidos de volta para o pátio da empresa,
À análise.
aqui chegando cerca de 21h; que trabalhavam em todos os
A sentença condenou a primeira ré a pagar 05 horas in itinere por
feriados; que não havia compensação de jornada; que assinava
dia de trabalho, sendo 2h30min no trajeto de ida e 2h30min na
folha de ponto, porém os horários eram lançados pela empresa; que
volta, conforme pleiteado na inicial, com adicional de 50%. O
não podiam conferir os horários lançados; que assinava o ponto
Magistrado a quo concluiu estarem preenchidos os pressupostos do
todos os dias; que, aos sábados, a jornada ia das 6h às 19h, com
art. 58, § 2º, da CLT, quais sejam, local de difícil acesso e
uma hora de intervalo para alimentação; que o local de trabalho era
inexistência de transporte público regular, associados ao
de difícil acesso, inexistindo transporte público."
oferecimento de condução pelo empregador.
Nessas circunstâncias, fulcro na prova testemunhal produzida, e
Ressalta-se, de início, que as alegações da reclamada acerca da
porque preenchidos os pressupostos do art. 58, § 2.º, da CLT - local
suspeição das testemunhas não merecem prosperar, pois o simples
de difícil acesso e inexistência de transporte público regular -,
fato de os depoentes também possuírem ação contra as
associados ao oferecimento, pelo empregador, de condução, faz jus
Reclamadas não os torna suspeitos, nos termos do disposto na
o obreiro às vindicadas horas itinerantes, enriquecidas com o
Súmula n.º 357 do TST. Para o acolhimento da suspeição, deve-se
adicional constitucional de 50%, considerando-se a seguinte jornada
comprovar robustamente a intenção das testemunhas de alterar a
média: de segunda a sexta-feira, de 5h30min às 21h; aos sábados,
verdade dos fatos, o que não ocorreu no presente caso.
de 6h às 19h. Ambas com uma hora de intervalo para alimentação.
Quanto à veracidade dos cartões de ponto, as testemunhas do
Julgam-se procedentes os reflexos que projetam em DRS, aviso-
reclamante confirmaram que os controles de freqüência eram
prévio, trezenos, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS
assinadas em branco pelos depoentes, o que inviabiliza a utilização
enriquecido do adicional de 40%.
de tais documentos como meio de prova (Ata - ID 2aa0ffb - Pág.
A base de cálculo é o valor da contraprestação mensal constante
1/2).
dos contracheques juntados aos autos.
E é o que se depreende dos controles de ponto juntados aos autos,
Recorre a reclamada, requerendo a reforma do julgado, ao
ID b0681b2 - Pág.1 a 53, onde todos são preenchidos manualmente
argumento de que a prova oral é por demais frágil em relação à
pela mesma pessoa, com a mesma caligrafia, e apenas assinado
prova documental, na medida em que os cartões de ponto juntados
pelos trabalhadores.
com a defesa, demonstram que havia registros de início de jornada
Por outro lado, embora a reclamada tenha juntado aos autos os
como sendo 05h30min, 06h e 06h30min, e que quanto ao término
cartões de ponto, o que se tem é que, na sua grande maioria, as
havia registros variados, entre 17h30min e 19h, entre outros.
marcações são britânicas, havendo tão somente pequenas
Sustenta, em síntese, que o reclamante trabalhou na construção da
variações de 05 a 10 minutos.
estrada ao longo das cidades de Viana, Afonso Cláudio, Domingos
Dessa forma, os controles apresentados são inválidos como meio
Martins, Marechal Floriano, Mutum, Ipanema, Iapu, Caratinga,
de prova da jornada, razão pela qual inverte-se o ônus da prova em
Mesquita e Ubaporanga. Acrescenta que os trabalhos eram
desfavor do empregador.
realizados apenas em período diurno.
Todavia, por se tratar de presunção relativa, deve ser analisada
Argumenta que a prova oral é frágil, porque ambas as testemunhas
com base nas provas produzidas nos autos.
autorais possuem ação contra a recorrente, versando sobre a
E, no presente caso, o depoimento das testemunhas arroladas pelo
mesma matéria, o que evidenciaria a intenção de favorecer o autor.
reclamante demonstra que o tempo de deslocamento não era
Afirma, ainda, que a prova documental demonstra que os fatos
exatamente aquele descrito na inicial.
narrados pelas testemunhas são inverídicos.
É que ambas as testemunha ouvidas disseram que a viagem durava
Sustenta que colacionou aos autos todos os cartões de ponto do
"entre duas a três horas"
autor e que o reclamante não os impugnou, de modo que tais
Diante de tais provas, conclui-se que o tempo de deslocamento
registros foram reconhecidos como fidedignos
médio diário era de 4 horas, sendo 2 hora na ida e 2 horas na volta.
Defende que o cotejo entre os horários descritos na inicial e aqueles
Entretanto, considerando que os depoimentos são uniformes no
contidos nos cartões de ponto revela que o registro era assinalado
sentido de que o embarque ocorrida às 5h30min, fixa-se a jornada
no início do dia, antes do início do transporte até a frente da obra e,
média como sendo das 5h30min às 19 horas.
ao fim do dia, após o término do transporte. Assevera, portanto, que
Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso da reclamada
os horários registrados nos cartões de ponto englobavam as horas
para reduzir as horas in itinere deferidas para três horas e trinta
2076/2016
25
minutos (3h30min) horas diárias."
trabalhador dispor de períodos para convivência familiar e para o
Tendo a C. Turma decidido no sentido de que os controles
lazer.
apresentados são inválidos como meio de prova da jornada, uma
Argumenta que a reparação por dano moral está condicionada à
vez que as marcações são britânicas, invertendo-se o ônus da
prática de ato ilícito, o que não ocorreu no presente caso.
prova em desfavor do empregador, verifica-se que a decisão se
Caso mantida a condenação, pugna pela redução do quantum
encontra consonante com a Súmula n.º 338, III, do Eg. TST, o que
indenizatório, visto que os trabalhadores dispunham de folgas
inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7º, da
periódicas por 05 dias úteis, a cada 90 dias, nos termos da cláusula
CLT e Súmula nº 333, do Eg. TST.
21, da CCT.
Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização
Invoca, por fim, a súmula 439, do TST, a fim de que os juros e a
por Dano Moral
atualização monetária sejam devidos a partir do arbitramento ou da
alteração do valor indenizatório.
por Dano Moral / Valor Arbitrado
À análise.
Alegação(ões):
O dano moral é admitido no Direito do Trabalho em situações em
- violação do(s) artigo 5º, inciso V; artigo 5º, inciso X, da
que o empregador causar constrangimento ao empregado, tendo
como base dois fundamentos jurídicos, a Constituição Federal e o
- violação do(s) Código Civil, artigo 186; artigo 927; Consolidação
Código Civil.
das Leis do Trabalho, artigo 8º, § único; artigo 818; Código de
O artigo 5º, X, da Constituição Federal, que estabelece:
Processo Civil, artigo 333, inciso I; Código Civil, artigo 944;
"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 478; Código Civil, artigo
das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano
844.
material ou moral decorrente da violação".
Também os artigos 186 e 187, do Código Civil, preceituam:
Insurge-se a recorrente contra o v. acórdão, no tocante à
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
condenação ao pagamento de indenização por dano existencial. e
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
quanto ao valor arbitrado.
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
"2.2.4 INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JORNADA
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
EXCESSIVA
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".
Disse o reclamante, na inicial, que em razão da extensa jornada de
Numa definição lato sensu, a maioria dos doutrinadores entendem
trabalho praticada, foi privado do convívio familiar e de lazer,
ser dano moral uma ofensa a direito personalíssimo da pessoa,
devendo, por isso, ser a reclamada condenada ao pagamento de
causando-lhe tristeza, mágoa, sofrimento, dor física ou emocional,
indenização por danos morais.
que se desdobram em conseqüências psicológicas e materiais. Em
A sentença condenou a reclamada ao pagamento de indenização
breve síntese é o que entendem ilustrados juristas pátrios:
por moral no importe de R$ 5.000,00, ao fundamento de que a
"Tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe
extensa jornada a que era submetido o trabalhador, superior àquela
gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade
permitida pela Constituição da República, o expunha a danos de
ou reconhecidos pela sociedade que está integrado. (CAHALI,
ordem psíquica e moral e o privava de horas de lazer e do convívio
Yussef Said. Dano Moral. 2ª Ed. Atual. Ampl. São Paulo : Revista
familiar.
dos Tribunais, 200. p. 263)
Recorre a reclamada, não concordando com a decisão, ao
"O prejuízo que afeta o ânimo psíquico da vítima" (VENOSA, Silvio
argumento de que o trabalho em construção de linhas de
de Salvo. Responsabilidade Civil. 4. ed. São Paulo : Altas, 2004, p.
transmissão possui peculiaridades que devem ser levadas em
39)
consideração. Diz que nessas frentes de trabalho, a maioria dos
"Lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem
empregados fica em alojamentos localizados próximos à obra.
jurídico extrapatrimonial contendo nos direitos da personalidade ou
Alega que o reclamante nunca laborou em jornada desumana e que
nos atributos da pessoa". (DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito
a empregadora nunca impôs horários que ultrapassassem os limites
Civil Brasileiro. 17. ed. São Paulo : Saraiva, 2003, p. 84)
da razoabilidade.
Para a configuração do dano moral indenizável é necessário
Afirma que sempre foi concedida folga semanal, o que permitia ao
reconhecer que o empregador tenha agido com dolo ou culpa,
2076/2016
26
RECORRENTE
ALGENIO MOREIRA DE BARROS
JUNIOR
GUILHERME BASTOS DE
PERUCHI(OAB: 16878/ES)
EDITORA E DISTRIBUIDORA
EDUCACIONAL S/A
GILBERTO BARROS DE BRITO(OAB:
10538/ES)
ALGENIO MOREIRA DE BARROS
JUNIOR
GUILHERME BASTOS DE
PERUCHI(OAB: 16878/ES)
EDITORA E DISTRIBUIDORA
EDUCACIONAL S/A
GILBERTO BARROS DE BRITO(OAB:
10538/ES)
abalando as estruturas psicológicas do trabalhador, por uma
situação anormal que não seja decorrente do exercício natural de
ADVOGADO
seu trabalho ou de uma circunstância que escape ao controle do
RECORRENTE
patrão.
ADVOGADO
O quadro fático delineado nos autos demonstra que, de fato, havia o
RECORRIDO
descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da
empregadora, pois o trabalhador não recebia pelas horas in itinere,
ADVOGADO
sendo que tais horas tornavam a jornada do empregado mais
RECORRIDO
extensa do que o habitual.
ADVOGADO
Tivesse sido situação eventual ou episódica, esta situação não seria
suficiente para configurar lesão a direitos imateriais do empregado.
Entretanto, no caso dos autos, verifica-se que por longo tempo
- ALGENIO MOREIRA DE BARROS JUNIOR
houve laborar extraordinário e exaustivo, presumindo-se abalo à
moral do empregado, de tal sorte que encontram presentes os
pressupostos ensejadores da indenização por dano moral.
PODER JUDICIÁRIO
Quanto ao valor, também verifica-se a correta adequação feita pelo
Juízo de origem, considerando o efeito pedagógico e a justa
reparação ao obreiro.
Nega-se provimento ao recurso."
DESPACHO
Tendo a C. Turma mantido a condenação da reclamada ao
pagamento de indenização por dano moral, ao argumento de que as
horas extras tornavam a jornada do empregado mais extensa do
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA EDITORA E DISTRIBUIDORA
que o habitual, bem como que houve labor extraordinário e
EDUCACIONAL S/A
exaustivo por longo tempo, presumindo-se o abalo à moral do
empregado, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a
primeira ementa da página 12, oriunda do TRT da 4ª Região, que
entende que o cumprimento de jornadas extensas, ainda que
reconhecido a prestação de inúmeras horas extras, não basta para
caracterizar o direito à indenização, o que viabiliza o recurso, nos
termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT.
CONCLUSÃO
Notificação
TST.
Publique-se.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-03
JOSE CARLOS RIZK
Notificação
Relator
JOSE CARLOS RIZK
Processo Nº RO-0000974-17.2014.5.17.0012
Processo Nº RO-0000975-29.2014.5.17.0003
Relator
RECORRENTE
GERFESON LOURENCO DOS
SANTOS
ADVOGADO
ANTONIO AUGUSTO
DALLAPICCOLA SAMPAIO(OAB:
9588/ES)
RECORRIDO
ROCA BRASIL LTDA.
ADVOGADO
LEONARDO VARGAS MOURA(OAB:
8138/ES)
ADVOGADO
VICTOR VIANNA FRAGA(OAB:
7848/ES)
TERCEIRO
Paulo Cesar Laranja Leite
INTERESSADO
TERCEIRO
Renata Pedrosa Leite Kupidlowiski
INTERESSADO
2076/2016
27
Súmula 296/TST.
- GERFESON LOURENCO DOS SANTOS
Ademais, vale ressaltar que, nos termos do item 3. da Súmula
297/TST, a interposição de embargos declaratórios é suficiente para
que se considerem prequestionadas as questões jurídicas neles
PODER JUDICIÁRIO
invocadas, sobre as quais não tenha havido manifestação pelo juízo
recorrido.Nesse sentido, não há falar em negativa de prestação
jurisdicional por ausência de prequestionamento de dispositivo
Recurso de Revista
lançado em sede recursal. A nulidade do decisum, no aspecto, só
Recorrente(s):
ocorre quando não assentadas questões fáticas previamente
GERFESON LOURENCO DOS SANTOS
suscitadas e relevantes à solução da controvérsia, hipótese não
Advogado(a)(s):
configurada nos presentes autos.
ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO (ES - 9588)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos
Recorrido(a)(s):
Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa.
ROCA BRASIL LTDA.
Alegação(ões):
Advogado(a)(s):
- violação do(s) artigo 5º, inciso XXXV; artigo 5º, inciso LIV; artigo
VICTOR VIANNA FRAGA (ES - 7848)
5º, inciso LV, da Constituição Federal.
- violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 48; artigo 479;
artigo 369; artigo 130; artigo 131; artigo 435, §1º; Lei nº 8213/1991,
249F429; petição recursal apresentada em 10/08/2016 - Id
artigo 21, inciso I; Código de Processo Civil, artigo 480; artigo 370,
bcd8cc0).
371; artigo 435, §1º.
Regular a representação processual - Id 892b9e5.
A parte recorrente está isenta de preparo (Id 8ae6667 e Id
- artigos 130, 131, 332, 397, 398, 436, 437, 438, 439, do CPC/1973;
6ab6496), tendo em vista a concessão da justiça gratuita.
Requer o recorrente a nulidade do v. acórdão por cerceamento ao
direito de defesa, decorrente do indeferimento de nova perícia.
Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.
"2.2.1 NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEIO DO DIREITO DE
Alegação(ões):
DEFESA. INDEFERIMENTO DE NOVAS PERÍCIAS DE
ENGENHARIA E MÉDICA. RECURSO DO RECLAMANTE
5º, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Sustenta o reclamante que deve ser declarada a nulidade da
sentença, ao argumento de que houve cerceio do direito de defesa,
Código de Processo Civil, artigo 489, inciso II; artigo 1022;
ante o indeferimento da nulidade da perícia de engenharia com
Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 897.
realização de nova, uma vez que a perita não realizou medição de
calor, ruído e poeira no dia da diligência pericial, apenas se
Sustenta que o v. acórdão incorreu em negativa de prestação
baseando nos documentos fornecidos pela empresa para a
jurisdicional, sob a alegação de omissão quanto às matérias
confecção do laudo pericial. Alega que tal fato foi devidamente
suscitadas em seus embargos declaratórios.
impugnado pelo reclamante, tanto em suas manifestações ao laudo
Inviável o recurso, contudo, porquanto se verifica que as questões
pericial quanto na audiência realizada em 28/08/2015..
Também quanto à perícia médica, requer a nulidade da perícia, "por
entender que restou nulo o laudo pericial médico, tendo o autor
expostos as claras contradições, incongruências e imprecisão das
da CLT, 489 do CPC/2015 ou 93, IX, da CF/88.
afirmações periciais, de modo que requereu a sua nulidade e
realização de nova perícia"(Id 6d2a190 - Pág. 10).
ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST.
Contudo, após analisar com detença os autos, não vejo como
acolher a tese de nulidade da sentença de primeiro de grau tendo
em vista a negativa de realização de novas provas periciais.
Em primeiro lugar, há que se salientar que a instrução do processo
2076/2016
28
é direcionada ao juiz que, diante do Princípio do Livre
trabalho do Reclamante e analisou todas as etapas de execução
convencimento motivado (art. 130, do CPC), tem a faculdade de
das atividades desenvolvidas por ele, além de proceder avaliação
direcionar a produção das provas, podendo indeferir diligências
qualitativa e ou quantitativa dos agentes insalubres, não se verifica,
inúteis (v.g, prova testemunhal), quando entender que, naquele
em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo
determinado momento, já continha convicção suficiente para o
896 Consolidado.
adequado julgamento da causa.
Ademais, a análise de divergência jurisprudencial se restringe aos
Pelo Princípio do Livre Convencimento Motivado, o magistrado não
arestos oriundos dos órgãos elencados na alínea "a" do art. 896, da
fica adstrito às formalidades pré-estabelecidas em lei,
CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (arestos
fundamentando suas decisões de acordo com as provas produzidas
da página 17), impossibilitando o pretendido confronto de teses e,
nos autos de acordo com sua livre convicção pessoal.
consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do recurso, no
Neste sentido CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO:
aspecto.
"O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: o juiz não
Outrossim, a ementa das páginas 17-18, as ementas da página 18 e
é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos
as das páginas 27-35, mostram-se inespecíficas à configuração da
(quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não
pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam hipótese
depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide
diversa da tratada no caso dos autos, em que a perita do juízo
com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia
realizou inspeção do local de trabalho do Reclamante e analisou
segundo critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436)."
todas as etapas de execução das atividades desenvolvidas por ele,
Em segundo lugar, importa consignar que é entendimento assente
restando presentes os elementos suficientes para embasar a
na jurisprudência que não configura cerceamento de defesa a
decisão do feito (S. 296/TST).
negativa judicial da produção de nova prova pericial médica,
mormente se presentes os elementos suficientes a embasar a
Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa / Indeferimento de
decisão no feito, como no caso vertente. Por oportuno, cito julgado
Produção de Prova.
semelhante ao presente caso, verbis:
Alegação(ões):
"Cerceamento de defesa. Indeferimento da produção de nova
perícia médica. Limites de atuação do juiz. Artigo 765, Consolidação
5º, inciso LV, da Constituição Federal.
das Leis do Trabalho. Não constitui ato viciado de cerceamento do
direito de ação, a negativa judicial da produção de nova prova
Código de Processo Civil, artigo 130; artigo 332; artigo 400; artigo
pericial médica, se presentes os elementos suficientes a embasar a
370.
decisão no feito. As críticas ao trabalho pericial envolvem a própria
solução do litígio. Ao juiz incumbe, não é facultado, mas incumbe,
Requer a nulidade do v. acórdão, por cerceamento ao direito de
zelar pela celeridade do andamento do feito, indeferindo as provas
defesa decorrente do indeferimento da oitiva de testemunhas do
que repute inúteis e determinando as necessárias, ex vi o artigo 765
reclamante.
da Consolidação das Leis do Trabalho. (TRT/SP -
01637005320075020382 (01637200738202002) - RO - Ac. 14ªT
"2.2.2 NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEIO DO DIREITO DE
20110395675 - Rel. MARCOS NEVES FAVA - DOE 07/04/2011)."
DEFESA. INDEFERIMENTO DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS DO
Por fim, ao contrário do que sustenta o recorrente, a perita do juízo
RECLAMANTE
realizou inspeção do local de trabalho do Reclamante e analisou
Afirma o reclamante que deve ser declarada a nulidade da sentença
todas as etapas de execução das atividades desenvolvidas por ele,
por cerceio do direito de defesa ante o indeferimento da oitiva de
além de proceder avaliação qualitativa e ou quantitativa dos agentes
testemunhas, ao argumento de que tais depoimentos iriam "1)
insalubres.
mensurar a distância do reclamante das tubulações de gás; 2)
Por conseguinte,rejeita-se a preliminar suscitada."
avaliar os períodos de pausa em relação ao agente do calor; 3)
Tendo a C. Turma rejeitado a preliminar de nulidade, ao argumento
configurar o nexo de causalidade entre a patologia e as funções
de que não configura cerceamento de defesa a negativa judicial da
efetivamente desempenhadas pelo Reclamante. "(Id 6d2a190).
produção de nova prova pericial médica, mormente se presentes os
Contudo, razão não lhe assiste.
elementos suficientes a embasar a decisão no feito, como no caso
Observa-se que o reclamante queria ouvir testemunhas para provar
vertente, em que a perita do juízo realizou inspeção do local de
questões relativas ao adicional de insalubridade/periculosidade,
2076/2016
29
bem como quanto a doença ocupacional. Contudo, tais matérias
salário, Férias + 1/3, FGTS e DSR), e verbas rescisórias (Aviso
foram devidamente abordas nas perícias realizadas nos autos.
prévio indenizado; Saldo de salário; Férias proporcionais + 1/3; 13°
Ademais, os peritos são pessoas de confiança dessa Especialidade,
salário proporcional; Multa de 40% sobre os depósitos do FGTS e
os quais foram nomeados para o exercício de função pública e
Seguro desemprego).
nessa condição, pressupõe serem verídicas todas as suas
Em contestação, a reclamada alegou que o autor jamais
afirmações.
desenvolveu atividade que o expunha a perigo, pois, não operava,
Rejeita-se a preliminar."
com eletricidade, explosivos, gases ou qualquer outro agente
Tendo a C. Turma rejeitado a preliminar de cerceamento do direito
perigoso.
de defesa, ao argumento de que o reclamante queria ouvir
O juízo a quo, com base no laudo pericial produzido nos autos,
testemunhas para provar questões relativas a matérias que foram
julgou improcedente o pedido autoral.
devidamente abordadas nas perícias realizadas nos autos, não se
Busca o reclamante a reforma do julgado sustentando que restou
verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do
caracterizado no laudo pericial que o reclamante laborava próximo a
artigo 896 Consolidado.
tubos de gás, os quais contém inflamáveis gasosos que alimentam
Ademais, a análise de divergência jurisprudencial se restringe aos
os secadores e fornos existentes no local de trabalho, o que
caracteriza a periculosidade, ante ao eminente risco de explosão ou
CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (aresto
incêndio.
das páginas 42-43 e os das páginas 43-44), impossibilitando o
Vejamos.
pretendido confronto de teses e, consequentemente, inviabilizando
O reclamante alegou na inicial que faz jus ao adicional de
o prosseguimento do recurso, no aspecto.
periculosidade, pois laborava próximo aos os tubos de gás que
Outrossim, as ementas das páginas 41-42 mostram-se inespecíficas
alimentam as fornalhas na área interna da reclamada.
à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto
De acordo com o que dispõe a letra "e" do item 3 do Anexo II da NR
hipótese diversa da tratada no caso dos autos, em que as matérias
-16, a área de risco para atividades em tanques elevados de
as quais o reclamante queria provar já haviam sido abordadas pela
inflamáveis gasosos concentram-se a um raio de 3 metros com
prova pericial realizada nos autos (S. 296/TST).
centro nos pontos de vazamento eventual (válvulas, registros,
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional /
dispositivos de medição por escapamento, gaxetas).
Adicional de Periculosidade
Contudo, conforme apurado pelo perito do juízo, embora exista na
Alegação(ões):
reclamada dutos de gás GLP que abastecem os seus fornos, estes
"estão localizados a uma distância superior aos três metros na
borda final da área de trabalho em alguns setores do galpão, pois
tais dutos são instalados na borda superior do galpão que possui pé
- violação do(s) artigo 7º, inciso XXII; artigo 7º, inciso XXIII; artigo
direito duplo e portanto com maisde 6 metros." (Id b8729aa)
5º, caput, da Constituição Federal.
Dessa forma, não vejo como divergir do posicionamento adotado
- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 193.
pela magistrada de origem, notadamente porque, em resposta aos
quesitos complementares do reclamante, a expert ratificou que as
Requer o recorrente a condenação da reclamada ao pagamento de
atividades exercidas pelo autor na função de Fundidor/Instrutor
adicional de periculosidade.
Técnico Operacional não são ensejadoras de adicional de
periculosidade, senão vejamos:
"2.3.1 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
18.0 - Existe tubulação de gás que alimenta os altos fornos?
Narrou o reclamante, na exordial, que sempre trabalhou expostos a
R. Sim.
periculosidade proveniente dos tubos de gás que alimentam as
19.0 - Onde ficam essas tubulações de gás?
fornalhas na área interna da reclamada, contudo, não recebiam o
R. Nos telhados e descendo aos fornos, conforme croqui
adicional devido.
demonstrado por parte Reclamante.
Nesse sentido, requereu em juízo a condenação da reclamada ao
20.0 - A tubulação de gás que se encontra acima de três metros do
pagamento do adicional de periculosidade em seu GRAU MÁXIMO,
chão desce até onde se encontra os altos fornos / secadores?
sobre a remuneração do reclamante, referente ao todo período
R. Sim.
laborado, com os reflexos pertinentes às verbas contratuais (13º
21.0 - Ao descer, a tubulação de gás fica, em média, a quantos
2076/2016
30
metros do chão?
385, da SDI-1, que trata de empregado que desenvolve suas
R. 2, 8 m a 3,0 m.
atividades em edifício onde estão instalados tanques para
22.0 - Nesses pontos onde a tubulação de gás desce para alimentar
armazenamento de líquido inflamável em quantidade superior ao
os altos fornos /secadores, o obreiro transitava cerca de quantos
limite legal, pois a matéria não foi analisada a luz dos fundamentos
metros?
recursais, o que obsta o apelo, por ausência de prequestionamento.
R. Mais, visto que existe uma distância entre a entrada do gás e das
pessoas no forno. Lembrando que não existia forno na área de labor
Adicional de Insalubridade
do Reclamante.
Alegação(ões):
23.0 - O Reclamante ficava no mesmo prédio em que estavam
presentes essas tubulações de gás?
do Trabalho.
R. Não.
- violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 373, inciso II;
24.0 - Quantos metros, aproximadamente, são do local de trabalho
do Reclamante para as tubulações de gás?
R. Não existiam no Setor de labor do Reclamante.
- artigo 333, II, do CPC/1973; Anexo 12 da NR 15 da Portaria
25.0 - Quantos metros, aproximadamente, são do local de trabalho
3.214/78.
do Reclamante para o forno / alto forno?
Requer a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de
R. Há muito mais que o Normativo.
insalubridade.
Sendo assim, a conclusão da perícia está perfeitamente compatível
com a realidade,não merecendo reforma a sentença.
"2.3.2 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Nega-se provimento ao recurso."
O reclamante alegou, na petição inicial, que foi contratado pela
Tendo a C. Turma mantido o indeferimento do pedido de
reclamada em 05/12/2005, sendo dispensado sem justa causa em
condenação da reclamada ao pagamento de adicional de
02/08/2012.
periculosidade, ao argumento de que a área de risco para
Afirmou que durante todo o seu contrato de trabalho, sempre
atividades em tanques elevados de inflamáveis gasosos
trabalhou exposto ao calor, ruídos, poeiras, agentes químicos e
concentram-se a um raio de 3 metros com centro nos pontos de
sílica, fazendo jus, portanto, ao adicional de insalubridade em grau
vazamento eventual e, conforme apurado pelo perito, embora exista
máximo.
na reclamada dutos de gás GLP que abastecem os seus fornos,
A reclamada se defendeu aduzindo que em abril de 2010 houve
estes estão localizados a uma distância superior aos três metros na
alteração no ambiente de labor do reclamante, uma vez que foi
borda final da área de trabalho em alguns setores do galpão, pois
reativado o forno II no processo de produção da cerâmica, o que
tais dutos são instalados na borda superior do galpão que possui pé
tornou a incidência do agente insalubre calor acima dos limites de
direito duplo e portanto com mais de 6 metros, não se verifica, em
tolerância humana estabelecidos pela NR-15, de modo que
tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896
somente a partir daquela data é que o reclamante passou a fazer
Consolidado.
jus a percepção do adicional de insalubridade em grau médio.
Além disso, a análise de divergência jurisprudencial se restringe aos
O juízo a quo julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:
"A perita concluiu que o reclamante esteve exposto ao agente
CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (
insalubre calor, fato não negado pela reclamada, que inclusive
primeiro aresto da página 48, trecho da decisão das páginas 49-50),
remunerou o autor com o respectivo adicional, conforme
impossibilitando o pretendido confronto de teses e,
demonstrado nos registros 403cb85.
Os intervalos descritos na norma regulamentar atinente ao tema
aspecto.
não repercutem na forma descrita pelo reclamante, na inicial,
Ademais, a segunda ementa da página 48 mostra-se inespecífica à
conquanto sua não concessão induza à caracterização da
insalubridade naquele meio ambiente laboral."
aborda hipótese diversa da tratada no caso dos autos, em que o
Em razões recursais, requer o reclamante a reforma do julgado,
reclamante laborava a uma distância superior a considerada
afirmando 1- que restou demonstrado nos autos que ele laborou
situação de risco (S. 296/TST).
exposto a calor excessivo, ruído e poeira mineral durante todo o
Outrossim, impossível aferir a divergência de teses com a OJ nº
contrato de trabalho; 2- que sempre existiu fontes de calor na área
2076/2016
31
da Reclamada, devendo o Reclamante receber adicional de
Reclamante são ensejadoras de Insalubridade, em grau médio, uma
insalubridade pelo agente calor durante todo o período contratual.
vez que, as exposições ao agente físico CALOR se encontram
Vejamos.
acima do Limite de Tolerência (LT) estabelecido no Anexo 3, da NR-
Primeiramente, insta ressaltar que o reclamante exerceu na
15, redação dada pela Portaria 3214/78. (Id b8729aa - Pág. 23 e 24)
reclamada a função de "Fundidor" (01/03/2008 a 30/08/2010) e
Assim, temos que os níveis aferidos nos setores vistoriados não
Instrutor Técnico Operacional I (01/09/2010 a 03/07/2012).
ultrapassaram os limites de tolerância permitido por lei para a
A Constituição Federal assegura aos trabalhadores urbanos e
jornada de trabalho do reclamante, exceto em relação ao agente
rurais, dentre outros, o adicional de remuneração para as atividades
físico CALOR, no período de abril/2010 à julho/2012.
penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. (Art 7º, XXIII).
Quanto a alegação de que sempre existiu fontes de calor na área da
O pagamento do adicional de insalubridade é devido quando o
Reclamada, melhor sorte não assiste o recorrente, pois, conforme
empregado trabalha exposto a agentes que lhe possam prejudicar a
esclarecido pela expert, somente a partir de abril de 2010, com o
saúde.
aumento do número de fornos no interior da Reclamada, é que os
Tal matéria é tratada de forma expressa na Consolidação das Leis
índices de calor ficaram acima dos limites de tolerância.
do Trabalho nos arts. 189, 190 e 191, verbis:
No mais, observa-se das fichas financeiras carreadas aos autos (Id
Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres
403cb85) que a partir de abril de 2010, o reclamante passou a
aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho,
receber o adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o
exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos
salário mínimo - fl. 13.
limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade
Portanto, uma vez que o laudo pericial é rico em detalhes sobre o
do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
ambiente de trabalho do autor, não existindo qualquer vício capaz
Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades
de infirmar a conclusão pericial, mantém-se intacta a r. sentença
e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de
que indeferiu o pedido de adicional de insalubridade no percentual
caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos
no percentual pretendido.
agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de
exposição do empregado a esses agentes.
Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que os
Parágrafo único. As normas referidas neste artigo incluirão medidas
índices de calor ficaram acima dos limites de tolerância no período
de proteção do organismo do trabalhador nas operações que
de abril/2010 à julho/2012, com o aumento do número de fornos no
produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alergênicos ou
interior da Reclamada, bem como que o reclamante passou a
incômodos.
receber o adicional de insalubridade a partir dessa data, conforme
Art. 191. A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:
fichas financeiras juntadas aos autos, não se verifica, em tese, a
I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de
alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896
trabalho dentro dos limites de tolerância;
Consolidado.
II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao
Outrossim, quanto ao agente físico "ruído", tendo a C. Turma
trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a
mantido o indeferimento do pedido de adicional de insalubridade, ao
limites de tolerância.
argumento de que, com a utilização dos EPI's, as exposições ao
In casu, conforme apurado pelo expert através da perícia realizada
agente físico RUÍDO se encontram abaixo do Limite de Tolerância,
nas dependências da reclamada, o autor encontrava-se exposto a
verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.º
dois agentes insalubres, quais sejam: ruído e calor.
80, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto
Em relação ao agente físico "ruído" o laudo do perito oficial do juízo
no artigo 896, § 7º, da CLT e Súmula nº 333, do Eg. TST.
concluiu que as atividades exercidas pelo reclamante não ensejam
de insalubridade devido ao ruído (fl. 492), uma vez que, com a
Adicional de Insalubridade / Base de cálculo
utilização dos EPI's, as exposições ao agente físico RUÍDO se
Alegação(ões):
encontram abaixo do Limite de Tolerância (LT) estabelecido no
Anexo 01, da NR-15, redação dada pela Portaria 3214/78. (Id
do Trabalho.
b8729aa - Pág. 18 e19)
- contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) nº 4 do excelso
Já em relação ao agente físico "calor", o expert relatou que no
Supremo Tribunal Federal.
período de abril/2010 à julho/2012, as atividades exercidas pelo
- violação do(s) artigo 7º, inciso IV; artigo 7º, inciso XXXIII, da
2076/2016
32
mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Acontece que, em decisão proferida na Reclamação RCL 6266, o
artigo 193, §1º; artigo 8º.
Ministro Gilmar Mendes, concedeu liminar suspendendo a nova
redação da súmula 228 acima mencionada, nos seguintes termos:
Insurge-se contra o v. acórdão, no tocante a fixação do salário
(...) com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na
mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível
a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja
"2.3.3 BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
como indexador, antes da edição de lei ou celebração de
Requer o recorrente que o adicional de insalubridade seja calculado
convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à
sobre a remuneração do obreiro, ou sucessivamente, sobre o seu
primeira vista, a nova redação estabelecida para Súmula nº
salário profissional, nos termos da Súmula nº 17 do C. TST.
228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4,
À análise.
porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário
Como se sabe, o art. 192 da CLT estabelece que o adicional de
básico no cálculo adicional de insalubridade sem base normativa.
insalubridade incide sobre o salário mínimo da região. Já para as
Assim, a base de cálculo do benefício, não sendo o salário mínimo
atividades perigosas, o artigo 193 do mesmo estatuto estabelece o
por violação constitucional, conforme interpretou a súmula
pagamento de adicional incidente sobre o salário sem os
vinculante nº 4 do STF.
acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações
Entretanto, o mesmo excelso Supremo Tribunal Federal julgando
nos lucros das empresas.
embargos declaratórios em agravo regimental interposto em recurso
O artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, não alterou as normas
extraordinário, facultou ao órgão jurisdicional a fixação de uma base
existentes, pois estabeleceu adicional de remuneração para as
de cálculo, quando a matéria não tiver sido tratada em acordo ou
atividades penosas, insalubres ou perigosa, na forma da Lei.
convenção coletiva:
O colendo Tribunal Superior do Trabalho, através da Comissão de
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
Jurisprudência, publicou os precedentes jurisprudenciais da SDI,
REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL
deixando assentado pela orientação jurisprudencial nº 2 que:
DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO.
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO, MESMO
ARTIGO 7º, IV, CB/88. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE OUTRA
NA VIGÊNCIA CF/88: SALÁRIO MÍNIMO".
BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO. 1. O entendimento deste Tribunal
Posteriormente, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, através
é no sentido de que a vinculação do adicional de insalubridade ao
da Resolução número 121, de 28 de outubro de 2003, restaurou a
salário mínimo ofende a Constituição do Brasil [CB/88, artigo 7º, IV].
súmula 17 e revisou a súmula 228 que ganharam a seguinte
Precedentes. Súmula vinculante n. 4/STF. 2. Garantida ao
redação:
trabalhador a percepção do adicional, impõe-se a fixação de outra
17 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - O adicional de
base de cálculo. Embargos de declaração acolhidos apenas para se
insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção
determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias, objetivando
coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será
a fixação de outra base de cálculo para o adicional de
sobre este calculado.
insalubridade.(RE 585483 AgR-ED, Relator(a): Min. EROS GRAU,
228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - O
Segunda Turma, julgado em 07/10/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-
percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário
2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-15 PP-02892)
mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses prevista
Ora, uma vez declarada à impossibilidade do salário mínimo e não
na súmula n. 17.
sendo a matéria tratada em normas coletivas, há de ser aplicado
A fim de pacificar a matéria o excelso Supremo Tribunal Federal
analogicamente a regra do artigo 193, § 1º, da Consolidação das
editou a súmula vinculante nº 4, entendendo não ser cabível o
Leis do Trabalho, que fixa a incidência do adicional sobre o salário
salário mínimo como base de cálculo, levando o colendo Tribunal
base. Do contrário, seria negar vigência ao direito do trabalhador.
Superior do Trabalho a rever a matéria, alterando a súmula 228:
Logo, perfilho-me ao entendimento de que o salário básico deverá
228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . BASE DE CÁLCULO: A
ser aplicado mesmo antes da súmula vinculante, para os casos
partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula
julgados após a sua edição.
Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de
Contudo, conquanto este Relator entenda que a base de cálculo do
insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério
adicional de insalubridade deverá ser o salário básico, me curvo ao
2076/2016
33
entendimento prevalente na 2ª Turma do TRT 17ª Região de que o
"2.3.5 DA CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE,
adicional de insalubridade deverá ser calculado sobre o salário
PERICULOSIDADE E PENOSIDADE
mínimo.
Prejudicada a análise, ante a improcedência do pedido de adicional
de periculosidade e penosidade."
Tendo a C. Turma decidido no sentido de que o adicional de
Requer a cumulação dos adicionais de insalubridade,
insalubridade deverá ser calculado sobre o salário mínimo, verifica-
periculosidade e penosidade.
se que este Regional adotou entendimento consonante com a
Ante a improcedência dos pedidos de adicional de periculosidade e
Súmula Vinculante n.º 04/STF, razão pela qual o recurso não
penosidade, a matéria em epígrafe não foi analisada pela C. Turma,
merece seguimento, nos termos do disposto no artigo 896, § 7º, da
o que obsta o apelo, por ausência de prequestionamento.
CLT
Adicional de Insalubridade / Outros Agentes Insalubres
Adicional de Penosidade
Alegação(ões):
Alegação(ões):
- violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 374, inciso II; artigo
- violação do(s) artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal.
374, inciso III; artigo 341, caput; Lei nº 6514/1977.
Requer a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de
penosidade.
- art. 302, caput e 334, II e III do CPC/1973;
Requer o pagamento de horas extras em razão da não concessão
"2.3.4 ADICIONAL DE PENOSIDADE
de intervalo para descanso durante a jornada, em razão da
Na exordial, pugnou o reclamante pela condenação da ré ao
exposição ao agente insalubre calor.
pagamento de adicional de penosidade, uma vez que prestava
atividades geradoras de desconforto físico ou psicológico, superior
"2.3.6 PAUSAS PARA DESCANSO - AGENTE NOCIVO CALOR
ao decorrente do trabalho normal.
ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA
A r. sentença rejeitou o pedido, sob o fundamento de que restou
Requereu o reclamante, na inicial, o pagamento de horas extras em
demonstrado que o meio ambiente laboral do autor não possui
razão da não concessão de intervalo para descanso durante a
quaisquer condições de penosidade.
jornada, em razão da exposição ao agente insalubre calor.
Pugna o autor pela reforma da sentença, alegando que exercia
Em sua defesa, a reclamada negou o fato, afirmando haver intervalo
atividades penosas, conforme dispõe o laudo pericial.
para descanso.
Sem razão.
O pedido foi indeferido, considerando a Magistrada de primeiro grau
Conquanto o adicional de penosidade esteja previsto no art. 7º,
que o reclamante, por ocasião do seu depoimento pessoal,
XXIII, da Constituição Federal, o mesmo ainda padece de
confirmou que durante a jornada deixava o posto de trabalho para
regulamentação legal, já que não se trata de norma auto-aplicável.
tomar café e fumar, verbis(fls. 477):
Ademais,o próprio reclamante informa que não existia previsão nas
"Com efeito, a não observância dos intervalos descritos na Norma
normas coletivas da categoria para pagamento do adicional de risco
Regulamentar que disciplina o trabalho de trabalhadores expostos
no período anterior ao pago pela ré.
ao agente insalubre calor, não induz à remuneração do período com
Desse modo, ante a ausência de previsão do adicional de
o adicional de horas extras, razão pela qual o pedido improcede."
penosidade, não há falar em necessidade de seu pagamento.
Recorre o reclamante, ao argumento de que, por trabalhar exposto
ao agente insalubre calor, em temperatura de 28,7ºC, deveria gozar
Tendo a C. Turma mantido o indeferimento do pedido de
de 15 minutos de descanso a cada 45 minutos trabalhados,
condenação da reclamada ao pagamento de adicional de
conforme previsto no Anexo 3 da NR-15, o que não ocorria.
penosidade, ao argumento de que não há falar em necessidade de
Contudo, não vejo como divergir do posicionamento adotado pela
seu pagamento, tendo em vista a ausência de previsão legal, não
Magistrada de primeiro grau, notadamente porque, os intervalos
se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c"
revistos no Anexo 3 da NR-15, servem de parâmetro para
do artigo 896 Consolidado.
determinar se o ambiente de trabalho é ou não salubre, não
cabendo falar-se em direito a horas extras.
Outros Adicionais
Nesse sentido a seguinte ementa:
HORAS EXTRAS. INTERVALOS. O Anexo 3, da NR-15, da Portaria
2076/2016
34
MTb 3.214/78, não dispõe sobre a obrigatoriedade da concessão de
aproximadamente, em posição incômoda e anti-ergonômica.
qualquer intervalo. Menciona os intervalos para prever medições
Afirmou que em razão do labor, adquiriu doença ocupacional no
diferentes, dependendo da duração daqueles e do local de gozo dos
ombro direito.
mesmos. Assim, o pedido de horas extras sob o fundamento de que
Assim, afirmando que fora demitido doente, bem como que a
tais intervalos não foram concedidos não merece provimento.
doença que lhe acomete foi adquirida em razão das condições de
Processo: RO 0 RS 2027400-17.1997.5.04.0941. Relator(a): MARIA
trabalho, requereu em juízo a nulidade da dispensa e respectiva
LUIZA FERREIRA DRUMMOND. Julgamento: 30/03/2000
reintegração.
O juízo a quo, com base no laudo pericial produzido nos autos,
Tendo a C. Turma mantido o indeferimento do pedido de horas
julgou improcedente o pedido autoral.
extras em razão da não concessão de intervalo para descanso
Insurge-se o recorrente contra a decisão alegando que a r. sentença
durante a jornada, em razão da exposição ao agente insalubre
se baseou em laudo pericial eivado de vícios de contradição e
calor, ao argumento de que a não observância dos intervalos
omissão, pois foi elaborado levando-se em consideração somente
descritos na Norma Regulamentar que disciplina o trabalho de
documentos unilaterais e antigos.
trabalhadores expostos ao agente insalubre calor, não induz à
Aduz que durante o pacto laboral, exerceu suas atividades
remuneração do período com o adicional de horas extras, não se
despendendo grande esforço físico, sem qualquer preocupação da
reclamada, resultando na doença que hoje o acomete.
À análise.
Outrossim, as ementas das páginas 84-85, não guardam qualquer
A matéria relativa ao acidente de trabalho encontra-se prevista nos
divergência com o acórdão recorrido, porquanto discutem intervalo
arts. 19 e 20, da 8.213/91, que possuem a seguinte redação, verbis:
intrajornada, questão jurídica, portanto, diversa daquela tratada na
(...)
referida decisão, qual seja, intervalo em razão da exposição ao
Para que esteja caracterizado o acidente de trabalho é necessário
agente insalubre calor.
nexo de causalidade entre o trabalho exercido pelo empregado e o
Rescisão do Contrato de Trabalho / Despedida/Dispensa Imotivada
motivo ensejador da incapacidade, de maneira que o infortúnio
/ Nulidade
tenha relação direta com o exercício do trabalho.
Rescisão do Contrato de Trabalho / Reintegração/Readmissão ou
Ocorre que o art. 21 da mencionada legislação previdenciária
Indenização
admite outras hipóteses que, embora não tenham relação direta
Alegação(ões):
entre o acidente e o trabalho executado, concorrem de alguma
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 378, item II do colendo Tribunal
forma para a produção do resultado, senão vejamos:
(...)
- violação do(s) artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal.
Assim, ainda que o trabalho desempenhado pelo obreiro não tenha
- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 168,
servido de causa principal para o surgimento da patologia por ele
inciso I; artigo 461; Lei nº 8213/1991, artigo 21, inciso I; artigo 20;
experimentada, pode ser caracterizado como concausa, ou seja,
artigo 93; artigo 118; Lei nº 8219/1991, artigo 118; Código de
causa paralela ou concomitante que serve para lhe agravar a
Processo Civil, artigo 341; artigo 374, inciso II, III.
doença.
No caso dos autos, buscando comprovar a existência de nexo de
- Súmula 37, do STJ; Decreto nº 3.048 de 06.05.1999;
causalidade entre a alegada doença ocupacional e a atividade
Requer a nulidade da dispensa e consequente reintegração ao
desempenhada pelo reclamante, bem como que houve redução de
emprego, uma vez que é portador de doença ocupacional adquirida
sua capacidade laborativa, foi realizada perícia nos autos (Id
no trabalho e possui estabilidade provisória.
a77267d).
A conclusão do perito foi no sentido de que o reclamante é portador
"2.3.7 NULIDADE DA DISPENSA. DOENÇA OCUPACIONAL.
de Deformidade Congênita do Acrômio (acrômio curvo), com
REINTEGRAÇÃO
inclinação posterior, que diminui o espaço sub-acromial, facilitando
Narrou o reclamante, na inicial, que durante todo o contrato de
compressões de estruturas do manguito rotador.
trabalho sempre laborou em jornadas extraordinárias, em atividades
O perito afirmou, ainda, que a Ressonância Magnética de ombro
que exigiam demasiado esforço físico, tendo que carregar peças
direito, realizada pelo reclamante em 18/03/2014, ou seja, 01 ano e
cerâmicas com pesos diversos, entre 30kg a 40kg
07 meses após a demissão, evidenciou patologia em clavícula, lábio
2076/2016
35
glenóideo e tendinopatia de músculos do manguito rotador,
nem apontam incapacidade, não sendo, assim, capazes de invalidar
microsteólise de clavícula com derrame articular e rotura de lábio
o trabalho técnico.
glenóideo indicam lesão recente (lesão aguda). Contudo, o expert
Logo, o acervo probatório transmite convencimento suficiente para
ressaltou que não há como relacionar as patologias evidenciadas
afastar a responsabilização do empregador para o surgimento da
em exame de imagem com as funções laborativas na Reclamada,
doença da reclamante.
visto que existe um lapso temporal longo (01 ano e 07 meses) entre
Ressalta-se, ainda, que esta decisão não está negando a existência
as lesões e o contrato laboral com a Reclamada.
de doença, mas tão-somente descaracterizando o liame causal
Nesse sentido, não vejo como divergir do posicionamento adotado
entre a lesão e as atividades desempenhadas pela obreira na
pela magistrada de origem, notadamente porque o perito não
empresa reclamada.
identificou qualquer relação entre a doença que acomete o autor e
Uma vez afastado o nexo causal, não subsistem os consectários da
as atividades na reclamada, ou seja, não identificou o nexo de
doença do trabalho.
causalidade ou consausalidade, mas sim, ratificou que a doença do
Quanto a estabilidade provisória, é cediço que a garantia no
reclamante é de origem degenerativa (resposta ao quesito 15 da
emprego decorrente das doenças profissionais (equiparadas a
reclamada).
acidente de trabalho), depende da percepção do auxílio-doença
Quanto a capacidade laborativa, o perito afirmou que embora haja
correspondente, consoante previsão do artigo 118 da Lei 8.213/91,
contraindicação de elevação de membro superior acima do nível do
excetuada a hipótese em que a doença ocupacional é constatada
ombro, com carga (resposta ao quesito 12 do reclamante), o
depois da despedida do empregado, desde que provado nexo de
reclamante não está incapacitado para o trabalho, tanto que ele
causalidade com a execução do contrato de trabalho. Uma vez que
laborou como Ajudante de Mecânico, em parada de Usina na área
o acervo probatório transmite convencimento suficiente para afastar
da Vale S.A. e atualmente trabalha como representante de
a responsabilização da empregadora para o surgimento do
atendimento em telemarketing (desde novembro de 2013).
problema que acomete a recorrente, afasta-se também o direito e
Portanto, considerando que a doença não é incapacitante, ela não
estabilidade pleiteada.
se enquadra no conceito de doença ocupacional contido na
Do exposto, mantenho a sentença de origem que não reconheceu
legislação previdenciária. A propósito, transcreve-se o art. 20, §1º,
incapacidade e, tampouco, nexo causal ente a doença e o trabalho
"c", da Lei n. 8.213/1991:
do autor, sendo indevida a reintegração e qualquer tipo de
§1º Não são consideradas como doença do trabalho:
indenização.
(...)
c) a que não produza incapacidade laborativa.
Pelo exposto, não há como se demover, no caso presente, o veto
Com relação a adoção de medidas preventivas por parte da
constante na Súmula n.º 126 da Suprema Corte Laboral, porque a
reclamada, o perito confirmou que a reclamada vem modificando
C. Corte, ao decidir no sentido de que a doença do autor não é
seus maquinários no sentido de diminuir os riscos e eliminar
incapacitante, e não tem qualquer relação de causalidade ou
sobrecargas em suas atividades, tornando o trabalho mais seguro e
concausalidade com as atividades na reclamada, tomou por base os
menos desgastante (Resposta ao quesito 13 da reclamada - Id
elementos probantes dos autos, notadamente a prova pericial, o
a77267d - Pág. 4).
que inviabiliza o recurso, no aspecto.
Desse modo, ao contrário da tese recursal, o expert realizou
exames físicos no reclamante, investigou o local e as condições de
por Dano Material / Acidente de Trabalho
trabalho obreiro, bem como analisou todos os exames apresentados
pelo reclamante, de modo que o trabalho do perito se mostra
por Dano Moral / Acidente de Trabalho
consistente ao demonstrar que a doença que acomete o autor não
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e
está ligada às suas atividades laborativas junto à reclamada, não
Procedimento / Antecipação de Tutela/Tutela Específica
havendo nos autos provas que infirmem a conclusão do laudo
Descontos Fiscais
pericial.
Descontos Previdenciários
Cumpre lembrar, ainda, que os relatórios médicos juntados pelo
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e
autor foram emitidos por médicos que teceram as suas
Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios
considerações a partir do relato do reclamante, além do que não
descrevem qualquer relação entre as moléstias com o trabalho dele,
"2.3.8 DANOS MATERIAIS E MORAIS
2076/2016
36
Prejudicada a análise em razão da manutenção da sentença que
PODER JUDICIÁRIO
não reconheceu incapacidade e, tampouco, nexo causal ente a
doença e o trabalho do autor.
2.3.9 ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
Prejudicada a análise, ante o indeferimento da reintegração.
DESPACHO
2.2.10 DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS
Prejudicada a análise, ante a manutenção da sentença que julgou
improcedentes os pedidos requeridos na inicial.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA BRF S.A.
2.2.11 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Nega-se provimento, ante a improcedência dos pedidos contidos na
peça exordial."
Ante a total improcedência dos pedidos, as matérias em epígrafe
não foram analisadas pela C. Turma, o que obsta o apelo, por
ausência de prequestionamento.
CONCLUSÃO
Publique-se.
JOSÉ CARLOS RIZK
JOSE CARLOS RIZK
/gr-03
JOSE CARLOS RIZK
Notificação
Processo Nº RO-0001270-45.2014.5.17.0010
Relator
LEITE
RECORRENTE
BRF S.A.
ADVOGADO
PAULO SERGIO CANDIDO(OAB:
68859/PR)
ADVOGADO
MARCUS VINICIUS DE CARVALHO
REZENDE REIS(OAB: 130124/SP)
RECORRENTE
SONIA RODRIGUES MOURA
QUINTAO
ADVOGADO
VILMAR DE OLIVEIRA SILVA(OAB:
13154/ES)
RECORRIDO
SONIA RODRIGUES MOURA
QUINTAO
ADVOGADO
VILMAR DE OLIVEIRA SILVA(OAB:
13154/ES)
RECORRIDO
BRF S.A.
ADVOGADO
MARCUS VINICIUS DE CARVALHO
REZENDE REIS(OAB: 130124/SP)
ADVOGADO
PAULO SERGIO CANDIDO(OAB:
68859/PR)
TESTEMUNHA
DIEGO ROSALÉM SILVA,
TESTEMUNHA
THIAGO DE ASSIS HONÓRIO,
Notificação
Processo Nº RO-0001372-45.2015.5.17.0006
Relator
RECORRENTE
ELCI DA PENHA SOARES FREITAS
ADVOGADO
LIDIANE ZUMACH LEMOS
PEREIRA(OAB: 13542/ES)
ADVOGADO
DULCINEIA ZUMACH LEMOS
RECORRENTE
SERVICO SOCIAL DO COMERCIO
SESC AR ES
ADVOGADO
JOSE WILLIAM DE FREITAS
RECORRIDO
ELCI DA PENHA SOARES FREITAS
ADVOGADO
DULCINEIA ZUMACH LEMOS
ADVOGADO
LIDIANE ZUMACH LEMOS
RECORRIDO
SERVICO SOCIAL DO COMERCIO
SESC AR ES
ADVOGADO
JOSE WILLIAM DE FREITAS
- SERVICO SOCIAL DO COMERCIO SESC AR ES
PODER JUDICIÁRIO
- SONIA RODRIGUES MOURA QUINTAO
DESPACHO
AGRAVO DE INSTRUMENTO DE ELCI DA PENHA SOARES
2076/2016
37
Notificação
FREITAS
Processo Nº RO-0001743-43.2014.5.17.0006
Relator
RECORRENTE
SINDICATO DOS EMPREGADOS
NAS EMPRESAS DE TRANSPORTES
DE VALORES,ESCOLTA ARMADA,
RONDA
MOTORIZADA,MONITORAMENTO
ELETRONICO E VIA SATELITE,
AGENTE DE SE
ADVOGADO
RODRIGO DE OLIVEIRA
LUCAS(OAB: 13858/ES)
RECORRIDO
CJF DE VIGILANCIA LTDA
RECORRIDO
ADVOGADO
5584/ES)
CUSTOS LEGIS
JOSE CARLOS RIZK
Notificação
Processo Nº RO-0001597-93.2014.5.17.0008
FRANCA DECUZZI
RECORRENTE
ADVOGADO
5584/ES)
RECORRENTE
UNIRIO MANUTENCAO E SERVICOS
LTDA
RECORRIDO
JOCIANA SANTOS DE OLIVEIRA
ADVOGADO
CLEBER SANTOS ZIOTO(OAB:
17766/ES)
CUSTOS LEGIS
Relator
- SINDICATO DOS EMPREGADOS NAS EMPRESAS DE
TRANSPORTES DE VALORES,ESCOLTA ARMADA, RONDA
MOTORIZADA,MONITORAMENTO ELETRONICO E VIA
SATELITE, AGENTE DE SE
PODER JUDICIÁRIO
DESPACHO
- JOCIANA SANTOS DE OLIVEIRA
PODER JUDICIÁRIO
DESPACHO
AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA
JOSE CARLOS RIZK
JOSE CARLOS RIZK
Notificação
Processo Nº RO-0500587-80.2014.5.17.0161
Relator
RECORRENTE
PRUDENTE REFEICOES LTDA
ADVOGADO
MARISE COSTA CABRAL
SILVA(OAB: 141093/MG)
ADVOGADO
ALEXANDRE ROCHA RIMULO(OAB:
134608/MG)
RECORRENTE
SINTRAHOTEIS SINDICATO
INTERMUNICIPAL DOS TRAB EM
HOTEIS MOTEIS A H F P D P M H CI
AFINS REF COL REF CONV FAST
FOO
ADVOGADO
ALCEU BERNARDO
MARTINELLI(OAB: 7958/ES)
2076/2016
ADVOGADO
ADVOGADO
ADVOGADO
RECORRENTE
ADVOGADO
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
ADVOGADO
ADVOGADO
ADVOGADO
SARA DIAS BARROS(OAB:
11337/ES)
HELENEROSE PARASSOL
PEREIRA(OAB: 281-B/ES)
PATRICIA ANACLETO DIOGO(OAB:
17519/ES)
PETROBRAS
AUGUSTO CARLOS LAMEGO
RENATO BRAZ ESCANDIAN(OAB:
12539/ES)
PETROBRAS
RENATO BRAZ ESCANDIAN(OAB:
12539/ES)
PRUDENTE REFEICOES LTDA
MARISE COSTA CABRAL
SILVA(OAB: 141093/MG)
ALEXANDRE ROCHA RIMULO(OAB:
134608/MG)
SINTRAHOTEIS SINDICATO
INTERMUNICIPAL DOS TRAB EM
HOTEIS MOTEIS A H F P D P M H CI
AFINS REF COL REF CONV FAST
FOO
HELENEROSE PARASSOL
PEREIRA(OAB: 281-B/ES)
PATRICIA ANACLETO DIOGO(OAB:
17519/ES)
ALCEU BERNARDO
MARTINELLI(OAB: 7958/ES)
SARA DIAS BARROS(OAB:
11337/ES)
38
2. PRUDENTE REFEICOES LTDA
3. PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
Advogado(a)(s):
1. PATRICIA ANACLETO DIOGO (ES - 17519)
2. MARISE COSTA CABRAL SILVA (MG - 141093)
3. AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR (ES - 17514)
Recurso de: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
729E37B; petição recursal apresentada em 08/08/2016 - Id
55b813b).
Regular a representação processual - Id a6f52de.
Satisfeito o preparo - Id 5e8bc6d, Id d60f244, Id dbebc56, Id
23ec849 e Id d52a924.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA
Alegação(ões):
do Trabalho.
- Arts. 71, da Lei 8666/93; 818 CLT e 373, I CPC.
- Art. 5°, LIV, LV CF/88.
Pugna pela exclusão da responsabilidade subsidiária.
- PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
- PRUDENTE REFEICOES LTDA
- SINTRAHOTEIS SINDICATO INTERMUNICIPAL DOS TRAB
EM HOTEIS MOTEIS A H F P D P M H CI AFINS REF COL REF
CONV FAST FOO
"2.2.3.3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Sustenta a segunda reclamada que não deve ser reconhecida a sua
responsabilidade subsidiária. Argumenta que, no presente caso, sua
imputação encontra óbice no artigo 71, da Lei nº 8.666/93, no artigo
173 da CF/88 e vários outros dispositivos legais.
PODER JUDICIÁRIO
Reforça, ainda, que, no que tange ao §1º, do art. 71, da Lei
8.666/93, a Ação Direta de Constitucionalidade n. 16/STF, ao
interpretar o dispositivo legal, restringiu a hipótese de
responsabilização subsidiária dos Entes Públicos da Administração
RECURSO DE REVISTA
Lei 13.015/2014
Recorrente(s):
1. PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
2. SINTRAHOTEIS SINDICATO INTERMUNICIPAL DOS TRAB EM
HOTEIS MOTEIS A H F P D P M H CI AFINS REF COL REF CONV
FAST FOO
Advogado(a)(s):
1. AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR (ES - 17514)
2. PATRICIA ANACLETO DIOGO (ES - 17519)
Recorrido(a)(s):
1. SINTRAHOTEIS SINDICATO INTERMUNICIPAL DOS TRAB EM
HOTEIS MOTEIS A H F P D P M H CI AFINS REF COL REF CONV
FAST FOO
Direta e Indireta aos casos em que se prova a culpa in eligendo e in
vigilando, fato que, sendo aduz, não foi demonstrado nos presentes
autos.
A questão referente à responsabilidade subsidiária do ente público
vem sendo objeto de grande discussão tanto na doutrina quanto na
jurisprudência pátria, notadamente diante da previsão contida no
art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi
recentemente debatida pelo Supremo Tribunal Federal.
O mencionado dispositivo possui a seguinte redação:
"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do
contrato.
2076/2016
39
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos
subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio
Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar
todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato,
o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras
determinando o que for necessário à regularização das faltas ou
e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".
defeitos observados.
Quando da análise da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF,
Sendo assim, a fiscalização pelo Ente Público do cumprimento das
ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, de relatoria do
obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora é medida
Ministro Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal declarou a
que se impõe, notadamente porque é notório que, à medida que o
constitucionalidade do dispositivo em questão, asseverando que,
tempo passa, as empresas prestadoras de serviço, após terem
em síntese, que a mera inadimplência do contratado não poderia
vencido o procedimento de escolha, passam a não cumprir suas
transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo
obrigações inerentes ao contrato.
pagamento dos encargos.
É dever do Ente Público, em observância aos princípios
Em contrapartida, o STF consignou que tal entendimento não
constitucionais da supremacia do interesse público sobre o
significaria que eventual omissão da Administração Pública, na
particular e da indisponibilidade do interesse público, quando
obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a
celebra um contrato, fiscalizar a sua execução, sob pena de restar
gerar alguma responsabilidade, asseverando apenas que a
caracterizada a culpa in vigilando.
tendência da justiça do trabalho era de reconhecer a
Partindo dessa premissa e compatibilizando o entendimento com os
responsabilidade de forma irrestrita, com base no enunciado nº 331,
princípios aplicáveis à justiça do trabalho, o Colendo TST tem
do TST, sem, contudo, analisar se no caso concreto estaria
decidido que "compete ao ente público, quando pleiteada em juízo
configurada a omissão apta a ensejar a responsabilidade.
sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo
Conforme noticiado pelo Presidente do próprio STF, isso "não
contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de
impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos
que cumpriu a obrigação prevista em lei".
fatos de cada causa", eis que "o STF não pode impedir o TST de, à
E prossegue o Tribunal Superior que "caso o ente público não se
base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a
desvencilhe desse encargo processual, na forma dos artigos 818 da
responsabilidade do poder público".
CLT e 333, II, do CPC, restará caracterizada a culpa in vigilando da
Logo, o fato do STF ter reconhecido a constitucionalidade do
Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever
dispositivo, por si só, não afasta a possibilidade da Justiça do
legal de fiscalização da execução do contrato administrativo. Trata-
Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público
se de hipótese em que o ônus probatório é transferido ao ente
pelos encargos devidos pelas empresas privadas contratadas,
público em face do princípio da aptidão para a prova, cuja
desde que a análise seja realizada de acordo com cada situação
incidência, no Processo do Trabalho, resulta da maior
peculiar, mormente se restar caracterizada a omissão culposa da
vulnerabilidade processual e material do trabalhador"(AIRR - 23000-
administração em relação à fiscalização, v.g, se a empresa
17.2009.5.18.0251 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula,
contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais, etc.
Data de Julgamento: 04/05/2011, 8ª Turma, Data de Publicação:
Esse entendimento é corroborado com a previsão expressa na Lei
06/05/2011).
de Licitações que impõe à Administração Pública o dever de
Sendo assim, mesmo com a declaração de constitucionalidade do
fiscalizar a execução dos contratos administrativos,conforme se
art. 71 § 1º, da Lei 8.666/94, é possível a Justiça do Trabalho
pode extrai de uma interpretação sistemática dos arts. 58, III, c/c art.
reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público caso
67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, senão vejamos:
fique caracterizada a omissão culposa da administração em relação
"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído
à fiscalização (culpa in vigilando), cujo encargo probatório recairá
por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a
sobre a própria administração, ou seja, caberá ao ente público
prerrogativa de:
apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu
(...)
a obrigação prevista em lei, já que pela vulnerabildade processual e
III - fiscalizar-lhes a execução;
material do trabalhador, é a parte que possui maior aptidão para a
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e
produção da prova.
fiscalizada por um representante da Administraçãoespecialmente
Tecidas tais considerações, resta analisar se no caso vertente a
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e
administração se desincumbiu do ônus de demonstrar que cumpriu
2076/2016
40
todas as obrigações previstas em lei.
tendo a reclamada se desincumbido do seu onus probandi, a
No presente caso, a segunda reclamada firmou o contrato
confirmação da responsabilidade subsidiária não ofende a
2300.0071542.11.2 com a primeira reclamada para fornecimento de
autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou a
alimentação e bebida (id. 4e0f55d), mas não se desincumbiu do
Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido. AIRR -
ônus de provar a efetiva fiscalização do cumprimento das
1346-24.2011.5.10.0801 Data de Julgamento: 04/09/2013, Relatora
obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada.
Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, Data de Publicação:
Dos documentos acostados conclui-se que a reclamada não
DEJT 13/09/2013.
fiscalizava se efetivamente a prestadora de serviço cumpria com
No mesmo sentido: AIRR - 127-65.2010.5.01.0023 , Relator
suas obrigações trabalhistas, razões pelas quais não há como
Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 20/06/2014;
afastar a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada
ARR - 220700-19.2007.5.02.0056 , Relator Ministro: José Roberto
(PETROBRAS).
Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 16/05/2014; AIRR - 1375-
Por conseguinte, nego provimento."
54.2012.5.04.0333, Relatora Desembargadora Convocada: Vania
Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso
Maria da Rocha Abensur, 3ª Turma, DEJT 24/06/2014; AIRR - 24-
concreto, assentou estar caracaterizada a culpa in vigilando do
48.2013.5.09.0664, Relator Desembargador Convocado: José
tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa
Ribamar Oliveira Lima Júnior, 4ª Turma, DEJT 24/06/2014; RR - 252
prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas,
-26.2012.5.02.0317 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo
tendo em vista que o ente público não se desincumbiu do ônus da
Bastos, 5ª Turma, DEJT 30/05/2014; AIRR - 724-
prova que lhe competia, no particular. Assim, quanto ao cabimento
47.2012.5.10.0012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª
da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o
Turma, DEJT 20/06/2014; AIRR - 141-84.2012.5.15.0089, Relator
disposto na Súmula 331, V, do Eg. TST, o que torna inviável o
Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT
prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7º, da CLT e
15/08/2014; RR - 1523-86.2012.5.03.0044, Relator Ministro: Márcio
na Súmula 333 do TST.
Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 24/06/2014.
Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento
CONCLUSÃO
do TST quanto à caracterização da culpa in vigilando do tomador de
serviços por não ter se desincumbido do seu ônus da prova acerca
Recurso de: SINTRAHOTEIS SINDICATO INTERMUNICIPAL DOS
da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto
TRAB EM HOTEIS MOTEIS A H F P D P M H CI AFINS REF COL
ao cumprimento das obrigações trabalhistas, verbis:
REF CONV FAST FOO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN
VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A DEVIDA
FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. DECISÃO EM CONFORMIDADE
729E37B; petição recursal apresentada em 08/08/2016 - Id
COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16
ffde031).
(SÚMULA 331, V, DO TST). 1.1. O STF, no julgamento da ADC
Regular a representação processual - Id db22ab6.
16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93.
Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência
Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não
parcial não onera a parte recorrente, no particular - Id 5e8bc6d e Id
transfere automaticamente a responsabilidade pelas verbas
23ec849.
trabalhistas para a entidade pública. 1.2. No mesmo passo, todavia,
a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação
DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS IN ITINERE
de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada,
Alegação(ões):
no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 90; nº 6, item VIII do colendo
forma eficaz a execução do contrato. 1.3. Por sua vez, por ser o
natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das
obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado
- Arts. 373, II, 341 CPC; 4, 818 CLT.
das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na
O sindicato reclamante insurge-se contra a sentença que indeferiu o
licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade
pedido de pagamento das horas in itinere dos substituídos.
financeira (art. 27, III), pertence ao Ente Público o ônus de
comprovar que desempenhou a contento esse encargo. 1.4. Não
"O sindicato reclamante insurge-se contra a sentença que indeferiu
2076/2016
41
o pedido de pagamento das horas in itinere dos substituídos, ao
Publique-se.
argumento de que cumpria à reclamada o ônus de provar que, não
JOSÉ CARLOS RIZK
obstante o fornecimento de condução aos empregados, o local de
trabalho não era de difícil acessou e/ou é servido por transporte
/gr-08
público regular.
Afirma que as reclamadas não impugnaram o tempo de
deslocamento de 2h afirmado na petição inicial, pelo que
desnecessária a indicação do endereço de todos os substituídos
JOSE CARLOS RIZK
Notificação
para aferição da trajetória, e que a existência de apenas uma linha
de transporte público até a UTGC da segunda reclamada, em
horários esparsos que não se harmonizam com a jornada de
trabalho dos substituídos, não é suficiente para caracterizar o
transporte público como regular.
Sem razão, porém.
Inicialmente, cumpre observar que apesar de alegar que os
substituídos trabalhavam em escala de 12h, o sindicato reclamante
não informou os horários de início e de término das respectivas
jornadas, de modo que é inovatória a alegação feita em suas razões
recursais de que o labor tinha início às 6h da manhã e, por isso, não
se compatibilizava com o transporte público que saía às 6h do
Processo Nº RO-0500889-72.2014.5.17.0141
Relator
RECORRENTE
DIONATHAN SANDER DA SILVA
ADVOGADO
EZEQUIEL NUNO RIBEIRO(OAB:
7686/ES)
RECORRENTE
LANCHONETE E RESTAURANTE
PORTAL LTDA - ME
ADVOGADO
SANDRO MARCELO
GONCALVES(OAB: 12480/ES)
RECORRIDO
DIONATHAN SANDER DA SILVA
ADVOGADO
EZEQUIEL NUNO RIBEIRO(OAB:
7686/ES)
RECORRIDO
LANCHONETE E RESTAURANTE
PORTAL LTDA - ME
ADVOGADO
SANDRO MARCELO
TERCEIRO
INTERESSADO
centro de Linhares.
Por outro lado, a reclamada comprovou o fornecimento de
transporte público regular, de segunda a sábado, em três horários
- DIONATHAN SANDER DA SILVA
do dia, ainda que em apenas uma linha de ônibus, entre Povoação,
local da prestação de serviços, e o centro de Linhares, tendo
impugnado o tempo de deslocamento na medida em que se insurgiu
PODER JUDICIÁRIO
contra a ausência de indicação do local de residência dos
substituídos.
Nesse contexto probatório, correta a sentença que extraiu dos "dos
autos que o sindicato-autor não produziu qualquer prova técnica
DESPACHO
e/ou oral capaz de comprovar que, de fato, o local de prestação de
serviços não era atendido por transporte público regular ou
localizado em local de difícil acesso".
Assim, nego provimento."
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA LANCHONETE E
RESTAURANTE PORTAL LTDA - ME
Ante o exposto, tendo a C. Turma decidido no sentido de que a
parte autora não se desincumbiu do seu ônus de comprovar que o
local não era atendido por transporte público regular, resulta
demonstrada a contrariedade do julgado com a primeira ementa da
fl. 14, oriunda do TRT da 15 Região, o que viabiliza o recurso, nos
termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT.
CONCLUSÃO
TST.
JOSE CARLOS RIZK
2076/2016
ASSESSORIA DE RECURSO DE REVISTA
Despacho
Despacho de Admissibilidade de Recurso de
Revista
Processo Nº AP-0012500-77.2011.5.17.0014
Processo Nº AP-12500/2011-014-17-00.0
Agravante
Advogado
Agravado
Plurima Autor
Advogado
Plurima Réu
Plurima Réu
Advogado
ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
CARLOS MAGNO GONZAGA
CARDOSO(OAB: 1175/ES)
FRANCISCO DALLAPICOLA
Rozalinda Nazareth Sampaio
Scherrer(OAB: 7386/ES)
UNIAO (CONTRIBUICOES
PREVIDENCIARIAS/IRRF)
Shizue Souza Kitagawa(OAB:
8340/ES)
- ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
- FRANCISCO DALLAPICOLA
- UNIAO (CONTRIBUICOES PREVIDENCIARIAS/IRRF)
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
AP-0012500-77.2011.5.17.0014 - TRT-17ª Região - Primeira Turma
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
Advogado(a)(s):
CARLOS MAGNO GONZAGA CARDOSO (ES - 1175)
ELIS REGINA BORSOI (ES - 7775)
Recorrido(a)(s):
Advogado(a)(s):
Rozalinda Nazareth Sampaio Scherrer (ES - 7386)
Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 08/07/2016 - fl(s)./Id
1499; petição recursal apresentada em 18/07/2016 - fl(s)./Id 1503).
Regular a representação processual - fl(s.)/Id 934v-935, 935v e
1391-1391v e 1392.
O juízo está garantido - fls. 1329, 1331, 1139v-1340 e 1394.
Alegação(ões):
do Trabalho.
- violação do(s) artigo 5º, inciso II, XXII; artigo 5º, inciso XXIII; artigo
5º, inciso XXXVI; artigo 5º, inciso LIV; artigo 5º, inciso LV; artigo 7º;
artigo 8º; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
- violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 463, inciso I.
Pugna pela nulidade do v. acórdão, por negativa de prestação
jurisdicional, ao fundamento de que, mesmo depois de interpostos
42
os embargos declaratórios, a C. Turma não se manifestou a
respeito da existência de erro material nos cálculos.
Ante a restrição do artigo 896, § 2º, da CLT, descabe análise de
violação à legislação infraconstitucional, contrariedade a Súmulas e
divergência jurisprudencial.
foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada,razão por
que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta ao artigo 93, IX,
da CF/88.
ante o entendimentoconsubstanciado na Súmula 459 do TST.
Súmula 296/TST.
Processuais / Nulidade / Julgamento Extra/Ultra/Citra Petita.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso II, XXXVI; artigo 5º, inciso LIV, da
- violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 463, inciso I;
- violação do art. 494, I, do CPC
Insurge-se contrao v. acórdão no tocante ao acolhimento da
preliminar de julgamento extra petita, no que diz respeito à
determinação para que fossem excluídos, dos cálculos, os reflexos
das horas extras intervalares. Alega a existência de erro material,
passível de ser sanado de ofício.
"2.2.PRELIMINAR - SENTENÇA ULTRA PETITA (SUSCITADA
PELO AUTOR)
Alega o reclamante que a sentença de embargos à execução
incorreu em julgamento "ultra petita" ao determinar a retificação dos
cálculos homologados e a exclusão dos reflexos das horas extras
intervalares.
Afirma que a reclamada, ora agravada, pleiteou em seus embargos
à execução somente "a exclusão dos reflexos do RSR enriquecido
pelas horas extras sobre férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS".
Tem razão.
O julgador deve ater-se ao pedido, de maneira que não profira
sentença de natureza ou de espécie diversa da pedida ou conceda
objeto distinto do pleiteado, sob pena de proferir sentença extra
petita, como é o caso dos autos. Por outro lado, será ultra petita a
sentença que ultrapassar os limites do pedido.
Pois bem. O pedido da reclamada em embargos à execução é
fundamentado na seguinte causa de pedir: "...ao elaborar a conta
que após foi homologada, também apurou reflexos sobre reflexos
nas demais parcelas apuradas, como por exemplo, reflexos dos
reflexos das horas extras sobre 13º salário, férias + 1/3 sobre o
FGTS, o que é inaceitável...". E o pedido foi assim formulado
:"...devem ser retificados os cálculos homologados elaborados pelo
Perito do Juízo, devendo ser excluído os reflexos sobre reflexos...".
Não obstante, a sentença que analisou os embargos dispôs o que
segue:
2076/2016
(...)
Percebe-se, portanto, que a sentença analisou tema dissociado do
pleito formulado nos embargos de declaração, concedendo objeto
distinto do pleiteado, devendo, por isso, ser a determinação
excluída da decisão.
Acolho a preliminar para extirpar da sentença de embargos à
execução, a determinação relativa à "exclusão dos reflexos
apurados nas horas extras relativas ao intervalo intrajornada". Ante
este resultado, resta prejudicada a análise do tópico III.1.0 do
agravo de petição interposto pelo reclamante."
Conta do v. acórdão dos embargos de declaração:
"Defende que o v. acórdão incorreu em omissão quanto aos
fundamentos apresentados pela Embargante de que a inclusão de
reflexos decorrentes do intervalo intrajornada nos cálculos
homologados caracterizou erro material, ante a evidência do teor do
título executivo, pelo que, em se tratando de erro material, pode ser
corrigido até mesmo de ofício.
(...)
Assim, em suma, a omissão evidenciar-se-á quando o juiz deixar de
demonstrar as efetivas razões de decidir. Não é o que ocorre, in
casu.
Com efeito, o v. acórdão foi claro em suas razões de decidir ao
acolher a preliminar de sentença ultra petita do Reclamante, não
havendo se falar na tese de erro material da ora Embargante, in
verbis:
"Pois bem. O pedido da reclamada em embargos à execução é
fundamentado na seguinte causa de pedir: '...ao elaborar a conta
que após foi homologada, também apurou reflexos sobre reflexos
nas demais parcelas apuradas, como por exemplo, reflexos dos
reflexos das horas extras sobre 13º salário, férias + 1/3 sobre o
FGTS, o que é inaceitável...'. E o pedido foi assim formulado
:'...devem ser retificados os cálculos homologados elaborados pelo
Perito do Juízo, devendo ser excluído os reflexos sobre reflexos...'.
(...)
Percebe-se, portanto, que a sentença analisou tema dissociado do
pleito formulado nos embargos de declaração, concedendo objeto
distinto do pleiteado, devendo, por isso, ser a determinação
excluída da decisão." (g.n.)
43
violação constitucional, conforme exige a alínea "c" do artigo 896
Consolidado.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO /
Liquidação/Cumprimento/Execução.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios /
Salário/Diferença Salarial / Período do afastamento - Reintegração.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso XXXVI; artigo 5º, inciso LIV, da
Insurge-se contrao v. acórdão no tocante à inclusão, aos cálculos,
dos salários de reintegração.
" SALÁRIO DE REINTEGRAÇÃO
A sentença guerreada assentou o que segue:
(...)
Inconformado, o reclamante alega que a decisão merece reforma,
porquanto o pagamento dos salários vencidos é consequência
lógica do deferimento da reintegração, uma vez que a dispensa foi
considerada nula, tanto assim que "...a coisa julgada determinou
inclusive a dedução dos valores recebidos no plano de demissão
incentivada dos créditos a serem apurados em favor do obreiro",
bem como o valor recebido na rescisão contratual.
Assim, diz que, como a reintegração restabelece o status quo ante,
é desnecessário constar na parte dispositiva as obrigações dela
decorrentes.
Invoca o artigo 182, do CCB.
Tem razão.
A sentença transitada em julgado determinou a reintegração do
obreiro, tendo em vista a sua dispensa em período estabilitário. Não
obstante, não assentou os efeitos pecuniários desta reintegração.
Contudo, isto não é óbice para a concessão dos salários vencidos
ao reclamante.
Com efeito, o Exmo Ministro Maurício Godinho Delgado, em seu
livro "Curso de Direito do Trabalho" (12 ed. São Paulo: LTr, 2013.
p.1297),
(...)
(...)
Logo, não havendo qualquer dos vícios especificados nos artigos
897-A da CLT, 489, §1º; 1022, do CPC/2015, já que inexistem os
vícios alegados, rejeito os embargos declaratórios.
(...)
Assim, nego provimento aos embargos declaratórios.
violação à legislação infraconstitucional e divergência
jurisprudencial.
Tendo a C. Turma manifestando o entendimento de que a sentença,
ao determinar a exclusão dos reflexos apurados nas horas extras
intervalares, incorreu em julgamento extra petita , pois
concedeuobjeto distinto do pleiteado pelaexecutadanos
embargosà execução e, em decorrência, considerado que nãohá
falar em erro material,no caso, não se verifica, em tese, a alegada
Desta maneira, é corolário lógico da determinação de reintegração a
nulidade da dispensa e, obviamente, o pagamento dos salários
vencidos.
Portanto, dou provimento ao apelo".
Tendo a C. Turma manifestado entendimento deque a
determinação dereintegração do reclamante, dispensado em
período estabilitário, tem como corolário lógico o pagamento dos
salários vencidos, não se verifica, em tese, a alegada violação
constitucional, como requer o artigo 896, § 2.º, da CLT.
Descontos Previdenciários.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 114, inciso VIII; artigo 195, inciso I, alínea 'a',
da Constituição Federal.
- violação do art. 276 do Decreto 3.048/99
Insurge-se a recorrente contra o entendimentomanifestado pela C.
2076/2016
Turma no sentidode que os juros de mora sobre ascontribuições
previdenciárias incidem a partir doprestação de serviços e não do
pagamento
" CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - JUROS DE MORA E
MULTA
Alega a reclamada que "...o momento em que surge o direito do
INSS ao recebimento da contribuição é a partir do conhecimento do
crédito do Autor, e a respectiva data do efetivo pagamento realizado
pelo empregador".
Tem parcial razão.
O Tribunal Pleno da Corte Superior Trabalhista, no julgamento do
processo E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, em que se discutia a
questão das contribuições previdenciárias e seu fato gerador, fixou
entendimento no sentido de que o fato gerador das contribuições
previdenciárias e incidência de juros de mora e multa decorrentes
de decisões judiciais que determinem ou homologuem créditos
trabalhistas, está disciplinada pelo artigo 43 da Lei 8.212/91 e pela
Lei nº 9.430/96, não estando tratada a questão do artigo 195, I, a,
da Constituição Federal, que apenas dispõe acerca do
financiamento das contribuições previdenciárias.
Neste precedente também restou decidido que no tocante ao fato
gerador dos juros de mora das contribuições previdenciárias a
matéria deve ser considerada em dois momentos, um anterior à
alteração da lei 8.212/91 pela Medida Provisória 449/2008,
convertida na Lei 11.941/2009, e outro posterior a esta alteração. O
Pleno do TST, considerando estes dois momentos, decidiu que até
04/03/2009, período anterior à alteração legislativa, o fato gerador é
o efetivo pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas em juízo,
iniciando a mora no dia dois do mês seguinte ao da liquidação. Já a
partir de 05/03/2009, portanto, após a alteração legislativa, o fato
gerador é a prestação de serviços.
Por bastante esclarecedora, vale citar a ementa desta decisão e
trechos que versam sobre a matéria ora discutida, verbis:
(...)
Portanto, conforme se verifica do trecho do v. acórdão paradigma
proferido pelo Tribunal Pleno da Corte Superior Trabalhista, o fato
gerador dos juros de mora da contribuição previdenciária é definido
em duas situações: antes da alteração do art. 43 da Lei 8.212/91,
pela MP 448/2008, portanto até 04/03/2009 e depois desta
alteração, logo, a partir de 05/03/2009.
No caso dos autos, o autor foi dispensado em 03/02/2009, sendo
determinada sua reintegração judicialmente. Assim, para as verbas
deferidas em juízo que sejam relativas ao período anterior à data
limite estipulada pelo C. TST, 04/03/2009, o fato gerador será o
efetivo pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas em juízo,
iniciando a mora no dia dois do mês seguinte. No que toca às
verbas deferidas em juízo relativas ao período posterior à esta data,
o fato gerador a ser considerado é a prestação de serviços.
Já em relação à multa incidente sobre as contribuições
previdenciárias, sua análise independe da época da prestação de
serviços. Neste particular, o Tribunal Pleno da Corte Trabalhista, no
julgamento do referido processo E-RR-1125-36.2010.5.06.0171
fixou entendimento no sentido de que a multa somente é devida
quando findo o prazo de citação para pagamento. Importante
44
destacar a ementa desta decisão e os trechos que versam sobre a
matéria (multa), verbis:
(...)
Portanto, após a decisão proferida no E-RR-112536.2010.5.06.0171, a Corte Superior Trabalhista pacificou o
entendimento de que a multa das contribuições previdenciárias
somente é devida após o vencimento do prazo de citação para
pagamento.
Logo, dou parcial provimento, nos termos supra."
Tendo a C. Turma considerado como fato gerador das contribuições
sociais a prestação de serviços, conforme acima exposto, dou
seguimento à revista, para apreciação da alegada afronta ao artigo
195, I, 'a', da Constituição Federal, nos termos da alínea "c" do
CONCLUSÃO
TST.
Publique-se e intimem-se.
Após, à Seção de Protocolo e Expedição de Correspondência de 2ª
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-14
Despacho
Processo Nº AP-0019500-05.2009.5.17.0013
Processo Nº AP-19500/2009-013-17-00.8
Agravante
Advogado
Agravado
Advogado
Plurima Réu
Advogado
SEBASTIAO CANDIDO PRECOPE
(ESPÓLIO DE) REP POR SÔNIA
REGINA DE SOUZA PRECOPE
Weber Job Pereira Fraga(OAB:
8390/ES)
CLIMEST - MEDICINA GINÁSTICA
ESTÉTITICA LTDA
Aloízio Faria de Souza Filho(OAB:
10041/ES)
ESTACAO POUSADA DO CORPO
LTDA - ME
Rodrigo Campana Tristao(OAB:
9445/ES)
- CLIMEST - MEDICINA GINÁSTICA ESTÉTITICA LTDA
- ESTACAO POUSADA DO CORPO LTDA - ME
- SEBASTIAO CANDIDO PRECOPE (ESPÓLIO DE) REP POR
SÔNIA REGINA DE SOUZA PRECOPE
Processo nº 0019500-05.2009.5.17.0013
DESPACHO
Considerando-se que os instrumentos procuratórios das fls. 653-656
foram apresentados em fotocópias não autenticadas, intime-se a
parte exequente para sanar a irregularidade de representação, em
cinco dias, nos termos do artigo 76 do CPC/2015, sob pena de não
seguimento do aludido recurso de revista.
José Carlos Rizk
Revista
2076/2016
Processo Nº RO-0022300-11.2014.5.17.0181
Processo Nº RO-22300/2014-181-17-00.0
Recorrente
Advogado
Recorrido
Plurima Autor
Advogado
Plurima Réu
DIRCEU PEREIRA JORGE
Eduardo Vago de Oliveira(OAB:
14684/ES)
FORTUNA TRANSPORTES LTDA ME
FORTUNA TRANSPORTES LTDA ME
Luiz Antonio Tardin Rodrigues(OAB:
7935/ES)
- DIRCEU PEREIRA JORGE
- FORTUNA TRANSPORTES LTDA - ME
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
RO-0022300-11.2014.5.17.0181 - TRT-17ª Região - Segunda
Turma
Recurso de Revista
Recorrente(s):
FORTUNA TRANSPORTES LTDA - ME
Advogado(a)(s):
Luiz Antonio Tardin Rodrigues (ES - 7935)
Recorrido(a)(s):
Advogado(a)(s):
Eduardo Vago de Oliveira (ES - 14684)
Regular a representação processual - fl(s.)/Id 100 e 629.
Satisfeito o preparo -fl(s)./Id 465v e 449-450, 571-572, 574, 644v e
702v.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso.
Alegação(ões):
- violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 302.
Sustenta que ocorreu inovação recursal ao indeferir o pedido de
lucros cessantes com base na falta de provas.
"2.2.1. DEMANDA RECONVENCIONAL RESSARCIMENTO DE
DANO MATERIAL. ACIDENTE COM CAMINHÃO DA EMPRESA
A reclamada promoveu reconvenção nos autos, alegando que o
reclamante foi o culpado exclusivo pelo acidente com caminhão da
empresa no dia 11.12.2013, por excesso de velocidade, que levou
ao tombamento da carga transportada. Alegou a ré que sofreu
prejuízo material de R$ 8.359,81, para conserto do veículo, e lucros
cessantes no valor de R$ 44.244,45, tendo em vista que o
caminhão permaneceu sem utilização por cinco meses. Pleiteou a
condenação do reclamante-reconvindo a ressarcir os prejuízos
materiais suportados em razão do acidente.
O reclamante, em sua contestação à reconvenção, afirmou que o
acidente ocorreu por culpa da reclamada, diante da exigência de
esforços desumanos de seus empregados. Acrescentou que, por
exigência da empresa, era obrigado a trafegar em altas velocidades
45
ou velocidades incompatíveis com a carga transportada, para
obtenção de maiores lucros e que era determinado pela
empregadora a alteração das rotas para fugir de radares e
fiscalização. Disse que na ocasião do acidente mencionado estava
em velocidade compatível com a via e que o sinistro foi ocasionado
pelo excesso de carga transportado. Alegou, ainda, que os riscos do
negócio não devem ser transferidos ao trabalhador, sobretudo no
ramo de atividade da reclamada.
Em audiência foi requerida pela empresa a produção de prova
pericial para apuração da velocidade do veículo dirigido pelo autor
na ocasião do acidente.
Laudo pericial apresentado às fls. 394-421 e complementação às
fls. 439-440.
A sentença de origem, com base nas conclusões do perito, julgou
procedente a reconvenção, condenando o reclamante-reconvindo a
ressarcir a empregadora os danos materiais (dano emergente e
lucros cessantes) decorrentes do acidente. Nesses termos:
(...)
A fim de evitar confusão conceitual, esclarece-se que o caso não se
enquadra na hipótese do § 1º do art. 462 da CLT, porque a Ré
Reconvinte não promoveu qualquer desconto nos salários mensais
ou nas verbas resilitórias do Autor Reconvindo (fls. 29/30),
almejando em sede de ação reconvencional a condenação ao exempregado ao pagamento de danos a ele imputados por sua culpa
exclusiva. Logo, não se exige para a espécie qualquer previsão
contratual do dever de indenizar, cujo fundamento somente pode
ser então o dos arts.186 e 927 e ss. do CCB.
(...)
Como se percebe, a defesa inicialmente atribuiu o acidente ao
excesso de carga e, uma vez descartada tal hipótese na perícia,
passou a variar a antítese para um defeito mecânico, a propósito
também não constatado no trabalho técnico.
Considerando que não havia excesso de carga e tampouco defeito
mecânico no veículo, somente se pode atribuir o sinistro à
velocidade acima da permitida para o local, razão pela qual se julga
procedente o pedido, condenando-se o Autor Reconvindo ao
pagamento dos danos emergentes e dos lucros cessantes
reclamados, mediante compensação nos autos dos créditos a ele
reconhecidos na ação principal. (destaquei)
Insurge-se o reclamante-reconvindo em recurso ordinário, alegando
que o laudo pericial apenas apurou a velocidade do veículo no
momento do acidente, mas não concluiu que o infortúnio ocorreu
por excesso de velocidade. Sustenta que o limite de velocidade foi
ultrapassado em apenas 12 km/h e isso não seria capaz de causar
o acidente, não constando nenhuma marca de frenagem brusca no
local. Sustenta que o encarregado da empresa disse à autoridade
policial que o acidente ocorreu por falha mecânica. Acrescenta que
não ficou demonstrado o lucro cessante apontado na reconvenção,
mas, no máximo, o dano material emergente no valor de R$
8.359,00. Caso não seja afastada a condenação, requer
subsidiariamente seja reduzido seu valor para o equivalente ao
dano emergente.
Areclamada-reconvinte, em contrarrazões, alega que se não houve
falha mecânica ou excesso de carga e o autor estava conduzindo o
veículo em velocidade acima da máxima permitida, resta
caracterizado que o obreiro agravou o risco da atividade,
suportando o ônus da má condução do caminhão. Sustenta, ainda,
que restou comprovado nos autos o lucro cessante suportado pela
empresa em razão do acidente.
À análise.
Incontroverso que em 11.12.2013 houve um acidente com
caminhão da reclamada, quando o autor desempenhava a função
2076/2016
de motorista carreteiro. Na ocasião houve o tombamento da carga
transportada pelo obreiro (bloco de granito), não tendo este sofrido
qualquer dano, pelo que se noticiou nos autos. Entretanto, a ré
alega que lhe foi causando um prejuízo material no valor de R$
8.359,00 a título de dano emergente e R$ 44.244,45 de lucros
cessantes.
No caso, empresa e empregado atribuem-se, reciprocamente, a
responsabilidade pelo acidente em questão.
A reclamada-reconvinte diz que o acidente foi ocasionado por culpa
exclusiva do trabalhador, em razão de excesso de velocidade. Por
outro lado, o obreiro alega que, embora estivesse compelido pela
empresa a trafegar em velocidades excessivas, na ocasião do
infortúnio estava dentro dos limites da via e que o sinistro fora
ocasionado por excesso de carga e defeito mecânico.
Foi produzida prova pericial para aferir a velocidade do caminhão
dirigido pelo autor na ocasião do infortúnio. O perito do juízo
também avaliou as condições do veículo (identificação, condições
de trafegabilidade, funcionamento dos componentes e
equipamentos) e analisou detalhadamente o local do acidente e
adjacências.
Segundo informações prestadas pelo expert, o acidente ocorrido,
denominado saída de pista, envolveu apenas uma unidade veicular.
A saída de pista ocorreu devido ao fato de o veículo passar a se
deslocar fora da pista, ou seja, escapou do leito carroçável,
passando a percorrer o acostamento e a borda da pista, vindo a
abalroar lateralmente o barranco, parando ao final e sofrendo
diversas avarias com intensidade gravíssima.
O perito também informou os seguintes dados em relação ao
acidente: clima ensolarado; asfalto seco em bom estado de
conservação; velocidade máxima permitida na via = 60 km/h
(sinalização constante no sítio de colisão); última revisão antes do
acidente foi feita em 31.07.2013, em empresa autorizada; que
totalizam 15 revisões; que o peso total bruto da carga transportada
era de 28,728 Kg.
Pelos cálculos, análise dos dados do acidente e demais variáveis
explicitadas no laudo, o expert concluiu que a velocidade do veículo
no momento de início da frenagem não era inferior a 72,9 Km/h.
Em resposta ao quesito do reclamante (fl. 413), quanto à
possibilidade de uma falha mecânica ter ocasionado o infortúnio, o
perito afirmou que não foram constatadas falhas mecânicas ou de
outra natureza que poderiam ter sido a causa do acidente.
Informou, ainda, o expert, em resposta a quesito do autor, que a
carga transportada no momento do acidente era compatível com a
capacidade do veículo e estava dentro do limite permitido (fl. 415).
Pois bem.
Inicialmente convém salientar que, conforme bem consignou o
Magistrado de origem, a questão dos presentes autos não diz
respeito à intangibilidade dos salários a que alude o artigo 462 da
CLT, porquanto a reclamada-reconvinte busca, na verdade,
indenização por prejuízos por ela arcados em razão da negligência
do autor na execução do seu serviço.
Ademais, dispõe o artigo o art. 927 do Código Civil, de aplicação
subsidiária ao processo do trabalho (art. 8º, parágrafo único, da
CLT), que aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
Ao contrário do que alega o recorrente, não se cuida de
transferência dos riscos da atividade econômica da empresa, mas,
sim, de justa assunção pecuniária pelos eventuais atos
imprudentes, negligentes ou imperitos cometidos pelo trabalhador,
conforme será analisado a seguir.
Frise-se, por importante, que não se nega que a atividade da
empregadora gera potencialmente a maior probabilidade de
46
acidente. O risco excepcional presente na atividade econômica de
transporte rodoviário de cargas conduz à responsabilidade objetiva
da ré pelos danos, vez que não lhe é lícito transferir ao trabalhador
os riscos do negócio.
Ressalte-se que, não obstante o dever do empregador de manter o
meio ambiente do trabalho seguro e saudável, essa
responsabilidade necessita da colaboração dos empregados que
exercem a função de motorista, no sentido de observância às leis
de trânsito.
No presente caso, apesar da assunção dos riscos da atividade pelo
empregador, não se pode negligenciar o fato de que o trabalhador
concorreu com culpa na ocorrência do infortúnio porquanto, ao guiar
em velocidade acima da permitida, assumiu condições que
permitiram a ocorrência do evento danoso.
Agrava-se a situação do reclamante diante das conclusões do laudo
pericial, que afastou a alegação do obreiro de excesso de carga e
falha mecânica do veículo.
No caso dos presentes autos, portanto, entendo que resta
demonstrada a culpa do obreiro pelo ocorrido, pois este seguia em
velocidade acima da permitida, carregando um bloco de granito de
28 kg, em uma pista com curvas, segundo mostram as imagens
colacionadas aos autos. Ademais, pelo que se extrai do laudo
pericial, não havia no dia do sinistro qualquer fator que sinalizasse
para o incremento do risco, vez que a pista estava em boas
condições de conservação e visibilidade sem qualquer obstáculo.
Tem-se que o único fator de risco presente naquele momento para
a atividade foi a conduta imprudente do reclamante, pois estava em
velocidade acima da autorizada pelo CTB. O reclamante era
motorista com experiência, conforme consta em sua CTPS
(motorista desde 2009), e justamente por isso não deveria ignorar
regras de trânsito, que devem ser conhecidas até por aqueles que
não conduzem por profissão.
Caracteriza-se, portanto, como imprudente a atitude de motorista de
caminhão que trafega em velocidade superior a máxima permitida
na via, sendo esta a causa preponderante à ocorrência do acidente.
Ressalto que, embora o autor alegue que era praticamente obrigado
pela empresa a trafegar em altas velocidades para auferir mais
lucros, não há prova de tal orientação.
Ora, uma vez tendo causado avarias ao veículo de propriedade da
empresa enquanto desempenhava o seu mister, e, ciente de sua
responsabilidade acerca da utilização dos veículos da frota da
empresa, conforme termo de responsabilidade de fls. 213-214, não
seria razoável, tampouco justo, eximir-se de tal responsabilização.
Diante disso, inobstante a atividade exercida pela reclamada, e
embora não se desconheça dos perigos enfrentados pelos
motoristas que trafegam nas rodovias brasileiras, e dos riscos a que
estão expostos no exercício da atividade, as provas trazidas em
Juízo permitem concluir que a culpa pelo acidente de trabalho é do
empregado-reconvindo, não se evidenciando qualquer traço de
responsabilidade que possa ser atribuída ao empregador.
Dessa forma, deve o autor ser responsabilizado pelos danos
materiais ocasionados à ré, em razão do acidente ao qual deu
causa.
Passo a análise do efetivo dano material experimentado pela
empresa.
A sentença de origem condenou o reclamante-reconvindo a
ressarcir à empresa os danos materiais, na forma de dano
emergente e lucros cessantes.
Quanto ao primeiro, os documentos de fls. 193-196 demonstram
que a ré despendeu a quantia apontada na demanda
reconvencional para o conserto do caminhão.
Contudo, em relação aos lucros cessantes, assiste razão ao
2076/2016
reclamante em suas razões recursais, quando alega que não houve
prova nos autos dos valores apontados pela empresa pelo que
deixou que ganhar em razão da paralisação do caminhão para
reparos. Ora, o ressarcimento material exige efetiva comprovação,
não se admitindo indenização em caráter hipotético, ou presumido,
dissociada da realidade efetivamente provada.
Nesse sentido, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para
excluir a condenação do reclamante-reconvindo no pagamento dos
lucros cessantes pleiteados pela empresa na demanda
reconvencional, mantendo-se a condenação quanto ao pagamento
pelos danos emergentes."
Consta, ainda, dos embargos declaratórios:
"2.3.1. DOS LUCROS CESSANTES
Alega a reclamada, ora embargante, que, no tocante aos lucros
cessantes, houve inovação recursal por parte do autor, uma vez que
este somente argumentou acerca de ausência de prova dos valores
em sede de recurso ordinário.
Argumenta, ainda, ser incontroverso o prejuízo sofrido pela empresa
nos dias em que o caminhão ficou parado, merecendo ser
reconhecido, no mínimo, o prejuízo da empresa na ordem dos dias
em que o veículo ficou sem uso.
Sem razão o embargante.
Sabe-se que os embargos de declaração têm em essência a
especificidade de sanar vícios de omissão, contradição e
obscuridade, sendo meio incabível para a rediscussão do mérito,
nos termos do artigo 897-A da CLT.
Destaca-se, por oportuno, que a omissão sanável pela via dos
declaratórios é aquela referente à matéria que, embora suscitada,
não tenha sido devidamente enfrentada pelo acórdão, lembrando
que a adoção de tese específica sobre o tema impede que se fale
no referido vício.
Não há, em sede de contrarrazões apresentadas pela reclamada,
preliminar de inovação recursal quanto à matéria relativa aos lucros
cessantes, tendo a parte somente alegado que formulou o autor
defesa genérica à reconvenção. Desta feita, noto que traz a
embargante, esta sim, argumentos novos em sede de embargos de
declaração, o que é manifestamente inviável.
No tocante ao mérito da matéria, esta Turma apresentou tese
específica:
Contudo, em relação aos lucros cessantes, assiste razão ao
reclamante em suas razões recursais, quando alega que não houve
prova nos autos dos valores apontados pela empresa pelo que
deixou que ganhar em razão da paralisação do caminhão para
reparos. Ora, o ressarcimento material exige efetiva comprovação,
não se admitindo indenização em caráter hipotético, ou presumido,
dissociada da realidade efetivamente provada.
Assim, a partir do acima transcrito, noto que não foi omitido
qualquer ponto sobre o qual esta Turma deveria se pronunciar,
constando do tópico os fundamentos em que se sustentam a
conclusão do julgado, ficando prejudicadas, por consequência
lógica, a análise das teses manifestamente contrárias àquela
adotada.
Nego provimento."
sentido de que a recorrente, em sede de contrarrazões, não
apresentou preliminar de inovação recursal quanto à matéria
relativa aos lucros cessantes, tendo a parte somente alegado que
formulou o autor defesa genérica à reconvenção, não se verifica,
896 Consolidado.
Salário/Diferença Salarial / Salário Por Fora/Integração.
47
Alegação(ões):
"Na inicial, o autor disse que foi admitido em 01.12.2010, na função
de motorista A, com salário fixo de R$ 1.360,84, mas que também
recebia comissões de 5% sobre o valor da carga transportada, que
somava, em média, R$ 1.200,00 mensais, pagos de forma não
contabilizada, ou seja, por fora. Pugnou pela integração do referido
valor nas demais parcelas salariais e indenizatórias.
Em contestação, a reclamada negou o pagamento de comissão por
fora e disse que seria ônus do autor provar o alegado.
A sentença de origem, com base na prova testemunhal, julgou
procedente o pedido, considerando a média mensal de R$ 1.000,00
a título de comissões não contabilizadas.
A reclamada recorre da decisão e em razões recursais afirma que o
autor não provou de forma cabal o recebimento da comissão por
fora. Alega que os depoimentos das testemunhas arroladas pelo
autor e pela empresa foram contraditórios e que a primeira não
laborou por período considerável na empresa, ao passo que esta
última afirmou de forma categórica que não recebia pagamento por
fora. Sustenta que deve prevalecer o depoimento da testemunha da
reclamada, pois laborou mais tempo na empresa e conhecia mais a
rotina e situação da reclamada. Pugna pela reforma da sentença
para que seja excluída a condenação imposta.
À análise.
O juízo de origem interrogou as partes e colheu o depoimento de
uma testemunha indicada pelo autor e de uma indicada pela ré,
sendo que a primeira disse ter laborado na empresa em duas
ocasiões, entre 2011 e 2012 e novamente em 2013, exercendo
função de motorista carreteiro e a segunda informou laborar na
empresa há três anos (desde 2012), na mesma função.
A primeira testemunha, Elias Silva Bonifácio, indicada pelo
reclamante, disse que recebia comissão de 5% sobre a carga,
somando em média o valor mensal de R$ 1.000,00, que era pago
fora do contracheque, mediante depósito bancário. Afirmou também
que todos os motoristas carreteiros recebiam comissão, não
sabendo precisar os valores recebidos pelo reclamante, mas
informando que o volume de carga e viagens eram similares aos do
autor.
A segunda testemunha, Aldilson Ventuani, ouvida a rogo da
reclamada disse que nunca recebeu comissão, nem conhece
motorista da empresa que receba.
O juízo de origem considerou não ter havido conflito lógico entre os
depoimentos das testemunhas e que ficou comprovado o
pagamento de comissões fora do contracheque. Argumentou a
origem que como ocorre em todo fato negativo, quando uma
testemunha relata ser verdadeiro determinado fato em relação a si e
outra diz o contrário, ou seja, que esse fato não ocorreu consigo,
tais declarações não entram em conflito lógico, porque o fato de
uma haver recebido salário por fora e outra não significa apenas
que com uma delas o fato constitutivo não ocorreu. Em outras
palavras, um fato negativo não expressa necessariamente uma
eliminação do fato positivo, tanto mais quando se põe em questão
precisamente a existência do fato constitutivo em relação à parte
ativa, a quem compete o ônus da prova (art. 333, I, do CPC).
Concluiu o Magistrado a quo que a Ré trata desigualmente seus
empregados motoristas carreteiros, porque a uns concede o
pagamento de comissões de 5% calculadas sobre o valor da carga
(não obstante a expressa proibição do art. 235-G da CLT), de forma
não contabilizada, negando-o a outros, como se passa com a
segunda testemunha suprarreferida.
2076/2016
No que tange aos depoimentos prestados pelas partes e
testemunhas, deve ser salientado que a maior consideração de um
depoimento sobre outro está submetida à apreciação do Julgador, a
quem compete a valoração da prova, em atenção ao princípio do
livre convencimento. Registre-se que o Juiz tem ampla liberdade na
direção do processo, a teor do disposto no art. 765 da CLT c/c o art.
130 e 131 do CPC.
Dito isto, entendo que não merece reparos a sentença de origem,
não prevalecendo a tese da recorrida, vez que, de fato, ficou
comprovado nos autos, pelo depoimento da primeira testemunha, o
pagamento de comissão por fora pela empresa, devendo prevalecer
o entendimento da origem de que a declaração da segunda
testemunha, no sentido de que nunca recebeu comissão nem viu
outro motorista receber, não é capaz de elidir o que disse a primeira
testemunha. Nesse contexto, tenho que a valoração da prova
testemunhal realizada pelo magistrado de primeiro grau deve ser
levada em conta, de forma a considerar que o autor se desincumbiu
a contento do seu ônus probatório quanto ao pagamento de
comissões extrafolha pela reclamada.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO."
Este Regional não adotou tese explícita acerca dos fundamentos
concernentes à discussão do ônus da prova, tornando impossível
aferir suposta violação aos artigos supracitados.
Duração do Trabalho / Horas Extras.
Duração do Trabalho / Adicional Noturno.
Alegação(ões):
- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 62, inciso
I.
Sustenta que não são devidas horas extras, uma vez que o autor
trabalhava externamente.
"2.2.4. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTERJORNADA tópicos
arguidos no recurso ordinário da reclamada e do reclamante,
respectivamente (análise em conjunto ante a prejudicialidade das
matérias)
Na inicial, o reclamante afirmou que ficava à disposição da empresa
sete dias por semana, durante 24 horas, sem receber o pagamento
das horas extraordinárias. Descreveu detalhadamente sua jornada
de labor da seguinte forma: (1) iniciava a jornada na segunda-feira
às 7h30min na sede da empresa, dirigindo-se até Ecoporanga para
carregamento do caminhão, o que ocorria até as 15h, seguindo para
o Porto de Tubarão em Vitória, chegando em torno das 4h da terçafeira; (2) pernoitava no veículo até as 7h, quando iniciava o
descarregamento, que durava até 12h/13h, seguindo para outra
localidade para realizar novo carregamento, chegando às 3h/4h da
quarta-feira; (3) às 7h/8h da quarta-feira carregava o caminhão até
as 17h30min/18h, retornando ao Porto de Tubarão às 5h/6h da
quinta-feira; (4) às 7h da quinta descarregava o caminhão até as
12h/13h, seguindo para MG, chegando ao destino às 3h/4h da sexta
-feira; (5) na sexta carregava o caminhão até as 17h30/18h,
seguindo para a sede da empresa, chegando por volta das 3h do
sábado; (6) no sábado, saía às 15h, chegando no Porto de Tubarão
às 5h-6h do domingo; (7) no domingo, realizava o descarregamento
das 7h às 12h e retornava à sede da empresa às 17h/18h e, após,
dirigia-se para sua residência. Por fim, retornava ao labor na
segunda-feira às 7h30min. Quanto ao intervalo interjornada, alegou
que não era respeitado.
Disse que a reclamada controlava e fiscalizava sua jornada, seja
através dos encarregados, ou monitoramento da quilometragem do
veículo, rastreador e bloqueador, não sendo o caso da exceção
prevista no art. 62, I, da CLT.
48
Pugnou pelo pagamento das horas extras laboradas além da 8ª
diária e 44ª semanal além do intervalo interjornada suprimido, mais
reflexos postulados na inicial.
Em contestação a reclamada alegou que o autor não tinha jornada
pré definida e que possuía uma hora de intervalo. Disse que o
veículo que o autor dirigia não era rastreado por satélite e que o
tacógrafo não serve como controle de jornada. Apontou, ainda, que
o autor realizava, em média, uma a duas viagens semanais, com
três dias de descanso. Sustentou que o autor se enquadra na
exceção do art. 62, I, da CLT, não possuindo controle de jornada.
A sentença de origem afastou a exceção do art. 62, I da CLT,
considerando o disposto na Lei 12.619/2012 e, ante a ausência dos
controles de ponto, arbitrou a jornada de trabalho com base na
prova oral e deferiu ao autor o pagamento das horas extras.
A reclamada recorre em face da sentença e em razões recursais,
alega que a Lei 12.619/2012 não se aplica a todo o período
contratual, pois este teve início em 2010, estando o reclamante
enquadrado na exceção do controle de jornada do art. 62, I, da CLT.
Sustenta que o depoimento da testemunha do autor comprova que
não havia controle da empresa em relação à jornada e que era
possível descansar aos sábados. Alega que após a vigência da
mencionada lei dos motoristas também não são devidas horas
extras, pois a prova testemunhal demonstrou que a carga de
trabalho não enseja o seu pagamento. Sustenta, ademais, que o
reclamante contradisse as alegações da inicial em seu depoimento
pessoal e que deve prevalecer o depoimento da testemunha
indicada pela empresa, pois tem mais tempo de labor na empresa.
Por fim, diz que o autor não se desincumbiu do seu ônus probatório,
devendo ser indeferido o pedido de pagamento de horas extras.
À análise.
Inicialmente é importante destacar que desde 16/06/2012, o
controle de jornada do motorista profissional empregado tornou-se
obrigatório. Com efeito, a partir da entrada em vigor da Lei
12.619/12, que ocorreu 45 dias depois de sua data de publicação
(02/05/2012), ou seja, em 16/06/2012, tornou-se obrigatório o
controle fidedigno da jornada de trabalho e do tempo de direção do
motorista profissional (esclareço: vacatio legis nos termos do art. 1º
do Decreto-lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942 - LINDB,
contando-se o prazo na forma do artigo 8º, § 1º da Lei
Complementar nº 95 de 1998):
Art. 2º. São direitos dos motoristas profissionais, além daqueles
previstos no Capítulo II do Título II e no Capítulo II do Título VIII da
Constituição Federal: (Revogado pela Lei nº 13.103, de 2015)
V - jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira
fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em
diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos
do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT,
aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, ou de
meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do
empregador. (Revogado pela Lei nº 13.103, de 2015)
Tal dispositivo encontra-se revogado, desde a entrada em vigor da
Lei nº 13.103, de 02 de março de 2015, publicada em 03/03/2015,
ou seja, a partir de 17/04/2015, seguindo os mesmos critérios de
vacatio legis e contagem de prazo esclarecidos supra.
Manteve-se a obrigatoriedade de controle de jornada, como um
direito do motorista profissional empregado, na forma do art. 2º,
inciso V, alínea "b": "ter jornada de trabalho controlada e registrada
de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo,
papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios
eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador".
No caso dos autos, como o contrato de trabalho,
incontroversamente, perdurou no período de 01/12/2010 até
2076/2016
25/02/2014 e o controle de jornada passou obrigatório por lei a partir
de 16/06/2012, duas análises devem ser feitas no tocante ao pedido
de pagamento de horas extras: (a) se o reclamante se enquadra na
exceção de controle de jornada prevista no art. 62, I, da CLT no
período de 01/12/2010 (admissão) até 16/06/2012 (entrada em vigor
da Lei 12.619/12) e (b) se a partir desta data a reclamada promoveu
e juntou aos autos o controle de jornada do autor, para que possa
apurar a existência do labor em sobrejornada.
Pois bem.
Quanto ao enquadramento do autor na exceção do controle de
jornada até a entrada em vigor da Lei 12.619/12.
Com efeito, dispõe do art. 62, I, da CLT:
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
(Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com
a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada
na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de
empregados;
Nesse sentido, em princípio, o trabalho prestado externamente não
está sujeito a aferição, não fazendo jus o empregado às horas
extras, nesse caso. Todavia, havendo possibilidade de fiscalização
do horário de trabalho, afasta-se a hipótese prevista no artigo 62,
inciso I da Consolidação das Leis do Trabalho, devendo o
trabalhador receber remuneração pelo trabalho em sobrejornada, se
houver.
In casu, ainda que a função de motorista de caminhão, exercida
pelo autor, seja considerada externa, ficou comprovada a
possibilidade de controle efetivo da jornada de trabalho pela
empregadora, por meio de mecanismos de monitoramento
(tacógrafo, rastreador e telefone celular).
Nesse sentido, o preposto confirmou que o autor utilizava telefone
celular da empresa e a testemunha indicada pelo reclamante
afirmou que fazia uso de telefone celular da empresa, para passar
informações sobre as cargas e quanto à localização e que deveria
entrar em contato com a empresa em cada destino. Ademais disse
a testemunha que o veículo possuía rastreador, bem como que as
rotas eram pré definidas pela empresa.
Portanto, não há falar em enquadrar o reclamante na exceção do
inciso I do art. 62 da CLT, sendo devidas as horas extras laboradas
pelo trabalhador acima da oitava hora diária ou quadragésima
quarta semanal.
Tem-se que o controle de jornada do reclamante não somente era
possível, mas também imprescindível e obrigatório, a partir da
metade do pacto laboral, quando entrou em vigor a Lei 12.619/12,
competindo à ré a apresentação desse controle, ônus do qual não
se desincumbiu.
Portanto, resta apenas estabelecer a jornada do reclamante com
base na prova oral. Citamos, quanto ao aspecto, a percuciente
análise da prova promovida pela origem, que, em detida análise e
cotejo entre a prova oral e a jornada declinada na peça de ingresso,
arbitrou jornada média para o obreiro, a qual deve ser mantida, vez
que se coaduna com a prova dos autos. Neste ponto, adoto as
razões de decidir já explicitadas pelo douto juízo de piso, quais
sejam:
Em seu interrogatório, confessou o Autor que: 1) a chegada no
Porto de Tubarão (item 1), ocorria por volta das 3:00 hrs., e não das
4:00 hrs., 2) o descarregamento no Porto de Tubarão (item 2)
começava às 13:00 hrs., de modo que o período entre 7:00 e 13:00
hrs. no máximo pode ser considerado de espera; 3) o
descarregamento no Porto de Tubarão na quarta-feira (item 3)
ocorria entre as 15:00 e as 16:00 hrs., de modo que o período entre
7:00 e 16:00 hrs. no máximo pode ser considerado de espera; 4)
49
folgava em média 1 (um) a 2 (dois) sábados por mês, até domingo à
noite, por volta das 19:00/20:00 hrs.
Essas confissões e também a própria descrição fática contida na
inicial desmentem a tese do tempo à disposição ininterrupto, de 24
hrs. por 7 (sete) dias na semana, já que tampouco se pode dizer na
causa de pedir que das 12:00 hrs. de domingo às 7:30 hrs. de
segunda-feira o Autor estava nas condições do art. 4º da CLT.
Em seu depoimento, a testemunha Elias Silva Bonifácio disse que:
1) saía no domingo à noite (20:00 hrs.) ou na segunda-feira às 7:00
hrs. de BSF, seguia para Ecoporanga para carregar, até as 16:00
hrs., partindo então para Vitória, ali chegando por volta das 2:00 hrs.
da terça-feira; 2) na madrugada de terça-feira ficava na fila para
descarregar, até por volta das 8:00 hrs., seguindo então para
Medina, Itinga ou Franciscópolis, ali chegando por volta das
19:00/21:00 hrs.; 3) na quarta-feira aguardava o carregamento entre
as 7:00 e as 12:00 hrs., voltando então para Vitória, aonde chegava
por volta das 24:00 hrs.; 4) na quinta-feira descarregava até as
2:00/3:00 hrs. ou às 8:00 hrs., seguindo então para BSF ou Minas
Gerais; 5) chegava em casa na sexta-feira à noite ou no sábado de
manhã, usufruindo folga entre o sábado e o domingo à noite; 6) por
4 (quatro) a 5 (cinco) dias viajava para Vitória e por 2 (duas) a 3
(três) vezes na semana, em média, laborava das 7:00 às
17:00/18:00 hrs., fazendo transporte na região de BSF, ocasião em
que dormia no próprio caminhão, já que reside em ECO, sendo que
aqueles que residiam em BSF dormiam em casa nesses dias.
Por sua vez, disse a testemunha Adilson Ventuani que: 1) começa a
jornada às 7:00 hrs. de segunda-feira, saíndo de BSF para ECO,
para carregar, chegando por volta das 8:00/8:30 hrs., carregando
até as 14:00/15:00 hrs., gozando 2 hrs. de intervalo para almoço e
retornando então para BSF, chegando então por volta das 17:00
hrs. para descarregar; 2) na terça-feira repete a mesma rotina
supra, a menos que vá para Medina ou Itinga, aonde chega por
volta das 15:00/17:00 hrs.; 3) na quarta-feira carrega, das 8:00 às
14:00/15:00 hrs., seguindo viagem até as 17:00/18:00 hrs.,
dormindo no posto de gasolina; 4) na quinta-feira sai do posto por
volta das 6:00/7:00 hrs., segue até Governador Valadares, aonde
dorme; 5) na sexta-feira prossegue para o Porto de Tubarão, aonde
chega por volta das 14:00/15:00 hrs., descarregando até as
17:00/19:00 hrs.; 5) no sábado, retorna para BSF, entre as 6:00 e as
12:00 hrs.; 6) por 2 (duas) vezes por mês faz o trajeto de
Medina/Tubarão e em outras 2 (duas) vezes por mês trabalha em
transporte local, das 7:00 às 17:00 hrs., com 2 hrs. de intervalo
intrajornada.
Como se percebe, as rotas dos motoristas carreteiros da Ré são
parecidas, mas não as mesmas, podendo-se concluir que elas eram
mistas, com predomínio das viagens superiores a 24 hrs. nos
trajetos de ida e volta. Logo, ao Autor se aplicam os regimes
combinados dos arts. art. 235-C e 235-D da CLT.
À míngua de qualquer um dos controles documentais previstos no §
3º do art. 74 da CLT, conforme exige o art. 2º, V, da Lei n.
12.619/2012, arbitra-se a seguinte jornada semanal média do Autor,
com base nos depoimentos combinados das testemunhas:
1) segunda-feira: saída de BSF às 7:30 hrs. para ECO, ali chegando
por volta das 9:30 hrs., permanecendo até as 16:00 hrs. para o
carregamento (tempo de espera), partindo então para Vitória, ali
chegando por volta das 2:00 hrs. da terça-feira = 12:00 hrs. úteis de
trabalho (com 4 hrs. noturnas);
2) na madrugada de terça-feira ficava na fila para descarregar, até
por volta das 8:00 hrs. (tempo de espera: entre as 2:00 hrs. e às
8:00 hrs.), seguindo então para Medina, Itinga ou Franciscópolis, ali
chegando por volta das 19:00/21:00 hrs. = 11:00 hrs. úteis de
trabalho (com 1 h. de intervalo intrajornada);
2076/2016
3) na quarta-feira aguardava o carregamento entre as 7:00 e as
12:00 hrs. (tempo de espera), voltando então para Vitória, aonde
chegava por volta das 24:00 hrs. = 11:00 hrs. úteis de trabalho (com
1 h. de intervalo intrajornada e 2:00 hrs. noturnas);
4) na quinta-feira descarregava até as 2:00/3:00 hrs. ou às 8:00 hrs.
(tempo de espera: entre as 2:00 e as 8:00 hrs.), seguindo então
para BSF, aonde chegava por volta das 16:30hrs. = 7:30 hrs. úteis
de trabalho (com 1 h. de intervalo intrajornada);
5) na sexta-feira e no sábado fazia entregas locais, das 7:00 às
17:00 hrs., com 2 hrs. de intervalo intrajornada = 8:00 hrs. úteis de
trabalho por dia X 2 dias = 16:00 hrs. úteis de trabalho + 12:00 hrs.
(1) + 11:00 hrs. (2) + 11:00 hrs. (3) + 7:30 hrs. (4) = 57:30 hrs.
semanais - 44:00 hrs. de limite semanal = 13:30 hrs. extras
semanais X 4 semanas/mês = 54:00 hrs. extras mensais X 36
meses úteis de vigência do contrato de trabalho (de 39 meses,
menos 3 meses de férias) = 1.944:00 hrs. extras médias ao todo.
Quanto ao adicional noturno, ele é devido em relação a 6:00 hrs.
por semana X 4 semanas/mês = 24:00 hrs./mês X 36 meses =
864:00 hrs. de adicional noturno.
Considerando que inexiste pedido de condenação da Ré ao
pagamento do adicional de tempo de espera, de 30% do saláriohora normal, tais períodos não serão considerados pelo Juízo, nos
termos dos arts. 128 e 460 do CPC. Já os pernoites no próprio
caminhão serão considerados como tempo à disposição, já que
inexiste provas nos autos (art. 333, II, do CPC) no sentido de que os
caminhões dirigidos possuíam cabine leito.
(...)
Destarte, a conclusão que alcançou o magistrado a quo é
irretocável quanto ao tópico em enfoque, mantendo-se a
condenação da ré no pagamento das horas extras.
Mediante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da
reclamada.
Quanto ao intervalo interjornada.
A sentença de origem julgou improcedente o pedido de pagamento
do intervalo interjornada ao argumento de que a infração à regra do
art. 66 da CLT implica apenas em incidência da multa administrativa
prevista no art. 75 daquele diploma.
O reclamante recorre quanto ao indeferimento do pedido e em
razões recursais alega que segundo a OJ 355 da SDI-1 do TST o
desrespeito ao intervalo mínimo de descanso entre jornadas
acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no §4º do art.
71 da CLT.
Em contrarrazões, a reclamada alega que o autor teve os
descansos assegurados, bem como que pelo fato de já existir
norma penalizando a supressão desse intervalo, eventual
condenação acarretaria dupla punição.
À análise.
Apesar de a CLT não trazer expressamente uma compensação
financeira ao empregado que deixa de gozar do intervalo mínimo de
onze horas entre jornadas, a jurisprudência sedimentou o
posicionamento de aplicação analógica ao caso do art. 71, §4º, da
CLT, que trata especificamente do intervalo intrajornada.
A analogia no caso é válida tendo em vista que ambas as espécies
de intervalos (interjornada e intrajornada) tem finalidade comum de
garantir a segurança, saúde e descanso do trabalhador.
Assim leciona Alice Monteiro de Barros:
Lembre-se que a finalidade dos intervalos intra e interjornada é
proporcionar ao trabalhador oportunidade de alimentar-se,
descansar e repor suas energias. Sua manutenção é indispensável,
na medida em que o trabalho realizado em jornadas prolongadas
contribui para a fadiga física e psíquica, conduzindo à insegurança
no ambiente de trabalho. (BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito
50
do trabalho. 7 ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 539)
Diante disso, está superado o entendimento de que o desrespeito
ao intervalo interjornada não gera apenas infração administrativa,
razão pela qual entendo que o autor faz jus ao pagamento das
horas extras subtraídas do mencionado intervalo.
Corroborando com a tese ora exposta, registra-se o teor da OJ 355
do TST:
SÚM-355. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA.
HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA.
ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71
DA CLT
O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66
da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º
do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a
acrescidas do respectivo adicional.
Vale registrar que, assim como na remuneração do repouso
intrajornada, também são devidos os reflexos das horas extras pela
supressão do intervalo interjornada sobre os demais haveres
trabalhistas, aplicando-se por analogia o disposto no inciso III da
súmula n.º 437 do TST.
No presente caso, considerando a jornada reconhecida pelo juízo
de origem, fica evidente o desrespeito ao intervalo mínimo de onze
horas previsto no art. 66 da CLT.
Assim, DOU PROVIMENTO ao apelo do reclamante para condenar
a reclamada ao pagamento, como extras, das horas de intervalo
interjornada suprimidas no curso do contrato, considerando-se a
jornada reconhecida na sentença de origem, acrescidas do
adicional de 50%, e reflexos sobre 13º salário, férias mais 1/3,
FGTS mais multa de 40%, aviso prévio indenizado e repouso
semanal remunerado."
sentido restou demonstrado nos autos que o controle de jornada do
reclamante não somente era possível, mas também imprescindível
e obrigatório, a partir da metade do pacto laboral, quando entrou em
vigor a Lei 12.619/12, competindo à ré a apresentação desse
controle, ônus do qual não se desincumbiu, não se verifica, em tese,
a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896
Consolidado.
Noutra senda, a análise de divergência jurisprudencial se restringe
aos arestos oriundos dos órgãos elencados na alínea "a" do art.
896, da CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente
(aresto da fl. 698v), impossibilitando o pretendido confronto de teses
e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do recurso,
no aspecto.
por Dano Material.
Alegação(ões):
Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; Código Civil, artigo
186 e 927.
Pugna a recorrente pela reforma do julgado que indeferiu seu
pedido de lucros cessantes.
Considerando-se o trecho do acórdão referente a este tópico, já
transcrito quando do primeiro tema, e tendo a C. Turma manifestado
entendimento no sentido de que a recorrente não provou nos autos
os valores devidos a título de lucros cessantes, não se verifica, em
Consolidado.
Ademais, este Regional não adotou tese explícita acerca dos
2076/2016
fundamentos concernentes à discussão do ônus da prova, tornando
impossível aferir suposta violação aos artigos 818, da CLT e 373, I,
do CPC.
No que tange à matéria em epígrafe, limita-se a aduzir razões de
insurgência e a propugnar pela reforma da decisão, sem trazer
arestos, súmulas ou orientações jurisprudenciaispara confronto ou
indicar,expressamente, dispositivos legais ou constitucionais que
entenda violados. Não enquadra sua inconformidade, pois, em
nenhuma das hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da
CLT, o que obsta o processamento do recurso de revista, no
aspecto.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento aorecurso de revista.
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
51
Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da
Execução/Cálculo/Atualização.
Insurge-se a reclamada contra o acórdão, no tocante aos cálculos
relativos às diferenças porequiparação salarial e às horas de
intervalo intrajornada.
Contudo,limita-se a aduzir razões de insurgência e a propugnar
pela reforma da decisão, sem indicar, expressamente, dispositivos
constitucionais que entenda violados. Não enquadra sua
inconformidade, pois, à hipótese de cabimento prevista no artigo
896, § 2º, da CLT, o que obsta o processamento do recurso de
revista, no aspecto.
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-05
Revista
/gr-04
Processo Nº AP-0035500-16.2011.5.17.0141
Revista
Processo Nº AP-35500/2011-141-17-00.0
Processo Nº RO-0040000-87.2012.5.17.0013
Processo Nº RO-40000/2012-013-17-00.0
Agravante
Advogado
Agravado
Advogado
Plurima Réu
Advogado
SOSERVI SOCIEDADE DE
SERVIÇOS GERAIS LTDA
Suzana Roitman(OAB: 5543/ES)
JOÃO BATISTA DIAS
David Guerra Felipe(OAB: 4211/ES)
VALE S.A.
Anabela Galvão(OAB: 5670/ES)
- JOÃO BATISTA DIAS
- SOSERVI SOCIEDADE DE SERVIÇOS GERAIS LTDA
- VALE S.A.
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
AP-0035500-16.2011.5.17.0141 - TRT-17ª Região - Segunda Turma
Lei 13.015/2014
Recorrente
Advogado
Recorrido
Plurima Autor
Advogado
Plurima Réu
AMBEV S/A
JOCIANE BRISTT DA PENHA(OAB:
20350/ES)
RENATO SILVA CARVALHO
Eduardo Neves Gomes(OAB:
10064/ES)
AMBEV S/A
- AMBEV S/A
- RENATO SILVA CARVALHO
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
RO-0040000-87.2012.5.17.0013 - TRT-17ª Região - Primeira Turma
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
SOSERVI SOCIEDADE DE SERVIÇOS GERAIS LTDA
Advogado(a)(s):
Suzana Roitman (ES - 5543)
Silvio Emanuel Victor da Silva (PE - 9952)
Recorrido(a)(s):
JOÃO BATISTA DIAS
Advogado(a)(s):
David Guerra Felipe (ES - 4211)
Recurso de Revista
Recorrente(s):
Advogado(a)(s):
Eduardo Neves Gomes (ES - 10064)
Recorrido(a)(s):
AMBEV S/A
Advogado(a)(s):
JOCIANE BRISTT DA PENHA (ES - 20350)
Regular a representação processual - fl(s.)/Id 86.
O juízo está garantido - fl (s). 564, 571, 575, 580, 585.
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
O C. TST (fls. 536-542v), ao apreciar o recurso de revistada
reclamadade fls. 466-473, acolheu alegação de nulidade
porcerceamento de defesa, determinando o retorno dos autos para
que este Regional apreciasse o recurso ordinário da reclamada
2076/2016
quanto ao tema relativo à prescrição da pretensão de indenização
por acidente de trabalho.
Em atendimento à determinação do C. TST, foi proferida a decisão
de fls. 562-564v, em quenegou provimentoà prejudicial de mérito
da prescrição bienal trabalhista e deu parcial provimento ao recurso
da reclamada,para excluir a condenação ao pagamento de
indenização por dano estético.
Contra essa decisão, o reclamante interpôs o recurso de revista ora
em análise (fls. 659-672).
A parte recorrente está isenta de preparo (fls. 356v, 356, 357v,
414v, 564v), tendo em vista a concessão da justiça gratuita.
por Dano Moral / Valor Arbitrado.
Alegação(ões):
- violação do artigo 1º, inciso II; artigo 1º, inciso III; artigo 5º, inciso
V; artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal.
- violação do Código Civil, artigo 11; artigo 12; artigo 186; artigo
927; artigo 944.
Insurge-se contrao valor arbitrado a título de indenização por dano
moral.
"2.4.2. Danos Morais e Quantum Indenizatório (análise conjunta
com o recurso adesivo do reclamante)
Ultrapassada a questão da responsabilidade, passo agora à análise
da indenização por danos morais e o respectivo quantum.
A sentença fixou em R$10.000,00 a indenização por danos morais.
Dessa decisão recorre a reclamada pretendendo a exclusão da
indenização ou redução do quantum fixado e o reclamante a
majoração da indenização.
Pois bem.
O dano moral indenizável é aquele que causa dor moral e até
mesmo física a outrem, que sofre em seu íntimo, com dor,
constrangimento, tristeza, angústia, em face de ato ou omissão
injusta. Alcança valores prevalentemente ideais.
Ensina o mestre JOSÉ DE AGUIAR DIAS (Da responsabilidade
Civil, Forense, 1994), que' dano moral... é a reação psicológica à
injúria, são as dores físicas e morais que o homem experimenta em
face da lesão.'
A Constituição da República assenta que é assegurado o direito de
resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano
material, moral ou à imagem' (artigo 5.º, V). E, ainda, que 'são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação" (art. 5.º, X).
O dano moral não é o que causa dano ao bolso, mas ao coração, à
alma, correspondendo à dor moral que uma pessoa sofre quando vê
lesado um direito não patrimonial.
52
Deste modo, a dor moral suportada pelo autor atrai o direito à
reparação nos termos do artigo 5º, caput e inciso X da Carta
Federal, c/c o art. 927, parágrafo único, do CC.
É certo que o valor estabelecido a título de reparação por dano
moral deve variar de acordo com o caso concreto, guardando
proporção entre a magnitude da ofensa e a capacidade financeira e
patrimonial do ofensor, e ainda de forma a não ensejar
enriquecimento do ofendido, mas apenas a compensação
financeira. E isso é difícil de mensurar, sem dúvida.
O ato de quantificar a dor alheia e a indenização por dano moral é
extremamente delicada, na medida em que é impossível apurar com
precisão a dor íntima, a tristeza, a angústia e, até mesmo as
conseqüências psicológicas e físicas ante a ofensa causada.
No caso, observa-se do que em razão do acidente o autor foi
submetido a dois procedimentos cirúrgicos, tendo sido utilizados
enxertos do tendão patelar e fixação com 2 parafusos de
interferência e 3 parafusos para canto postero-lateral (doc. Fls. 26).
Sua capacidade físico-laboral restou depreciada de forma
temporária e apenas durante enquanto perdurou o benefício
previdenciário.
Assim, considerando-se a situação econômica da ré, a posição
social da vítima (vendedor- último salário R$855,47 fl. 17), e o
caráter punitivo-pedagógico da reparação, entende-se que julgou
com razoabilidade o r. Juízo de Origem ao arbitrar a quantia de
R$10.000,00 (dez mil reais).
Portanto, nego provimento a ambos os apelos."
Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que o
valor arbitrado a título de indenização pordano moral atende ao
princípio da razoabilidade, bem como atenta para acondição
econômica da ré, a posição social do reclamante e o
caráterpunitivo-pedagógico da medida,não se verifica, em tese, a
Consolidado.
Outrossim,o valor deferido a título de indenização por dano moral é
questão atinente ao livre convencimento motivado do julgador que,
levando em contaparâmetros já sedimentados na doutrina e
jurisprudência pátrias atinentes à matéria, analisa
circunstanciadamente cada caso concreto, como ocorreu na
hipótese dos autos, nos termos acima assentados. Assim, mostrase inviável,no casoem tela, aferir a alegada divergência
jurisprudencial com as decisões transcritaspara essa finalidade (fls.
661-661v, 664v-666v e 668v-670).
por Dano Moral / Acidente de Trabalho.
Alegação(ões):
- violação do artigo 1º, inciso III; artigo 5º, inciso V; artigo 5º, inciso
X, da Constituição Federal.
- violação do Código Civil, artigo 11; artigo 12; artigo 186; artigo
927; artigo 944.
Insurge-se contraa exclusão da condenação ao pagamento de
dano estético.
"2.4.3. Danos Estéticos
2076/2016
A sentença fixou em R$5.000,00 a indenização por danos estéticos.
Pois bem.
O dano estético, ao meu ver, só justifica uma especial indenização,
diversa daquela por dano moral, quando irreversível, levando as
pessoas a uma reação de repulsa quando frente à vítima. É dizer, a
alteração da aparência ou a perda definitiva e irreparável de
membro que venha a causar constrangimentos no convívio social, o
que não é o caso dos autos.
53
subscritora dos recursos de revista das fls. 1129-1132v. e 11331137v., não figura como outorgada nos instrumentos de mandato da
executada constantes dos autos (fls. 882 e 987), intime-se a
recorrente para sanar a irregularidade de representação, em cinco
dias, nos termos do artigo 76 do CPC/2015, sob pena de não
seguimento de seu recurso de revista.
José Carlos Rizk
Revista
Processo Nº AP-0056200-42.2013.5.17.0141
Consta da perícia, que em relação aos danos estéticos não há nada
além da cicatriz cirúrgica adequadamente consolidada e não
complicada (fls. 304- quesito 'O'). Das fotos que vieram com o
laudo pericial (fls. 299) percebe-se que a cicatriz localizada na
lateral do joelho mede cerca de 15/20 cm, sem comprometimento
estético.
Assim, não vislumbro que tenha havido deformidade qualificadora
do dano estético a ensejar a indenização.
Portanto, dou provimento ao recurso da reclamada para excluir da
condenação a indenização por danos estéticos."
Tendo aC. Turma decidido no sentido dereformar a sentença para
excluir a condenação ao pagamento da indenização por dano
estético, ao fundamento de que a cicatriz do joelho do reclamante
não causa comprometimento estético, não havendo então
deformidade ensejadora de indenização, resulta demonstrada a
contrariedade do julgado com a ementa da fl. 671, oriunda do TRT
da8ª Região, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do
artigo 896, da CLT.
CONCLUSÃO
TST.
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-11
Despacho
Processo Nº AP-0049100-11.2008.5.17.0012
Processo Nº AP-49100/2008-012-17-00.1
Agravante
Advogado
Agravado
COMERCIAL AUTOVIDROS LTDA ME
Alexandre Mariano Ferreira(OAB: 160B/ES)
UNIAO (CONTRIBUICOES
PREVIDENCIARIAS/IRRF)
- COMERCIAL AUTOVIDROS LTDA - ME
- UNIAO (CONTRIBUICOES PREVIDENCIARIAS/IRRF)
Processo nº 0049100-11.2008.5.17.0012
DESPACHO
Considerando-se que a Dra. Leticia Mary Fernandes do Amaral,
Processo Nº AP-56200/2013-141-17-00.7
Agravante
Agravado
Advogado
MINISTERIO PUBLICO DO
TRABALHO - PROCURADORIA
REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª
REGIAO
ALEIDA DE SOUZA - ME
Rodrigo Vidal de Freitas(OAB:
13323/ES)
- ALEIDA DE SOUZA - ME
- MINISTERIO PUBLICO DO TRABALHO - PROCURADORIA
REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIAO
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
MINISTERIO PUBLICO DO TRABALHO - PROCURADORIA
REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIAO
Recorrido(a)(s):
ALEIDA DE SOUZA - ME
Advogado(a)(s):
Rodrigo Vidal de Freitas (ES - 13323)
Legítima a manifestação ministerial.
Inexigível a garantia do juízo, uma vez que o presente recurso foi
interposto pela parte exequente.
Liquidação/Cumprimento/Execução / Extinção da Execução.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.
- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 10º;
artigo 448.
Insurge-se o Ministério Público do Trabalho contra o acórdão, no
tocante à manutenção da extinção da execução. Sustenta que,
tendo havido sucessão trabalhista, a execução da transação judicial
realizada com a sucedida deve prosseguir em face da sucessora.
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA - EXTINTA A EXECUÇÃO- INEXISTÊNCIA
DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS DA SATISFAÇÃO DAS
OBRIGAÇÕES DE FAZER PREVISTAS NA TRANSAÇÃO SUCESSÃO TRABALHISTA
2076/2016
O MPT ajuizou a presente ação visando impedir a continuidade de
irregularidades verificadas no ambiente de trabalho dos
empregados da empresa ré, requerendo a condenação da mesma
em diversas obrigações de fazer, bem como na condenação da ré
no pagamento de valor não inferior a R$ 150.000,00 (cento e
cinqüenta mil reais) a título de reparação por dano moral coletivo
(fls. 57/64).
Posteriormente, foi homologado acordo firmado entre as partes, em
que a empresa reclamada assumiu obrigação de dar, qual seja,
pagar a título de dano moral coletivo o valor de R$ 3.500,00, em 10
parcelas de R$ 350,00, bem como diversas obrigações de fazer (fls.
190/195 e 196).
O MM. Juízo de origem, às fls. 282, fundamenta que o feito somente
prosseguia em relação às obrigações de fazer e, que considerava
tais obrigações cumpridas, face ao laudo de vistoria de fls. 215 e
manifestação de fls. 237/256, bem como os documentos que
acompanham a petição de fls. 268, que dão conta do encerramento
das atividades da empresa ré. No que tange a eventual sucessão e
modificação do pólo passivo desta demanda, conforme cogitado
pelo autor às fls. 260, considerou que as obrigações objeto desta
demanda possuem caráter personalíssimo, devendo o MPT apurar
a existência de irregularidades e ajuizar demanda em face da
sucessora, caso esta esteja em situação irregular devidamente
comprovada. Dessa forma, julgou extinta a execução, nos moldes
do disposto no art. 794, I, do CPC.
O MPT, em suas razões de agravo de petição, alega a inexistência
de elementos probatórios capazes de levar à conclusão de que as
obrigações de fazer, previstas na transação, foram cumpridas. Aduz
que embora a ré tenha providenciado medidas contra incêndio e
pânico em seu estabelecimento (em sentido restrito), a edificação
(estabelecimento em sentido macro), na qual se situa a ré, encontra
-se irregular, conforme laudo de Vistoria e Levantamento de Risco
do Corpo de Bombeiros Militar (fls. 215). Sustenta haver 35 itens, na
transação, com diversas obrigações de fazer de responsabilidade
da empresa ré, contudo, a mesma somente apresentou poucas
fotografias do ambiente de trabalho e comprovantes de
recolhimento do valor referente ao dano moral coletivo, sendo tais
documentos insuficientes para demonstrar o cumprimento das
cláusulas da transação. Assim, alegando parecer evidente que
inexistiu satisfação das obrigações de fazer, postula a reforma da r.
decisão que extinguiu a execução (fls. 291/293v).
No que tange ao contrato de arrendamento com transferência de
todo o maquinário para a empresa do mesmo ramo (Arte e Costura
Confecções Ltda), bem como a transferência de empregados e o
fato de a empresa Arte e Costura passar a exercer suas atividades
no mesmo local da ré, sustenta ter havido sucessão trabalhista, na
forma dos artigos 10 e 448, da CLT. Ressalta que o arrendamento
não impede a concretização da sucessão trabalhista. Alega não
haver falar em obrigações de caráter personalíssimo, no caso em
apreço, na medida em que se tratam de obrigações impostas pela
ordem jurídica para defesa do meio ambiente de trabalho e do
trabalhador e, evidentemente, se impõem ao sucessor que se utiliza
do mesmo local de trabalho e maquinário do sucedido. Dessa
forma, requer o reconhecimento da sucessão trabalhista entre o
agravado e o empregador Arte e Costura Confecções Ltda (fls.
293v/295v).
Vejamos.
Verifica-se que o MPT, às fls. 220/221, no que concerne a resposta
apresentada pela ré no que tange a haver adotado medidas para
atender à notificação recebida do Corpo de Bombeiros, requereu a
intimação da ré para, alternativamente: (i) demonstrar
documentalmente que as áreas comuns do edifício no qual seu
54
estabelecimento é situado estão adequadas; (ii) comprovar
documentalmente a inexistência de riscos a seus empregados,
mesmo diante das irregularidades presentes nas áreas comuns; (iii)
indicar prazo razoável para sanar essas irregularidades.
Dessa forma, a ré, ora agravada, aduz já haver comprovado a
regularidade da empresa junto ao Corpo de Bombeiros, que realizou
vistoria no local e atestou a regularidade da empresa, contudo,
restam exigências a serem cumpridas pelo proprietário do prédio
onde se encontra instalada a ré. Aduz que traz fotografias para
atestar suas alegações. Sustenta, ainda, não ser mais responsável
pela fábrica que funciona no local em questão, na medida em que
encerrou suas atividades no ramo de confecções, tendo arrendado
todo o maquinário existente para outra fábrica Arte e Costura
Confecções Ltda, esclarecendo que os funcionários que restaram
foram transferidos para a citada fábrica (fls. 236/255).
O MPT, às fls. 260/260v, aduz que os documentos apresentados
pela ré são insuficientes para demonstrar o cumprimento das
obrigações entabuladas. Além disso, o encerramento da atividade
empresarial deve ser comprovado por documento hábil, requerendo
a intimação da ré para juntar cópia do contrato de arrendamento
celebrado com o empregador Arte e Costura Confecções Ltda. e
lista de empregados aproveitados pelo novo empregador.
A ré, às fls. 269/281, trouxe aos autos documentos que atendem ao
requerimento acima citado, qual seja, cópia do contrato de
arrendamento celebrado com a empresa Arte e Costura Confecções
Ltda ME, e lista de empregados aproveitados pela empresa em
comento.
Pois bem. No caso concreto existe acordo homologado (fls. 190/195
e 196), tratando-se, portanto, de título judicial consolidado, não
havendo falar em inclusão de suposta empresa sucessora no pólo
passivo da demanda, sob pena de violação da coisa julgada.
Observa-se que o agravante apesar alegar que os documentos
apresentados pela ré são insuficientes para demonstrar o
cumprimento das obrigações entabuladas, deixou de apontar quais
obrigações deixaram de ser cumpridas, no seu entendimento.
No que tange às exigência feitas pelo Corpo de Bombeiros ao
proprietário da edificação em que se encontrava instalada a ré,
conforme Laudo de Vistoria (fls. 214), restou comprovado, nos
autos, que a ré encerrou suas atividades no local em questão.
Assim, tendo em vista que a ré cumpriu as obrigações de dar e de
fazer, constantes do acordo homologado, mantenho a r. decisão
atacada (fls. 282).
Pelo acima exposto, nego provimento ao agravo de petição
interposto."
violação à legislação infraconstitucional.
A C. Turma manteve aextinção da execução das obrigações de
fazer, fundamentando que, tendo havido acordo homologado com
aexecutada e tendo esta encerrado suas atividades no local onde
havia irregularidades a serem sanadas,não há falar em inclusão da
suposta empresa sucessora no pólo passivo da execução, sob pena
de violação à coisa julgada. Assim, não se verifica, em tese, a
alegada violação, como requer o artigo 896, § 2.º, da CLT.
CONCLUSÃO
Após, à Secretaria Judiciária - SEJUD.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-04
2076/2016
Revista
Processo Nº AP-0061300-27.2001.5.17.0002
Processo Nº AP-61300/2001-002-17-00.6
Agravante
Advogado
Agravado
Advogado
Plurima Réu
Plurima Réu
MAGNO DIAS DOS SANTOS
João Batista Dalapíccola
Sampaio(OAB: 4367/ES)
SECURITY SERVICOS TECNICOS
DE VIGILANCIA E SEG PRIV LTD
Aides Bertoldo da Silva(OAB: 5658/ES)
JORGE LUIZ XAVIER
FABIANO ALMEIDA SANTIAGO
- FABIANO ALMEIDA SANTIAGO
- JORGE LUIZ XAVIER
- MAGNO DIAS DOS SANTOS
- SECURITY SERVICOS TECNICOS DE VIGILANCIA E SEG
PRIV LTD
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
MAGNO DIAS DOS SANTOS
Advogado(a)(s):
João Batista Dalapíccola Sampaio (ES - 4367)
ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO (ES - 9588)
Recorrido(a)(s):
SECURITY SERVICOS TECNICOS DE VIGILANCIA E SEG PRIV
LTD
Advogado(a)(s):
Aides Bertoldo da Silva (ES - 5658)
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso XXXV; artigo 5º, inciso XXXVI;
artigo 5º, inciso LIV; artigo 5º, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da
- violação do art. 489, do NCPC
os embargos declaratórios, a C. Turma não se manifestou sobre
todas as questões suscitadas no apelo, imprescindíveis à análise do
alegado cerceio de defesa.
jurisprudencial.
55
que não se vislumbra, em tese, a apontada afrontaao artigo 93, IX,
da CF/88.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 1º, inciso III; artigo 5º, inciso XXXV; artigo 5º,
inciso LIV; artigo 5º, inciso LV; artigo 93, inciso IX; artigo 133, da
- violação do(s) Lei nº 8906/1994.
- violação do art. 189 do NCPC
Insurge-se contrao v. acórdão no tocante à rejeição da preliminar
de cerceio de defesa, ao fundamento de que não obteveacesso aos
documentos recebidos pela vara de origem, em decorrência de
resposta fornecida peloconvênio BACEN CCS. Alega, ainda, que
deveria ser realizada a consulta a tal sistema pelo menos dos
últimos três anos, e que o acesso às informações obtidas é
garantido ao advogado, como prerrogativa legal e constitucional.
"2.2 CERCEIO AO DIREITO DE DEFESA - CONSULTA AO
SISTEMA BACEN CCS
O agravante argui a preliminar em foco sob o argumento de que não
teve acesso aos documentos recebidos pela vara de origem, em
decorrência de resposta ao convênio Bacen-CCS.
Narrou que "o patrono do reclamante dirigiu-se ao balcão da 2 Vara
do Trabalho de Vitória-ES para tomar conhecimento e analisar as
informações prestadas pelo BACEN-CCS e os bancos relacionados,
ocasião em que lhe foi informado pelo serventuário atendente no
balcão da vara, que não lhe seria concedido acesso a estas
informações".
Alega, ainda, que ante a negativa de acesso aos autos "pelo
serventuário, o patrono do reclamante diligentemente requereu. ao
Juiz. via petição cujo protocolo no 002.023789/201.5, autorização
para conhecimento das informações prestadas pelo BACENeCCS e
os bancos relacionados, çomo ocorre em outras Varas do Trabalho,
bem como que as movimentações financeiras sejam dos ultimos 03
(tres) anos e nao dos ultimos 03 (tres) meses".
Ao exame.
Entendo que a consulta ao sistema BACEN CCS é medida
adequada na busca da satisfação do crédito exequendo, de forma a
exaurir os atos executórios possíveis, em atenção ao interesse do
credor.
De fato, o sistema BACEN CCS não se presta à localização de
ativos. Contudo, tal sistema permite obter informações que
ultrapassam a mera consulta de ordem de bloqueio, desbloqueio e
transferência de valores, tal como realizada pelo BACEN JUD.
No que concerne ao convênio BACEN CCS, peço vênia para
destacar trecho de acórdão da lavra do Exmo. Desembargador José
Carlos Rizk, no seguinte sentido:
...o Convênio BACEN CCS (Cadastro de Clientes do Sistema
Financeiro Nacional) trata-se de recurso relativamente novo e
2076/2016
bastante útil para sanar o problema do esvaziamento patrimonial
dos devedores trabalhistas.
O Convênio BCB/CNJ-2008 foi firmado entre o Banco Central do
Brasil e o Conselho Nacional de Justiça para permitir ao Poder
Judiciário a consulta ao CCS, este constituído pela Circular nº
3.347/07, do BACEN.
O CCS veio dar cumprimento ao 3º da Lei nº 10.701/03, que incluiu
o art. 10-A na Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/98), pelo
qual foi determinado ao Bacen manter `registro centralizado
formando o cadastro geral de correntistas e clientes de instituições
financeiras, bem como de seus procuradores.
Dessa forma, na ratio da Lei nº 9.613/98, a inovação procurou
auxiliar a prevenção e repressão dos ilícitos que envolvem
ocultação de bens, direitos e valores.
Segundo informação institucional contida no sítio eletrônico do
BACEN:
`O principal objetivo do CCS é auxiliar nas investigações financeiras
conduzidas pelas autoridades competentes, mediante requisição de
informações pelo Poder Judiciário, por meio de ofícios eletrônicos,
ou por outras autoridades, quando devidamente habilitadas.
Cientes da importância desse recurso nas execuções trabalhistas,
os juristas participantes da Jornada sobre Execução na Justiça do
Trabalho aprovaram, em novembro de 2010, o Enunciado nº 11:
`11. FRAUDE À EXCECUÇÃO. UTILIZAÇÃO DO CCS. 1. É
instrumento eficaz, para identificar fraudes e tornar a execução mais
efetiva, a utilização do Cadastro de Clientes no Sistema Financeiro
Nacional (CCS), com o objetivo de busca de procurações
outorgadas a administradores que não constam do contrato social
das executadas.
A toda evidência, a utilidade do CCS não se limita ao caso previsto
na literalidade no enunciado (sócios ocultos), podendo se estender
a quaisquer pessoas interpostas que emprestam seu nome para a
ocultação do real patrimônio do devedor. Isso porque, junto ao
BACEN JUD e aos institutos da desconsideração da personalidade
jurídica, o CCS trata-se de mais uma estratégia para coibir e
reprimir o esvaziamento patrimonial fraudulento. (Acórdão 0014800-85.2010.5.17.0001 Publicado em 31/01/2014. Relator
Desembargador José Carlos Rizk)
Sendo assim, entendo cabível a pesquisa no sistema BACEN CCS,
em nome da executada e de seus sócios, como forma de viabilizar a
presente execução.
Entretanto, no caso dos autos não se há de falar em cerceio ao
direito de defesa.
A vara de origem realizou a busca no sistema do BACEN CCS, nos
últimos três meses, prazo razoável para se verificar movimentações
financeiras passíveis de ensejar suspeita de confusão financeira
entre a executada e pessoas físicas, passíveis de serem
executadas.
Demais disso, correta da decisão que decretou sigilo das
informações financeiras, já que são relativas a pessoas que não
estão sendo executadas nos autos, uma vez que o BACEN CCS
visa obter informações sobre o cruzamento de dados relativos às
movimentações financeiras da executada e terceiros.
Como não houve obtenção de informação cruzada que indicasse ter
havido qualquer desvio de ativo financeiro, a consulta ao BACEN
CCS trouxe apenas informação, conforme despacho do juízo de
origem, referente a pessoas estranhas à lide, não havendo qualquer
56
pertinência que o exequente tenha acesso a tais dados.
Assim, mantenho a r. decisão, por seus próprios e judiciosos
fundamentos, que passo a transcrever:
Vistos, etc.
Diante da solicitação de informações via BACEN-CCS em relação
aos executados, foram apresentadas respostas as quais não serão
juntadas, face o caráter sigiloso. Com as informações em mãos,
foram solicitados, aos bancos mencionados, a movimentação
financeira dos três últimos meses referentes às pessoas vinculadas
e, em análise aos extratos apresentados, não se detectou nenhum
indício que pudesse demonstrar que a ré estivesse usando o nome
de algum deles para movimentar seu patrimônio financeiro.
Rejeito a preliminar."
jurisprudencial.
Tendo aC. Turma rejeitado a preliminar de cerceamento de defesa
no tocante ao acesso às informações obtidas pelo convênio BACEN
CCS, ao fundamento de quea vara de origem realizou a buscaem
tal sistema, nos últimos três meses, prazo razoável para se verificar
movimentações financeiras passíveis de ensejar suspeita de
confusão financeira entre a executada e pessoas físicas que
possamser executadas; e ainda, tendo a C. Turma considerado
corretaa decisão que decretou sigilo das informações financeiras,
que são relativas a pessoas que não estão sendo executadas nos
autos, pois obtidas decruzamento de dados relativos às
movimentações financeiras da executada e de terceiros, não se
verifica, em tese, a alegada violação constitucional, como requer o
artigo 896, § 2.º, da CLT.
No que diz respeito àsprerrogativas do advogado,amatéria não foi
analisada à luz dos fundamentos recursais, o que obsta o apelo, por
ausência de prequestionamento.
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-14
Revista
Processo Nº RO-0061800-73.2013.5.17.0002
Processo Nº RO-61800/2013-002-17-00.2
Recorrente
Advogado
Recorrido
Advogado
WEDERSON DAS CHAGAS
OLIVEIRA
Santos Miranda Neto(OAB: 15058/ES)
SUPERMERCADOS CASAGRANDE
LTDA
Washington Luiz da Silva
Barroso(OAB: 6608/ES)
- SUPERMERCADOS CASAGRANDE LTDA
- WEDERSON DAS CHAGAS OLIVEIRA
PODER JUDICIÁRIO
2076/2016
TRT 17ª Região
RO-0061800-73.2013.5.17.0002 - TRT-17ª Região - Terceira Turma
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
WEDERSON DAS CHAGAS OLIVEIRA
Advogado(a)(s):
Santos Miranda Neto (ES - 15058)
MARILENE NICOLAU (ES - 5946)
Recorrido(a)(s):
SUPERMERCADOS CASAGRANDE LTDA
Advogado(a)(s):
Washington Luiz da Silva Barroso (ES - 6608)
parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl(s.)/Id 473-4.
Alegação(ões):
- Arts. 769, 845 CLT; 370, PU, 1025do CPC.
- Art. 5°, LV CF/88.
Sustenta a reforma do julgado para que seja reconhecida a nulidade
por cerceio do direito de defesa.
"2.2. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEIO
AO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE
TESTEMUNHA
Aduz o reclamante que foi cerceado em seu direito de defesa, pois
teve indeferida a oitiva de sua testemunha. No seu dizer, a prova
testemunhal era indispensável para a devida comprovação do
tempo que permanecia na câmara fria e a concessão precária de
EPIs.
Pugna o autor pela anulação da r. sentença, com retorno dos autos
à origem para oitiva da testemunhas arrolada.
Razão não lhe assiste.
Não é demais lembrar que, a teor do disposto no art. 131 do
CPC/1973, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho por
força do disposto no art. 769 celetizado, ao juiz cabe indeferir as
diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Em se tratando de prova eminentemente técnica, cuja diligência foi
acompanhada pelo reclamante, a oitiva da testemunha não
acrescentaria mais elementos ao deslinde da controvérsia. Neste
contexto, não há falar em nulidade por cerceio ao direito de defesa.
Ressalta-se que a OJ 278, da SDI1, do E. TST, afirma ser
obrigatória a realização de perícia para a verificação da
insalubridade, só autorizando a utilização de outros meio de prova
pelo julgador frente à impossibilidade da realização de perícia, como
no caso de fechamento da empresa. No caso dos autos, a perícia
foi realizada e concluiu que os equipamentos fornecidos ao
reclamante eram suficientes para a neutralização do agente
insalubre.
Ante o exposto, concluo que a prova testemunhal pretendida pelo
reclamante não seria apta a desconstituir a prova pericial."
Consta, ainda, da decisão de embargos:
"Afirma o embargante que o v. acórdão, ao ratificar a decisão de
piso que indeferiu a oitiva de uma testemunha, afrontou o art. 825,
57
parágrafo único, da CLT e art. 5º, inciso LV, da Constituição
Federal.
Aduz que o indeferimento da oitiva de sua testemunha prejudicou o
pedido de insalubridade, uma vez que a prova oral demonstraria a
precariedade do fornecimento de EPI e o tempo que o embargante
passava na câmera fria.
Requer, dessa forma, o prequestionamento da matéria.
Sem razão.
Da leitura da decisão embargada, vê-se que este Colegiado
manifestou-se claramente sobre as matérias iluminadas nos
presentes embargos.
Nos termos do artigo 897-A da CLT, com a redação que lhe foi dada
pela Lei nº 9.957/00, bem como do art. 1.022 do CPC/15, revelamse restritas as hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios.
Neste sentido, não se prestam os embargos de declaração para
rebater questionamentos acerca de teses jurídicas para a
ocorrência de um novo julgamento A presente medida tem escopo
limitado para sanar efetivas obscuridades, contradições ou
omissões, ou corrigir erro material que, no caso sob exame,
inexistem.
Neste sentido, qualquer hipótese de julgamento errôneo ou
equivocado não está sujeita a reexame em sede de embargos
declaratórios, podendo a decisão ser revista por intermédio do
recurso apropriado.
A teor do disposto na Orientação Jurisprudencial de nº 118 da SDI-I
do C. TST, havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão
recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa a
dispositivo legal para ter-se como presquestionado.
O v. acórdão está plenamente fundamentado, tendo sido externada
motivação suficiente para manter a decisão embargada, valendo
acrescer que a matéria apontada nos embargos está plenamente
prequestionada, a teor do disposto na Súmula 297 do C. TST.
Nesse passo, nego provimento."
sentido de quenão há falar em cerceio por indeferimento da oitiva
da testemunha, porquanto tal oitiva seria desnecessária, visto que
não seria apta a desconstituir a prova pericial, não se verifica, em
Consolidado.
Adicional de Insalubridade.
Quanto à matéria em epígrafe, nego seguimento ao recurso,
porquantoa recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão
recorrida objeto da insurgência, conforme exige o artigo 896, §1º-A,
I, da CLT (acrescentado pela Lei nº 13.015/2014 publicada no DOU
de 22.07.2014).
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI
No exercício eventual da Presidência
/gr-08
Revista
Processo Nº AP-0067800-70.2005.5.17.0002
Processo Nº AP-67800/2005-002-17-00.5
2076/2016
Agravante
Advogado
Agravado
Advogado
Plurima Réu
Advogado
EVANDO FEREGUETTE BOLSONE
Antonio Augusto Dallapiccola
COMPANHIA COMERCIO E
CONSTRUCOES
Roberta Souza Carvalho de
Moura(OAB: 248927/SP)
VALE S.A.
Hudson de Lima Pereira(OAB:
6664/ES)
- COMPANHIA COMERCIO E CONSTRUCOES
- EVANDO FEREGUETTE BOLSONE
- VALE S.A.
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
1.EVANDO FEREGUETTE BOLSONE
Advogado(a)(s):
1.Antonio Augusto Dallapiccola Sampaio (ES - 9588)
1.Joaquim Augusto de Azevedo Sampaio Netto (ES - 9624)
Recorrido(a)(s):
1.COMPANHIA COMERCIO E CONSTRUCOES
2.VALE S.A.
Advogado(a)(s):
1.Roberta Souza Carvalho de Moura (SP - 248927)
2.Hudson de Lima Pereira (ES - 6664)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Penalidades
Processuais / Multa por ED Protelatórios.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 1º, inciso III; artigo 5º, inciso XXXIV, alínea 'a';
artigo 5º, inciso XXXV; artigo 5º, inciso LIV; artigo 5º, inciso LV;
artigo 5º, inciso LXXIV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
- violação do(s) Lei nº 1060/1950, artigo 2º; artigo 3º; Consolidação
das Leis do Trabalho, artigo 790, §3º.
Insurge-se o exequente contra o acórdão, no tocante ao cabimento
da multa pela oposição de embargos declaratórios protelatórios.
Sustenta não ser possível a execução da referida penalidade, tendo
em vista que a parte é beneficiária da assistência judiciária gratuita.
"2.2.1. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
O agravante foi condenado ao pagamento da multa por embargos
protelatórios, na razão de 1% sobre o valor da causa, conforme
parágrafo único, do artigo 538, do CPC, pelo juízo de origem e pelo
C. TST, verbis:
58
(...)
'3. CONCLUSÃO
ACORDAM os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer dos embargos
declaratórios, negar-lhes provimento e condenar o embargante ao
pagamento da multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa
(fls. 869)
(...)
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade,
rejeitar os embargos de declaração e, diante do caráter nitidamente
protelatório, condenar o embargante ao pagamento de multa no
importe de 1% (um por cento), prevista no artigo 538, parágrafo
único, do CPC, a incidir sobre o valor da causa.'
Inconformado, postula a reforma da aludida decisão, ao argumento
de que o benefício da assistência judiciária gratuita lhe isenta da
aludida condenação.
Vejamos.
Cumpre destacar que o agravante não discute sobre a pertinência
ou não da penalidade aplicada, mas apenas em relação à
abrangência da assistência judiciária sobre a multa decorrente de
embargos protelatórios.
Bom.
O benefício da assistência judiciária gratuita visa possibilitar o
acesso à justiça por parte daqueles que não puderem arcar com os
custos da demanda sem prejuízo do próprio sustento e da família.
Entretanto, uma vez constatado o caráter protelatório dos embargos
declaratórios opostos pelo agravante, tem obrigação o beneficiário
de arcar com os custos de tal prática, uma vez que o benefício em
questão não é um salvo-conduto para qualquer prática processual.
Aliás, o artigo 3º da Lei 1060/50, expressamente elenca as isenções
compreendidas na assistência judiciária, nas quais não inclui a
multa por embargos declaratórios, até porque esta não se traduz em
despesa processual, uma vez que a penalidade é revertida em favor
da parte adversa, conforme artigo 538, parágrafo único, do CPC/73:
(...)
Logo, afastada a tese defendida pelo agravante, impõe-se a
manutenção da decisão agravada.
Nego provimento ao apelo."
violação à legislação infraconstitucional e de divergência
jurisprudencial.
A C. Turma manteve a execução da multa pela oposição de
embargos declaratórios protelatórios, ao fundamento de que a
assistência judiciária gratuita concedida ao exequente não é capaz
deeximi-lo do pagamento da referida penalidade, até porque esta
não se traduz em despesa processual e não está abarcada pelo
artigo 3º da Lei 1.060/50. Assim, não se verifica, em tese, a alegada
violação, como requer o artigo 896, § 2.º, da CLT.
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-04
Despacho
2076/2016
Processo Nº RO-0067800-59.2013.5.17.0012
Processo Nº RO-67800/2013-012-17-00.2
Recorrente
INTRON BRASIL COMERCIO E
SERVICOS DE INSPECAO LTDA
MEIRYELLE RIBEIRO LEITE(OAB:
17297/ES)
REJINALDO MONTEIRO DA SILVA
PETROBRAS
REJINALDO MONTEIRO DA SILVA
Suzana Roitman(OAB: 5543/ES)
PETROBRAS
INTRON BRASIL COMERCIO E
SERVICOS DE INSPECAO LTDA
NM-ENGENHARIA LTDA - ME
Lourival Costa Neto(OAB: 7240/ES)
Advogado
Recorrido
Plurima Autor
Advogado
Plurima Autor
Advogado
Plurima Réu
Plurima Réu
Plurima Réu
Advogado
- INTRON BRASIL COMERCIO E SERVICOS DE INSPECAO
LTDA
- NM-ENGENHARIA LTDA - ME
- REJINALDO MONTEIRO DA SILVA
Processo nº 0067800-59.2013.5.17.0012
DESPACHO
Considerando-se que a recorrente juntou aos autos somente
fotocópia não autenticada das guias GFIP, bem como dos
comprovantes de seu recolhimento, mostra-se imprestável como
prova do preparo, nos termos do disposto no artigo 830 da CLT.
Visando, corrigir a irregularidade apresentada, intime-se a
reclamada para saneamento, nos termos do artigo 1007, §2º, do
CPC/2015, sob pena de não seguimento de seu recurso de revista
(fls. 1116-1129).
José Carlos Rizk
Revista
59
TRT 17ª Região
Turma
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
VEYANCE TECHNOLOGIES DO BRASIL SERVICOS DE
VULCANIZACAO LTDA
Advogado(a)(s):
Enio Sperling Jaques (SP - 102586)
ELISA JACQUES (SP - 249285)
Recorrido(a)(s):
SIND DOS TRAB EM EMP E IND DE BORRACHAS E SIMILARES
ES
Advogado(a)(s):
Neiliane Scalser (ES - 9320)
Satisfeito o preparo -fl(s)./Id 594, 611V-612, 610V-611, 633V e
657V.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Formação,
Suspensão e Extinção do Processo / Condições da Ação /
Legitimidade Ativa.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal.
- violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 6º; Consolidação
das Leis do Trabalho, artigo 511, 513; artigo 533; Lei nº 7788/1989,
artigo 8º.
Afirma ser limitada a legitimidade do Sindicato.
"2.3.1. LIMITAÇÃO DA LEGITIMIDADE DO SINDICATO
Em sentença, a Magistrada de Primeiro Grau reconheceu a ampla
legitimidade do sindicato para defesa dos direitos dos empregados
da categoria.
Processo Nº RO-0068700-47.2012.5.17.0151
Processo Nº RO-68700/2012-151-17-00.3
Recorrente
Advogado
Recorrido
Plurima Autor
Advogado
Plurima Réu
VEYANCE TECHNOLOGIES DO
BRASIL SERVICOS DE
VULCANIZACAO LTDA
Enio Sperling Jaques(OAB:
102586/SP)
SIND DOS TRAB EM EMP E IND DE
BORRACHAS E SIMILARES ES
SIND DOS TRAB EM EMP E IND DE
BORRACHAS E SIMILARES ES
Neiliane Scalser(OAB: 9320/ES)
VEYANCE TECHNOLOGIES DO
BRASIL SERVICOS DE
VULCANIZACAO LTDA
- SIND DOS TRAB EM EMP E IND DE BORRACHAS E
SIMILARES ES
- VEYANCE TECHNOLOGIES DO BRASIL SERVICOS DE
VULCANIZACAO LTDA
PODER JUDICIÁRIO
Em suas razões, a reclamada alega que ao analisar a legitimidade
do sindicato-autor, a Magistrada não se atentou para o fato de que a
legitimidade do referido foi limitada a 09/10/2012, quando o
sindicato-recorrido deixou de ser representante dos substituídos,
fato confessado pelo recorrido à fl. 214/215.
Em contrarrazões, o sindicato-autor aduz que o fato de atualmente
não atuar na como representante da categoria não modifica a sua
legitimidade, já que ao tempo da propositura da ação era legítimo
representante da categoria.
Vejamos.
No item anterior foi mantida a sentença que apenas autorizou a
execução individual de sentença coletiva, hipótese em que poderá
haver assistência sindical e, não, substituição. Assim, torna-se
irrelevante a discussão a respeito da legitimidade do sindicato para
executar, como substituto processual, nos presentes autos a
sentença.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO."
2076/2016
Consta do v. acórdão de embargos declaração:
"2.2.1. LIMITAÇÃO DA LEGITIMIDADE DO SINDICATO
A embargante alega ser confuso o v. acórdão nos argumentos
expostos para justificar a não limitação da atuação do sindicato,
motivo pelo qual requer o aperfeiçoamento da decisão.
Sem razão.
Claro o v. acórdão em sua fundamentação quanto à questão, in
verbis:
No item anterior foi mantida a sentença que apenas autorizou a
execução individual de sentença coletiva, hipótese em que poderá
haver assistência sindical e, não, substituição. Assim, torna-se
irrelevante a discussão a respeito da legitimidade do sindicato para
executar, como substituto processual, nos presentes autos a
sentença.
Reputou esta Turma ser irrelevante referida discussão, tendo em
vista que, no tópico imediatamente anterior, assim consignou:
Frisa-se, por fim, que nada impede que o sindicato atue como
representante do trabalhador, prestando-lhe assistência judiciária, o
que não se confunde com a legitimação para defesa de interesse da
categoria.
Ante o exposto, não se sustentam as alegações patronais quanto ao
sindicato em questão haver deixado de ser o representante dos
obreiros da empresa ré, tendo em vista que não há qualquer
repercussão no fato de que o sindicato preste assistência judiciária,
mas tão somente quanto à legitimação para defesa de interesses da
categoria.
Observa-se que o julgado foi claro quanto à diferença entre a
execução coletiva nos próprios autos e liquidação individual de
sentença. O que restou limitado foi a execução coletiva, ou seja,
aquela realizada nos próprios autos. No entanto, no que diz respeito
à liquidação individual, perfeitamente cabível a assistência sindical,
não se confundindo ambas as espécies de representação
processual.
O que se denota com as alegações é, na verdade, a pretensão do
embargante em rediscutir a matéria com evidente objetivo de obter
a reforma da decisão, o que é defeso em sede de embargos
declaratórios. Eventual inconformismo deve ser expresso através da
utilização do meio processual adequado à reapreciação da matéria
que entenda deva ser reformada, inexistindo, in casu, o vício
apontado.
Nego provimento."
sentido de que não se sustentam as alegações patronais quanto ao
sindicato em questão haver deixado de ser o representante dos
obreiros da empresa ré, tendo em vista que não há qualquer
repercussão no fato de que o sindicato preste assistência judiciária,
mas tão somente quanto à legitimação para defesa de interesses da
categoria, sendo o julgado claroquanto à diferença entre a
execução coletiva nos próprios autos e liquidação individual de
sentença, pois o que restou limitado foi a execução coletiva, ou
seja, aquela realizada nos próprios autos, mas cabívela liquidação
60
individual com assistência sindical, não se confundindo ambas as
espécies de representação processual, não se verifica, em tese, a
Consolidado.
Sentença Normativa/Convenção e Acordo Coletivos de Trabalho /
Acordo e Convenção Coletivos de Trabalho / Multa Convencional.
Alegação(ões):
- violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 128; artigo 460.
Insurge-se contra a condenação ao pagamento da multa
convencional.
"2.3.4. MULTA POR DESCUMPRIMENTO
Em sua inicial, o sindicato-autor postula a aplicação da multa por
descumprimento da Convenção Coletiva prevista na cláusula 7ª da
referida.
A reclamada, em contestação, alega, em linhas gerais, que não
descumpriu a Convenção Coletiva.
Decidiu a Magistrada de Primeiro Grau que:
Devida a multa estipulada na cláusula 7ª parágrafo 4º da CCT
2011/2013 (f. 22), por trabalhador atingido, o que será apurado em
liquidação de sentença.
Em razões a recorrente aduz, em síntese, que o sindicato autor
requereu que a multa fosse aplicada por descumprimento de item
da norma coletiva, enquanto que o juiz interpretou equivocadamente
a norma ao aplicar a multa por descumprimento em relação a cada
trabalhador. Requer a reforma da sentença.
Vejamos.
Em seus pedidos, na inicial, o sindicato requer:
h) seja a reclamada condenada no pagamento da multa prevista na
cláusula 7ª, parágrafo 4º, da CCT 2011/2013, por descumprimento
do mesmo dispositivo legal.
O §4º da cláusula 7ª da Convenção Coletiva da categoria, por sua
vez, dispõe que:
Fica estipulado multa de cinco salários normativo, constante do
parágrafo primeiro, para cada item descumprido, constante desta
cláusula, reversíveis 50%, para cada trabalhador atingido, e 50%
para o sindicato profissional.
Com efeito, verifica-se que o sindicato requer a condenação da
reclamada ao pagamento da multa prevista na cláusula 7ª pelo fato
de ter descumprido a Convenção Coletiva.
O teor da cláusula 7ª, apesar de confuso, só pode ser interpretado
no sentido de que se estipulou o pagamento da multa para cada
item descumprido, multiplicada pelo número de trabalhadores
prejudicados, tal como deferido em sentença, afinal somente é
possível deferir a cada trabalhador 50% do valor da multa se
entendermos que é devida uma multa por trabalhador atingido, caso
contrário, toda vez que tivermos mais de um trabalhador atingido,
matematicamente, será impossível pagar-lhes 50% do valor da
multa.
Ante o exposto, mantenho a sentença em sua integralidade.
NEGO PROVIMENTO."
2076/2016
Consta do v. acórdão de embargos de declaração:
" 2.2.2. MULTA POR DESCUMPRIMENTO
Aponta a reclamada não haver especificação por esta Turma de que
o pagamento da multa em questão é devido por empregado, mas
tão somente por item convencional não aplicado.
Sem razão.
O acórdão embargado transcreveu, na íntegra, o Parágrafo 4º da
Cláusula 7ª da Convenção Coletiva da categoria que dispõe
explicitamente serem reversíveis 50%, para cada trabalhador
atingido, não havendo, portanto, qualquer vício na decisão que
permita a oposição da presente medida.
Portanto, nego provimento."
sentido de que"o teor da cláusula 7ª, apesar de confuso, só pode
ser interpretado no sentido de que se estipulou o pagamento da
multa para cada item descumprido, multiplicada pelo número de
trabalhadores prejudicados, tal como deferido em sentença, afinal
somente é possível deferir a cada trabalhador 50% do valor da
multa se entendermos que é devida uma multa por trabalhador
atingido, caso contrário, toda vez que tivermos mais de um
trabalhador atingido, matematicamente, será impossível pagar-lhes
50% do valor da multa", não se verifica, em tese, a alegada
violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado.
Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal.
- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 514,
alínea 'b'; Lei nº 1060/1950, artigo 2º; Lei nº 5584/1970, artigo 14.
Insurge-se contra a condenação ao pagamento dos honorários
advocatícios.
"2.3.5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A recorrente insurge-se em face da sentença que a condenou ao
pagamento de honorários advocatícios. Alega, em linhas gerais, que
não estão presentes os requisitos para deferimento dos honorários
que seriam o deferimento da justiça gratuita e da assistência
judiciária.
Vejamos.
Na Justiça do Trabalho somente são cabíveis honorários
advocatícios na forma do disposto nos enunciados 219 e 329, do C.
TST:
N.º 219 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a
redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do
Tribunal Pleno realizada em 15.03.2016) - Res. 204/2016, DEJT
divulgado em 17, 18 e 21.03.2016
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de
honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da
sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar
assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a
percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou
encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar
61
sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
(art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).
II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.
III São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o
ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não
derivem da relação de emprego.
IV Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de
emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários
advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de
Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).
V Em caso de assistência judiciária sindical, revogado o art. 11 da
Lei nº 1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorários
advocatícios assistenciais são devidos entre o mínimo de dez e o
máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor
atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).
VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão
os percentuais específicos de honorários advocatícios
contemplados no Código de Processo Civil.
N.º 329 Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o
entendimento consubstanciado no Enunciado n.º 219 do Tribunal
Em consonância com tal entendimento é a Súmula 18 deste E.
Tribunal, in verbis:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ESSENCIALIDADE DA
ATUAÇÃO DO ADVOGADO EM QUALQUER PROCESSO.
ARTIGO 133 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA DOS
REQUISITOS CONTIDOS NA LEI 5.584/70. SÚMULAS Nº 219 E
329 DO E. TST. Em que pese o artigo 133 da CF/88 dispor ser o
advogado essencial à administração da Justiça, em seara
trabalhista, os honorários advocatícios não decorrem apenas da
sucumbência. Dependem do atendimento, pelo trabalhador, dos
requisitos da Lei 5.584/70, quais sejam, estar assistido por Sindicato
e perceber salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se
em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo
do sustento próprio ou da família. A verba honorária também é
devida nas ações em que o Sindicato atua na condição de
substituto processual, nas lides que não decorram da relação de
emprego e no caso de Ação Rescisória. Inteligência das Súmulas
n.os 219 e 329 do E. TST.
No caso, o sindicato atua como substituto processual fazendo jus
aos honorários, nos exatos termos das sumulas acima citadas.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo."
Consta do v. acórdão de embargos de declaração:
" 2.2.3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E JUSTIÇA GRATUITA
Aponta a embargante não haver esta Turma enfrentado o
argumento exposto pela parte quanto aos termos do artigo 14 da Lei
nº 5.584/70, na qual o deferimento dos honorários advocatícios fica
sujeito à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos:
a justiça gratuita e a assistência por sindicato.
Razão não lhe assiste.
Sabe-se que os embargos de declaração têm em essência a
especificidade de sanar vícios de omissão, contradição e
2076/2016
obscuridade, sendo meio incabível para a rediscussão do mérito,
nos termos do artigo 897-A da CLT.
Destaca-se, por oportuno, que a omissão sanável pela via dos
declaratórios é aquela referente à matéria que, embora suscitada,
não tenha sido devidamente enfrentada pelo acórdão, lembrando
que a adoção de tese específica sobre o tema impede que se fale
no referido vício.
Com isso posto, noto que o acórdão foi bastante claro no que
pertine à matéria atinente aos honorários advocatícios, como se vê
do tópico 2.3.5. Deste, denota-se que não foi omitido qualquer ponto
sobre o qual esta Turma deveria se pronunciar, constando os
fundamentos que sustentam a decisão a que se chegou esta
Turma, por unanimidade.
Diante disso, é clarividente que a análise das teses manifestamente
contrárias àquela adotada ficaram prejudicadas, por consequência
lógica, inclusive no que pertine à questão da justiça gratuita, não
sendo o caso, contudo, de omissão.
Portanto, embora chegando a conclusão diversa da desejada pelo
embargante, o Colegiado apreciou plenamente os aspectos
levantados no recurso, expondo de forma bastante clara os motivos
de seu convencimento, não servindo, os presentes embargos, à
correção de eventual error in judicando.
Por todo o exposto, nego provimento."
Tendo a C. Turma decidido no sentido deque o Sindicato autor faz
jus ao recebimento dos honorários advocatícios ao argumento de
que atua como substituto processual,verifica-se que a decisão se
encontraconsonante com a Súmula n.º 219, item III, do Eg. TST, o
que inviabiliza o recurso,nos termos do disposto no artigo 896, §7º,
da CLT eSúmula nº 333, do Eg. TST.
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
62
TRT 17ª Região
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
MUNICIPIO DE VIANA
Advogado(a)(s):
EDUARDO LEITE MUSSIELLO (ES - 12962)
Recorrido(a)(s):
ADENILSON SOUZA FERREIRA
Advogado(a)(s):
Dalton Luiz Borges Lopes (ES - 3267)
Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I,
do TST - fl(s)./Id 357.
Desnecessária a garantia do juízo, pois o recorrente é ente público.
Execução/Cálculo/Atualização / Juros.
Alegação(ões):
- violação do artigo 100, §12, da Constituição Federal.
- violação da Lei nº 9494/1997, artigo 1º-F; Lei nº 11960/2009, artigo
5º.
Insurge-se contraa aplicação dos juros no percentual de 1% ao
mês.
"2.2.1 EXCESSO DE EXECUÇÃO. JUROS DE MORA. ENTE
PÚBLICO. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA
O juiz de primeiro grau entendeu inaplicável a regra definida pelo
art.º-F da Lei 9.494/97, com juros de 6% ao ano, sob o fundamento
de que o ente público na condição de condenado subsidiariamente
responde pelo débito do devedor principal, conforme OJ. 382, da
SDI-1, do E. TST.
Irretocável é a decisão.
/gr-17
Revista
Processo Nº AP-0070800-04.2012.5.17.0012
Processo Nº AP-70800/2012-012-17-00.0
Agravante
Advogado
Agravado
Advogado
MUNICIPIO DE VIANA
MARIANA VIEIRA GOMES
MAZZEI(OAB: 18778/ES)
ADENILSON SOUZA FERREIRA
Dalton Luiz Borges Lopes(OAB:
3267/ES)
- ADENILSON SOUZA FERREIRA
- MUNICIPIO DE VIANA
PODER JUDICIÁRIO
Realmente a pretensão do recorrente já se encontra superada pelo
TST, que editou a Orientação Jurisprudencial n.º 382 da SDI-I,
deixando claro que a aplicação do art. 1.º-F da Lei 9.494/97 não
beneficia a Fazenda Pública quando a condenação for subsidiária.
Vejamos:
(...)
Assim, depreende-se que a expressão independentemente de sua
natureza, acrescentada pela Lei n.º 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei
n.º 9.494/97, remete à natureza da obrigação imposta à Fazenda
Pública (civil, trabalhista, previdenciária etc), não à modalidade de
responsabilidade imputada.
Portanto, nego provimento."
Primeiramente, ante a restrição do artigo 896, § 2º, da CLT,
descabe análise de violação à legislação infraconstitucional e
divergência jurisprudencial.
2076/2016
Tendo a C. Turma decidido no sentido de manter a decisão que
determinou a aplicação dos juros de 1% ao mês, ao fundamento de
que não se aplica ao ente público,responsável subsidiário,o
disposto no artigo 1º-F, daLei nº 9.494/1997, verifica-seque a
decisão se encontra consonante com o disposto na Orientação
Jurisprudencial n.º 382, da SDI-I/TST, não se vislumbrando, em
tese, ante a fundamentação acima indicada, violação direta e literal
ao preceito constitucional invocado, nos termos do artigo 896,
alínea "c", da CLT.
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-11
Revista
Processo Nº RO-0071300-69.2010.5.17.0132
Processo Nº RO-71300/2010-132-17-00.3
Recorrente
Advogado
Recorrido
Advogado
Plurima Réu
Advogado
Plurima Réu
Advogado
MARCUS PENEDO JUNIOR
José Irineu de Oliveira(OAB: 4142/ES)
PROJESUL PROJETOS DO SUL,
CONSTRUTORA E MATERIAL DE
CONSTRUCAO LTDA - EPP
Renata Fardin Sossai(OAB: 15771/ES)
ESPIRITO SANTO CENTRAIS
ELETRICAS SOCIEDADE ANONIMA
Sandro Vieira de Moraes(OAB:
6725/ES)
ENGELMIG ELETRICA LTDA
Jenefer Laporti Palmeira(OAB:
8670/ES)
- ENGELMIG ELETRICA LTDA
- ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS SOCIEDADE
ANONIMA
- MARCUS PENEDO JUNIOR
- PROJESUL PROJETOS DO SUL, CONSTRUTORA E
MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA - EPP
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Recurso de Revista
Recorrente(s):
1.MARCUS PENEDO JUNIOR
2.ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS SOCIEDADE
ANONIMA
Advogado(a)(s):
1.José Irineu de Oliveira (ES - 4142)
1.DAVI ALVES NASCIMENTO (ES - 15770)
2.Sandro Vieira de Moraes (ES - 6725)
Recorrido(a)(s):
1.PROJESUL PROJETOS DO SUL, CONSTRUTORA E
MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA - EPP
63
2.ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS SOCIEDADE
ANONIMA
3.ENGELMIG ELETRICA LTDA
4.MARCUS PENEDO JUNIOR
Advogado(a)(s):
1.Renata Fardin Sossai (ES - 15771)
2.Sandro Vieira de Moraes (ES - 6725)
3.Jenefer Laporti Palmeira (ES - 8670)
4.José Irineu de Oliveira (ES - 4142)
4.DAVI ALVES NASCIMENTO (ES - 15770)
Recurso de:MARCUS PENEDO JUNIOR
Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 12/05/2016 - fl(s)./Id ;
petição recursal apresentada em 19/03/2016 - fl(s)./Id 1092).
parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl(s.)/Id 1059.
DIREITO CIVIL / Fatos Jurídicos / Prescrição e Decadência.
Alegação(ões):
- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 29; artigo
11, §único.
O reclamante alega que o v. acórdão violou o artigo 11, parágrafo
único c/c artigo 29 da CLT, ao argumento de que requereu a
anotação da CTPS em dois períodos distintos, sendo o primeiro de
01/09/2001 a 31/07/2006 e o segundo de 02/12/2006 a 01/02/2010,
de maneira que a prescrição bienal não impede a declaração e o
reconhecimento desse período. Assim, pugna para que o Eg.
Regional sane o vício e afaste a prescrição bienal quanto à
obrigação de fazer compelindo a reclamada a proceder a anotação
do primeiro período.
" 2.2.1 VÍNCULO EMPREGATÍCIO
A sentença julgou improcedente a pretensão autoral de
reconhecimento de vínculo empregatício entre as partes, valendo-se
dos seguintes fundamentos:
Da relação jurídica havida entre as partes no período de dezembro
de 2006 a 01/02/2010
Aduz o reclamante que foi admitido pela 1ª ré em dezembro de
2006, laborando com habitualidade e subordinação, mas que teve a
CTPS anotada apenas em 01/02/2010. Pleiteia o reconhecimento
do vínculo de emprego no período sem anotação.
A 1ª reclamada contesta o pedido. Assevera que manteve com o
reclamante uma sociedade de fato, sem qualquer subordinação,
com início em janeiro/2008. Alega que nesse período o reclamante
também prestou serviços a outras empresas.
Pois bem.
A repetição da instrução processual não mudou o entendimento
desse Juízo quanto à matéria, já que as testemunhas mantiveram
suas versões anteriores sobre os fatos da lide.
A única modificação digna de nota é no tocante ao depoimento do
autor. Nessa nova oitiva, visivelmente preparado, tentou mudar as
versões dos fatos que já havia confessado anteriormente.
Entretanto, não há de se falar em revogação de confissão e a nova
versão não tem suporte no conjunto com a prova documental e
testemunhal produzida.
Assim, destacamos os seguintes fatos ensejadores da formação da
convicção do Juízo, a saber:
i) depoimento pessoal do autor: o reclamante confirmou que o
2076/2016
combinado com a ré foi de dividir o valor dos serviços, declarando
que as planilhas juntadas aos autos correspondem a tal pactuação.
A irresignação do autor, demonstrada no depoimento, foi no sentido
de que, segundo ele, a reclamada não cumpria corretamente seu
pacto no acordo, ao passo que teria lhe repassado montante inferior
aos 50% que lhe cabiam.
Confirmou o reclamante, ainda, que os documentos de fls. 94-164
dos autos referem-se a serviços feitos por ele e que a expressão
Tapu, constante desses documentos, refere-se a sua pessoa.
E, referidos documentos, juntados pelo próprio reclamante,
demonstram exatamente o verificado na instrução processual: do
total dos serviços era descontado o valor do desenhista Rodrigo,
imposto e outras despesas de administração sendo o valor líquido
dividido igualmente entre a 1ª reclamada e o obreiro, nominado nas
planilhas de serviços como Tapu.
Afirmou o autor, também, que ele próprio definia seu horário de
modo a conseguir dar conta da demanda, organizando, inclusive,
suas idas à reclamada.
ii) prova testemunhal: o depoimento firme e seguro da testemunha
do reclamado não deixa dúvidas da forma como o labor é prestado
pelos profissionais projetistas no Estado do Espírito Santo. As
testemunhas do autor não apresentaram realidade diferente,
servindo também para firmar o convencimento do juízo. Aponte-se
que a testemunha do obreiro ouvida novamente confirmou a divisão
dos valores dos serviços em porcentagens.
Pois bem. Verifica-se que ex-empregados da Escelsa passam a lhe
prestar serviços especializados através de terceiras empresas. São
pessoas qualificadas, instruídas, informadas e disputadas pelo
mercado. Eles escolhiam para quem e quando prestar seus
serviços, dirigindo e definindo sua forma de trabalho, horários e
condições de pactuação.
Quadra frisar que a testemunha José Cássio Grillo descreveu
detalhadamente a rotina de trabalho, apontou que o autor laborou
para diversas pessoas no período reclamado, que era e é possível
trabalho com automóvel e não somente moto (tese do autor), que
existe efetivamente uma pactuação de divisão dos valores
recebidos deduzindo-se despesas e impostos e que as despesas de
campo eram suportadas pelo autor.
Assim, a prova produzida é no sentido de que a relação havida
entre as partes não era de emprego, restando patente a ausência
do requisito subordinação.
Observa-se que, as partes pactuaram, na realidade, uma espécie
de sociedade, com divisão dos lucros advindos dos seus serviços
executados.
O reclamado era responsável pela parte administrativa e comercial
e o autor pela operacional (levantamento de campo).
Assim, tratando-se a hipótese de pactuação de divisão de lucros
entre os contratantes, não há como se reconhecer qualquer vínculo
de emprego entre as partes.
Nesse sentido, a jurisprudência, a saber:
VÍNCULO EMPREGATÍCIO Salão de beleza: ausência de
subordinação aliada a pactuação de divisão de 55% da féria para o
reclamante afasta a relação de emprego, posto que nenhum patrão
concederia 55% do faturamento bruto da atividade ao empregado, e
arcaria ainda com as despesas da manutenção do local de trabalho,
impostos e encargos sociais, o que em última análise significaria
que este estaria, em verdade, apenas oferecendo condições de
trabalho, arcando com despesas e transferindo ao empregado todo
o lucro da atividade. (TRT 02ª R. Proc. 0223300-13.2008.5.02.0077
(20120058051) Relª Juíza Maria José Bighetti Ordoño Rebello DJe
07.02.2012)v99. Fonte: Juris Síntese DVD Janeiro/Fevereiro de
2013. Acesso em 19/12/2013.
64
PARCERIA OU SOCIEDADE DE FATO VÍNCULO DE EMPREGO
INEXISTENTE A ausência de subordinação jurídica, a
eventualidade na prestação dos serviços e a remuneração advinda
da divisão igualitária dos lucros líquidos entre os sócios (25% para
cada), afasta a formação de vínculo empregatício na relação jurídica
mantida entre as partes, afigurando-se parceria ou sociedade de
fato. (TRT 18ª R. RO 0001269-16.2011.5.18.0082 1ª T. Relª Desª
Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque J 09.11.2011)v94. Fonte:
Juris Síntese DVD Janeiro/Fevereiro de 2013. Acesso em
19/12/2013.
FISIOTERAPEUTA VÍNCULO DE EMPREGO INEXISTÊNCIA
PARCERIA Demonstrada a autonomia na prestação dos serviços,
inclusive com a divisão de lucros, inexiste a subordinação jurídica
necessária para o reconhecimento de vínculo empregatício. (TRT
24ª R. RO 175-96.2011.5.24.0007 Rel. Juiz Ademar de Souza
Freitas DJe 20.09.2011 p. 35)v93. Fonte: Juris Síntese DVD
Janeiro/Fevereiro de 2013. Acesso em 19/12/2013.
Em suma, improcede o pedido de reconhecimento de vínculo de
emprego entre as partes.Posto que lhe são decorrentes,
improcedem os pedidos de letras b, c, d, e, h, i, k, l, m, n da inicial.
Contra isso, insurge-se o autor, alegando que, pelos depoimentos
prestados, restou comprovado que o autor não era sócio da
empresa, mas, sim, empregado.
Com razão.
Para caracterização do vínculo de emprego, é mister o
preenchimento dos pressupostos prescritos nos arts. 2º e 3º da
CLT, quais sejam: pessoalidade com relação ao empregado,
onerosidade, não-eventualidade e subordinação.
Em regra, o ônus da prova recai sobre o autor, na medida em que
se trata de fatos constitutivos do direito vindicado na exordial, a teor
do que prevê o art. 333, I, do CPC, c/c art. 818 da CLT.
No caso dos autos, a reclamada admitiu a existência da prestação
de serviço, porém aduziu que a autor seria autônoma/parceiro,
atraindo para si, portanto, o encargo probatório quanto ao fato
obstativo da pretensão autoral, na forma do art. 818 da CLT c/c art.
333, II, do CPC. Deste modo, deve a empresa ré comprovar a
existência de relação distinta da relação empregatícia.
Nesse sentido, tem sido o posicionado da jurisprudência majoritária,
conforme se vê nestas ementas:
NEGATIVA DE RELAÇÃO DE EMPREGO RECONHECIMENTO
DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ÔNUS DA PROVA Negada a
relação de emprego, mas admitida a prestação de serviços pela
tomadora destes, que invocou situação excepcional - Prestação de
serviço autônomo, sem subordinação, habitualidade e pessoalidade
- Apta a impedir a aplicação das normas jurídico-trabalhistas,
incumbe à Reclamada o ônus da prova deste fato, a teor do
disposto nos artigos 818 da CLT c/c 333,II, do CPC. No caso,
demonstrada a tentativa da Reclamada de esquivarse de suas
obrigações trabalhistas mediante a admissão de empregado por
meio de contrato de prestação de serviços (pessoa jurídica), impõese o reconhecimento do vínculo empregatício, nos exatos termos do
art. 9º da CLT. (TRT 10ª R. RO 1075-33.2011.5.10.0019 Rel. Des.
José Leone Cordeiro Leite DJe 25.05.2012 p. 192)
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADMITIDA PELA RECLAMADA
VÍNCULO EMPREGATÍCIO NEGADO ÔNUS DA PROVA Negada
a existência de vínculo de emprego, mas admitida a prestação de
2076/2016
serviços pela reclamada, a ela incumbe o ônus de provar que a
relação mantida com o reclamante não foi de natureza
empregatícia. Restando provada a contratação por interposta
pessoa, na tentativa de mascarar a verdadeira relação existente
entre as partes, impõe-se o reconhecimento da existência do
vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviço,
consoante orientação contida no Enunciado nº 331, I, do TST. (TRT
18ª R. RO 1424-56.2011.5.18.0005 3ª T. Rel. Elvecio Moura dos
Santos DJe 26.04.2012 p. 44)
RECURSO DA PARTE RÉ RELAÇÃO DE EMPREGO
ADVOGADO CARACTERIZAÇÃO Na dicção do art. 3º da CLT, os
pressupostos para o reconhecimento do vínculo de emprego são a
não-eventualidade do serviço, a pessoalidade na sua execução, a
subordinação e a onerosidade. Negada, pela parte Ré a relação de
emprego, e admitida, contudo, a prestação de serviço autônomo,
incumbia-lhe o ônus da prova, no particular, porquanto oposto fato
impeditivo ao direito pleiteado, nos termos dos arts. 333, inciso II, do
CPC e 818 da CLT. In casu conclui-se, pela análise do conjunto
probatório, não haver prova satisfatória quanto à prestação dos
serviços de forma autônoma. Importantes aspectos merecem
realce: a qualificação profissional do Autor; O fato de a parte Ré
possuir como objeto o exercício da advocacia; A fidúcia nele
depositada pela Ré; A subordinação que se extrai da exigência dos
relatórios de atividades para controle das atividades e dos prazos, e
a onerosidade do labor operário, pelo que forçosa a manutenção da
sentença, inclusive no que concerne ao reconhecimento da jornada
de trabalho narrada na petição inicial e confirmada pela prova
testemunhal. Nega-se provimento. (TRT 23ª R. RO 000028798.2011.5.23.0005 1ª T. Rel. Des. Osmair Couto DJe 01.05.2012
p. 12)
Por outro lado, sabe-se da possibilidade de terceirização em
determinados casos, consoante previstos na Súmula 331 do TST, in
verbis:
SÚMULA 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LEGALIDADE
(nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) Res. 174/2011,
DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(grifos meus)
CF/1988).
Assim, a terceirização de serviços ligados à atividade-fim da
tomadora é ilícita, salvo nas hipóteses da Lei 6.019/74, e, caso
realizada, enseja o reconhecimento do vínculo de emprego do
trabalhador com a empresa tomadora.
65
No caso dos autos, a 1ª ré apresenta como uma de suas atividades
econômicas a instalação e manutenção elétrica (fl. 308). Assim, o
serviço de projetista prestado pelo autor é afeto à sua atividade-fim.
O vínculo aqui, portanto, é estabelecido em virtude de o autor estar
inserido dentro da estrutura da empresa ré, havendo vínculo
empregatício disfarçado de trabalho autônomo/parceiro.
Os seguintes arrestos são nesse mesmo sentido, in verbis:
RECURSO ORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO DE TRABALHADOR
AUTÔNOMO PARA CONSECUÇÃO DE ATIVIDADE-FIM DA
EMPRESA. FRAUDE AOS DIREITOS TRABALHISTAS
CONFIGURADA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO. A
contratação do autor para prestar serviços permanentes e
intrinsecamente ligados à atividade-fim da empresa reclamada
(serviços relacionados à área de Tecnologia da Informação), sem
prova de que haja necessidade de contratação temporária, em
franca terceirização ilícita, aponta, por si só, a ocorrência de fraude
aos preceitos trabalhistas na forma preconizada no art. 9º da CLT,
consoante jurisprudência pacificada do C. TST (inteligência da
Súmula 331, item I), a autorizar o reconhecimento do vínculo
empregatício entre os litigantes. Recurso obreiro conhecido e
provido. (TRT/SP -00005306020115020382 - RO - Ac. 4ªT
20120937250 - Rel. MARIA ISABEL CUEVA MORAES - DOE
24/08/2012)
124000016100
BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA
CONTRATAÇÃO DE CORRETOR AUTÔNOMO VINCULAÇÃO
EMPREGATÍCIA TRAVESTIDA DE RELAÇÃO AUTÔNOMA O
empregado que, apesar de contratado como corretor autônomo,
desenvolvia atividade relacionada à atividade-fim do empregador,
comercializando seguros de vida, de previdência privada, além de
consórcios e capitalização, preenchendo ainda cadastro para cartão
de crédito, deve ser considerado como empregado. (TRT 13ª R.
RO 21600-06.2011.5.13.0002 Relª Desª Ana Maria Ferreira
Madruga DJe 02.09.2011 p. 16)v91
116000152743 JCLT.3 TRABALHO AUTÔNOMO FUNÇÕES
LIGADAS À ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA RELAÇÃO DE
EMPREGO A prestação de serviços avençada sob a forma de
contrato autônomo pressupõe a liberdade na realização das
atividades. Se o trabalhador, como na situação em exame, não
pode se fazer substituir, está sujeito as diretrizes da empresa e
apenas atua sob ordens, enquanto executa trabalho ligado à
atividade-fim da empresa, fica afastada a propalada autonomia. O
labor habitual, subordinado, pessoal e oneroso evidencia a relação
de emprego nos moldes do art. 3º Consolidado, independentemente
do rótulo que lhe tenham imputado. (TRT 05ª R. RO 000061797.2011.5.05.0134 5ª T. Rel. Des. Paulino Couto DJe
16.09.2013)v103
113000066004 JCLT.477 1- INSTALADOR Trabalho pessoal e
contínuo no âmbito da atividade-fim de empresa de instalação.
Vínculo empregatício reconhecido. A reclamada explora o ramo de
assessoria, consultoria em tecnologia, serviços de pesquisa,
instalação de sistemas de informática e instalação de equipamentos
de informática e telecomunicações (FL. 161). A realização de tais
atividades não pode ser concebida sem o concurso de instaladores,
haja vista que estes realizam misteres diretamente ligados à
atividade-fim do empreendimento econômico explorado. Sob esse
viés a atividade do reclamante, como instalador, nada tinha de
autônoma, vez que exercia seus misteres na reclamada, de forma
pessoal, não eventual, onerosa e subordinada (ENGAJADA). Não
se cogita, pois, de trabalho (REALIZADO EM PROVEITO
PRÓPRIO) e tampouco, que tivesse sido "sazonal", eis que a
relação entre as partes durou mais de dois anos. Sentença mantida,
2076/2016
no particular. 2- Vínculo empregatício. Reconhecimento judicial e
multa do artigo 477 da clt. Desconsiderar a incidência da multa do
artigo 477 da clt, nos casos em que a controvérsia acerca do
vínculo empregatício entre as partes nada teve de razoável, implica
perigoso estímulo ao desvirtuamento desta relevante norma que
veio coibir a protelação do pagamento das verbas rescisórias. (TRT
02ª R. Proc. 00012917820115020063 (20120723683) Rel.
Ricardo Artur Costa e Trigueiros DJe 06.07.2012)v96
Ademais, a instrução probatória acabou por comprovar a presença
de todos requisitos prescritos nos arts. 2º e 3º da CLT.
Em primeiro lugar, a onerosidade é incontroversa, havendo nos
autos diversos demonstrativos de pagamento. Em segundo lugar, a
testemunha arrolada pelo autor, o qual desempenhava também a
função de levantamento de campo, informou que chegava na
empresa por volta de 07h30min e que todos os dias tinha que ir na
empresa (vide sistema de áudio e vídeo - tempo a partir de 32
minutos). O autor, por sua vez, afirmou que ficava, no máximo, sem
aparecer na empresa por 2 dias (tempo a partir de 8 minutos). Ora,
nesse contexto, reputo provado que a atuação dos responsáveis
pelo levantamento de campo era, ao longo do tempo, indispensável
à realização da atividade econômica da reclamada, o que indica a
presença da não-eventualidade e da pessoalidade na prestação de
serviço.
Destaco, outrossim, que a exclusividade não é requisito do vínculo
empregatício, como bem observa o mestre Amauri Mascaro
Nascimento (in Iniciação ao Direito do Trabalho. 29ª ed. São Paulo:
LTr, 2003. p. 168). Assim, mesmo que houvesse prestação de
serviço do autor para terceiros, isso não impediria o reconhecimento
do vínculo empregatício.
Em terceiro lugar, no que diz respeito à subordinação, é importante
observar que não se trata de um estado de sujeição do trabalhador
em relação ao tomador dos serviços, mas sim, juntamente com o
poder diretivo do patrão, do principal efeito jurídico advindo do
contrato de trabalho. Daí porque se fala em subordinação jurídica.
De toda sorte, a testemunhal indicada pela ré afirmou que tinham
serviços da Escelsa que eram obrigados a aceitar (sistema de áudio
e vídeo - 1 hora). Portanto, não havia a alegada autonomia por
parte do trabalhador.
Cumpre esclarecer que a principal diferença entre empregado e
trabalhador autônomo relaciona-se à presença ou não do requisito
da subordinação jurídica, haja vista o autônomo, notoriamente, não
estar subordinado ao tomador de serviços, possuindo autonomia na
execução de suas atividades, bem como na fixação de horários e
valor dos honorários, situação não comprovada, pela reclamada,
nos presentes autos.
Destarte, não tendo a reclamada comprovado que a relação de
trabalho travada entre as partes tratava-se de uma parceria
comercial (não colacionou aos autos nenhum instrumento contratual
firmado com o Autor), bem como não tendo se desincumbido do
ônus que lhe competia de demonstrar a inexistência dos requisitos
da relação empregatícia, impõe-se a reforma do r. decisum de piso
para reconhecer o vínculo de emprego pretendido pelo autor.
Considero que o salário do autor era o de R$3015,00, em
consonância com os demonstrativos de pagamento, bem como com
a afirmação do autor de que os salários chegavam de R$3000 a
66
R$3500 (vide sistema de áudio e vídeo - tempo 03'40'').
Salienta-se, por fim, que não se faz a análise do período de
01/09/2001 a 31/07/2006, diante da prescrição declarada pelo Juízo
de Origem.
Assim, dou parcial provimento ao apelo para condenar a reclamada
a assinar a CTPS do autor no período de dezembro de 2006 a
01/02/2010, constando o salário de R$3015,00, bem como ao
pagamento referente a este período de FGTS, RSR, 13º salário e
férias acrescidas de 1/3 (em dobro, do períodos referentes a
2006/2007; 2007/2008; simples referente a 2008/2009; proporcional
referente a 2009/2010)."
Consta dos embargos declaratórios:
"O reclamante alega que o v. acórdão violou o artigo 11, parágrafo
único c/c artigo 29 da CLT, ao argumento de que requereu a
anotação da CTPS em dois períodos distintos, sendo o primeiro de
01/09/2001 a 31/07/2006 e o segundo de 02/12/2006 a 01/02/2010,
de maneira que a prescrição bienal não impede a declaração e o
reconhecimento desse período. Assim, pugna para que o Eg.
Regional sane o vício e afaste a prescrição bienal quanto à
obrigação de fazer compelindo a reclamada a proceder a anotação
do primeiro período.
Aponta, ainda, erro material em relação à media salarial fixada no v.
acórdão correspondente ao segundo período.
Ao exame.
Nos termos do disposto nos artigos 535, I e II do CPC e 897-A da
CLT, os embargos declaratórios apenas são cabíveis ante a
verificação, no julgado, de obscuridade, contradição e omissão.
A contradição importa a incompatibilidade lógica entre os
fundamentos do julgado ou entre estes e a sua conclusão, o que
torna incompreensível o conteúdo da decisão, em outras palavras,
trata-se a contradição de vício interno do acórdão. Nesse sentido, a
alegação de julgamento em desconformidade com a prova
produzida nos autos não configura contradição passível de ser
sanada por meio de embargos de declaração, ensejando remédio
processual diverso.
Por outro lado, há omissão, conforme preceitua Moacyr Amaral
Santos (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3º volume,
Saraiva, 1988, p.150), [] quando o julgado não se pronuncia sobre
ponto, ou questão, suscitado pelas partes, ou que o juiz ou Juízes
deveriam pronunciar-se de ofício.
A obscuridade, por sua vez, revela a falta de clareza da decisão, de
forma a dificultar a compreensão do pensamento do julgador.
In casu, não consta nenhuma omissão, contradição ou obscuridade
quanto à anotação da CTPS obreira, tendo o v. acórdão sido claro
ao mencionar que não fez a análise do primeiro período em virtude
da prescrição decretada pelo Juízo de Origem, não tendo os
embargos a função de reexaminar fatos e provas ou a
reconsideração de tese jurídica adotada na decisão embargada.
Quanto ao salário fixado para o segundo período não se verifica o
erro material apontado, tendo o v. acórdão considerado que o
salário do autor era de R$3015,00 e não de R$3500,00.
2076/2016
Pelo exposto, nego provimento ao apelo."
Ante o exposto, tendo aC. Turma decidido no sentido de
reconhecer a prescrição quinquenal do pedido de reconhecimento
de vínculo empregatício do período compreendido entre 01/09/2001
a 31/07/2006, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com
a última ementa da fl. 1097, oriunda do TRT da 2ª Região, o que
viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT.
CONCLUSÃO
Recurso de:ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS
SOCIEDADE ANONIMA
Regular a representação processual - fl(s.)/Id 263-265.
Satisfeito o preparo -fl(s)./Id 942V-3, 1058-1059, 1130-1131 e
1129V1130.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso II, XXXV; artigo 5º, inciso LIV, LV;
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832, 897A; Código de Processo Civil, artigo 458, 535, inciso I, II.
Sustenta a recorrente que o v. acórdão incorreu em negativa de
prestação jurisdicional e cerceio de defesa, sob a alegação de
omissão quanto aos temas suscitados em seus embargos
declaratórios.
Inviável o recurso, no aspecto, porquanto se verifica que as
questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da
controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma
motivada, com pleno respeito aos princípios assecuratórios do
devido processo legal, razão por que não se vislumbra, em tese, a
apontada afronta aos artigos 832 da CLT, 458 do CPC/1973 (489 do
CPC/2015); 5º, XXXV, LIV e LV, 93, IX, da CF/88.
Súmula 296/TST.
recorrido.
Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de
Emprego.
" 2.2.2 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA
O autor sustenta que o ato constitutivo da 2ª reclamada (Escelsa) é
"correlato à atividade-fim da primeira recorrida, que é o
levantamento de campo para elaboração de projetos para o
fornecimento de energia elétrica, sendo inimaginável que a sua
atividade prescinda de projetistas e desenhistas". Assim, diante da
terceirização ilícita, pugna pela responsabilização solidária da 2ª
reclamada.
67
Sucessivamente, requer a responsabilização subsidiária, diante da
inexistência de fiscalização da tomadora no tocante às obrigações
trabalhistas.
Ao exame.
O contrato celebrado entre a 1ª e 2ª reclamada apresenta o
seguinte objetivo (fl. 328):
Cláusula 1ª - Constitui objeto do presente contrato a prestação, pela
CONTRATADA, de serviços de topografia e projeto rural e urbano
de redes e linhas de distribuição de energia elétrica de 15/34,5 KV,
nos Municípios integrantes das Áreas de Empreitada da Região Sul
no Estado do Espírito Santo.
Ora, apesar de a 2ª reclamada não ter juntado aos autos o seu
contrato social, é de conhecimento geral no Estado do Espírito
Santo que a Escelsa Espírito Santo Centrais Elétricas S/A
apresenta como uma de suas finalidades a distribuição de energia
elétrica. Assim, entendo que os serviços de topografia e projeto
rural e urbano de redes e linhas de distribuição de energia elétrica
estão inseridos dentro da atividade-fim da 2ª reclamada, sendo,
portanto, ilícita a terceirização, nos moldes do item I, da Súmula 331
do TST. Logo, a 2ª reclamada responde solidariamente pelos
créditos ora deferidos ao autor.
Pelo exposto, dou provimento ao apelo para condenar a 2ª
reclamada solidariamente pelos créditos ora deferidos ao autor."
Quanto à matéria em epígrafe, o recurso de revista não merece
seguimento, por ausência de interesse. É premissa do nosso
sistema recursal que tenha sofrido a parte recorrente algum
gravame, vale dizer, tem interesse em recorrer o que restou
vencido, aquele a quem a decisão causou prejuízo, o que não
ocorreu, in casu, tendo em vista que a C. Turmacondenou a ora
recorrente solidariamente, conformetranscriçãodo v. acórdão
acima.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da
- violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 458 e 538, §único.
Pugna pela exclusão da multa em epígrafe.
Consta dos embargos declaratórios:
"(...)
Sem razão.
Embora a embargante tenha se utilizado dos embargos a pretexto
de expungir contradição, omissão ou obscuridade no acórdão
hostilizado, certo é que pretende, exclusivamente, a reforma do
julgado, e o prequestionamento de matérias, não concordando com
os argumentos expendidos pelo Colegiado.
Urge consignar, entretanto, que o juiz não está obrigado a discorrer,
expressamente, sobre cada fundamento ou artigo articulado pelas
partes em prol de suas teses, o que não se confunde, obviamente,
com os fatos constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos
de direitos, estes sim de compulsória apreciação em nome do
princípio da inafastabilidade do poder jurisdicional e da ampla
defesa (art. 5º , XXXV e LV, da CF/88).
Pretende a reclamada, na verdade, que este E. TRT faça constar no
v. acórdão as suas alegações, tudo com a finalidade de lhe permitir
a admissibilidade de eventual recurso de natureza extraordinária
(Recurso de Revista ou Recurso Extraordinário).
2076/2016
Olvidou-se, no entanto, que é dever do julgador dar os motivos de
sua decisão (art. 93 IX CF/88), o bastante para afastar, ainda que
implicitamente, os fundamentos jurídicos invocados pelas partes em
prol de suas teses. De lembrar que a decisão não é nenhuma peça
acadêmica, onde seu autor esteja compelido a cobrir todas as
lacunas dialéticas de perspectiva subjetiva e de alcance infinito,
como sói ocorrer nas ciências humanas, da qual faz parte,
induvidosamente, o direito.
Deste modo, ao julgador não foi imposto o dever de se manifestar
pontualmente sobre todas as teses invocadas pelas partes, mas
sim, na forma do art. 131 do CPC, indicar os motivos que lhe
formaram o convencimento.
Nem mesmo a necessidade de triagem recursal das cortes
superiores pode, ilegalmente, coagir o juiz a se submeter a
emendas absolutamente redundantes e às vezes pleonásticas, ao
fito de explicitar tese de antemão solapada pelos fundamentos
adotados no decisum alvo de revisão. Se a parte está obrigada a
preqüestionar o que entender necessário, o mesmo não ocorrerá
com o juiz, sob pena de constrangimento intelectual arbitrário.
Ressalta-se que a ora embargante responde solidariamente por
contrato fixado com a Projesul e não com a Engelmic.
De qualquer forma, tem-se por prequestionada a matéria.
Assim, por inexistir qualquer omissão, obscuridade, contradição ou
erro material no julgado hostilizado, nego provimento.
Assim, por inexistir qualquer omissão, obscuridade, contradição ou
erro material no julgado hostilizado, nego provimento aos embargos,
condenando a 2ª reclamada, ainda, ao pagamento de multa no valor
de 1% sobre o valor da causa."
Inicialmente, impossível aferir a alegada violação aos artigos 5º, LV,
93, IX, da CF e 458 (489), do CPC, uma vez que não tratam
especificamente da matéria discutida no presente tópico, qual seja,
aplicação de multa por interposição de embargos protelatórios.
Ademais, ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado
entendimento no sentido de aplicar a multa de 1% sobre o valor da
causa, sob a fundamentação de que, no presente caso,inexiste
qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material no
julgado hostilizado,não se verifica, em tese, a alegada violação,
conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado.
CONCLUSÃO
TST.
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-05
Revista
Processo Nº AP-0080400-71.2006.5.17.0008
Processo Nº AP-80400/2006-008-17-00.0
Agravante
Advogado
Agravado
Advogado
FUNDACAO SISTEL DE
SEGURIDADE SOCIAL
João Joaquim Martinelli(OAB:
139475/RJ)
OBEDIAS DE SOUZA
Alexandre Melo Brasil(OAB: 7313/ES)
Plurima Réu
Advogado
68
TELEMAR NORTE LESTE S/A
Décio Freire(OAB: 12082/ES)
- FUNDACAO SISTEL DE SEGURIDADE SOCIAL
- OBEDIAS DE SOUZA
- TELEMAR NORTE LESTE S/A
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
FUNDACAO SISTEL DE SEGURIDADE SOCIAL
Advogado(a)(s):
João Joaquim Martinelli (RJ - 139475)
TIAGO DE OLIVEIRA BRASILEIRO (MG - 85170)
Recorrido(a)(s):
OBEDIAS DE SOUZA
Advogado(a)(s):
Alexandre Melo Brasil (ES - 7313)
O juízo está garantido - fls. 732-734, 748-749 e 764.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso XXXV; artigo 5º, inciso XXXVI;
artigo 5º, inciso LIV; artigo 5º, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da
Código de Processo Civil, artigo 489, inciso II.
jurisdicional.
Contudo, o recorrente olvidou-se de opor embargos declaratórios
para sanar omissão que entendia haver no julgado, atraindo a
incidência da Súmula 297, do TST, a inviabilizar o apelo, neste
aspecto.
Aposentadoria e Pensão / Complementação de
Aposentadoria/Pensão / Fonte de custeio.
Quanto às matérias em epígrafe, nego seguimento ao recurso,
porquantoo recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão
de 22.07.2014).
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
2076/2016
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-14
Revista
Processo Nº RO-0082800-36.2012.5.17.0012
Processo Nº RO-82800/2012-012-17-00.7
Recorrente
Advogado
Recorrido
Advogado
MARCELO ARAUJO SOUSA
Sedno Alexandre Pelissari(OAB:
8573/ES)
RECREIO VITORIA VEICULOS S.A.
Stephan Eduard Schneebeli(OAB:
4097/ES)
- MARCELO ARAUJO SOUSA
- RECREIO VITORIA VEICULOS S.A.
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Recurso de Revista
Recorrente(s):
MARCELO ARAUJO SOUSA
Advogado(a)(s):
Sedno Alexandre Pelissari (ES - 8573)
Recorrido(a)(s):
RECREIO VITORIA VEICULOS S.A.
Advogado(a)(s):
Stephan Eduard Schneebeli (ES - 4097-D)
parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl(s.)/Id 991v-992
e 1131.
Alegação(ões):
- violação do artigo 5º, inciso LIV; artigo 5º, inciso LV, da
- violação do Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 374, inciso
I.
Sustenta queteve o seu direito de defesa cerceado, em virtude do
indeferimento de nova prova pericial e testemunhal, bem como
emdecorrência da negativa de esclarecimentos periciais.
"2.2 PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEIO
AO DIREITO DE DEFESA E OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO
SANADAS EM EMBARGOS (ARGUIDA PELO RECLAMANTE).
Alega o reclamante que o juízo a quo cerceou o seu direito de
defesa ao indeferir a oitiva de testemunha e complementação de
69
laudo pericial e/ou produção de nova prova pericial idônea, tendo
sido contraditória e omissa a sentença, além de sem
fundamentação, conforme diz ter demonstrado em embargos.
Insiste que a sentença é contraditória com relação às provas dos
autos e omissa.
Nesse sentido, postula a nulidade da sentença e baixa dos autos
para apreciação e novo julgamento.
Sem razão.
Conforme ata de audiência de fl. 984, foi indeferido o requerimento
do autor, de fls. 976-977 de complemento ao laudo pericial com sua
presença, pois resta comprovado nos autos (fl. 945) que o patrono
do reclamante teve ciência da data, local e hora da realização da
perícia para que pudesse, querendo, comparecer, conforme
determinação anterior do juízo (fl. 669).
A notificação da perícia não foi impugnada pelo reclamante
portanto, reputa-se válida.
O laudo de perícia contábil (fl. 936-944) tinha como objeto a
apuração de eventuais diferenças de comissões e redução salarial,
foi elaborado com base em inspeção realizada no local de trabalho
do reclamante, em entrevista e documentos apresentados pelas
partes.
Não tendo comparecido o reclamante por opção própria não há falar
em nulidade da sentença por cerceio ao seu direito de defesa. O
laudo pericial de fls. 936-944, complementado com esclarecimentos
(fls. 963-965), elaborado por profissional qualificado e de confiança
do juízo, foi plenamente satisfatório e realizado dentro das
exigências legais, inexistindo, qualquer vício.
Embora ao longo de todo os itens do recurso o reclamante alegue
seu cerceio de defesa por indeferimento de oitiva de testemunha,
consta na ata de audiência de fl. 984 que foi indeferida prova
testemunhal especificamente com relação à jornada de trabalho.
Não há registro de indeferimento de prova testemunhal para
comprovação de outros possíveis direitos pleiteados pelo
reclamante, nem mesmo no áudio gravado, que registra apenas o
depoimento do preposto da reclamada.
Assim, não há nulidade a declarar nesse sentido.
Quanto ao indeferimento de prova testemunhal a respeito da
jornada de trabalho, verifica-se na ata de audiência de fl. 984 que o
fundamento do juízo para tal decisão foi o pedido do próprio autor
(item 16 da inicial) para juntada de cartões de ponto.
Portanto, elegeu o autor os cartões de ponto como prova válida da
jornada laborada e anotada. Outrossim, após serem juntados pela
ré (fls. 817-849), não houve questionamento pelo reclamante acerca
da fidedignidade dos controles.
Não há falar ofensa ao inciso IX do artigo 93 da Constituição, a
sentença fundamentou adequadamente o indeferimento de cada um
dos pedidos do reclamante. Embora o recurso afirme haver
ausência de fundamentação, tal argumento foi feito de forma
genérica, não tendo sido apontado exatamente o que ficou sem
fundamentar.
2076/2016
Por fim, registre-se que a sentença contraditória o é em seus
próprios termos, não sendo cabíveis embargos declaratórios
quando a parte entende que a decisão não atende aos seus
interesses e afirma, por isso, que é contraditória e omissa às provas
dos autos.
Nestes termos, correta a sentença quanto ao indeferimento do pleito
com base na distribuição do ônus da prova, o qual cabia ao autor
quanto às suas alegações e do que não se desincumbiu. Ademais,
cabe ao juiz dirigir o processo e indeferir a produção de provas que
julgar desnecessárias (art. 130 do CPC). Dessa forma, não se pode
falar em cerceio ao direito de defesa por indeferimento de oitiva de
testemunha, quando o convencimento do julgador a quo já se
formara com os elementos já constantes dos autos.
Rejeito."
Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que não
há que falar em cerceamento de defesa, ao fundamento de que o
reclamante não compareceu à perícia por opção própria e que
elegeu os cartões de ponto como prova válida da jornada de
trabalho, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme
exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado.
Impossível aferir a alegada divergência jurisprudencial com as
ementas das fls. 1.158-1.159, porquanto referido entendimento
jurisprudencial não registra particularidade fática assentada no caso
dos autos e relevante ao exame do dissenso, qual seja, o
reclamante elegeu os cartões de ponto como prova válida da
jornada de trabalho, bem como não questionou a fidedignidade dos
controles anexados aos autos.
Quanto à negativa de esclarecimentos periciais, limita-se a aduzir
razões de insurgência e a propugnar pela reforma da decisão, sem
trazer arestos, súmulas ou orientações jurisprudenciaispara
confronto ou indicar,expressamente, dispositivos legais ou
constitucionais que entenda violados. Não enquadra sua
inconformidade, pois, em nenhuma das hipóteses de cabimento
previstas no artigo 896 da CLT, o que obsta o processamento do
recurso de revista, no aspecto.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Comissões.
porquanto o recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão
de 22.07.2014).
Salário/Diferença Salarial / Salário Por Fora/Integração.
Alegação(ões):
- violação do artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal.
- violação dos Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 457; artigo
462, caput; artigo 462, §1º; artigo 468; Código de Processo Civil,
artigo 302, caput; artigo 334, inciso II; artigo 334, inciso III; artigo
356, inciso I; artigo 374, inciso III.
- violação do CPC/1973, artigo 304, caput; artigo 334, inciso II;
artigo 334, inciso III.
Pugna pela condenação da reclamada ao pagamento do salário
pago por fora e seus reflexos, estes, nos termos da Súmula nº 354,
do Eg. TST.
Também sustenta que são devidas diferenças salariais decorrentes
da redução do percentual da comissões.
"2.3.3 INTEGRAÇÃO DOS VALORES PAGOS POR FORA
70
Na petição inicial (fl. 2 a 18) o reclamante relata que a reclamada
recebia comissão sobre os financiamentos efetuados e que
repassava ao reclamante por fora 20% do valor da comissão por ela
recebida e que tal percentual foi reduzido para 8% após setembro
de 2010, quando passou a integrar o contracheque. Requereu a
integração ao salário de comissões no período anterior a setembro
de 2010 e diferenças de comissões de setembro de 2010 a abril de
2012, com reflexos sobre 13º salário, férias acrescidas de 1/3,
FGTS, multa de 40% do FGTS, RSR, horas extras. Aduz em
recurso que tais parcelas são incontroversas.
O juízo de piso indeferiu o pedido sob o fundamento de que a
relação, até setembro de 2010, era entre o empregado e a
financeira, não tendo o empregador responsabilidade sobre os
acordos entre eles realizados.
Vejamos.
A matéria não é estranha a essa turma, já tendo sido objeto de
julgamento em processo de nº 0086300-19.2012.5.17.0010, da
mesma reclamada, relatado pela Exma. Juíza Sônia das Dores
Dionísio, cujos fundamentos transcrevo:
2.3.2 VENDEDOR DE VEÍCULOS. COMISSÕES DE
FINANCIAMENTO PAGAS POR ENTIDADE FINANCEIRA.
NATUREZA JURÍDICA
O reclamante também não se resigna com a improcedência dos
pedidos de integração de comissões sobre financiamentos pagas
`por fora e de diferenças dessas comissões em razão da redução
do percentual pago em setembro de 2010.
Alega que, apesar de o pagamento ter sido realizado pela instituição
financeira até setembro de 2010, a ré, sua empregadora, detinha
responsabilidade sobre tal transação, não sendo uma relação
exclusiva entre empregado e banco, devendo ser compelida a
integrar as comissões em seu salário e a pagar as diferenças
decorrentes da redução da comissão de 20% para 8% a partir da
sua inclusão no contracheque.
Invoca o art. 468 da CLT.
Assim, pede reforma do decisum.
Vejamos.
Depreende-se, dos elementos dos autos, que o reclamante, até
meados de 2010, recebia, diretamente das financeiras, comissões
pelos redirecionamentos de financiamento das vendas dos veículos
comercializados pela Reclamada, ou seja, recebia um incentivo
para convencer o consumidor a atrelar-se a esta ou aquela
instituição, amoldando-se a parcela às chamadas gueltas.
Além de a conduta violar o direito do consumidor, por retirar sua
liberdade de não financiar e ou de financiar com quem ele próprio
decide, a parcela não tem nenhuma feição salarial, ante a
imponderável lógica de que seu fim não aproveitava o empregador,
mas o próprio terceiro.
À reclamada não importa se o carro vendido seja pago à vista, ou
se financiado junto à instituição A ou B. A vinculação interessava
apenas às financeiras, pois sem assumir o risco do contrato de
2076/2016
emprego, mantinha o Reclamante como espécie de vendedor de
contrato de financiamento.
E sendo assim, é evidente que a verba não se enquadra nos
moldes do art. 457, caput e §§1.º e 3.º da CLT, porque não se
destinava a fomentar e ou incentivar a venda dos produtos
comercializados pelo estabelecimento da Reclamada.
Diante disso, não há direito à integração, não havendo também, por
consequência lógica, alteração contratual lesiva ou redução salarial,
razão pela qual não há qualquer direito a diferenças decorrentes da
redução do percentual da pretensa comissão.
Portanto, nego provimento.
Além dos fundamentos acima expendidos, que adoto também como
razões de decidir, cabe assinalar que o pedido beira a inépcia, pois
ao afirmar que recebia comissões por fora, não informa o
reclamante o valor de tais comissões, limitando-se a dizer que eram
um percentual da comissão supostamente recebida pela reclamada,
cujo valor não afirma qual era nem ao menos apresenta subsídios
para seu cálculo.
Conforme laudo pericial (fl. 943), a partir de outubro de 2010 a
reclamada, por força de resolução do BACEN, tornou-se
correspondente bancário e passou a receber comissões das
financeiras e fazer repasses dessas comissões aos vendedores,
conforme contracheques acostados aos autos.
Entendo que o reclamante não se desincumbiu de comprovar suas
alegações (art. 818 da CLT) de que a reclamada era quem recebia
as comissões até setembro de 2010 e repassava em parte para os
clientes.
Pelo exposto, nego provimento."
AC. Turma manifestou entendimento no sentido de que não há que
falar em integração de salário pago fora e diferença de comissões e
seus reflexos, ao fundamento de que até 2010 o reclamante
percebia comissões diretamente da instituição financeira, em
relação distinta da trabalhista, sendo que o obreiro ainda
nãodesincumbiu de demonstrar que a reclamada é quem
recebiareferidascomissões, promovendo o repasse, em parte,
posteriormente. Assim,não se verifica, em tese, a alegada violação,
Impossível aferir a alegada divergência jurisprudencial com a
ementa da fl. 1.164, porquanto referido entendimento jurisprudencial
não registra particularidade fática assentada no caso dos autos e
relevante ao exame do dissenso, qual seja, que as comissões
eramquitadas diretamente pela instituição financeira, em relação
distinta da trabalhista.
Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias.
Alegação(ões):
- violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467.
Pugna pela condenação da reclamada ao pagamento da multa do
artigo 467, da CLT, ao fundamento de que o v. acórdão reconheceu
serem devidas verbas incontroversas.
"2.3.7 DESCONTOS INDEVIDOS NA RESCISÃO
Insurge-se o reclamante contra a sentença que indeferiu seu pedido
de devolução em dobro do valor de R$ 3.160,00 (três mil cento e
sessenta reais), descontados indevidamente do TRTC, com juros e
71
correção monetária.
Afirma que tal valor, embora conste no TRCT como diferença
salarial, refere-se a desconto a respeito de valor que um cliente não
pagou em seu financiamento.
À análise.
O TRCT juntado pelo reclamante, fls. 21-21v, apresenta desconto a
título de adiantamento salarial no valor de R$ 3.160,00 (três mil
cento e sessenta reais).
Em contestação a empresa confirma a tese do reclamante (fls. 686688), aduzindo que norma interna da empresa define que a venda a
prazo deve ser feita com autorização do gerente e que a entrega do
veículo está condicionada à compensação do cheque e tendo o
autor concluído a venda com recebimento de cheque pré-datado
deve arcar com o prejuízo, pois estava ciente da norma interna da
empresa.
A espécie dos autos não se subsume à hipótese de exceção contida
no § 1.º do art. 462 da CLT, uma vez que não se trata aqui de
desconto relativo a dano causado pelo empregado ao empregador,
mas de transferir os riscos do negócio deste para aquele.
Mesmo que assim não fosse, tendo a reclamada alegado fato
modificativo do direito do autor, atraiu para si o ônus de comprovar
o alegado (art. 818 da CLT). A reclamada não se desincumbiu do
ônus de provar a existência de adiantamentos salariais a justificar
os descontos ou da existência de cheque devolvido referente a
carro vendido e entregue pelo reclamante.
Contudo, entendo que não cabe falar em devolução em dobro deste
valor, não havendo fundamento para tal, devendo a ré apenas
restituir aquilo que foi indevidamente descontado, com a correção
monetária e os juros de mora.
Não há falar em dedução de valores pagos sob a mesma rubrica
por não haver comprovação nos autos. Quanto à compensação,
não se aplica ao caso posto que, nos termos da Súmula n.º 18 do
TST, na Justiça do Trabalho a compensação está restrita a dívidas
de natureza trabalhista. Como a reclamada não comprovou a
existência de dívidas recíprocas dessa natureza, não cabe tal
deferimento.
Pelo exposto, dou provimento parcial ao apelo para determinar a
devolução do valor de R$ 3.160,00 (três mil cento e sessenta reais),
descontado indevidamente no TRCT."
sentido de que não há que falar em pagamento em dobro do valor
descontado indevidamente das verbas rescisórias, pois não há
fundamento para tal, não se verifica, em tese, a alegada violação,
Contrato Individual de Trabalho / Alteração Contratual ou das
Condições de Trabalho / Acúmulo de Função.
Alegação(ões):
- violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 460; artigo
461; artigo 468.
Pugna pelo pagamento das diferenças salariais decorrentes do
acúmulo de função.
2076/2016
"2.3.8 DIFERENÇA SALARIAL PELO ACÚMULO DE FUNÇÃO
A sentença de origem julgou improcedente o pedido de plus salarial
decorrente do acúmulo de funções.
O reclamante recorre desta decisão. Alega que foi contratado para
exercer as funções de Vendedor, mas que frequentemente exercia
também a função de Motorista, não obstante a reclamada possuísse
em seus quadros empregados contratados para tal função.
Sustenta, ainda, que realizava a "inclusão de fichas de
financiamento", tarefa esta que não estava inserida na função
Vendedor.
72
Pede um plus salarial.
A reclamada por sua vez afirma que o reclamante não fazia
transporte de veículos, a empresa possuía caminhão e motorista
para tal função, sendo que apenas eventualmente o autor se
deslocava para a outra filial com a finalidade de concretizar uma
venda, motivado por interesse próprio, por livre espontânea
vontade.
Caracteriza-se uma função pela descrição das tarefas
desempenhadas. Ou seja, é a função um conjunto de tarefas.
Não tem direito o obreiro a um salário, um adicional, para cada
tarefa que
Vejamos.
O Direito do Trabalho é regido pelo princípio da primazia da
realidade, pelo qual importa a situação fática que envolve
empregado e empregador. Se o empregado desempenha funções
inerentes a cargo diverso daquele que ocupa, encontra-se em
desvio de função. Se desempenha as suas próprias funções e ainda
mais as de cargo diverso, há o acúmulo de função. Caso a
remuneração paga ao cargo diverso seja superior a recebida, faz
jus as diferenças salariais pelo desvio/acúmulo de função, como
forma de reparar o locupletamento indevido até então alcançado
pelo empregador.
Sobre o tema, a propósito, importantes são as considerações de
Alice Monteiro de Barros, in verbis:
exerce. É possível, e comum, a acumulação de tarefas em um
contrato de emprego.
Até porque em uma determinada função há a possibilidade do
exercício de
inúmeras tarefas.
O fato de desenvolver em sua função tarefa comum a outras
funções não tem
o condão de caracterizar uma acumulação de funções. Vale a tarefa
predominante de sua função para a sua classificação.
(...)
Também, conforme alegado pelo próprio reclamante, desde o início
do seu contrato realizava as tarefas descritas. Ou seja, não houve
alteração contratual, mas sim contratação nesse sentido.
No caso dos autos, constato que, na realidade, o que o autor alega
ser acúmulo de funções é enquadrado, segundo a doutrina, no jus
variandi do empregador. É que o objeto do contrato de trabalho é a
função exercida e não um determinado número de tarefas.
Em suma, a prestação de serviço do reclamante está adequada aos
arts. 444 e 456, § único, da CLT.
São tarefas compatíveis com as funções exercidas.
Restou demonstrado que o autor ocupava o cargo de Vendedor e,
de fato, exercia esta função. A atividade de levar e buscar veículos
em outra filial, com a finalidade de concretizar uma venda, por
exemplo, era realizada de forma eventual e, sendo assim, não
demonstra o acúmulo de funções.
No mais, a reclamada afirma que cada vendedor era responsável
por lançar no sistema as fichas de financiamento relacionadas as
vendas que realizava e que não havia um funcionário destacado
especificamente para esta atividade. O reclamante não demonstrou
o contrário, ônus que lhe competia.
Portanto, entendo inserido no pacto laboral o exercício das tarefas
cometidas ao reclamante, na forma do art. 456, § único da CLT.
Logo, forçosa é a manutenção da sentença, por seus próprios
fundamentos, a seguir transcritos:
'8- ACÚMULO DE FUNCÃO
Alega o reclamante que embora contratado como vendedor,
frequentemente efetuava a função de motorista, uma vez que tinha
que levar e buscar veículos em outra filial.
Destaca o obreiro que havia motoristas nos quadros da empresa.
Somente teria o direito a um adicional pelo exercício de
determinada tarefa se previsto no contrato individual, em lei que
regulamentasse a profissão, ou ainda em norma coletiva. Isso se
não eventual, como era o caso.
Em suma, não apenas pela eventualidade, por fazer por interesse
próprio, como já dito acima, porque compatível com sua atividade
principal e também contratado para isso, rejeito o pedido 'k' da
inicial.'
Nego provimento."
Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que as
atividades cometidas ao reclamante estavam inseridas no pacto
laboral, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige
a alínea "c" do artigo 896 Consolidado.
Ademais, aementadas fls. 1.168-1.169mostra-se inespecífica à
aborda situação em que ao reclamante foi designada atividade
substancialmente desvinculada daquelapara oqual foi contratado,
hipótese diversa da tratada no caso dos autos, em que as tarefas
cometidas ao obreiro estavam inseridas no pacto laboral (S.
296/TST).
Duração do Trabalho / Repouso Semanal Remunerado e Feriado /
2076/2016
Trabalho aos Domingos.
Duração do Trabalho / Adicional Noturno.
Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada.
Alegação(ões):
- contrariedade à Súmula nº 338, item III do colendo Tribunal
- violação do artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal.
59; artigo 74, §2º.
Pugna pelo pagamento das horas extras, bem como, pelo
reconhecimento de ter havido trabalho em feirões, domingos,
durante o intervalo intrajornada elabor noturno.
"2.3.9 HORAS EXTRAS ACIMA DA 8ª DIÁRIA E 44ª SEMANAL.
INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADA. FEIRÕES.
DOMINGOS E JORNADA NOTURNA.
A sentença de origem indeferiu o pedido de horas extras sob o
fundamento de que os cartões de ponto juntados a pedido do autor
são formalmente válidos e, uma vez juntados os cartões, seria ônus
do autor comprovar eventual hora extra, inclusive de desrespeito a
intervalo e/ou noturna sem o devido pagamento.
Insurge-se a reclamada. Afirma mais uma vez que houve
cerceamento do direito de defesa, pois foi obstado de produzir
prova testemunhal, que os cartões de ponto são britânicos, portanto
inválidos, o que atrai o ônus da prova para a reclamada.
Pois bem.
Conforme já analisado na preliminar de nulidade da sentença por
cerceio ao direito de defesa, agiu corretamente o juízo de origem
quanto ao indeferimento de prova testemunhal a respeito da jornada
de trabalho. De acordo com o registro em ata de audiência de fl.
984, o fundamento do juízo para não ouvir as testemunhas com as
quais o autor pretendia comprovar a existência de horas extras foi o
pedido do próprio autor (item 16 da inicial) para juntada de cartões
de ponto.
Assim, elegeu o autor os cartões de ponto como prova válida da
jornada laborada e anotada. Outrossim, após serem juntados pela
ré (fls. 817-849), não houve questionamento pelo reclamante acerca
da fidedignidade dos controles.
Não apontou também diferenças de horas extras a serem quitadas
após a apresentação dos controles que, diga-se, não são britânicos.
Conforme se observa dos documentos juntados aos autos de
fls.817-849.
Da mesma forma, não logrou o reclamante comprovar o trabalho em
feirões, domingos, feriados ou trabalho noturno pois não contam
dos cartões de ponto, por ele elegidos como prova na petição inicial
e não foram nem ao menos apontados quantos seriam esses
feirões de que teria participado e por quantas vezes teria feito
trabalho noturno ou em quais feriados teria trabalhado.
Com relação ao intervalo intrajornada, observa-se que alguns
cartões de ponto colacionados aos autos apresentam anotação do
intervalo intrajornada e outros contém apenas pré-assinalação do
horário de descanso.
73
A pré-assinalação do intervalo não implica em transferir para o
empregador o ônus da prova quanto ao efetivo gozo deste período
de repouso. É que a própria lei (§2º do art. 74 da CLT) autoriza a
pré assinalação do horário de almoço e por este motivo, o ônus da
prova quanto a supressão do intervalo intrajornada, alegado na
petição inicial, permanece com o autor da demanda.
Observe-se o aresto a seguir transcrito in verbis:
(...)
Pelos motivos já expostos, não logrou também o reclamante
comprovar suas alegações de que ficava à disposição da reclamada
durante o intervalo intrajornada, e que tinha que almoçar na própria
reclamada ou em local bem próximo.
Nego provimento."
há que falar no pagamento das horas extras pretendidas, ao
fundamento de que os cartões de ponto não são britânicos eo
reclamante os elegeu como prova válida e não questionou sua
fidedignidade, sendo queo obreiro também não comprovou o
trabalho em feirões, domingos, feriados,labor noturno, bem como a
supressão do intervalo intrajornada, não se verifica, em tese, a
Consolidado.
Outrossim,as ementadas fls. 1172-1173 e a Súmula nº 338, item
III, do Eg. TSTmostram-se inespecíficas à configuração da
em que as marcações nos cartões de ponto são uniformes, hipótese
diversa da tratada no caso dos autos,em que não há mencionada
uniformidade(S. 296/TST).
Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Saldo de
Salário.
Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do
Artigo 477 da CLT.
Alegação(ões):
- contrariedade à Súmula nº 462 do colendo Tribunal Superior do
Trabalho.
- violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 477, §8º.
Pugna Sustenta que/Insurge-se contra
"2.3.10 SALDO DE SALÁRIOS
O reclamante era comissionista puro, conforme informa a petição
inicial de fls. 2 a 18, retificada pela emenda de fls. 48-49. Assim,
não há saldo de salários a receber.
2.3.11 MULTA DO ART. 477 §8º DA CLT - DIFERENÇAS PAGAMENTO A MENOR
Ressalvo meu entendimento acerca do tema. De fato tenho
entendido que a multa em comento é devida quando o pagamento
das verbas rescisórias é realizado fora do prazo ou a menor, o que
ocorre com o reconhecimento, em juízo, de parcelas não quitadas
pela reclamada por ocasião da rescisão contratual.
Ocorre que, por força de incidente de uniformização de
Jurisprudência, este Egrégio Tribunal aprovou a Súmula nº 36 que
pacificou a questão no âmbito de sua jurisdição. Com efeito referida
Súmula preconiza:
(...)
2076/2016
No caso em tela as verbas rescisórias constantes do TRCT foram
pagas dentro do prazo previsto legal, não havendo que se falar em
condenação da reclamada no pagamento de multa. De fato, a
referida súmula só prevê duas hipóteses de cabimento da multa:
atraso no pagamento ou falta de pagamento quando o vínculo é
reconhecido em juízo.
Negar provimento ao recurso ordinário do reclamante quanto à
matéria, em face da SÚMULA nº 36 DO TRT da 17ª Região."
há saldo de salário a receber eque não incide in casu a multa do
artigo 477, 8º, da CLT, ao fundamento de que as verbas rescisórias
foram quitadas dentro do prazo estabelecido, não se verifica, em
Consolidado.
Outrossim, Súmulan.º462, do Eg. TSTmostra-se inespecífica à
aborda situação em que se discute a incidência da multa do artigo
477, §8º, da CLT diantedo reconhecimento de relação de emprego
em juízo, hipótese diversa da tratada no caso dos autos,em que
não ocorreu reconhecimento de relação em pregatícia em juízo (S.
296/TST).
Alegação(ões):
- violação do artigo 5º, inciso LV; artigo 5º, §1º; artigo 133, da
- violação dos Código Civil, artigo 395; Lei nº 8906/1994.
- violação do CPC/1973, artigo 20.
- contrariedade à Súmula nº 450 do excelso Supremo Tribunal
Federal.
Pugna pelo pagamento dos honorários advocatícios de
sucumbência.
"2.3.12 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Ressalvo meu entendimento acerca do tema. De fato, tenho
entendido que o art. 133 da CF afasta a aplicação do art. 791 da
CLT que permite o chamado ius postulandi, permitindo a aplicação
dos artigos 85, do CPC (art. 20 CPC/73) e 22, da Lei 8.906/1994. O
princípio insculpido no art. 791 da CLT é vetusta herança de uma
época em que sequer existia Justiça do Trabalho e os conflitos
entre empregado e empregador tinham solução cometida a órgão
da administração pública federal.
74
cumulada com salário abaixo do dobro do mínimo legal- situação
que faria presumir difícil situação econômica", verifica-se que a
decisão se encontra consonante com a Súmula n.º 219, item I, do
Eg. TST, o que inviabiliza o recurso,nos termos do disposto no
artigo 896, §7º, da CLT eSúmula nº 333, do Eg. TST.
Procuradores / Sucumbência / Honorários Periciais.
Alegação(ões):
- contrariedade à Súmula nº 457 do colendo Tribunal Superior do
Trabalho.
- violação do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal.
- violação dos Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 790-B;
Código de Processo Civil, artigo 98, §1º, inciso IV; artigo 98, §3º.
Pugna pela exclusão da condenação ao pagamento dos honorários
periciais.
"2.3.14 HONORÁRIOS PERICIAIS.
Embora concedida a assistência judiciária gratuita ao reclamante,
considero que nem a assistência judiciária gratuita nem a
gratuidade de justiça alcançam os honorários periciais, uma vez que
tal benefício somente abrange despesas e taxas judiciais devidas
ao Estado (art. 3º da Lei n.º 1.060/50).
Acrescente-se que a Justiça do Trabalho não conta com peritos
próprios, socorrendo-se de profissionais particulares, terceiros
estranhos ao processo, que não podem trabalhar sem receber a
devida contraprestação, a ser paga pela parte sucumbente no
objeto da perícia, de modo que o deferimento da justiça gratuita não
socorre o autor, nesse aspecto.
De toda sorte, nos termos do Provimento TRT 17.ª SECOR
03/2007, que deu nova redação aos artigos 159, 160 e 161 do Prov.
01/2005, o pagamento dos honorários de perito será efetuado com
os recursos vinculados ao custeio da assistência judiciária aos
necessitados, quando houver sucumbência do beneficiário de
justiça gratuita na pretensão relativa ao objeto da perícia.
Por outro lado, a reclamada já efetuou depósito prévio no valor de
R$ 1.000,00 (mil reais) e o inciso II do parágrafo único do artigo 158
afirma que os recursos vinculados ao custeio da Justiça gratuita aos
necessitados não serão destinados a ressarcir honorários periciais
antecipados pelo réu pessoa jurídica em caso de improcedência do
pedido objeto da perícia.
Jurisprudência, este Egrégio Tribunal aprovou a Súmula 18 que
pacificou a questão no âmbito de sua jurisdição. Com efeito, a
referida Súmula preconiza:
(...)
No caso, a sentença condenou o reclamante ao pagamento dos
honorários periciais no valor total de R$ 1.700,00 (mil e setecentos
reais), em razão da sucumbência; mas em face da hipossuficiência
do reclamante, reduzo o valor dos honorários periciais para R$
1.000,00 (mil reais) e os dou por quitados.
No caso em apreciação não estão presentes os requisitos da Lei
5.584 de 1970 já que não há assistência sindical cumulada com
salário abaixo do dobro do mínimo legal- situação que faria
presumir difícil situação econômica.
Mantenho a sentença no ponto em que deve o reclamante ressarcir
o valor depositado previamente pela reclamada.
Nego provimento."
Tendo a C. Turma decidido no sentido de manter a sentença que
indeferiu o pagamento dos honorários advocatícios de
sucumbência, ao fundamento de que"... não há assistência sindical
Desse modo, dou parcial provimento, nos termos supra."
Tendo aC. Turma decidido no sentido de manter a condenação do
reclamante ao pagamento dos honorários pericias,
aofundamentode que elefoi sucumbente quanto ao objeto da
perícia, poisnem a concessão dos benefíciosda assistência
judiciária gratuita enem o deferimento da justiça gratuita alcançam
2076/2016
os mencionados honorários, resulta demonstrada a contrariedade
do julgado com a ementa da fl. 1.184, oriunda do TRT da 2ª Região,
o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da
CLT.
CONCLUSÃO
TST.
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-11
Revista
Processo Nº RO-0084000-77.2013.5.17.0001
Processo Nº RO-84000/2013-001-17-00.9
Recorrente
Advogado
Recorrido
Plurima Autor
Advogado
Plurima Réu
JOAO DE ASSIS REIS DA SILVA
ROBSON JUNIOR DA SILVA(OAB:
18012/ES)
FLEXIBRAS TUBOS FLEXIVEIS LTDA
Enrico Santos Correa(OAB: 9210/ES)
- FLEXIBRAS TUBOS FLEXIVEIS LTDA
- JOAO DE ASSIS REIS DA SILVA
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Recurso de Revista
Recorrente(s):
Advogado(a)(s):
ENRICO SANTOS CORREA (ES - 9210)
Recorrido(a)(s):
Advogado(a)(s):
ROBSON JUNIOR DA SILVA (ES - 18012-D)
Satisfeito o preparo -fl(s)./Id 532V, 569, 568V, 612, 653 e 653V.
Alegação(ões):
- Arts. 458, 535 CPC; 832 CLT; 93, IX CF/88.
75
Sustenta que a decisão é nula, por negativa de prestação
jurisdicional, ao argumento de que não se manifestou propriamente
sobre todas questões levantadas pela recorrente.
da CLT, 458 do CPC/1973 e 93, IX, da CF/88.Quanto à alegada
violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o
entendimentoconsubstanciado na Súmula 459 do TST.Ressalte-se,
ainda, que a negativa de oferta jurisdicional há que ser aferida caso
a caso, não cabendo ser invocada pela via do dissenso
Súmula 296/TST.
Alegação(ões):
do Trabalho.
artigo 191; artigo 194.
Sustenta que não há falar em direito ao recebimento de adicional de
insalubridade.
"2.2.3 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - ANÁLISE CONJUNTA
A sentença condenou a reclamada no pagamento de adicional de
insalubridade em grau médio (20%) incidente sobre o salário
mínimo, em razão da comprovada exposição habitual do autor a
radiação não-ionizante (ultravioleta).
Dessa decisão recorre o autor pretendendo o adicional no grau
máximo a incidir sobre a remuneração.
A reclamada também recorre pretendendo a exclusão da
condenação imposta.
Vejamos.
Foi realizada perícia cujo laudo se encontra às fls. 495/501. O d.
Perito constatou a exposição do autor a radiação decorrente dos
serviços de soldagem, sem que fosse comprovado o fornecimento
de máscara de solda. A exposição era habitual.
Registro que, uma atividade exercida diariamente não pode ser
considerada eventual, ainda que a execução dela se dê apenas em
parte da jornada do reclamante. Dessa forma, não há que
prevalecer a alegação recursal de que tal exposição era eventual.
Esta é a exposição que fundamenta a condenação da ré no
pagamento de adicional de insalubridade no grau médio (20%).
Além dela, foram constatados a exposição a outros agentes
insalubres, tais como: ruído e fumos de solda, ferro e manganês,
porém em níveis abaixo do Limite de Tolerância.
Em relação ao ruído, apenas no período em que o autor trabalhou
na Fábrica 1/SP6 a exposição a tal agente fora apurado em
88,9dB(A), superior, portanto, ao limite de tolerância de 85 dB(A).
No entanto, a Perícia consignou o fornecimento e uso de protetor
auditivo tipo concha com atenuação de 18dB(A). Nestes casos, em
que há exposição do trabalhador a um agente insalubre, mas os
efeitos nocivos eram minimizados pelo uso dos EPIs este Relator
vem entendendo que o adicional é devido, mas não no grau médio e
sim no grau mínimo de 10%.
Como já foi deferido o adicional em grau mais benéfico, e o caso
não é de cumulação dos adicionais, como pretende o reclamante,
nada a modificar na sentença, neste aspecto. Mantém-se o
2076/2016
adicional em grau médio (20%).
Com relação ao recurso da reclamada, há de se registrar que a
prova de fornecimento de EPI se faz com recibos de entrega dos
equipamentos devidamente assinados pelo empregado e que neles
conste o número do CA e a regular periodicidade na troca dos EPIs.
O depoimento pessoal do reclamante não é suficiente para provar
que a reclamada fornecia os Equipamentos de Proteção Individual
(EPIs) obedecendo o que preceitua as normas regulamentadoras
que tratam da questão.
Além disso, em seus esclarecimentos o Perito afirmou que apesar
de constatado o fornecimento de equipamentos de proteção coletiva
EPCs, a máscara de solda não estava disponibilizada ao lado da
máquina durante a diligência pericial e que a máquina da foto não é
a máquina que o reclamante fazia solda manual (fls. 516v).
Por fim, a prescrição foi reconhecida pela Origem, declarando
inexigíveis as pretensões anteriores a 12/12/2008. O adicional de
insalubridade, portanto, ao ser calculado em execução, obviamente
observará o período imprescrito, não havendo necessidade que o
Juízo repita, no tópico próprio do adicional de insalubridade, que as
parcelas anteriores a 12/12/2008 não fazem parte da condenação.
Por todo o exposto, nego provimento a ambos os recursos."
sentido de que o adicional é devido porquanto a ré não comprovou
fornecimento de EPI a neutralizar o agente, não se verifica, em tese,
a alegada violação, conforme exige a alínea "c" do artigo 896
Consolidado.
A OJ 4 e Súmula 80 não guarda qualquer divergência com o
acórdão recorrido, porquantodiscutem questão jurídicadiversa
daquelatratadana referida decisão, qual seja, a necessidade de
comprovação do uso de EPI através de prova documental (recibos).
Restituição/Indenização de Despesa.
porquantoa recorrente não cuidou de indicar os trechos da decisão
de 22.07.2014) .
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-08
Revista
Processo Nº RO-0085200-28.2009.5.17.0012
Processo Nº RO-85200/2009-012-17-00.0
Recorrente
Advogado
Recorrido
Plurima Autor
Advogado
Plurima Réu
VITORIA MOTORS LTDA.
6725/ES)
JOSE ROGERIO QUIUQUI JULIAO
Marilene Nicolau(OAB: 5946/ES)
76
- JOSE ROGERIO QUIUQUI JULIAO
- VITORIA MOTORS LTDA.
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
Advogado(a)(s):
Marilene Nicolau (ES - 5946)
Recorrido(a)(s):
Advogado(a)(s):
Sandro Vieira de Moraes (ES - 6725)
A parte recorrente está isenta de preparo (fl(s). 683), tendo em vista
a concessão da assistência judiciária gratuita.
Duração do Trabalho / Horas Extras / Cargo de confiança.
Alegação(ões):
do Trabalho.
- violação do(s) artigo 7º, inciso XIII, XVI; artigo 93, inciso IX, da
- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 62, inciso
II; artigo 818.
- art. 373, II, do CPC.
Sustenta que era possível o controle de jornada não justificando a
restrição do artigo 62, II, da CLT. Aduz ainda, sob pena de negativa
de prestação jurisdicional,o reconhecimento das horas extras
quanto ao labor emperíodo anterior à função de Coordenador
Administrativo.
Consta do v. acórdão de embargos:
"2.2.1. Contradição - Horas extras
O reclamante, ora embargante, aduz que o v. acórdão de fls. 696697 teria restado contraditório:
Alega que o v. acórdão asseverou que:
a) Que o Reclamante não se desincumbiu do ônus de provar o
direito às horas extras no período, na forma preconizada nos artigos
818 da CLT e 333, I, do CPC;
b) Que, com exceção das testemunha Andreia, todas as demais não
se prestavam para o fim de apurar a existência de labor
extraordinário no período em questão;
c) Que a testemunha Andreia, cujo contrato de trabalho iniciou em
2000 ou 2001, era contemporânea do Reclamante e asseverou que
este chegava ao trabalho na hora em que queria e que
normalmente saída às 18 horas.
Todavia, concluiu que:
Ou seja, não obstante a reclamada não tenha colacionado os
cartões de ponto do período em questão, o fato é que a ausência
dos cartões de ponto gera apenas presunção relativa da jornada
alegada na inicial, a qual pode ser ilidida por prova em contrário. E o
2076/2016
depoimento da testemunha Andreia, que trabalhou com o
reclamante nesse período, não deixa dúvidas de que o reclamante
não era submetido a controle de horário, destoando totalmente do
que alegado na inicial e em seu depoimento pessoal, em que o
autor afirma que `tinha que pedir autorização se fosse chegar no
local de trabalho após as 8 horas. (fls. 21-22).
Ressalva, ainda, que haveria contradição quanto a assertiva de que
seria "ônus do reclamante a prova de fato constitutivo de seu direito,
a teor do que preceituam os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.
No entanto, desse ônus não se desincumbiu, como a seguir
veremos.
E quanto a assertiva de que "não obstante a reclamada não tenha
colacionado os cartões de ponto do período em questão, o fato é
que a ausência dos cartões de ponto gera apenas presunção
relativa da jornada alegada na inicial, a qual pode ser ilidida por
prova em contrário.
Vejamos.
Primeiramente, esclareço que se trata a demanda de pedido de
horas extras. A r. sentença deferiu o pleito autoral, condenando a
reclamada no pagamento de horas extras.
Dessa decisão recorreu a ré. Afirmou que o demandante não faria
jus ao labor extraordinário, pois seria ocupante de cargo de
confiança, nos termos do art. 62, II, da CLT.
O v. acórdão acolheu a tese patronal, conforme trecho que passo a
transcrever:
Note-se que o aspecto formal da nomenclatura do cargo não basta
para que a jornada do empregado seja enquadrada na hipótese de
exceção prevista no art. 62, II, da CLT. Em suma: é sempre
necessário averiguar se as funções efetivamente desempenhadas
pelo trabalhador realmente demonstram o seu poder de direção,
requisito indispensável à caracterização do cargo de confiança.
É certo que, tratando-se de fato impeditivo ao direito do trabalhador,
cabe à reclamada o ônus da prova.
Ressalto que o art. 62 da CLT não exige, por óbvio, que o
empregado em função de confiança, acima daquela normal e
comum a todo empregado, se coloque no lugar do empreendedor,
do dono do negócio. Se fosse assim despicienda seria a previsão
legal daquele dispositivo uma vez que nenhum empresário transfere
para seu empregado, ainda que de maior confiança, todas as
atividades ou as mais importantes do seu negócio. O que se extrai é
que seja o gerente, seja o diretor ou chefe de departamento ou filial
possa tenha poder de direção relativamente ao setor que lhe fica
subordinado.
Não se trata de mera nomenclatura. Tanto assim que no âmbito
bancário não se configura a hipótese do art. 62 em relação a
gerente de relacionamento, por exemplo. O que é preciso é que ele
tenha outros empregados sob suas ordens e os oriente,
supervisione e tome decisões afetas ao seu setor.
No caso extrai-se do depoimento do autor:
que o depoente fazia o processo seletivo de admissão e demissão
de funcionários na empresa Kurumá, mas a decisão era tomada
pela diretoria da empresa que tinha a palavra final; que o depoente
assinava as carteiras de trabalho e termos de rescisão dos
funcionários da Kurumá; que o depoente autorizava pagamentos até
um determinado valor, que nas operações de caixa estava limitado
a R$200,00 ou R$300,00 e nas operações de banco somente podia
assinar junto com o diretor, como consta nas procurações; que tinha
procuração da empresa, mas sempre assinava junto com um ou
mais procuradores;
quando o diretor não estava na empresa os documentos eram
assinados por dois procuradores;
que cada uma das filiais tinha seu próprio caixa que era coordenado
77
pelo gerente da filial, sendo que a coordenação da atividade
administrativa-financeira era centralizada na matriz da empresa
Kurumá em Vitória; que o depoente exerceu essa coordenação
durante um período; que na Vitória Motors também funcionava da
mesma forma, pois o depoente tinha procuração, mas tinha que
assinar os documentos junto com uma diretora; que era praxe da
empresa sempre constar a assinatura de dois procuradores ou a do
procurador junto com a do diretor; que na Vitória Motors autorizava
pagamentos da mesma forma que era feito na empresa Kurumá,
como já explicado acima; que o depoente fazia a movimentação
financeira na conta da Vitória Motors sempre por meio de cheques
ou de cartas para pagamentos de faturas sempre com duas
assinaturas; que a função exercida pelo depoente na Vitória Motors
era a de coordenador administrativo e que passou posteriormente a
exercer a função de gerente administrativo-financeiro.
A participação dele no processo admissional e demissional de
empregados era inegavelmente importante na organização, ainda
que, por óbvio, a decisão final acerca da admissão e demissão
fosse da diretoria do grupo econômico. Mas a formalização do ato
admissional e demissional era dele que assinava os contratos de
trabalho em nome das empresas do grupo.
Também tinha procuração para atuar na área bancária embora,
como seja praxe nas empresas, em conjunto com um diretor ou com
outro procurador. Isto todavia não minimiza a fidúcia superior que
dimanava de sua atividade. As empresas mais organizadas também
preveem que seus diretores só possam assinar em nome do
empreendimento em conjunto. Ele tinha certa autonomia como
procurador na medida em que estando ausente diretor da empresa
ele assinava com outro procurador.
E era gerente administrativo-financeiro da empresa, cargo de alta
relevância e fidúcia em qualquer grande empreendimento.
Inegavelmente o autor se insere na hipótese ressaltada por
Teodosio A. Palomino de confiança do ponto de vista técnico: são
aqueles cujo desempenho requer competência técnica
extraordinária e não a simples idoneidade comum a todos os
trabalhadores Explica ele que neste caso se exigem duas espécies
de confiança: a baseada na extraordinária eficiência técnica e a
confiança em certas qualidades ou virtudes do trabalhador com a
ética profissional, honestidade, zelo funcional. ( Trabalhadores de
Confiança, sua situação laboral, Ltr, tradução de Ronald Amorim e
Souza, 1992, p[ag.146) Que é, digo eu, o que ocorre com quem
dirige o setor financeiro do empreendimento.
A testemunha Diego (fl. 540) afirmou que o reclamante era
Coordenador Administrativo e somente tinha acima dele o Diretor
Geral, sr. Júlio Salazar embora não saiba dizer se o reclamante
dispensou algum empregado, dizendo ainda que o reclamante
dividia com a sra. Andreia as funções de coordenadoria.
A testemunha Alexandra (fl. 542), apesar de afirmar que o
reclamante coordenava a parte administrativa, afirmou também que
o reclamante era subordinado à sra. Patrícia Assef e que, a pedido
desta, o reclamante foi diversas vezes supervisionar a obra da loja
nova. Mas Patrícia Assef é diretora das empresas do grupo. É
evidente que o autor estava subordinado à Diretoria, nem podia ser
de outra forma.
E como afirmado pelo Juízo primevo, a testemunha Habib (fls. 543544), apesar de afirmar que o reclamante tinha poderes para
contratar e dispensar, não soube declinar nomes, dizendo ainda que
o reclamante dependia da diretoria para fechar negócios. Não
lembrar quem tenha sido admitido ou demitido pelo autor não é de
monta. Não há controvérsia na participação do autor no processo de
admissão e demissão de empregados.
Já a testemunha Márcio (fl. 545), do mesmo modo que a
2076/2016
testemunha Habib, apesar de afirmar que o reclamante tinha
poderes para contratar e dispensar empregados, não soube indicar
ninguém. Afirma ainda a testemunha que, não obstante o
reclamante fazer pagamentos, estes deveriam ser em conjunto com
um superior.
Por fim, a testemunha Andreia (fls. 546-547), que afirma ter dividido
as funções de gerente com o reclamante, afirma também que ela e
o reclamante eram subordinados à diretoria. E apesar de afirmar
que o reclamante tinha poderes para contratar empregados, citando
como exemplo um Office Boy de nome Diego, e que os pagamentos
que ela e o reclamante faziam não precisavam passar pela diretoria,
afirma também que tudo que mandavam pagar já havia sido
analisado pelos gerentes da área, o que é absolutamente normal no
processo de controle de pagamentos dentro de uma organização ue
tem setores compartimentados.
E o próprio autor depõe no sentido de que ele fazia a movimentação
financeira da Vitória Motors: que o depoente fazia a movimentação
financeira na conta da Vitória Motors sempre por meio de cheques
ou de cartas para pagamentos de faturas sempre com duas
assinaturas; que a função exercida pelo depoente na Vitória Motors
era a de coordenador administrativo e que passou posteriormente a
exercer a função de gerente administrativo-financeiro.
A respeito cito o aresto abaixo do C. TST:
Ementa:
ESTABELECIMENTO COMERCIAL. GERENTE DA ÁREA
FINANCEIRA. AMPLOS PODERES DE MANDO E GESTÃO.
ELEVADO PADRÃO SALARIAL. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 62, II,
DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. VIOLAÇÃO DO
ARTIGO 896 DA CLT. 1. O enquadramento do empregado na
previsão do inciso II do artigo 62 da Consolidação das Leis do
Trabalho pressupõe o exercício de encargo de gestão e a
percepção de salário superior em, pelo menos, quarenta por cento
daquele pago ao ocupante do cargo efetivo. 2. Uma vez fixadas, na
instância de prova, as premissas de que o reclamante, no exercício
do cargo de gerente da área financeira: a) tinha "como subordinada
a área contábil, os operadores de caixa e o pessoal da frente da
loja"; b) "podia admitir, punir e demitir funcionários, juntamente com
o gerente geral da loja"; c) possuía procuração assinada pela
empresa, "em conjunto com outro procurador"; d) "não estava
obrigado a registrar o horário de labor e nem era fiscalizado"; e)
"auferia salários superiores aos do cargo efetivo na proporção
aproximada de 770%", resulta incensurável a decisão mediante a
qual se concluiu pelo enquadramento da hipótese na previsão
excepcional do já referido dispositivo da Consolidação das Leis do
Trabalho. 3. O fato de o reclamante estar subordinado ao gerente
geral da loja não afasta a incidência do regime jurídico previsto no
artigo 62, II, da CLT, em virtude de o referido dispositivo de lei não
excepcionar da jornada ordinária de trabalho apenas o empregado
que ocupa o cargo mais elevado no estabelecimento empresarial,
mas também aquele que exerce encargo de mando e gestão,
hipótese dos autos. 4. Recurso de embargos não conhecido.
Processo: E-ED-RR - 103300-52.2000.5.05.0021 Data de
Julgamento: 06/05/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa,
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de
Publicação: DEJT 14/05/2010.
Ressalto que o art. 62, II da CLT não se destina a impedir
observância de jornada de trabalho. O que o artigo faz é excluir o
pagamento de horas extras sob a consideração de que o
empregado de confiança dirige seu próprio horário de trabalho, não
lhe sendo imposto horário predeterminado. Daí, porque, diga-se
desde logo, não há inconstitucionalidade no dispositivo.
Neste aspecto veja-se que o reclamante, ao contrário de outros
78
empregados, inclusive que com ele trabalhavam, não prestava
serviços, senão rarissimamente, aos sábados.
Ressalto que o intervalo intrajornada será analisado no item 2.3.2
abaixo.
Portanto, dou provimento.
O autor, embargou tal decisão, às fls. 688-691. Arguiu que o
transcrito julgado deixou de analisar a questão temporal relativa ao
cargo de confiança. Ressaltou que a decisão desta Eg. Corte teria
excluído da condenação todo o pagamento referente às horas
extras, sem observar que no decorrer do período não prescrito, o
obreiro só teria ocupado o cargo de confiança a partir de
01/02/2005.
Alegou, ainda, que houve omissão no que tange à incidência do art.
62, II, da CLT sob o prisma relativo ao valor do salário no exercício
da função de Coordenador Administrativo.
Esta Eg. Turma prolatou a seguinte decisão, quanto aos citados
embargos de declaração:
Realmente não houve manifestação específica no que tange ao
período compreendido entre o dia 27.07.2004 (marco prescricional)
e o dia 31.01.2005, já que é incontroverso que em tal período o
reclamante não exercia ainda a função de Coordenador
Administrativo (vide anotação da CTPS à fl. 12 e contracheques de
fl. 104 - meses de janeiro e fevereiro de 2005), função esta que foi
reconhecida como cargo de gestão e deu ensejo à reforma do
julgado no particular. Assim, sem maiores delongas, passo à análise
da questão.
Ora, é ônus do reclamante a prova de fato constitutivo de seu
direito, a teor do que preceituam os artigos 818 da CLT e 333, I, do
CPC. No entanto, desse ônus não se desincumbiu, como a seguir
veremos.
A testemunha Diego (fl. 540) trabalhou na reclamada nos anos de
2006 e 2007, ou seja, laborou na ré depois de 31.01.2005, não se
prestando para informar sobre o período objeto da presente análise.
O mesmo ocorre em relação à testemunha Alexandra (fl. 542), que
trabalhou dois anos na reclamada, tendo sido dispensado em julho
de 2008. Ou seja, laborou de 2006 a 2008.
A testemunha Habib Elias (fls. 543-544), apesar de não informar o
seu período de labor na reclamada, informou que o reclamante era
subordinado apenas à diretoria e que tinha autonomia para
contratar e dispensar empregados. Ou seja, por óbvio que a
testemunha se refere ao período em que o reclamante exerceu a
função de Coordenador Administrativo, o que ocorreu somente a
partir de 01.12.2005.
E a testemunha Márcio (fl. 545), apesar de informar que começou a
trabalhar na ré em 2002, informou também que acima do cargo do
reclamante havia apenas a diretoria executiva e a diretoria geral e
ainda que o reclamante tinha poderes para contratar e dispensar
empregados. Ou seja, aqui também é óbvio que a testemunha se
refere ao período em que o reclamante exerceu a função de
Coordenador Administrativo, o que ocorreu somente a partir de
01.12.2005.
Por fim, a testemunha Andreia (fls. 546-547), que começou a
trabalhar em 2000 ou 2001, ou seja, laborou no período objeto da
presente análise, informou que o reclamante chegava ao trabalho
na hora em que queria e que normalmente saída às 18 horas.
Ou seja, não obstante a reclamada não tenha colacionado os
cartões de ponto do período em questão, o fato é que a ausência
dos cartões de ponto gera apenas presunção relativa da jornada
alegada na inicial, a qual pode ser ilidida por prova em contrário. E o
depoimento da testemunha Andreia, que trabalhou com o
reclamante nesse período, não deixa dúvidas de que o reclamante
não era submetido a controle de horário, destoando totalmente do
2076/2016
que alegado na inicial e em seu depoimento pessoal, em que o
autor afirma que "tinha que pedir autorização se fosse chegar no
local de trabalho após as 8 horas" (fls. 21-22).
Assim, não há falar em horas extras no período compreendido entre
o dia 27.07.2004 (marco prescricional) e o dia 31.01.2005.
Também não houve manifestação da questão no que tange à
incidência do art. 62, II, da CLT sob o prisma relativo ao valor do
salário no exercício da função de Coordenador Administrativo, o que
passo a fazer agora.
Veja-se o que diz o parágrafo único do art. 62 da CLT, in verbis:
Art. 62 Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I - (...)
II (...)
Parágrafo único O regime previsto neste capítulo será aplicável aos
empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário
do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se
houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido
de 40% (quarenta por cento).
In casu, os contracheques colacionados aos autos demonstram que
a partir de fevereiro de 2005, quando começou a exercer a função
de Coordenador Administrativo, o reclamante passou a receber um
plus salarial de R$ 682,00, que correspondia a 51,74% de seu
salário efetivo, sendo certo que a partir de junho de 2005 seu salário
foi aumentado para 2.600,00, ou seja, praticamente o dobro que
recebia quando exercia a função de Supervisor Administrativo.
Assim, também sob esse prisma, entendo aplicável a exceção
prevista no inciso II do art. 62 da CLT.
Por fim, cumpre ressaltar que prequestionar não é "sinônimo de
dizer aquilo que se quer que diga, da forma mais conveniente à
parte", ou seja, o Magistrado tem o dever legal de expor os motivos
de seu convencimento, mas não de fazê-lo da forma que a parte
entenda ser a mais adequada. O chamado "prequestionamento"
não constrange o julgador a fundamentar nos exatos moldes
pretendidos pela parte.
Portanto, dou provimento aos embargos para sanar as omissões
apontadas, sem, contudo, imprimir qualquer efeito modificativo ao
julgado.
Dessa decisão o autor apresentou novos embargos, apontado as
contradições transcritas em linhas pretéritas, que passo a análise,
após tais esclarecimentos.
Quanto à 1ª contradição indicada pelo autor, está não está
configurada.
A primeira decisão de embargos de declaração (já citada), ao
mencionar que o ônus da prova pertenceria ao reclamante, dispôs
ser este referente ao cargo em confiança e não quanto às horas
extras. Assim, não há qualquer contradição, ao concluir que a
ausência de cartões de ponto trouxe para a ré o ônus relativo à
ocorrência ou não do labor extraordinário.
Tal hipótese também ocorre quanto o testemunho prestado pela
Sra. Andreia, pois na transcrita decisão de embargos de declaração
restou claro que este Tribunal, ao analisar a prova, entendeu que a
Sra. Andreia teria afastado a ocorrência de labor extraordinário.
Rechaçado, assim, qualquer hipótese de pagamento de horas
extras.
Vale ressaltar que tal decisão não se deu pelo ônus da prova, mas,
sim, pela interpretação das provas constantes nos autos.
Não há contradição a ser sanada, relativa ao aspecto.
Quanto à segunda contradição indicada pelo obreiro, essa repete o
argumento de que o v. acórdão teria expressado pertencer o ônus
da prova ao demandante, mas concluído, ao final, ser este de
incumbência da ré.
Todavia, tal questão já foi analisada. Conforme já exposto, o
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acórdão que decidiu os embargos de declaração opostos
anteriormente, discorreu, em um primeiro momento, sobre o ônus
da prova quanto ao cargo de confiança, depois sobre ônus da prova
quanto ao labor extraordinário. Portanto, se são matérias diversas, a
conclusão quanto ao ônus da prova resultar em incumbência para
partes diferentes. Tal fato não implica em qualquer contradição.
Percebe-se, assim, que não há vício de contradição a ser sanado.
Nego provimento."
Ante o exposto , tendo a C. Turma manifestado entendimento no
sentido que o autor na função de Coordenador Administrativo
exercia cargo de confiança a que prescreve o artigo 62, II, da CLT,
sendo indevido o pagamento de horas extras, não se verifica, em
Consolidado.
No que tange ao reconhecimento do labor extraordinário no período
anterior ao exercício da função de Coordenador Administrativo,
tendo a C.Turma manifestado entendimento no sentido de que a
prova testemunhal afastou a alegação de prestação de horas extras
no referido período, verifica-se que as razões recursais direcionamse ao revolvimento do contexto fático-probante dos autos, prática
insuscetível de ocorrer nesta fase do processo, nos termos da
Súmula 126/TST.
Por fim, inviável o recurso,quanto à alegada negativa de prestação
jurisdicional,porquanto se verifica que as questões oportunamente
suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram
analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, constatando-se,
inclusive, esclarecimentos prestados quando do julgamento dos
embargos declaratórios - fls. 769-76, razão por que não se
vislumbra, em tese, a apontada afronta aos artigos 93, IX, da CF/88.
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
/gr-02
Revista
Processo Nº AP-0086600-04.1995.5.17.0001
Processo Nº AP-86600/1995-001-17-00.4
Agravante
Advogado
Agravado
Plurima Autor
Advogado
Plurima Réu
ROLAND LEÃO CASTELLO JUNIOR
COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO
SANTO CODESA
COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO
SANTO CODESA
Felipe Osorio dos Santos(OAB:
6381/ES)
- COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO SANTO CODESA
- ROLAND LEÃO CASTELLO JUNIOR
PODER JUDICIÁRIO
2076/2016
TRT 17ª Região
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO SANTO CODESA
Advogado(a)(s):
Felipe Osorio dos Santos (ES - 6381)
MILENA GOTARDO COSME (ES - 19148)
Recorrido(a)(s):
Advogado(a)(s):
O juízo está garantido - fls. 1849-1849v, 1855-1856, 1868 e 1907v.
Complementação de Benefício Previdenciário.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso XXXVI; artigo 93, inciso IX, da
Insurge-se contrao entendimento adotado pela C. Turma no tocante
às diferenças de complementação de aposentadoria. Alega quea
partir do mês deoutubro/2015 vem realizando o pagamentodas
diferenças devidas, sendo que, naquele mês, efetuou o pagamento
dasparcelas retroativas referentes ao período de junho a
setembro/2015,diretamente ao exequente,com comprovação nos
autos.
"DIFERENÇAS DE VALORES DEVIDOS NO PERÍODO JUNHO A
SETEMBRO DE 2015
O exequente impugna o entendimento manifestado pelo Juízo a quo
no sentido de que o executado já tivesse providenciado o
pagamento das diferenças de valores a título de complementação
de aposentadoria correspondentes ao período de junho a setembro
de 2015.
Sustenta que, na verdade, não recebeu tais diferenças, tentando
demonstrar que o valor indicado em ficha financeira juntada aos
autos sequer corresponde ao valor que resultaria da soma das
quantias devidas no período de junho a setembro de 2015.
80
Ocorre, porém, que a ficha financeira 1897/1897 não prova o
pagamento dos valores devidos naquele interregno.
É que, de fato, como alegou o agravante, a quantia da R$ 26.151,02
corresponde, na verdade, à soma dos valores relativos a 12 meses,
e não, efetivamente, à quantia devida no período de junho a
setembro de 2015. Ou seja, não há sequer indicação, no referido
documento, do montante acumulado referente a tal período, que
tivesse sido pago em outubro/2015, pois o documento em questão
apenas indica os valores que seriam devidos, mês a mês, ao
reclamante, desde novembro de 2014 a outubro de 2015.
Além disso, analisando os extratos de conta corrente de fls.
1911/1917, verifica-se que não consta nenhum valor depositado a
título de diferenças salariais acumuladas correspondentes ao
período de junho a setembro de 2015.
Assim, não tendo a executado provado o pagamento dos valores
devidos no período de junho a setembro de 2015, faz jus o
reclamante, ao pagamento das diferenças correspondentes.
Dou, pois, provimento para determinar que a executada proceda ao
pagamento dos valores devidos ao exequente a título de
complementação de aposentadoria no período de junho/2015 a
setembro/2015".
Tendo a C. Turma decidido que a reclamada reconheceu o direito
mas não comprovou o pagamento, ao exequente, das diferenças de
complementação de aposentadoria do período de junho a
setembro/2015, determinando, assim, o pagamento dos valores
devidos a tal título, não se verifica, em tese, a alegada violação
Liquidação/Cumprimento/Execução / Multa Cominatória/Astreintes.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso XXXVI; artigo 93, inciso IX, da
Insurge-se contrao entendimento adotado pelo C. Turma noque diz
respeito à incidência de juros de mora sobre astreintes, alegando
bis in idem .
"JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE OS VALORES DEVIDOS
A TÍTULO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO (ASTREINTES)
A executada, em seu recurso, busca a reforma da r. decisão a quo
que entendeu devidos os juros calculados sobre o montante devido
a título de multa por descumprimento (astreintes).
Argumenta que referida multa teria o mesmo caráter dos juros, pois
também visa a penalizar o devedor pelo não pagamento correto ou
na data fixada de determinada obrigação, e que por isso, não
haveria como cumular os juros e a multa, sob pena de bis in idem.
Tem razão.
Não tem razão, contudo.
Vale observar, inicialmente, que a executada na petição de fl.
1878/1880, reconheceu o direito do reclamante ao recebimento dos
valores a título de complementação de aposentadoria do período de
junho/2015 a setembro/2015, tendo afirmado, na ocasião, que
procederia ao pagamento dos respectivos valores.
Ao contrário do que sustenta o recorrente, as astreintes e os juros
de mora têm natureza jurídica diversa, pois enquanto as primeiras,
de natureza processual, atuam no sentido de coagir o devedor a
cumprir determinada obrigação, os juros, que têm natureza material,
destinam-se a reparar o credor dos prejuízos causados pela mora.
2076/2016
Ademais, como a determinação é de incidência de multa, em
determinado percentual, sobre parcelas devidas, que obviamente
recebem juros e correção monetária, então é natural, até por
decorrência lógica, que os valores devidos a título de multa também
receberão a atualização correspondente, tanto da correção
monetária, quanto dos juros incidentes sobre aquelas parcelas.
Nego provimento."
Tendo a C. Turma decidido manter a decisão de origem no tocante
aos juros de mora incidentes sobre os valores devidos a título de
multa (astreintes), ao fundamento de queos institutostêm natureza
jurídica diversa, poisesta visa a compelir o devedor a cumprir a
obrigação (natureza processual), enquanto aqueles destinam-se a
reparar os prejuízos causados pela mora (natureza material), não se
verifica, em tese, a alegada violação constitucional, como requer o
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
/gr-14
Revista
Processo Nº RO-0095500-19.2013.5.17.0009
81
A parte recorrente está isenta de preparo (fl(s)./Id 166-166ve 215),
tendo em vista a concessão dajustiça gratuita.
Salário/Diferença Salarial.
Alegação(ões):
- violação do(s) Lei nº 8878/1994, artigo 6º.
Pretende a contagem do tempo entre o afastamento e a
readmissão, para fins de aposentadoria, liença-prêmio, anuênio,
adicionais de tempo de serviço e promoções, além dediferenças
salariais advindas da Lei 8878/94, que determinou sua readmissão.
" 2.2.1. CONTAGEM DO TEMPO DE AFASTAMENTO PARA FINS
DIVERSOS.
Na inicial, relatou a autora que, em 29 de março de 1978, foi
admitida pela reclamada, tendo, contudo, seu contrato de trabalho
expirado no dia 28 de maio de 1990, por meio do ato do Governo
Collor. Aduziu, também, que, no ano de 1994, a Administração
Pública editou a Lei nº 8.878/94, concedendo anistia a todos os
trabalhadores dispensados imotivadamente no período de 16 de
março de 1990 a 30 de setembro de 1992. Com o advento dessa
lei, informou que teve seu contrato de trabalho restabelecido em 11
de agosto de 2010, momento em que retornou ao exercício de sua
função de Agente de Correios - Suporte.
Processo Nº RO-95500/2013-009-17-00.4
Recorrente
Advogado
Recorrido
Advogado
ARLETE AGUIAR SANTOS
Vitor Henrique Piovesan(OAB:
6071/ES)
EMPRESA BRASILEIRA DE
CORREIOS E TELEGRAFOS - ECT
José Oliveira da Silva(OAB: 12486/ES)
- ARLETE AGUIAR SANTOS
- EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS ECT
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Turma
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
ARLETE AGUIAR SANTOS
Advogado(a)(s):
Vitor Henrique Piovesan (ES - 6071)
LUCIANO BRANDÃO CAMATTA (ES - 11477)
Recorrido(a)(s):
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS - ECT
Advogado(a)(s):
José Oliveira da Silva (ES - 12486)
Sustentou, ainda, que, muito embora a indigitada lei tivesse sido
publicada no ano de 1994, seu contrato de trabalho apenas foi
restabelecido no ano de 2010, após 17 anos, não sendo observado
nem mesmo o tempo de serviço prestado, antes da demissão sem
justa causa, nem a tabela de referência para a fixação das verbas
salariais constantes nos anexos do Decreto nº 6.657/08.
Esclareceu, ainda, que, quando de sua readmissão, foi enquadrada
nos mesmos moldes de quando foi dispensada, sendo ignorado o
tempo de serviço prestado anteriormente a demissão.
Em razão disso, requereu a condenação da reclamada, nos
seguintes direitos: a) contar o tempo de afastamento de 28 de maio
de 1990 a 11 de agosto de 2010, para efeitos de aposentadoria, de
concessão de licença-prêmio não vencida no período de
afastamento, de anuênio, de cômputo de adicionais por tempo de
serviço e de concessão de promoções por mérito e por tempo de
serviço; b) retificar a sua CTPS, para fazer constar contrato único
com admissão em 29 de março de 1978; c) pagar as diferenças
salariais não recebidas em seus salários desde seu retorno, em 11
de agosto de 2010, além dos respectivos reflexos legais; d) pagar
as diferenças salariais a partir de 11 de agosto de 2010, proveniente
de promoções por mérito e por tempo de serviço, além dos reflexos
legais; e) pagar as diferenças de adicionais por tempo de serviço a
partir de 11 de agosto de 2010, mais reflexos.
Em contestação, a reclamada, às fls. 100/119, argumentou que, no
ato de admissão da autora, foram observados todos os
procedimentos devidos constantes na Lei nº 8.874/94, inclusive o
correto enquadramento da autora na referência salarial NM1.
2076/2016
Asseverou, ainda, que a Orientação Normativa nº 04/08 fora
revogada pela 04/09, de modo que o período de afastamento só
será contado para efeito de aposentadoria nos dias de trabalho
efetivo, salientando, ainda, que não há nenhum direito relativo ao
período de afastamento, pois a Lei nº 8.878/94 dispõe que os
empregados serão readmitidos e não reintegrados.
O Juízo de origem julgou improcedentes as pretensões autorais,
sob os seguintes argumentos:
(...) O Decreto n. 6.557/2008, que incide apenas sobre os servidores
públicos estatutários (não aos celetistas caso da reclamante)
dispõe em seu art. 1º que:
A fixação da remuneração do empregado de órgão ou entidade da
União beneficiado pela Lei nº 8.878, de 11 de maio de 1994, que
retornar ao serviço na administração pública federal, direta,
autárquica ou fundacional com fundamento no parágrafo único do
art. 2º daquela Lei, seguirá o disposto neste Decreto. (grifei).
Com isso, indevido o salário de reingresso, no importe de R$
2.008,50 (dois mil e oito reais e cinquenta centavos), como
pretendido pela autora.
Com relação à contagem do tempo de afastamento (28-05-1990 a
11-08-2010), a Lei n. 8.878/94 (Anistia), em seu art. 1º, concedeu
anistia aos servidores públicos civis federais, dentre os quais os
empregados permanentes de empresas públicas e sociedades de
economia mista sob controle da União, que tenham sido
exonerados, demitidos, despedidos ou dispensados com violação
de dispositivo constitucional, legal, regulamentar ou de cláusula
constante de norma coletiva de trabalho, por motivação política
devidamente caracterizada ou por interrupção de atividade
profissional em decorrência de movimentação grevista.
O art. 2º da Lei n. 8.878/94 proporcionou o retorno do anistiado ao
serviço no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for
o caso, naquele resultante da respectiva transformação.
O art. 6º da Lei n. 8.878/94 consignou que a anistia a que se refere
somente gerará efeitos financeiros a partir do efetivo retorno à
atividade, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter
retroativo.
O Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial
Transitória n. 56 da SBDI-1, no seguinte teor:
ANISTIA. LEI Nº 8.878/94. EFEITOS FINANCEIROS DEVIDOS A
PARTIR DO EFETIVO RETORNO À ATIVIDADE (conversão da
Orientação Jurisprudencial nº 221 da SBDI-1) DJ 20.04.2005.
Os efeitos financeiros da anistia concedida pela Lei nº 8.878/94
somente serão devidos a partir do efetivo retorno à atividade,
vedada a remuneração em caráter retroativo. (ex-OJ nº 221 da SDI1 inserida em 20-06-01)..
No caso, a autora pretende a contagem do tempo do período em
que esteve afastada da empresa pública, ora reclamada, (28-051990 a 11-08-2010) e o seu retorno à atividade (Lei n. 8.878/90
Anistia) para efeito de concessão de licença prêmio, de anuênio, de
adicional por tempo de serviço, de concessão de promoções por
mérito e tempo de serviço.
82
Com efeito, enquadra-se a hipótese do art. 6º da Lei n. 8.878/94,
inviabilizando a remuneração de qualquer espécie de caráter
retroativo, porque o dispositivo legal supracitado assegurou apenas
efeitos financeiros ex nunc ao ato de readmissão de empregado em
decorrência da Lei n. 8.878/94 (Anistia).
Nesse sentido, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:
ANISTIA. LEI N.º 8.878/94. READMISSÃO. EFEITOS
FINANCEIROS. 1. O artigo 6º da Lei n.º 8.878/94 prevê que os
efeitos financeiros decorrentes da readmissão, em face da anistia,
serão computados tão somente após o efetivo retorno do
empregado ao trabalho. 2. Nesse sentido, é o entendimento pacífico
desta Corte superior, consubstanciado na Orientação
Jurisprudencial n.º56 da SBDI-I do TST, que prevê que "os efeitos
financeiros da anistia concedida pela Lei n.º 8.878/94 somente
serão devidos a partir do efetivo retorno à atividade, vedada a
remuneração em caráter retroativo". 3. Agravo de Instrumento não
provido. Processo: AIRR - 2463-86.2011.5.11.0004 Data de
Julgamento: 02/12/2015, Relator Desembargador Convocado:
Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT
04/12/2015..
Pelos fundamentos acima expostos, rejeito todos o pedidos
apresentados na inicial.
Dessa decisão, insurge-se a autora, renovando os argumentos
expostos na inicial, aduzindo, ainda, que a reclamada não observou
as normas dispostas na Orientação Normativa de nº 04/2008,
advinda do Ministério do Planejamento, Orçamento, e Gestão, que
estabeleceu procedimentos a serem verificados no retorno ao
serviço público dos empregados beneficiados pela Lei nº
8.878/1994. Assevera que prevalece o princípio da continuidade da
relação de emprego, cujo objetivo é evitar a supressão de direitos
trabalhistas e, ainda, o instituto da readmissão garante o pleno
ressarcimento ao obreiro, com contagem do tempo de afastamento
como se efetivamente tivesse laborado, para todos os fins.
Pois bem.
Com efeito, a presente reclamatória é idêntica a outra já analisada
por esta Relatora e julgada por esta E. 2ª Turma, RO 009760075.2012.5.17.010, cujos mesmos fundamentos passo a adotar
nesse processo.
Primeiramente, saliento que o cerne principal da controvérsia cingese em saber se os efeitos jurídicos da anistia conferida à autora
importaram em reintegração ao emprego público, gerando, assim,
efeitos ex tunc, ou em readmissão, operando efeitos ex nunc.
Resta incontroverso, nos autos, que a autora foi admitida em 29 de
março de 1978 na reclamada, sem concurso público, tendo sido
dispensada em 28 de maio de 1990, e readmitida em 11 de agosto
de 2010, no cargo de agente de correios - suporte, por força da
anistia concedida pela Lei nº 8878/94.
Com efeito, no ano de 1994, a Lei n. 8.878 concedeu anistia aos
servidores públicos civis e empregados da Administração Pública
Federal direta, autárquica e fundacional, bem como aos
empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista
sob controle da União que, no período compreendido entre 16 de
2076/2016
março de 1990 e 30 de setembro de 1992, tenham sido: a)
exonerados ou demitidos com violação de dispositivo constitucional
ou legal; b) despedidos ou dispensados dos seus empregos com
violação de dispositivo constitucional, legal, regulamentar ou de
cláusula constante de acordo, convenção ou sentença normativa; c)
exonerados, demitidos ou dispensados por motivação política,
devidamente caracterizado, ou por interrupção de atividade
profissional em decorrência de movimentação grevista.
Para análise do presente caso, então, cabe distinguir os institutos
da readmissão e da reintegração no emprego. Aquele, como é
sabido, ocorre o recomeço das atividades, não unindo o período
contratual a partir da cessação anterior do contrato e, por via de
consequência, o período de afastamento não pode ser considerado
como tempo de serviço, porque em relação a ele não há se falar em
pagamento de qualquer remuneração ou desdobramento, mesmo
indireto, que repercuta financeiramente, produzindo apenas efeitos
ex nunc.
De modo diverso, ocorre com a reintegração, que é o reingresso do
funcionário demitido, quando invalidada por sentença judicial a sua
demissão, assegurando-lhe o ressarcimento de todas as vantagens
ligadas ao cargo, gerando, assim, efeitos ex tunc.
Assim sendo, no presente caso, não há dúvidas de que esse
retorno não se confunde com reintegração no emprego, de modo a
gerar direitos a vantagens no período de desligamento. Trata-se,
então, de mera readmissão, não havendo se falar em hipótese de
unicidade contratual, mas em uma nova relação, pois, repito: não
havendo trabalho, não há direito a salário e, tampouco, direitos
correlatos, tais como os ora postulados.
Aliás, digno de nota que os efeitos ex tunc, em relação aos direitos
pretendidos no interregno do afastamento, somente são devidos em
caso de reintegração à função, o que, como já dito, não é a
hipótese. Pontuo que, muito embora a recorrente pretenda fazer
crer que se trata de isonomia ou equiparação salarial, na verdade, o
que busca são promoções e vantagens salariais advindas do
período que entende como de afastamento, por uma possível
suspensão contratual.
Nesse sentido, inclusive, cito entendimento do C. TST:
'READMISSÃO - EMPREGADO ANISTIADO FUNCIONAL MOMENTO DA READMISSÃO O instituto da reintegração, regulado
pela Lei n° 8.112/90, aplica-se aos servidores públicos - vinculados
à Administração Direta, Autárquica e Fundacional -, e não aos
empregados públicos, submetidos à CLT. Assim, inaplicável à
presente hipótese. 2. No caso, devem ser observadas as regras do
diploma legal que fundamentou a readmissão do Autor - a Lei da
Anistia (Lei n° 8.878/94). Assim, da mesma forma que foi
reconhecida a eficácia dos arts. 1° e 2° que previam a readmissão
de servidores e empregados públicos, é necessário dar eficácia ao
art. 6°, que assim prevê: 'A anistia a que se refere esta lei só gerará
efeitos financeiros a partir do efetivo retorno à atividade, vedada a
remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo-. No mesmo
sentido, a Orientação Jurisprudencial Transitória n. 56 da SDI-1 3.
Nesses termos, a progressão funcional do Autor deve reiniciar
apenas a partir de sua readmissão, não devendo ser atribuída
eficácia retroativa. Por outro lado, deve-se assegurar ao trabalhador
a manutenção das vantagens e da progressão obtidas antes de sua
demissão, em atenção ao artigo 468 da CLT [...]. (TST-RR4788/2005-004-22-00.1, 8^ Turma, Relatora Ministra Maria Cristina
83
Irigoyen Peduzzi, DJ de 28/11/2008).'
'[...]. III. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADA ANISTIADA
CONTAGEM DO PERÍODO ANTERIOR À READMISSÃO PARA
FINS DE PROGRESSÃO FUNCIONAL. NÍVEIS RELATIVOS AOS
ANOS DE 1995, 1997 E 1999. IMPOSSIBILIDADE. A Lei n
8.878/94, ao dispor, em seu artigo 6°, que a anistia a que se refere
esta lei só gerará efeitos financeiros a partir do efetivo retorno à
atividade, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter
retroativo, promoveu a readmissão, e não a reintegração, dos
empregados por ela beneficiados. Nesse mesmo sentido, a
Orientação Jurisprudencial Transitória 56 da SBDI-l do TST. Nesse
diapasão, esta Corte já firmou o entendimento no sentido de que,
com relação aos empregados anistiados, a progressão funcional
deve tomar como marco inicial a data da sua readmissão,
enquadrando-se o empregado no mesmo nível ocupado à época do
afastamento ilegal. Assim, indevida a contagem, para esse fim, do
período em que o empregado permaneceu desligado. Recurso de
Revista conhecido e provido. (TST-RR-130/2004-001-16-40, 8ª
Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT
28/08/2009).'
Mesmo porque, a própria lei 8.878/94, no
verbis: a anistia a que se refere esta
financeiros a partir do efetivo retorno
remuneração de qualquer espécie em
artigo 6º, dispõe que, in
Lei só gerará efeitos
à atividade, vedada a
caráter retroativo.
Acerca do tema, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
editou Orientações Normativas a respeito das anistias concedidas
com base na Lei n. 8.878/94, cujo objetivo foi estabelecer
procedimentos a serem observados pelos órgãos e entidades da
Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional,
empresas públicas e sociedades de economia mista sob controle da
União, relativamente ao retorno ao serviço dos servidores e
empregados beneficiados pela anistia de que trata a Lei nº
8.878/94.
In casu, vale citar alguns artigos da Orientação Normativa n. 04, de
09/07/2008, oriunda da Secretaria de Recursos Humanos, in verbis:
Art. 4º, §1º - O retorno deve ocorrer na mesma classe, nível ou
padrão em que o empregado se encontrava quando de seu
afastamento.
Art. 8º O retorno ao serviço dos servidores e empregados somente
produzirá efeitos financeiros a partir do efetivo exercício do cargo ou
emprego, vedados a reintegração de que trata o art. 28 da Lei nº
8.112, de 1990, e o pagamento de qualquer parcela remuneratória
em caráter retroativo, sob pena de responsabilidade administrativa.
§1º São considerados para os efeitos de progressão e promoção o
tempo de serviço prestado no órgão ou entidade de origem, da data
de investidura no cargo ou emprego até a data de sua exoneração
ou demissão.
§ 2º Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, o tempo de
contribuição ou serviço apurado entre a data do desligamento e o
efetivo retorno ao serviço, mesmo vinculado a regime próprio de
previdência, contará apenas para os efeitos de aposentadoria e
pensão. Revogado pela Orientação Normativa n. 04, de 15/10/09
Consoante se depreende do art. 8º acima transcrito, vê-se que a
reintegração fora vedada, pois, pela própria essência do instituto,
haveria o restabelecimento de todas as vantagens anteriores.
Ademais, verifica-se que foi expressamente vedada a concessão de
promoções (art. 4º, §1º), bem assim o cômputo do tempo de
2076/2016
afastamento para qualquer finalidade, mesmo para fins de
aposentadoria, uma vez que fora revogado o § 2º, do art. 8º, em
15/10/09.
Registre-se que o interstício entre o término do Pacto Laboral da
Reclamante, ora anistiada, até a sua readmissão com a Reclamada,
seria apto apenas para contagem de aposentadoria, desde que a
mesma, neste período, houvesse contribuído para a Previdência,
não havendo, assim, se falar, também, em efeito financeiro
decorrente de promoções e progressão referente ao período de
afastamento.
Friso, contudo, a previsão contida no § 1º, do artigo 8º, da referida
Orientação Normativa, o qual atribui prerrogativa aos anistiados,
dispondo nos seguintes termos: São considerados para os efeitos
de progressão e promoção o tempo de serviço prestado no órgão
ou entidade de origem, da data da investidura no cargo ou emprego
até a data de sua exoneração ou demissão.
Segundo a exegese do parágrafo acima, permite-se apenas que
seja computado o tempo de serviço efetivamente prestado antes de
ocorrer a demissão, ou seja, no caso da reclamante, é de se
considerar o tempo de efetivo serviço prestado nos anos de 1985 a
1990, mas não se pode considerar, para nenhum efeito, o tempo de
afastamento, de 1990 a 2011, porque não houve labor.
Aliás, não há dúvidas quanto ao entendimento que prevalece no
TST, no que tange aos efeitos da anistia, quando se observa o teor
da OJ Transitória n. 44, que, não obstante trata de outra lei, é
inegável a aplicação por analogia ao presente caso:
OJ-SDI1T-44 ANISTIA. LEI Nº 6.683/79. TEMPO DE
AFASTAMENTO. NÃO COMPUTÁVEL PARA EFEITO DE
INDENIZAÇÃO E ADICIO-NAL POR TEMPO DE SERVIÇO,
LICENÇA-PRÊMIO E PROMOÇÃO (conversão da Orientação
Jurisprudencial nº 176 da SBDI-1) - DJ 20.04.2005. O tempo de
afastamento do anistiado pela Lei nº 6.683/79 não é computável
para efeito do pagamento de indenização por tempo de serviço,
licença-prêmio e promoção.
Ainda que assim não o fosse, tem-se a OJ-Transitória 56, que
reproduz o art. 6º da Lei n. 8.878/94:
ANISTIA. LEI Nº 8.878/94. EFEITOS FINANCEIROS DEVI-DOS A
PARTIR DO EFETIVO RETORNO À ATIVIDADE (conversão da
Orientação Jurisprudencial nº 221 da SBDI-1) - DJ 20.04.2005. Os
efeitos financeiros da anistia concedida pela Lei nº 8.878/94
somente serão devidos a partir do efetivo retorno à atividade,
vedada a remuneração em caráter retroativo.
Com relação à licença-prêmio, resta dizer que a autora é regida
pela CLT, regramento esse que não prevê tal benefício, sendo
extensível, tão somente, aos servidores públicos estatutários.
Portanto, de acordo com os arts. 2º, 6º e §1º, do artigo 8º, da Lei
8.874/94, foi assegurado à autora, tão somente, o retorno ao cargo
ou emprego anteriormente ocupado ou, quando fosse o caso,
àquele resultante da respectiva transformação, o que, de fato,
ocorreu, pois a reclamante foi reenquadrada na referência salarial
NM-01, no cargo de agente de correios - suporte, sendo-lhe
garantidas apenas as repercussões financeiras posteriores à sua
readmissão.
Nesse passo, tratando-se de readmissão, não há de se cogitar da
84
concessão de nenhuma vantagem financeira, uma vez que o
reconhecimento do direito de concessão à Reclamante de níveis
promocionais concedidos aos empregados que prestavam serviços
à Reclamada, no período em que a empregada esteve afastada, por
óbvio, implica a concessão de efeitos financeiros em data pretérita
à efetiva readmissão do Trabalhador, o que contraria o
mandamento legal inserto no art. 6º da Lei 8.874/94.
Portanto, certo é que tão somente fora assegurada a readmissão à
empregada pública, não sendo a anistia ampla e irrestrita, de
maneira que fossem garantidos direitos e benefícios havidos no
período de afastamento. Mesmo porque, o artigo 3º do dispositivo
legal citado dispõe que as readmissões serão realizadas de acordo
com as necessidades e disponibilidades orçamentárias e financeiras
da Administração, vedando expressamente a remuneração em
caráter retroativo.
Ademais, o enquadramento postulado no nível d da tabela anexa ao
Decreto nº 6.657/2008 não é extensível à autora, uma vez que se
restringe à administração pública federal direta, autárquica e
fundacional, o que, por óbvio, não se enquadra ao presente caso,
por ser a reclamada empresa pública federal.
Isso posto, por qualquer ângulo que seja analisado, nego
provimento ao recurso ordinário, em razão de considerar indevidos
a contagem do tempo de afastamento compreendido entre 28 de
maio de 1990 a 11 de agosto de 2010, para fins de aposentadoria,
concessão de licença-prêmio, de anuênio, de cômputo de adicionais
por tempo de serviço e de concessão de promoções por mérito e
por tempo de serviço, além das diferenças salariais postuladas na
exordial."
Tendo a C. Turma decidido no sentido de que são indevidos a
contagem dotempo de afastamento compreendido entre 28 de maio
de 1990 a 11 de agosto de 2010, para fins de aposentadoria,
concessão de licença-prêmio, de anuênio, de cômputo de adicionais
por tempo de serviço e de concessão de promoções por mérito e
por tempo de serviço, além das diferenças salariais postuladas na
exordial, a decisão se encontra consonante, por analogia, como
disposto na Orientação Jurisprudencial Transitória n.º 44, da SDII/TST, bem como também consonante com o disposto na
Orientação Jurisprudencial Transitória n.º 56, da SDI-I/TST,o que
inviabiliza o recurso, tanto pela afronta legal como pelo dissenso
interpretativo arguidos, com fulcro na Orientação Jurisprudencial n.º
336, também da SDI-I daquela Corte Superior.
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-17
Revista
Processo Nº AP-0100601-72.2006.5.17.0012
Processo Nº AP-100601/2006-012-17-01.8
Agravante
Advogado
JOAO BATISTA FILHO
2076/2016
Agravado
Plurima Autor
Advogado
Plurima Réu
JOAO BATISTA FILHO
- JOAO BATISTA FILHO
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
Advogado(a)(s):
Carlos Magno Gonzaga Cardoso (ES - 1175)
Recorrido(a)(s):
JOAO BATISTA FILHO
Advogado(a)(s):
Regular a representação processual - fl(s.)/Id 409-411, 453-455.
O juízo está garantido - fl (s). 189, 210.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso LIV; artigo 5º, inciso LV; artigo 93,
inciso IX, da Constituição Federal.
Alega a executada ter havido negativa de prestação jurisdicional e
cerceamento ao seu direito de defesa, tendo em vista que, não
obstante a oposição de embargos, a decisão proferida pela C.
Turma manteve-se omissa quanto a relevantes argumentos da
defesa.
jurisprudencial.
apontada afronta aos preceitos constitucionais invocados.
Súmula 296/TST.
Liquidação/Cumprimento/Execução / Multa Cominatória/Astreintes.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XXXVI; artigo 5º,
inciso LIV; artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
85
- violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 917; Código Civil,
artigo 92.
Insurge-se a executada contra o acórdão, no tocante à execução
das astreintes.
"2.2.1.2 NULIDADE DA DECISÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
ACÓRDÃO DE RECURSO ORDINÁRIO. EXCLUSÃO DA
REINTEGRAÇÃO. INDEVIDA EXECUÇÃO DE MULTA
(ASTREINTES)
Considerando que prevaleceu o entendimento da douta maioria
quanto à matéria em epígrafe, transcrevo os fundamentos do voto
prevalente exarado pela Excelentíssima Desembargadora Wanda
Lúcia Costa Leite França Decuzzi:
'2.2.1.2 NULIDADE DA DECISÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
ACÓRDÃO DE RECURSO ORDINÁRIO. EXCLUSÃO DA
REINTEGRAÇÃO-INDEVIDA EXECUÇÃO DE MULTA
(ASTREINTES)
O Exmo. Desembargador Relator assim resumiu os fatos:
"Aduz a agravante que com a decisão do recurso ordinário, por ela
impetrado, a qual afasta a reintegração e a liminar deferida, não
mais haveria porque processar a execução provisória, visto que a
reintegração não mais subsiste.
Neste contexto, alega que, por consequência, a multa fixada na r.
sentença a titulo de astreintes, não mais se justifica, devido a
ausência de título a respaldá-la. Afirma, ainda, que como a multa é
parcela acessória do principal (reintegração e a antecipação de
tutela) e esse não mais subsistindo, o mesmo deverá acontecer
com o acessório.
Assim, requer o agravante que seja extinta da execução provisória
da multa por descumprimento de determinação judicial ante a
reforma da sentença exequenda".
Vejamos.
Trata-se de execução provisória iniciada em 17/07/2007, quando
ainda produzindo os seus efeitos, como título executivo provisório, a
decisão de fls. 69/74, que deferiu a reintegração em sede de
antecipação de tutela na decisão de mérito, vejamos:
"O reclamante não possui direito à reintegração por ter sido
dispensado dentro do prazo mencionado no art. 118, mas porque
permanece doente. Aliás, a sua doença é permanente. O INSS não
sabe disso, porque o reclamante foi reintegrado no emprego e
assim permaneceu até janeiro/2006. Após a sua dispensa em
23/06/1998 e posterior reintegração, a reclamada não procedeu a
nenhuma anotação em sua CTPS. Por essa razão ele não recebeu
benefício previdenciário. Mas ainda está doente e não podia ter sido
dispensado pela reclamada sem ter sido encaminhado ao INSS.
Sua dispensa é, portanto, nula.
Por essa razão, defiro o pedido de antecipação de tutela, para
determinar a reintegração do reclamante aos quadros da
reclamada, imediatamente, sob pena de multa diária equivalente a
2/30 avos de seu salário mensal, em caso de descumprimento.
Como dispõe o art. 182 do Novo Código Civil, anulado o negócio
jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se
achavam, aplicável subsidiariamente ex vi do art. 8º da CLT. A
reintegração se processará na mesma função que exercia no
momento da dispensa, sendo devido o pagamento dos salários
vencidos e vincendos e garantido o seu plano de saúde a ele e seus
dependentes, desde a injusta dispensa até que se efetive a
reintegração e o pagamento dos salários em folha."
Inclusive, ante a mora quanto ao cumprimento integral da referida
reintegração a multa pelo descumprimento restou majorada para
R$1.000,00(mil reais), conforme decisão de fls. 140 dos autos
dessa CS.
2076/2016
Essa execução provisória teve, portanto, por objeto a execução da
multa por descumprimento do comando sentencial que deferiu a
antecipação dos efeitos da tutela quanto ao pleito de reintegração
deferido nos autos originários.
Houve a liquidação dos valores e sua homologação em 08/10/2007,
e com a garantia do juízo de fls. 210, houve a apresentação de
embargos à execução.
Nesse interregno verifica-se que a primeira decisão proferida nos
autos principais (fls. 69/74), acima reproduzida, foi anulada em sede
de recurso ordinário, entretanto, restou mantida a antecipação de
tutela no aguardo da decisão definitiva, tendo sido proferida nova
decisão (fls. 354/357 dessa CS), com a manutenção tanto da
reintegração quanto da antecipação de tutela, datada de
16/11/2010, da qual a reclamada interpôs recurso ordinário,
resultando na reforma total de referida decisão, cf. cópia de fls.
430/433, da qual se transcreve o dispositivo uma vez que suficiente
para o fim a que se busca, vejamos:
"ACORDAM os Magistrados da 2ª Turma do Egrégio Tribunal
Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer de
ambos os recursos, rejeitar as preliminares de nulidade do julgado
por violação da prova, de nulidade do julgado por negativa de
prestação jurisdicional, de nulidade da sentença por julgamento
extra petita, de coisa julgada e litispendência, afastar a prescrição,
dar provimento ao apelo patronal para afastar a reintegração, bem
como a tutela antecipada deferida na sentença de piso e negar
provimento ao recurso do reclamante. Invertido o ônus da
sucumbência."
Contudo, incabível a extinção da presente execução provisória.
A reclamada deixou de cumprir a ordem judicial de reintegração,
proferida em sede de tutela antecipada, incorrendo em multa por
descumprimento.
Ainda que o supracitado acórdão tenha dado provimento ao apelo
patronal para afastar a reintegração, assim como a tutela
antecipada deferida na sentença do juízo a quo, certo é que aquela
antecipação, enquanto vigorou, deveria ter sido obedecida e não o
foi.
Logo, devem ser executadas as astreintes fixadas pelo juízo de
origem, decorrentes da mora pelo descumprimento da tutela
antecipada, não havendo falar na extinção da presente execução
provisória.
Nego provimento'."
Tendo a C. Turma negado provimento ao agravo de petição da
executada, quanto ao cabimento da execução das astreintes, por
considerar que ainda que a condenação à reintegração tenha sido
afastada, assim como a tutela antecipada deferida em sentença, a
antecipação de tutela, enquanto em vigor, deveria ter sido
obedecida e não o foi, sedo cabível a multa pelo descumprimento
da ordem judicial. Assim, não se verifica, em tese, a alegada
violação aos preceitos constitucionais invocados, como requer o
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-04
86
Revista
Processo Nº RO-0105400-29.2013.5.17.0008
Processo Nº RO-105400/2013-008-17-00.3
Recorrente
Advogado
Recorrido
Plurima Autor
Advogado
Plurima Réu
BANCO J. SAFRA S.A
Udno Zandonade(OAB: 9141/ES)
SIND DOS EMP EM
ESTABELECIMENTOS BANCARIAS
NO E E SANTO
SIND DOS EMP EM
ESTABELECIMENTOS BANCARIAS
NO E E SANTO
ROGERIO FERREIRA BORGES(OAB:
17590/ES)
BANCO J. SAFRA S.A
- BANCO J. SAFRA S.A
- SIND DOS EMP EM ESTABELECIMENTOS BANCARIAS NO E
E SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
1.SIND DOS EMP EM ESTABELECIMENTOS BANCARIAS NO E
E SANTO
2.BANCO J. SAFRA S.A
Advogado(a)(s):
1.ROGERIO FERREIRA BORGES (ES - 17590)
1.MARCÍLIO TAVARES DE ALBUQUERQUE FILHO (ES - 17407)
2.Udno Zandonade (ES - 9141)
2.JULIANA GARCIA MELO NOBREGA (ES - 17989)
Recorrido(a)(s):
1.BANCO J. SAFRA S.A
2.SIND DOS EMP EM ESTABELECIMENTOS BANCARIAS NO E
E SANTO
Advogado(a)(s):
1.Udno Zandonade (ES - 9141)
1.JULIANA GARCIA MELO NOBREGA (ES - 17989)
2.ROGERIO FERREIRA BORGES (ES - 17590)
2.MARCÍLIO TAVARES DE ALBUQUERQUE FILHO (ES - 17407)
Recurso de:SIND DOS EMP EM ESTABELECIMENTOS
BANCARIAS NO E E SANTO
parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl(s.)/Id 961-961v
e 1011.
Férias / Indenização/Dobra/Terço Constitucional.
Alegação(ões):
143.
Pugna pelo pagamento em dobro dos diasdas férias nãogozadas.
2076/2016
"DO VALOR DA INDENIZAÇÃO DO ABONO DAS FÉRIAS
O autor recorre da sentença alegando que os substituídos fazem jus
ao valor das férias de forma dobrada, sem a dedução do valor
recebido a título de abono pecuniário, ante a evidente distinção
entre a natureza e objetivo de tais parcelas.
Não prospera a pretensão de reforma.
Considerando a conversão ilegal das férias em abono pecuniário, o
empregado faz jus a indenização do período convertido, em dobro,
acrescido do terço constitucional, por aplicação analógica do art.
137 da CLT.
Logo, se os empregados já receberam o valor do abono de férias
mais 1/3, a condenação se restringe ao pagamento de uma nova
parcela, conforme decidido pela sentença dos embargos
declaratórios (fls. 970-970/v).
Nego provimento."
há que falar em pagamento em dobro, pois os empregados já
receberam o abono do valor de férias mais um terço, sendo devido
apenas a indenização do período convertido, não se verifica, em
Consolidado.
CONCLUSÃO
Recurso de:BANCO J. SAFRA S.A
Regular a representação processual - fl(s.)/Id 484v-485v e 1114.
Satisfeito o preparo -fl(s)./Id 961-961v, 983-983v, 984, 1011 e
1113v, nos termos do artigo 830, da CLT.
Alegação(ões):
- violação do artigo 5º, inciso LV; artigo 5º, inciso XXXV; artigo 93,
inciso IX, da Constituição Federal.
- violação dos Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832;
Código de Processo Civil, artigo 489, §1º.
Sustenta que a decisãodeixou desanar as omissões indicadas.
da CLT, 489 do CPC/2015ou 93, IX, da CF/88.
Alegação(ões):
- contrariedade às Súmulas nº 219; nº 329 do colendo Tribunal
- contrariedade à Súmula do colendo Tribunal Regional do Trabalho
da 17ª Região.
- violação do artigo 133, da Constituição Federal.
896, alínea 'a'; artigo 896, alínea 'c'; Lei nº 5584/1970, artigo 14.
87
Pugna pela exclusão da condenação ao pagamento dos honorários
advocatícios de sucumbência.
"DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A reclamada recorre da sentença quanto aos honorários
advocatícios alegando que o autor não representada os
empregados substituídos, que são da categoria dos financiários.
Entende que são indevidos, pois o autor não preenche dos
requisitos da Lei 5.584/70 quanto à condição financeira. Invoca a
aplicação do artigo 5°, LXXIV da CF/88 e Lei 1.060/50.
A questão acerca da representatividade do autor não foi objeto de
defesa, constituindo em inovação recursal.
O Sindicato ajuizou a presente reclamação trabalhista na qualidade
de substituto processual dos empregados da ré.
Os honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, não decorrem
simplesmente da sucumbência, sendo devidos nos termos da Lei n.º
5.584/70. In casu, como dito, o sindicato age na qualidade de
substituto processual, o que não impede o deferimento da verba
honorária.
O Sindicato, na qualidade de substituto processual, tem despesas
com o ajuizamento da ação em nome próprio, pleiteando direito dos
substituídos, sendo certo que, se cabem os honorários na hipótese
de mera assistência, não se pode dizer o contrário em caso como o
dos autos, em razão da interpretação teleológica do art. 14, da Lei
5.584/70.
Ademais, a Súmula 219, III, do c. TST contém posicionamento no
sentido de que: 'São devidos os honorários advocatícios nas causas
em que o ente sindical figure com substituto processual e nas lides
que não derivem da relação de emprego".
Em decorrência do acima exposto, nego provimento ao recurso."
Tendo a C. Turma decidido no sentido de manter a condenação ao
pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, ao
fundamento de que a representatividade do autor não foi objeto de
defesa, tratando-se de inovação recursal, sendo que o sindicato
atua nos autos na qualidade de substituto processual, verifica-se
que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.º 219, item
III, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso,nos termos do disposto
no artigo 896, §7º, da CLT eSúmula nº 333, do Eg. TST.
Legitimidade Ativa.
Alegação(ões):
- violação do artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso LXX, da
- violação dos Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467; artigo
524, alínea 'e'; Código de Processo Civil, artigo 485, inciso VI.
Pugna pela extinção do feitoem virtude da ilegitimidade ativa do
sindicato autor.
"DA ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO AUTOR E DA
SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL
2076/2016
A reclamada recorre da sentença renovando a preliminar de
ilegitimidade ativa. Alega que o sindicato-autor é parte ilegítima,
pois não comprovou a outorga de poderes expressos para
propositura da ação, tampouco consta dos autos qualquer
autorização específica dos supostos empregados . Aduz, ainda, ad
cautelam, que o sindicato é ilegítimo para postular em favor dos
trabalhadores que exceda a base territorial, devendo a condenação
ser limitada aos associados do sindicato.
Não prospera a preliminar.
A legitimidade ativa das associações sindicais para a defesa dos
interesses coletivos da categoria está expressa no art. 8º, inciso III,
da Lei Maior, sendo, portanto, desnecessária a autorização dos
obreiros.
Na Justiça do Trabalho, mormente após o cancelamento do
restritivo Enunciado 310 do Colendo TST, firmou-se o entendimento
de que os sindicatos possuem legitimação ampla e irrestrita para a
defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria, exegese extraída do disposto no art. 8º, III, da CF c/c art.
513 da CLT.
Cumpre registrar, enfim, que apenas nas hipóteses de dissídio
coletivo contra empresa exige-se a autorização dos trabalhadores
diretamente envolvidos no conflito (OJ 19 da SDC), não sendo esta
a hipótese dos autos.
Dessa modo, rejeito a preliminar."
há que falar em ilegitimidade ativa do sindicato, ao fundamento de
que é desnecessária a autorização dos obreiros in casu e que "...
após o cancelamento do restritivo Enunciado 310 do Colendo TST,
firmou-se o entendimento de que os sindicatos possuem legitimação
ampla e irrestrita para a defesa dos direitos e interesses coletivos
ou individuais da categoria, ..." , não se verifica, em tese, a alegada
Ademais,a análise de divergência jurisprudencial se restringe aos
CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (aresto
das fls. 1.106-1.107), impossibilitando o pretendido confronto de
teses e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do
recurso, no aspecto.
Outrossim,o aresto transcritonas fls.1.107-1.107v não indica a
fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado, nem
há, nos autos, certidão ou cópia do acórdão paradigma, o que obsta
o seguimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, §8º,
da CLT, c/c a Súmula 337, I, "a", do TST.
Possibilidade Jurídica do Pedido.
Alegação(ões):
- violação do artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal.
- violação do Código de Defesa do Consumidor, artigo 81, §Único,
inciso III.
Sustenta que não há homogeneidade no pedido.
"DA AUSÊNCIA DE HOMOGENEIDADE DO PEDIDO
A reclamada também renova a preliminar alegando que os pleitos
88
que constam da exordial não coadunam com o disposto no artigo
81, III, do CDC, vez que os interesses apontados são claramente
individuais, divisíveis, disponíveis e, portanto, não homogêneos.
Aduz que as verbas variam para cada trabalhador, dependendo, por
exemplo, do tempo de serviço, salário percebido, cargo ocupado e,
ainda, em face das possíveis variantes que viriam ser enfrentadas
com a juntada de defesa. Entende que são direitos individualizados
e personalíssimos, para cujo reconhecimento e contabilização fazse imprescindível a análise das particularidades de cada
representado nesta ação.
Na causa de pedir inicial o Sindicato consigna que os substituídos,
empregados do reclamado, eram obrigados a vender 1/3 do período
de férias, em clara violação do artigo 143 da CLT.
Com efeito, os direitos postulados pelo sindicato profissional em
benefício dos trabalhadores substituídos apresentam uniformidade
decorrente do fato de os seus titulares estarem numa mesma
situação fática que lhes confere coesão suficiente para destacá-los
da massa de indivíduos isoladamente considerados.
Nessa linha, configuram-se tais direitos como individuais
homogêneos, o que autoriza o sindicato a postulá-los judicialmente
em prol dos empregados que representa, a teor da exegese
sistemática do art. 8º, inciso III, da CF/88 c/c art. 81, parágrafo
único, inciso III da Lei 8.078/90 (CDC).
Rejeito a preliminar."
Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que os
direitos postulados pelo sindicato apresentam uniformidade, pois os
seus titulares estão em uma mesma situação fática, com
coesãocapaz de destacá-los da massa de indivíduos isoladamente
considerados, configurando assim referidos direitos como
individuais homogêneos, não se verifica, em tese, a alegada
Outrossim,aresto transcritoàs fls.1.108-1.109 não indica a fonte
oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado, nem há, nos
autos, certidão ou cópia do acórdão paradigma, o que obsta o
seguimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, §8º, da
CLT, c/c a Súmula 337, I, "a", do TST.
Férias / Indenização/Dobra/Terço Constitucional.
Alegação(ões):
- violação dos Código Civil, artigo 422; Código de Processo Civil,
artigo 373, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 134;
artigo 143; artigo 818.
Insurge-se contra a declaração de nulidade do ato de conversão de
dez dias de férias em abono.
"DA VENDA OBRIGATÓRIA DAS FÉRIAS
A reclamada se insurge contra a sentença alegando que não restou
comprovado nos autos que havia coação dos trabalhadores em
optar por usufruir vinte dias de férias. Aduz que a coação não se
presume, deve ser expressamente alegada e robustamente
comprovada, na forma do artigo 422 do Código Civil, e o sindicato
autor não cuidou de fazê-lo. Consigna que o empregado Bruno
Massante Dias gozou de 30 dias de férias em agosto de 2013, a
título exemplificativo, sendo que tal fato restou comprovado no
2076/2016
laudo pericial. Argumenta que observou o artigo 143 da CLT,
permitindo aos empregados a conversão de 1/3 do período de férias
em indenização, sendo que optaram pela venda, não havendo
imposição. Contesta a interpretação dada ao depoimento de sua
testemunha, alegando que era possível tirar 30 dias de férias.
Consigna que no laudo pericial há menção sobre o procedimento de
marcação das férias, corroborando a teste de defesa e o teor do
depoimento da testemunha. Cita o percentual de média de 10%
(dez por cento) de empregados que tiram 30 dias de férias nos anos
de 2012 a 2014, conforme laudo pericial. Alega que foi investigado
apenas o universo de uma agência. Requer a reforma da sentença.
Em regra, o empregado faz jus a 30 dias de férias, podendo
converter 1/3 do período em pecúnia, no valor da remuneração que
lhe seria devida nos dias correspondentes, conforme dispõe o art.
143, caput, da CLT.
Dessa forma, trata-se de faculdade concedida ao empregado, e não
ao empregador, sendo abusiva a situação imposta ao trabalhador
de gozo de apenas 20 dias de férias.
A opção exercida pelo empregado lhe garante o recebimento do
valor das férias, correspondente a um mês integral de trabalho,
acrescida do adicional constitucional de 1/3, e o abono pecuniário
incidente sobre a respectiva remuneração.
No caso dos autos, foi deferida a realização de prova pericial para
apuração administrativa da concessão de férias aos empregados da
reclamada, cujo laudo pericial consta das fls. 527-536 dos autos,
com documentos juntados às fls. 537-917, e esclarecimentos às fls.
934-935.
De acordo com o laudo pericial, nos anos de 2009 a 2011 todos os
empregados da reclamada recebem o abono de férias, vendendo
parte das férias (fl. 534). Em 2012, 12 empregados tiram férias e
apenas 1 gozou do período integral. No ano de 2013, dos oito
empregados que tiram férias, apenas um deles gozou de 30 dias.
No ano de 2014, foram 3 empregados que tiraram férias até a
apuração feita pelo i. Perito, sendo que dois deles venderam férias.
O empregado Adyir Jeronimo de A. Silva gozou de 15 (quinze) dias.
A testemunha da reclamada, ouvida por carta precatória (fls. 956956/v) é empregado da reclamada desde 1984, mas trabalha na
matriz, na Av. Paulista, em São Paulo. Referida testemunha, apesar
de declarar que 'não tem conhecimento da existência de qualquer
tipo de coação para que os empregados agência do Espírito Santo
não usufruíssem dos 30 dias de férias", deixou claro que 'se
recorda de apenas do gerente administrativo ter usufruído de 30
dias de férias, em dois períodos de 15 dias', como também que
'não se recorda de funcionário da agência de Vitória-ES que tirava
30 dias de férias corridos'.
89
conversão de 1/3 das férias em abono não era faculdade dos
empregados, mas sim imposta pela reclamada por meio do
formulário de requerimento das férias.
Note-se que os documentos 'AVISO DE FÉRIAS' juntados aos
autos, a exemplo da fl. 662, constam impressa a opção de apenas
20 dias de férias e abono pecuniário de 10 dias. Ocorre que referido
aviso de férias é datado dois dias antes do início das férias.
De acordo com o artigo 143, § 1° da CLT, 'O abono de férias deverá
ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período
aquisitivo'. A reclamada, todavia, não juntou aos autos nenhum
requerimento de abono nos moldes do referido artigo.
Além disso, a informante esclareceu que o abono de férias era uma
prática da reclamada, não questionada pelos empregados, o que
permite concluir que a coação era velada, capaz de macular a real
manifestação de vontade dos trabalhadores, constrangidos a
praticar um ato jurídico, qual seja, a conversão das férias em abono,
que não representava sua livre aquiescência.
Tanto é assim que somente o gerente da agência e seu substituto
gozavam de férias de 30 dias, em períodos de 15 (quinze) dias.
Comprovado nos autos que a reclamada impôs a conversão de dez
dias de férias no referido abono, deve ser mantida a sentença
quanto à nulidade do ato.
Nego provimento."
Pelo exposto, não há como se demover, no caso presente, o veto
constante na Súmula n.º 126 da Suprema Corte Laboral, porque a
C. Corte tomou por base os elementos probantes dos autos,
notadamente a prova pericial, testemunhal e documental, como
severifica à fl. 1.009-1.009v, o que inviabiliza o recurso, no aspecto.
Execução/Cálculo/Atualização / Correção Monetária.
Alegação(ões):
- violação do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
- violação do Código Civil, artigo 6º, §1º; Consolidação das Leis do
Trabalho, artigo 459, §Único; Lei nº 8177/1991, artigo 39.
- violação do Decreto-Lei nº 75/1966.
Insurge-se contra o prazo fixado para oinício da contagem da
correção monetária.
"DA CORREÇÃO MONETÁRIA
A reclamada sustenta que a correção monetária deve ser feita a
partir do quinto dia útil subsequente ao vencido, na forma do artigo
459 da CLT. Afirma que a sentença ofende também o Decreto-lei nº
75/66 e a Lei 8.177/91.
A testemunha do Sindicato, ouvida como informante (fl. 958): 'que
trabalhou no banco de 2010 a 2013; que gozou férias duas vezes;
que gozou 20 dias de férias; que os 20 dias não foi opção; que já
vinha um aviso de férias de 20 dias; que nunca questionou; que
essa era uma prática; que nunca escutou ninguém reclamando
dessas férias'.
As provas dos autos corroboram as alegações iniciais de que
O prazo de 5 (cinco) dias aludido pelo artigo 459, da CLT, é apenas
um reforço legal para evitar a inadimplência salarial, é uma benesse
concedida pela lei ao empregador, tolerando-se o atraso no
pagamento dos salários durante os cinco primeiros dias úteis do
mês subseqüente ao vencido, findo os quais, a mora se torna
intolerável. Não objetiva a lei favorecer o inadimplente. Assim,
decorrido o prazo benevolente assegurado pela lei, a atualização
2076/2016
deve incidir desde a data da exigibilidade do salário, qual seja, o
primeiro dia do mês subseqüente ao trabalhado. Nesse sentido a
Súmula n° 381 do c. TST.
90
- VALE S.A.
- VOLMIR JOSE BRAGGIO
- WILSON MONTEIRO
Nego provimento."
Tendo a C. Turma decidido no sentido de que a correção monetária
"... deve incidir desde a data da exigibilidade do salário, qual seja, o
primeiro dia do mês subseqüente ao trabalhado, ..." , verifica-se que
a decisão se encontra consonante com a Súmula n.º 381, do Eg.
TST, o que inviabiliza o recurso,nos termos do disposto no artigo
896, §7º, da CLT eSúmula nº 333, do Eg. TST.
Alegação(ões):
- violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
- violação dos Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 790-B;
Sustenta que os honorários periciais são inexigíveis, ao argumento
de que o processo ainda nãotransitou em julgado.
"DOS HONORÁRIOS PERICIAIS
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Turma
A reclamada também recorre da sentença quanto aos honorários
periciais alegando que deve ser pagos pela parte sucumbente
somente ao final do processo.
Regular a representação processual - fl(s.)/Id 662-v.
Satisfeito o preparo -fl(s)./Id 719, 791, 791v, 846, 917 e 916.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso LIV, LV; artigo 93, inciso IX; artigo
5º, inciso II, XXXVI; artigo 7º, inciso VI, XIV; artigo 7º, inciso XXVI,
da Constituição Federal.
Sustenta que o v. acórdão incorreu em negativa de prestação
jurisdicional e cerceio de defesa, sob a alegação de omissão em
relação aos tópicos: índices objeto da condenação e e prescrição.
apontada afronta aos artigos5º, LIV, LV e 93, IX, da CF/88.
Súmula 296/TST.
recorrido.
Alegação(ões):
do Trabalho.
- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST Transitória,
nº 24; SBDI-I/TST, nº 156; SBDI-I/TST, nº 326 da Subseção 1
Sem razão.
A reclamada é sucumbente no objeto da perícia em razão da
manutenção da sentença que julgou parcialmente procedente os
pedidos iniciais.
Nego provimento."
Amatéria não foi analisada à luz dos fundamentos recursais, o que
obsta o apelo, por ausência de prequestionamento.
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-11
Revista
Processo Nº RO-0108500-32.2012.5.17.0006
Processo Nº RO-108500/2012-006-17-00.0
Recorrente
Advogado
Recorrido
Plurima Autor
Plurima Autor
Advogado
Plurima Réu
Plurima Réu
VOLMIR JOSE BRAGGIO
Almir Antonio da Silveira Junior(OAB:
16202/ES)
VALE S.A.
WILSON MONTEIRO
VALE S.A.
Carlos Magno Gonzaga Cardoso(OAB:
1575/ES)
VOLMIR JOSE BRAGGIO
WILSON MONTEIRO
Recurso de Revista
Recorrente(s):
VALE S.A.
Advogado(a)(s):
Carlos Magno Gonzaga Cardoso (ES - 1575)
MANUELLA ALVARELLOS PIUMBINI (ES - 20698)
Recorrido(a)(s):
VOLMIR JOSE BRAGGIO e OUTRO
Advogado(a)(s):
Almir Antonio da Silveira Junior (ES - 16202)
2076/2016
Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior
do Trabalho.
- violação do(s) artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal.
- violação ao artigo 75, da LC 209/2001.
Sustenta a recorrente que deve ser aplicada ao presente caso a
prescrição total sobre as pretensões referentes aos reajustes de
complementação de aposentadoria.
"O MM. Julgador declarou a prescrição parcial quinquenal das
parcelas vencidas antes da propositura da presente demanda
(16/08/2007), a teor do que dispõe a Súmula 327 do c. TST.
A reclamada devolve a esta Corte a análise do seu pedido de
decreto de prescrição total sobre as pretensões referentes aos
reajustes de complementação de aposentadoria, na medida que os
contratos dos autores foram rescindidos nos idos 1980 e 1990.
Os reclamantes afirmam em suas contrarrazões (fls. 825/831), que
as pretensões autorais renovam-se mês a mês, motivo pelo qual
deve ser aplicado o entendimento consubstanciado na Súmula nº
327, do c. TST, razão por que pede pela manutenção do julgado.
À análise.
O pedido formulado na inicial não versa sobre pagamento de
complementação de aposentadoria jamais recebida, razão por que
se aplica o entendimento consubstanciado na Súmula 326 do TST,
como adotado pelo MM. Juízo de Origem.
No caso dos autos, a matéria diz respeito ao pagamento de
diferença de complementação de aposentadoria decorrente de ato
praticado pela ex-empregadora, que, em tese, reduziu o valor real
do benefício recebido pelos autores.
Assim, aplica-se ao caso a Súmula 327 do c. TST. Vejamos:
Súmula 327. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.
DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res.
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. A pretensão a
diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à
prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer
de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já
alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação.
Sendo assim, a prescrição aplicável ao caso é a parcial, atingindo
apenas as pretensões anteriores ao quinquidio que antecedeu ao
ajuizamento da ação.
Sobre o tema, colacionam-se os seguintes arestos do C. TST:
-RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI
N.º 11.496/2007. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.
DIFERENÇAS DECORRENTES DO DESCUMPRIMENTO DA
NORMA REGULAMENTAR. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA N.º 327 DESTA CORTE UNIFORMIZADORA. 1. Tratando
-se de pedido de diferenças decorrentes do pagamento da
complementação de aposentadoria em valor inferior ao
eventualmente devido, em face do alegado descumprimento da
norma regulamentar empresarial no que se refere à garantia de
paridade com os empregados em atividade, configura-se a hipótese
de mero descumprimento do regulamento empresarial, de caráter
sucessivo. A inobservância das regras de atualização da base de
cálculo da complementação de aposentadoria previstas no
regulamento empresarial constitui lesão que se renova mês a mês.
91
Incide, na hipótese, a prescrição parcial, consoante entendimento
consagrado na Súmula n.º 327 desta Corte uniformizadora. 2.
Inviável, de outro lado, o conhecimento dos embargos, por
divergência jurisprudencial, quando inespecífico o aresto
colacionado, nos termos da Súmula n.º 296, I, do Tribunal Superior
do Trabalho. 3. Recurso de embargos não conhecido- (TST-E-EDRR-1817400-57.2001.5.09.0004, Relator Ministro Lelio Bentes
Corrêa, DEJT 12.3.2010; grifo nosso)
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007.
PRESCRIÇÃO PARCIAL. COMPLEMENTAÇÃO DE
APOSENTADORIA. DIFERENÇAS DECORRENTES DE NORMA
REGULAMENTAR. Da análise do acórdão embargado, vê-se que o
reclamante percebia complementação de aposentadoria, tendo
postulado na presente reclamação trabalhista apenas o pagamento
de diferenças decorrentes da aplicação dos mesmos índices
utilizados pelo INSS para reajuste de seus benefícios, conforme
previsão em norma regulamentar. Constata-se, portanto, que se
trata de diferenças de complementação de aposentadoria que vem
sendo paga, atraindo a incidência da prescrição parcial, nos termos
da Súmula 327 do TST. Bem aplicada a Súmula 327/TST pela
Turma, a pretensão da Reclamada CVRD encontra obstáculo no
item II do artigo 894 da CLT. Precedentes desta SBDI-1. Embargos
não conhecidos.- (TST-E-ED-RR-123200-08.2006.5.17.0011,
Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT
08.4.2011)
Assim, nega-se provimento ao recurso no particular."
Tendo a C. Turma decidido no sentido de que o pleito destes autos
referem-se ao pagamento de diferença de complementação de
aposentadoria decorrente de ato praticado pela ex-empregadora,,
verifica-se que a decisão se encontraconsonante com a Súmula n.º
327, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso,nos termos do disposto
no artigo 896, §7º, da CLT eSúmula nº 333, do Eg. TST.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Abono.
Alegação(ões):
- violação do(s) Código Civil, artigo 114, 265; artigo 884, 885.
- violação ao artigo 1090 do CC/1916.
Insurge-se a recorrente contra o v. acórdão, no tocante ao reajuste
do abono-complementação do Reclamante Sr. Volmir José
Bragguio em relação a defasagem entre março a setembro de 1991.
Requer a observância dos limites dos ACT, seja quanto às
cláusulas, seja quanto ao período de vigência, nos termos dos
artigos 613 e 614, da CLT e 7º, XXVI e 8º, III, da CF/88.
Aduz que restou "Demonstrado no Laudo Pericial que a Recorrente
concedeu reajustes em percentuais superiores aos pleiteados,
porque houve períodos m que foram concedidos reajustes a maior
que, se compensados, superam os aplicados pelo INSS ou até
mesmo os índices mais benéficos previstos na Resolução."
" 2.3.1. ABONO APOSENTADORIA. DIFERENÇAS (matéria
trazida também no recurso ordinário interposto pela reclamada)
A r. sentença de primeiro grau julgou procedente em parte o pedido
de reajuste do abono complementação, determinando que a
reclamada proceda aos reajustes devidos, tudo como apurado em
2076/2016
perícia realizada nos autos.
Indignados, os reclamantes pugnaram pela reforma da sentença,
ressaltando que o índice de correção aplicado pelo expert não é o
mais benefíco a eles, ou seja, o IPC disponibilizado pela FGV
(Fundação Getúlio Vargas). Ressaltam, em síntese, que os valores
apurados não contemplam os reajustes de setembro/1991 e
abril/2006.
Por sua vez, a reclamada pugnam pela reforma da sentença em
relação ao abono complementação do período compreendido de
setembro de 1991.
À análise.
Através de normas internas que instituíram programas de incentivo
à aposentadoria, a reclamada outorgou aos autores vantagem
adicional denominada abono-complementação.
O abono-complementação será determinado no momento da
aposentadoria do empregado e corresponderá a 80% (oitenta por
cento) do valor resultante da diferença entre a média dos 12 últimos
salários de participação (previamente corrigidos), média esta
acrescida do percentual de que trata o § 1.º do art. 22 do
Regulamento da VALIA, e a soma dos valores de aposentadoria
concedida pelo INSS e da suplementação deferida pela VALIA. (art.
2.º da Resolução n.º 07/89).
Nesse sentido, dispõe o artigo 6º, da norma empresarial que:
O abono-complementação será reajustado nas épocas em que o
forem os proventos pagos pelo INPS, observada a variação do IGP
Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna divulgado pela FGV
Fundação Getúlio Vargas, ou a do IPC Índice de Preços ao
Consumidor, ou, ainda, o índice utilizado pelo INPS, aplicando-se o
maior deles.
No presente caso, como bem posto na r. sentença, a perícia
contábil realizada nos autos (fls. 454/492 e 685/699) para apurar o
prejuízo narrado pelos Autores e negado pela reclamada, que
sustentam o total adimplemento da parcela, apurou-se que os
reclamantes tiveram os seus benefícios reajustados, ainda que em
época posterior, segundo revisão espontânea da reclamada. A
exceção, conforme apurado pelo expert, fica por conta do reajuste
aplicado à complementação de aposentadoria do Sr. Volmir José
Braggio, em relação a defasagem entre março a setembro de 1991.
Vejamos (fls. 475/485):
DOS ÍNDICES REQUERIDOS NA INICIAL - ABONO
COMPLEMENTAÇÃO
O reajustamento previsto na Portaria MPS nº. 302, de 20 de julho de
1992, no percentual de 147,06%, a partir de 01 de setembro de
1991;
O reajustamento através da variação do IPC-FGV, do período de
set/91 a ago/91, no percentual de 124,91%, a partir de 01 de janeiro
de 1992;
jan/92 a abr/92, no percentual de 131,69%, a partir de 01 de maio
de 1992;
maio/92 a agosto/92, no percentual de 127,26%, a partir de 01 de
setembro de 1992;
jan/93 a fev/93, no percentual de 67,04%, a partir de 01 de março
92
de 1993;
O reajustamento previsto na Portaria MPS nº. 210, de 03 de maio
de 1993, no percentual de 91,7074%, a partir de 01 de maio de
1993;
O reajustamento previsto na Portaria MPS nº. 470, de 03 de
setembro de 1993, no percentual de 70,7363%, a partir de 01 de
setembro de 1993;
outubro/93, no percentual de 35,75%, a partir de 01 de novembro de
1993;
novembro/93, no percentual de 37,32%, a partir de 01 de dezembro
de 1993;
O reajustamento previsto na Portaria MPS nº. 782, de 05 de janeiro
de 1994, no percentual de 75,2841%, a partir de 01 de janeiro de
1994;
janeiro/94, no percentual de 42,67%, a partir de 01 de fevereiro de
1994;
O reajustamento previsto na Portaria MPS nº. 2.005, de 08 de maio
de 1995, no percentual de 42,8572%, a partir de 01 de maio de
1995;
maio/95 a abril/96, no percentual de 21,84%, a partir de 01 de maio
de 1996;
junho/97 a maio/98, no percentual de 5,02%, a partir de 01 de junho
de 1998;
O reajustamento previsto na Portaria MPS nº. 119, de 18 de abril de
2006, no percentual de 5,00%, a partir de 01 de abril de 2006, o
qual foi revisto pelo Decreto 5.872/2006, para aumenta-lo de 5%
para 5,01%, a partir de 01 de agosto de 2006, com efeitos
retroativos a abril de 2006;
O reajustamento previsto na Portaria MPS nº. 48, de 12 de fevereiro
de 2009, no percentual de 5,92%, a partir de 01 de fevereiro de
2009;
Os reclamantes foram admitidos em datas distintas e foram
desligados em datas distintas conforme quadro abaixo:
...
Realizamos um estudo aprofundado de cada alínea dos pedidos
dos autores e confeccionamos as seguintes considerações que
deverão ser apreciadas pelo Juízo.
A.1) O reajustamento previsto na Portaria MPS nº. 302, de 20 de
julho de 1992, no percentual de 147,06%, a partir de 01 de
setembro de 1991.
A.1) Considerações: A Previdência Social aplicou o reajuste de
147,06% , neste incluído o reajuste de 37,286% da diferença da
variação do salário mínimo de março a agosto de 1991 deferido na
Portaria 302 de 20/07/1992.
CONSIDERANDO a decisão proferida no RE 147.684-2-SP, sendo
recorrentes o Ministério Público Federal e a União Federal e
recorrido o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias
Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de São Paulo que,
por maioria de votos não conheceu do recurso, sendo mantida
conseqüentemente a decisão que determinava a revisão dos
benefícios previdenciários no índice de 147,06% (índice de reajuste
do salário mínimo), a partir de 19 de setembro de 1991;
Art. 1º Fixar com efeito retroativo, a partir de 1º de setembro de
1991, o percentual de 147,06% para reajuste dos benefícios de
valor igual ou superior Cr$ 17.000,00, em março de 1991, que
corresponde ao índice de reajuste do salário mínimo no período de
março a agosto de 1991, deduzido o percentual de 79,96%, objeto
2076/2016
da Portaria nº 10, de 27 de abril de 1992.
Em virtude da controvérsia instaurada a época, tendo em vista a
defasagem durante o congelamento do benefício previdenciário
entre Março e Setembro/1991, a VALE alega que concedeu em
Março/1991 e em alguns casos em Agosto de 1991 (verificar nas
planilhas individualizadas em anexo) um reajuste no período do
congelamento dos benefícios, ancorada em decisão revisional dos
salários de benefício (DDE SUMAM 04/90). A reclamada adotou o
procedimento que o referido índice deveria ser compensado quando
da aplicação do índice de reajustamento em setembro de 1991.
Portanto se somados os dois índices concedido em março/1991 ou
Agosto/1991 e Setembro/1991 e compararmos com o índice
aplicado pela Previdência Social requerido pelos autores de
147,06%, a VALE aplicou índice maior que o requerido. A exceção
neste caso fica por conta do autor VOLMIR JOSE BRAGGIO, que a
VALE não concedeu o reajuste de 147,06%, mas tão somente
78,072%, restando assim diferença de reajuste em setembro de
1991.
A.2) O reajustamento através da variação do IPC-FGV, do período
de set/91 a ago/91, no percentual de 124,91%, a partir de 01 de
janeiro de 1992.
A.2) Considerações: O reajuste em Janeiro/1992 foi de 124,604%,
ou seja, a antecipação de 20,00% efetuado em Novembro/1991
mais o reajuste de 87,17% (1,20 x 1,8717 = 124,604%), portanto
como os autores pleiteiam 124,986% relativo a variação do IPCFGV de set/91 a ago/91 (ao invés de ago/91 leia-se dez/91). A
diferença no índice concedido para o índice requerido ancorasse no
fato da VALE utilizar o IPC/FIPE para fins de apuração e os autores
requereram a aplicação do IPC/FGV, portanto caso acolhido a
aplicação do IPC/FGV existe uma pequena diferença a favor dos
autores que á época auferiam o benéfico de abono
complementação, conforme início do benefício indicado no quadro
acima.
De fato a variação do IPCBr/FGV de set/91 a dez/91 foi de 131,69%
e VALIA concedeu 124,604%. Alega a Vale que o IPC utilizado foi
aquele fornecido pela FIPE pois o IPC-FGV foi criado em 07/1990,
data posterior à Resolução CVRD.
de jan/92 a abr/92, no percentual de 131,69%, a partir de 01 de
maio de 1992.
A.3) Considerações: O reajuste em Maio de 1992 foi de 126,40%,
porém foi descontado a antecipação de 40% efetuado em Março de
1992, com isso a VALIA concedeu em Maio de 1992 apenas
61,7634%. (1,40 x 1,617634 = 126,40%). A diferença no índice
concedido para o índice requerido ancorasse no fato da VALIA
utilizar o IPC/FIPE para fins de apuração e os autores requereram a
aplicação do IPC/FGV, portanto caso acolhido a aplicação do
IPC/FGV existe uma pequena diferença a favor dos autores que á
época auferiam o benéfico de abono complementação, conforme
início do benefício indicado no quadro acima.
De fato a variação do IPCBr/FGV de janeiro de 1992 a abril de 1992
foi de 131,69% e VALIA concedeu 126,40 %.
de maio/92 a agosto/92, no percentual de 127,26%, a partir de 01
de setembro de 1992.
A.4) Considerações: O reajuste em Setembro de 1992 foi de
131,642%, porém foi descontado a antecipação de 40,00% efetuado
em Julho de 1992 e 40,00% efetuado em Agosto de 1992, portanto
não há diferenças a favor do autores pois pleiteiam 127,26% do
índice concedido pelo INSS daquele mês. (1,40 x 1,40 x 1,181850 =
131,642%)
93
de jan/93 a fev/93, no percentual de 67,04%, a partir de 01 de
março de 1993.
A.5) Considerações: De fato a variação do IPCBr/FGV de Janeiro e
Fevereiro de 1993 foi de 67,04% e VALIA concedeu apenas
62,85%. A diferença no índice concedido para o índice requerido
ancorasse no fato da VALE utilizar o IPC/FIPE para fins de
apuração e os autores requereram a aplicação do IPC/FGV,
portanto caso acolhido a aplicação do IPC/FGV existe uma pequena
diferença a favor dos autores que á época auferiam o benéfico de
abono complementação, conforme início do benefício indicado no
quadro acima.
maio de 1993, no percentual de 91,7074%, a partir de 01 de maio
de 1993.
A.6) Considerações: O reajuste em Maio/1993 totalizou 166,8647%,
porém foi concedido no mês de Maio/1993 o reajuste de 63,8715%
que somados a antecipação de 62,85% efetuado em Março/1993
perfaz o percentual de 166,8647%. Vale salientar que o índice do
INSS em Março/1993 também foi uma antecipação. Portanto o
INSS concedeu (1,3667 x 1,917074 = 162,00%), enquanto a VALIA
concedeu 166,8647%.
PORTARIA MPS Nº 79, DE 2 DE MARÇO DE 1993
Art. 1º A partir de 1º de março de 1993, os valores dos benefícios de
prestação continuada Previdência Social serão reajustadas em
36,67% (trinta e seis inteiros e sessenta e sete centésimos por
cento), a título de antecipação.
setembro de 1993, no percentual de 70,7363%, a partir de 01 de
setembro de 1993.
A.7) Considerações: O índice aplicado foi de 76,2062%, proveniente
do somatório de 19,26% de agosto de 1993 mais os 47,7496% de
setembro de 1993 (1,1926 x 1,477496 = 1,762062), portanto índice
maior que o pretendido pelos autores.
de outubro/93, no percentual de 35,75%, a partir de 01 de novembro
de 1993.
A.8) Considerações: O índice aplicado foi de 35,14% enquanto o
pedido foi de 35,75% baseado no IPCBr/FGV. A diferença no índice
concedido para o índice requerido ancorasse no fato da VALIA
utilizar o IPC/FIPE para fins de apuração e os autores requereram a
aplicação do IPC/FGV, portanto caso acolhido a aplicação do
IPC/FGV existe uma pequena diferença a favor dos autores que á
época auferiam o benéfico de abono complementação, conforme
de novembro/93, no percentual de 37,32%, a partir de 01 de
dezembro de 1993.
A.9) Considerações: De fato o índice do período de novembro de
1993 para o IPCBr/FGV foi de 37,32%, enquanto a Valia concedeu
apenas 24,89%, gerando uma divergência a favor dos autores. A
diferença no índice concedido para o índice requerido ancorasse no
fato da VALIA utilizar o IPC/FIPE para fins de apuração e os autores
requereram a aplicação do IPC/FGV, portanto caso acolhido a
aplicação do IPC/FGV existe uma diferença a favor dos autores que
á época auferiam o benéfico de abono complementação, conforme
janeiro de 1994, no percentual de 75,2841%, a partir de 01 de
janeiro de 1994.
A.10) Considerações: Os reajustes aplicados pela Previdência
Social em Outubro, Novembro e Dezembro/1993 foram à título de
antecipação. Ao regularizar em Janeiro/1994 e, com o abatimento
2076/2016
das referidas antecipações, o acumulado para a Previdência Social
nos quatro meses foi de 242,30% (25,17% x 24,92 x 24,89 x
75,2841% = 242,30%) enquanto o acumulado para o mesmo
período aplicado ao Abono Complementação foi de 245,39%
(36,99% x 35,14% x 24,89% x 49,38% = 245,39%), portanto não há
diferença a favor dos autores.
de janeiro/94, no percentual de 42,67%, a partir de 01 de fevereiro
de 1994.
A.11) Considerações: De fato o índice do período de janeiro de
1994 para o IPCBr/FGV foi de 42,67%, enquanto a Valia concedeu
apenas 42,19%, gerando assim pequena divergência a favor dos
autores. A diferença no índice concedido para o índice requerido
ancorasse no fato da VALIA utilizar o IPC/FIPE para fins de
apuração e os autores requereram a aplicação do IPC/FGV,
portanto caso acolhido a aplicação do IPC/FGV existe uma pequena
diferença a favor dos autores que á época auferiam o benéfico de
abono complementação, conforme início do benefício indicado no
quadro acima.
A.12) O reajustamento previsto na Portaria MPS nº. 2.005, de 08 de
maio de 1995, no percentual de 42,8572%, a partir de 01 de maio
de 1995.
A.12) Considerações: Analisando a evolução dos pagamentos
efetuados a título de Abono Complementação, é certo afirmar que a
Valia não concedeu o reajuste de 42,8572%, mas sim 35,2928% o
somatório do reajuste concedido em maio e julho, portanto, não
concedeu o reajuste relativo ao ganho Real, sendo que o artigo 1º
da Lei 9032/95, e a portaria 2005/1995, dispõem que:
Art. 1º - A partir de 1º de maio de 1995, os valores dos benefícios de
prestação continuada da Previdência Social serão reajustados, de
acordo com as respectivas datas de início, com base na variação
acumulada do IPCR até abril de 1995, acrescidos de aumento real
de 10,2743%, de acordo com a tabela abaixo.
Data de inicio do Benefício Reajuste (%)(§§ 3º e 4º do art. 29 da Lei
8.880/94) Aumento Real (%)(§ 2º Total (%) do art. 1º da Lei nº
9.032195 Total (%)
Até Julho 1994 29,5471 10,2743 42,8572
Até Agosto 1994 22,1221 10,2743 34,6693
Até Setembro 1994 15,7994 10,2743 27,697
Até Outubro 1994 14,0769 10,2743 25,7975
Até Novembro 1994 11,9938 10,2743 23,5004
Até Dezembro 1994 8,4476 10,2743 19,5899
Até Janeiro de 1995 6,1235 10,2743 17,027
Até Fevereiro de 1995 4,3803 10,2743 15,1647
Até Março de 1995 3,3571 10,2743 13,9764
Até Abril de 1995 1,92 10,2743 12,3916
Portanto nota-se que a controvérsia gira em torno da interpretação
das Portarias que fixaram os percentuais de reajuste/aumento dos
benefícios da previdência social, na medida em que os autores
entendem que os reajustes deveriam ser acrescidos de aumento de
ganho real e por outro lado, a reclamada entende que tão somente
as variações do IPC-R são reajustes.
O Regulamento da Valia no art. Art. 21 § 3º, do seu regulamento
Básico prevê:
§ 3º - As suplementações referidas no artigo 19, itens II e III, serão
reajustados na mesma data em que forem reajustados os benefícios
mantidos pelo INPS e segundo os mesmos índices de
reajustamento adotados pelo INPS.
Contudo, os índices de reajustamento foram aplicados e
desprezados os índices de aumento real, elevando novamente crivo
do D. Juiz, por acreditar ser mérito da presente demanda.
94
de maio/95 a abril/96, no percentual de 21,84%, a partir de 01 de
maio de 1996.
A.13) Considerações: Em Maio de 1996, a Valia não concedeu o
reajuste relativo ao ganho Real em Maio de 1996 (3.37%), mas tão
somente a variação acumulada do IPC-R até abril de 1996
(11,2508%), com base no artigo 1º da Lei 9032/95, e a portaria
3256/96:
Art. 1º - A partir de 1º de maio de 1996, os valores dos benefícios de
prestação continuada da Previdência Social serão reajustados, de
acordo com as respectivas datas de início, com base na variação
acumulada do IGP-DI até abril de 1996, acrescidos de aumento real
de 3.37%, de acordo com a tabela abaixo.
Data de inicio do Benefício Reajuste pelo IGP-DI
(Art. 2º da M.P. 1.415/96)
Aumento Real (%)(art 5º da MP 1415/96) Total (%)
Perfazendo 15%
Até Maio de 1995 11,2508 3,3700% 15,0000%
Em Junho de 1995 10,8061 3,3700% 14,5403%
Em Julho de 1995 7,9761 3,3700% 11,6149%
Em Agosto de 1995 5,6124 3,3700% 9,1715%
Em Setembro de 1995 4,2886 3,3700% 7,7824%
Em Outubro de 1995 5,4081 3,3700% 8,9603%
Em Novembro de 1995 5,1699 3,3700% 8,7141%
Em Dezembro de 1995 3,7924 3,3700% 7,2902%
Em Janeiro de 1996 3,5085 3,3700% 6,9967%
Em Fevereiro de 1996 1,6843 3,3700% 5,1110%
Em Março de 1996 0,9149 3,3700% 4,3157%
Em Abril de 1996 0,6965 3,3700% 4,0900%
Portanto nota-se que a controvérsia gira em torno da interpretação
das Portarias que fixaram os percentuais de reajuste/aumento dos
benefícios da previdência social, na medida em que os autores
entendem que os reajustes deveriam ser acrescidos de aumento de
ganho real e por outro lado, a reclamada entende que tão somente
as variações do IPC-R são reajustes.
Contudo, os índices de reajustamento foram aplicados e
desprezados os índices de aumento real, elevando novamente crivo
do D. Juiz, por acreditar ser mérito da presente demanda.
de junho/97 a maio/98, no percentual de 5,02%, a partir de 01 de
junho de 1998.
A.14) Considerações: Divergência quanto a aplicação do
reajustamento, pois o autor Requer o acumulado de Junho/97 a
Maio/98 e a VALIA aplica de Julho/97 a Junho/98 em função da
data base da VALE. O Reajuste aplicado foi de 4,81% (do INSS),
pois no período a variação do IPC foi de 4,0779%. O reajuste em
1997 ocorreu em Julho e em 1998, idem. Logo, a apuração ocorreu
de Julho/1997 a Junho/1998.
abril de 2006, no percentual de 5,00%, a partir de 01 de abril de
2006, o qual foi revisto pelo Decreto 5.872/2006, para aumentá-lo
de 5% para 5,01%, a partir de 01 de agosto de 2006, com efeitos
retroativos a abril de 2006.
A.15) Considerações: Foi aplicado o reajustamento de 5,00% e não
5,01% conforme previsão do Decreto 5.872/2006, vejamos:
DECRETA:
Art. 1o Os benefícios mantidos pela Previdência Social, com data
de início igual ou anterior a 31 de março de 2006, serão
aumentados, a partir de 1o de agosto de 2006, em cinco inteiros e
um centésimo por cento.
§ 1o Aos benefícios concedidos pela Previdência Social de 1o de
maio de 2005 a 31 de março de 2006 aplicam-se os percentuais
constantes da tabela do Anexo a este Decreto, de acordo com as
2076/2016
respectivas datas de início.
§ 2o Para os benefícios que tenham sofrido majoração devido à
elevação do salário mínimo, o referido aumento deverá ser
compensado quando da aplicação do disposto neste artigo, de
acordo com normas estabelecidas pelo Ministério da Previdência
Social.
Art. 2o O aumento de que trata o art. 1o substitui, para todos os
fins, o referido no § 4o do art. 201 da Constituição, relativamente ao
ano de 2006, e, a partir de 1o de agosto de 2006, o referido na
Medida Provisória no 291, de 13 de abril de 2006.
Art. 3o A partir de 1o de agosto de 2006, o limite máximo do salário
-de-contribuição e do salário-de-benefício é de R$ 2.801,82 (dois
mil, oitocentos e um reais e oitenta e dois centavos).
Art. 4o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO REAJUSTE
até maio de 2005 5,010%
em junho de 2005 4,280%
em julho de 2005 4,395%
em agosto de 2005 4,364%
em setembro de 2005 4,364%
em outubro de 2005 4,208%
em novembro de 2005 3,607%
em dezembro de 2005 3,050%
em janeiro de 2006 2,640%
em fevereiro de 2006 2,251%
em março de 2006 2,017%
fevereiro de 2009, no percentual de 5,92%, a partir de 01 de
fevereiro de 2009.
A.16) Considerações: Foi aplicado o índice de 7,6382% referente ao
IGP, sendo assim maior que o pedido de 5,92%.
Esclareço por oportuno que as referidas conclusões são referentes
exclusivamente ao caso concreto dos reclamantes e serão inócuas
se utilizadas em outro caso semelhante, pois depende da análise
caso a caso, em virtude das admissões, demissões e inícios de
benefícios de cada beneficiário.
Observa-se pela transcrição da conclusão do laudo pericial, que em
alguns períodos o reajustamento da complementação foram até
maiores em relação aqueles pleiteados.
95
recurso, no aspecto.
Ademais, a ementa das fls: 908-909 e segunda da 909, mostram-se
inespecíficas à configuração da pretendida divergência
interpretativa, porquanto abordam situação em que a prova pericial
concluiu pela inexistência de diferenças a título de abono
complementação, hipótese diversa da tratada no caso dos autos,
em que a prova pericial concluiu que a Reclamada não reajustou o
abono-complementação do Autor (S. 296/TST).
Alegação(ões):
Sustenta que é indevido o reajuste deferido de 42,8572% de abono
complementação no mês de maio de 1995.
Requer, caso mantido o julgado, a dedução/compensação dos
índices pagos, para evitar'bis in idem', com enriquecimento sem
causa.
porquanto a recorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão
de 22.07.2014) .
Requer, em consequência da improcedência ou prescrição todal da
ação, a inversão dos honorários em epígrafe.
Alegação(ões):
- violação do(s) Lei nº 5584/70, artigo 14.
Insurge-se contrao deferimento dos honorários advocatícios.
"Pugnam os reclamantes pelo reajustamento do abono
complementação no mês de maio de 1995 pelo índice utilizado pelo
INSS no percentual de 42,8572%. Sustentam que não há nas
Resoluções 05/87 e 07/89 qualquer restrição quanto aos índices
aplicados pelo INSS, de forma que se o referido órgão concedeu
aumento real às aposentadorias, este deve ser aplicado ao presente
caso.
À análise.
Por conseguinte, mantém-se apenas a condenação da reclamada
em relação aos índices não observados, ou aqueles que foram
aplicados a menor.
No mais, a reclamada foi condenada ao pagamento de diferenças
de reajuste dos abonos de complementação, conforme índice mais
favorável, conforme prevê o regulamento da Valia. A condição mais
favorável deverá ser observada durante a liquidação, sendo certo
que o pedido inaugural faz menção a todos os índices.
Nega-se provimento a ambos os recursos."
Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de manter
a sentença que deferiu diferenças de abono de aposentadoria ao
Sr. Volmir no período de março a setembro de 1991, com base na
prova pericial realizada, não se verifica, em tese, a alegada
Por outro lado, a análise de divergência jurisprudencial se restringe
aos arestos oriundos dos órgãos elencados na alínea "a" do art.
896, da CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente
(primeiro aresto da fl. 909), impossibilitando o pretendido confronto
de teses e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do
Os critérios de reajuste do abono-complementação são aqueles
fixados no art. 6º das Resoluções 05/87 e 07/89, nos seguintes
termos:
Resolução nº 05/87.
Art. 6º. O abono-complementação será reajustado nas épocas em
que o forem os proventos pagos pelo INPS, observada a variação
do IGP Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna divulgado
pela FGV Fundação Getúlio Vargas, ou, a da OTN Obrigação do
Tesouro Nacional, ou, ainda, o Índice utilizado pelo INPS, aplicando
-se o maior deles.
Resolução nº 07/89.
Art. 6º. O abono-complementação será reajustado nas épocas em
que o forem os proventos pagos pelo INPS, observada a variação
do IGP Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna divulgado
pela FGV Fundação Getúlio Vargas, ou a do IPC Índice de Preços
ao Consumidor, ou, ainda, o Índice utilizado pelo INPS, aplicandose o maior deles.
Verifica-se que no art. 6º, das Resoluções acima citadas, não
consta qualquer restrição a respeito dos índices utilizados pelo
2076/2016
Órgão Previdenciário. A reclamada quer fazer crer que as normas
regulamentares não previram a possibilidade de utilização dos
índices do INSS, quando tais índices vierem acrescidos de aumento
real.
Ora, não é isso o que se pode apreender da leitura das normas em
questão, mas, sim, que os beneficiários da VALIA passaram a ter
direito ao índice utilizado pelo INSS, caso este seja maior do que o
IGP-DI e IPC, seja com previsão de aumento real ou não.
Esse, inclusive, vem sendo o entendimento adotado pelo C. TST,
segundo Orientação Jurisprudencial 24, da SDI-1 Transitória, que
assim dispõe:
Nº 24 ABONO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.
REAJUSTE. CVRD (VALIA) (DJ 09.12.2003)
A Resolução nº 7/89 da CVRD, que instituiu o benefício 'abono
aposentadoria' (art. 6º), determina que o reajuste seja feito na
mesma época e com o mesmo índice aplicado pelo INSS ou
observada a variação do IGP ou da OTN, aplicando-se o maior
deles.
Esclareço que o abono complementação não se sujeita às regras
baseadas em cálculos atuariais, mas tão somente às regras
estabelecidas nas referidas resoluções, já que os seus valores são
repassados pela Vale à Fundação Valia, ou seja, não é a entidade
de previdência privada que suporta os encargos do benefício em
questão.
Logo, se no mês de maio de 1995, a Autarquia reajustou suas
aposentadorias pelo índice de 42,8572%, sendo este maior que o
IGP e IPC, deve a reclamada observar esse percentual para o
reajuste do abono-complementação dos reclamantes, ainda que
com previsão de ganho real, deduzindo o valor já concedido como
apurado pelo expert (fl. 481).
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso no particular para
determinar o reajuste do abono complementação, quanto ao mês de
maio de 1995, pelo índice de 42,8572%, deduzindo o valor já
concedido como apurado pelo expert (fl. 481).
2.4. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA
96
autores não preenchem os requisitos necessários a sua concessão.
O MM. Juízo de Origem condenou a reclamada ao pagamento de
honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação,
enfatizando que os mesmos estão assistidos por seu sindicato de
classe.
À análise.
Conquanto este Relator entenda que as partes têm direito de
demandar na Justiça do Trabalho através de procurador de sua livre
escolha, e que os artigos 389 e 404 do Código Civil autorizam a
condenação do vencido em honorários contratuais de advogado, o
entendimento prevalente na 2ª Turma do TRT 17ª Região, ao qual
me curvo, é de que os honorários advocatícios são devidos apenas
quando preenchidos os requisitos da Lei n. 5584/70, ou seja quando
a parte encontra-se assistida pelo sindicato de sua categoria e
perceba remuneração igual ou inferior ao dobro do salário mínimo.
Aliás, este e. Tribunal Regional do Trabalho recentemente aprovou
a edição da Súmula 18, com a seguinte redação:
n°s 219 e 329 do E. TST.
No caso, da própria petição inicial infere-se que o reclamante está
assistido por Sindicato de classe (fl. 02), sendo que aos causídicos
que subscrevem a exordial foi outorgada procuração pelo
mencionada entidade sindical (fls. 15, 20 e 24).
2.4.1. HONORÁRIOS PERICIAIS
Pugna a reclamada pela dispensa do pagamento de honorários
periciais, ao argumento de que ficou comprovado que os obreiros
foram sucumbentes no objeto da perícia.
Sem razão.
Conforme exposto alhures, os reclamantes foram vencedores na
pretensão objeto da perícia, sendo nela reconhecido que há
diferenças de complementação de aposentadoria, de maneira que,
a teor do art. 790-B da CLT, deverá a reclamada arcar com o
pagamento dos honorários periciais.
Nega-se provimento ao recurso no particular.
2.4.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Requer a reclamada a dispensa da condenação em relação ao
pagamento dos honorários advocatícios, argumentando que os
Além disso, observa-se que o obreiro apresentou declaração de
pobreza à fl. 16.
Com efeito, preenchidos os requisitos da Lei n. 5.584/70, são
devidos honorários advocatícios, razão por que mantém o julgado
no particular.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo no particular."
Tendo a C. Turma decidido no sentido de que os autores
preencheram os requisitos da Lei 5584/70, assitência sindical e
declaração de miserabilidade, verifica-se que a decisão se
encontraconsonante com a Súmula n.º 219, I, do Eg. TST, o que
inviabiliza o recurso,nos termos do disposto no artigo 896, §7º, da
CLT eSúmula nº 333, do Eg. TST.
CONCLUSÃO
2076/2016
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-05
Revista
Processo Nº AP-0115200-71.2005.5.17.0005
Processo Nº AP-115200/2005-005-17-00.1
Agravante
Advogado
Agravado
Advogado
ENSEADA COMERCIAL LTDA - ME
Marcelo Pacheco Machado(OAB:
13527/ES)
UNIAO (FAZENDA NACIONAL)
Leonardo Gonçalves Juzinskas(OAB:
145920/RJ)
- ENSEADA COMERCIAL LTDA - ME
- UNIAO (FAZENDA NACIONAL)
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Recurso de Revista
Recorrente(s):
ENSEADA COMERCIAL LTDA - ME
Advogado(a)(s):
Marcelo Pacheco Machado (ES - 13527)
IGOR SAUDE IZOTON (ES - 19141)
Recorrido(a)(s):
UNIAO (FAZENDA NACIONAL)
Advogado(a)(s):
Leonardo Gonçalves Juzinskas (RJ - 145920)
Regular a representação processual - fl(s.)/Id 346V.
O juízo está garantido - fls. 510, 512.
DIREITO PROCESSUAL PENAL / Ação Penal / Nulidade /
Cerceamento de Defesa.
Alegação(ões):
- Arts. 5°, LIV, LV, XXXV CF/88; 1° da L8159/91.
Pugna pela nulidade por cerceio de defesa.
"2.2.1. NULIDADE DA DECISÃO PÓR CERCEIO DO DIREITO DE
DEFESA
Alega a executada que teve sua defesa cerceada pois, embora
tenha protestado pela exibição judicial de documentos, o Juízo a
quo simplesmente ignorou o requerimento e proferiu a decisão sem
lhe oportunizar dilação probatória, contudo, a sucessão empresarial
exigiria a configuração de requisitos que, em razão de ser matéria
fática, necessitaria de produção de provas, restando violados o
artigo 5.º, LIV e LV da CRFB.
Aduz que o TST já decidiu que o indeferimento de oitiva de
97
testemunhas, quando se tratar de matéria fática, constitui
cerceamento do direito de defesa.
Vejamos.
Nos termos do artigo 765 da CLT cabe ao Juízo do trabalho velar
para o andamento célere das causas, com ampla liberdade na
direção dos trabalhos, devendo determinar as diligências
necessárias para o esclarecimento delas. No caso tratado nos autos
o Juízo fundamentou sua decisão nos elementos existentes no
caderno processual, não havendo necessidade de produção de
nenhuma outra prova, notadamente porque as provas documentais
foram consideradas suficientes para elucidar os fatos noticiados nos
autos.
Destarte, inexiste violação aos artigos mencionados (artigo 5.º, LIV
e LV da CRFB), sendo certo que a executada teve a oportunidade
de apresentar a documentação que entendeu comprovar suas
alegações e, ainda, não apresentou nenhum rol de testemunhas ao
ofertar sua peça de embargos.
Rejeito."
sentido de quenão há cerceio porquantoa executada teve a
oportunidade de apresentar a documentação que entendeu
comprovar suas alegações, não se verifica, em tese, a alegada
A análise de divergência jurisprudencial se restringe aos arestos
oriundos dos órgãos elencados na alínea "a" do art. 896, da CLT.
Tal comando não foi observado pela parte recorrente (arestos da fl.
604), impossibilitando o pretendido confronto de teses e,
aspecto.
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Sucessão de
Empregadores.
Processuais / Nulidade.
DIREITO TRIBUTÁRIO / Crédito Tributário / Juros/Correção
Monetária.
porquanto a recorrente não cuidou de indicar os trechos da decisão
recorrida objeto da insurgência ou limitou-se a transcrever parte do
julgado que não retrata a tese adotada pela Colenda Turma
julgadora, conforme exige o artigo 896, §1º-A, I, da CLT
(acrescentado pela Lei nº 13.015/2014 publicada no DOU de
22.07.2014) .
Processuais.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
"2.2.9. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
A Juíza, ao julgar embargos de declaração da executada, reputouos procrastinatórios e aplicou-lhe multa de 1% sobre o valor da
causa em favor da exequente.
Insurge-se a executada requerendo a reforma da decisão.
Vejamos.
A agravante opôs embargos de declaração alegando omissão
quanto a sua alegação de prescrição, de nulidade do auto de
infração n.º 400560501 e dos requisitos legais do artigo 132 do CTN
quanto a extinção da pessoa jurídica. A prescrição fora apreciada
na decisão embargada, a questão envolvendo o autor de infração
n.º 400560501 também e na decisão acerca da sucessão a Juíza
2076/2016
ainda mencionou que as alegações envolvendo o artigo 132 do CTN
eram inespecíficas.
Assim, verifica-se que em verdade não haviam omissões a serem
sanadas.
Logo, escorreita a sentença de origem ao aplicar a multa por
embargos procrastinatórios.
Nego provimento."
sentido de que correta a aplicação da penalidade, porquanto restou
confirmado que, em verdade, não haviam omissões a serem
sanadas, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme
exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado.
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
98
Regular a representação processual - fl(s.)/Id 89-89v e 90.
O juízo está garantido - fls. 869-870v, 873-873v e 897.
Liquidação/Cumprimento/Execução / Benefício de Ordem.
Alegação(ões):
Insurge-se contrao v. acórdão no tocante ao indeferimento do
benefício de ordem, solicitado pela recorrente em face dos sócios
da devedora principal.
"BENEFÍCIO DE ORDEM
Afirma a agravante, que responde subsidiariamente à presente
demanda, que deverá ser respeitado o devido processo legal (art.
5º, LV, da CF/88), devendo ser esgotados todos os meios de
execução do patrimônio da 1ª executada e dos seus sócios antes
de lhe direcionar a obrigação pelo cumprimento.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-08
Revista
Sem razão.
Processo Nº AP-0116100-88.2009.5.17.0013
Processo Nº AP-116100/2009-013-17-00.0
Agravante
Advogado
Agravado
Advogado
Plurima Réu
Advogado
SAMARCO MINERACAO S.A.
Ricardo Bermudes Medina
Guimarães(OAB: 8544/ES)
ALECIR JOSE DE LIMA
Cláudio Leite de Almeida(OAB:
5526/ES)
TECMMON ENGENHARIA E
COMERCIO DE ESTRUTURAS
METALICAS LTDA - ME
Girlea Escopelli Gomes(OAB:
14164/ES)
- ALECIR JOSE DE LIMA
- SAMARCO MINERACAO S.A.
- TECMMON ENGENHARIA E COMERCIO DE ESTRUTURAS
METALICAS LTDA - ME
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
SAMARCO MINERACAO S.A.
Advogado(a)(s):
Ricardo Bermudes Medina Guimarães (ES - 8544)
RODRIGO DE ALBURQUEQUE BENEVIDES MENDONÇA (ES 8545)
Recorrido(a)(s):
ALECIR JOSE DE LIMA
Advogado(a)(s):
Cláudio Leite de Almeida (ES - 5526)
A decisão agravada está em plena consonância com o estabelecido
na Súmula 04 deste Egrégio Tribunal, que assim dispõe:
EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ORDEM
DOS ATOS EXECUTÓRIOS. A responsabilidade patrimonial do
devedor subsidiário na execução precede a dos sócios do devedor
principal, salvo manifestação do credor em sentido contrário. A
desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal se
faz em caráter excepcional, sendo possível após frustradas as
medidas executórias contra os devedores expressos no título
executivo.
De fato, não é necessário seja desconsiderada a personalidade
jurídica da executada para posteriormente excutir o patrimônio do
devedor subsidiário, bastando o simples inadimplemento da
devedora principal para que a execução se volte contra aquele.
Ademais, conforme já consignou o juízo a quo a 1ª reclamada está
inscrita no BNDT uma dezena de vezes, em diversas Varas deste
Regional. A execução da devedora principal e do seu sócio foi
infrutífera, havendo expedição de Certidão de Dívida Trabalhista.
Desse modo, não merece reforma a decisão proferida pelo Juízo de
primeiro grau neste aspecto, eis que juridicamente correta e em
consonância com o entendimento deste Egrégio Tribunal sobre a
matéria.
Nego provimento."
jurisprudencial.
Tendo a C. Turma mantido a decisão proferida pelo Juízo de
primeira instância,no julgamento dos embargos à execução, em
que foi indeferido o benefício de ordem, ao fundamento de que não
é necessária a desconsideração da personalidade jurídicapara
posteriormente excutir o patrimônio do devedor subsidiário,
2076/2016
bastando, como restou configurado no caso, o simples
inadimplemento da devedora principal,não se verifica, em tese, a
alegada violação constitucional, como requer o artigo 896, § 2.º, da
CLT.
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
/gr-14
Revista
Processo Nº RO-0122700-98.2011.5.17.0161
Processo Nº RO-122700/2011-161-17-00.9
Recorrido
Plurima Autor
Advogado
Plurima Réu
"2.2.1.1 HORAS EXTRAS (Análise conjunta com o recurso
interposto pelo reclamante)
Quanto ao pedido de condenação da reclamada ao pagamento de
horas extras, assim restou decidido na sentença de piso:
(...)
Requer a reclamada a reforma da sentença a fim de que seja
excluída a sua condenação ao pagamento de horas extras.
JOSÉ CARLOS RIZK
Recorrente
Advogado
99
BENEDITO FLORENCIO
Ana Paula Ferreira Peixoto(OAB:
12120/ES)
VIX LOGISTICA S/A
VIX LOGISTICA S/A
6725/ES)
BENEDITO FLORENCIO
- BENEDITO FLORENCIO
- VIX LOGISTICA S/A
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
VIX LOGISTICA S/A
Advogado(a)(s):
Sandro Vieira de Moraes (ES - 6725)
Recorrido(a)(s):
BENEDITO FLORENCIO
Advogado(a)(s):
Ana Paula Ferreira Peixoto (ES - 12120)
Satisfeito o preparo -fl(s)./Id 775v-776, 803, 803v, 838 e 881v.
Alegação(ões):
- violação do artigo 7º, inciso XIII; artigo 7º, inciso XXVI, da
Insurge-se contra a declaração de nulidade da jornada de trabalho
autorizada mediante norma coletiva e a condenação ao pagamento
das horas extrasalém da 6ª hora diária.
Argumenta que a jornada foi estabelecida na norma coletiva firmada
com o sindicato da categoria, devendo ser prestigiada a negociação
coletiva, nos termos do artigo 7º, XXVI da CR/88.
Requer, sucessivamente, que caso mantida a condenação, esta
seja limitada ao pagamento do adicional de 50%, visto que as horas
extras já teriam sido quitadas.
Quanto aos feriados, alega que já cumpre o pagamento nos termos
do previsto na Cláusula 4ª, § 5º do ACT. Quanto ao descanso
semanal remunerado, não seria devido o pagamento de diferenças
pelo fato de que o autor seria mensalista, e já teria o seu descanso
devidamente remunerado. Por fim, requer a exclusão da
condenação ao pagamento dos reflexos das horas extras em DSR,
13º salário, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS + multa
de 40%, adicional noturno e aviso prévio.
Por sua vez, requer o reclamante a reforma da sentença a fim de
que a reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras
acima da 6ª diária.
Argumenta que foi comprovado nos autos que laborava em regime
de turno ininterrupto de revezamento, e que a declaração de
nulidade da cláusula coletiva que prevê a jornada exaustiva de 12
horas, impõe-se a condenação ao pagamento de horas extras
acima da 6ª diária.
À análise.
O que caracteriza o regime especial em foco, na presente hipótese,
é o revezamento dos turnos dentro da mesma semana. Essa
variação periódica, por impedir a adaptação do organismo a
horários fixos de trabalho e de repouso, afeta profundamente a
saúde do trabalhador, impossibilitando a formação do denominado
'relógio biológico' e, conseqüentemente, tornando o trabalho
extraordinariamente penoso. Essa característica de trabalho
excepcionalmente penoso é que justifica a redução da jornada para
seis (6) horas diárias.
Em relação à alegação de validade de jornada de 4 x 2, prevista em
norma coletiva, entendo que assiste apenas parcial razão à
empresa recorrente, pois se trata, a rigor, de jornada exaustiva que,
a par de colocar em risco a saúde física, mental e moral do
trabalhador, viola, assim, o núcleo intangível de proteção da
dignidade da pessoa humana, aproximando-se perigosamente, no
caso em apreço, do tipo penal previsto no art. 149 do Código Penal
brasileiro. Ora, se jornada exaustiva é prevista como crime, salta
aos olhos a natureza de ordem pública da norma constitucional
limitadora do trabalho diário a seis horas para o caso de turno
ininterrupto de revezamento.
2076/2016
Com efeito, o labor de motorista envolve questões de higiene,
saúde e segurança não só no âmbito pessoal, mas também de toda
a coletividade. Não pode o juiz fechar os olhos para a triste
realidade brasileira: o índice alarmante de acidentes de trânsito,
com milhares de pessoas mortas ou com deficiência, gerando não
apenas dor e sofrimento, como também déficit no orçamento público
alusivo às áreas de saúde e previdência. Sendo assim, não se pode
admitir fixação de jornada extenuante que extrapole o limite
constitucional, ainda que por meio de negociação coletiva, ante a
violação à regra contida no art. 7º, XXII, da CF, que impõe um
comando ao legislador e, in casu, aos atores responsáveis pela
edição de normas coletivas de autocomposição, no sentido de
reduzirem os riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
saúde, higiene e segurança.
O art. 7º da Constituição Federal, em seu inciso XIV, permite que a
jornada de seis horas dos turnos ininterruptos de revezamento
possa ser alterada mediante negociação coletiva.
No entanto, a previsão contida no caput do art. 59 da CLT possibilita
o acréscimo de, no máximo, duas horas à duração da jornada, nos
seguintes termos:
(...)
Neste sentido, especificadamente sobre as escalas em turnos de
revezamento, é a Súmula n 423 do TST, in verbis:
(...)
Não se trata de negar validade às convenções e acordos coletivos
de trabalho, e sim de interpretar o seu conteúdo à luz dos direitos
fundamentais sociais e dos princípios fundamentais da dignidade da
pessoa humana, do valor social do trabalho e da função social da
empresa.
Afinal, com a jornada exaustiva, o cidadão trabalhador, além de ver
comprometidos os direitos fundamentais básicos alusivos à sua
sadia qualidade de vida, deixa de ser destinatário de outros direitos
fundamentais sociais, como o direito à cultura, ao lazer, à educação,
ao convívio familiar, que fazem parte do bloco de
constitucionalidade intangível à negociação coletiva.
É por tais fundamentos que o objetivo do pacto coletivo é
complementar às normas legais, de modo a ampliar as condições
dignas e justas de trabalho e salário para a categoria profissional ou
grupos de empregados, sendo inaceitável que, em desrespeito a
preceitos imperativos, de ordem pública e de conteúdo
protecionista, os sindicatos venham firmar convenções ou acordos
coletivos que, na essência, correspondem à verdadeiras renúncias
a direitos fundamentais sociais, portanto, indisponíveis consagrados
no Código Supremo da Nação (7º, XXII e XIII).
A autorização conferida pela Constituição Federal aos sindicatos
para celebrarem convenção ou acordo coletivo, ou mesmo a regra
do art. 7º, XIII, da CF, não lhes atribui uma soberania que os coloca
acima da lei e, principalmente, da Constituição, ao contrário, estão a
elas subordinados.
Nesse sentido, há manifestação doutrinária, verbis:
(...)
Uma pesquisa feita pela Associação Brasileira de Medicina de
100
Tráfego revelou que a jornada excessiva de trabalho dos
caminhoneiros aumenta o número de acidentes nas rodovias
brasileiras. A pesquisa, feita no fim de 2007, também apontou como
causa desses acidentes o uso de anfetamina, que é uma substância
que os caminhoneiros ingerem para permanecer acordados,
conseguindo trabalhar por mais horas seguidas.
Especialista ao comentar dados divulgados pela CCR RodoNorte
sobre a saúde dos caminhoneiros por meio do programa Estrada
para a Saúde, esclarece, verbis:
(...)
Assim, a conclusão deste Relator não é por mera presunção, mas
com base em pesquisas especializadas.
A pactuação coletiva, na presente hipótese, reclama interpretação
conforme a Constituição e sob a égide de valores ético-jurídicos que
representam postulados fundamentais do Estado Democrático de
Direito: a dignidade da pessoa humana, a cidadania, o valor social
do trabalho e o valor social da livre iniciativa.
O STF, intérprete máximo da Constituição (Recl 3350 MC/ES, j.
01.03.2006, DJ-08.03.2006, Relator Ministro Celso de Melo) em
reclamação constitucional na qual figurou como reclamado o Exmo.
Juiz do Trabalho da 1ª Vara do Trabalho de Vitória/ES (Processo
135.1989.001.17.00-0), firmou o seguinte entendimento:
(...)
O TST, por sua vez, no julgamento do ROAA-659/2007-909-09-00
(ação anulatória ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho no
intuito de ver declarada nula a cláusula quarta do acordo coletivo de
trabalho firmado entre o sindicato profissional e a CLASPAR), em
10.08.2009, DEJT de 21.08.2009, em que foi Relator o Ministro
Maurício Godinho Delgado, conquanto tenha declarado a validade
da jornada de 12 x 36, manteve a declaração de nulidade em
relação à demais jornadas, dentre elas a jornada de 4 x 2. O
referido acórdão apresentou a seguinte fundamentação, verbis:
(...)
A SBDI-I do TST também se manifestou acerca da questão, verbis:
(...)
Em síntese, a Corte Superior Trabalhista, acertadamente, não
referenda negociações coletivas em que o sindicato renuncia
direitos fundamentais sociais indisponíveis, como sói acontecer na
presente hipótese, em que o sindicato, ignorando regras de saúde e
higiene, pactua jornada extenuante para os motoristas.
Logo, impõe-se o reconhecimento como extra das horas laboradas
após a oitava diária, sendo parcialmente nula a negociação coletiva.
Acrescento que o legislador sensível às condições adversas vividas
pelos motoristas em razão da prática de jornada exaustiva editou as
Leis 12.619/2012 e 13.103/2015 para regular e disciplinar a jornada
de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional,
alterando as disposições contidas na CLT.
Registre-se, por oportuno, que a disposição contida no art. 619 da
CLT não se aplica ao caso presente, pois aqui não se está
analisando prevalência de regra negociada pelos atores sociais
sobre disposição contratual, mas sim da impossibilidade de
negociação coletiva impor renúncia a direitos garantidos legal e
2076/2016
101
constitucionalmente.
Por outro lado, há que se considerar que a alegação de
impossibilidade de se percorrer longo trecho dentro da jornada
máxima legal permitida não induz à conclusão de que seria, por
este motivo, válida a negociação coletiva que impõe jornada
exaustiva, como a ora praticada pela reclamada em que havia
extrapolação não só diária, mas semanal da jornada de trabalho.
Registre-se, por oportuno, que o ônus da prova restou plenamente
satisfeito pelo reclamante conforme lhe competia, sendo certo
registrar que a jornada ora discutida não foi negada pela ré que a
defende com veemência.
Quanto ao pedido de limitação da condenação ao pagamento,
apenas, do adicional, visto que as horas laboradas acima da 8ª
diária já teriam sido remuneradas, registre-se que não se aplica ao
caso a disposição contida no inciso III da Súmula 85 do TST, ante a
prestação habitual de horas extras.
No mesmo sentido já se posicionou o E. TST, conforme se verifica
do seguinte julgado, verbis:
(...)
Relativamente ao labor em feriados, considero que se trata de um
plus, de um descanso a mais, fora do repouso semanal, que deve
ser, portanto, remunerado em dobro.
No caso dos autos, entretanto, há registro de pagamento de hora
extra a 100% que corresponde ao labor em feriados e o reclamante
não apresentou demonstração de que em algum feriado ficou sem o
respectivo pagamento. Assim, impõe-se a reforma da sentença
quanto a este pedido.
De todo o exposto, nego provimento ao recurso interposto pelo
reclamante e dou parcial provimento ao recurso da reclamada para
excluir da condenação o dever de pagar horas extras em razão do
labor em feriados."
Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de manter
a declaração de nulidade parcial da negociação coletiva, bem como
a condenação ao pagamento das horas extras além da 8ª diária,
não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a
Impossível aferir a alegada divergência jurisprudencial com a
primeira e segundaementas da fl. 875v e coma ementa da fl. 876,
porquanto referido entendimento jurisprudencial não registra
particularidade fática assentada no caso dos autos e relevante ao
exame do dissenso, qual seja, o trabalho em escala 4x2em regime
deturno ininterrupto de revezamento.
Outrossim,a ementa das fls. 875v-876 mostra-se inespecífica à
aborda situação em quea adoção da escala 4x3 em regime de
turno de revezamento foi compensada com a concessão de outros
benefícios, hipótese diversa da tratada no caso dos autos,em que
não houve referida compensação(S. 296/TST).
Duração do Trabalho / Horas Extras / Divisor.
Requer aadoção do divisor 180, caso a condenação ao pagamento
das horas extras seja mantida.
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
/gr-11
Por fim, com relação aos reflexos, tem-se que o pagamento de
horas extras corresponde à contraprestação pelo efetivo labor
prestado pelo obreiro. Porque habitualmente prestadas, integram a
remuneração para todos os efeitos legais (Súmula 376, II, do TST),
refletindo inclusive no cálculo do descanso semanal remunerado
(art. 7º, 'a', da Lei 605/49 e Súmula 172 do TST: 'Computam-se no
cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente
prestadas');(...); férias com 1/3 (art. 142, § 5º, da CLT: 'Os adicionais
por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão
computados no salário, que servirá de base ao cálculo da
remuneração das férias'); gratificação natalina (art. 2º do Decreto n.º
57.155/65: 'Para os empregados que recebem salário variável, a
qualquer título, a gratificação será calculada na base de 1/12 (um
doze avos) da soma das importâncias variáveis devidas nos meses
trabalhados até novembro de cada ano. A essa gratificação se
somará a que corresponder à parte do salário contratual fixo'. Há
também a Súmula n.º 45 do TST: 'A remuneração do serviço
suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da
gratificação natalina prevista na Lei n.º 4.090 de 1962'); FGTS+ 40%
(art. 23, § 1º, IV, da Lei n. 8.036/90, art. 47, IV, do Decreto nº.
99.684/90 e Súmula nº. 593 do STF: 'Incide o percentual do Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) sobre a parcela da
remuneração correspondente a horas extraordinárias de trabalho'.
No mesmo sentido a Súmula nº. 63 do TST: 'A contribuição para o
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a
remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e
adicionais eventuais'.
Revista
Processo Nº RO-0123000-48.2013.5.17.0013
Processo Nº RO-123000/2013-013-17-00.2
Recorrente
Advogado
Recorrido
Advogado
FELIPE CUNHA SILVA
Adriana Barcellos Soneghet
Caetano(OAB: 6419/ES)
- FELIPE CUNHA SILVA
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Recurso de Revista
Recorrente(s):
1.ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
2.FELIPE CUNHA SILVA
Advogado(a)(s):
2076/2016
1.CARLOS MAGNO GONZAGA CARDOSO (ES - 1175)
1.SORAYA RODRIGUES FARDIN (ES - 11656)
2.Adriana Barcellos Soneghet Caetano (ES - 6419)
Recorrido(a)(s):
Os mesmos
Advogado(a)(s):
Os mesmos
Recurso de:ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 15/04/2016 - Id 994;
petição recursal apresentada em 23/02/2016 - Id 997).
Satisfeito o preparo -Id 935, 962, 963, 985v, 1024 e 1025.
Alegação(ões):
- violação do(s) Código Civil, artigo 206, inciso V.
Insurge-se contrao não reconhecimento da prescrição da ação.
" 2.2.1 ACIDENTE DE TRABALHO PRESCRIÇÃO DECENAL A
PARTIR DA CIÊNCIA DA CONSOLIDAÇÃO DAS LESÕES
Afirma a Reclamada que a pretensão autoral de parcelas
decorrentes do acidente de trabalho por ele sofrido estaria
cominada pela prescrição total, pois, diante do infortúnio ocorrido
em 01/11/2000 acionou judicialmente a empresa em 26/08/2013,
ultrapassando, em muito, o lapso prescricional constante na
Constituição da República.
Sem razão.
As pretensões reparatórias decorrentes de acidente de trabalho ou
doença ocupacional referem-se a danos pessoais e relacionam-se a
direitos assegurados pela Carta Constitucional à pessoa humana,
dentre os quais, a saúde e integridade física, sujeitando-se ao prazo
prescricional previsto no art. 205 do CC de 10 anos (e não ao
constitucional de apenas dois anos após o fim do contrato de
emprego), por ausência de previsão legal específica, uma vez que a
regra insculpida no art. 206 do CC, trata dos prazos prescricionais
para os direitos patrimoniais.
O prazo decenal, contudo, há de ser contado da ciência inequívoca,
pela vítima, da incapacidade laboral ou de sua redução. Não se leva
em conta a data da extinção do contrato de emprego, do evento
acidentário, do aparecimento da doença, ou mesmo do afastamento
do trabalhador para tratamento médico.
A actio nata inicia-se somente quando o trabalhador toma ciência,
de forma inequívoca, da consolidação das lesões decorrentes do
agravo da doença e os seus efeitos na capacidade de trabalho. É
nesse momento em que se verificam as conseqüências definitivas
do evento com a indicação da causa, natureza e extensão da lesão.
A Súmula n.º 278 do STJ é suficientemente clara: "O termo inicial
do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o
segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral".
No caso em tela, embora o acidente de trabalho tenha ocorrido em
01/11/2000, mais de doze anos antes do ajuizamento da ação, o
102
Reclamante continua em tratamento médico das sequelas
provocadas pelo infortúnio, inclusive com indicação de nova cirurgia
no pé direito. Observe-se que, ainda em 2013 (entre fevereiro e
abril), o Reclamante gozou benefício previdenciário (código 91) para
tratamento dermatológico no local prejudicado pelo acidente.
Outrossim, registro que o fato do Reclamante continuar laborando
para a Ré mesmo após o acidente não reflete a consolidação da
lesões, porque o Autor foi remanejado para outras funções
compatíveis com as limitações decorrentes do acidente.
Diante do exposto, o prazo prescricional sequer teve início,
considerando que as lesões ainda não se consolidaram.
Portanto, rejeito a prefacial."
A C. Turma manifestou entendimento no sentido de que aplica-se in
casu a prescrição decenal do artigo 205, do CC e que a contagem
do prazo prescricional inicia-se com a ciência inequívoca da
incapacidade laboral pelo trabalhador, sendo que o reclamante
continua em tratamento médico das sequelas do acidente,
nãohavendo que falar em início da contagemdo prazo
prescricional. Assim, não se verifica, em tese, violação à literalidade
dos dispositivos legais e constitucional invocados, conforme exige a
Outrossim, as ementas das fls. 1002-3 mostram-se inespecíficas à
não informam a data em que ocorreu a lesão e a ciência inequívoca
do obreiro, hipóteses diversas da tratada no caso dos autos, em que
a contagem da prescrição nem iniciou-se uma vez que o reclamante
continua em tratamento das sequelas do acidente (S. 296/TST).
por Dano Material / Acidente de Trabalho.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal.
- violação do(s) Código Civil, artigo 186, 927; Consolidação das Leis
do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso
I; Código Civil, artigo 176.
Insurge-se contrasua responsabilidade civil pelo acidente do
obreiro. Sustenta ser indevida assim qualquer indenização por
danos materiais e morais/estéticos.
" 2.3.1 ACIDENTE DE TRABALHO RESPONSABILIDADE DA RÉ
Postula a Reclamada a reforma da sentença que a responsabilizou
pelo acidente de trabalho ocorrido com o Reclamante.
Afirma que o infortúnio é incontroverso, pois emitiu a CAT na época
própria, porém sempre amparou o Reclamante, proporcionando-lhe
acompanhamento médico especializado. Sustenta que tal acidente
não lhe provocou perda da capacidade laborativa, pois continuou a
trabalhar na empresa em outras funções, por mais de treze anos
após o fato. Além disso, aponta que o Reclamante possui curso
superior de Administração, sendo professor de duas disciplinas na
área de logística, com curso de especialização. Por fim, aduz que a
responsabilidade nos casos de acidente de trabalho é subjetiva,
devendo ser analisada a culpa no evento danoso.
Sem razão, contudo.
Antes de se adentrar na questão, esclareço às partes que, neste
tópico, limito-me a analisar a questão do acidente de trabalho, com
2076/2016
a manutenção ou não da capacidade laboral do Reclamante, e a
responsabilidade da Reclamada pelo fato danoso. As
consequências remuneratórias do infortúnio (danos morais,
materiais e estéticos) serão discutidas especificadamente ao longo
do acórdão.
Dito isso, passo à análise do caso.
Os autos relatam que o Reclamante, no dia 01/11/2000, no
exercício do seu mister de operador de aciaria (à época), sofreu
acidente de trabalho típico: enquanto realizava a coleta de amostra
de aço, a ponta do amostrador, que estava avariada, não conseguiu
conter o líquido extremamente quente (quase 1.400ºC) e vazou do
recipiente, caindo sobre o seu pé direito, que mesmo protegido por
bota, não foi suficiente para evitar as lesões. Foi socorrido pela
empresa e internado no hospital por cerca de trinta dias, para
tratamento por meio de desbridamento e enxertia. Tem, em seu
histórico funcional
Porém, apesar do que sustenta a Reclamada, o acidente de
trabalho acima narrado gerou incapacidade laboral ao Reclamante,
ainda que parcial.
Nesse sentido, foi a conclusão do laudo pericial (fl. 872-verso):
Nexo causal: Nexo causal: típico acidente de trabalho.
Invalidez: Permanente, 25% do capital segurado.
Incapacidade laborativa atual: inabilitação para a profissão que a
vítima exercia, mas com a possibilidade de readaptação para o
trabalho em outra função (como a atividade que exerce atualmente),
mas deve evitar ambientes quentes, deambulação prolongada com
calçados duros.
Há sequela funcional (limitação) articular no pé acidentado: grau
máximo.
Pode ser bem aproveitado dentro de sua área profissional atual, há
incapacidade parcial permanente à função em que foi admitido e em
funções compatíveis, terá seu campo de atuação profissional
reduzido definitivamente (sequela grau máximo no pé lesionado).
Há dano estético.
Além disso, aponta o experto que as sequelas do acidente geram
dor, dificuldade de movimentos habituais no pé direito e lesão à
imagem, aliados à necessidade constante, a partir de 2013, de
hidratação diária do pé lesionado e filtro solar, e a recomendação de
não ficar em locais quente e evitar longas caminhadas com
calçados duros.
Completando o trabalho, o perito aponta que o Reclamante possui
grau máximo de incapacidade em relação a alterações articulares
(redução acima de 2/3 da amplitude normal do movimento de
articulação).
Por fim, quanto ao nexo causal, assim descreveu o perito (fl. 891verso):
Em relação à queimadura ocorrida no pé direito, trata-se de sequela
do acidente de trabalho e que evoluiu com limitação articular dos
artelhos e dor local.
não utilizava EPIs corretamente, uma vez que os mesmos ainda
não estavam preparados para serem fornecidos ao reclamante
(acidente de trabalho logo à sua admissão). Afirma o reclamante
que outros funcionários na mesma função utilizavam: perneira,
roupa anti-chamas.
Nega treinamento prévio para ser operador de aciaria, inclusive
103
afirma que não havia funcionário supervisor.
Constam documentos médicos que orientam a mudança de função,
assim com a incapacidade laboral à função que foi admitido.
Em resumo: o Reclamante sofreu acidente de trabalho típico, o qual
acarretou a sua incapacidade laboral permanente para a atividade
então desenvolvida em favor da Reclamada. O nexo causal entre as
sequelas e o infortúnio estão devidamente caracterizadas, bem
como a culpa da empresa, que permitiu o labor do Reclamante sem
os equipamentos de proteção individual, sem o treinamento para a
função e com o instrumento de trabalho apresentando defeitos - que
ocasionou o acidente.
Porém, a análise da culpa não tem maior importância para o caso,
pois aplica-se a responsabilidade objetiva, teoria que tem assento
na idéia central de reparação do dano pela presença do risco na
atividade desenvolvida pelo trabalhador, independentemente da
modalidade da teoria do risco a que se filie o julgador para
demarcação dos limites da responsabilidade do empregador, isto é,
se teoria do risco proveito, do risco criado, do risco profissional, do
risco excepcional e do risco integral, conforme enumera Sebastião
Geraldo de Oliveira (Indenizações por acidente do trabalho ou
doença ocupacional, São Paulo, LTR, 2007, p. 113).
Nesse quadro, friso que o pressuposto para aplicação da
responsabilidade civil objetiva no âmbito laboral, com esteio no
parágrafo único do art. 927 do CCB, é que o infortúnio tenha relação
direta com o risco inerente à atividade empresarial ou à função
exercida pelo trabalho, o qual, segundo Geraldo de Oliveira, deve
ser analisado sob a seguinte ótica:
Assim, se a exposição do trabalhador estiver acima do risco médio
da coletividade em geral, caberá o deferimento da indenização,
porquanto, nessa hipótese, foi o exercício do trabalho naquela
atividade que criou esse risco adicional. Em outras palavras,
consideram-se de risco para fins da responsabilidade civil objetiva
prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, as atividades
que expõem, os empregados a uma maior probabilidade de sofrer
acidentes, comparando-se com a média dos demais trabalhadores.
(grifos nossos)
No caso em tela, o Reclamante estava exposto ao risco acentuado,
pois realizava suas atividades em contato com substâncias em
temperaturas elevadíssimas. Tanto que o acidente ocorreu quando
um líquido com quase 1.400ºC caiu em seu pé, acarretando-lhe as
sequelas já analisadas neste acórdão.
Ademais, ainda que o Reclamante não mais exerça a função de
outrora (operador de aciaria) e que já possua curso superior, com
atuação na sua área de formação, isso não é suficiente para afastar
a responsabilidade da Ré, porque a perícia é conclusiva que o Autor
sofreu perda da capacidade laboral para algumas funções, inclusive
para aquela que exercia no momento do acidente. E, mais, essa
incapacidade é permanente, cujos cuidados são necessários com
frequência (tanto que, a título de exemplo, treze anos depois do
acidente o Reclamante teve a indicação médica de realização de
cirurgia no local).
Pelo exposto, portanto, o acidente de trabalho acarretou danos ao
Reclamante, pelos quais a Ré deve responder judicialmente.
Nego provimento ao apelo."
2076/2016
sentido de aplicar a responsabilidade objetiva, em razão da
presença do risco na atividade desenvolvida pelo trabalhador, não
se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea "c"
do artigo 896 Consolidado.
Outrossim, as ementa transcrita às fls. 1006-13 mostram-se
interpretativa, porquanto não abordam a particularidade fática
tratada no caso dos autos,em que foi aplicada a responsabilidade
objetiva uma vez queo Reclamante estava exposto ao risco
acentuado, pois realizava suas atividades em contato com
substâncias em temperaturas elevadíssimas (S. 296/TST).
por Dano Material.
Alegação(ões):
- violação do(s) Código Civil, artigo 176; artigo 884,885; artigo 944,
945.
Insurge-se contrasua condenação ao pagamento de indenização
por danos materiais. Caso mantida a condenação pleiteia a redução
do valor arbitrado.
"2.3.3 DANOS MATERIAIS BASE DE CÁLCULO
A título de danos materiais, a sentença condenou a Reclamada a
pagar ao Reclamante a diferença entre a sua remuneração e o valor
dos benefícios previdenciários, nos períodos em que esteve
afastado para tratamento das sequelas decorrentes do acidente de
trabalho relatado nos autos.
Inconformada, a Ré pretende o afastamento de tal condenação, ou,
ao menos, a alteração da base de cálculo desses danos, excluindose a remuneração por ele recebida, para ser fixado apenas o seu
salário-básico.
Sem razão.
A responsabilidade pelo acidente de trabalho ficou assente nos
tópicos anteriores, de modo que não pode ser afastada a
condenação ao pagamento de indenização por danos materiais.
Dessa forma, a presente análise circunscreve-se apenas em
relação à base de cálculo da condenação.
No caso, a sentença deferiu a diferença entre a última remuneração
recebida antes de cada afastamento previdenciário e o valor do
benefício, parâmetro de deve ser mantido.
Isso porque a argumentação da Reclamada, no sentido de ser a
diferença calculada sobre o salário-básico, destoa da realidade,
tendo em vista que para o cálculo do benefício previdenciário levase em consideração as parcelas variáveis de natureza salarial, sob
as quais incide a devida contribuição previdenciária.
Caso estas sejam desconsideradas, pode, até mesmo, nada existir
em favor do Reclamante, se tais parcelas forem consideráveis no
cálculo da remuneração.
Além disso, a utilização da remuneração do Reclamante (e não
apenas o salário-básico) como base de cálculo dos danos materiais,
reflete a realidade remuneratória do Autor e busca a efetividade do
104
julgamento, que é garantir a sua remuneração integral nos períodos
de afastamento previdenciário.
Pelo exposto, portanto, nego provimento ao apelo."
sentido de manter a decisão de primeiro grau que estabeleceu
como indenização por danos materiais a diferença entre a última
remuneração recebida antes de cada afastamento previdenciário e
o valor do benefício, não se verifica, em tese, a alegada violação,
Ademais, as ementas das fls. 1015-6 mostram-se inespecíficas à
não abordam as mesmas particularidades fáticastratada no caso
dos autos,em que tendo sido assentada a responsabilidade da ré
pelo acidente, a utilização da remuneração do Reclamante (e não
apenas o salário-básico) como base de cálculo dos danos materiais,
reflete a realidade remuneratória do Autor e busca a efetividade do
julgamento, que é garantir a sua remuneração integral nos períodos
de afastamento previdenciário (S. 296/TST).
por Dano Moral / Acidente de Trabalho.
Alegação(ões):
Insurge-se contraa condenação ao pagamento de indenização por
danos morais/estéticos, bem como o valor arbitrado a esse título.
porquanto orecorrente não cuidou de indicar o trecho da decisão
de 22.07.2014).
Execução/Cálculo/Atualização / Juros.
Execução/Cálculo/Atualização / Correção Monetária.
Alegação(ões):
Sustenta que os juros e a correção monetária incidam a partir da
publicação da decisão que fixar o quantum da indenização por
danos materiais.
" 2.3.4 JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DANOS MORAL,
ESTÉTICO E MATERIAL
A sentença determinou o evento danoso como marco inicial dos
juros e correção monetária dos danos moral, estético e material,
pelo que a Reclamada, não se conformando, recorreu
ordinariamente, afirmando ser o ajuizamento da ação o termo a quo
para o cálculo da atualização monetária.
Com parcial razão.
Os juros de mora e a correção monetária na indenização por danos
materiais devem ser calculados considerando-se a data do evento
danoso. Inteligência da Súmula n.º 15 deste Tribunal, e da Súmula
n.º 43 do STJ:
SÚMULA 15 TRT 17ª REGIÃO - INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS. JUROS DE MORA. MARCO INICIAL. EVENTO
DANOSO. O termo inicial dos juros de mora para os danos
materiais deve correr a partir do evento danoso, nos termos da
2076/2016
Súmula 54/STJ, em consonância com o art. 398 do Código Civil, e
não a partir do ajuizamento da ação, marco restrito ao crédito
trabalhista.
SÚMULA 43 STJ - Correção Monetária - Ato Ilícito
Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data
do efetivo prejuízo.
Com relação à compensação por dano moral e estético, perfilho o
entendimento segundo o qual, para os juros de mora, o cálculo deve
ser feito desde a data do ajuizamento da ação. A correção
monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou
de alteração do valor, conforme orientação emanada da Súmula n.º
439 do TST:
Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida
a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor.
Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art.
883 da CLT.
Assim, dou provimento parcial ao recurso da Reclamada, para
determinar os juros e correção monetária das compensações por
dano moral e estético nos termos da Súmula n.º 439 do TST."
Tal comando não foi observado pela parte recorrente (arestos das
fls. 1020-1), impossibilitando o pretendido confronto de teses e,
aspecto.
Outrossim, a ementa da fl. 1021mostra-se inespecífica
àconfiguração da pretendida divergência interpretativa, porquanto
aborda a respeito dos juros e correção monetéria da indenização
por danos morais, hipótese diversa da tratada no caso dos autos,
em que trata-se deindenização por danos materiais (S. 296/TST).
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Plano de
Saúde.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 196; artigo 5º, inciso II, da Constituição
Federal.
Insurge-se contraa obrigação de manutenção do plano de saúde do
autor.
" 2.3.5 OBRIGAÇÃO DE FAZER MANUTENÇÃO DE PLANO DE
SAÚDE
A sentença condenou a Reclamada a manter o plano de saúde do
Reclamante até a consolidação das lesões decorrentes do acidente
de trabalho, independentemente da manutenção do contrato de
emprego, razão pela qual a Ré apela ordinariamente, postulando a
reforma do julgado.
Sustenta a Reclamada que o benefício somente pode ser pago aos
seus empregados como contrato em vigor e que é dever do Estado
prestar assistência médica a todos.
Sem razão.
Como assentado nos tópicos anteriores, o acidente de trabalho deuse por culpa da Reclamada. Dessa forma, ela deve arcar com todos
os custos médicos inerentes ao tratamento realizado pelo Autor.
Ademais, eventual dispensa do Reclamante (que ainda continua na
ativa) não é empecilho para a execução do julgado, pois a empresa
tem todas as condições de mantê-lo no plano de saúde por ela
105
fornecido. Afinal, detém as informações pessoais do Autor e
condições suficientes para arcar com os custos do benefício.
A alegação de que o Estado deve arcar com a assistência médica
também não tem guarida no caso em tela, uma vez que a condição
clínica do Reclamante decorreu de acidente de trabalho ocasionado
por culpa da Ré, que foi responsabilizada nestes autos.
Nego provimento."
sentido de que o acidente de trabalho deu-se por culpa da
Reclamada, e por isso ela deve arcar com todos os custos médicos
inerentes ao tratamento realizado pelo Autor, não se verifica, em
Consolidado.
CONCLUSÃO
Recurso de:FELIPE CUNHA SILVA
Tempestivo o recurso(ciência da decisãoem 15/04/2016 - Id 994;
petição recursal apresentada em 25/04/2016 - Id 1027).
parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl(s.)/Id 935 e
986.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal.
- violação do(s) Código Civil, artigo 944.
Sustenta a majoração do valor arbitrado a título de danos morais e
estéticos.
"2.3.2 DANOS MORAIS E ESTÉTICOS
A sentença, considerando a responsabilidade da Reclamada pelo
acidente de trabalho que deixou sequelas no Reclamante,
condenou a Ré a pagar R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil
reais) a título de compensação por danos morais e a mesma
quantia para compensar os danos estéticos, totalizando a quantia
de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
Inconformada, a Reclamada postula a reforma da sentença.
Argumenta que o acidente de trabalho não pode resultar em
condenação automática aos danos morais e estéticos, devendo
existir a comprovação de redução psicológica no indivíduo, que não
teria ocorrido no caso em tela, tendo em vista as declarações do
Autor ao perito, para quem relatou não ter nenhum constrangimento
decorrente do infortúnio. No entanto, caso mantida a condenação,
requer a redução do montante arbitrado pelo Juízo.
Com parcial razão, apenas quanto à redução da quantia das
referidas compensações por dano moral e estético.
No que concerne à compensação por danos morais, entendo que,
em linhas gerais, o dano moral é aquele que atinge o patrimônio
imaterial do indivíduo, principalmente o núcleo de direitos da
personalidade, como a vida, a integridade física e psicológica, o
2076/2016
bem-estar, o direito ao trabalho, dentre outros aptos a proporcionar
uma vida pautada na dignidade humana. No âmbito trabalhista, tal
dano fica caracterizado quando qualquer das partes é atingida em
seu âmago, como consequência de atos ou omissões havidas no
curso da relação de emprego.
Há de se destacar que não é qualquer mero dissabor que enseja o
pagamento de indenização. O julgador, no momento em que se põe
de frente a um pedido desse jaez, deve aprofundar a análise do
caso concreto, colocando-se na pele do ofendido, verificando se a
conduta apontada na inicial traz repercussões no aspecto íntimo da
parte ou é apenas um transtorno do dia-a-dia.
Com o acidente de trabalho viola-se ao menos um dos valores
basilares do ser humano: a integridade física. E a incapacidade ou
redução laborativa, seja permanente ou temporária, total ou parcial,
ainda que momentânea, traz a tiracolo um abalo psicológico
decorrente das incertezas que se colocam no trabalhador,
principalmente quanto às angústias de retorno às atividades
habituais.
Assim, o acidente de trabalho, desde que comprovada a
responsabilidade da empresa para a ocorrência do evento danoso,
é acontecimento apto para a caracterização de danos à moral do
trabalhador.
No caso em tela, o acidente de trabalho, de responsabilidade da
Reclamada, ficou demonstrada nos autos, conforme argumentos
elencados no tópico anterior.
Houve, como apontado, incapacidade permanente do Reclamante
para a atividade que ele exercia no momento do acidente (operador
de aciaria) e a necessidade, desde então (ano 2000), da realização
de cirurgias e outros procedimentos médicos (como acostado na
inicial e indicado na perícia). Ainda que o Autor, neste momento,
exerça outras funções, de acordo com a área em que se
especializou, não houve melhora no quadro de incapacidade - e
nem haverá, tendo em vista a permanência das sequelas.
Quanto à compensação decorrente dos danos estéticos, de início,
esclareço ser incontestável a possibilidade de cumular-se a ação de
indenização por dano moral com indenização por dano estético,
ante o fato de que a primeira é de cunho íntimo, inerente à
personalidade, enquanto a última reflete o dano de forma objetiva,
pela lesão física causada à vítima.
Neste sentido já se posicionou esta C. 3ª Turma, conforme os
arestos a seguir:
DANO ESTÉTICO E DANO MORAL. CUMULAÇÃO. A Súmula 387
do E. STJ prevê a cumulação da indenização por danos morais com
a indenização por danos estéticos, admitida quando, decorrentes de
um mesmo fato, é possível a identificação separada de cada um
deles. O que se caracteriza como dano estético, in casu, é o
constrangimento e a vergonha em virtude da deformidade física.
(TRT 17ª R., 0043600-70.2008.5.17.0009, 3ª Turma, Rel.
Desembargadora Carmen Vilma Garisto, DEJT 30/01/2012).
DANO MORAL E ESTÉTICO. MEIO AMBIENTE DO TRABALHO.
Comprovado que o reclamante trabalhava manuseando máquina
para o qual não foi treinado e sem a fiscalização da empresa e que,
em razão dessas atividades, sofreu acidente de trabalho, conclui-se
que a ré descuidou de sua obrigação básica de proteger a
integridade física de seu empregado, não lhe garantindo um meio
106
ambiente do trabalho livre de qualquer risco, restando inegável o
direito à reparação pelo dano moral resultante da redução da
capacidade laborativa, além do dano estético em razão de ter o
autor amputado os cinco dedos da mão direita. . (TRT 17ª R.,
0043600-70.2008.5.17.0009, 3ª Turma, Rel. Desembargador Carlos
Henrique Bezerra Leite, DEJT 05/07/2012).
Por sua vez, o dano estético ocorre quando a lesão resultante de
acidente de trabalho compromete ou pelo menos altera a harmonia
física da vítima, quando provoca uma alteração morfológica.
No caso ora em análise, as fotografias que acompanham o laudo
pericial evidenciam uma grande marca de queimadura, que aparece
no dorso quase completo do pé direito, facilmente perceptível.
Além disso, registra-se que a perícia destacou a existência de
desconforto nas caminhadas e indicou que o Reclamante não pode
usar sapatos fechados sem acolchoamento interno. E, ao exame
clínico, apurou a existência de "marcha atípica sem sinais de lesão
neurológica", com "claudicação à direita" e "cicatrizes pós
operatórias e sinais de enxertia cutânea no dorso, com retração
cicatricial que limita a flexão plantar do II ao V artelhos, em grau
máximo" (fls. 889 e 889-verso).
Relato, por fim, que o fato do Reclamante ter informado na perícia
que não se sentia constrangido pelas cicatrizes no pé direito e que
não se submeteu a nenhum tratamento psicológico após o acidente
não interfere no direito às compensações ora discutidas (mas
apenas no seu valor), porque estas possuem natureza objetiva,
decorrendo do próprio ato danoso (dano in re ipsa, portanto).
Dessa forma, faz jus o Reclamante ao recebimento das
compensações por dano moral e estético. Porém, não no montante
delimitado pelo Juízo de origem. Considero que o valor de R$
250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) para cada dano é
desproporcional aos fatos aqui relatados.
A respeito dos critérios balizadores da compensação por dano
moral, a doutrina e jurisprudência indicam alguns parâmetros, a
saber: grau de culpa do empregador, gravidade dos efeitos para a
vítima do acidente, singularidades da condição pessoal da vítima,
situação econômica das partes.
No caso dos autos, a gravidade dos efeitos do acidente é notória,
tendo o infortúnio resultado na redução da capacidade laborativa
quanto ao emprego por ele exercido no momento do acidente. A
assunção a novos cargos após o acidente decorreu de sua
realocação na empresa, em funções condizentes com a sua
incapacidade.
Além disso, conforme registrado no tópico anterior, o acidente
decorreu de falha no equipamento utilizado pelo Reclamante nas
suas funções, aliado à inexistência de EPI's no momento do
acidente.
Porém, há de se convir que a Reclamada, desde então, presta toda
a assistência médica ao Reclamante, com relação aos
procedimentos necessários para o tratamento das sequelas, bem
como o próprio Autor salienta que não se sentiu constrangido com
as cicatrizes ou procurou tratamento psicológico.
Outrossim, considerando o salário do Reclamante na época do
2076/2016
acidente (R$ 3,01 por hora de trabalho) e o capital social da
empresa, de considerável monta, entendo reduzir a compensação
por danos morais e estéticos para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil
reais) para cada dano, totalizando R$ 50.000,00 (cinquenta mil
reais) para a condenação.
Dou parcial provimento ao apelo para reduzir a condenação à
compensação por danos morais e estéticos em R$ 25.000,00 (vinte
e cinco mil reais) para cada condenação, totalizando R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais)."
Revista
Processo Nº RO-0136400-73.2013.5.17.0161
Processo Nº RO-136400/2013-161-17-00.5
Recorrente
Advogado
Recorrido
Advogado
Plurima Réu
sentido de reduzir o valor da indenização levando em
consideraçãoo salário do Reclamante na época do acidente (R$
3,01 por hora de trabalho) e o capital social da empresa, de
considerável monta,não se verifica, em tese, a alegada violação,
Ademais, o valor deferido a título de indenização por dano moral é
questão atinente ao livre convencimento motivado do julgador que,
levando em contaparâmetros já sedimentados na doutrina e
jurisprudência pátrias atinentes à matéria, analisa
circunstanciadamente cada caso concreto, como ocorreu na
hipótese dos autos, nos termos acima assentados. Assim, mostrase inviável,no casoem tela, aferir a alegada divergência
jurisprudencial com as decisões transcritaspara essa finalidade (fl.
1034-5).
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-02
Despacho
Processo Nº RTOrd-0132200-91.2013.5.17.0009
107
Advogado
PETROBRAS
Renato Braz Scandian(OAB:
12539/ES)
LEIDLENO DO CARMO
Leonardo Martins Gabrieli(OAB:
10838/ES)
OCEANICA CONSTRUCOES E
SERVICOS LTDA
Ecles Teixeira de Andrade(OAB:
20176/BA)
- LEIDLENO DO CARMO
- OCEANICA CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Turma
Recurso de Revista
Recorrente(s):
1.LEIDLENO DO CARMO
Advogado(a)(s):
1.Rafael de Anchieta Piza Pimentel (ES - 8890)
1.LEONARDO MARTINS GABRIELI (ES - 1083)
Recorrido(a)(s):
1.PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
2.OCEANICA CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA
Advogado(a)(s):
1.Renato Braz Scandian (ES - 12539)
2.Ecles Teixeira de Andrade (BA - 20176)
Processo Nº RTOrd-132200/2013-009-17-00.3
Reclamante
Advogado
Reclamado
Advogado
TARCISIO DALAPICOLA
Joaquim Augusto de Azevedo Sampaio
Netto(OAB: 9624/ES)
VALE S.A.
Rodolfo Gomes Amadeo(OAB:
12493/ES)
- TARCISIO DALAPICOLA
- VALE S.A.
Processo nº 0132200-91.2013.5.17.0009
DESPACHO
Tendo em vista que a recorrente não colacionou aos autos o
comprovante do recolhimento das custas, considerando a
condenação pela sentença (fl. 316), mantido pelo acórdão (fl. 380v),
intime-se a reclamada para sanar a irregularidade, nos termos do
artigo 938, § 1º, do CPC/2015, sob pena de não seguimento de seu
recurso de revista (fls. 293-99).
José Carlos Rizk
parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl(s.)/Id 506v-507
e 677v.
No entanto, o presente apelo não merece seguimento, por
irregularidade de representação, considerando-se que o instrumento
de mandato do sindicato reclamante (fl. 714v), outorgado ao Ilmo.
Dr. LEONARDO MARTINS GABRIELI - OAB/ES Nº 10.838,
subscritor do recurso de revista das fls. 689-700, não se reveste de
validade, porque não contém qualquer identificação do
representante legal da pessoa jurídica outorgante do mandato
(inteligência da Súmula nº 456, do Eg. TST), orecorrente foi
intimadopara sanar a irregularidade de representação, em cinco
dias, sob pena de não seguimento de seu recurso de revista, nos
termos do artigo 76 do CPC/2015 (despacho publicado em
16/08/2016 (fl. 717) eaté o dia 22/08/2016 nãohouve a
apresentação de manifestação.
Registro, por oportuno, que no caso presente sequer restou
configurado o mandato tácito do subscritor do apelo (atas de fls. 118
e 144).
2076/2016
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-11
Revista
Processo Nº RO-0149300-44.2013.5.17.0014
Processo Nº RO-149300/2013-014-17-00.8
Recorrente
Advogado
Recorrido
Advogado
ORENDINA NICOLINI
17590/ES)
BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO
SANTO- BANESTES
Ímero Devens Júnior(OAB: 5234/ES)
- BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO- BANESTES
- ORENDINA NICOLINI
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
ORENDINA NICOLINI
Advogado(a)(s):
ROGERIO FERREIRA BORGES (ES - 17590)
Recorrido(a)(s):
BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO- BANESTES
Advogado(a)(s):
Ímero Devens Júnior (ES - 5234)
Regular a representação processual - fl(s.)/Id 14, 472v.
A parte recorrente está isenta de preparo, tendo em vista a
concessão da justiça gratuita (fl. 382).
Alegação(ões):
- Arts. 93, IX da CFq88, 11, 1022 CPC; 832 CLT.
Sustenta que a decisão é nula, por negativa deprestação
jurisdicional, ao argumento de que não se manifestou sobre todos
os pontos levantados pela recorrente, apesar de ter interposto
embargos declaratórios.
108
da CLT e 93, IX, da CF/88.
Súmula 296/TST.
Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado.
Alegação(ões):
do Trabalho.
- violação do(s) Código Civil, artigo 206, §3º, inciso V; artigo 950.
Pugna pela reforma quanto à prescrição reconhecida pelo Acórdão.
"2.2. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO.
Em contrarrazões, o reclamado renova a tese de prescrição, ao
argumento de que o autor teve ciência inequívoca da doença
ocupacional, em 13/05/1997, data do seu afastamento pelo órgão
previdenciário e apenas ajuizou a presente demanda em
08/10/2013. Afirmou que foram contrariadas a Súmula 230 do STF e
os artigos 189 e 206, V, do Código Civil; 7º, XXIX, da CF e 269, IV,
do antigo CPC.
Assiste-lhe razão.
A questão referente à prescrição da pretensão decorrente de
acidente de trabalho, ou doença a ele equiparada, vem sendo
amplamente discutida pelos tribunais pátrios, notadamente após a
edição da EC nº 45/04, que outorgou expressamente à Justiça do
Trabalho a competência para processar e julgar esta matéria (art.
114, VI, da CF/88).
Dirimindo a controvérsia, o Colendo TST firmou o entendimento de
que a definição do prazo prescricional deve ser analisada levando
em consideração a data do acidente de trabalho.
Segundo a Colenda Corte, caso o acidente seja posterior à
alteração da Constituição Federal, através da Emenda
Constitucional 45/2004, aplica-se a prescrição trabalhista, ou seja, o
prazo previsto no art. 7º, XXIX, da Carta Magna (prazo prescricional
de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato
de trabalho).
Por outro lado, se a lesão tiver ocorrido em data anterior à vigência
da referida Emenda, incide o prazo do Código Civil. Em tais casos,
segundo o TST, aplica-se a regra de transição prevista no art. 2.028
do atual Código Civil, ou seja, não transcorrendo mais da metade do
prazo prescricional de 20 anos, a partir de sua vigência (12-1-2003),
aplica-se a prescrição trienal do art. 206, § 3º, do referido diploma
legal.
Resumindo, a prescrição da pretensão relativa aos danos morais e
materiais decorrentes de acidente de trabalho ou doença
ocupacional a ele equiparada se dá da seguinte forma:
lesão ocorrida após a EC nº 45/04 - aplica-se a prescrição
trabalhista (5 anos), na vigência do contrato, até dois anos, após a
extinção do contrato de trabalho.
lesão ocorrida antes da EC nº 45/04 - depende:
b.1) se, na data entrada em vigor do novo Código Civil brasileiro
(12/01/2003) já houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada (10 anos), aplica-se o prazo da norma
anterior (20 anos);
b.2) caso contrário, aplica-se a prescrição trienal do art. 206, § 3º,
CC/02, a partir da vigência do novo Código Civil.
Por oportuno, transcrevo alguns julgados da colenda corte
2076/2016
aplicando o entendimento supra mencionado, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DESCABIMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. A
jurisprudência desta Corte tem-se firmado no sentido de que a
definição do prazo prescricional deve ser feita de acordo com a data
do acidente de trabalho (se antes ou após a vigência da Emenda
Constitucional nº 45/04). No caso de a lesão ser posterior à
alteração da Constituição Federal, aplica-se o prazo do art. 7º,
XXIX, da Carta Magna. Por outro lado, na hipótese do sinistro ter
ocorrido em período anterior à referida Emenda, incide o prazo do
Código Civil. Consoante a regra de transição prevista no art. 2.028
do atual Código Civil, não transcorrida mais da metade do prazo
prescricional de 20 anos, a partir de sua vigência (12.1.2003), aplica
-se a prescrição trienal do art. 206, § 3º, do referido diploma legal.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido (AIRR - 15604022.2007.5.02.0442 Data de Julgamento: 28/04/2010, Relator
Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data
de Divulgação: DEJT 14/05/2010).
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE
DOENÇA OCUPACIONAL - PRESCRIÇÃO APLICÁVEL - ART.
206, § 3º, V, DO CC. 1. Com base no princípio da segurança
jurídica e em obediência à regra do -tempus regit actum-, o atual
entendimento jurisprudencial da SBDI-1 do TST tem seguido no
sentido de reconhecer que, nas hipóteses em que os supostos
danos materiais e morais ocorreram antes da entrada em vigor da
Emenda Constitucional 45/04, deve ser aplicada a prescrição cível,
e não a trabalhista. 2. Assim, sendo certo que a pretensão do Autor
é a de reparação de danos decorrentes de doença ocupacional
eclodida em 2001, de ser aplicado ao caso o prazo prescricional do
Código Civil de 2002, deve prevalecer o prazo de prescrição de três
anos previsto no art. 206, § 3º, V, do CC, merecendo reforma o
acórdão regional que aplicou o prazo prescricional de 10 anos
previsto no art. 205 do mesmo diploma legal. Recurso de revista
provido. (RR - 179800-19.2003.5.12.0003 Data de Julgamento:
10/03/2010, Relatora Ministra: Maria Doralice Novaes, 7ª Turma,
Data de Divulgação: DEJT 12/03/2010).
RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO E/OU
DOENÇA PROFISSIONAL. DANO MATERIAL E/OU MORAL.
PRESCRIÇÃO. Tratando-se de pedido de dano moral e/ou material
decorrente de acidente de trabalho e/ou doença profissional, esta
Corte pacificou entendimento no sentido de que, quando a lesão for
anterior à Emenda Constitucional nº 45/2004, o prazo prescricional
aplicável será o previsto no Código Civil de 2002, observada a regra
de transição prevista no art. 2.028 deste mesmo diploma legal, bem
assim que, quando a lesão for posterior à referida emenda, o prazo
prescricional aplicável será o trabalhista, previsto no art. 7º, XXIX,
da CF. No caso dos autos, o contrato de trabalho do autor foi extinto
em 11/9/2001, razão pela qual tem-se que a lesão foi anterior à
Emenda Constitucional nº 45/2004, sendo aplicável, assim, a
prescrição civil. Nesse contexto, e levando em conta a regra de
transição prevista no art. 2.028 do atual Código Civil, bem como o
prazo prescricional de 3 anos estabelecido no art. 206, § 3º, V, do
mesmo diploma, o qual, vale dizer, é contado do início da vigência
do novo código, sem dúvida, não há falar em prescrição, porquanto
a ação foi ajuizada em 30/12/2004 na Justiça Comum e, portanto,
dentro do prazo de 3 (três) anos mencionado acima. Recurso de
revista conhecido e provido. (RR - 133400-25.2005.5.02.0303 Data
de Julgamento: 10/03/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa,
8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 12/03/2010).
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL E MATERIAL. PRAZO
PRESCRICIONAL. DOENÇA OCUPACIONAL CONSTATADA NA
109
VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. CONTRATO DE
TRABALHO EXTINTO EM 28.8.2003. AÇÃO AJUIZADA NA
JUSTIÇA DO TRABALHO APÓS A EC Nº 45/2004. Constatada a
doença ocupacional após o início da vigência do Código Civil de
2002, mas antes da EC 45/2004, e extinto o contrato de trabalho em
28.8.2003, aplica-se o prazo previsto no novo Código Civil, ainda
que ajuizada a ação na Justiça do Trabalho após o advento da
referida emenda constitucional. (RR - 158000-51.2005.5.08.0010
Data de Julgamento: 05/05/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria
Weber, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 21/05/2010).
De acordo com a teoria da actio nata, a pretensão à reparação
nasce para o indivíduo quando ele toma ciência da violação de seu
direito.
Assim, o início do prazo prescricional se dá com a ciência
inequívoca pelo trabalhador da sua incapacidade laboral, nos
termos da Súmula n. 278 do E. STJ, que assim dispõe:
STJ Súmula nº 278 - 14/05/2003 - DJ 16.06.2003: Termo inicial Prazo Prescricional - Ação de Indenização - Incapacidade Laboral O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a
data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade
laboral.
Em se tratando de doença ocupacional, considero que a ciência
inequívoca da incapacidade se dá com o deferimento do benefício
previdenciário relativo à doença ocupacional.
No caso em análise, a autora foi vítima de tenossinovite e bursite do
ombro direito, que foram reconhecidas pelo réu e pelo órgão
previdenciário como doenças ocupacionais, ocasionando o
afastamento da autora pelo INSS, com recebimento de auxíliodoença acidentário, em 09/05/1997 (vide documento de fl. 54), o
qual perdurou até 09/12/1997, segundo laudo pericial (fl. 346), data
que a autora foi reabilitada como técnica bancária, recebendo
auxílio-acidente que perdurou até sua aposentadoria por tempo de
serviço em 08/2011.
Verifico que, a partir 09/12/1997, com a alta previdenciária e a sua
reabilitação no emprego, a autora não foi mais afastada pelo órgão
previdenciário, consolidando-se as lesões decorrentes da doença
ocupacional que lhe acometia, tanto que passou a receber auxílioacidente pelo órgão previdenciário.
Tal fato ocorreu em data anterior à alteração da Constituição
Federal pela Emenda Constitucional 45/2004, aplicando-se a regra
de transição do Código Civil. Assim, não ultrapassado, em
12/01/2002, data da vigência do novo Código Civil, metade do prazo
prescricional de vinte anos previsto na regra anterior, aplica-se o
prazo de três anos, a partir de 12/01/2002.
Assim, sendo proposta a presente demanda em 08/10/2013, exigese o pronunciamento da prescrição da pretensão deduzida em
Juízo.
Destarte, declaro a prescrição da pretensão deduzida em Juízo,
restando prejudicados os pedidos de dano material e moral."
Ante o exposto, tendo aC. Turma decididoreconhecer a prescrição
total dos créditos requeridos pelo autor,resulta demonstrada a
contrariedade do julgado com a ementa da fl. 462, oriunda do TRT
da4a Região, que dispõe no sentido de que nas pretensões de
pensionamento decorrente de acidente ou doença só incide
prescrição parcial, não a total, o que viabiliza o recurso, nos termos
da alínea "a" do artigo 896, da CLT.
CONCLUSÃO
TST.
2076/2016
Instância-SEPEX2.
/gr-08
Revista
Processo Nº RO-0151100-25.2013.5.17.0009
Processo Nº RO-151100/2013-009-17-00.6
Recorrente
Advogado
Recorrido
Plurima Autor
Advogado
Plurima Réu
VALE S.A.
Rodrigo de Carvalho Zauli(OAB:
71933/MG)
MARCELO BORLINI
MARCELO BORLINI
VALE S.A.
- MARCELO BORLINI
- VALE S.A.
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
1.MARCELO BORLINI
2.VALE S.A.
Advogado(a)(s):
1.João Batista Dalapíccola Sampaio (ES - 4367)
1.SEDNO ALEXANDRE PELISSARI (ES - 8573)
2.Rodrigo de Carvalho Zauli (MG - 71933)
Recorrido(a)(s):
1.VALE S.A.
2.MARCELO BORLINI
Advogado(a)(s):
1.Rodrigo de Carvalho Zauli (MG - 71933)
2.João Batista Dalapíccola Sampaio (ES - 4367)
2.SEDNO ALEXANDRE PELISSARI (ES - 8573)
Recurso de:MARCELO BORLINI
parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl(s.)/Id 246 e
348v.
Duração do Trabalho / Horas in itinere.
Alegação(ões):
do Trabalho.
- violação do(s) artigo 7º, inciso XIII; artigo 7º, inciso XVI, da
110
- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 58, §2º.
Pretende sejam deferidas horas in itinere.
"2.2.1. HORAS IN ITINERE
O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de 30
(trinta) minutos diários a título de horas in itinere e reflexos, nos
moldes de Súmula 429 do C. TST.
A reclamada recorre desta decisão. Sustenta que o autor
confessou, em seu depoimento pessoal, que o período de
deslocamento entre a portaria e o local de trabalho e vice-versa era
corretamente registrado em controle de ponto, pelo que não é
devido o pagamento de horas in itinere.
Vejamos.
De fato, as horas despendidas pelo empregado no trajeto percorrido
entre a portaria e o seu posto de trabalho, dentro das dependências
da empresa, são consideradas tempo à disposição da empresa, e
como tal devem ser remuneradas. Neste sentido é a Súmula 429 do
C. TST, a seguir transcrita:
SÚMULA Nº 429. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR.
ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A
PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO. Considera-se à disposição
do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao
deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local
de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.
No presente caso, em sua petição inicial, o reclamante pugnou pela
condenação da reclamada ao pagamento das horas in itinere sob os
seguintes fundamentos: "o trajeto entre a portaria da reclamada e o
terminal onde realizava o registro de horário jamais foi registrado e
pago como horas à disposição da empresa, ressaltando que
gastava em média, 15min no trajeto de ida e mais 15min no trajeto
de volta" (fls. 06)
Contudo, em seu depoimento pessoal, o autor afirmou que "batia" o
ponto na portaria de Camburi, tanto na entrada quanto na saída,
sendo que na saída, após o registro do ponto, precisava aguardar o
ônibus que o levaria até a sua residência.
Portanto, vê-se que o tempo de deslocamento dentro das
dependências da reclamada restou anotado nos registros de ponto
do reclamante. Assim, uma vez registrado, presume-se que restou
quitado. Ademais, no presente caso, não há provas de que o tempo
de deslocamento portaria/local de trabalho ultrapassava o limite
diário de 10 minutos.
Outrossim, o reclamante não postula o pagamento de horas extras
em razão do tempo de espera da condução, nem mesmo em
relação ao tempo despendido no deslocamento em transporte
fornecido pela ré do local de trabalho até a sua residência, e viceversa.
Sendo assim, incabível a condenação da reclamada ao pagamento
das horas in itinere e seus reflexos.
Dou provimento ao apelo para afastar a condenação da reclamada
ao pagamento das horas in itinere e seus reflexos."
2076/2016
sentido de que o tempo de deslocamentodentro dasdependências
da reclamada restou anotado, presumindo-se que foi quitado, bem
como que não há provas de que o tempo de deslocamento entre a
portaria e o local de trabalho ultrapasse 10 minutos diários, não se
Impossível aferir a alegada contrariedade à Súmula 90, do Eg. TST,
porquanto o reclamante não postulou o pagamento de horas extras
em razão do tempo de espera da condução, nem mesmo em
relação ao tempo despendido no deslocamento em transporte
fornecido pela ré do local de trabalho até sua residência.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Abono.
Alegação(ões):
- violação do(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 457, §1º.
Pretende o pagamento dos reflexos das horas in itinere sobre o PLR
e abonos.
" 2.3.1. REFLEXOS DAS HORAS IN ITINERE SOBRE PLR E
ABONOS
Considerando que a sentença de origem foi reformada, nos moldes
da fundamentação exposta no item 2.2.1., para afastar a
condenação da reclamada ao pagamento das horas in itinere e seus
reflexos, resta prejudicada a análise desta matéria.
Nego provimento."
Amatéria não foi analisada à luz dos fundamentos recursais, o que
obsta o apelo, por ausência de prequestionamento, tendo em vista a
reforma da sentença quanto às horas in itinere.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso V, X, da Constituição Federal.
- violação do(s) Código Civil, artigo 186, 927; artigo 944.
Pretende a majoração da condenação da reclamada ao pagamento
da indenização por danos morais.
" 2.2.4. QUANTUM INDENIZATÓRIO DOS DANOS MORAIS
(APRECIAÇÃO CONJUNTA DO RECURSO ORDINÁRIO DA
RECLAMADA E DO RECLAMANTE)
O Juízo de origem fixou a indenização por danos morais no valor de
R$5.000,00.
A reclamada, caso mantida a condenação em relação aos danos
morais, requer a redução do quantum indenizatório.
111
Nesse mesmo sentido, o Exmo. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira,
citando Caio Mário (in Indenizações por Acidente do Trabalho ou
Doença Ocupacional), ressalta que a vítima:
"...deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento,
a ser arbitrada pelo Juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso,
e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do
ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de
enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva."
No caso sob comento, observo que o assédio moral perpetrado
pelos prepostos da reclamada não se dirigiu de forma exclusiva ao
reclamante, mas sim aos funcionários do setor de maneira geral.
Assim sendo, considero adequado à compensação do sofrimento
causado ao autor o valor fixado pela Origem a título de indenização,
qual seja, R$5.000,00 (cinco mil reais), valor este que não afeta, por
outro lado, nem a capacidade financeira das rés e nem causa o
enriquecimento do obreiro.
Portanto, nego provimento aos apelos da reclamada e do
reclamante."
sentido de que é adequado o valor fixado pois compensa o
sofrimento causado ao autor, não afetando a capacidade financeira
das rés e nem causandoenriquecimento do obreiro, não se verifica,
896 Consolidado.
Alegação(ões):
do Trabalho.
- violação do(s) Lei nº 605/1949, artigo 7º, alínea 'a'; Consolidação
das Leis do Trabalho, artigo 457, §1º.
Pretende o pagamento dos reflexos do adicional de insalubridade
sobre o RSR.
"2.3.2. REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE
RSR
Pugna o reclamante pela reforma do julgado quanto aos reflexos do
adicional de insalubridade. Alega que devem ser incluídos na
condenação os reflexos do referido adicional sobre o repouso
semanal remunerado (RSR), nos moldes da Súmula 139 do C. TST.
Sem razão.
O reclamante, por sua vez, requer a majoração do valor para
importância compatível com o dano sofrido e o potencial financeiro
do ofensor.
Vejamos.
É certo que o valor estabelecido a título de reparação por dano
moral deve variar de acordo com o caso concreto, guardando
proporção entre a magnitude da ofensa e a capacidade financeira e
patrimonial do ofensor e de forma a não ensejar enriquecimento do
ofendido, mas apenas a compensação financeira. E isso é difícil de
mensurar, sem dúvida.
Descabem reflexos do adicional de insalubridade sobre o RSR, nos
termos da OJ nº 103 da SDI-I do TST, a seguir transcrita:
103. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REPOUSO SEMANAL E
FERIADOS. O adicional de insalubridade já remunera os dias de
repouso semanal e feriados.
Ressalte-se que, se repercutirmos o adicional de insalubridade, que
já foi calculado incluindo o repouso, no próprio repouso é certo que
se configuraria o bis in idem.
Oportuno transcrever o seguinte aresto:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE BASE DE CÁLCULO FIXADA
2076/2016
COMO O SALÁRIO MÍNIMO REFLEXO NO RSR Conforme a OJ
nº 103 da SDI- I do C. TST, o adicional de insalubridade já
remunera os dias de repouso semanal e feriados, de forma que não
se acolhe a pretensão do reclamante de que sejam computados
reflexos do adicional de insalubridade sobre o RSR. (TRT 17ª R.
AP 00840.1995.006.17.00.8 Rel. Juiz José Carlos Rizk J.
11.12.2007).
Nego provimento."
Tendo a C. Turma decidido no sentido deque o adicional de
insalubridade já remunera os dias de repouso semanal, a decisão
se encontra consonante com o disposto na Orientação
Jurisprudencial n.º 103, da SDI-I/TST, o que inviabiliza o recurso,
pela afronta legal, com fulcro na Orientação Jurisprudencial n.º 336,
também da SDI-I daquela Corte Superior.
Registre-se, ainda, não se vislumbrar, em tese, ante a
fundamentação acima indicada, violação direta e literal ao preceito
constitucional invocado, nos termos do artigo 896, alínea "c", da
CLT.
Adicional de Insalubridade / Base de cálculo.
Alegação(ões):
Pretende que a remuneração do obreiro seja a base de cálculo do
adicional de insalubridade.
" 2.3.3. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE
A Primeira Turma decidiu, por maioria, vencido o Desembargador
Relator Gerson Fernando da Sylveira Novais, negar provimento, nos
termos do voto do Desembargador Cláudio Armando Couce de
Menezes, que assim dispõe:
"BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
É direito constitucional do trabalhador o adicional de remuneração
para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da
lei (artigo 7º, inciso XXIII).
Nos termos do art. 192 da CLT, o adicional de insalubridade será
apurado com base o "salário mínimo da região".
De outro lado, a Constituição veda a vinculação do salário mínimo
para qualquer fim (artigo 7º, inciso IV, in fine).
Essa a controvérsia lançada.
Nos termos da Súmula 228, do C. TST, "O percentual do adicional
de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art.
76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17" (nova
redação conferida pela Resolução 121/2003 - DJ 21.11.03).
Especificamente sobre o tema da constitucionalidade do cálculo do
adicional de insalubridade, o TST editou a OJ 71 de sua SBDI-2,
que estabelece: "A estipulação do salário profissional em múltiplos
do salário mínimo não afronta o artigo 7º, inciso IV, da Constituição
Federal de 1988, só incorrendo em vulneração do referido preceito
a fixação de correção automática do salário pelo reajuste do salário
mínimo" (Nova Redação - DJ 11.11.04).
112
Todavia, o legislador constituinte foi expresso em vedar a
vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7°, IV). Não há
restrição.
O Supremo Tribunal Federal solucionou a controvérsia ao editar a
Súmula Vinculante nº 4, ao fixar o entendimento de que o saláriomínimo não pode servir de base para o cálculo de nenhuma parcela
remuneratória.
O verbete da súmula aprovada assenta a impossibilidade da
utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de
vantagem remuneratória, em razão de sua manifesta
inconstitucionalidade. Contudo, a parte final da súmula deixa o juiz
de mãos atadas, ao impedir, de igual modo, a substituição de base
de cálculo declarada inconstitucional por outra, instituindo uma
hipótese de impossibilidade jurídica do pedido.
Ao vedar a vinculação do salário mínimo, a Constituição busca
garantir a autonomia da política de fixação do piso remuneratório
dos trabalhadores, o que evita reajustes ou aumentos em cascata.
O STF perfilhou o posicionamento daqueles que julgavam
inconstitucional a vinculação do salário mínimo para efeitos de
cálculo do adicional de insalubridade.
Entretanto, ao dar a solução para o caso concreto, o Tribunal viu-se
diante de um impasse na definição da técnica de decisão a ser
utilizada, pois, para o STF, não poderá o julgador atribuir outra base
de cálculo para o adicional, sob pena de atuar como legislador
positivo, o que atrairia o óbice da súmula nº 339 do STF.
Assim, há, nos termos da Súmula Vinculante n.º 04 do STF,
inconstitucionalidade na adoção do salário mínimo na base de
cálculo do adicional de insalubridade.
Sobre esse assunto, destaco o entendimento dos Juízes do
Trabalho Alessandro da Silva e Jorge Luiz Souto Maior, expresso
no artigo Súmula Vinculante: um poder vinculado. O caso da
Súmula n. 4 do Supremo Tribunal Federal., Revista Trabalhista:
Direito e Processo N. 26, 2008, LTR, São Paulo. Anamatra, p. 155:
A adoção das súmulas vinculantes por nosso ordenamento jurídico
causou bastante controvérsia, pois a obrigatoriedade de sua
observação teria conferido ao STF verdadeira atribuição legislativa,
com força superior às regras emanadas do próprio Poder
Legislativo.
Não bastassem as críticas ao instituto, o STF demonstrou
preciptação ao aprovar a Súmula n. 4, pois no mesmo enunciado
tratou de relações jurídicas cujas regulamentações são distintas.
Ao decidir que o salário mínimo não pode ser usado como
indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou
de empregado, a Suprema Corte deu adequada interpretação ao
disposto no art. 7.º, inciso VI, da Constituição Federal. Todavia, ao
avançar e criar a regra da impossibilidade do Judiciário substituir o
salário mínimo por outro critério, data venia, equivocou-se, ainda
mais porque tal limitação, se devida, somente poderia ser
vislumbrada no que tange à situação dos servidores públicos em
virtude da reserva de lei em matéria remuneratória.
Por ter estendido tal vedação às relações jurídicas dos
trabalhadores regidos pela CLT, o STF desconsiderou o poder dos
juízes de integrarem as lacunas nos casos concretos.
Além desse vício de conteúdo, a Súmula em questão contém
insuperável defeito referente à falta de observação da existência de
2076/2016
reiteradas decisões sobre a matéria. Não há decisões anteriores à
Suprema Corte impedindo os juízes de apontar os critérios que
deverão substituir o salário mínimo na base de cálculo do adicional
de insalubridade. Os precedentes são exatamente no sentido
contrário, sendo que a última decisão, no Ren. 439.035, indicou
explicitamente a remuneração do empregado como substituto.
Deve prevalecer, portanto, a interpretação que afasta o salário
mínimo da base de cálculo do adicional de insalubridade e o
substitui pela remuneração do empregado, visto que este é o único
sentido que está em consonância com as determinações
constitucionais, até porque são neste sentido as decisões anteriores
do STF, que serviram de precedentes para a Súmula.
Por falta de cuidado e reflexão, a Súmula n. 4, do STF, nasceu
morta, não merecendo ser seguida a não ser na parte em que
afasta o salário mínimo da base de cálculo do adicional de
insalubridade, o que, por certo, autoriza aos juízes, nas relações
jurídicas trabalhistas privadas, atribuir à remuneração do
empregado essa função.
Por todo o exposto, entendo que o adicional de insalubridade incide
sobre a remuneração do obreiro.
Entretanto, o entendimento do C. TST é no sentido de adoção do
salário mínimo como base de cálculo até que lei federal venha
dispor sobre o assunto, conforme se infere das seguintes ementas:
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE
DE CÁLCULO. Após a edição da Súmula Vinculante 4 do STF, até
que sobrevenha nova lei dispondo sobre a base de cálculo do
adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse
sentido, tal parcela deverá continuar sendo calculada sobre o
salário-mínimo nacional. Recurso de revista conhecido e provido. (
RR - 291700-66.2005.5.09.0020 , Relator Ministro: Augusto César
Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 30/03/2011, 6ª Turma, Data
de Publicação: DEJT 08/04/2011)
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - ACORDO DE
COMPENSAÇÃO DE JORNADA - DESCUMPRIMENTO (alegação
de violação dos artigos 5º, II, e LV, da Constituição Federal, 818 da
Consolidação das Leis do Trabalho, 303, 333, I e II, 334 e 373 do
Código de Processo Civil, e divergência jurisprudencial). Não
demonstrada a violação à literalidade de preceito constitucional, de
dispositivo de lei federal, ou a existência de teses diversas na
interpretação de um mesmo dispositivo legal, não há que se
determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento nas
alíneas -a- e -c- do artigo 896 da Consolidação das Leis do
Trabalho. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO. O Supremo Tribunal
Federal, em decisão de 15/7/2008, do seu Ministro-Presidente,
concedeu liminar nos autos da Reclamação nº 6.266/DF, para,
aplicando a Súmula Vinculante n° 04, suspender a aplicação da
Súmula nº 228/TST, na parte em que permite a utilização do salário
básico para calcular o adicional de insalubridade. Assim, não é
possível a adoção do salário mínimo como base de cálculo do
adicional de insalubridade, sob pena de ferir a Súmula Vinculante n°
04 do Supremo Tribunal Federal. Todavia, de acordo com o
entendimento da Suprema Corte, na referida liminar, enquanto não
for editada lei prevendo a base de cálculo do adicional de
insalubridade, ou até que as categorias interessadas se
componham em negociação coletiva a esse respeito, não incumbe
ao Judiciário Trabalhista definir outra base não prevista em lei,
devendo permanecer o salário mínimo como base de cálculo do
adicional de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido.
113
(...)( RR - 164600-68.2006.5.04.0203 , Relator Ministro: Renato de
Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 28/03/2011, 2ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 08/04/2011)
RECURSO DE REVISTA PATRONAL. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO. SALÁRIO
MÍNIMO. PREVALÊNCIA DOS TERMOS DA ORIENTAÇÃO
EMANADA DA SÚMULA VINCULANTE N.º 4, DO STF.
PROVIMENTO. Para a adoção de parâmetros que possam servir
como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve
prevalecer o entendimento da Súmula Vinculante n.º 4, do STF, que
declarou a impossibilidade de se utilizar o salário mínimo como
indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade de
empregado, estabelecendo que lei federal deverá dispor sobre novo
parâmetro. Entende-se, portanto, que a melhor leitura que se faz da
questão é de que a fixação da base de cálculo do adicional de
insalubridade a partir do salário mínimo, nos casos de empregado,
não somente é possível como também é a única possibilidade a ser
adotada, até que lei federal venha dispor sobre o assunto, conforme
assentado no despacho proferido pelo Min. Gilmar Mendes, na
Medida Cautelar em Reclamação Constituicional n.º 6266. Recurso
de Revista patronal provido, no particular, para excluir da
condenação o pagamento de diferenças sobre o adicional em
questão. ( RR - 9500-45.2005.5.04.0401 , Relatora Ministra: Maria
de Assis Calsing, Data de Julgamento: 30/03/2011, 4ª Turma, Data
de Publicação: DEJT 08/04/2011)
Assim, inclusive para evitar a criação de falsas esperanças à parte
autora e o retardamento do feito, entendo que o adicional de
insalubridade deve ser apurado sobre o salário mínimo,
ressalvando, entretanto, meu entendimento em contrário diverso,
exposto acima."
Transcrevo, a seguir, em obediência ao disposto no artigo 941, §
3.º, do CPC/2015, os fundamentos do voto vencido, in verbis:
"O Juízo de origem fixou o salário mínimo como base de cálculo do
adicional de insalubridade. O reclamante se insurge contra esta
decisão e pugna seja observada a remuneração do reclamante.
Vejamos.
Até o dia 30 de abril de 2008 este Relator sempre adotou os termos
da antiga redação da Súmula 228 do C. TST, que estabelecia a
recepção do art. 192 da CLT, no que se refere à base de cálculo do
adicional de insalubridade, pela Constituição Federal.
Ocorre que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
Recurso Extraordinário n.º 565714, cuja relatora foi a eminente
Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, adotou posição definitiva
acerca da matéria. E o fez sob o fundamento de cuidar de ação de
repercussão geral.
Com efeito, no RE 565714, no qual antagonizaram Carlos Eduardo
Junqueira e Governo do Estado de São Paulo, buscou o recorrente
obter da mais alta Corte a reforma do v. Acórdão proferido pelo E.
TJSP, que considerou constitucional norma de lei estadual que fixou
como base de cálculo do adicional de insalubridade, para os
policiais militares, o valor de dois salários mínimos, com reajuste
automático e pelos mesmos índices estabelecidos pelo Governo
Federal.
2076/2016
Todavia, entendeu o STF que o salário mínimo não poderia ser
usado como base de cálculo, sob pena de afronta ao art. 7.º, IV,
parte final, da Constituição da República. A expressão vedada sua
vinculação para qualquer fim levou ao entendimento, sem
controvérsia, de que exceto naqueles casos em que a própria
Constituição havia excepcionado, em nenhum outro caso poderia o
legislador infraconstitucional utilizar o salário mínimo como
indexador.
Porém, a Suprema Corte também deixou assentado que o fato de
não haver uma lei fixando outra base de cálculo que não o salário
mínimo não permitiria que o Judiciário a fixasse como sendo a
remuneração, porque a CF/88, no art. 7º, XXIII, não estabeleceu
base de cálculo sobre a remuneração, mas apenas estatuiu que o
adicional comporia a remuneração do trabalhador.
É por isso que, mesmo julgando inconstitucional a norma estadual,
o STF negou o pedido dos recorrentes de aplicação da
remuneração como base de cálculo, preferindo manter, até nova lei
estadual, o valor dos dois salários mínimos, com reajustes aplicados
pelo Estado de São Paulo, de forma a não adotar uma decisão in
pejus.
Essa decisão, tomada com o cuidado de se tratar de ação com
repercussão geral, considerando o interesse das categorias
econômicas e profissionais, além dos servidores públicos, deu
ensejo a uma das primeiras súmulas vinculantes adotadas pelo
Excelso Tribunal, que restou lavrada nos seguintes termos:
SÚMULA VINCULANTE 4. Salvo nos casos previstos na
constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador
de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de
empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
Em vista disso, curvo-me à referida decisão.
Todavia, continua, ainda, o art. 192 da CLT a mencionar o salário
mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Com a decisão do STF, porém, essa parte do dispositivo celetista
deixa de existir no mundo jurídico, sendo desnecessário, no regime
constitucional atual, ato do Senado Federal para expungir o artigo
da legislação em vigor, dependendo do Legislativo Federal apenas
o advento de nova lei fixando, vez por todas, outra base de cálculo.
Contudo, não podem os trabalhadores ficar desprovidos de um
direito que lhes é assegurado na própria Constituição Federal. Em
vista disso, faço uso da analogia, como autorizado no art. 8.º da
CLT, para estabelecer como base de cálculo do adicional de
insalubridade o salário básico do empregado. Tomo por modelo o
que dispõem os artigos 193 da CLT e 14 da Lei n.º 4.860/65. É que
ambos os artigos cuidam de agentes agressivos à saúde do
trabalhador, sendo que, no caso específico da Lei 4.860/65, a
norma legal refere-se, inclusive, à insalubridade, razão pela qual me
parece perfeitamente possível dar o mesmo tratamento tanto a um
quanto ao outro caso.
Pelo exposto, dou provimento parcial ao apelo para fixar o salário
básico do empregado como base de cálculo do adicional de
insalubridade."
Nego provimento."
Dos fundamentos acima expendidos, verifica-se que este Regional
114
adotou entendimento consonante com a Súmula Vinculante n.º
04/STF, razão pela qual o recurso não merece seguimento, nos
termos do disposto no artigo 896, § 7º, da CLT.
Contrato Individual de Trabalho / Alteração Contratual ou das
Condições de Trabalho / Acúmulo de Função.
Alegação(ões):
artigo 456, §único; artigo 468; artigo 456, §1º.
Pretende o pagamento de diferenças salariais por acúmulo de
funções.
" 2.3.4. DESVIO DE FUNÇÃO
O Juízo de origem julgou improcedente o pedido de diferenças
salariais por desvio de função sob o fundamento de que o exercício
de atividades dentro da mesma jornada de trabalho e compatíveis
com a condição pessoal do trabalhador não enseja o pagamento
das alegadas diferenças.
O reclamante recorre desta decisão. Afirma que restou
demonstrado que, além de desempenhar a função para a qual foi
contratado, qual seja, Mecânico, também executava atividades de
soldador, eletricista, pintor e pedreiro. Requer, assim, a condenação
da reclamada ao pagamento de plus salarial.
Sem razão.
O Direito do Trabalho é regido pelo princípio da primazia da
realidade, pelo qual importa a situação fática que envolve
empregado e empregador. Se o empregado desempenha funções
inerentes a cargo diverso daquele que ocupa, encontra-se em
desvio de função. Se desempenha as suas próprias funções e ainda
mais as de cargo diverso, há o acúmulo de função.
Caso a remuneração paga ao cargo diverso seja superior a
recebida, faz jus as diferenças salariais pelo desvio/acúmulo de
função, como forma de reparar o locupletamento indevido até então
alcançado pelo empregador.
Sobre o tema, a propósito, importantes são as considerações de
Alice Monteiro de Barros, in verbis:
"...não se verifica o acúmulo de funções quando um empregado é
substituído por outros em pequenos intervalos destinados à refeição
ou higiene, pois, afinal, o dever de colaboração justifica essas
solicitações. Da mesma forma, não implica acúmulo de funções
exigir-se do motorista de ônibus que também realize a cobrança,
pois essa atividade pode, perfeitamente, ser exercida dentro do
horário e no próprio ônibus, sem qualquer esforço extraordinário.
Outra será a situação se o acúmulo de funções exigir do empregado
esforço ou capacidade acima do que foi contratualmente ajustado
ou houver previsão legal capaz de autorizar a majoração salarial.
Isso ocorre, por exemplo, quando o vendedor acumula esta função
com as de inspeção e fiscalização. O art. 8º da Lei n. 3.207, de
1957, assegura-lhe um pagamento adicional de 1/10 da
remuneração que lhe é atribuída. (Curso de direito do trabalho. 3.
ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 833.).
No caso dos autos, de fato, a prova testemunhal demonstrou que o
autor exercia atividades relacionadas às áreas de mecânica,
elétrica, solda, pintura e também atuou como pedreiro.
2076/2016
Ademais, consta do laudo pericial que o autor foi admitido na função
de Mecânico e que, na época da dispensa, exercia a função de
Técnico Eletroeletrônico. Consta, ainda, que o autor laborou no
setor denominado Oficina de Componentes/ Componentes
Elétricos/ Eletro-Rotativo e que, nos últimos 2 (dois) anos do
contrato de trabalho, realizou atividades de pintura (fls. 161-163).
Porém, entendo que, na realidade, o que o reclamante alega ser
acúmulo de funções é enquadrado, segundo a doutrina, no jus
variandi do empregador. É que o objeto do contrato de trabalho é a
função exercida e não um determinado número de tarefas. Portanto,
entendo inserido no pacto laboral o exercício das tarefas cometidas
ao reclamante, na forma do art. 456, § único da CLT.
Nego provimento."
sentido de que o que o reclamante alegou ser acúmulo de função é,
na verdade, o exercício do jus variandi do empregador, pois o objeto
do contrato de trabalho é a função exercida e não um determinado
número de tarefas,bem como queestá inserido no pacto laboral o
exercício das tarefas cometidas ao reclamante, não se verifica, em
Consolidado.
As ementas da fl. 374 mostram-se inespecíficas à configuração da
em que ficou comprovado o acúmulo de funções, hipótese diversa
da tratada no caso dos autos,acima descrita (S. 296/TST).
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso LV; artigo 133, da Constituição
Federal.
- violação do(s) Código de Processo Civil, artigo 20; Código Civil,
artigo 395; Lei nº 8906/1994.
- Súmula 450, do STF.
- In 27/2005
Pretende a condenação da reclamada ao pagamento dos
honorários advocatícios.
"2.3.6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Ressalvo meu entendimento acerca do tema. De fato, tenho
entendido que o art. 133 da CF afasta a aplicação do art. 791 da
CLT que permite o chamado ius postulandi, possibilitando a
aplicação dos artigos 85, do CPC (art. 20 CPC/73) e 22, da Lei
8.906/1994. O princípio insculpido no art. 791 da CLT é vetusta
herança de uma época em que sequer existia Justiça do Trabalho e
os conflitos entre empregado e empregador tinham solução
cometida a órgão da administração pública federal.
Jurisprudência, este Egrégio Tribunal aprovou a Súmula 18 que
pacificou a questão no âmbito de sua jurisdição. Com efeito, a
referida Súmula preconiza:
REQUISITOS CONTIDOS NA LEI 5.584/70. SÚMULAS N° 219 E
115
n°s 219 e 329 do E. TST.
No caso em apreciação, não estão presentes os requisitos da Lei nº
5.584 de 1970, já que não há assistência sindical cumulada com
salário abaixo do dobro do mínimo legal situação que faria presumir
difícil situação econômica.
Nego provimento. "
Dos fundamentos acima expendidos, verifica-se que a C. Turma
adotou entendimento consonante com a Súmula n.º 219, do Eg.
TST, o que inviabiliza o recurso,nos termos do disposto no artigo
896, §7º, da CLT eSúmula nº 333, do Eg. TST.
CONCLUSÃO
Recurso de:VALE S.A.
Regular a representação processual - fl(s.)/Id 277v e 284v.
Satisfeito o preparo -fl(s)./Id 246, 277, 276v, 348v e 387-387v.
Alegação(ões):
do Trabalho.
Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I, II; Consolidação das
Leis do Trabalho, artigo 191, inciso II; artigo 192.
Pretende a exclusão da condenação ao pagamento do adicional de
insalubridade.
" 2.2.2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O Juízo de origem, considerando o resultado da perícia elaborada
nos presentes autos, acolheu o pedido de adicional de
insalubridade, em grau médio, ao longo de todo contrato de
trabalho.
Outrossim, tendo em vista que o autor já recebia o adicional
periculosidade, determinou que o reclamante opte, na fase
liquidação, por um desses adicionais (insalubridade
periculosidade), uma vez que não é possível a cumulação
ambos.
de
de
ou
de
A reclamada recorre desta decisão. Aduz, em suma, que o autor
não laborava em contato com agentes insalubres, sendo que os
equipamentos de proteção individuais neutralizavam a ação desses.
Sem razão.
2076/2016
É certo que o julgador não está sujeito ao laudo pericial, pois pode
formar sua convicção com base em outros elementos ou fatos
provados nos autos. Ou seja, livre é a formação da convicção do
órgão julgador.
Ademais, a lei consagrou a independência do juiz na indagação da
verdade e na apreciação das provas, apenas exigindo que o
magistrado fique adstrito aos fatos deduzidos na ação, à prova
desses fatos nos autos, às regras legais específicas, às máximas de
experiência e a indicação dos motivos que determinaram a
formação de seu convencimento.
Por outro lado, é certo que a prova pericial é indispensável para
elucidar fatos que dependam de conhecimentos técnicos
especializados que não estejam ao alcance do julgador, por isso
serve como elemento pilar para a formação da livre convicção do
juiz. Ressalto, a prova pericial é sempre demandada quando o
magistrado necessita de informações técnicas para formar o seu
convencimento.
No presente caso, o laudo pericial (fls. 160-176) apurou que nas
atividades exercidas pelo reclamante este permanecia exposto aos
seguintes agentes insalubres: ruído; radiação não ionizante; óleo
mineral; hidrocarbonetos e outros compostos de carbono,
caracterizando a insalubridade em grau médio (20%) e máximo
(40%).
Ademais, em seus esclarecimentos (fls. 206-211), constatou o i.
perito que, diante das fichas de EPI's apresentadas pela reclamada,
os equipamentos fornecidos ao autor são insuficientes e ou
ineficazes para sua proteção, ou seja, não restou tecnicamente
comprovado que a reclamada adotou medidas de controle para o
autor durante o pacto laboral.
Portanto, demonstrada a exposição do autor aos referidos agentes
insalubres, não comprovado o fornecimento e o uso de EPIs
tecnicamente adequados as atividades do autor e não havendo nos
autos qualquer elemento capaz de refutar o que restou apurado
pela perícia técnica, a condenação ao pagamento do adicional de
insalubridade deve ser mantida.
Nego provimento. "
sentido de queo laudo pericial apurou que nas atividades exercidas
pelo reclamante este permanecia exposto aos seguintes agentes
insalubres: ruído; radiação não ionizante; óleo mineral;
hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, caracterizando a
insalubridade em grau médio (20%) e máximo (40%), bem como
queos equipamentos fornecidos ao autor são insuficientes e ou
ineficazes para sua proteção, ou seja, não restou tecnicamente
comprovado que a reclamada adotou medidas de controle para o
autor durante o pacto laboral, não se verifica, em tese, a alegada
Tal comando não foi observado pela parte recorrente (primeiro
aresto da fl. 384), impossibilitando o pretendido confronto de teses
e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do recurso,
no aspecto.
116
O segundo aresto da fl. 384 não indica a fonte oficial ou o
repositório autorizado em que foi publicado, nem há, nos autos,
certidão ou cópia do acórdão paradigma, o que obsta o seguimento
do recurso de revista, nos termos do artigo 896, §8º, da CLT, c/c a
Súmula 337, I, "a", do TST.
O aresto da fl. 383v e a Súmula 80, do Eg. TST, mostram-se
interpretativa, porquanto abordam situação em que houve
neutralização do agente insalubre pelo uso de EPI, hipótese diversa
da tratada no caso dos autos,acima descrita (S. 296/TST).
por Dano Moral.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso V, X, da Constituição Federal.
Código Civil, artigo 944, §único.
Insurge-se contra a condenação ao pagamento de indenização por
danos morais, bem como quanto ao valor arbitrado.
" 2.2.3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de
indenização por danos morais, sob o fundamento de que as
testemunhas comprovaram a ocorrência de xingamentos e ofensas
pessoais ao reclamante, bem como, o fato de que os funcionários
eram submetidos à situação constrangedora e humilhante quando,
nas reuniões diárias, eram obrigados a discorrer acerca de assunto
sobre o qual não possuíam conhecimento na presença dos demais
colegas.
A reclamada pugna pela reforma desta decisão. Aduz, em suma,
que as assertivas da testemunha do reclamante são inverossímeis e
que não restou demonstrado de forma convincente as alegações
autorais. Ademais, sustenta que o autor não comprovou
concretamente qualquer perda de ordem moral.
Vejamos.
O assédio moral ocorre quando o empregador ou seus prepostos
praticam conduta abusiva, mediante a qual fica exposto o
trabalhador, de forma reiterada, a situações vexatórias, humilhantes
e constrangedoras, as quais atentam contra a sua dignidade e
integridade psíquica, causando-lhe danos à sua honra e à sua
moral. Este consiste em quebrantar o espírito do trabalhador
mediante críticas veladas ou ostensivas, sem necessidade e sem
razão para, atingindo o amor próprio, levar o trabalhador a se
afastar do emprego. Funciona como a maré na pedra: às vezes com
violência, mas não raro sem ela e sempre no mesmo lugar, sempre
do mesmo jeito, amolecendo a resistência da vítima.
Segundo Marie-France Hirigoyen (Mal-Estar no Trabalho,
redefinindo o assédio moral, Bertrand Brasil, 2002) seriam métodos
de assédio aqueles que se enquadram nas seguintes categorias:
deterioração proposital das condições de trabalho; isolamento e
recusa de comunicação; atentado contra a dignidade e violência
verbal, física ou sexual, sempre no intuito de desestabilizar o
trabalhador.
Essas condutas, a meu ver, também podem qualificar ou criar o
2076/2016
dano moral, propriamente dito. A diferença está em que, no assédio,
há uma repetição, uma atitude deletéria continuada, exatamente
para levar o agredido a adotar uma atitude. É dizer, passar de
ofendido, de vítima, a ofensor ou agressor e, assim dando ao
assediador o direito de adotar medidas que via de regra ele já vinha,
desde o início tendente a adotar. Ou, na melhor das hipóteses, levar
o assediado a deixar o ambiente de trabalho. No dano moral
propriamente dito o mal é feito de uma vez só, no assédio o mal é
feito aos pouquinhos.
Contudo, indevida será a indenização por danos morais decorrentes
de assédio moral se o reclamante não prova, nos moldes dos
artigos 818 da CLT, que fora submetido, em seu ambiente de
trabalho, a perseguição psicológica, condutas abusivas, por uso de
palavras e atitudes de seu empregador ou de seus prepostos que
atentassem contra sua dignidade ou integridade psíquica, de modo
a afrontar a sua auto-estima e causar-lhe danos a sua honra e
moral.
Assim, cabe analisar a prova testemunhal. A testemunha do autor
confirmou os seguintes fatos: que, em reunião diária, o supervisor,
Sr. Roselito, obrigava os funcionários a permanecerem sentados em
uma cadeira, por cerca de 30 minutos e discorrerem sobre assunto
acerca do qual não possuíam conhecimento, na presença dos
demais colegas; que o Sr. Galina, chefe do setor, agredia
verbalmente a todos os funcionários, utilizando xingamentos e
palavras de baixo calão como "filho da puta", "caralho" e "porra",
sempre aos gritos; que ambos, Sr. Roselito e Sr. Galina,
intimidavam os funcionários do setor para que não se inscrevessem
no banco de oportunidades da empresa, que permitia concorrer a
vagas em outro setor.
Note-se que as declarações do informante foram ao encontro do
depoimento da testemunha do autor.
Pois bem.
Reitero que o assédio moral ocorre quando o empregador ou seus
prepostos praticam conduta abusiva, mediante a qual fica exposto o
trabalhador, de forma reiterada, a situações vexatórias, humilhantes
e constrangedoras, que atentam contra sua dignidade e integridade
psíquica, causando-lhe danos, sempre no intuito de desestabilizar o
trabalhador. O assédio moral não se resume a um dano único: é
dano repetido, tendo objetivo de minar o equilíbrio emocional do
outro.
No caso dos autos, restou demonstrado que os prepostos da
reclamada, Sr. Roselito e Sr. Galina, por diversas condutas
reiteradas, mantinham seus funcionários, inclusive o autor, sob
constante intimidação, constrangimento e humilhação, tornando o
ambiente de trabalho contaminado pelo stress e pelo medo.
Consoante leciona Sebastião Geraldo de Oliveira, o meio ambiente
de trabalho está inserido no meio ambiente geral (art. 200, VIII, da
Constituição da República), de modo que é impossível alcançar
qualidade de vida sem ter qualidade de trabalho, nem se pode
atingir meio ambiente equilibrado e sustentável, ignorando o meio
ambiente de trabalho (Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador.
5.ed. LTr, 2010, fl. 119).
Sendo assim, entendo que há provas acerca da conduta
caracterizadora do assédio moral, pelo que a sentença não merece
117
reparos, no particular.
Nego provimento."
Ante o exposto, bem como no v. acórdão transcrito no item
anterior,tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de
que há provas da conduta caracterizadora do assédio moral ao
obreiro, ou ainda que é adequado o valor fixado pois compensa o
sofrimento causado ao autor, não afetando a capacidade financeira
das rés e nem causando enriquecimento do obreiro, não se verifica,
896 Consolidado.
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-17
Revista
Processo Nº AP-0172300-24.1995.5.17.0008
Processo Nº AP-172300/1995-008-17-00.4
Agravante
Advogado
Agravado
Plurima Autor
Advogado
Plurima Réu
AMBEV S.A.
Juliano Lazzarini Moretti(OAB:
184125/SP)
SINDIALIMENTAÇÃO
SINDIALIMENTAÇÃO
Erildo Pinto(OAB: 4621/ES)
AMBEV S.A.
- AMBEV S.A.
- SINDIALIMENTAÇÃO
PODER JUDICIÁRIO
TRT 17ª Região
AP-0172300-24.1995.5.17.0008 - TRT-17ª Região - Terceira Turma
Lei 13.015/2014
Recurso de Revista
Recorrente(s):
AMBEV S.A.
Advogado(a)(s):
Juliano Lazzarini Moretti (SP - 184125)
CAROLINA VASSILAS GRIGORINI (SP - 284399)
Recorrido(a)(s):
SINDIALIMENTAÇÃO
Advogado(a)(s):
Erildo Pinto (ES - 4621)
Regular a representação processual - fl(s.)/Id 4947v-4948.
O juízo está garantido - fls. 4068-4084, 4085, 4090-4090v, 4726,
2076/2016
4741, 4745-4752 e 4779.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
os embargos declaratórios, a C. Turma não se manifestou sobre
aspecto fático relevante para o deslinde da controvérsia, ao não
conhecer da matéria relativa aos descontos assistenciais, por
ausência de interesse recursal. Alega que busca o
reconhecimentoe a declaração do efetivo pagamento dos valores
relativos a tal título, quitados na primeira execução ocorrida neste
autos.
Inviável o recurso, contudo, porquanto se verifica que as questões
que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta ao artigo 93, IX,
da CF/88.
Liquidação/Cumprimento/Execução / Preclusão / Coisa Julgada.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XXXVI, da
Insurge-se contrao v. acórdão no tocante à inclusão de substituídos
que tiveram seus contratos de trabalho rescindidos antes de
30/09/1991. Alega que para tais substituídos o crédito foi quitado na
primeira parte da execução.
"2.2.1.1 EXCESSO DE EXECUÇÃO - INDEVIDA INCLUSÃO DE
SUBSTITUÍDOS
O Juízo de Piso considerou que não houve a inclusão indevida de
substituídos nos cálculos, valendo-se dos seguintes fundamentos:
Sem razão. Importante ressaltar que os valores liberados a todos os
substituídos, inclusive os dispensados antes de outubro de 1991
diziam respeito ao quantum devido a título de incontroverso. A
matéria controvertida foi objeto de Embargos à Execução e
Impugnação à sentença de liquidação, bem como de Agravo de
Petição, decisões estas que modificaram os cálculos homologados,
não só quanto à não limitação da data-base, mas também com
relação ao imposto de renda em alguns aspectos. Sendo assim, os
cálculos tiveram que ser adequados às decisões de fls. 2652/2654 e
2697/2699. Conclui-se, portanto, que os valores constantes na
planilha elaborada pelo i. Perito com relação aos substituídos
dispensados antes de outubro de 1991 dizem respeito exatamente
às modificações determinadas, com exceção é claro da questão
relativa à data-base. Rejeita-se.
Contra isso, insurge-se a executada, alegando que os substituídos
que tiveram seus contratos de trabalho rescindidos dentro do
período de vigência do Dissídio Coletivo (30/09/1991) já tiveram o
seu crédito totalmente adimplido quando do pagamento da primeira
parte da execução. Assim, os valores que se discute neste
momento da execução são decorrentes de créditos existentes após
a vigência do Dissídio Coletivo de 1991.
Ao exame.
O Juízo de 1º Grau entendeu que os cálculos homologatórios
deveriam se limitar à data-base da categoria. O acórdão de fls.
2697/2699vº, por sua vez, deu provimento ao agravo de petição do
sindicato-autor para considerar que a sentença exequenda decidiu
serem devidos aos empregados substituídos as diferenças salariais
e reflexos, decorrentes da incorporação aos seus salários dos
118
sobreditos reajustes inflacionários, de 1º/10/90 até sua demissão,
ou até a integração desses reajustes aos salários destes
trabalhadores da ativa, o que primeiro tiver ocorrido.
Insta, no entanto, ressalvar que os cálculos apresentados pelo i.
perito após o acórdão de fls. 2697/2699vº (Laudo Complementar)
não contemplam os empregados que foram demitidos no decorrer
da vigência do Dissídio Coletivo (01/10/90 a 30/09/1991), consoante
pode-se verificar da comparação da tabela trazida pela ré em
agravo de petição com o nome dos substituídos demitidos antes de
01/10/19991 (fl. 4845) com os cálculos de fls. 2948 e seguintes.
Desta feita, com razão o expert, quando afirmou, em fl. 3985, que
"não foram inclusos na execução as diferenças salariais dos
substituídos que foram demitidos antes de 09/19991, visto que seus
valores foram devidamente quitados, sendo inclusos somente os
valores da multa de 20% deferidos".
Pelo exposto, nego provimento ao apelo".
Tendo a C. Turma mantido a decisão do juízo de 1ª instância,
proferida em embargos à execução, no sentido de que os cálculos
homologados não contemplam os empregados que foram demitidos
no decorrer da vigência do Dissídio Coletivo (01/10/1990 a
30/09/1991), cujas diferenças salariais foram devidamente quitadas,
sendo inclusos somente os valores referentes à multa
normativadeferida, não se verifica, em tese, a alegada violação
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
- violação do art. 494, I, do NCPC
Insurge-se contrao entendimento adotado pelo v. acórdão no
tocante à compensação dos reajustes espontâneos concedidos a
partir de 01/10/1990. Alega, ainda, que deve ser observada a data
de admissão dos substituídos, de modo a guardar a devida
proporcionalidade com os meses trabalhados dentro do período de
apuração do crédito.
"2.1.2 EXCESSO DE EXECUÇÃO - ÍNDICES DE REAJUSTE,
METODOLOGIA E COMPENSAÇÃO DOS REAJUSTES
CONCEDIDOS ESPONTANEAMENTO PELA AGRAVANTE
A reclamada argumenta que há excesso de execução, haja vista
que não se pode utilizar o índice de reajuste "cheio" para os
trabalhadores que foram contratados ao longo da vigência do
dissídio coletivo. Assim, para a correta elaboração dos cálculos, fazse necessário que seja observada a data de admissão dos
substituídos, bem como os reajustes concedidos espontaneamente
pela agravante.
Acrescenta que a falta de compensação dos reajustes concedidos
espontaneamente pela ré no período de 01/10/89 a 30/09/90
representa violação à coisa julgada.
Sem razão.
A executada concordou com os primeiros cálculos apresentados
pelo perito, consoante fl. 1467, tendo, após a homologação dos
cálculos, discutido, em seus primeiros embargos à execução,
somente a base de cálculo do imposto de renda (fl. 1607 e
seguintes). Como o laudo complementar utilizou a mesma
metodologia do primeiro, preclusas as alegações da ré. Desta
forma, peço venia ao Juízo de Piso, para utilizar os seus
fundamentos como razões de decidir:
Também não merece apreciação a questão relativa à metodologia
2076/2016
de cálculo utilizada pelo i. Perito pois a oportunidade para discussão
encontra-se preclusa.Conforme já dito pelo i.expert, a metodologia
utilizada no laudo complementar foi a mesma utilizada no laudo
anterior, procedendo apenas a retificação para excluir o limite da
data-base e incluir a multa de 20% sobre o piso, conforme
determinado no v. acórdão. Quando da interposição dos primeiros
embargos à execução, a embargante limitou-se a questionar os
juros de mora na base de cálculo do imposto de renda. Por isso,
todas as questões relativas a utilização de índices equivocados e
falta de compensação dos reajustes concedidos espontaneamente
encontram-se preclusas.
A oportunidade para discussão acerca do desconto assistencial
(base de cálculo período apurado correção monetária), assim
como horas extras e abono de férias, também encontram-se
preclusas. Os valores a título de desconto assistencial já foram
liquidados, homologados e pagos. Conforme já dito antes, a
metodologia utilizada para o cálculo de horas extras e abono de
férias foi a mesma do laudo anterior, sendo certo, portanto, que as
discussões a serem levadas a efeito devem se limitar às
modificações trazidas pelas decisões às fls. 2652/2654 e
26/97/2699, ou seja, aplicação da multa de 20% em razão da
inobservância do desconto assistencial e não limitação à data-base.
Todas as demais questões encontram-se acobertadas ou pelo
instituto da preclusão ou pela coisa julgada.
A discussão acerca da evolução salarial dos substituídos listados à
fl. 4698, com a observação dos reajustes concedidos também
encontra-se preclusa. Como dito acima, todas as matérias atinentes
à metodologia utilizada pelo i. Perito no primeiro laudo, encontramse preclusas por não terem sido objeto da primeira Impugnação à
Sentença de liquidação. Além do mais, a evolução salarial foi
devidamente observada e os reajustes espontaneamente
concedidos foram compensados conforme determinado.
Nego provimento".
jurisprudencial.
Tendo a C. Turma manifestado o entendimento de que a executada
concordou com os primeiros cálculos apresentados pelo
perito,inclusive, no que diz respeito à evolução salarial dos
substituídos e reajustes espontaneamente concedidos, poisnão
foram objeto de insurgência em seus primeiros embargos à
execução, tornando preclusas as alegações da ré no que tange à
metodologia adotada, não se verifica, em tese, a alegada violação
Sentença Normativa/Convenção e Acordo Coletivos de Trabalho /
Acordo e Convenção Coletivos de Trabalho / Multa Convencional.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XXXVI; artigo 8º,
inciso V, da Constituição Federal.
- contrariedade ao Precedente Normativo 119, do C. TST
- violação do art. 494, I, do CPC
Insurge-se contrao v. acórdão no tocante à multa normativa de 20%
do piso da categoria, por ausência de repasse da taxa
assistencial.Alega que deixou de ser considerada a distinção entre
empregados sindicalizados e não sindicalizados, e, ainda,que o
erro de cálculo não transita em julgado.
"2.2.1.3 EXCESSO DE EXECUÇÃO - INDEVIDA INCLUSÃO DA
119
MULTA DE 20% SOBRE O SALÁRIO BASE DE TODOS OS
SUBSTITUÍDOS
A reclamada aponta ser indevida a aplicação de multa sobre o
salário de empregados não sindicalizados, haja vista ser ilegal a
promoção de desconto de taxa assistencial de substituídos não
sindicalizados.
Sem razão.
Como a própria ré defende em suas razões recursais, a decisão de
fls. 2652/2654 determinou a inclusão da multa normativa de 20% do
piso salarial da categoria, por empregado, pela ausência do repasse
da taxa assistencial na época própria. Percebe-se, assim, que não
houve distinção entre os empregados sindicalizados ou não, sendo
devida a aplicação de multa sobre o piso salarial de todos os
empregados. Mantenho, assim, a decisão de piso, pelos seus
próprios fundamentos:
Sustenta a embargante equívoco nos cálculos vez que o i. Perito
apurou a multa de 20% sobre o piso salarial, por ausência do
repasse da taxa assistencial ao Sindicato na época própria a todos
os substituídos indistintamente. Ressalta que a multa só pode ser
aplicada aos substituídos sindicalizados, pois somente a eles cabe
o desconto. Em que pese ser razoável o argumento, o fato é que a
decisão exequenda não fez tal limitação, não tendo a embargante
manifestado impugnação no momento oportuno. Trata-se de tese
nova, que não foi objeto na fase processual adequada. Conforme
bem asseverado pelo i. Perito nos esclarecimentos periciais, a
matéria nunca foi levantada pela reclamada antes e portanto, não
há falar em retificação como pretende. Rejeita-se.
Nego provimento".
violação à legislação infraconstitucional econtrariedade a Súmulas.
Tendo a C. Turma rejeitado a alegação de equívoco nos cálculos e
mantido o entendimento do juízo de origem no sentido de que a
multa normativa de 20% do piso salarial da categoria, por
empregado, pela ausência do repasse da taxa assistencial na época
própria, foi deferida sem distinção entre empregados sindicalizados
ou não; e que não houve manifestação da rénomomento oportuno,
tratando-se, portanto, de tese nova, que não foi objeto de
insurgência na fase processual adequada,não se verifica, em tese,
a alegada violação constitucional, como requer o artigo 896, § 2.º,
da CLT.
Descontos Fiscais / Responsabilidade.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XXXVI, da
Insurge-se contrao v. acórdão no tocante à responsabilidade que
lhe foi atribuída pelo recolhimento do imposto de renda.
"2.2.2.3 IMPOSTO DE RENDA - INDENIZAÇÃO
Quanto ao imposto de renda, assim restou decidido pelo Juízo de 1º
grau:
Com relação aos valores já descontados e repassados à União,
como bem asseverado pela executada, a restituição deve ser
requerida diretamente à Receita Federal, por meio do ajuizamento
da ação competente. Com relação aos cálculos complementares, ao
contrário do que sustenta o Sindicato autor, não há retenção do
imposto de renda devido nos créditos dos substituídos, sendo o
valor devido atribuído à executada. É o que se verifica da planilha
de resumo geral à fl. 4071 por exemplo. Rejeita-se.
Inconformado, o autor aduz que a coisa julgada determinou que a
reclamada indenizasse os reclamantes do imposto de renda.
Ao exame.
A sentença de impugnação à liquidação (fls. 2653/2654) deu razão
2076/2016
ao reclamante, determinando que a responsabilidade pelo
pagamento do imposto de renda fosse da reclamada, nos moldes
da sentença. de 1º grau. No entanto, nos cálculos de fls. 3996 e
seguintes foram efetuados os descontos do imposto de renda a
cargo dos substituídos.
Desta forma, nada mais coerente que a reclamada proceda o
ressarcimento dos substituídos e que a ela seja atribuída a
responsabilidade pelo pagamento do imposto de renda nos cálculos
suplementares.
Dou provimento ao apelo para determinar que a reclamada proceda
o ressarcimento do valor indevidamente descontados dos
substituídos a título de imposto de renda, bem como para que
assuma a responsabilidade tributária do imposto de renda apurado
nos cálculos suplementares".
Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de quea
decisão de impugnação à liquidaçãodeu razão ao sindicato autor,
atribuindo à reclamada a responsabilidade pelo pagamento do
imposto de renda, nos moldes do comando exequendo,cabendo à
executadaressarcir o valor indevidamente descontado dos
substituídos a título de imposto de renda e assumir a
responsabilidade tributária pelo imposto de renda apurado nos
cálculos suplementares, não se verifica, em tese, a alegada
violação constitucional, como requer o artigo 896, § 2.º, da CLT.
CONCLUSÃO
Instância-SEPEX2.
JOSÉ CARLOS RIZK
/gr-14
SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO
Acórdão
Acórdão
Processo Nº AR-0020900-88.2012.5.17.0000
Processo Nº AR-20900/2012-000-17-00.2
Autor
Advogado
Réu
Advogado
Banco do Brasil S.A.
Antônio Carlos Frade(OAB: 15201/ES)
Joilson Antônio Nobre
Rodrigo Jorge de Brito Antunes(OAB:
15628/ES)
- Banco do Brasil S.A.
- Joilson Antônio Nobre
ACÓRDÃO - TRT 17ª Região - 0020900-88.2012.5.17.0000
AÇÃO RESCISÓRIA
Autor:
Banco do Brasil S.A.
Réu:
Joilson Antônio Nobre
Origem:
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO - ES
Relator:
DESEMBARGADOR LINO FARIA PETELINKAR
Revisor:
120
DESEMBARGADOR CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE
EMENTA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS- VIOLAÇÃO LITERAL DE LEISÚMULA 83 DO C.TST. O TST há muito já havia pacificado que na
Justiça do Trabalho a condenação ao pagamento da verba
advocatícia, pautado apenas na sucumbência (arts. 20 do CPC e
133 da Constituição Federal ), viola o art. 14 da Lei nº 5.584/70 e
contraria as Súmulas 219 e 329 e a OJ 305 da SBDI-1, todas do
TST. In casu, quando da prolação do acórdão rescindendo, o
entendimento quanto aos requisitos necessários para o deferimento
dos honorários advocatícios já haviam se consolidado. Dado
provimento.
PRESCRIÇÃO BIENAL. SUCEDÂNEO DE RECURSO A finalidade
da ação rescisória é de corrigir vícios que colocariam em risco o
prestígio do ordenamento jurídico e, pois, a credibilidade e o
respeito do Poder Judiciário, propiciando-lhe, pois, sanar
ilegalidades e irregularidades inadmissíveis na aplicação do Direito.
Dado o seu caráter excepcional, a via rescisória não pode constituirse em supedâneo do recurso. Incabível o uso desse canal estreito,
se, ao tempo em que foi prolatada a sentença rescindenda havia
controvérsia sobre a interpretação da lei. Hipótese de incidência da
Súmula 343 do STF. Negado provimento.
VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇAO DE LEI-REEXAME DE
FATOS E PROVAS. Verificada a intenção do autor de valer-se da
rescisória para submeter à nova apreciação a matéria fática, a ação
não pode sequer poderia ser admitida. É que a rescisória fulcrada
na hipótese do inciso V do art. 485 (violação de literal disposição de
lei) não se compadece com o reexame de fatos e provas da ação
originária, consoante o entendimento sedimentado no âmbito do C.
TST (Súmula n.º 410). Negado provimento.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de AÇÃO
RESCISÓRIA, sendo partes as acima citadas.
RELATÓRIO
BANCO DO BRASIL S.A., qualificado na inicial ajuizou Ação
Rescisória cumulada com pedido de antecipação dos efeitos da
tutela em face de Joilson Antônio Nobre, cujo escopo de fundo é a
desconstituição do acórdão de acórdão deste egrégio Tribunal
Regional do Trabalho da 17ª Região prolatado nos autos da
reclamação trabalhista n. 125300-24.2007.5.17.0132, por ofensa à
coisa julgada e violação literal de dispositivo de lei, bem como seja
proferida nova decisão.
Na petição inicial, afirmou o autor, em síntese, que a condenação
imposta no acórdão, no sentido de que ele seja obrigado a arcar
integralmente com imposto de renda incidente sobre os créditos a
serem recebidos pelo reclamante, violou direta e literalmente os
artigos 46, da Lei nº 8.541/92, art. 43 e 45, do CTN (Lei 5.172/66) e
artigo 5º, II, da CF, de maneira que deve ser desconstituída
parcialmente o acórdão rescindendo e proferida nova decisão,
determinando ser do reclamante a responsabilidade pelo
pagamento do imposto de renda incidente sobre as parcelas
tributáveis a receber.
Sustentou que o acórdão, ao determinar a condenação dele no
pagamento de honorários advocatícios, aplicando o princípio da
sucumbência, mesmo estando o reclamante/réu assistido por
advogado particular, violou direta e literalmente o art. 14, da Lei n.
5.584/70.
Já quanto à parcela de anuênio, pretende a desconstituição do
decisum sob o aspecto do art. 485, IV, coisa julgada, ou quanto à
violação legal, em face da prescrição que entende ser total.
Argumentou que já houve julgamento quanto ao anuênio através da
ação proposta pelo Sindicato dos Bancários do Estado do Espírito
Santo, tombada sob o n. 952.200.0003.17.00-8, em face do mesmo
2076/2016
empregador, ora autor, com a mesma causa de pedir, tendo a
decisão transitada em julgado com o comando de improcedência, e
que, portanto, como o reclamante/réu integrou o réu de substituídos
da ação coletiva, esta acarretou na litispendência e fez coisa
julgada em relação à reclamação trabalhista idêntica proposta pelo
empregado individualmente, não sendo o caso de aplicação do art.
103, do Código de Defesa do Consumidor, nesta Justiça
Especializada.
Registrou, ainda, que, o ora réu ajuizou a demanda em face do
Banco do Brasil em 26/10/2007, visando a manutenção do anuênio,
em percentual de 1% (um por cento), parcela que deixou de ser
incorporada em 01/09/1999, de maneira que está prescrita a
pretensão de ver restabelecida referida verba não assegurada por
preceito de lei, não havendo falar que a ação coletiva, processo
952.2000.003.17.00-8, teria o condão de interromper o prazo
prescricional, em relação à reclamatória individual movida pelo
reclamante/réu, por absoluta falta de previsão legal, violando o Art.
5º, II, da CF.
Alegou, também, a existência de violação legal quanto à decisão de
restabelecimento dos anuênios, no ponto em que defere pagamento
de diferenças provenientes de novas aquisições de anuênios,
benefício cujas novas aquisições deixaram de ser acobertadas por
Acordo Coletivo de Trabalho a partir de 01/09/1999, violando, por
conseguinte, o art. 613, inciso II, da CLT.
Com base nestes argumentos, pretende o autor o deferimento de
liminar inaudita altera pars, cujo objeto é a suspensão da execução
da sentença rescindenda. Alega que estão presentes os requisitos
ensejadores da medida, quais sejam, a fumaça do bom direito e o
perigo na demora.
Pugnou, ao final, "a rescisão do Acórdão Regional TRT/RO4973/2011, com fundamento no art. 485, incisos IV e V, do CPC,
para, em nova decisão, julgar improcedente o pedido de
responsabilização do Banco Reclamado pelo pagamento do
imposto de renda, autorizando os descontos fiscais; afastar a
condenação em honorários advocatícios e diferenças de anuênio".
Através da decisão de fls. 433-434vº, complementada pelo decisio
de fls. 438-439, indeferi a petição inicial, por inépcia, julgando
extinto o processo, sem resolução do mérito, ao fundamento de que
as matérias trazidas são controvertidas nos Tribunais.
Interposto agravo regimental, estes foram desprovidos (acórdão de
fls. 469-471, complementado pelo decisio de fls. 483-484vº).
O autor, então, interpôs Recurso Ordinário ao colendo TST, que,
através do v. acórdão de fls. 531- 537, afastou o indeferimento da
petição inicial e a extinção do processo sem resolução do mérito,
determinando o retorno dos autos a esta Corte a fim de que
prossiga na instrução e julgamento da ação rescisória. Eis o teor do
acórdão do TST, no essencial:
(...)
Ao contrário do que entendeu o Tribunal Regional, a existência de
controvérsia sobre os temas suscitados na ação rescisória somente
se verifica com o exame do mérito.
Assim, o eventual acolhimento do óbice das Súmulas 83, I, do TST
e 343 do STF não resulta na extinção do processo sem resolução
de mérito, mas na improcedência da ação.
Cumpre registrar que, na hipótese vertente, efetivamente não incide
a compreensão contida nos referidos verbetes.
A pretensão rescisória amparada no art. 485, V, do CPC direcionase à discussão das seguintes matérias: responsabilidade pelos
recolhimentos fiscais, honorários advocatícios – ausência de
assistência sindical e anuênios – Banco do Brasil.
No que concerne ao primeiro tema, importa destacar que, quando
da prolação do acórdão rescindendo, em 12.4.2011 (fl. 317), a
121
questão relativa à possibilidade de condenação do empregador ao
recolhimento da contribuição fiscal decorrente de condenação
judicial, sem dedução da quota-parte do empregado, já era objeto
do referido verbete, publicado no DJ de 20, 21 e 23.5.2008.
Assim, a pretensão de corte rescisório não esbarra no óbice das
Súmulas 343/STF e 83, I, desta Corte, incidindo a compreensão do
item II da Súmula 83/TST, segundo a qual "o marco divisor quanto a
ser, ou não, controvertida, nos Tribunais, a interpretação dos
dispositivos legais citados na ação rescisória é a data da inclusão,
na Orientação Jurisprudencial do TST, da matéria discutida (ex-OJ
nº 77 da SBDI-2 - inserida em 13.03.2002)".
Em relação aos honorários advocatícios, é de se notar a inteligência
das Súmulas nºs 219, I, e 329 e, ainda, da Orientação
Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1, todas do TST, e igualmente já
editadas, ao tempo em que proferida a decisão rescindenda, não
havendo que se cogitar do óbice da Súmula 83, I, desta Corte, mas
da aplicação do item II do Verbete.
Finalmente, quanto aos anuênios (ofensa à coisa julgada – ação
coletiva anterior, prescrição total – supressão e incorporação –
ausência de previsão em norma coletiva), independentemente de os
questionamentos relacionados ao referido tema serem
controvertidos nos Tribunais Regionais, observa-se que a parte
autora suscitou a discussão desses aspectos não só amparando-se
em preceitos de Lei, mas também em dispositivos constitucionais
(arts. 5º, XXXVI, e 7º, XXVI e XXIX, da Carta Magna).
Havendo, assim, a indicação de violação de preceitos da
Constituição Federal, afasta-se, igualmente, o óbice da Súmula 83,
I, do TST.
Nessa esteira, constatada a indicação adequada dos fundamentos
de rescindibilidade que amparam a presente pretensão rescisória,
faz-se necessário afastar tal óbice reconhecido pelo Tribunal
Regional, que indeferiu a petição inicial e extinguiu o processo sem
resolução de mérito, e prosseguir na apreciação do processo.
Não é o caso, entretanto, de aplicação da teoria da "causa madura",
conforme disposto no art. 515, § 3º, do CPC, porquanto, pelas
decisões proferidas pelo Desembargador relator (fls. 457/460 e
466/468) e mantidas pelo Tribunal Regional (fls. 503/507 e
524/527), houve o indeferimento liminar da petição inicial,
inexistindo a regular instrução do processo.
À vista de todo o exposto, impõe-se o provimento do recurso
ordinário, para, afastado o indeferimento da petição inicial e a
extinção do processo sem resolução de mérito, determinar o retorno
dos autos ao TRT da 17ª Região, a fim de que prossiga na instrução
e julgamento da ação rescisória, como entender de direito.(grifo
nosso)
Diante da determinação da egrégia Corte Superior Trabalhista, os
autos foram a mim remetidos em 04-03-2016 (fl. 544).
Antes de se dar início à instrução, conforme determinado pelo
colendo TST, mister fosse concluída a fase postulatória com a
prática de atos essenciais ao desenvolvimento regular do feito.
Ante ao exposto, indeferi o pedido liminar (pedido de suspensão da
execução) conforme decisão de fls. 545/548, por entender
inexistente o periculum in mora.
Houve a citação do réu, para apresentação de defesa, realizada às
fls.552/558. e manifestação à contestação (fls.563/570).
Parecer do MPT de fls. 573/579 v., pugnando pelo conhecimento e
procedência parcial da ação rescisória.
FUNDAMENTAÇÃO
2.1-ADMISSIBILIDADE
A ação se interpôs no prazo de dois anos a contar do trânsito em
julgado (certidão de fl. 416-ocorrido em13.05.2011); há indicação
precisa do fundamento, em tese, a justificar a rescisória (incisos IV
2076/2016
e V do artigo 485 do CPC).
Superada a admissibilidade quanto à aplicação da súmula 83 do
TST, considerando o c. acórdão do TST de fls. 531/537.
Admite-se.
2.2. MÉRITO
2.2.1-VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DE LEI - RESPONSABILIDADE
PELAS CONTRIBUIÇÕES FISCAIS
Na petição inicial, afirmou o autor, em síntese, que a condenação
imposta no acórdão, no sentido de que ele seja obrigado a arcar
integralmente com imposto de renda incidente sobre os créditos a
serem recebidos pelo reclamante, violou direta e literalmente os
artigos 46, da Lei nº 8.541/92, art. 43 e 45, do CTN (Lei 5.172/66) e
artigo 5º, II, da CF, de maneira que deve ser desconstituída
parcialmente o acórdão rescindendo e proferida nova decisão,
determinando ser do reclamante a responsabilidade pelo
pagamento do imposto de renda incidente sobre as parcelas
tributáveis a receber.
Acerca da ação rescisória amparada na tese da violação a literal
disposição de lei, nos termos do art. 485, V, do CPC de 1973,
aplicável ao caso em razão das disposições do art. 14, do novo
CPC, o jurista Humberto Theodoro Júnior esclarece o seguinte:
O melhor entendimento, a nosso modo de ver, é o de Amaral
Santos, para quem sentença proferida contra literal disposição de lei
não é apenas a que ofende a letra escrita de um diploma legal; "é
aquela que ofende flagrantemente a lei, tanto quando a decisão é
repulsiva à lei (error in judicando), como quando proferida com
absoluto menosprezo ao modo e forma estabelecidos em lei para a
sua prolação (error in procedendo)".
Não se cogita de justiça ou injustiça no modo de interpretar a lei.
Nem se pode pretender rescindir a sentença sob invocação de
melhor interpretação da norma jurídica aplicada pelo julgador.
Nesse sentido, assentou o Supremo Tribunal Federal em sua
súmula que "não cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição
de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal
de interpretação controvertida nos tribunais" (no 343). Tampouco se
presta o art. 485, V, a propiciar reexame de prova ou
reinterpretação de cláusula contratual. A rescisão, na espécie, fica
restrita à tese de direito aplicável à causa. Escapam de seu alcance
questões fáticas como a da interpretação do contrato.
(...)
Mas não é necessário que a sentença tenha cogitado da existência
de uma regra legal e em seguida se recusado a aplicá-la. Nem se
exige que a regra legal tenha sido discutida, de forma expressa, na
sentença rescindenda. "A sentença que ofende literal disposição de
lei é aquela que, implícita ou explicitamente, conceitua os fatos
enquadrando-os a uma figura jurídica que não lhe é adequada". De
tal arte, doutrina e jurisprudência estão acordes em que "viola-se a
lei não apenas quando se afirma que a mesma não está em vigor,
mas também quando se decide em sentido diametralmente oposto
ao que nela está posto, não só quando há afronta direta ao preceito
mas também quando ocorre exegese induvidosamente errônea".
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil:
teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento.
55ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol. I.
Portanto, a rescisão da decisão com fundamento no art. 485, V, do
CPC de 1973, pressupõe violação a literal disposição de lei, ainda
que de forma implícita, que tenha implicado erro de procedimento
ou de julgamento, hipótese que não comporta os casos de
divergência jurisprudencial acerca da interpretação da norma e que,
por se restringir à tese de direito aplicável à controvérsia, não
admite o reexame de provas.
Na espécie, as normas que, segundo o autor, teriam sido
122
literalmente violadas são as seguintes:
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
Art. 5º (...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;
LEI Nº 8.541, DE 23 DE DEZEMBRO DE 1992.
Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos
pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela
pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em
que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o
beneficiário.
LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e
proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição
da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da
combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os
acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita
ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou
nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.
(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior,
a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua
disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste
artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que
se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao
possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos
proventos tributáveis
Sobre a matéria, no acórdão rescindendo, em que foi dado
provimento ao recurso ordinário da ré, foram expostos os seguintes
fundamentos (fls.323 v.):
2.8.16 DESCONTOS FISCAIS
Entendo que cabe ao réu, como responsável solidário no
recolhimento, arcar com o ônus, porque o empregado não pode ser
apenado com descontos que não teria se os pagamentos fossem
efetuados a tempo e modo, mensalmente. É evidente que o imposto
de renda, se ocorrente a hipótese, é devido e deve ser recolhido,
como estabelece a lei de regência. No entanto, o que se está
determinando é que a responsabilidade é do empregador, por não
ter cumprido as regras salariais na época oportuna.
A Lei Tributária (CTN, artigos 45 e 121) não exclui a possibilidade
de ser responsabilizado o empregador pelo pagamento.
Dou provimento.
O MPT em seu parecer de fls. 573/579 v., no item I, referente ao
mérito da ação rescisória, pugnou pela procedência a ação, nos
seguintes termos:
(...) Pelo exposto, forçoso reconhecer que, não obstante a omissão
do empregador no que toca ao cumprimento das obrigações
trabalhistas, especificamente o pagamento das verbas trabalhistas,
tal fato não possui o condão de retirar do trabalhador a
responsabilidade do pagamento no que tange a sua quota parte.
Considerando que a decisão rescindenda atribui ao Autor o ônus
para arcar com as contribuições fiscais( fls. 323-verso/324), oficiase o Parquet em juízo rescindendo, pela procedência da ação para
desconstituir parcialmente o julgado no que toca à responsabilidade
pelo imposto de renda e, em juízo rescisório, pela procedência da
ação para que seja excluída a condenação do Banco do Brasil em
relação à quota parte do reclamante referente ao imposto de renda.
In casu, não entendo assim, em primeiro lugar, importa salientar
2076/2016
que fora a requerente condenada como “responsável solidário no
recolhimento, arcar com o ônus, porque o empregado não pode ser
apenado com descontos que não teria se os pagamentos fossem
efetuados a tempo e modo, mensalmente. É evidente que o imposto
de renda, se ocorrente a hipótese, é devido e deve ser recolhido,
como estabelece a lei de regência. No entanto, o que se está
determinado é que a responsabilidade é do empregador, por não ter
cumprido as regras salariais na época oportuna.” (fl. 323 dorso
desta ação rescisória).
Além do que “A Lei Tributária(CTN, art. 45 e 121) não exclui a
possibilidade de ser responsabilizado o empregador pelo
pagamento.”(fl. 323 dorso desta ação rescisória.)
De oportuno se faz apresentar a evolução da própria súmula que
trata da questão dos recolhimentos dos descontos fiscais.
Atualmente a redação do item II da súmula 368 encontra-se assim
redigida:
SUM-368 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.
COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO.
FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do
Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT
divulgado em 19, 20 e 23.04.2012
II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do
empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser
calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a
mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a
reda-ção dada pela Lei nº 12.350/2010.
Inicialmente, entretanto, tal normativa jurisprudencial encontrava
estabelecida como orientação jurisprudencial de nºs 32 e 228 da
SBDI-1, conforme caderno de súmula do C. TST:
Redação Original (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs
32, 141 e 228 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Nº 368 (...)
(...)
II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das
empregado oriundo de condenação judicial, devendo inci-dir, em
relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação,
referente às parce-las tributáveis, calculado ao final, nos termos da
Lei nº 8.541, de 23.12.1992, art. 46 e Pro-vimento da CGJT nº
01/1996. (ex-OJ nº 32 da SBDI-1 -inserida em 14.03.1994 e OJ nº
228 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
Súmula alterada - (inciso I alterado) - Res. 138/2005, DJ 23, 24 e
25.11.2005
Nº 368 (...)
(...)II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das
empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em
relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação,
referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da
Lei nº 8.541, de 23.12.1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº
01/1996. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas,
respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001)
Portanto, verifica-se que até mesmo quando estabelecida alguma
jurisprudência consolidada esta não se deu de forma uniforme,
havendo necessidade de sua posterior adequação ao que seria
mais adequado em termos de interpretação sobre o tema.
Ademais, ante a evolução da própria jurisprudência referente à
aplicação do regime de caixa aos recolhimentos fiscais, o qual
provocava grande prejuízo aos trabalhadores que buscavam o
recebimento de créditos por meio judicial, a edição da Lei nº
7.713/88, nos termos do art. 12-A, § 1º, estabeleceu que tratandoCódigo para aferir autenticidade deste caderno: 100275
123
se de pagamento acumulado de rendimentos do trabalho, deve ser
adotado o regime de competência (mês a mês), observado os
valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao
mês do recebimento do crédito.
Nesse sentido, o seguinte julgamento do próprio C. TST, que
mesmo diante de sua jurisprudência consolidada, ante a verificação
de prejuízo aos reclamante, trabalhadores no polo ativo das
reclamatórias trabalhistas. entendeu pela aplicação mais favorável,
vejamos:
DESCONTOS FISCAIS - CRITÉRIO DE APURAÇÃO - REGIME DE
COMPETÊNCIA.
1. Esta Corte tem o entendimento pacificado de que os descontos
fiscais devem incidir sobre o valor total da condenação, referente às
parcelas tributáveis, calculado ao final, conforme dispõe a Súmula
nº 368, II, do TST.
2. Todavia, em razão da recente alteração legislativa (art. 12-A da
Lei nº 7.713/88 e Instrução Normativa nº 1.127/2010 da Receita
Federal), a apuração dos valores devidos a título de imposto de
renda decorrente de decisões da Justiça do Trabalho deve ser feita
segundo o regime do mês de competência, levando-se em
consideração as alíquotas e descontos próprios do mês em que o
crédito deveria ser pago.(Recurso de revista não conhecido. TSTRR - 345900-96.2009.5.09.0015. 7ª Turma. Rel. Min. Ives Gandra
Martins Filho. DJ. 28.10.2011.)
RECURSO DE REVISTA. DESCONTOS FISCAIS. CRITÉRIO DE
APURAÇÃO. MÊS A MÊS. NÃO CONHECIMENTO. Em face da
edição da Medida Provisória nº 497/2010, convertida na Lei nº
12.350/2010, e da Instrução Normativa nº 1.127/2010 da Receita
Federal, o imposto de renda será calculado utilizando-se o critério
do mês da competência, ou seja, aquele em que o crédito deveria
ter sido pago. Precedentes desta Corte no mesmo sentido. (...)
("TST-RR - 987200-23.2007.5.09.0673. 4ª Turma. Relª Minª Maria
de Assis Calsing. DJ. 04.11.2011.)
Tem-se, portanto, que o julgado foi no sentido de responsabilização
da reclamada no pagamento do imposto de renda, com a sua direta
responsabilização pelo não pagamento oportuno das verbas
salarial, uma vez que não há expressamente a exclusão desta
possibilidade, portanto, há o pagamento como previsto na legislação
fiscal, não ensejando esta interpretação em violação da legalidade.
Somente haveria violação direta à disposição legal se não fosse
obedecida a disposição da negativa do referido recolhimento, o que
não se mostrou presente no caso.
Tal interpretação, igualmente, vinculada ao injusto recolhimento
sobre o total dos recebimentos pelo credor trabalhista, em face do
critério de caixa, uma vez que à época se procedia ao cálculo do
imposto de renda sobre a sua totalidade, implicando na subtração
de quase 30% a título de imposto sobre verbas alimentares, o que
se dava por conta da não observância do correto pagamento ao
trabalhador das verbas decorrentes do contrato de trabalhador.
Ademais tal procedimento, de uso da critério de caixa, encontravase inserida no item II da súmula 368, que posteriormente, foi sendo
alterada para se evitar tal injustiça, conforme acima relatado quanto
à evolução da sua redação.
Ademais, é cediço que para a pretensão rescisória fundada em
violação de norma legal, não se discute o interesse particular do
litigante, tampouco a mais adequada interpretação da norma
jurídica, pouco importando, ainda, a justiça ou a injustiça da decisão
rescindenda, objetivando-se, na realidade, a defesa do interesse
público, cuja violação se aponta, que, por isto, deve ser expressa e
literal, o que afasta a pretensão de eventual violação meramente
reflexa e genérica a dispositivo legal.
Nesse sentido, julgo improcedente.
2076/2016
2.2.2- VIOLAÇÃO À DISPOSITIVO DE LEI - HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
Já quanto aos honorários advocatícios, na petição inicial da ação
rescisória, argui no sentido de que ao determinar a condenação do
Banco reclamando no pagamento de honorários advocatícios,
aplicando o princípio da sucumbência, mesmo estando o
Reclamante/réu, assistido por advogado particular, violou, direta e
literalmente, o art. 14, da Lei nº 5.584/70, merecendo ser julgada
procedente a presente Ação Rescisória, com fulcro no art. 485,
inciso V, para desconstituir parcialmente a decisão rescindenda, e,
em nova decisão, afastar a condenação da reclamada na referida
verba honorária.
Pois bem.
Especificamente quanto ao corte rescisório fundado na alegação de
violação literal de lei, leciona Manoel Antônio Teixeira Filho que "Em
tema de ação rescisória, por isso, esta só será admitida quando se
dirigir à sentença que haja violado a letra da lei, conquanto se saiba
que o sentido literal de um preceito de lei possa variar de intérprete
para intérprete." (in "Ação Rescisória no Processo do Trabalho";
pgs. 227/228).
Em outros termos, a pretensão rescisória embasada no art. 485, V,
do CPC/1973 (art. 966, V do CPC/2015) será acolhida quando
houver afronta direta à literalidade da norma jurídica ou aos valores
por ela tutelados.
Portanto, a rescisão da decisão com fundamento no art. 485, V, do
CPC de 1973, pressupõe violação a literal disposição de lei, ainda
que de forma implícita, que tenha implicado erro de procedimento
ou de julgamento, hipótese que não comporta os casos de
divergência jurisprudencial acerca da interpretação da norma e que,
por se restringir à tese de direito aplicável à controvérsia, não
admite o reexame de provas.
Na espécie, a norma que, segundo o autor, teria sido literalmente
violada é a seguintes:
Lei nº 5.584 de 26 de Junho de 1970
Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se
refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo
Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
§ 1º A assistência é devida a todo aquêle que perceber salário igual
ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual
benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua
situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do
sustento próprio ou da família.
§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em
atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e
Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá
exceder de 48 (quarenta e oito) horas.
O v. acórdão às fls. 324 desta ação rescisória consigna que:
Embora o autor não esteja assistido por seu sindicato de classe, é
irrelevante,a ao meu entender, para apreciação do pedido, a
assistência sindical, miserabilidade jurídica ou salário inferior ao
dobro do mínimo e mesmo as Súmulas 219 e 329 do C. TST.
Assegurando a Constituição Federal o direito de exercício da
profissão aos que tenham efetivamente a habilitação exigida em lei
e dispondo (art. 133) acerca da essencialidade da atuação do
advogado em quaisquer processos, instâncias ou tribunais,
induvidoso se afigura que não mais vigora o art. 791 da CLT.
Assim aplico o art. 20 do CPC, em face da sucumbência do
reclamado. Fixo índice de 15% sobre o valor da condenação.
Dou provimento parcial, uma vez que o autor postulou o percentual
de 20%.
O MPT em seu parecer de fls. 573/579 v., no item 2, referente ao
124
mérito da ação rescisória, pugnou pela improcedência a ação, nos
seguintes termos:
No presente caso, o acórdão que se quer rescindir, no tocante aos
honorários advocatícios decidiu pelo deferimento dos honorários
advocatícios com fundamento no art. 20, do CPC/1973, ante a
essencialidade do advogado (art. 133. da CF/88) e de não mais
vigorar o contido no art. 791, da CLT.
Mais, deferiu, ainda, o r. acórdão a assistência judiciária gratuita,
ante o fato do recorrente (obreiro) ter demonstrado a insuficiência
de recursos(fls. 324).
Desta forma, não obstante seja nosso entendimento fruto de uma
construção doutrinária e minoritário, ante a existência de
fundamento jurídico para o deferimento do pagamento dos
honorários advocatícios (art. 133 da CF/88 e art. 20, do CPC de
1973, além do deferimento da assistência judiciária gratuita, nos
termos do § 1º, do art. 14, da Lei nº 5.584/1970. Razão pela qual
não há que se falar em violação de dispositivo legal, conforme
disposto no art. 485,V, do CPC/1973.
In casu, a digressão no acórdão rescindendo é no sentido da
possibilidade do deferimento dos honorários advocatícios com base
no princípio da sucumbência, à margem dos requisitos do art. 14 a
Lei nº 5.584/70, sob um enfoque constitucionalista, que entretanto,
não pode fugir à própria regulamentação do instituto, mormente
considerando-se as especificidade inerentes ao Judiciário
Trabalhista.
O TST há muito já havia pacificado que na Justiça do Trabalho a
condenação ao pagamento da verba advocatícia, pautado apenas
na sucumbência (arts. 20 do CPC e 133 da Constituição Federal ),
viola o art. 14 da Lei nº 5.584/70 e contraria as Súmulas 219 e 329
e a OJ 305 da SBDI-1, todas do TST.
A súmula 219 tem sua redação remontando aos idos de 1985, tendo
sido alterada posteriormente para incorporação das OJ 305 da SBDI
-1.
SUM-219 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE
CABIMENTO (nova redação do item II e inserido o item III à
redação) - Res. 174 /2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011:
honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por
cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo
a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e
comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário
mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe
permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da
respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ
26.09.1985)”.
“OJ-SDI1-305 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS.
JUSTIÇA DO TRABALHO. DJ 11.08.03. Na Justiça do Trabalho, o
deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da
ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça
gratuita e a assistência por sindicato”.
“Nº 329 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. Mesmo após a
promulgação da Constituição da República de 1988, permanece
válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do
Tribunal Superior do Trabalho”.
Com a incorporação da OJ 305 da SDI-305 a súmula 2019, passou
a ter a seguinte redação:
Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item
I - Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015
Nº 219 Honorários advocatícios. Cabimento
honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por
2076/2016
cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo
a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da
categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior
ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica
que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou
da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970).(ex-OJ nº
305da SBDI-I)
Portanto, à época da prolação da decisão rescindenda, o
entendimento quanto aos requisitos necessários para o deferimento
dos honorários advocatícios já haviam se consolidado.
Ademais, na própria decisão rescindenda fora no sentido de afastar
a aplicação de preceito de lei, bem como a própria jurisprudência
trabalhista consolidada em sentido contrário.
Ressalte-se que mesmo com a ampliação da competência da
Justiça do Trabalho, a verba honorária advocatícia, "nas lides
decorrentes da relação de emprego" (art. 5º da Instrução Normativa
27/05 do TST), permanece atrelada aos requisitos previstos na Lei
5.584/70, a saber, assistência sindical e condição de miserabilidade
legal do trabalhador.
Cumpre registrar que o jus postulandi, previsto nos artigos 791 e
839, "a", da CLT (que confere aos empregados e aos empregadores
a capacidade postulatória) se encontra, em pleno vigor, na Justiça
do Trabalho.
Nesse contexto, embora possa a parte considerar útil a contratação
de advogado para defesa dos seus direitos, a assistência desse
profissional não é obrigatória, pelo princípio do jus postulandi.
Nesse sentido, julga-se procedente o pedido de corte rescisório
fundado no inciso V do art. 485 do CPC/73, para excluir da
condenação os honorários advocatícios.
2.2.3- VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DE LEI-PRESCRIÇÃO BIENAL
Registrou, ainda, que, o ora réu ajuizou a demanda em face do
Banco do Brasil em 26/10/2007, visando a manutenção do anuênio,
em percentual de 1% (um por cento), parcela que deixou de ser
incorporada em 01/09/1999, de maneira que está prescrita a
pretensão de ver restabelecida referida verba não assegurada por
preceito de lei, não havendo falar que a ação coletiva, processo
952.2000.003.17.00-8, teria o condão de interromper o prazo
prescricional, em relação à reclamatória individual movida pelo
reclamante/réu, por absoluta falta de previsão legal, violando o Art.
5º, II, da CF.
O v. acórdão, às fls. 318 v. desta ação rescisória, consigna que,
verbis:
A supressão da verba denominada anuênio ocorreu em 01/09/1999.
Cuida-se de parcela de trato sucessivo que não está assegurada
em preceito de lei, e sim em regulamento interno da reclamada.
Logo, incide, em tese, a prescrição total, em consonância com a
primeira parte da Súmula nº 294 do TST.
Dessa forma, considerando que a presente demanda foi ajuizada
em 26.10.2007, teriam se passado mais de oito anos desde a
alteração contratual e, em tese, estaria prescrita a pretensão
autoral, no particular.
Sucede que o SEEB/ES ajuizou a RT 952/00 contra o Banco do
Brasil, em 07/08/2000 (fl. 711), postulando o restabelecimento dos
anuênios e reflexos, sendo que em 05/05/2006 (fl. 851) foi
determinado o arquivamento daquele feito.
Nesse contexto, entendo que o ajuizamento de ação coletiva pela
entidade sindical representativa da categoria profissional interrompe
a prescrição em relação às ações individualmente propostas pelos
integrantes da categoria profissional em que se postulam as
mesmas verbas pretendidas na ação do sindicato.
125
Perfilhando essa orientação, a seguinte ementa proveniente do TRT
da 22ª Região:
"AÇÃO COLETIVA - PRESCRIÇÃO - INTERRUPÇÃO - O
ajuizamento de ação coletiva interrompe a prescrição, porquanto
gera expectativa ao integrante do grupo de titulares dos interesses
coletivos almejados. (TRT 22ª R. - RO 00837-2006-003-22-00-1 Rel. Des. Laércio Domiciano - DJU 22.06.2007 - p. 22)”
A propósito, a Orientação Jurisprudencial n. 359 do TST prevê que
a “a ação movida pelo sindicato, na qualidade de substituto
processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido
considerado parte ilegítima ‘ad causam”.
Evidenciando-se que a prescrição foi interrompida em 07/08/2000,
data do ajuizamento da ação coletiva pelo SEEB/ES, e que não
voltou a correr antes de 05/05/2006, quando foi determinado o
arquivamento daquela ação, não há que se falar em prescrição
total.
Como entre 05/05/2006 e a data de ajuizamento desta ação,
26.10.2007, passaram-se menos de dois anos, não há prescrição
total a ser declarada.
Nego provimento.(grifos nossos)
À análise.
Sem razão a autora, considerando que efetivamente não houve a
habilitação do reclamante como litisconsorte na ação coletiva, razão
pela qual entendeu o juízo pela interrupção da prescrição.
Tal entendimento encontra-se inclusive consubstanciada na OJ-359
do C.TST, conforme se vê:
OJ-SDI1-359 SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO.
LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO (DJ 14.03.2008)
A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual,
interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte
ilegítima “ad causam”.
Inclusive tal entendimento encontra-se escorado no art. 203 do
CC/2002, que é incisivo ao permitir a interrupção da prescrição por
qualquer interessado, o que inclui o sindicato na condição de
substituto processual.
Além disso, necessário ressaltar que a interrupção da prescrição no
processo do trabalho ocorre com o ajuizamento da reclamação
trabalhista, por ser automática a citação (CLT, art. 841), retornando
a correr depois do último ato do processo.
Desse modo, o ajuizamento da ação coletiva interrompe a
prescrição, voltando a fluir somente após o último ato do processo.
Nesse mesmo sentido, oficia o MPT em seu parecer de fls. 573/579,
no item 5, quanto à não existência da violação da regra de
prescrição, uma vez que se encontrava suspensa por conta do
ajuizamento da Ação Coletiva, ademais "porque esquiva-se da
realidade de que o sindicato interpôs uma ação coletiva que
interrompeu o prazo prescricional."
Ademais, como visto, a alegada violação aos indigitados preceitos
legais demonstra, tão-somente, o inconformismo do autor com o
que lhe parece ter sido uma decisão injusta, o que não encontra
guarida em sede rescisória.
Em suma, a hipótese de rescisão do julgado, neste caso, deve ser
afastada, porque a ação rescisória não tem por escopo dar
oportunidade à parte para interposição de novo recurso ordinário.
Cito, por oportuno, segue os seguintes arestos:
"EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA VERSUS RECURSO. Não merece
prosperar o pleito rescisório que, na verdade, busca acender
discussão sobre a justiça ou injustiça do decisum rescindendo, pois
não se presta a ação rescisória a sucedâneo de recurso (008182012-000-03-00-8 AR, Relator Desembargador José Miguel de
Campos, DEJT 17/12/2012).
2076/2016
AÇÃO RESCISÓRIA - VULNERAÇÃO LITERAL DE LEI
INSUSCETÍVEL DE CARACTERIZAÇÃO - SUCEDÂNEO DE
RECURSO.A ofensa a preceito de lei, na seara da lide extrema
desconstitutiva, arrimada no tipo descrito no inciso V, do artigo 485,
do CPC, há de ser literal e inarredável, não havendo como se
discutir, em sede de ação rescisória, a conveniência da decisão
atacada aos anseios das partes litigantes, tampouco o critério
adotado na busca da melhor prestação jurisdicional (inteligência do
artigo 131, do CPC). A demanda aforada não é recurso, não serve
de instrumento processual que objetive reexaminar valoração da
prova ou rever posicionamento adotado, intenção dos autores na
utilização da ação como se de recurso ordinário se tratasse, na
exposição do inconformismo contra a interpretação conferida à
legislação infraconstitucional tida por vulnerada, o que não se
alberga. Precedentes. (0010952-44.2014.5.03.0000 (AR) Relator:
Juiz convocado Vitor Salino de Moura Eça, DEJT 16.11.2015.
Diante do exposto, julgo improcedente o pedido de corte rescisório
fundado no inciso V do art. 485 do CPC/73.
2.2.4- VIOLAÇÃO À DISPOSITIVO DE LEI - ANUÊNIOS E
REFLEXOS
Alegou, também, a existência de violação legal quanto à decisão de
restabelecimento dos anuênios, no ponto em que defere pagamento
de diferenças provenientes de novas aquisições de anuênios,
benefício cujas novas aquisições deixaram de ser acobertadas por
Acordo Coletivo de Trabalho a partir de 01/09/1999, violando, por
conseguinte, o art. 613, inciso II, da CLT, bem como os art. 818 da
CLT e 333, inciso I do CPC.
Na espécie, as normas que, segundo o autor, teriam sido
literalmente violadas são as seguintes, sendo que em relação ao
CPC, considera-se o código de 1973, vigente à época da prolação
do acórdão rescindendo:
Inciso II, do Art. 613 da CLT:
Art. 613. As Convenções e os Acordos deverão conter
obrigatoriamente:
II - prazo de vigência;
Art. 818 da CLT:
-A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
Inciso I do art. 333 do CPC:
Art. 333- Ônus da prova incumbe:
I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
Por outro lado o v. acórdão rescindendo assim se manifestou
quando da análise da questão posta, in verbis:
Primeiramente, é preciso destacar que da análise do documento de
fl. 250 v., que não foi impugnado especificamente pela reclamada,
pode-se concluir que a
verba ora postulada era paga sob a rubrica de “quinquênio”, tendo
sido transformada em “anuênio” exatamente por intermédio do
Aviso Circular n. 84/282, de 28.08.1984, apresentando origem
contratual.
Do referido documento consta, in verbis:
“Nº 011 – TRANSFORMAÇÃO DE QUINQUÊNIO EM ANUÊNIO: A
partir de 01.09.83, assegurando o adicional de 1% sobre o
vencimento-padrão a cada 356 dias de efetivo exercício/ AV. CIRC.
84-282, de 28.08.84” (fl. 250v.)
Dessa forma, ainda que essa vantagem contratual haja sido,
posteriormente, ratificada em norma coletiva, incorporou-se ao
patrimônio jurídico do trabalhador, não sendo permitida, por tal
razão, a sua supressão, ante os princípios da inalterabilidade
contratual ilícita e proteção da condição mais benéfica, consagrados
no art. 468 da CLT e na Súmula n. 51 do TST.
Portanto, dou provimento para deferir ao reclamante o pagamento
de diferenças salariais a título de anuênio, devidas a partir de
126
01.09.99 (data da supressão) até a data da aposentadoria do autor,
com reflexos nas férias acrescidas de 1/3, 13º salário, gratificação
semestral e FGTS, observada a prescrição parcial declarada na
origem.
Não cabem reflexos em horas extras, já que os anuênios compõem
a base de cálculo destas.
O MPT em seu parecer de fls. 573/579 v., no item 4, referente ao
mérito da ação rescisória, pugnou pela improcedência a ação, nos
seguintes termos:
Presente ao Autor, em verdade, utilizar a presente ação como
sucedâneo recursal, pretendendo o reexame da matéria e da prova
produzida nos autos da ação trabalhista originária.
Não há como aceitar, após uma regular marcha processual, que a
coisa julgada seja rescindida por mero descontentamento do Autor
com a decisão. A súmula 410 do TST impede que, quando a ação
rescisória se fundar em violação de lei, ocorra o reexame de fatos e
provas, in verbis:
Ação Rescisória-Reexame de Fatos e Provas- Validade
A ação rescisória calcada em violação de lei não admite reexame
de fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda.
A ação rescisória não possui como escopo à reavaliação da
demanda submetia ao Poder Judiciário, sob a ótica em que
originalmente posta, mas à verificação dos vícios apontados no art.
966 do CPC, restritivamente estabelecidos como autorizadores da
rescisão da coisa julgada.
Vejamos.
Alega o autor que, em contrarrazões ao recurso ordinário do
reclamante, que o anuênio sempre foi regulado em Acordo Coletivo
de Trabalho, ou seja, tal parcela sempre foi paga por força de
negociação coletiva.
Que no período de 01/09/1999 a 31/08/2000, existia Dissídio
Coletivo prevendo a incorporação dos anuênios à remuneração.
Entretanto, para o período de 99/2000, a negociação não foi bem
sucedida, tendo o autor denunciado todas as cláusulas do acordo
anterior, inclusive relativa ao anuênio, e que os novos instrumentos
coletivos, firmados a partir daquela data, não se assegurou tal
direito.
Por sua vez o art. 613 da CLT, em seu inciso II, estabelece de
forma expressa que os Acordos Coletivos devem trazer o prazo de
vigência, pelo que somente podem ter validade para o referido
período, o qual encontra-se violada quando o acórdão rescindendo,
no ponto que se refere ao pagamento de diferenças provenientes de
novas aquisições de anuênios, benefício cujas novas aquisições
deixaram de ser acobertadas por Acordo Coletivo, a partir de
01/09/1999.
De outro giro, o documento de fls. 250 v, que noticia sobre
aquisições do adicional do anuênio, a qual serviu de base para do
deferimento contestado nesta ação, não teria o condão de provar
que o benefício era oriundo de liberalidade do empregador,
decorrente de norma interna.
E que ademais tal Av. Circular 84/282, de 28.08.84, referenciado
neste documento, apenas reproduziria matéria já contida no
Instrumento de Negociação Coletiva, vigente à época, não restando
demonstrada, violação ao art. 468 da CLT ou à Súmula nº 51 do
TST.
Sendo assim, como o reclamante não teria provado que o anuênio
era tratado na referida norma interna, e não decorrente do disposto
em Acordos Coletivos, em todo o período, o acórdão rescindendo,
violaria, ainda os art. 818, da CLT e 333, do CP
A Súmula 410 do TST possui um regramento claro e direto quanto à
questão de reexame de fatos e provas em rescisória, in verbis:
Súmula nº 410. AÇÃO RESCISÓRIA. REEXAME DE FATOS E
2076/2016
PROVAS.INVIABILIDADE. (Conversão da Orientação
Jurisprudencial nº 109 da SDI-II). A ação rescisória calcada em
violação de lei não admite reexame de fatos e provas do processo
que originou a decisão rescindenda.
Vê-se, portanto, que a pretensão rescisória, não merece
provimento, já que esbarra no óbice previsto na Súmula 410 do
TST.
Sim, porque, a toda evidência, a intenção do autor é revolver a
matéria fática dos autos de origem, na tentativa de demonstrar que
o regulamento da empresa utilizado como base da fundamentação
do acórdão, não se refere especificamente a uma norma
regulamentadora da empresa, mas apenas uma reprodução de
regra já explicitada em norma coletiva, o que imporia o revolvimento
de fatos e provas, como o próprio autor relata.
Para a análise da justeza da decisão rescindenda, necessário se
adentrar na natureza das provas utilizadas na fundamentação que
deferiu o pleito quanto aos anuênios, com base no art. 468 da CLT
e na Súmula 51 do TST.
Ademais qualquer questão referente aos art. 818 e 333, inciso I do
CPC/73, passam ao largo de qualquer alegada violação literal a
dispositivo de lei, considerando que houve a devida apreciação no
acórdão rescindendo em relação às provas utilizadas para a
realização da subsunção do fato à norma, implicando, portanto,
qualquer análise neste sentido à nova reapreciação do conjunto
probatório, o que encontra-se vedado em âmbito rescisório.
Vale citar, aqui, a preciosa lição de Francisco Antônio de Oliveira,
ao tecer considerações sobre a referida Súmula 410/TST (in
Comentários às Súmulas do TST, 10ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 765):
A ação rescisória, como regra, não autoriza a renovação de prova,
pelo simples fato de não ser recurso em que a parte poderá alegar o
cerceamento de defesa, anular o julgado e pleitear o
prosseguimento probatório. Em sede rescisória, não se renova a
prova, e o juízo rescindendo não se sensibiliza com a injustiça do
julgamento ou com a má apreciação da prova. (...)
A rescisória ajuizada com suporte no inciso V do art. 485 do CPC
c/c o art. 836 da CLT – violação de literal disposição de lei – não
exige nenhum esforço probatório nem permite reexame dos fatos. A
verificação, em sede rescisória, restringe-se a analisar se o
dispositivo legal foi corretamente aplicado à espécie, e não se a
decisão rescindenda foi justa ou injusta.
A propósito, colhe-se jurisprudência (in Consolidação das Leis do
Trabalho: comentada / Eduardo Gabriel Saad. – 44ª ed. atual., rev.
e ampl. por José Eduardo Duarte Saad, Ana Maria Saad Castello
Branco. – São Paulo: LTr, 2011, p. 836), o seguinte aresto:
AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE
LEI. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
SUCEDANEIDADE RECURSAL. O manejo da ação rescisória com
fincas no inciso V, do art. 485, do CPC, implica óbice à produção de
provas (exegese da Súmula n. 410, do TST). Versando
exclusivamente sobre a aplicação da lei, comete-se ao julgador
apenas a apreciação do teor da decisão rescindenda e da norma
pretensamente violada, sem oportunizar à autoria a reabertura da
instrução processual ou a realização de diligências e perícias. Em
que pese não ser exigido para o ajuizamento da ação rescisória o
esgotamento das vias recursais, não pode a parte que deixou de
manifestar sua irresignação com os cálculos homologados ser
beneficiada pela propositura da rescisória como meio de reviver
fases processuais já atingidas pela preclusão. A segurança jurídica
esperada dos provimentos judiciais perfaz-se, inclusive, em razão
da realização a tempo e modo dos atos processuais inerentes aos
demandantes. Posterior utilização da via rescisória com a finalidade
127
de suprir os efeitos obtidos pelo recurso pertinente impõe a
improcedência do corte colimado. TRT 2.ª R., AR 13915-2005-00002-00-7, SDI-3, Rel. Des. Rovirso Aparecido Boldo, DOESP 5.5.10.
(g.n.)
Portanto, não se verifica-se a alegada violação quanto aos art. 613,
II, da CLT, nem ao menos quanto aos artigos 818 da CLT e art. 333,
inciso I do CPC.
Assim, impõe-se pela improcedência do pedido rescisório, no
presente tópico, com fulcro na Súmula 410 do TST, quanto ao
fundamento de violação de literal disposição de lei (CPC, art. 485,
V).
2.2.5- VIOLAÇÃO À COISA JULGADA
Argumentou que já houve julgamento quanto ao anuênio através da
ação proposta pelo Sindicato dos Bancários do Estado do Espírito
Santo, tombada sob o n. 952.200.0003.17.00-8, em face do mesmo
empregador, ora autor, com a mesma causa de pedir, tendo a
decisão transitada em julgado com o comando de improcedência, e
que, portanto, como o reclamante/réu integrou o réu de substituídos
da ação coletiva, esta acarretou na litispendência e fez coisa
julgada em relação à reclamação trabalhista idêntica proposta pelo
empregado individualmente, não sendo o caso de aplicação do art.
103, do Código de Defesa do Consumidor, nesta Justiça
Especializada.
O v. acórdão, às fls. 324 desta ação rescisória, consigna que, in
verbis:
Na ação coletiva tombada sob o n. 952.2000.003.17.00-8, proposta
pelo sindicato da categoria dos bancários, a decisão que transitou
em julgado julgou improcedente o pedido autoral relativo aos
anuênios, por ausência de prova da existência de previsão de tal
parcela em norma regulamentar da empresa (fls. 832-837).
Por força da aplicação subsidiária do Código de Defesa do
Consumidor ao processo do trabalho, conclui-se que a sentença
não faz coisa julgada com efeito erga omnes quando o pedido é
indeferido por insuficiência de provas, nos termos do art. 103, inciso
I, da Lei n. 8.078/90.
E mesmo que assim não fosse, os §§1o e 2o desse mesmo artigo
dispõem que os interesses e direitos individuais dos membros da
categoria não serão prejudicados, assim como a improcedência da
ação não atingirá os interessados que não intervieram no processo
como litisconsortes.
E nem se diga que o reclamante era um litisconsorte da ação
coletiva, pois apenas figurou no rol de substituídos, que sequer é
obrigatório nesse tipo de ação, não intervindo em momento algum
no processo.
Nesse sentido, da jurisprudência colhe-se o seguinte aresto:
EFEITOS ERGA OMNES DA COISA JULGADA NAS AÇÕES
COLETIVAS - Os efeitos erga omnes da coisa julgada nas ações
coletivas somente ocorrem em caso de procedência. Improcedente
a ação, por qualquer causa, aqueles que não se habilitaram como
litisconsortes na ação coletiva, poderão propor suas ações
individuais e caso tenham proposto, nelas prosseguir, porque esse
direito consiste numa garantia fundamental decorrente do princípio
do Estado de Democrático de Direito (CF, art. 5º, XXXV). (TRT 24ª
R. - Proc. 00291/2008-001-24-00 - 2ª T. - Rel. Francisco das C.
Lima Filho - DO 13.10.2008)
Não há falar, portanto, em ofensa à coisa julgada, pois assiste ao
reclamante o direito de ajuizar ação individual quando a ação
coletiva é julgada improcedente por insuficiência de provas.
Pois bem.
Sem razão a autora, primeiramente considerando que efetivamente
não houve a habilitação do reclamante como litisconsorte na ação
coletiva, como já constante no julgamento acima referente ao tópico
2076/2016
2.2.3, razão pela qual entendeu o juízo pela interrupção prescrição.
Nas ações que buscam tutelar direitos individuais homogêneos, a
coisa julgada será erga ommes, apenas no caso de procedência do
pedido, para beneficiar todas a vítimas e seus sucessores.
Os efeitos da coisa julgada aqui se dá, segundo expressão da
doutrina, secundum eventum litis, ou seja, segundo o resultado da
lide.
Dessa forma, a decisão fará coisa julgada erga omnes apenas no
caso de procedência do pedido.
Se o pedido for julgado improcedente, inclusive por insuficiência de
provas, fará coisa julgada apenas para os legitimados para a ação
coletiva, mas não para terceiros.
É cediço que em caso de direito individuais homogêneos, os
lesados que figuraram na ação coletiva, como litisconsortes não
poderão propor ações individuais.
Nas hipóteses de interesses coletivos e individuais homogêneos,
havendo ações individuais em curso, o que não é o caso em
comento, os autores destas não poderão se beneficiar dos efeitos
da coisa julgada na ação coletiva se não for requerida a suspensão
no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do
ajuizamento da ação coletiva (art. 14 da Lei 8.078/90).
In casu, nem fez parte o réu da ação coletiva ajuizada pelo sindicato
como litisconsorte, nem possuía ação contemporânea desta,
poderá, portanto, tanto se beneficiar da prescrição interrompida,
como não haverá litispendência de sua ação individual para com a
ação coletiva, não havendo que se falar em coisa julgada a
respaldar qualquer tipo de corte rescisório.
Nesse mesmo sentido a opinião do Ministério Público do Trabalho,
conforme fls. 579, verbis:
Pretendeu o Sindicato, pelo se observa da manifestação do Autor, a
tutela de direitos individuais homogêneos, atraindo a hipótese do
art. 81, III, combinado com o art. 103,III e § 2º, do CDC.
Transcrevem-se os dispositivos:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das
vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título
coletivo.
III- interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos
os decorrentes de origem comum.
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença
fará coisa julgada:
III-erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para
beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do insico
III do parágrafo único do art. 81.
§ 2º Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do
pedido, os interesses que não tiverem intervindo no processo como
litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.
Pelo que se observa, tratando-se de ação coletiva para tutela de
direitos individuais homogêneos, para verificação da extensão dos
efeitos da coisa julgada, descipienda a análise do motivo que levou
ao julgador a indeferir o direito pleiteado, se por insuficiência de
provas ou não, como ventilado pelo Autor, bastando que o
interessado, no caso o réu, não tenha intervindo no processo.
E, pelo narrado pela própria Autora, não houve a intervenção do
Autor, mas apenas consta seu nome, no rol de substituídos
apresentado pelo Sindicato.
Pelo exposto, não há que se falar em violação à coisa julgada,
oficiando o Parquet Laboral, pela improcedência da ação, em
relação a este tópico.
Nesse sentido, julga-se improcedente o pedido.
2.2.6-HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A teor da recente alteração da Súmula 219 do TST, não há mais
questionamentos sobre o cabimento dos honorários advocatícios
128
nas ações rescisórias.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. (alterada a redação
do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno
realizada em 15.3.2016)85
honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da
sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar
assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a
percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou
encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar
sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art.14, §
1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).
II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.
III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o
ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não
derivem da relação de emprego.
IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de
Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).
V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição
processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda
Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o
mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível
mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art.
85, § 2º).
VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão
os percentuais específicos de honorários advocatícios
contemplados no Código de Processo Civil.(grifos nossos)
Assim, condeno os réus a pagarem ao advogado do autor os
honorários sucumbenciais, ora arbitrados no percentual de 10%
sobre o valor da causa, considerando que, embora a matéria guarde
um certo grau de complexidade, trata-se de matéria
corriqueiramente enfrentada pelo Tribunal.
Em verificação, no sítio eletrônico deste Tribunal, do andamento
processual do processo originário, verifica-se em 26.05.14 foi
expedido alvará referente aos honorários advocatícios de R$
27.604,86 (vinte e sete mil seiscentos e quatro reais e oitenta e seis
centavos), o que considero como proveito econômico que será
obtido pelo autor desta ação.
Nesse sentido, condeno o réu ao pagamento de honorários
sucumbenciais em favor do patrono do autor, no importe de R$
2.760,48, equivalente a 10%(dez por cento) do proveito econômico
obtido pelo demandante, em atenção ao artigo 85, §2º, do NCPC,
entretanto, defiro de ofício a gratuidade de justiça, o que dispensa o
réu da referida condenação, nos termos do art. 790-A da CLT.
Por oportuno, entendo por pertinente os relevantes e jurídicos
fundamentos do voto do Revisor Desembargador Carlos Henrique
Bezerra Leite:
"Nos termos da certidão de julgamento de fl. 582, o presente
processo foi retirado de pauta, em 14.09.2016, ante o pedido de
vista deste Desembargador para análise do tópico “HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS”.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS/ CUSTAS (Análise conjunta –
FUNDAMENTO IDÊNTICO)
Em seu voto, o Exmº Desembargador-Relator, ao analisar o pedido
de condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios
sucumbenciais, e com fulcro no previsto na Súmula 219 do e. TST,
reconheceu a sucumbência recíproca das partes, condenando o réu
ao pagamento de honorários em favor do patrono do autor no
2076/2016
importe de R$ 2.760,48, equivalente a 10% (dez por cento) de
proveito econômico obtido por este último na demanda originária,
bem como condenou o autor ao pagamento de honorários
advocatícios ao patrono do réu no importe de 10% sobre o valor da
causa.
Contudo, data maxima venia, não coaduno integralmente com esse
entendimento.
Em primeiro lugar, no que tange à possibilidade de condenação das
partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no
âmbito da ação rescisória, o e. TST pacificou o entendimento de
que esta é possível, conforme se verifica no item IV da Súmula 219,
in verbis:
Súmula nº 219 do TST
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação
do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de
2015) - Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016
(...)
IV – Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de
Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90). (grifei)
Nesse sentido é o teor da Súmula 18 desta e. Corte:
n°s 219 e 329 do E. TST (Súmula nº 18 do TRT-ES Disponibilizada no Caderno Judiciário do Tribunal Regional do
Trabalho da 17ª Região - Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho nº
1707, 1708 e 1709, às páginas 46, 01/02 e 31, nos dias 15, 16 e 17
de abril de 2015, respectivamente, considerando-se publicada no
dia 16 de abril de 2015). (grifei)
Outrossim, conforme previsto na supracitada súmula do e. TST, a
questão dos honorários advocatícios nas ações rescisórias no
âmbito da Justiça do Trabalho submete-se ao disposto no Código
de Processo Civil.
Nesse sentido, dispõe o caput do artigo 86, do NCPC/15, in verbis:
Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão
proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.
Sendo assim, é possível a condenação para que ambas as partes
arquem com os honorários advocatícios sucumbenciais no
julgamento da ação rescisória, ainda que no âmbito desta
Especializada, em razão da sucumbência recíproca. Não é outro o
entendimento do e. TST, conforme trechos de ementas de julgados
da SDI-II colacionadas abaixo:
RECURSO ORDINÁRIO - AÇÃO RESCISÓRIA - APLICAÇÃO DAS
DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
DE 1973. I - Não obstante a vigência do novo Código de Processo
Civil tenha iniciado no dia 18/03/2016, conforme definido pelo
plenário do Superior Tribunal de Justiça e do Conselho Nacional de
Justiça, aplicam-se ao presente feito as disposições contidas no
129
CPC de 1973. II - Isso porque, embora as normas processuais
tenham aplicação imediata aos processos pendentes, não têm
efeito retroativo, por conta da regra de direito intertemporal, que as
preside, segundo a qual tempus regit actum. III - Aqui vem a calhar
o que escreve Humberto Theodoro Júnior, págs. 26/27, do seu
Processo de Conhecimento, Vol. I, no sentido de que "mesmo
quando a lei nova atinge um processo em andamento, nenhum
efeito tem sobre os fatos ou atos ocorridos sob o império da lei
revogada. Alcança o processo no estado em que se achava no
momento de sua entrada em vigor, mas respeita os efeitos dos atos
já praticados, que continuam regulados pela lei do tempo em que
foram consumados". IV - E conclui, salientando, com propriedade,
que "as leis processuais são de efeito imediato frente aos feitos
pendentes, mas não são retroativas, pois só os atos posteriores à
sua entrada em vigor é que se regularão por seus preceitos.
Tempus regit actum". HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I - A
jurisprudência da SBDI-2, mesmo anteriormente à última alteração
imprimida à Súmula nº 219/TST, já se orientava no sentido de que a
verba honorária em ação rescisória decorre apenas do princípio da
sucumbência previsto no artigo 20 do CPC de 1973,
independentemente de pedido, consoante precedentes citados. II A despeito dessas considerações, indicativas da improcedência das
razões recursais no particular, o certo é que, na hipótese dos autos,
há sucumbência recíproca das partes, motivo pelo qual os
honorários advocatícios serão divididos em partes iguais entre
autora e réus, nos moldes do artigo 21 do CPC de 1973, e fixados
em 10% do valor corrigido da causa. III - Recurso ordinário
parcialmente provido. (RO - 20245-50.2010.5.04.0000 , Relator
Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento:
17/05/2016, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais,
Data de Publicação: DEJT 20/05/2016) (grifei)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA DEVIDOS
NA AÇÃO RESCISÓRIA. Havendo sucumbência recíproca na ação
rescisória, correto o acórdão recorrido, no que se refere à aplicação
do "caput" do art. 21 do CPC com relação aos honorários
advocatícios de sucumbência. Recurso ordinário do réu conhecido e
desprovido. (RO - 142700-45.2009.5.15.0000 , Relator Ministro:
Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento:
Data de Publicação: DEJT 04/12/2015)
AÇÃO RESCISÓRIA E RECONVENÇÃO. SUCUMBÊNCIA
RECÍPROCA. DESPESAS PROCESSUAIS. COMPENSAÇÃO. 1.
Hipótese em que a ação rescisória e a reconvenção foram julgadas
improcedentes e o TRT condenou ambos os vencidos em custas e
honorários advocatícios, no âmbito de suas respectivas
sucumbências (ação principal e reconvenção), isentando a exempregada reconvinte, por ser beneficiária da Justiça gratuita (Lei
nº 1.060/1950). 2. A Autora da rescisória pleiteia a compensação de
tais despesas. 3. Inviável a compensação quanto ao pagamento das
custas processuais, porque, no caso, a credora é a União, pessoa
diversa das partes do processo. Também não é possível a
compensação dos honorários advocatícios fixados em sentença,
uma vez que eles são devidos aos advogados e não às partes, não
devendo confundi-los com os honorários contratuais, logo a Autora
e a Reconvinte não são credoras de tais parcelas fixadas em
sentença. Ademais, a Reconvinte foi isentada do pagamento de
honorários advocatícios, não havendo débito a ser compensado.
Finalmente, há que se destacar que as partes ficaram vencidas
integralmente em cada ação autônoma, não havendo sucumbência
proporcional no âmbito da rescisória ou no âmbito da reconvenção.
Recurso ordinário não provido. (RO - 1873-46.2011.5.03.0000 ,
Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento:
2076/2016
Data de Publicação: DEJT 14/11/2014)
Portanto, acompanho o relator no que tange a possibilidade de
condenação de ambas as partes ao pagamento dos honorários
advocatícios sucumbenciais.
No entanto, com relação à condenação do réu-obreiro ao
pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, divirjo do
Excelentíssimo Relator quanto à possibilidade de cobrança do valor.
Nos termos do parágrafo único do artigo 86 do NCPC/15:
Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do
pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos
honorários. (grifei)
Nas palavras dos professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery (in Comentários ao Código de Processo Civil – São
Paulo : Editora Revista do Tribunais, 2015, p. 456):
“Quando a perda for ínfima, é equiparada à vitória, de sorte que a
parte contrária deve arcar com a totalidade da verba de
sucumbência (custas, despesas e honorários de advogado). A
caracterização de ‘parte mínima do pedido’ dependerá da aferição
pelo juiz, que deverá levar em consideração o valor da causa, o
bem da vida pretendido e o efetivamente conseguido pela parte.”
In casu, o autor foi exitoso somente no pedido para rescindir a
decisão de origem quanto à condenação ao pagamento de
honorários advocatícios sucumbenciais, verba de caráter acessório
ao pedido principal. Sendo assim, entendo que o réu sucumbiu em
parte mínima, enquadrando-se na exceção prevista no parágrafo
único do artigo 86 do NCPC/15, razão pela qual impõe-se a
condenação para que o autor arque com todas as despesas e
honorários advocatícios referentes ao presente processo.
Nesse sentido, trago a baila ementas de julgados dos e. STJ e TST,
que analisaram a questão a luz do previsto no parágrafo único do
artigo 21 do CPC/73 que já tratava da matéria em comento, in
verbis:
RECURSO DE REVISTA. UNIÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO POR
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Evidenciada a
possibilidade de êxito da parte a quem aproveita a declaração de
nulidade, deixa-se de examinar a preliminar, nos termos do artigo
249, § 2º, do CPC. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. INVERSÃO
DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. A Corte Regional julgou
improcedente o principal pedido da empresa. Nesse contexto,
apenas pelo fato de a decisão regional ter reconhecido a
inexigibilidade de depósito prévio para a interposição de recurso
administrativo contra a infração imposta - um dos pontos de
insurgência no recurso ordinário da Empresa - não a torna
vencedora da demanda. Em verdade, a tese vencedora foi a da
União. Assim, não há como impor ao ente público o ônus de
responder pelos honorários advocatícios quando apenas não
venceu no ponto relativo à inexigibilidade da multa (sucumbência
mínima), porquanto, no tocante ao tema principal, ela foi vencedora
na integralidade. Recurso de revista conhecido por violação do
artigo 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil e provido.
(RR - 35500-14.2008.5.15.0032 , Relator Ministro: Alexandre de
Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 25/05/2016, 3ª Turma,
Data de Publicação: DEJT 03/06/2016) (grifei)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUMULAÇÃO. PEDIDOS.
SUCUMBÊNCIA.
Ressaltou o Min. Relator que a matéria dos EREsp é tratada pelos
órgãos fracionários, mas ainda não fora enfrentada pela Corte
Especial, embora se trate de questão da mais alta relevância, tendo
em vista ser a cumulação (própria ou imprópria) de pedidos
expediente comum de que se valem as partes e os advogados para
postular, em uma mesma ação, pretensões das mais diversas,
130
conexas ou não. No caso dos autos, afirma ser notória a
divergência apontada, por isso o acórdão recorrido deve ser revisto
em consonância com a doutrina e a jurisprudência predominante
neste Superior Tribunal. Explica que, embora os acórdãos
embargado e paradigma não tenham adotado a mesma
terminologia para a cumulação de pedidos de que trata o art. 289 do
CPC, eles divergem quanto à correta exegese desse dispositivo: o
primeiro concluiu que o acolhimento do pedido subsidiário e a
rejeição do principal conduzem à sucumbência integral da parte ré,
enquanto o segundo entendeu que a rejeição de um dos pedidos
sucessivos traz a sucumbência mútua das partes. Para o Min.
Relator, na hipótese dos autos, a primeira postulação foi deduzida
em caráter preferencial, de modo que seu indeferimento acarretou o
acolhimento do pedido seguinte, assim o caso é de cumulação
subsidiária de pedidos, visto que o segundo pedido somente foi
analisado porque o primeiro veio a ser rejeitado. Dessarte, observa
ser uma situação distinta da cumulação de pedidos sucessivos, em
que a postulação seguinte só seria examinada se a anterior tivesse
sido acolhida. Expõe, assim, que a cumulação imprópria subsidiária
de pedidos, também chamada de eventual por alguns
doutrinadores, está regulada no art. 289 do CPC e se faz presente
quando o autor formula dois ou mais pedidos excludentes em ordem
de hierarquia fixada na petição inicial, os quais somente deverão ser
examinados e eventualmente acolhidos no caso de ser rejeitado o
pedido imediatamente anterior. Dessa forma, evidencia-se, na
cumulação subsidiária de pedidos, haver parcial sucumbência da
parte que não teve sua pretensão atendida na extensão que
preferencialmente desejava. Assevera que, nesses casos, a solução
a ser adotada para resolver a controvérsia passa, em um primeiro
momento, pela classificação do pedido, para que então possa ser
definido o regime jurídico a ele aplicável, sobretudo quanto aos
honorários advocatícios e ao interesse de recorrer. Diante do
exposto, os embargos de divergência foram providos de acordo com
a orientação do acórdão paradigma de que, havendo a rejeição do
pedido principal e o acolhimento de outro subsidiário, estará
configurada a mútua sucumbência, podendo ainda o juiz, no caso
concreto e com respaldo na equidade, atribuir os ônus de
sucumbência integralmente ao réu, quando reconhecer a
sucumbência mínima do autor naqueles casos em que há parcial
equivalência entre os pedidos principal e subsidiário. Precedentes
citados: REsp 618.637-SP, DJ 27/8/2007; AgRg no Ag 264.726-SP,
DJ 26/6/2000; EDcl no REsp 380.435-RS, DJ 24/10/2005, e EDcl
nos EDcl no REsp 383.316-RS, DJ 5/12/2005. EREsp 616.918-MG,
Rel. Min. Castro Meira, julgados em 2/8/2010. (grifei)
Mas ainda que assim não fosse, não há como sustentar a
exigibilidade da eventual condenação do réu ao pagamento dos
honorários advocatícios aos patronos do autor uma vez que deverá
ser suspenso pagamento de tal rubrica, nos termos do previsto nos
§§ 2º e 3º do artigo 98 do NCPC/15, in verbis:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com
insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas
processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade
da justiça, na forma da lei.
(...)
§ 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do
beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários
advocatícios decorrentes de sua sucumbência.
§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua
sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e
somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos
subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o
credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência
2076/2016
de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindose, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (grifei)
Poder-se-ia dizer que o réu não poderia ser contemplado pela
benesse da assistência judiciária gratuita uma vez que não
requereu a sua concessão quando da apresentação da
contestação, não sendo possível a sua concessão de ofício, nos
termos do previsto no artigo 790, § 3º da CLT, ante a
inaplicabilidade do referido artigo na sistemática da Ação
Rescisória, conforme previsto no já citado item IV da Súmula 219 do
e. TST.
Contudo, analisando a presente demanda verifico que na decisão
rescindenda (fls. 315/325) foram concedidos ao reclamante, ora réu,
os benefícios da assistência judiciária, tendo a decisão transitado
em julgado.
Nesse sentido, prevê o artigo 9º da Lei 1.060/50 (não revogado pelo
NCPC/15):
Art. 9º. Os benefícios da assistência judiciária compreendem todos
os atos do processo até decisão final do litígio, em todas as
instâncias.
Uma leitura açodada do dispositivo poderia levar ao entendimento
de que o benefício somente teria eficácia no âmbito do processo em
que foi concedido. Contudo, essa não é a melhor interpretação a ser
dada.
O estado de miserabilidade reconhecido por decisão transitada em
julgado somente pode ser desconstituído caso seja comprovada a
alteração dos fatos (capacidade de arcar com as despesas sem
prejuízo próprio ou de sua família) pela parte contrária o que, in
casu, não ocorreu.
Não é outro o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça,
conforme decisão prolatada pela Corte Especial da Corte, nos autos
do AgRg nos EAREsp 86.915-SP, e publicada no seu informativo
0557, in verbis:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EFICÁCIA DA CONCESSÃO DE
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
Quando a assistência judiciária gratuita for deferida, a eficácia da
concessão do benefício prevalecerá, independentemente de
renovação de seu pedido, em todas as instâncias e para todos os
atos do processo - alcançando, inclusive, as ações incidentais ao
processo de conhecimento, os recursos, as rescisórias, assim como
o subsequente processo de execução e eventuais embargos à
execução -, somente perdendo sua eficácia por expressa revogação
pelo Juiz ou Tribunal. Isso porque não há previsão legal que
autorize a exigência de renovação do pedido de assistência
judiciária gratuita em cada instância e a cada interposição de
recurso, mesmo na instância extraordinária. Ao contrário, o art. 9º
da Lei 1.060/1950 estabelece expressamente a eficácia da decisão
deferitória do benefício em todas as instâncias e graus de jurisdição.
Com efeito, a concessão do benefício, por compor a integralidade
da tutela jurídica pleiteada, comporta eficácia para todos os atos
processuais, em todas as instâncias, alcançando, inclusive, as
ações incidentais ao processo de conhecimento, os recursos, as
rescisórias, assim como o subsequente processo de execução e
eventuais embargos à execução, sendo despicienda a constante
renovação do pedido a cada instância e para a prática de cada ato
processual. Essa é a interpretação mais adequada da legislação,
especialmente da Lei 1.060/1950 (arts. 4º, 6º e 9º), e consentânea
com os princípios constitucionais da inafastabilidade da tutela
jurisdicional e do processo justo, com garantia constitucional de
concessão do benefício da assistência judiciária gratuita ao
necessitado (art. 5º, XXXV, LIV e LXXIV, da CF). Assim, desde que
adequadamente formulado o pedido e uma vez concedida, a
assistência judiciária gratuita prevalecerá em todas as instâncias e
131
para todos os atos do processo, nos expressos termos assegurados
no art. 9º da Lei 1.060/1950 (reiterado no parágrafo único do art. 13
da Lei 11.636/2007). Contudo, perderá eficácia a concessão do
benefício em caso de expressa revogação pelo Juiz ou Tribunal,
quando comprovada a mudança da condição econômico-financeira
do beneficiário. Isso porque a decisão que concede a gratuidade
está condicionada à cláusula rebus sic standibus, primando pela
precariedade e não gerando preclusão pro judicato. Dessa maneira,
a renovação do pedido de gratuidade da justiça somente se torna
necessária quando houver anterior indeferimento do pleito ou
revogação no curso do processo. Por fim, cabe ressaltar que não se
faz necessário, para o processamento de eventual recurso, que o
beneficiário faça expressa remissão na petição recursal acerca do
anterior deferimento da assistência judiciária gratuita, embora seja
evidente a utilidade dessa providência facilitadora. Basta, portanto,
que constem dos autos os comprovantes de que já litiga na
condição de beneficiário da justiça gratuita. AgRg nos EAREsp
86.915-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/2/2015, DJe
4/3/2015. (grifei)
Por todo o exposto, divirjo parcialmente do Excelentíssimo relator
para condenar exclusivamente a autora ao pagamento dos
honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 10% sobre o
valor da causa, em razão sucumbência mínima do réu, OU,
sucessivamente, condeno o réu ao pagamento dos honorários nos
moldes como previsto no voto do relator, suspendendo a
exigibilidade do pagamento nos termos do previsto no § 3º do artigo
98 do NCPC/15, pelo fato de este já ser beneficiário da assistência
judiciária gratuita concedida nos autos da RT 01253002007.24.5.17.0132.
À consideração de V. Exa."
Por certo ambos os votos restaram convergentes, considerando que
este relator já na primeira sessão que apreciou a questão já havia
reformado o seu entendimento para deferir a Justiça Gratuita ao
réu, isentando-o, portanto, da referida condenação.
Já quanto aos anuênios, cujo pleito foi julgado improcedente e o
não reconhecimento quanto à preclusão, estabeleço honorários em
favor do patrono do réu o percentual de 10% (dez por cento) sobre
o valor da causa, que será abaixo arbitrado.
2.2.7-VALOR DA CAUSA
Dispõe a Instrução Normativa n. 31, do TST, em seus artigos 2º e
4º:
Art. 2º. O valor da causa da ação rescisória que visa desconstituir
decisão da fase de conhecimento corresponderá:
[...]
II - no caso de procedência, total ou parcial, ao respectivo valor
arbitrado à condenação.
[...]
Art. 4º O valor da causa da ação rescisória, quer objetive
desconstituir decisão da fase de conhecimento ou decisão da fase
de execução, será reajustado pela variação cumulada do INPC do
IBGE até a data do seu ajuizamento".
Como a lei processual não traz regras específicas para a fixação do
valor da causa na ação rescisória, o c. TST, através da Instrução
Normativa nº 31 estabelece parâmetros para a sua fixação, segundo
se trata de decisão proferida na fase de conhecimento ou na fase
de execução. Com base em tal normativo, tem-se que o valor da
causa de ação rescisória que visa desconstituir decisão da fase de
conhecimento, como in casu, deve corresponder, no caso de
2076/2016
procedência, total ou parcial, ao respectivo valor arbitrado à
condenação, reajustado pela variação cumulada do INPC do IBGE
até a data do ajuizamento.
Custas de 2% sobre o valor arbitrado da condenação de
R$22.000,00 (vinte e dois mil reais), valor fixado na inicial, sem
correção monetária, pois vencido, neste sentido.
Considerando-se a sucumbência recíproca, em que o autor
sucumbiu em aproximadamente 80% dos pedidos, será responsável
pelo pagamento correspondente de R$ 352,00(trezentos e
cinquenta e dois reais) do total das custas.
E o réu em custas de R$ 88,00 (oitenta e oito reais), correspondente
à sucumbência de 20%(vinte por cento) sobre o valor da causa.
uma vez que sucumbente em menor parte dos pedidos. Dispensado
do recolhimento em face do deferimento da justiça gratuita, nos
termos do art. 780-A da CLT.
3. CONCLUSÃO
A C O R D A M os Magistrados do Tribunal Regional do Trabalho da
17ª Região, por maioria, admitir a ação rescisória e no mérito julgar
parcialmente procedente os pedidos rescisórios, para em juízo
rescindendo excluir a condenação dos honorários advocatícios.
Honorários sucumbenciais nos seguintes termos:
Condenar o réu ao pagamento de honorários sucumbenciais em
favor do patrono do autor, no importe de R$ 2.760,48, equivalente a
10% (dez por cento) do proveito econômico obtido pelo
demandante, em atenção ao artigo 85, §2º, do NCPC, entretanto,
deferir de ofício a gratuidade de justiça, o que dispensa o réu da
referida condenação, nos termos do art. 790-A da CLT.
Já quanto aos anuênios, cujo pleito foi julgado improcedente e o
não reconhecimento quanto à preclusão, estabelecer honorários em
favor do patrono do réu no percentual de 10% (dez por cento) sobre
o valor da causa de R$ 22.000,00(vinte e dois mil).
Custas de R$ 352,00(trezentos e cinquenta e dois reais) pelo autor
e R$ R$ 88,00 (oitenta e oito reais) pelo réu. Dispensado do
recolhimento em face do deferimento da justiça gratuita, nos termos
do art. 780-A da CLT.
Vencidos, no item 2.2.1, os Desembargadores José Luiz Serafini e
Claudia Cardoso de Souza; no item 2.2.2, os Desembargadores
Jailson Pereira da Silva, Ana Paula Tauceda Branco e Mário Ribeiro
Cantarino Neto; no item 2.2.6, primeira parte, os Desembargadores
Claudia Cardoso de Souza e Jailson Pereira da Silva e, quanto às
custas, o Desembargador Lino Faria Petelinkar, que pretendia a
atualização do valor.
Impedimento do Desembargador Gerson Fernando da Sylveira
Novais.
Participaram da Sessão de Julgamento do dia 21 de setembro de
2016: Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi
(Presidente), Desembargadores Claudia Cardoso de Souza, Carlos
Henrique Bezerra Leite, Jailson Pereira da Silva, Lino Faria
Petelinkar, Ana Paula Tauceda Branco e Mário Ribeiro Cantarino
Neto.
Procuradora: Dra. Renata Ventorim Vago.
DESEMBARGADOR LINO FARIA PETELINKAR
Relator
Decisão Monocrática
Decisão
Processo Nº AR-0000554-77.2016.5.17.0000
Relator
ANA PAULA TAUCEDA BRANCO
AUTOR
PETROBRAS
ADVOGADO
CARLOS CASTRO CABRAL DE
MACEDO(OAB: 11991/ES)
RÉU
ALBERTO LUIZ PERINI
132
RÉU
JOSE RICARDO DE OLIVEIRA E
SILVA
BRUNO NASCIMENTO PEREIRA
ROBERTO WAGNER NASCIMENTO
DE ALMEIDA
JOSE ANTONIO BATISTA SUEIRO
WALACY QUIMQUIM PIROLA
BANEY TOLEDO GOMES
STENIO AUGUSTO GOMES MORAIS
RODRIGO GOMES MARIANO
MARCUS KLEM
HEVERTON BARBOSA TEODORO
GERLES ROQUE PIANCA
RENAN ALVES MARQUES
HUDSON HENRIQUE BERNARDES
GILMAR BRITO FAGUNDES
RONISON AUGUSTO PRINTINI
GABRIEL REBULI CORREA
SALIM INACIO MACHADO
GERALDO MENELLI JUNIOR
FELIPE LYRA DE OLIVEIRA
ADILSON ISIDORIO DA SILVA
MILTON ALVES DE SOUZA
LAZARO CAMPIDELI
VASCONCELOS
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
RÉU
PODER JUDICIÁRIO
AR 0000554-77.2016.5.17.0000
Vistos, etc.
Trata-se de Ação Rescisória com pedido de liminar, inaudita altera
pars, ajuizada por PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS,
com vistas a desconstituição do v. acórdão proferido nos autos da
ação trabalhista n.º 0104400-54.2012.5.17.0161 movida por BANEY
TOLEDO GOMES e outros.
Sustenta, em síntese, que o v. acórdão proferido pela c. 1ª Turma
deste Regional, em sede de Recurso Ordinário interposto pelos
Reclamantes, deferiu o pleito dos trabalhadores, ora Réus, de
reflexos das horas extras no repouso semanal remunerado, bem
como de honorários advocatícios e assistência judiciária gratuita.
Informa que, em razão do v. acórdão foi interposto, pela ora Autora,
Recurso de Revista que teve seu seguimento denegado. Ato
contínuo, a Autora interpôs Agravo de Instrumento que fora
conhecido e improvido.
A decisão rescindenda teria transitado em julgado em 28/04/2016,
sendo, portanto, a rescisória ajuizada no biênio legal.
Alega a Autora que o pleito dos Réus foi deferido, pois considerou o
Regional que as folgas previstas na Lei n.º 5.811/72 c/c os ACT´s
deveriam ser consideradas como se repouso semanal fossem.
2076/2016
133
Afirma que o v. acórdão violou disposição de lei (inciso V do artigo
Ademais, de acordo com a Autora, se pagos estes valores,
3º, inciso II do artigo 4º, inciso I do artigo 6º e artigo 7º, todos da Lei
dificilmente serão reavidos.
n.º 5.811/72), bem como aplicou equivocadamente ao caso o
No que tange ao pleito liminar, de acordo com o artigo 969, do
disposto na Súmula n.º 172 do TST, o que atrairia a hipótese de
Novo Código de Processo Civil, somente por exceção deve-se
ajuizamento da rescisória previsto no §5º e o inciso V do artigo 966
suspender a execução nos autos do processo principal, através de
do NCPC.
pedido formulado em ação rescisória, sendo indispensável a
Aduz que as normas jurídicas vigentes, tidas por violadas,
existência da fumaça do bom direito que torne provável o
estabelecem de forma indene de dúvidas que o repouso de que
acolhimento do pleito rescisório.
trata a Lei n.º 5.811/72 e, consequentemente, os ACT´s, não são
Nessa esteira e compulsando os autos, por ora, não vislumbro a
remunerados e, portanto, que teria havido aplicação indevida da
razoabilidade do direito subjetivo material invocado, para
Súmula n.º 172 do TST, quando o Regional entendeu serem
conceder a liminar pretendida,já que a decisão rescindenda está
remunerados tais repousos legais.
fundada em interpretação razoável, de matéria nacionalmente
Diz que os repousos previstos na Lei n.º 5.811/72 c/c ACT´s não se
controvertida, feita por este Regional acerca de norma legal, como
tratam de folga remunerada, como a fixada pela Lei n.º 605/49.
também em decisão do C.TST - proferida em caso análogo - quanto
Pugna, em razão disso, liminarmente, pela concessão de medida
a matéria atinente ao reflexo das horas extras trabalhadas nas
judicial com vistas suspender as execuções que tramitam nos autos
folgas consideradas como repouso semanal remunerado.
físicos da RT n.º 0104400-54.2012.5.17.0161 e nos autos
Não bastasse o sobredito, reputo que a Autora não demonstrou
eletrônicos da CS n.º 0000681-51.2015.5.17.0161 (esta autuada
prejuízo iminente que justifique a concessão da medida, pois a
eletronicamente em relação à 02 dos 23 Reclamantes da demanda
decisão proferida na Carta de Sentença Eletrônica acostada aos
principal) até o julgamento definitivo desta rescisória. No mérito,
autos diz respeito a apenas 02 dos 23 Reclamantes/Réus - para
requer a desconstituição do v. acórdão proferido na ação trabalhista
que pague no prazo de 15 dias o débito, sob as penas do artigo 523
n.º 0104400-54.2012.5.17.0161, bem como o novo julgamento da
do CPC. E, por certo, que estando esses 02 trabalhadores "na
causa pelo Regional decretando-se a improcedência dos pleitos dos
ativa", eventual devolução de valores não estará inviabilizada,
Réus/Reclamantes.
especialmente em sendo a Autora uma empresa cujo capital social
Pois bem.
é vultuoso.
Especificamente quanto ao pleito liminar, sustenta a Autora que
E nem se diga que há perigo da demora, pois o fato da execução
este encontra guarida no artigo 969 do CPC que prevê sua
do julgado estar em curso e de existir decisão proferida na CS
concessão nos casos em que restarem preenchidos os requisitos da
Eletrônica, determinando o pagamento das parcelas vencidas e a
medida, a saber o perigo da demora e a plausibilidade do direito.
implantação da condenação em folha de pagamento (parcelas
Afirma a Autora que há plausibilidade do direito, dado as violações
vincendas) em relação a somente 02 dos 23 Reclamantes/Réus,
sustentadas, bem como ante a recente edição da Súmula n.º 37
não poderia surpreender a Autora, já que se trata de uma
desta Corte.
consequência lógica de uma sentença transitada em julgado e cuja
Quanto ao perigo da demora assevera que este repousaria no fato
execução já se iniciou, tendo inclusive sido apresentados os
de que a execução do julgado está em curso, existindo decisão
cálculos de ambas as partes.
proferida na CS n.º 0000681-51.2015.5.17.0161, publicada em
Arrematando, registro que o pleito de suspensão da execução pode
19.09.2016, determinando o pagamento das parcelas vencidas e a
ser formulado por meio das medidas cabíveis em sede de
implantação da condenação em folha de pagamento (parcelas
execução, previstas na CLT, no próprio processo principal.
vincendas) em relação aos 02 dos 23 Reclamantes/Réus.
Indefiro a liminar.
E mais, o montante da execução provisória para esses 02
Intime-se.
trabalhadores chegaria a monta de R$ 847.483,83, valores estes
Cumpra-se com urgência.
calculados de setembro de 2007 à maio de 2015, que foram
Vitória, 28 de setembro de 2016.
atualizados até a data de 01/06/2015, sendo certo que tais valores
DESEMBARGADORA ANA PAULA TAUCEDA BRANCO
sofrerão atualização até a data exigida para o pagamento, que
Relatora
termina em 04/10/2016.
Além disso, segundo a Autora ainda haveria que ser calculado o
valor das parcelas de outubro de 2007 até a data da incorporação.
2076/2016
ANA PAULA TAUCEDA BRANCO
Notificação
Notificação
Processo Nº MS-0000229-05.2016.5.17.0000
Relator
LEITE
IMPETRANTE
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE
TRASITO DO ESPIRITO SANTO
ADVOGADO
RENATA CERDEIRA OLIVEIRA
COLNAGO(OAB: 21844/ES)
AUTORIDADE
4 VARA DO TRABALHO DE VITORIA
COATORA
CUSTOS LEGIS
TERCEIRO
CLAUDINE ALVES DE OLIVEIRA
INTERESSADO
TERCEIRO
CLAUDINEI DA SILVA SANTOS
INTERESSADO
134
que no prazo de 05 dias requeresse o que entendesse de direito (id
39977e1).
Certidão de decurso do prazo concedido (id 105eb13).
Novo despacho determinando a manifestação da impetrante no
prazo de 15 dias sob pena de indeferimento da inicial, nos termos
do artigo 330, IV do NCPC (id e026bf1).
Petição da impetrante informando o novo endereço do terceiro
interessado (id 3825abe).
Nova notificação no endereço informado, tendo sido esta frustrada,
mais uma vez, em razão de novo equívoco no endereço fornecido
(id a28d628).
Determinação de expedição de nova notificação conforme endereço
constante na exordial, por oficial de justiça (id 969e3a8).
Certidão exarada pelo Sr. Oficial de Justiça no sentido de
- DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRASITO DO ESPIRITO
SANTO
impossibilidade de notificação do terceiro interessado (id 2965912).
Novo despacho concedendo ao impetrante, pela derradeira vez,
prazo de 15 dias para fornecimento do novo endereço do terceiro
interessado, sob pena de indeferimento da inicial (id 450aa87).
PODER JUDICIÁRIO
Certidão de que o prazo de 15 dias transcorreu sem manifestação
do impetrante (id 28964d0).
É o essencial a relatar.
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
DECIDO
Conforme narrado acima, foi concedido ao autor o prazo de 15 dias
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO
para que pudesse informar o novo endereço do terceiro interessado,
PROCESSO MS 0000229-05.2016.5.17.0000]
nos termos do artigo 321 do NCPC, sob pena de indeferimento da
inicial.
Vistos etc.,
In casu, o impetrante não cumpriu a determinação, atraindo, assim,
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
as penas do previsto no parágrafo único do artigo 321 c/c 330, IV,
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESPÍRITO
ambos do NCPC.
SANTO, com pedido de liminar inaudita altera parte, contra ato dito
Por todo o exposto, indefiro a petição inicial e extingo o
violador do seu direito líquido e certo praticado pela Excelentíssima
processo sem resolução do mérito, nos termos do previsto no
JUÍZA DA 4ª VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA/ES, a qual teria
artigos 485, I do NCPC, c/c 10 da Lei 12.016/09.
indeferido o seu pedido, nos autos da RT 0012600-
Intime-se o impetrante.
62.2011.5.17.0004, de que fosse "reconhecida a nulidade da
Oficie-se a MMª Vara de Origem.
intimação disponibilizada no Diário Oficial do dia 05.01.2015, em
Custas de R$ 94,14, pelo impetrante, isento.
razão do vício na identificação da parte executada e destinatária da
intimação, a fim de que nova intimação seja realizada".
CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE
Decisão deferindo parcialmente o pedido liminar, determinando a
Desembargador do Trabalho
suspensão do curso da execução passada nos autos (id c34a0c5).
Relator
Petição da União (id 7551ba7) informando não ter interesse na
causa requerendo a sua exclusão da autuação, pedido este deferido
conforme despacho de id ab695b2.
Juntada de AR no qual se verifica a impossibilidade de notificação
do terceiro interessado em razão do equívoco no endereço
fornecido (id 2c5c734).
Despacho dando vista ao impetrante da referida notificação, para
CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE
Notificação
2076/2016
Processo Nº AR-0000321-80.2016.5.17.0000
JOSE LUIZ SERAFINI
MARCELY ANDRESSA LOYOLA
SOUZA
ADVOGADO
JOAO BATISTA DE OLIVEIRA(OAB:
6118/ES)
RÉU
ITAU UNIBANCO S.A.
ADVOGADO
EDUARDO CHALFIN(OAB: 53588/RJ)
CUSTOS LEGIS
Relator
AUTOR
135
- VANTUIL BRUM DE OLIVEIRA
PODER JUDICIÁRIO
DECISÃO
Vistos, etc.
- ITAU UNIBANCO S.A.
- MARCELY ANDRESSA LOYOLA SOUZA
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar,
impetrado porVANTUIL BRUM DE OLIVEIRA contra o ato praticado
pela Juíza em exercício na 3ª Vara do Trabalho de Vitória, nos
autos da Reclamação Trabalhista nº 0001353-48.2015.5.17.0003,
PODER JUDICIÁRIO
com o seguinte teor:
"Vistos etc.
Em vista das infrutíferas tentativas de execução em face da
reclamada e considerando que esta violou a legislação trabalhista,
sonegando direitos do(a) reclamante, reconhecidos em sentença
DESPACHO
transitada em julgado, aplico a teoria da desconsideração da
personalidade, nos termos do § 5º do art. 28 do Código de Defesa
Devidamente intimadas para se manifestarem acerca da
jurídica do empregador do Consumidor, aplicado subsidiariamente à
necessidade de produção de outras provas além daquelas já
execução de crédito trabalhista.
constantes dos autos, a autora registrou encontrar-se satisfeita
Determino, portanto, que a execução seja processada também em
com o acervo documental produzido nos autos e o réu quedou-
face dos sócios, que serão identificados pelo Convênio com a Junta
se inerte.
Comercial, confirmando-se os respectivos endereços pelo Convênio
INFOJUD. As informações sobre os sócios e seus endereços serão
Em razão de tal quadro, dispensa-se a apresentação de razões
certificadas nos autos. Em seguida, retifique-se a autuação do pólo
finais.
passivo, incluindo-se os sócios.
Ato contínuo, considerando o poder geral de cautela (arts. 300 e
Assim, encaminhem-se os autos ao douto Ministério Público do
854, do Novo CPC, c/c art. 878 da CLT), determino a imediata
Trabalho, tendo em conta que a ação rescisória objetiva
penhora on line das contas bancárias dos sócios executados -
desconstituir a coisa julgada, cuja supremacia resta garantida
Convênio BACENJUD, mesmo antes da intimação desses
constitucionalmente.
devedores, a fim de garantir o resultado útil da medida. [...]
Essa diligência de penhora de contas bancárias - Convênio
BACENJUD - deve ser automaticamente renovada se forem
encontrados valores consideráveis (ao menos 10% do valor da
dívida).
JOSE LUIZ SERAFINI
Se garantido integralmente o débito com a penhora on line, intimem-
se os sócios devedores, via postal com aviso de recebimento, para
Notificação
ciência da desconsideração da personalidade jurídica da empresa,
Processo Nº MS-0000538-26.2016.5.17.0000
Relator
IMPETRANTE
VANTUIL BRUM DE OLIVEIRA
ADVOGADO
THABYTA COSTA CARLOS(OAB:
16866/ES)
AUTORIDADE
3ª Vara do Trabalho de Vitória-ES
COATORA
TERCEIRO
UNIÃO (ÓRGÃOS DA
INTERESSADO
dos valores bloqueados nas contas bancárias dos sócios e de que a
dívida encontra-se integralmente garantida, podendo manifestar-se
no prazo de 5 dias (art. 884 da CLT).
Caso a penhora on line não garanta integralmente o débito, intimem
-se os sócios devedores, via postal com aviso de recebimento, para
ciência da desconsideração da personalidade jurídica da empresa,
dos valores bloqueados nas contas bancárias dos sócios (se
2076/2016
136
houver) e do saldo remanescente da dívida.
Por outro lado, aduz que "o periculum in mora é evidente, porquanto
Ato contínuo, incluam-se os devedores no Banco Nacional de
se não for concedida a liminar o Impetrante continuará privado do
Devedores Trabalhistas (BNDT) e proceda-se à pesquisa quanto à
uso de seus valores para suas despesas com o próprio trabalho,
existência de veículos em nome dos executados, pelo Convênio
principalmente as despesas necessárias ao funcionamento do
RENAJUD.
veículo, conforme já demonstrado, as quais vem se avolumando
Se positiva a resposta do Convênio RENAJUD, inclua-se, de
com o passar do tempo, tendo em vista que se trata de trabalhador
imediato, a restrição total sobre os veículos encontrados, expedindo
autônomo".
-se mandado para penhora e avaliação dos veículos e/ou de outros
Assim, requer a concessão da liminar para que haja a suspensão
bens. Por outro lado, se a resposta do Convênio RENAJUD for
dos efeitos dos atos coatores e determinada a restituição imediata
negativa, expeça-se mandado de penhora e avaliação de tantos
dos valores bloqueados.
bens quantos bastem para garantia da dívida.
É o relatório. Decido.
Quando garantida integralmente a dívida, intimem-se as partes para
O remédio jurídico tem previsão no artigo 5º, LXIX, da Constituição
ciência e manifestação, na forma do art. 884 da CLT, com prazo de
da República Federativa do Brasil de 1988, que assim dispõe:
5 dias. Por óbvio que se o executado já tiver ciência da garantia, o
"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido
que normalmente ocorre em caso de penhora de bens, a intimação
e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando
será dirigida apenas ao exequente.
o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
Ato contínuo, proceda-se à alteração do status dos devedores no
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
BNDT, registrando-se a informação sobre a garantia da execução.
Poder Público".
Por outro lado, se fracassadas todas as tentativas acima, proceda-
Também o artigo 1º da Lei nº 12.016/2009, que trata do mandado
se à pesquisa de bens dos devedores nas duas últimas declarações
de segurança, assim dispõe:
apresentadas à Receita Federal, bem como de eventuais operações
"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido
imobiliárias, a partir do ano de 1980, utilizando-se o Convênio
e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre
INFOJUD/DOI. As respostas serão acauteladas em formato "pdf"
que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou
em pastas virtuais na Secretaria da Vara, que poderão ser
jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte
consultadas em Cartório pelas partes. Em seguida, voltem os autos
de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
conclusos para análise das informações obtidas."
funções que exerça."
O impetrante alega que o ato da autoridade coatora deve ser tido
Manejado o remédio jurídico no prazo de que trata o artigo 23 da Lei
como abusivo e ilegal, ao desconsiderar a personalidade jurídica da
12.016/2009, eis que a decisão impugnada foi proferida no dia
executada com base no Código de Defesa do Consumidor, quando
01/08/2016.
o Novo Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao
Como é cediço, para a concessão da medida liminar em mandado
processo de trabalho, prevê a instauração de um incidente anterior
de segurança é necessário que o autor da ação mandamental
à desconsideração.
demonstre a relevância dos fundamentos da impetração, bem como
Ademais, alega que não cabe desconsideração de ofício, sendo
o perigo de ineficácia caso a medida não seja de pronto deferida.
necessário o requerimento do exequente, nos termos do art. 133 e
Essa é a previsão do art. 7º, III, da Lei de Mandado de Segurança,
134 do NCPC, para instauração do incidente.
verbis:
Além disso, aduz que também é ilegal o ato que determinou a
"Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
indisponibilidade de valores pecuniários existentes em sua conta
(...)
bancária, por violação ao art. 854 do NCPC, que também exige o
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando
requerimento da parte, não podendo o magistrado agir de ofício.
houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a
Assim, em razão do direito líquido e certo, requer seja concedida a
ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado
segurança para anulação dos atos, com restituição dos valores ao
exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de
impetrante.
assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica".
Em relação aos requisitos da liminar, afirma que "o fumus boni iuris
Noutras palavras, para a concessão de medida liminar em mandado
é manifesto no caso em tela, visto que o Magistrado aplicou a teoria
de segurança, mister a presença de fundamento relevante (fumus
da Despersonalização da Pessoa Jurídica sem observar o sistema
boni juris), bem como a demonstração de que o ato impugnado
jurídico aplicável, ora demonstrado".
possa causar ineficácia da medida, caso não seja de plano deferida
2076/2016
137
(periculum in mora).
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será
Esses requisitos são cumulativos e concomitantes, de sorte que,
citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de
ante a ausência de qualquer um deles, não se legitima a concessão
15 (quinze) dias.
da liminar.
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será
Pois bem. Em cognição horizontal não exauriente, entendo estarem
resolvido por decisão interlocutória.
presentes esses requisitos para deferimento parcial da liminar.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo
Explico.
interno.
Em relação à iniciativa para indisponibilidade dos valores
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a
pecuniários, a petição inicial da execução fiscal requereu a penhora
oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em
de bens, o que atende ao disposto no art. 854 do NCPC.
relação ao requerente.
Quanto ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica,
Ademais, o art. 15 do Novo Código de Processo Civil dispõe que,
alguns esclarecimentos precisam ser feitos.
"na ausência de normas que regulem processos eleitorais,
Como se sabe, o instituto da desconsideração da personalidade
trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes
jurídica do empregador é aplicável ao processo do trabalho há
serão aplicadas supletiva e subsidiariamente", ao passo que o art.
tempos, utilizando-se das regras do inciso II do art. 592 do CPC/73,
769 da CLT estabelece que, "nos casos omissos, o direito
do inciso V do art. 4º da Lei n. 6.830/80, do art. 28 da Lei n.
processual comum será fonte subsidiária do direito processual do
8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e do art. 50 do Código
trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas
Civil, por força do disposto nos arts. 769 e 889 da CLT.
deste Título".
O novo Código de Processo Civil, inovando na matéria, criou o
Já o art. 6º da Instrução Normativa nº 39/2016, aprovada por meio
incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos arts.
da Resolução nº 203/2016 do TST, prevê o seguinte:
133 e seguintes, que é admitido em qualquer fase do processo de
Art. 6º Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de
conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada
desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de
em título executivo extrajudicial, senão vejamos:
Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do
CAPÍTULO IV
DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA
juiz do trabalho na fase de execução (art. 878 da CLT).
§ 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:
I - na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do
Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica
art. 893, § 1º da CLT;
será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando
II - na fase de execução, cabe agravo de petição,
lhe couber intervir no processo.
independentemente de garantia do juízo;
§ 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica
III - cabe agravo interno se proferida pelo Relator, em incidente
observará os pressupostos previstos em lei.
instaurado originariamente no tribunal (CPC, art. 932, inciso VI).
§ 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de
§ 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem
desconsideração inversa da personalidade jurídica.
prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as
que trata o art. 301 do CPC.
fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e
Como se percebe, o entendimento do TST aponta no sentido da
na execução fundada em título executivo extrajudicial.
aplicação do novo regramento ao processo do trabalho.
§ 1o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao
Por outro lado, a IN nº 39 assegura a iniciativa também do juiz do
distribuidor para as anotações devidas.
trabalho na fase de execução, com base no art. 878 da CLT, bem
§ 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração
como não exclui a possibilidade de concessão da tutela de urgência
da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese
de natureza cautelar de que trata o art. 301 do NCPC ("A tutela de
em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto,
§ 3o A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na
sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra
hipótese do § 2o.
alienação de bem e qualquer outra medida idônea para
§ 4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos
asseguração do direito.").
pressupostos legais específicos para desconsideração da
Com efeito, se de um lado o c. TST admitiu a aplicação do incidente
personalidade jurídica.
ao processo do trabalho, de outro não exigiu iniciativa da parte, nem
2076/2016
138
excluiu a possibilidade de concessão de tutela de urgência.
Assim, em cognição horizontal não exauriente, vislumbro que existe
PODER JUDICIÁRIO
fundamento relevante para suspensão do ato impugnado e que a
manutenção da ordem de bloqueio pode resultar em prejuízo ao
impetrante na qualidade de trabalhador autônomo, razão pela qual
DECISÃO
entendo por bem fazer cessar a determinação de penhora de bens
A empresa impetrante ajuíza o presente mandamus contra ato
do impetrante.
praticado pelo MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Vitória/ES, que,
Todavia, considerando que a matéria exige estudo mais
nos autos da RT nº. 0000705-43.2014.5.17.0152, teria mantido a
aprofundado e que o c. TST não excluiu a possibilidade de
ordem de liberação em favor do reclamante do suposto crédito que
concessão de tutela de urgência, nos termos acima delineados,
a 1ª reclamada teria com a impetrante.
entendo que, por ora, não há falar em restituição dos valores
Aduz a autora que o terceiro interessado ingressou com reclamação
bloqueados, mas apenas em proibição de novos bloqueios/penhora
trabalhista, onde obteve ordem liminar para que a 2ª reclamada, ora
de bens do impetrante e vedação da liberação dos valores já
impetrante, depositasse em juízo o valor do crédito que a 1ª ré teria
bloqueados.
com a tomadora de serviços.
Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido liminar
Sustenta que, após a prolação de sentença de procedência, com a
requerido na inicial apenas para suspender os efeitos do ato
condenação solidária das empresas, o autor teria renunciado o
coator, de modo a proibir sejam feitos novos bloqueios ou
direito de ação em face da impetrante, tendo requerido, após o
penhora de bens do impetrante, sendo vedada, ainda, qualquer
trânsito em julgado, que fosse liberado em seu favor o valor que
liberação dos valores já bloqueados até o julgamento do mérito
havia sido depositado pela impetrante.
deste mandamus.
Alega que, mesmo tendo manifestado ao Juízo que a titularidade
Oficie-se à autoridade apontada coatora, determinando-lhe que dê
sobre o montante em questão estava sendo objeto de discussão
efetividade à presente medida liminar, bem como preste as
perante a Justiça Comum, o d. magistrado determinou a imediata
informações, no prazo de 10 (dez) dias, consoante inciso I do artigo
expedição de alvará para liberação da quantia, violando direito
7º da Lei n. 12.016/2009.
líquido e certo da impetrante à incolumidade patrimonial.
Após, notifique-se o litisconsorte passivo (União) para que se
Defende, assim, que estão preenchidos os requisitos para o
manifeste no feito, no prazo de 10 (dez) dias.
deferimento da medida liminar, ante a existência de amparo legal à
Por fim, ao Ministério Público do Trabalho para que, em dez dias,
pretensão (fumus boni iuris), bem como ante o fundado prejuízo
opine, consoante artigo 12 da Lei 12.016/2009.
decorrente da espera do provimento final (periculum in mora).
Em seguida, retornem os autos para julgamento.
Do exposto, requer a concessão da ordem liminar, para determinar
o imediato recolhimento do alvará expedido ao reclamante.
À análise.
A liminar, em Mandado de Segurança, somente pode ser concedida
se até o julgamento do mandamus o impetrante estiver sujeito a
Notificação
dano irreparável e se forem relevantes os fundamentos
Processo Nº MS-0000542-63.2016.5.17.0000
Relator
FRANCA DECUZZI
IMPETRANTE
CQG CONSTRUCOES OFFSHORE
S.A.
ADVOGADO
STEPHAN EDUARD
AUTORIDADE
JUIZ DA 2ª VARA DO TRABALHO DE
COATORA
GUARAPARI-ES
TERCEIRO
DOUGLAS NICACIO DE SOUZA
INTERESSADO
TERCEIRO
DKS SERVICOS E MANUTENCAO
INTERESSADO
EM ATIVIDADES PETROLIFERAS
LTDA
apresentados (fumus boni iuris e periculum in mora, ante a natureza
cautelar da ordem liminar), o que não é o caso, uma vez que não
vislumbro, nesta cognição sumária, a probabilidade do direito
invocado.
Segundo consta dos autos originários, foi deferido bloqueio cautelar
de créditos da 1ª reclamada em poder da 2ª ré, ora impetrante, no
valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), tendo o MM. Juízo de
origem, em sentença, condenado as rés, solidariamente, a pagar ao
reclamante o valor de R$41.805,13 (quarenta e um mil, oitocentos e
- CQG CONSTRUCOES OFFSHORE S.A.
cinco reais e treze centavos).
Após a interposição do recurso ordinário pela 2ª ré, o autor
peticionou nos autos, renunciando o direito de ação em face da
2076/2016
impetrante, o que foi homologado pela autoridade dita coatora. Na
mesma decisão, por se tratar de decisão líquida definitiva, sem
impugnação pela 1ª ré, determinou a autoridade dita coatora a
AUTORIDADE
COATORA
139
Alvino Marchiori Júnior
- L M SERVICOS AUTOMOTIVOS LTDA - ME
imediata liberação do valor bloqueado nos autos em favor do
exequente.
Neste ponto, não se identifica qualquer ilegalidade na conduta
PODER JUDICIÁRIO
levada a efeito pelo MM. Juízo a quo, já que o montante liberado ao
reclamante trata-se de crédito da 1ª reclamada cuja titularidade não
foi discutida em nenhum momento pela empresa impetrante durante
DECISÃO
a instrução processual.
A impetrante ajuíza o presente mandamus contra ato praticado pelo
O fato de haver processo judicial tramitando na Justiça Comum,
MM. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Guarapari/ES, que, em
discutindo se a impetrante tem o direito de reter créditos da 1ª ré
decisão proferida nos autos do processo nº. 0000722-
por inadimplemento contratual da prestadora de serviços, não tem
14.2016.5.17.0151, determinou a realização de prova pericial para
qualquer relação com o caso em questão, onde já houve o depósito
apurar a exposição ao ambiente alegadamente insalubre,
judicial, de modo que o valor constante nos autos originários não é
repassando à impetrante o ônus dos honorários periciais prévios.
objeto da controvérsia instaurada nas ações cíveis citadas pela
Aduz a impetrante que, não obstante ter apresentado toda a
impetrante.
documentação pertinente ao ambiente de trabalho e procedimentos
Desta forma, não se verifica, à luz de um juízo de cognição sumária,
de segurança, o Juiz decidiu inverter o ônus da prova, impondo-lhe
a presença de risco iminente de dano a direito líquido e certo da
ter que arcar com os honorários prévios como condição à realização
impetrante, na medida em que houve o reconhecimento por decisão
da prova técnica, em flagrante violação ao conteúdo da Súmula 34
judicial transitada em julgado de que o reclamante faz jus a receber
deste TRT e OJ nº. 98 da SDI-II do TST.
parte do valor que fora depositado nos autos como crédito da
Relatou ter informado ao Juízo que iria ingressar com mandado de
empresa devedora junto a terceiro.
segurança para garantir a produção da prova sem o recolhimento
Ademais, não se verifica o alegado perigo da demora, pois, ainda
dos honorários prévios, todavia, a perícia acabou sendo realizada
que o valor venha a ser liberado ao autor, poderá a impetrante
em 22-09-2016, mesmo sem a antecipação dos honorários.
ingressar com ação regressiva contra a empresa prestadora de
No entanto, alega que, "por se tratar de determinação legal não
serviços, pugnando pelo reembolso daquilo que pagou em nome do
cumprida, ainda que de forma justificada, como noticiou a petição
devedor.
de id 990ebca, teme a impetrante sofrer execução da quantia fixada
Destarte, indefiro a liminar requerida.
ou ter prejuízo na demanda pelo não cumprimento da ordem,
Dê-se ciência à impetrante.
sobretudo porque o Magistrado fez constar em ata que a ausência
Oficie-se a autoridade dita coatora para prestar informações no
do depósito prévio importaria na confissão da empresa."
prazo legal.
Em face deste relato, requer a concessão de liminar para
Notifiquem-se os terceiros interessados (DKS SERVIÇOS E
suspender, desde logo, o ato impugnado e, ao final, a concessão da
MANUTENÇÃO EM ATIVIDADES PETROLÍFERAS LTDA e
segurança para o fim de obter decisão "declarando a ilegalidade da
DOUGLAS NICÁCIO DE SOUZA)
fixação dos honorários prévios, ou, na hipótese de entendimento
Após, ao Ministério Público do Trabalho.
contrário, declarando a responsabilidade dos autores pelo
respectivo recolhimento, afastando-se a exigibilidade dos honorários
prévios em face da demandada, ora impetrante, bem como a
WANDA LUCIA COSTA LEITE FRANCA DECUZZI
Notificação
Processo Nº MS-0000556-47.2016.5.17.0000
Relator
FRANCA DECUZZI
IMPETRANTE
L M SERVICOS AUTOMOTIVOS
LTDA - ME
ADVOGADO
GILMARA GOMES RIBEIRO(OAB:
15203/ES)
possibilidade de prejuízo naqueles autos."
À análise.
O mandado de segurança trata-se de medida excepcional e
extrema, admissível somente nos casos de flagrante ilegalidade ou
abuso de poder que não possam ser evitados ou corrigidos por
mecanismo legal próprio, sendo descabida a sua utilização como
sucedâneo recursal (Súmula 267 do STF c/c OJ nº. 92 da SDI-II, do
TST), sob pena de acarretar a extinção do feito sem resolução de
2076/2016
140
mérito.
A decisão hostilizada impôs à parte passiva o encargo de depositar
WANDA LUCIA COSTA LEITE FRANCA DECUZZI
a importância de R$400,00 (quatrocentos reais), a título de
Notificação
despesas prévias do perito, sob pena de prevalecer a tese posta na
inicial.
Embora a impetrante tenha aduzido que a decisão acima teria
violado o seu direito líquido e certo ao devido processo legal, já que
poderia ser prejudicada pelo óbice à produção da prova pericial
diante da imposição prévia de honorários periciais, a própria
impetrante relata que o laudo pericial acabou sendo produzido e
juntado aos autos, mesmo sem a antecipação da verba honorária.
Processo Nº MS-0000557-32.2016.5.17.0000
Relator
IMPETRANTE
A B EMPREENDIMENTOS
COMERCIAL LTDA
ADVOGADO
JOTAIR DE ALMEIDA
MENASSA(OAB: 16743/ES)
AUTORIDADE
JUIZ DA 1ª VARA DO TRABALHO DE
COATORA
CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM
- A B EMPREENDIMENTOS COMERCIAL LTDA
Na realidade, o que se constata dos autos originários é que a
impetrante, prevendo a possibilidade de que o Juiz venha a
considerar na sentença verdadeira a tese da inicial pelo fato de a
PODER JUDICIÁRIO
empresa impetrante não ter depositado o valor dos honorários
periciais prévios, decidiu antecipar os fundamentos relativos à
ilegalidade de uma eventual inversão do ônus probatório,
apresentando o presente mandamus no lugar de ulterior recurso
ordinário, instrumento processual onde tipicamente é veiculada tal
Vistos etc,
matéria.
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por AB Construtora
Neste ponto, mister salientar que, embora a lei não preveja a
e Empreendimentos Ltda., em face de ato jurisdicional praticado
possibilidade de interposição imediata de recurso contra decisão
pelo MMº. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de
interlocutória, a norma consolidada franqueia à parte interessada a
Itapemirim, consistente na determinação exarada pelo Magistrado
interposição de recurso ordinário, mediante o qual poderá o
nos autos da Reclamação Trabalhista 0000021-50.2015.5.17.0131,
recorrente discutir, preliminarmente, a matéria contida naquela
no sentido de que a Impetrante, reclamada na ação trabalhista,
decisão (art. 893, § 1º, da CLT), inclusive a suposta nulidade da
efetuasse o depósito prévio, no valor de um salário mínimo, relativo
sentença por conta de violação ao princípio do contraditório e da
aos honorários periciais, no prazo de quinze dias, sob pena de
ampla defesa.
realização de Bacen jud.
Vê-se, portanto, que a real intenção da parte impetrante é obter um
Informa a Impetrante que, na referida Reclamação Trabalhista,
provimento judicial que não se comporta com a via estreita do
"tendo apresentado em sua defesa a Ficha de Entrega de EPI's,
mandado de segurança, não se prestando o instrumento heróico a
PCMAT E PCMSO, dentre outros, foi deferido ao Reclamante a
impugnar decisão interlocutória passível de posterior reforma por
gratuidade de justiça e realização de perícia às expensas da União
intermédio do recurso cabível.
(ATA id 4e7970d)".
Por todo o exposto, verificada a utilização do mandado de
Informa, ainda, que , "sem qualquer mácula, foi realizada perícia in
segurança como sucedâneo de recurso legalmente cabível, não
loco e juntado o Laudo Pericial de id e7b0190, constatando a
merece o presente mandamusultrapassar a barreira da
ausência de insalubridade".
admissibilidade, devendo o feito ser extinto sem resolução de
Relata também que, em audiência realizada no dia 14/09/2016, o
mérito, nos termos do artigo 6º, §5º, da Lei nº. 12.016/09 c/c art.
Magistrado "atendeu ao requerimento verbal do Reclamante e
485, I, do NCPC.
determinou realização de Nova Perícia, por outro profissional,
Custas pelo impetrante, no valor mínimo de R$10,64, calculadas
devendo ser paga pela Impetrante em 10 dias sob pena de Bacen
sobre o valor dado à causa, no importe de R$400,00, de cujo
Jud, sob protestos desta, conforme ATA de id 2484fed".
pagamento está dispensado, por ser valor ínfimo, tendo em vista os
Entende que, "não é razoável que a Impetrante tenha dado
gastos com a cobrança representarem custo maior do que o valor
treinamento e equipamentos de proteção ao obreiro, tenha juntado
das custas.
ao processo o PCMAT E PCMSO, tenha sido realizada a perícia
Dê-se ciência à autoridade coatora e à impetrante.
técnica sem qualquer vício que a macule e, por mero inconformismo
do Reclamante o Impetrado determine a realização de nova perícia
2076/2016
a cargo da Impetrante sob pena de bloqueio de valores em conta
141
Cumpra-se.
bancária".
Portanto, pede a autora a concessão de liminar "para que seja
revogada a decisão interlocutória constante na ATA de id 2484fed,
que determina realização de nova perícia a cargo da Impetrante sob
Notificação
pena de Bacen Jud, uma vez que manifestamente ilegal",
ressaltando que a "ilegalidade da decisão atacada é entendimento
consolidado pelo TST na OJ nº 98 da SDI-II".
É o essencial a relatar.
DO CABIMENTO
Sabe-se que entre os princípios mais importantes que norteiam o
processo do trabalho estão a celeridade e a concentração dos atos
processuais, razão porque é vedada a recorribilidade das decisões
judiciais na fase de conhecimento. Portanto, qualquer ilegalidade
praticada pelo Juiz só pode ser contornada no recurso final, ainda
Processo Nº MS-0000560-84.2016.5.17.0000
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
IMPETRANTE
JESSE CANDIDA DA PENHA
ADVOGADO
WAGNER BARBOSA TONIATO(OAB:
17043/ES)
AUTORIDADE
11ª Vara do Trabalho de Vitória
COATORA
CUSTOS LEGIS
TERCEIRO
ATACADAO DISTRIBUICAO
INTERESSADO
COMERCIO E INDUSTRIA LTDA
- JESSE CANDIDA DA PENHA
que à parte seja imposto ônus processual, cuja inobservância pode
lhe resultar prejuízo.
Assim ocorre na valoração do ônus da prova perpetrada pelo
PODER JUDICIÁRIO
magistrado que instrui o processo. No caso dos autos, a Impetrante
pretende a declaração de ilegalidade do ato do juiz que determinou
o depósito dos honorários periciais prévios de nova perícia
requerida pelo reclamante, sob pena de realização de Bacen jud em
suas contas bancárias.
DECISÃO
A inversão do ônus da prova, ainda que traga consequência
Vistos etc.
processual para a parte, pode ser invalidade no recurso próprio, o
Cuida a espécie de Mandado de Segurança impetrado por
que não acontece que o bloqueio via Bacen jud. Nesse caso, a
JESSÉ CANDIDA DA PENHA, com pedido liminar, em face de
violação ao devido processo legal parece evidente, porquanto não
ato praticado pelo Juízo da 11ª Vara do Trabalho de Vitória-ES,
há título judicial autorizando a invasão no patrimônio, além do fato
no processo nº 0001153-80.2016.5.17.0011, sustentando ser
de ninguém ser obrigado a produzir prova contra si próprio.
ilegal a exigência de depósito de honorários periciais prévios
Não fosse tudo isso, ainda dispõe a OJ 98 da SDI-2 do TST, verbis:
para realização de perícia para a apuração de insalubridade,
OJ-SDI2-98 MANDADO DE SEGURANÇA. CABÍVEL PARA
invocando o entendimento contido na OJ 98 da SDI-2/TST.
ATACAR EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS
Inicial sob Id ac1ebab, acompanhada de procuração,
PERICIAIS. Inserida em 27.09.02 (nova redação - DJ 22.08.2005)
declaração de precariedade econômica e documentos.
É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários
Pois bem.
periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho,
De início, vê-se da decisão impugnada que a autoridade, dita
sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da
coatora, pautou-se no artigo 373, inciso I, do CPC. Eis o teor
perícia, independentemente do depósito.
do mencionado ato:
Portanto, admito o presente mandamus e defiro a liminar para
"Considerando-se que o reclamante afirmou previamente que
que a perícia na Origem seja realizada independentemente do
seu trabalho era no setor de frios e não no açougue, passa a
depósito dos honorários prévios.
ser seu o ônus de provar a existência do risco pelo ingresso
Dê-se ciência à Impetrante, que deverá apresentar o endereço do
habitual e permanente em câmara fria visto que tanto o PPRA
litisconsorte em cinco dias, sob pena de extinção.
quanto o PCMSO demonstram que o trabalho se dá em câmara
Retifique-se a autuação para que conste como Impetrante AB
de resfriamento e de forma habitual, nos termos do artigo 373,
CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS LTDA.
inciso I, do NCPC.
Oficie-se a MMª Autoridade Coatora, com cópia desta decisão, para
Logo, caber-lhe-á depositar, no prazo de dez dias, a
que preste informações em dez dias.
importância de R$ 250,00 destinada à garantia das despesas
2076/2016
prévias do perito, sob pena de prevalecer a prova documental
(PPRA e PCMSO) juntada pela empresa".
142
FOREM JULGADOS NESTA DATA SERÃO SUBMETIDOS A
JULGAMENTO EM SESSÃO SUBSEQUENTE, INDEPENDENTE
DE NOVA PUBLICAÇÃO.
É sabida a dificuldade de se localizar peritos da prova técnica
que concordem em receber os honorários ao final. Esta
SECRETARIA DA 1ª TURMA
Acórdão
Acórdão
situação é comum, sendo de notório conhecimento em seara
trabalhista, obstaculizando sobremaneira a busca da verdade
real e, por consequência, prejudicando a tão almejada
efetividade da jurisdição.
Em que pese tal situação, a jurisprudência cristalizada pela
Corte Superior Trabalhista é firme no sentido da ilegalidade da
exigência da efetivação do depósito prévio dos honorários
periciais, conforme se vê da OJ SDI-2 nº 98, in verbis:
"MANDADO DE SEGURANÇA. CABÍVEL PARA ATACAR
EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS
PERICIAIS. Inserida em 27.09.02 (nova redação-DJ22.08.2005).
Processo Nº RO-0000143-53.2015.5.17.0005
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
EDINEIDE MOREIRA DO
NASCIMENTO
ADVOGADO
HÉLIDA BRAGANÇA ROSA
PETRI(OAB: 5883/ES)
RECORRIDO
CHOCOLATES GAROTO SA
ADVOGADO
STEPHAN EDUARD
- CHOCOLATES GAROTO SA
- EDINEIDE MOREIRA DO NASCIMENTO
É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos
honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo
do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à
PODER JUDICIÁRIO
realização da perícia, independentemente do depósito."
Pelo exposto, concedo a liminar postulada.
Oficie-se a autoridade coatora para prestar as informações de
GD/JLS-07
praxe.
RECURSO ORDINÁRIO
Notifique-se a litisconsorte passiva.
PROCESSO nº 0000143-53.2015.5.17.0005 (RO)
RECORRENTE: EDINEIDE MOREIRA DO NASCIMENTO
JOSE LUIZ SERAFINI
Pauta
Pauta Judiciária
Pautas do PJe - 2º Grau
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO
PLENO PAUTA SUPLEMENTAR
SESSÃO ORDINÁRIA Dia 05/10/2016, quarta-feira, às 13 horas e
30 minutos
001) Processo AR 0000137-27.2016.5.17.0000
RELATOR: ANA PAULA TAUCEDA BRANCO
AUTOR : FELIPE GUARIENTO DE SOUZA
ADVOGADO : ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO - RÉU : ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO
TRAB.PORTUARIO AVULSO
ADVOGADO : LUCIANO KELLY DO NASCIMENTO - CUSTOS LEGIS : MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 17ª
REGIÃO
002) Processo AR 0000124-28.2016.5.17.0000
RELATOR: GERSON FERNANDO DA SYLVEIRA NOVAIS
AUTOR : ROGERIO FRANCISCO TEIXEIRA
ADVOGADO : ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO - RÉU : SINDICATO DOS PORTUARIOS AVULSOS ARRUM TRAB
MOV MERC G.
CUSTOS LEGIS : MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 17ª
REGIÃO
OS PROCESSOS CONSTANTES DESTA PAUTA, SE NÃO
RECORRIDO: CHOCOLATES GAROTO SA
RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI
EMENTA
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Sendo conclusivo o laudo
pericial no sentido de que as atividades desempenhadas pelo
reclamante se enquadravam na condição insalubre e, não havendo
qualquer elemento nos autos capaz de desacreditar tal conclusão,
impõe-se o deferimento do respectivo adicional.
RELATÓRIO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO
ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.
Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada em face da
r. sentença - Id. d7b31dd,complementada pela sentença do E.D.
(Id. 1bf5043), da lavra da eminente Magistrada Anna Beatriz Matias
Diniz de Castilho Costa, que julgou parcialmente procedentes os
pedidos formulados na inicial.
Razões do recurso ordinário da reclamada - (Id. c282f00).
Comprovantes de depósito recursal e custas (Id. 00889ac).
Contrarrazões da reclamante - (Id. 7186f25).
Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do
Trabalho, a teor do artigo 92 do Regimento Interno deste Tribunal.
2076/2016
É o relatório.
143
tendo a Reclamada descumprido as exigências no subitem 15.4.1,
da NR-15, e nos subitens 6.2 a 6.6 da NR-6, sendo o
FUNDAMENTAÇÃO
enquadramento técnico dado pelo Anexo 01, da NR-15, ambas as
ADMISSIBILIDADE
redações dadas pela Portaria 3214/78."
Conheço do recurso ordinário, porque presentes os pressupostos
Nos esclarecimentos ao laudo pericial, o i. Perito consignou, em
de admissibilidade recursal.
resposta ao quesito complementar da reclamada, o seguinte (Id.
MÉRITO
38de46e):
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA
"Resposta: Até 06/04/2014, as atividades exercidas pela
Reclamante são ensejadoras de Insalubridade, em grau médio, uma
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
vez que, as exposições ao agente físico Ruído não foram
A reclamada requer a reforma da sentença afirmando sempre ter
neutralizadas com o uso de EPI's, tendo a Reclamada descumprido
cumprido com a obrigação de fornecer os EPI's necessários para
as exigências no subitem 15.4.1, da NR-15, e nos subitens 6.2 a 6.6
neutralização de quaisquer agentes insalubres. Aduz que função da
da NR-6, sendo o enquadramento técnico dado pelo Anexo 01, da
reclamante era de "auxiliar de produção", e que tal atividade não se
NR-15, ambas as redações dadas pela Portaria 3214/78".
submetida a ruídos acima do limite tolerado, tão pouco a ambiente
A reclamada não comprovou o fornecimento de EPI's à reclamante
frio ou com excesso de calor, concomitantemente. Em continuidade,
em data anterior a 07.04.2014, razão pela qual é devido o adicional
diz que as atividades exercidas pela reclamante jamais exigiram
de insalubridade nesse período.
contato com produtos químicos, e que para tais serviços haviam
Assim, não merece reforma a sentença que a condenou ao
funcionários próprios. Quanto ao ruído, alega que se encontra
pagamento de insalubridade ao período anterior a 07.04.2014.
dentro dos limites de tolerância.
Nego provimento.
Não há, contudo, como prosperar a pretensão da recorrente.
A reclamante foi admitida em 01/10/1990, na função de auxiliar de
DOS HONORARIOS PERICIAIS
produção e dispensada em 08/04/2014 (Id. 8cbbac2 - Pág. 1).
A reclamada pugna pela reforma quanto aos honorários periciais
Afirma que, nos últimos 05 anos trabalhou nos setores de
para eximi-la da condenação, devendo ser a reclamante condenada
sortimentos e 25 gramas, bombom, bala e moldados, exposta a
ao pagamento integral dos honorários.
agentes insalubres.
Não prospera a pretensão de forma.
Em audiência, foi deferida a realização de prova pericial para
Diante da manutenção da sentença quanto ao adicional de
apuração da insalubridade a cargo do i. Perito Lauro Marcio Vieira
insalubridade, os honorários periciais deverão ser arcados pela
de Assumpção, que apresentou o laudo pericial e esclarecimentos
reclamada, sucumbente no objeto da perícia, na reforma do artigo
sob os Id's 95457d9 e 38de46e.
790-B da CLT.
O juízo de origem, com respaldo no laudo pericial, deferiu ao
Nego provimento.
reclamante, adicional de insalubridade em grau médio (20%), no
período anterior a 07.04.2014.
DOS DESCONTOS PREVIDENCIARIOS
Constata-se que o expert desenvolveu seu trabalho de forma
técnica, apontando os principais elementos necessários ao deslinde
Insurge-se a reclamada contra a sentençaque responsabilizou o
da controvérsia sobre a existência ou não de labor em condições
reclamante apenas pelo recolhimento dos valores históricos, fiscais
insalubres. Foram respondidos, de forma satisfatória, todos os
e previdenciários, ficando a recorrente responsável pelos
questionamentos trazidos pelas partes, tendo o laudo, apresentado
acessórios, como juros e multa. Afirma que o fato gerador do tributo
os subsídios necessários para que o juiz formasse seu
é o ingresso do seu valor ao patrimônio do reclamante e que este,
convencimento sobre a matéria debatida nos autos.
detentor da riqueza nova, deve ser responsável pelos seus
O laudo pericial deixou claro que a reclamante laborava exposta a
recolhimentos.
agente físico ruído nas dependências da reclamada. Nos
esclarecimentos do laudo pericial o i. Perito consignou:
Em relação às contribuições previdenciárias, ressalvado o
"As atividades exercidas pela Reclamante são ensejadoras de
entendimento deste Relator no sentido de que os descontos
Insalubridade, em grau médio, uma vez que, as exposições ao
previdenciários referentes à cota parte do reclamante não se limitam
agente físico RUÍDO não foram neutralizadas com o uso de EPI's,
ao valor histórico, aplica-se a Súmula nº 17 deste Egrégio Regional,
2076/2016
144
in verbis:
"Contribuição previdenciária. No tocante às contribuições
PROCESSO nº 0000238-96.2016.5.17.0151 (ROPS)
previdenciárias decorrentes de créditos reconhecidos em sentença,
RECORRENTE: ANDREA DOS SANTOS CARMO, PETROLEO
nos termos do art. 20 da Lei 8.212/91, deve o reclamante arcar
BRASILEIRO S A PETROBRAS
somente com o pagamento da contribuição previdenciária em seus
RECORRIDO: ANDREA DOS SANTOS CARMO, PETROENGE
valores históricos, ficando a cargo da empresa o pagamento de
PETROLEO ENGENHARIA LTDA , PETROLEO BRASILEIRO S A
juros, atualização monetária e multas."
PETROBRAS
Nego provimento.
ACÓRDÃO
RELATÓRIO
Acordam os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do
Por tratar-se de Recurso Ordinário em Procedimento Sumaríssimo
Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 13 de
(ROPS), dispensado o relatório, a teor do art. 895, IV, da CLT.
setembro de 2016, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do
Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, com a
FUNDAMENTAÇÃO
participação do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini e da
ADMISSIBILIDADE
Exma. Desembargadora Ana Paula Tauceda Branco, convocada
Conheço apenas parcialmente do recurso ordinário da segunda
para compor quorum, e presente o representante do Ministério
reclamada, dele não conheço no que tange aos honorários
Público do Trabalho, Dr. Antônio Carlos Lopes Soares, por
advocatícios, pois tal verba não foi deferida, inexistindo interesse
unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar-lhe
recursal.
provimento.
Conheço do recurso do reclamante integralmente, porque
preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.
Relator
Acórdão
Processo Nº ROPS-0000238-96.2016.5.17.0151
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
PETROBRAS
ADVOGADO
RECORRENTE
ANDREA DOS SANTOS CARMO
ADVOGADO
HERON LOPES FERREIRA(OAB:
11829/ES)
RECORRIDO
PETROBRAS
ADVOGADO
RECORRIDO
PETROENGE PETROLEO
ENGENHARIA LTDA
ADVOGADO
CARLOS EDUARDO DE TOLEDO
BLAKE(OAB: 76149/MG)
RECORRIDO
ANDREA DOS SANTOS CARMO
ADVOGADO
HERON LOPES FERREIRA(OAB:
11829/ES)
MÉRITO
RECURSO DA 2ª RECLAMADA - PETROBRAS
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
A sentença rejeitou a preliminar supra, fundamentando que a
aferição da existência ou não da relação jurídica entre as rés é
matéria meritória a ser apreciada no momento oportuno.
Mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos e nego
provimento ao recurso.
Nego provimento.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O Juízo de origem, com respaldo na Súmula 331 do TST, condenou
a 2ª reclamada na responsabilidade subsidiária.
- ANDREA DOS SANTOS CARMO
- PETROENGE PETROLEO ENGENHARIA LTDA
Registrou que embora a documentação anexada aos autos pela 2ª
ré demonstre que não houve inércia de sua parte quanto à
fiscalização do contrato da autora, o fato é que as providências por
ela tomadas não foram capazes de viabilizar a quitação das verbas
rescisórias, FGTS de janeiro/2016, diferenças salariais e horas in
PODER JUDICIÁRIO
itinere deferidas, não sendo útil à reclamante as medidas adotadas
pela 2ª ré, restando assim configurada a sua culpa em relação ao
GDJLS06
RECURSO ORDINÁRIO EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
(11886)
inadimplemento das verbas deferidas.
Registrou ainda que a responsabilidade subsidiária é integral e
substitutiva de modo a atingir todas as parcelas deferidas, incluindo
2076/2016
145
as parcelas resilitórias e multas, abrangendo todas as verbas da
Quanto ao argumento referente à Lei 5.811/72, que dispõe sobre o
condenação.
regime de trabalho dos empregados nas atividades de exploração,
perfuração, produção e refinação de petróleo, industrialização do
xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus
Nego provimento.
derivados por meio de dutos, deixou claro que a referida lei não se
aplica à hipótese dos autos, tendo em vista que os serviços
DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
prestados pelos empregados da 1ª ré eram apenas de manutenção
de equipamentos e instalações industriais, não se enquadrando tal
Indefiro a inclusão dos sócios da 1ª reclamada na lide, tendo em
atividade à dos Petroleiros.
vista que a responsabilidade patrimonial do devedor subsidiário na
execução precede a dos sócios do devedor principal, a teor da
Súmula 4 deste Egrégio TRT.
Nego provimento ao recurso.
DAS MULTAS DOS ARTIGOS 477 § 8º E 467 DA CLT
Nego provimento.
O Juízo de origem deferiu o pagamento das multas acima ante a
DAS VERBAS RESCISÓRIAS. DO SALDO DE SALÁRIO. AVISO
incontrovérsia das parcelas resilitórias e ausência de pagamento no
PRÉVIO. FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS. DO 13º
prazo legal.
SALÁRIO PROPORCIONAL. DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. DO
Ademais, conforme registrou a sentença, a responsabilidade
FGTS
subsidiária é integral e substitutiva de modo a atingir todas as
parcelas deferidas, incluindo as multas, abrangendo todas as
O Juízo de Primeiro Grau, considerando que a 1ª reclamada admite
verbas da condenação.
que a reclamante foi dispensada sem justa causa e não recebeu as
parcelas resilitórias, deferiu os pedidos de pagamento do saldo de
salário, aviso prévio trabalhado, férias integrais e proporcionais +
1/3, 13º salário proporcional; FGTS + 40%.
DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA
Alega a recorrente que na elaboração dos cálculos não foi
Nego provimento.
considerada a evolução salarial.
Também afirma que o cálculo do RSR está equivocado.
DAS HORAS IN ITINERE
Quanto às custas processuais, alega que já foram pagas na fase de
conhecimento, por ocasião da interposição do recurso.
O Juízo de origem, com respaldo no depoimento do preposto, que
Pois bem, prospera parcialmente a insurgência da recorrente.
deixou claro que não existe transporte público até a porta da
Observa-se que os cálculos de Id 10063b3 (pág. 03) realmente
unidade onde o autor trabalhava, eis que o transporte vai somente
aponta como base de cálculo o último valor salarial (R$ 1.374,85)
até o trevo de Ubu, que fica a 3 km do local onde marca o ponto,
conforme demonstrativo de pagamento referente a fevereiro/2016,
deixando claro ainda que os horários não são regulares e que o
contudo, há nos autos o valor salarial referente à outubro/2014, qual
reclamante deveria gastar de 50 minutos a 01 hora no transporte da
seja, R$ 1273,01. Portanto, não foi observada a evolução salarial.
empresa. E com base também no depoimento da testemunha
Por outro lado, os RSRs foram calculados com base em um
inquirida, que corroborou o depoimento do preposto, tanto em
percentual fixo ao invés de observar o número de domingos e
relação ao tempo despendido no transporte fornecido pela empresa
feriados a cada mês.
quanto em relação à incompatibilidade entre os horários de início e
No tocante às custas processuais os cálculos estão corretos, pois
término da jornada e o transporte público, deferiu parcialmente o
devem mesmo observar as custas fixadas na sentença.
pedido, condenando a ré no pagamento de 01 (uma) hora e 50
Assim, dou provimento parcial para que os cálculos sejam
minutos por dia efetivamente trabalhado, a título de horas in itinere,
retificados no que tange à evolução salarial e RSR.
com adicional de 75% sobre o valor da hora normal, além dos
reflexos pertinentes.
2076/2016
DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
146
integralmente; no mérito, dar parcial provimento ao recurso da
segunda reclamada e negar provimento ao recurso da reclamante,
A sentença, com base na declaração de pobreza constante dos
tudo nos termos da fundamentação supra. O d. Representante do
autos (Id 6c8d90c), deferiu a assistência judiciária gratuita.
Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito.
Relator
Acórdão
Nego provimento.
DOS REFLEXOS
A recorrente alega que não sendo devido o principal, cai por terra o
acessório.
Dessa forma, resta prejudicada a análise da matéria, uma vez que a
sentença foi mantida.
RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE
DA ORDEM DE BLOQUEIO DE CRÉDITOS
O Juízo de origem revogou a tutela de urgência deferida e
Processo Nº RO-0000249-12.2015.5.17.0006
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
CARINE SILVA BATISTA LUXINGES
ADVOGADO
EDUARDO PERINI REZENDE DA
FONSECA(OAB: 11121/ES)
RECORRIDO
ASSOCIACAO EVANGELICA
BENEFICENTE ESPIRITOSANTENSE - AEBES
ADVOGADO
BRUNA CHAFFIM MARIANO(OAB:
17185/ES)
ADVOGADO
ALEXANDRE MARIANO
FERREIRA(OAB: 160-B/ES)
ADVOGADO
DULCELANGE AZEREDO DA
SILVA(OAB: 7023/ES)
ADVOGADO
ELIETE CORADINI MARIANO
FERREIRA(OAB: 15737/ES)
TESTEMUNHA
MARISTELA GUAITOLINE RAMOS
LEAO
TESTEMUNHA
EDINA DA SILVA GUIMARÃES
TESTEMUNHA
Luciana de Souza Costa
determinou a intimação da 2ª ré para que se abstenha de proceder
qualquer bloqueio de crédito pertencente à 1ª ré, assim como para
- ASSOCIACAO EVANGELICA BENEFICENTE ESPIRITOSANTENSE - AEBES
- CARINE SILVA BATISTA LUXINGES
que proceda a imediata liberação de eventual quantia bloqueada,
tendo em vista o deferimento do processamento da Recuperação
Judicial.
A recorrente requer a reforma da sentença alegando que entre a
PODER JUDICIÁRIO
data do despacho que concedeu a tutela de urgência e a data que
ocorreu o bloqueio não havia informações nos autos sobre a
recuperação judicial da 1ª reclamada, nem tampouco decisão por
GDJLS 01
parte do Juiz de Direito da Justiça Estadual da Comarca de Macaé
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO
quanto ao pedido de Recuperação Judicial.
Não obstante as alagações da recorrente, mantenho a sentença
PROCESSO nº 0000249-12.2015.5.17.0006 (RO)
pelos seus próprios fundamentos e nego provimento ao recurso.
EMBARGANTE: CARINE SILVA BATISTA LUXINGES
Nego provimento.
EMBARGADA: ASSOCIACAO EVANGELICA BENEFICENTE
ESPIRITO-SANTENSE - AEBES
ACÓRDÃO
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Nega-se provimento, por
inexistência de vícios no julgado.
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela reclamante em
face do acórdão id 9d6b224, apontando vícios no julgado e
pretendendo o prequestionamento de matérias.
É o relatório.
unanimidade, conhecer parcialmente do recurso ordinário da
FUNDAMENTAÇÃO
segunda reclamada e integralmente do recurso do reclamante
CONHECIMENTO
2076/2016
147
Conheço dos embargos opostos, eis que presentes os pressupostos
Nesses termos, tenho por não configurado qualquer um dos vícios
legais de admissibilidade.
aptos a ensejar os declaratórios. Ora, os fundamentos legais
relativos pedido de indenização por danos morais encontram-se
MÉRITO
consignado expressamente no v. acórdão (id 9d6b224).
DAS OMISSÕES
Outrossim, é certo que o julgador não está obrigado a mencionar
Aponta a embargante omissão no julgado quanto aos aspectos
expressamente todos os dispositivos legais e/ou constitucionais,
fáticos que cuidam do pedido de indenização por dano moral.
bastando que demonstre os motivos de seu convencimento e adote
Requer sejam prestados esclarecimentos no que concerne ao
tese explícita sobre as matérias discutidas, o que foi feito, pois o v.
atendimento ou não, por parte da embargada, dos deveres de
acórdão atacado pronunciou-se expressamente acerca das
cuidado com o meio ambiente de trabalho e, ato contínuo, que se
questões suscitadas acerca do dano moral.
manifeste também sobre os dispositivos prequestionados (arts. 225,
Quanto ao mais, entendo que as questões fáticas relevantes já
200, inciso VIII, 7º, inciso XXII, todos da Constituição Federal e art.
restaram devidamente enfrentadas quando do julgamento do
186 e 927 do Código Civil).
recurso principal, sendo certo que os embargos não se prestam a
Pois bem.
exclusivo reexame da matéria.
Como cediço, os embargos de declaração tratam-se de vetor
No que toca à necessidade de prequestionamento, tendo em conta
integrativo, cuja análise está adstrita as hipóteses previstas no
que a matéria restou efetivamente decidida e que todas as questões
ordenamento jurídico, quais sejam: omissão, contradição,
apontadas foram devidamente apreciadas no acórdão embargado,
obscuridade, erro material e equívoco manifesto. É bem verdade
tenho que os dispositivos constitucionais e legais restaram
que a doutrina e a jurisprudência pátria vêm elastecendo o rol
devidamente prequestionados, sendo prescindível a menção
legalmente estabelecido, a exemplo, o erro de fato. De toda sorte,
expressa a eles.
em todos os casos, a devolutividade recursal é limitada, não
cabendo a pretensão meramente de reexame.
ACÓRDÃO
A omissão, apta a ensejar os embargos de declaração,
consubstancia-se na ausência de enfrentamento de um
determinado pedido ou argumento relevante para o deslinde da
quaestio, deduzidos por qualquer uma das partes, ou a inércia do
julgador diante de qualquer outro aspecto cujo conhecimento dever-
se-ia dar de ofício, como ocorre com as matérias de ordem pública.
A contradição, em sede de embargos de declaração, consubstancia
-se no antagonismo de proposições entre premissas de um mesmo
julgamento, de maneira a não ser possível a integridade da
unanimidade, conhecer dos embargos declaratórios e negar-lhes
sentença. Assim, eventual contrariedade entre o julgado e a prova
provimento.
produzida nos autos, ou entre o julgado e disposições legais, ou
ainda entre o posicionamento externado pelo órgão julgador e o
adotado em outros tribunais, não configuram contradição apta a
ensejar os embargos de declaração.
Relator
A obscuridade, em apertada síntese, consubstancia-se em vício
capaz de gerar a dubiedade de interpretação.
Erro material, por outro lado, trata-se de erro ou inexatidão material,
passível de correção ex officio pelo órgão julgador, a exemplo do
simples erro de cálculo.
Tecidas tais considerações, registra-se que a embargante não
cuidou de apontar qualquer um dos vícios antes discriminados. Por
outro lado, ainda que com intuito prequestionador um dos vícios há
de restar configurado, não bastando a simples alegação de
prequestionamento.
Acórdão
Processo Nº RO-0000316-90.2014.5.17.0012
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
PROSEGUR BRASIL S/A TRANSPORTADORA DE VAL E
SEGURANCA
ADVOGADO
RAPHAEL AUGUSTO CAMPOS
HORTA(OAB: 16230-B/PA)
RECORRENTE
FLAVIO HENRIQUE DE PAULO
ADVOGADO
GLAUBER ARRIVABENE
ALVES(OAB: 12730/ES)
RECORRIDO
FLAVIO HENRIQUE DE PAULO
ADVOGADO
GLAUBER ARRIVABENE
ALVES(OAB: 12730/ES)
2076/2016
RECORRIDO
PROSEGUR BRASIL S/A TRANSPORTADORA DE VAL E
SEGURANCA
RAPHAEL AUGUSTO CAMPOS
HORTA(OAB: 16230-B/PA)
ADVOGADO
148
(considerado o ajuste tácito em caso de habitualidade) integram o
salário do empregado para todos os efeitos, como as gratificações
convencionadas (Súmula nº 207 do STF) a teor do art. 457, § 1º, da
CLT. Incidência do § 4º do artigo 896 da CLT e da Súmula nº 333
- FLAVIO HENRIQUE DE PAULO
- PROSEGUR BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE VAL E
SEGURANCA
do Tribunal Superior do Trabalho). Prequestiona-se, portanto os
dispositivos elencados para os devidos fins de Direito".
Vejamos.
Verifica-se que o v. acórdão em comento apresentou tese
específica no tópico 'DO ADICIONAL DE RISCO - DIFERENÇA E
PODER JUDICIÁRIO
INTEGRAÇÃO' (id 6aabe21 - Pág. 18/19), quanto às questões
apontadas, não havendo falar em vícios a serem sanados.
GD.JLS/07/04
Afinal, o v. acórdão fez constar, in verbis:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
O adicional de risco era pago por força de norma coletiva que
afastou sua natureza salarial, com cláusula expressa no sentido de
PROCESSO nº 0000316-90.2014.5.17.0012
que não integra a remuneração do empregado, a exemplo da
RECORRENTE: FLAVIO HENRIQUE DE PAULO, PROSEGUR
cláusula 16ª da CCT 2008/2009 (Id. 89e9bfe - Pág. 3), cláusula 9ª
BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE VAL E SEGURANCA
da CCT 2009/2010 (Id. b3ecf84 - Pág. 3), cláusula 10ª da CCT
RECORRIDO: FLAVIO HENRIQUE DE PAULO, PROSEGUR
2011/2012 (Id. e4b6c3d - Pág. 5)
BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE VAL E SEGURANCA
Dessa forma, por entender que as normas coletivas devem ser
observadas, na forma do artigo 7°, XXVI da Constituição Federal, o
EMENTA
reclamante não faz jus à integração pretendida."
PELO
Por prequestionada entende-se a matéria ou norma legal
RECLAMANTE E PELA RECLAMADA. Não configurados
questionada pela parte, em recurso ou contrarrazões, sobre a qual o
quaisquer dos vícios aptos a ensejar o vetor recursal integrativo,
Colegiado, após discuti-la, emite julgamento.
nega-se-lhe provimento.
Nos casos em que o julgador demonstra os motivos de seu
RELATÓRIO
convencimento, enfrentando determinada norma legal, bem como
Trata-se de Embargos Declaratórios opostos pelo reclamante,
adotando tese explícita acerca das matérias discutidas, não se pode
FLAVIO HENRIQUE DE PAULO (id 2356e62) e pela reclamada,
afirmar que não houve o prequestionamento da referida norma.
PROSEGUR BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE VAL E
Pelo acima exposto, nego provimento aos embargos de
SEGURANCA (id aff7fc6) em face do v. acórdão (id 6aabe21), com
declaração opostos pelo reclamante.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
OPOSTOS
fito de sanar omissões, "obscuridade/contradição/erro material",
bem como de prequestionamento.
EMBARGOS DA RECLAMADA
É o relatório.
Insurge-se a reclamada, ora embargante, alegando a necessidade
FUNDAMENTAÇÃO
de sanar "obscuridade/contradição/erro material"no v. acórdão
ADMISSIBILIDADE
atacado (id aff7fc6 - Pág. 10).
Conheço dos recursos porque preenchidos os pressupostos legais
Em relação ao deferimento de intervalo intrajornada aponta a
de admissibilidade.
necessidade de prequestionamento. Aduz que "esta E. Turma
MÉRITO
restou silente no tocante ao às marcações de 01 (uma) hora nos
EMBARGOS DO RECLAMANTE
cartões de ponto do Embargado". Salienta que a prova testemunhal
O Reclamante, ora embargante, aduz que o v. acórdão atacado
confirmou a concessão do referido intervalo. Sustenta que na
restou omisso no que tange a parcela adicional de risco de vida.
hipótese de restar "mantido o deferimento do pedido obreiro,
Alega que tal parcela "paga habitualmente, tem natureza
entende a Embargante restara violado diretamente os artigos 333, I
remuneratória, portanto integra a base de cálculo das parcelas
do CPC e 818 da CLT, o que desde já requer sejam apreciado".
calculadas com base na remuneração do empregado", nos moldes
Aduz, ainda, que o v. acórdão em comento deu provimento ao
do disposto no "artigo 458 consolidado - aqui prequestionado".
recurso ordinário interposto para "reduzir a condenação da
Assim, aduz que "as premiações ajustadas, como no presente caso
Embargante ao pagamento de Danos Morais no importe total de
2076/2016
149
R$5.000,00 (cinco mil reais)", contudo, defende que as provas
produzidas nos autos não foram corretamente valoradas,
unanimidade, conhecer de ambos os embargos declaratórios e, no
"especialmente no tocante aos depoimentos testemunhais
mérito, negar-lhes provimento.
realizados". Ressalta que "as provas produzidas nos autos foram no
sentido de inexistir qualquer ilicitude no contrato de trabalho das
partes, tendo o MM. Sentenciante observado corretamente a prova
Relator
Acórdão
documental e o Laudo Pericial, situação esta que infelizmente foi
rechaçada por esta d. Turma Recursal". Aduz que "em virtude da
condenação de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não houve
manifestação expressa acerca da aplicação do artigo 944 do Código
Civil de 2002 ao julgado".
Por fim, alega que "caso seja mantido o v. Acórdão neste particular,
restará cristalinamente ofendidos os artigos 884, 885 e 886 do
Processo Nº AIAP-0000367-22.2014.5.17.0006
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
AGRAVANTE
C&A MODAS LTDA.
ADVOGADO
CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA
CASTRO(OAB: 20283/RJ)
ADVOGADO
ROBERTO TRIGUEIRO
FONTES(OAB: 2611/RN)
AGRAVADO
FERNANDA DA SILVA PEREIRA
ADVOGADO
FELIPE DADALTO TATAGIBA(OAB:
12827/ES)
Código Civil de 2002".
Vejamos.
No caso concreto, verifica-se que a E. 1ª Turma deste Regional
- C&A MODAS LTDA.
- FERNANDA DA SILVA PEREIRA
apresentou tese específica quanto aos tópicos 'DO INTERVALO
INTRAJORNADA' (id 6aabe21 - Pág. 6/7) e ' DOS DANOS
MORAIS' e ' DO QUANTUM INDENIZATÓRIO DOS DANOS
MORAIS ' (id 6aabe21 - Pág. 8/9), não havendo falar em vícios no
PODER JUDICIÁRIO
julgado.
Com efeito, inexistem vícios no julgado, os pontos que se
mostraram relevantes ao deslinde da controvérsia foram
GDJLS - 09
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO DE PETIÇÃO
fartamenteenfrentados.
Ora, os embargos declaratórios não se destinam a rediscutir matéria
já decidida; se o embargante persegue a reforma do julgado deverá
se utilizar do recurso próprio.
Registro, por fim, que eventual error in iudicando não justifica a
oposição de embargos declaratórios.
Assim, por inexistir no julgado qualquer vício que justifique a
oposição de embargos declaratórios, nega-se provimento ao
recurso.
Nego provimento aos embargos de declaração opostos pela
reclamada.
ACÓRDÃO
PROCESSO nº 0000367-22.2014.5.17.0006 (AIAP)
AGRAVANTE: C&A MODAS LTDA.
AGRAVADO: FERNANDA DA SILVA PEREIRA
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO DE PETIÇÃO.
INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE PETIÇÃO. NÃO
CONFIGURADA. Reputa-se tempestivo o agravo de petição
interposto com observância dos arts. 897 e 775 da CLT. A Súmula
385 do TST exige que a parte recorrente comprove, no ato da
interposição do recurso, apenas a existência de feriado local ou de
dia útil em que não haja expediente forense e, desse modo, não se
aplica às hipóteses de feriado nacional e de suspensão de prazo
determinada por ato do próprio Regional.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão
prolatada no ID-359dbd5 - Pág. 1, oriunda da 6ª Vara do Trabalho
de Vitória/ES, que denegou seguimento ao Agravo de Petição
interposto pela parte reclamada.
Minuta do AI no ID-9d9a425.
Contraminuta não apresentada (decisão no ID-d7fe16e - Pág. 1;
notificação no ID-359dbd5 e 8aa0a40 - Pág. 1).
2076/2016
150
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
ADMISSIBILIDADE
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes os
pressupostos de admissibilidade.
MÉRITO
AGRAVO DA PARTE RECLAMADA
TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE PETIÇÃO
Em suma, aduz a parte reclamada que, publicada em 01/02/2016 a
unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-
sentença dos embargos à execução, iniciou-se o prazo de oito dias
lhe provimento para admitir o agravo de petição interposto pela
para a interposição agravo de petição em 02/02/2016 (dies a quo),
parte reclamada, nos termos do voto do Relator.
dando-se o término do prazo em 09/02/2016, ou seja, na terça-feira
de carnaval, que é feriado nacional por lei e independe de prova nos
autos (Leis 9.093/1995 e 5.010/1966; Súmula 385/TST).
Relator
Acórdão
Afirma que, além disso, o dia 10/02/2016 (quarta-feira de cinzas) foi
data com expediente suspenso por este Egrégio Regional (Ato Presi
SECOR 120/2015) e, desse modo, o dia 10/02/2016 foi feriado
forense e deveria ter sido certificado nos autos, admitindo-se a
reconsideração da análise da tempestividade do recurso em agravo
de instrumento, como se requer no presente, já que o agravo de
petição interposto no dia 11/02/2016 (primeiro dia útil subsequente
às referidas datas) é plenamente tempestivo.
Tem razão a parte agravante.
Dispõe o art. 775 da CLT que os prazos devem ser contados com
exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, sendo
contínuos e irreleváveis, podendo ser prorrogados de ofício pelo
tempo estritamente necessário, ou em virtude de força maior
comprovada nos autos.
Nos termos do parágrafo único do referido dispositivo, os prazos
que se vencerem em sábado, domingo ou dia feriado terminarão no
primeiro dia útil seguinte.
Além disso, o vencimento dos prazos deverá ser certificado nos
autos pela Secretaria da Vara (art. 776 da CLT).
Cabe destacar que a Súmula 385 do TST exige que a parte
recorrente comprove, no ato da interposição do recurso, apenas a
existência de feriado local ou de dia útil em que não haja expediente
forense e, desse modo, não se aplica às hipóteses de feriado
nacional e de suspensão de prazo determinada pelo próprio
Processo Nº RO-0000455-72.2014.5.17.0002
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
ALCEMAR DOS SANTOS
ADVOGADO
CRISTOVAO COLOMBO DE PAIVA
PINHEIRO SOBRINHO(OAB:
8964/ES)
RECORRENTE
IRMANDADE DA SANTA CASA DE
MISERICORDIA DE VITORIA
ADVOGADO
LUCIANO RODRIGUES
MACHADO(OAB: 4198/ES)
ADVOGADO
LUANA ARIANE DE ARIMATEA(OAB:
14233/ES)
ADVOGADO
LIZANIA PINTO DE
ALVARENGA(OAB: 17034/ES)
ADVOGADO
CAMILA MENDES DE MORAES
COSTA PINTO(OAB: 19993/ES)
RECORRIDO
ADVOGADO
CAMILA MENDES DE MORAES
COSTA PINTO(OAB: 19993/ES)
ADVOGADO
14233/ES)
ADVOGADO
LIZANIA PINTO DE
ADVOGADO
LUCIANO RODRIGUES
RECORRIDO
ALCEMAR DOS SANTOS
ADVOGADO
CRISTOVAO COLOMBO DE PAIVA
PINHEIRO SOBRINHO(OAB:
8964/ES)
TESTEMUNHA
WILSON LUIZ DOS SANTOS
SOARES
TESTEMUNHA
LUIZ ANTÔNIO RODRIGUES DA
CUNHA
TESTEMUNHA
ARTUR GROBÉRIO
TESTEMUNHA
ANTÔNIO MARCOS BRANDÃO
SANTANA
Regional.
Em que pese a ausência de certificação do prazo nos autos (art.
776, CLT), extrai-se da análise do sistema PJe (aba "expedientes"),
que o fim do prazo da parte reclamada ocorreu em 11/02/2016,
- ALCEMAR DOS SANTOS
- IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE
VITORIA
sendo, portanto, tempestivo o agravo de petição.
Ante o exposto, dou provimento agravo de instrumento para
admitir o agravo de petição interposto pela parte reclamada.
PODER JUDICIÁRIO
ACÓRDÃO
2076/2016
GDJLS-10
Com base nesses fundamentos, nego provimento.
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO ORDINÁRIO
Recurso da Reclamada
(1009)
A. VALOR DA CONDENAÇÃO
151
Aponta a reclamada omissão quanto ao valor da condenação,
PROCESSO nº 0000455-72.2014.5.17.0002 (RO)
tendo em vista a reforma parcial promovida pelo acórdão de Id
EMBARGANTES: ALCEMAR DOS SANTOS, IRMANDADE DA
951bc36.
SANTA CASA DE MISERICORDIA DE VITORIA
Assiste-lhe razão,
EMBARGADOS: IRMANDADE DA SANTA CASA DE
Com efeito, a decisão regional de Id 21341f4 declarou a invalidade
MISERICORDIA DE VITORIA, ALCEMAR DOS SANTOS
da escala 12x36 praticada no período compreendido entre
maio/2010 e abril/2012, excetuando-se os já citados meses de
EMENTA
abril/2011 e junho/2011 e férias, em razão do labor habitual em
VALOR DA CONDENÇÃO. Recurso provido para suprir omissão
sobrejornada e determinou o pagamento como horas extras das
quanto ao valor da condenação.
horas que ultrapassem a 8ª hora diária e 44ª semanal.
RELATÓRIO
Nesse passo, considerando a majoração da condenação, fixo novo
Trata-se de embargos de declaração opostos pela reclamada e pelo
valor como novo valor da condenação o montante de R$ 50.000,00.
reclamante em face do v. acórdão de Id 21341f4, apontando
Custas pela ré, no importe de R$ 1.000,00.
omissões e contradições no julgado, requerendo esclarecimentos e
Dou provimento aos embargos.
com intuito de prequestionar matéria para interpor recurso de
revista.
B. ESCLARECIMENTOS. JORNADA 11X36. INTERVALO
FUNDAMENTAÇÃO
INTRAJORNADA.
ADMISSIBILIDADE
Requer a reclamada que seja esclarecido e consignado no acórdão
Conheço de ambos os embargos, eis que satisfeitos os
que a jornada efetivamente praticada pelo obreiro era 11x36 (onze
por trinta e seis), com 1 (uma) hora de intervalo intrajornada por dia,
MÉRITO
a fim de se evitar discussões em fase de liquidação.
Recurso do Reclamante
Pois bem.
A. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO.
Como apontado pela reclamada em seus embargos, a jornada
Aponta o reclamante omissão no tocante ao tema minutos que
praticada pelo reclamante - e devidamente anotada nos controles
antecedem a jornada.
de freqüência colacionados, os quais foram reputados válidos - era
Sem razão.
11x36 (onze por trinta e seis), com 1 (uma) hora de intervalo
O presente feito retornou a esse Relator para novo julgamento de
intrajornada por dia.
ordem do Excelentíssimo Desembargador Presidente, o qual
No que diz respeito ao cômputo do horário do intervalo intrajornada
determinou a reapreciação da descaracterização da escala 12x36
na apuração das horas extras, nada a prover, vez que a CLT é clara
pela realização habitual de horas extras - escalas extras.
ao dispor no §2º do art. 71 que os intervalos de descanso não serão
Já tendo este Relator se manifestado no acórdão de Id ab6764b
computados na duração do trabalho.
que esses minutos que antecediam a jornada não constituem
Por fim, o total de horas extras prestadas por dia pelo obreiro
jornada extra, não há qualquer omissão no acórdão.
deverá ser apurado em fase de liquidação.
Outrossim, ainda que para efeito de prequestionamento,
Dou parcial provimento para prestar os esclarecimentos supra,
imprescindível a ocorrência de um dos vícios ensejadores dos
sem efeito modificativo do julgado.
embargos de declaração (omissão, contradição, obscuridade e
C. CONTRADIÇÃO
dúvida). Destaco, por oportuno, que, relativamente ao
Aponta a reclamada contradição entre o adicional de horas extras
prequestionamento numérico/explícito, é cediço que o julgador não
fixado na sentença e o fixado no acórdão.
está obrigado a mencionar expressamente todos os dispositivos
Pois bem.
legais e/ou constitucionais, bastando que demonstre os motivos de
seu convencimento e adote tese explícita sobre as matérias
discutidas, o que foi feito, pois o v. acórdão atacado pronunciou-se
expressamente acerca das questões suscitadas.
2076/2016
152
PROCESSO nº 0000493-65.2015.5.17.0191 (RO)
EMBARGANTE: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO
ESPIRITO SANTO
Esclarecido tal conceito, resta evidente que não há falar em
EMBARGADO: O V. ACÓRDÃO - ID (8c4b2d3) - TRT 17ª.
contradição entre o que restou fixado na sentença e o fixado no
REGIÃO - JULIO CARVALHO BALDOTTO
acórdão.
Eventual irresignação da reclamada com o teor do acórdão deve ser
EMENTA
manifestada através do meio recursal adequado.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Por inexistir no julgado omissão,
Nego provimento.
obscuridade ou contradição e, tampouco, necessidade de
ACÓRDÃO
prequestionar matéria para interpor recurso de revista, nega-se
provimento aos embargos.
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo reclamado em
face do v. acórdão id (8c4b2d3), apontando omissões, bem como
com fito de prequestionamento.
FUNDAMENTAÇÃO
ADMISSIBILIDADE
Conheço dos embargos declaratórios, porque preenchidos os
unanimidade, conhecer de ambos os embargos declaratórios; no
mérito, negar provimento aos opostos pelo reclamante e dar parcial
MÉRITO
provimento aos embargos da reclamada, nos termos do voto do
DOS VÍCIOS APONTADOS E DO PREQUESTIONAMENTO
Relator.
O embargante aponta omissões no julgado.
No que tange ao intervalo de digitador, alega inexistência de
trabalho ininterrupto de digitação a autorizar a condenação em 10
minutos a cada 90 minutos de trabalho.
Relator
Diz que o Regional não enfrentou a prova oral destacada pela
Acórdão
Processo Nº RO-0000493-65.2015.5.17.0191
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
BANESTES SA BANCO DO ESTADO
DO ESPIRITO SANTO
ADVOGADO
LUANA ASSUNCAO DE ARAUJO
ALBUQUERK(OAB: 15866/ES)
ADVOGADO
CARLOS EDUARDO AMARAL DE
SOUZA(OAB: 10107/ES)
RECORRIDO
JULIO CARVALHO BALDOTTO
ADVOGADO
RODRIGO JORGE DE BRITO
ANTUNES(OAB: 15628/ES)
TESTEMUNHA
FABRÍCIO RODRIGUES PESTANA
TESTEMUNHA
ANTÔNIO JOSÉ HILÁRIO PROFETA
reclamada em seu apelo, enfatizando o depoimento pessoal do
reclamante e o depoimento da testemunha Antônio José Hilário, que
confirmou que os caixas possuem leitores.
Além disso ressalta a natureza indenizatória da referida parcela.
Relativamente às horas extras, afirma que há prova oral validando
os registros de ponto e também confissão do autor no sentido de
que sua jornada iniciava às 08h03min, sendo certo ainda que a
média da jornada descrita pela testemunha Valdete é distinta
daquela fixada pelo Juízo de piso.
No tocante ao divisor das horas extras, aduz que a norma coletiva
não permite o divisor 150, pois apenas prevê repercussão de horas
- BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
- JULIO CARVALHO BALDOTTO
extras habituais no sábado, mas não afasta o entendimento de que
seja um dia útil (não trabalhado). Invoca a Súmula 124 do TST.
Entende oportuna a transcrição no bojo do acórdão do teor da
cláusula coletiva discutida.
PODER JUDICIÁRIO
Por fim, quanto a PLR 2014, insiste que o autor já apresentou
requerimento administrativo nos termos da norma coletiva anexada
GDJLS06
aos autos e a reclamada já efetuou o pagamento da parcela. Diz
que o autor não impugnou a tese da reclamada de pagamento da
2076/2016
RECORRENTE
PL e sequer impugnou o documento trazido aos autos, sendo que
apesar de não constar o comprovante, indica o depósito na conta do
ADVOGADO
autor.
ADVOGADO
Requer, ante o exposto, sejam supridos os vícios apontados.
ADVOGADO
Não prospera, contudo, a pretensão do embargante. Vejamos:
Como cediço, a omissão apta a ensejar os embargos de declaração
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
ADVOGADO
ADVOGADO
Diante desse breve conceito, verifica-se não ter havido qualquer
omissão no julgado embargado, haja vista que esta e. Corte tratou
RECORRIDO
ADVOGADO
expressamente dos temas.
Ademais, não está o Juízo obrigado a se manifestar sobre todos os
TESTEMUNHA
TESTEMUNHA
argumentos e preceitos de lei invocados pelo embargante, bastando
153
14233/ES)
LUCIANO RODRIGUES
LIZANIA PINTO DE
FLORISVALDO SOARES DA SILVA
14233/ES)
LUCIANO RODRIGUES
LIZANIA PINTO DE
FLORISVALDO SOARES DA SILVA
MARCO ANTÔNIO MORAES (T.RTE)
CARLOS AUGUSTO FAUSTINE
(T.RTE)
que indique no acórdão os motivos que lhe formaram o
convencimento, isso foi feito.
- FLORISVALDO SOARES DA SILVA
- IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE
VITORIA
Ressalto, por oportuno, que eventual error in judicandonão justifica
a oposição de embargos de declaração.
Por fim, o inconformismo da parte com o resultado da lide há de ser
manifestado pelo recurso cabível, não pela via estreita dos
PODER JUDICIÁRIO
Assim, por inexistir no julgado omissão, obscuridade ou contradição
e, tampouco, necessidade de prequestionar matéria para interpor
GDJLS - 09
recurso de revista, nega-se provimento aos embargos.
ACÓRDÃO
PROCESSO nº 0000526-13.2015.5.17.0011 (ED)
EMBARGANTE: IRMANDADE DA SANTA CASA DE
EMBARGADO: FLORISVALDO SOARES DA SILVA
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. Impõe-
se o acolhimento dos embargos de declaração quando no acórdão
embargado existe o vício da omissão referido nos art. 897-A da CLT
unanimidade, conhecer dos embargos declaratórios e negar-lhes
c/c art. 1.022 do NCPC (art. 535 do CPC/1973).
provimento.
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte reclamada
em face do acórdão prolatado no ID-277e2f6, apontando vícios no
julgado.
Relator
É o relatório.
Acórdão
Relator
Processo Nº RO-0000526-13.2015.5.17.0011
JOSE LUIZ SERAFINI
FUNDAMENTAÇÃO
ADMISSIBILIDADE
Conheço dos embargos, porque presentes os pressupostos de
2076/2016
154
admissibilidade.
MÉRITO
EMBARGOS DA PARTE RECLAMADA
A parte reclamada alega, em suma, que o v. acórdão não se
manifestou sobre a preliminar de ausência de impugnação aos
fundamentos da sentença (Súmula 422 do TST; art. 1.010, II e III,
unanimidade, conhecer dos embargos declaratórios e dar-lhes
do NCPC; art. 514, II, do CPC/1973) quanto ao tópico "Do
provimento, tudo nos termos da fundamentação supra.
pagamento como extra do décimo sexto plantão praticado nos
meses de 31 dias".
Relator
Acórdão
Tem razão.
Nos termos do art. 897-A da CLT c/c art. 1.022 do NCPC (art. 535
do CPC/1973), cabem embargos de declaração contra qualquer
decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar
contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual
devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento.
Pois bem.
De fato, o r. juízo de origem não se manifestou acerca da preliminar
em comento.
Omissão que passo a sanar.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA SUSCITADA
PELA
PARTE
RECLAMADA
NAS
CONTRARRAZÕES
A parte reclamada alega, em suma, que o v. acórdão não se
manifestou sobre a preliminar de ausência de impugnação aos
fundamentos da sentença (Súmula 422 do TST; art. 1010, II e III, do
NCPC; art. 514, II, do CPC/1973) quanto ao tópico "Do pagamento
como extra do décimo sexto plantão praticado nos meses de 31
dias".
Sem razão.
Ao contrário do que sustenta a parte reclamada, a parte recorrente
Processo Nº RO-0000593-96.2015.5.17.0101
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
ADVOGADO
CHRISTIANO DIAS LOPES
NETO(OAB: 8358/ES)
RECORRENTE
CARLA FAZOLO
ADVOGADO
JULIANA MENDES DO NASCIMENTO
BRAVO(OAB: 18942/ES)
ADVOGADO
MOLAYNNI CERILLO SANTOS(OAB:
19343/ES)
RECORRIDO
CARLA FAZOLO
ADVOGADO
JULIANA MENDES DO NASCIMENTO
BRAVO(OAB: 18942/ES)
ADVOGADO
MOLAYNNI CERILLO SANTOS(OAB:
19343/ES)
RECORRIDO
VIGSERV SERVICOS DE VIGILANCIA
E SEGURANCA EIRELI
ADVOGADO
RODRIGO DE ALBUQUERQUE
BENEVIDES MENDONCA(OAB:
8545/ES)
RECORRIDO
ADVOGADO
CHRISTIANO DIAS LOPES
NETO(OAB: 8358/ES)
CUSTOS LEGIS
- CARLA FAZOLO
- ESTADO DO ESPIRITO SANTO
- VIGSERV SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA EIRELI
impugnou de forma específica a matéria em foco, na forma do item
III da Súmula 422 do TST, segundo o qual é inaplicável a exigência
do item I (impugnação dos fundamentos da decisão recorrida, nos
PODER JUDICIÁRIO
termos em que proferida) relativamente ao recurso ordinário da
competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de
recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos
fundamentos da sentença, exceção não configurada, no
particular.
Portanto, rejeito a preliminar.
GDJLS08
RECURSO ORDINÁRIO (1009)
PROCESSO nº 0000593-96.2015.5.17.0101 (RO)
RECORRENTE: CARLA FAZOLO, ESTADO DO ESPIRITO
SANTO
Ante o exposto, dou provimento aos embargos apenas para a
sanar a omissão apontada, sem efeito modificativo.
ACÓRDÃO
RECORRIDO: CARLA FAZOLO, VIGSERV SERVICOS DE
VIGILANCIA E SEGURANCA EIRELI, ESTADO DO ESPIRITO
SANTO
EMENTA
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A
responsabilidade subsidiária decorre da culpa in eligendo ou in
2076/2016
155
vigilando, pois o tomador de serviços, ao contratar, deve cercar-se
competindo apenas à reclamante externar qualquer insurgência
de todos os cuidados, além de atentar, no decorrer do contrato,
com relação ao tema.
para o cumprimento das obrigações trabalhistas. Entretanto, ainda
No tocante aos honorários advocatícios, é de se observar que o
que aparente a boa eleição, por observância do procedimento
deferimento restringiu-se à verba contratual, nada versando sobre
licitatório, a sonegação do pagamento de haveres devidos ao
honorários sucumbenciais. É de se notar que o juízo a quo fez uma
empregado da prestadora de serviços demonstra que a contratação
total distinção entre ambos, afirmando-se que a procedência do
foi precária. Logo, não é razoável que o trabalhador, justamente a
pleito resumia-se ao reembolso das despesas tidas pela reclamante
parte mais fraca na relação contratual, seja penalizado pela
com relação a honorários de advogado, não sendo, pois, aqueles
inexecução do contrato, principalmente porque a tomadora se
decorrentes da mera sucumbência.
beneficiou da força de trabalho do obreiro. Ademais, consoante já
O 2º reclamado, por sua vez, quando do recurso, limitou-se a
consagrado no texto do Anexo I da Declaração de Filadélfia (1948),
formular suas alegações com base na Lei 5.584/70 (cujos
"o trabalho humano não é uma mercadoria".
requisitos, afirma, não terem sido observados). Vê-se, pois, que o
RELATÓRIO
reclamante não apresentou argumentos suficientemente combativos
Cuida a espécie de recursos ordinários, principal e adesivo,
aos fundamentos da sentença, inobservando o princípio da
interpostos pelo 2º reclamada e pela reclamante, respectivamente,
dialeticidade, ínsito à dialética processual (TST, Súmula 422).
em face da r. sentença de Id 72e413d, integrada pela decisão de Id
Pelo exposto, acolho a preliminar arguida pelo MPT para não
51a1331, ambas da lavra do eminente magistrado Paulo Eduardo
conhecer do recurso do Estado do Espírito Santo, com relação aos
Politano de Santana, que julgou procedentes em parte os pedidos
tópicos "assistência judiciária gratuita" e "honorários advocatícios".
formulados na inicial.
Conclusão da admissibilidade
Recurso ordinário do 2º reclamado, Estado do Espírito Santo (Id
Em vista da preliminar acolhida e observados, no mais, os
d1ce906).
pressupostos de admissibilidade recursal, conheço parcialmente
Recurso ordinário da reclamante (Id 306582f).
do recurso ordinário do Estado do Espírito Santo. Dele não
Contrarrazões da reclamante (Id 3da84b8).
conhecendo com relação aos tópicos "assistência judiciária gratuita"
Contrarrazões da 1ª reclamada (Id 8580b41).
e "honorários advocatícios".
Contrarrazões da 2ª reclamada (Id abd1d86).
De outra banda, conheço integralmente do recurso ordinário
Parecer do d. MPT, oficiando pelo conhecimento parcial do recurso
obreiro, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
do Estado do Espírito Santo e conhecimento do recurso da
PREJUDICIAIS
Reclamante; pelo acolhimento da preliminar para excluir
DESCONSIDERAÇÃO DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS A
documentos juntados pelo Estado do Espírito Santo e; no mérito,
DESTEMPO.
pelo não provimento do recurso do Estado do Espírito Santo e
Pretende a reclamante a exclusão de todos os documentos juntados
parcial provimento do recurso da Reclamante (Id 6ed4719).
aos autos pelo Estado do Espírito Santo após sentença (no dia
É, em apertada síntese, o relatório.
09/12/2015, às 16:53), por força dos arts. 396, 397 e 398 do CPC, e
FUNDAMENTAÇÃO
art. 21 da Resolução 136/2014 do CSJT.
ADMISSIBILIDADE
Com parcial razão.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO
O 2º reclamado, após a prolação de sentença (em que foi
RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ASSISTÊNCIA
reconhecida sua revelia, em vista da não apresentação de defesa,
JUDICIÁRIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS.
apesar de regularmente citado), apresentou uma série de
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL E INOBSERVÂNCIA À
documentos (todos identificados sob o título "documento diverso"
DIALETICIDADE. ACOLHIDA.
em 09/12/2015, às 16:53.
Tem razão o ilustre membro do Parquet Laboral com relação ao não
Todavia, tais documentos não são novos, seja porque não se refere
conhecimento do recurso do Estado do Espírito Santo nos tópicos:
a fato ocorrido posteriormente à sentença, seja porque sequer há
assistência judiciária e honorários advocatícios.
alegação de impedimento de juntada oportuna (Súmula 8 do TST).
Relativamente ao tópico assistência judiciária gratuita, o juízo
Deixo, todavia, de determinar seu desentranhamento de tais
sentenciante deixou de deferir, vez que "nenhum ônus pecuniário foi
documentos por conta das especificidades do PJe.
submetido ao custeio do reclamante" (Id 72e413d, p. 10). Destarte,
Pelo exposto, desconsidero os documentos apresentados pelo
não há qualquer interesse recursal da 2ª reclamada no particular,
Estado do Espírito Santo, junto à petição fa6d345, em 09/12/2015,
2076/2016
156
às 16:53.
Não consta nos autos documentos capazes de demonstrar que o
Conclusão das prejudiciais
ente público tenha atuado de forma a inibir a conduta da empresa
MÉRITO
Vigserv em violar direitos trabalhistas, notadamente quanto ao
Recurso do 2º reclamado
depósito das verbas fundiárias na conta vinculada, verbas
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO
rescisórias, pagamento correto do tíquete alimentação, salário etc.
O MM. Juízo de origem, ante a não apresentação de defesa,
Repita-se: se tal fiscalização fosse cumprida de maneira correta, as
decretou a revelia do Estado do Espírito Santo, declarando-o
irregularidades a muito teriam sido percebidas, possibilitando que
confesso quanto à matéria fática, respondendo, e por entender
fosse salvaguardado saldo suficiente para quitação dos débitos
haver restado "caracterizadas as culpas in eligendo e in vigilando",
trabalhistas.
condenou-o a responder, subsidiariamente, pela condenação
Por conseguinte, a prova da conduta omissiva por parte do Estado
imposta à 1ª demandada, na integralidade dos créditos.
do Espírito Santo está na soma das irregularidades cometidas pelo
Insurge-se o 2º reclamado contra a r. sentença sustentando a
empregador, não havendo em se falar da exclusão de sua
inexistência de conduta culposa, observância do procedimento
responsabilidade alegando a constitucionalidade do art. 71, § 1º da
licitatório, inaplicabilidade da Súmula 331 do c. TST por não se
Lei 8.666/93, pois esta não exclui de forma absoluta a
revestir de força de lei, inexistência de nexo causal entre a conduta
responsabilização do ente público.
da Administração Pública e o suposto dano material sofrido pela
Registre-se que no presente caso, não foi aplicada a
Recorrida, inaplicabilidade do artigo 37, § 6° da CF/88, aplicação do
responsabilidade objetiva pela Juízo de 1º grau, mas sim subjetiva,
artigo 71, § 1° da Lei 8.666/93 e decisão do STF na ADC 16,
afastando, desta forma, a alegação de que foi aplicado o § 6º, do
violação da cláusula de reserva de plenário contida no artigo 97 da
art. 37, da CF, bem como a invocação da súmula 363 do C. TST
CF, incompatibilidade entre as Súmulas 331 e 363 do c. TST. Por
para ser aplicada ao presente caso, não merece respaldo, pois não
fim, requer a limitação da condenação aos débitos de natureza
se trata o presente caso de contratação de trabalhador sem
trabalhista e não de natureza previdenciária/tributária. Assim, requer
concurso público, de modo a violar o art. 37, II, da CF, mas sim do
a reforma da r. decisão atacada, no particular.
fenômeno da terceirização, atraindo a hipótese da súmula 331 do C.
Vejamos.
TST.
A reclamante foi admitida em 05/02/2011, para exercer a função de
Por fim, conclui-se que, não obstante o julgamento da ADC nº. 16,
vigilante em escolas de ensino estaduais localizada no Município de
certo é que o STF, consignou a possibilidade de responsabilização
Venda Nova do Imigrante -ES, tendo sido dispensada em
do ente público quando constatado, no caso concreto, a sua
08/04/2015.
omissão in vigilando, hipótese que se observa no presente caso,
O d. MPT ressaltou, in verbis:
sendo correta a aplicação da súmula 331 do C. TST, sem incidir em
"A par disso, não se mostra crível que o Estado do Espírito Santo,
ilegalidade ou violação à coisa julgada.
diante das irregularidades noticiadas, confirmadas em sentença e
Nesse sentido, o E. TRT da 17ª Região editou a súmula nº. 21 no
sabidas pelo próprio ente público, conforme documento acima
seguinte sentido:
exposto, atuou de forma diligente a coibir as irregularidades
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A
perpetradas.
declaração, pelo STF, de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei
Note-se que, inclusive a 1ª reclamada, em contestação aduziu que:
nº 8.666/93 não obsta que seja reconhecida a responsabilidade de
"Assim, verifica-se que os prejuízos suportados pela reclamada são
ente público, quando esse último não comprovar a efetiva
decorrentes de culpa exclusiva da Administração Pública (injustos
fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais do
bloqueios de crédito e atrasos nas repactuações) somado ao fato de
prestador de serviços como empregador."
que, ao final de cada ano os encargos financeiros da se multiplicam,
Pelo não provimento do apelo."(Id 6ed4719)
em decorrências do pagamento de 13º salário, férias, etc."(ID.
A matéria atinente à responsabilidade subsidiária do ente público
27e3096 - Pág. 7).
sofreu certo revés com o julgamento da ADC nº 16, de relatoria do
Mostra-se no mínimo contraditório entender que a conduta do ente
Ministro Cezar Peluso, oportunidade em que foi julgado, por
público foi diligente, quando a omissão se constata de forma
maioria, procedente o pedido formulado pelo Governador do Distrito
patente por meio das irregularidades comprovadas nos autos,
Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei
perpetradas pela prestadora de serviços que causou e causa toda
8.666/93. Assim restou decidido:
sorte de danos à obreira.
EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária.
2076/2016
157
Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do
outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus
encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução
contratada.
do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica.
Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93.
Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de
da prestação laboral. (grifos nossos)"
constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto
Desta feita, para que haja a responsabilidade subsidiária da
vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei
Administração Pública direta e indireta, deve ficar demonstrada a
federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela
conduta culposa no cumprimento da fiscalização das obrigações
Lei nº 9.032, de 1995. (Publicado em 09-09-2011)
contratuais (culpa in vigilando), perquirindo-se acerca da
O Supremo Tribunal Federal (STF) consignou que a simples
responsabilidade subjetiva do Estado.
inadimplência do contratado não pode transferir à Administração
Neste caso, "não é necessária a identificação de uma culpa
Pública a responsabilidade pelo pagamento das dívidas trabalhistas.
individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta
No entanto, salientou-se que eventual omissão da Administração
noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de faute du
Pública, no dever de fiscalizar as obrigações do contratado, pode
service entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou a falta do
acarretar a responsabilidade.
serviço quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal
Sensível ao julgamento proferido pelo STF e atento ao § 2º do art.
ou funciona atrasado".
102 da CF/88, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) houve por
Portanto, deve ser verificado se o serviço funcionou em sua
bem adaptar a sua jurisprudência. Assim, nos dias 27, 30 e
normalidade, ou se houve falta em sua realização.
31.05.2011 foi publicada a Resolução 174/2011 no DEJT, que
No caso concreto, deve-se perquirir se o Poder Público diligenciou
modificou a redação da Súmula 331, nos seguintes termos:
na fiscalização do serviço, durante a sua prestação, inclusive
"SUM-331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
zelando pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.
No presente caso, ainda que aparente a boa eleição, por
redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
observância do procedimento licitatório, de fato, a parte reclamada
contratou mal, porquanto a própria sonegação de pagamento de
haveres devidos ao empregado da 1ª ré demonstra que aquela foi
precária.
Há, de fato, uma conduta omissiva culposa por parte da tomadora
dos serviços, com a má fiscalização, configurando-se a culpa in
vigilando. Isso porque a tomadora, como real beneficiária da força
CF/1988).
de trabalho do empregado, há que ser responsabilizada pelo
inadimplemento de haveres trabalhistas sonegados pela primeira ré.
Nesse sentido, é certo que a fiscalização não foi eficiente a ponto
de impedir que o trabalhador ficasse privado dos direitos
trabalhistas mais básicos, tanto que o autor precisou ajuizar a
presente reclamação trabalhista para receber seus créditos. Note-se
que o 2º reclamado foi revel, ante a não apresentação de defesa,
pelo que reputam-se incontroversos os fatos alegados na inicial.
Não se pode olvidar que a Administração Pública está adstrita aos
princípios constitucionais da legalidade, moralidade, eficiência, a par
dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do
valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CRFB). Com base em tais
princípios, cabia ao ente público o dever legal de fiscalizar o
licitante, durante todo o contrato, pela sua fiel execução, devendo
arcar com a má vigilância.
Logo, não é razoável que o trabalhador, justamente a parte mais
2076/2016
158
fraca na relação contratual, seja penalizado pela inexecução do
demandadas ao pagamento de "quarenta e oito horas
contrato, principalmente porque a tomadora se beneficiou da força
extraordinárias mensalmente,com os reflexos postulados, ao longo
de trabalho do obreiro.
de todo o contrato não atingido pela prescrição, enriquecidas com o
Ademais, consoante já consagrado no texto do Anexo I da
adicional de 60%, uma vez que a jornada de 12x36 afasta o direito
Declaração de Filadélfia (1948), "o trabalho humano não é uma
ao recebimento do domingo trabalhado, de forma dobrada, já que
mercadoria".
este sistema de compensação permite que o empregado usufrua da
Friso que a mencionada decisão do STF, que declarou a
folga em outro dia da semana, conforme autoriza o artigo 7º, inciso
constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (ADC nº 16),
XV, da Constituição Federal".
não vedou a condenação subsidiária do Poder Público, desde que
Argumenta que a Reclamante não logrou comprovar o fato
presente a culpa in vigilando, porquanto a fiscalização da
constitutivo de seu direito à percepção de tal verba.
contratada, inclusive de sua obediência à legislação trabalhista, é
Pois bem.
poder-dever do setor público, expresso nos arts. 67 e 87 da Lei nº
8.666/93.
Por fim, a manutenção da tomadora de serviços na lide, como
responsável subsidiária, a par de ampliar a garantia do crédito
08/04/2015.
obreiro (que tem natureza alimentar e privilegiada - art. 186 do CTN
Contrariamente ao alegado, a testemunha Cleidson Vieira atestou a
c/c art. 100 da CRFB), também se coaduna com o disposto na
realização de escalas extras, oportunidade em que afirmou em seu
Súmula nº 331 co C. TST, inexistindo malferimento ao art. 71, § 1°,
depoimento, in verbis:
da Lei 8.666/93.
"(...) que faziam dobras de escala em finais de semana e feriados;
Ressalta-se que a extensão da responsabilidade subsidiária
que a dobra de escala era lançada no livro de ocorrência e não no
abrange todas as verbas deferidas em 1º grau, porque a Súmula
cartão de ponto, por ordem da reclamada; que a ordem foi
331 do TST não faz distinção entre verbas salariais, indenizatórias
transmitida pelo preposto ora presente; (...) que as dobras de escala
ou multas. Todos os créditos decorrentes de condenação na Justiça
resultavam de 48horas extras mensais trabalhadas, dobrando
do Trabalho estão incluídos na responsabilidade subsidiária
inclusive em dias de feriado; (...)" (Id 8854376, p. 2).
atribuída a ente público, mesmo as multas, na condição de tomador
De outra banda, inexiste qualquer elemento de prova que permita
dos serviços prestados por empregado de empresa devedora.
ilidir o depoimento da testemunha, única inquirida em juízo.
Ante do exposto, nego provimento ao apelo do 2º reclamado.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT
DANOS MORAIS. ATRASO SALARIAL.
O 2º reclamado requer a reforma da r. decisão de origem no que
Insurge-se o 2º reclamado em face da r. sentença que julgou
concerne ao pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477,
procedente o pedido de indenização por danos morais, no valor de
da CLT, alegando que "em decorrência do princípio constitucional
R$6.000,00, ao fundamento de que "toda a celeuma provocada pelo
da personalização da pena, a responsabilidade por essas sanções
atraso contumaz no pagamento dos salários provoca, indene de
trabalhistas (multa), é personalíssima, intransferível".
dúvidas, angústia, dor e insegurança no trabalhador, sendo certo
Renova seus argumentos de "inexistência de previsão legal
que a injusta lesão à sua auto-estima, nome e imagem, enfim, os
ensejadora da pretendida responsabilidade subsidiária".
valores da personalidade atingidos, deve ser reparada, mediante
Vejamos.
compensação pecuniária compatível com o dano causado" (Id
A responsabilidade subsidiária alcança também as multas previstas
72e413d).
nos artigos 467 e 477 da CLT, uma vez que a Súmula 331, IV, do
Alega que os fatos narrados pela reclamante não demonstram que
TST não faz nenhuma ressalva, atribuindo, ao tomador de serviços,
ela tenha experimentado algum tipo de constrangimento decorrente
que se beneficiou da mão de obra do trabalhador, a
da relação empregatícia, ou seja, não evidenciam que foram
responsabilidade pelo adimplemento das obrigações trabalhistas no
aviltados, como empregada da primeira Reclamada, qualquer dos
caso de as mesmas não serem cumpridas por parte do empregador
valores essenciais à sua pessoa, ou seja, sua honra e sua
direto.
dignidade.
Nego provimento.
Sustenta que eventual condenação do Estado, ainda que
HORAS EXTRAS - ESCALAS EXTRAS
subsidiária, pelos danos morais implicaria em reconhecimento de
Insurge-se o 2º reclamado em face da r. sentença que condenou as
ato ilícito praticado por terceiros com repercussão na esfera jurídica
2076/2016
159
do Ente Público, situação esta que somente seria admissível nos
(Fevereiro/2015 e Março/2015).
casos expressamente previstos em lei, no qual o caso em testilha
Destarte, evidencia-se o dano moral sofrido pela reclamante, que
não se enquadra.
teve seu nome inserido na lista de maus pagadores, gerando-lhe
Pois bem.
prejuízos que ultrapassam em muito a esfera do simples
aborrecimento.
O dano moral somente se verifica quando a vítima experimenta
Por fim, apenas registro que o reconhecimento da responsabilidade
profundo e grave sofrimento, duradouro ou não, segundo a média
do Estado se deu de forma subsidiária, sendo certo que a Súmula
das expectativas normais do homem, sendo certo que seu contorno
jurídico está indissociavelmente ligado aos direitos da
ou multas. Destarte, todos os créditos decorrentes de condenação
personalidade, consoante a inteligência do artigo 5º, inciso X, da
na Justiça do Trabalho estão incluídos na responsabilidade
Magna Carta, in verbis:
subsidiária atribuída a ente público, mesmo a indenização por
"X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
danos morais, na condição de tomador dos serviços prestados por
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material
empregado de empresa devedora.
ou moral decorrente de sua violação;"
Nego provimento.
Pequenos aborrecimentos, contratempos, irritações, contingências
Recurso da reclamante
inerentes à vida em sociedade, mostram-se irrelevantes, não lhes
DESCARACTERIZAÇÃO DA JORNADA 12X36. HORAS EXTRAS
dispensando o ordenamento jurídico qualquer proteção.
ACIMA DA 8ª OU 10ª DIÁRIA. HABITUALIDADE.
Cabe assentar que no caso concreto deve ser analisado o artigo
Insurge-se a reclamante em face da r. sentença que julgou
927 do CC sob o enfoque da responsabilidade subjetiva, pois não
improcedente o pedido de pagamento das horas extras além da 8ª
se trata de aplicação da teoria do risco, que implica na
ou 10ª diária, ante a previsão em norma coletiva.
responsabilidade objetiva do empregador.
Argumenta que, uma vez reconhecida a ocorrência de escalas
Os elementos ensejadores da responsabilidade civil da reclamada
extras, totalizando 48 horas mensais, impõe-se o reconhecimento
são: culpa do agente, dano sofrido pela vítima e nexo causal entre
da habitualidade e, por consequência, a desconfiguração da jornada
os dois primeiros, de acordo com os artigos 186 e 927, ambos do
12x36, sendo irrelevante a previsão em norma coletiva.
CC.
Assevera, assim, que lhes são devidas como extras as horas além
Ora, a pretensão de indenização por danos morais não escapa à
da 8ª, não devendo ser pago apenas o adicional.
inafastável regra processual de que "a prova das alegações
Postula, assim, condenar as Recorridas ao pagamento de horas
incumbe à parte que as fizer" e, no caso concreto, há elementos nos
extras acima da 8ª ou da 10ª diária, com acréscimo de 60%
autos capazes de indicar que o recorrente sofreu danos morais.
(sessenta por cento) para o trabalho prestado de segunda-feira a
O atraso na quitação das verbas salariais ou a ausência de seu
sábado e de 100% (cem por cento) aos domingos e feriados,
pagamento consiste em violação aos direitos trabalhistas, mas não
conforme previsto em CCT/2015, Cláusula 9ª, além de seus reflexos
geram direito à indenização por danos morais se não ficar provado
sobre as verbas contratuais, quais sejam: 13º salário, férias + 1/3,
que tenham gerado prejuízos com repercussão na imagem e
FGTS, DSR, adicional de periculosidade, adicional noturno,
reputação do empregado perante a sociedade. Também já
intrajornada; bem como nas rescisórias: saldo de salário, 13º salário
consignei que, embora o pagamento de contas em atraso possa
proporcional, férias proporcionais + 1/3, multa de 40% sobre o
gerar aborrecimento ou mesmo constrangimento à reclamante, tal
FGTS, parcelas previdenciárias e fiscais.
situação não foge à normalidade cotidiana, não ensejando, por si
Pois bem.
só, reparação moral, de forma que não restaram configurados os
pressupostos necessários à reparação almejada.
Todavia, nos autos, há efetiva comprovação de que o nome da
reclamante foi inserido não apenas no SERASA, como também
08/04/2015.
no SPC, justamente por conta de contas vencidas e não pagas
A sentença reconheceu e foi mantido por esta e. Corte que, no
no período em que ocorreram os alegados e comprovados
período imprescrito, o autor laborou em escalas extras, em
atrasos salariais (12/2014 e 01/2015, cujos depósitos ocorreram
número de 4 mensais, totalizando 48 horas extras mensais. Em
apenas em 29/01/2015 e 06/03/2015, respectivamente - Ids
sentença, também reconheceu-se ser devido o pagamento do
530e88a, 4cf5237 e 31680ee) e o não pagamento de salários
intervalo intrajornada como extra, indevidamente suprimido (o
2076/2016
160
que não foi objeto de qualquer recurso).
DOMINGOS TRABALHADOS
É fato que as CCTs juntadas aos autos, aplicáveis aos vigilantes,
Argumenta que, uma vez reconhecida a ocorrência de escalas
estabelecem que os empregadores estão autorizados a adotar as
extras, totalizando 48 horas mensais, impõe-se o reconhecimento
escalas de trabalho de 12x36, 5x2 e 6x1.
da habitualidade e, por consequência, a desconfiguração da jornada
É bem verdade também que sempre entendi que, existindo
12x36, sendo irrelevante a previsão em norma coletiva. E continua:
negociação coletiva dispondo acerca da flexibilização da jornada de
uma vez desconfigurada a escala 12x36, devem ser pagos em
trabalho dos trabalhadores, não há falar em pagamento de horas
dobro os domingos trabalhados, autorizando-se os reflexos
extras após a oitava diária ou mesmo décima diária, haja vista (a) a
postulados.
expressa autorização contida no artigo 7.º, inciso XIII, da
Assim, pugna o reclamante para que seja efetuado o pagamento em
Constituição da República; (b) a previsão constitucional de
dobro dos domingos trabalhados. Afirma que não deve prevalecer o
reconhecimento e validade dos acordos e convenções coletivas (art.
entendimento do juízo a quoacerca de que na jornada 12x36 a folga
7º, XXVI); (c) o fato de que a escala 12x36 é mais favorável ao
é compensada em outro dia da semana. Assevera que a Súmula
trabalhador, trazendo melhoria à sua condição social; e (d) os
146/TST determina o pagamento em dobro do dia trabalhado aos
termos da Súmula 444 do C. TST.
domingos.
Todavia, não resta dúvida de que a situação fática é de prestação
Vejamos.
habitual de horas extras, o que, de acordo com a Súmula 38 deste
Em regra, entendo que devem prevalecer as negociações coletivas
Regional, tem o condão de invalidar a escala 12x36 prevista em
em observância ao que dispõe o artigo 7°, XXVI, da Constituição
instrumento coletivo. Eis o teor da referida Súmula:
Federal e o princípio do conglobamento, que permite a obtenção de
SÚMULA Nº 38 DO TRT DA 17ª REGIÃO "HORAS EXTRAS
benefícios pelo empregado, mediante concessões mútuas, sendo
HABITUAIS. ESCALA 12 X 36. INVALIDAÇÃO. PAGAMENTO DAS
indevido o pagamento dos domingos em dobro quando há expressa
HORAS EXCEDENTES DA 8ª DIÁRIA E 44ª SEMANAL COMO
previsão nesse sentido nas normas coletivas da categoria.
EXTRAS. Nos termos da Súmula 444 do E. TST, a jornada de 12
Todavia, no caso dos autos, não há previsão expressa nos acordos
horas de trabalho e 36 horas de descanso, prevista em lei, acordo
coletivos acerca do não pagamento em dobro dos domingos
ou convenção coletiva de trabalho é válida, em caráter excepcional,
laborados, nem mesmo na cláusula vigésima segunda dos CCTs
uma vez garantida a dobra da remuneração do labor em feriados.
2010, 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015 juntados autos, que trata da
No entanto, a prestação de horas extraordinárias habituais invalida
escala de trabalho.
a escala, caso em que as horas que ultrapassarem a jornada
Inexistindo nos autos comprovação de compensação ou pagamento
semanal normal, consideradas como tais aquelas que
em dobro dos domingos, é devido o pagamento da remuneração em
ultrapassarem a 8ª hora diária e 44ª semanal, deverão ser pagas
dobro, por cada domingo efetivamente trabalhado.
como horas extraordinárias."
A tal aspecto, acrescento o fato de que a escala 12x36 foi
Logo, ressalvado o meu entendimento de que a prestação de horas
invalidada por este Tribunal, ante o cumprimento de horas extras
extras não tem o condão de invalidar a escala 12x36, e
habituais.
considerando o teor da supracitada Súmula deste Regional, impõe-
Nesse diapasão, dou parcial provimento ao apelo para condenar
se a reforma da sentença de origem para, dando provimento
as reclamadas ao pagamento da dobra dos domingos trabalhados.
Recurso Ordinário Adesivo do reclamante, declarar a
MULTA CONVENCIONAL
invalidade da escala 12x36 praticada em razão do labor habitual
Afirma o reclamante que a 1ª reclamada descumpriu diversas
em sobrejornada e determinar o pagamento como horas extras
cláusulas da convenção coletiva da categoria, tais como o
das horas que ultrapassem a 8ª hora diária e 44ª semanal.
pagamento do salário até o 5º dia útil e o ticket alimentação, razão
Ante a habitualidade das horas extras prestadas, devidos os
pela qual faz jus a aplicação de multa pecuniária equivalente ao
reflexos sobre o 13º salário, férias + 1/3, FGTS; bem como nas
valor de 01 (um) salário normativo por cada cláusula descumprida
rescisórias: saldo de salário, 13º salário proporcional, férias
da convenção coletiva, nos termos da cláusula 46ª da CCT/2015.
proporcionais + 1/3, multa de 40% sobre o FGTS. Quanto ao
Acrescenta o descumprimento das cláusulas 3ª (14 vezes), 4ª (10
adicional de horas extras, devem ser observados aqueles previstos
vezes), 12ª, parágrafo segundo (02 vezes) e 32ª, §3º (01 vez),
nas normas coletivas colacionadas aos autos, atentando-se para a
totalizando 27 (vinte e nove) descumprimentos de cláusulas
vigência da cada uma delas.
previstas na convenção coletiva. Alega que não há fundamentação
Dou provimento, nos termos da fundamentação supra.
clara na r. sentença acerca da ilegitimidade do reclamante para
2076/2016
161
pleitear o pagamento da multa por descumprimento de norma
orientando-se o juiz pelo bom senso, e atento à realidade da vida e
coletiva.
às peculiaridades de cada caso.
À análise.
Nessa linha de raciocínio, tenho que não merece reforma a
A cláusula 46ª das CCT/2015 da categoria prevê que:
sentença, no particular. Em verdade, entendo que o juízo a quo
"O não cumprimento de qualquer cláusula desta convenção coletiva
fixou a indenização em valor superior ao que este Relator entende
de trabalho, acarretará a aplicação de multa equivalente ao valor de
por razoável e proporcional, levando em consideração a gravidade
01 (um) salário normativo, por cláusula descumprida, até a efetiva
da lesão, a capacidade econômica dos envolvidos e o caráter
regularização da causa que motivou a aplicação da referida sanção
inibitório da medida. Não tendo havido, todavia, recurso postulando
pecuniária.
a diminuição do valor fixado, nada há a ser feito por este Relator.
Parágrafo 1º. Fica estabelecido que a cláusula penal do caput terá o
De toda forma, nego provimento ao recurso obreiro.
seguinte rateio: 50% (cinquenta por cento) para o trabalhador
FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. PAGAMENTO EM
alcançado pela infração e 50% (cinquenta por cento) para o
DOBRO.
sindicato profissional.
Argumenta a reclamante que não gozou as férias referentes ao
Parágrafo 2º. Para a aplicabilidade do caput, fica convencionado
período aquisitivo de 05/02/2011 a 04/02/2012, que deveriam ter
que a parte interessada a cobrança da referida penalidade
sido gozadas no período compreendido entre 05/02/2012 e
pecuniária, deverá obrigatoriamente notificar a outra, tida com
04/02/2013. Alega que os contracheques juntados aos autos pela
infratora, pro escrito, incidando especificamente a cláusula
Reclamante só apontam recebimento de valores a título de férias
convencional descumprida, sob pena de inépcia."
em outubro de 2013 e outubro de 2014.
Na espécie, extrai-se da norma coletiva que a aplicação da multa
Pois bem.
fica condicionada a notificação da outra parte.
É bem verdade que, no cadastro de informações gerais da obreira,
No presente caso, o autor não demonstrou que houve notificação da
consta o gozo de férias no período de 01/11/2012 a 30/11/2012,
parte contrária.
referentes ao período aquisitivo de 05/02/2011 a 04/02/2012 (Id
Além disso, alguns pleitos estão fundamentados na tese de
6659377 - Pág. 2), assim como na ficha financeira, consta o
invalidade de várias disposições previstas no referido instrumento
pagamento do terço de férias (Id e70a054 - Pág. 4). Outrossim,
normativo, o que, certamente, não enseja o pagamento da multa
consta também da CTPS do reclamante (Id 3a74532) o gozo das
prevista naquela norma coletiva, sendo que boa parte dos pedidos
referidas férias.
não foram deferidos.
Todavia, por conta das disposições legais, em que pese tais
Desse modo, não há falar em condenação da ré ao pagamento da
documentos tenho que a reclamada não se desincumbiu do ônus
multa convencional.
que lhe cabia. É que, a teor do art. 135 da CLT, a concessão de
Nega-se provimento.
férias será participada, por escrito, ao empregado com
DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO.
antecedência mínima de 30 dias, do que o laborista dará recibo.
Pretende a reclamante a majoração da indenização por danos
Outrossim, de acordo com o parágrafo único do art. 145 da CLT, o
morais, fixada em R$6.000,00 (seis mil reais) pelo juízo
pagamento das férias dar-se-á em até dois dias do início do
sentenciante.
respectivo período, do que o empregado dará quitação com
Pois bem.
indicação da início e termo das férias.
Como cediço, a indenização por dano moral tem dupla finalidade.
Não bastasse isso, por força do art. 464 da CLT, o pagamento do
Além de tentar ressarcir o indivíduo cujo direito foi lesado, tem a
salário deverá ser efetuado mediante recibo, assinado pelo
finalidade de inibir novas condutas coincidentes. Esta é uma
empregado, aceitando-se, ainda, a comprovação por meio de
finalidade social do referido instituto.
demonstração do depósito realizado na conta do trabalhador.
Em verdade, a indenização por danos morais deve ser fixada em
Destarte, ante a absoluta ausência de prova quanto ao pagamento
termos razoáveis, para que a reparação não constitua
e gozo das férias, referentes ao período aquisitivo de 05/02/2011 a
enriquecimento ilícito do autor, com manifestos abusos e exageros,
04/02/2012, pela reclamante, a obreira faz jus ao pagamento em
devendo o arbitramento operar-se com moderação, levando em
dobro da respectiva remuneração, nos termos do art. 137 da CLT.
conta o grau de culpa e o porte econômico das partes, isto é, o valor
Aliás, nesse sentido oficiou o ilustre representante do MPT, em
a ser fixado a título de indenização deve considerar o patrimônio do
juízo, senão vejamos:
responsável assim como a média salarial percebida pela vítima,
"Pois bem. O ônus da prova quanto a demonstração do regular
2076/2016
162
gozo e pagamento das férias é do empregador, reclamado. E,
do MTE a normatização das atividades laborais periculosas e
tratando-se de pagamento, a teor do art. 464 da CLT, o pagamento
insalubres.
deverá ser efetuado mediante recibo, assinado pelo empregado.
A regulamentação do Ministério do Trabalho ocorreu com a Portaria
Aceitando-se, ainda, a comprovação por meio de demonstração do
nº 1.885/2013, publicada em 03/12/2013, que aprovou o Anexo 3 -
depósito realizado na conta do trabalhador.
Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou
Todavia, no caso em comento, em que pese a documentação
outras espécies de violência física nas atividades profissionais de
juntada pela empresa, como exposto pela Reclamante, cuida-se de
segurança pessoal ou patrimonial- da Norma Regulamentadora nº
documento elaborado de forma unilateral, impugnado pela
16.
reclamante, em que não se comprova o real pagamento das férias
Ressalto a previsão contida no artigo 3º da Portaria nº 1.885/2013:
ou o seu gozo regular, ônus que lhe cabia"
"Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de
Pelo exposto, dou provimento ao recurso obreiro para, reformando
periculosidade serão devidos a contar da data da publicação desta
a sentença, condenar as reclamadas ao pagamento em dobro das
Portaria, nos termos do art. 196 da CLT."
férias referentes ao período aquisitivo de 05/02/2011 a 04/02/2012.
O dispositivo supra não deixa dúvida de que o pagamento do
ADICIONAL DE RISCO/PERICULOSIDADE
adicional de periculosidade aos profissionais que atuam como
O reclamante requer a reforma da sentença para condenar a
vigilantes, na segurança pessoal e patrimonial, nos moldes do
reclamada ao pagamento do adicional de risco/periculosidade no
Anexo 3 da NR 16, somente é devido a partir de 03 de dezembro de
percentual de 30%, em todo o período laborado, sob o fundamento
2013.
de que a Lei 12.740/2012 tem eficácia imediata.
Na espécie, o reclamante sempre recebeu adicional de risco,
Afirma que o adicional de risco previsto nas convenções anteriores
contudo, com a promulgação da lei 12.740/2012 (03/12/2013) o
a 2014 possui a mesma natureza jurídica e finalidade do adicional
adicional deixou de ser aplicado na percentagem prevista em norma
de periculosidade, previsto na CLT, pois visa remunerar o
coletiva e passou a ser exigido no percentual de 30%.
trabalhador pela exposição ao risco/perigo de vida. Assevera que o
De fato, o ambiente de trabalho do reclamante não foi alterado a
adicional de periculosidade é matéria de ordem pública, não
partir da data em que passou a receber o adicional em grau maior,
podendo ser transacionado por norma coletiva. Sustenta que apesar
sendo que, se o ambiente foi considerado periculoso, é porque
de prestar serviços efetivamente perigosos, não recebeu o adicional
havia elementos que apresentam risco à integridade física do
no percentual de 30% previsto em lei.
empregado.
Vejamos.
No entanto, a situação de risco a que fora exposto o reclamante, só
Inicialmente, cumpre registrar que somente com a alteração do art.
passaram a ensejar o adicional de 30%, a partir da vigência da
193 da CLT, promovida pela Lei nº 12.740/12, é que se passou a
regulamentação da Lei 12.740/12, pelo Ministério do Trabalho e
considerar como "atividades ou operações perigosas (...) aquelas
Emprego, sendo inadmissível, portanto, exigir do empregador o
que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco
pagamento da verba, da forma como prevista na nova Lei, antes
acentuado em virtude da exposição permanente do trabalhador a:
daquela regulamentação.
(...) II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades
Na verdade, exigir o pagamento do adicional de periculosidade em
profissionais de segurança pessoal e patrimonial". O caput do artigo
período anterior à regulamentação da referida Lei seria punir a
193 da CLT é expresso ao definir as atividades ou operações
reclamada pelo não pagamento do adicional que à época, não lhe
perigosas como aquelas previstas na "forma da regulamentação
era obrigatório, ferindo, assim, o princípio da segurança jurídica.
aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego".
Assim, a percepção do adicional de periculosidade está
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS
condicionada ao enquadramento da atividade como periculosa pelo
Pugna o reclamante pela condenação da reclamada ao pagamento
Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos do art. 196 da CLT:
de honorários sucumbências. Diz ser perfeitamente cumuláveis os
Art.196 - Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em
honorários contratuais (dano material) como os honorários
condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a
sucumbenciais (pena imposta ao sucumbente).
contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros
Assim, postula a reforma da r. sentença a fim de que a reclamada
aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do
sejam condenada ao pagamento da "verba honorária sucumbencial,
artigo 11.
no percentual de 20%, calculado sobre o montante da condenação".
Conforme se observa, a CLT foi expressa ao deixar à incumbência
2076/2016
163
Na Justiça do Trabalho os honorários advocatícios são devidos
apenas quando preenchidos os requisitos da Lei n.º 5.584/70, ou
seja, percepção de salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal
ou prova de situação econômica que não permita demandar, sem
prejuízo do sustento próprio ou da família e assistência do sindicato
da categoria profissional a que pertence o trabalhador, sendo este o
posicionamento do C. TST, por meio das Súmulas 219 e 329 e
também deste Regional, conforme Súmula 18.
unanimidade, acolher a preliminar arguida pelo MPT para não
No caso dos autos, a reclamante está assistida por advogado
conhecer do recurso do Estado do Espírito Santo, com relação aos
particular id 1f920b0, sendo indevidos os honorários advocatícios.
tópicos "assistência judiciária gratuita" e "honorários advocatícios",
Nego provimento.
conhecer parcialmente do recurso ordinário do Estado do Espírito
JUSTIÇA GRATUITA
Santo e integralmente do recurso ordinário obreiro, desconsiderar
A assistência judiciária gratuita é uma faculdade concedida aos
os documentos apresentados pelo Estado do Espírito Santo, junto à
comprovadamente pobres de pleitearem os benefícios da
petição fa6d345, em 09/12/2015, às 16:53. No mérito, negar
gratuidade da justiça, se não tiverem condições de pagar as
provimento ao recurso da segunda reclamada e dar parcial
despesas ou custas judiciais, para que demandem ou defendam
provimento ao recurso do reclamante, julgando prejudicada a
seus direitos. Abrange a dispensa de taxas judiciárias, bem como
análise do tópico "retificação dos cálculos de liquidação, tudo nos
honorários de advogado e perito.
termos da fundamentação supra.
Já a justiça gratuita é a isenção do pagamento de custas e
emolumentos a quem não puder pagar.
Relator
Acórdão
Ante a jurisprudência reiterada do TST, defiro assistência judiciária
gratuita e a gratuidade da justiça aos que não têm recursos
suficientes para demandar sem prejuízo do próprio sustento ou do
de sua família, conforme disposição do art. 5.º, inc. LXXIV e § 1.º,
da CF/88.
Pensar o contrário implica violação do princípio constitucional do
livre acesso à Justiça e aos recursos a ela inerentes (CF, art. 5º,
XXXV), sendo certo que ao litigante de má fé a legislação prevê a
devida penalidade.
Destaca-se que, não obstante esteja assistido por advogado
particular, o recorrente declarou sua precariedade financeira,
Processo Nº RO-0000610-29.2015.5.17.0006
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
LEONARDO QUEIROZ CHAVES
MONTEIRO DE BARROS
ADVOGADO
WAGNER IZOTON ROCHA(OAB:
16427/ES)
RECORRIDO
CLINICA DE ACIDENTADOS DE
VITORIA S/S LTDA
ADVOGADO
LUIZ ROBERTO MARETO
CALIL(OAB: 7338/ES)
TESTEMUNHA
MONICA TRINDADE VIANA
- CLINICA DE ACIDENTADOS DE VITORIA S/S LTDA
- LEONARDO QUEIROZ CHAVES MONTEIRO DE BARROS
afirmando não ter como arcar com as despesas processuais sem
prejuízo do próprio sustento e de sua família (id 4d53963).
Portanto, dou provimento ao pleito do recorrente.
PODER JUDICIÁRIO
RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO
Pugna a reclamante pela retificação dos cálculos ao argumento de
que não contém todas as verbas e reflexos que foram deferidos no
GD.JLS/04
comando sentencial. Alega que contém erros no tocante aos
honorários, salários vencidos, multa do art. 467 da CLT, diferenças
salariais, feriados, adicional de risco/periculosidade, horas extras e
PROCESSO nº 0000610-29.2015.5.17.0006 (RO)
intervalo intrajornada.
EMBARGANTE: LEONARDO QUEIROZ CHAVES MONTEIRO DE
Todavia, considerando a reforma parcial da sentença julgo
BARROS
prejudicada a análise das impugnaçõesdiante da necessidade de
EMBARGADO: CLINICA DE ACIDENTADOS DE VITORIA S/S
novos cálculos, os quais remeto à fase de liquidação de sentença.
LTDA
ACÓRDÃO
EMENTA
2076/2016
164
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Dá-se parcial provimento, sem
Postula "manifestação expressa, reconhecendo que a Reclamada
efeito modificativo, verificada a existência de vício no julgado.
exerce como atividade empresarial a realização de exames".
RELATÓRIO
Aduz, por fim, que existe "no mínimo, contradição no que se refere
Trata-se de Embargos de Declaração (id 9116ce6) opostos pelo
ao ônus da prova quanto aos 'valores ajustados'", uma vez que "se
reclamante, Leonardo Queiroz Chaves Monteiro de Barros, em face
o Reclamante alega e tentou comprovar requerendo a exibição de
do v. acórdão (id 53b8011), apontando vícios no julgado, bem como
todos os exames que realizou, que há valores em aberto pois há
com fito de prequestionamento.
exames realizados e que não foram pagos, como pode o r. Acórdão
É o relatório.
entender que o Autor não se desincumbiu de seu ônus?"
FUNDAMENTAÇÃO
Vejamos.
ADMISSIBILIDADE
Observa-se que no dispositivo do v. acórdão em comento (id
Conheço do recurso porque preenchidos os pressupostos legais de
53b8011 - Pág. 10/11), realmente não constaram os tópicos 'Do
admissibilidade.
Vínculo de Emprego' (id 53b8011 - Pág. 6/8) e 'Dos Valores
MÉRITO
Ajustados' (id 53b8011 - Pág.). Portanto, tal vício deve ser sanado
Insurge-se o reclamante, ora embargante, alegando omissões e
para que conste no dispositivo do acórdão o resultado do
contradições no v. acórdão atacado.
julgamento dos citados tópicos.
Aduz que o dispositivo do v. acórdão em questão "restou omisso
No mais, verifica-se que este E. Regional apresentou tese
quanto ao julgamento do Vínculo Empregatício bem como dos
específica conforme id 53b8011 - Pág. 6/11, não havendo falar nos
Valores Ajustados", bem como "não constou se o referido
demais em vícios apontados pelo embargante.
julgamento constante no corpo da fundamentação foi por
Por prequestionada entende-se a matéria ou norma legal
unanimidade ou por maioria".
questionada pela parte, em recurso ou contrarrazões, sobre a qual o
Alega que houve omissão "quanto a inversão do ônus da prova na
Colegiado, após discuti-la, emite julgamento.
medida em que a Reclamada confirma a prestação de serviços mas
nega o vínculo, cabendo a ela, portanto, o ônus de provar que não
se tratava de vínculo e sim de apenas prestação de serviços". Cita o
disposto no art. 333, II, do CPC e artigos 2º e 3º, da CLT.
Sustenta que o v. acórdão atacado também "restou omisso quanto a
O embargante a pretexto de prequestionamento não pode pretender
Subordinação Estrutural na medida em que o Reclamante utilizava
a rediscussão de matéria já decidida. Ora, os embargos
os aparelhos da Reclamada além de que o serviço realizado é
declaratórios não se destinam a tal propósito.
caracterizado como atividades empresariais da Reclamada, qual
Com efeito, inexistem omissões ou contradições no julgado, exceto
seja: a realização de exames".
o equívoco constatado no dispositivo do acórdão atacado: as
No que concerne à habitualidade, alega que restou contraditório o v.
questões que se mostraram relevantes ao deslinde da controvérsia
acórdão, pois "a Reclamada não se desincumbiu de seu ônus,
foram devidamente enfrentadas e o quadro fático satisfatoriamente
prevalecendo, portanto, a tese do Reclamante, ou seja, de forma
delineado.
habitual trabalhava para a Reclamada".
Ademais, eventual error in judicando não justifica a oposição de
Aduz que houve contradição quanto ao horário de trabalho, na
medida em que o v. acórdão "dispôs que o Reclamante era quem
Pelo acima exposto, dou parcial provimento aos embargos de
decidia o seu horário de trabalho", contudo, de acordo com o
declaração opostos pelo reclamante, para sanar vício ocorrido no
"depoimento do próprio obreiro além do depoimento do preposto, a
dispositivo do v. acórdão em comento, conforme acima explicitado,
Reclamada ligava e solicitava o comparecimento do Reclamante na
sem efeito modificativo.
Empresa Reclamada a fim de realizar o exame", isto é, "o horário de
ACÓRDÃO
comparecimento do obreiro na Reclamada era determinado
dependendo da gravidade do paciente".
Alega mais uma omissão, pois o v. acórdão deixou de tratar da
pessoalidade. Sustenta que "o preposto da Reclamada confessa
que não era chamado ninguém no lugar do Reclamante até mesmo
porque o obreiro não poderia recusar o serviço".
2076/2016
165
RECURSO ORDINÁRIO
PROCESSO nº 0000634-40.2015.5.17.0141 (RO)
provimento parcial, tudo nos termos da fundamentação supra.
RECORRENTE: ESQUADRIAS LINDEMBERG LTDA - ME,
JAUDISMAR MARCIO SIMOES, FICOL INDUSTRIA CERAMICA
Relator
LTDA - EPP
Acórdão
Processo Nº RO-0000634-40.2015.5.17.0141
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
ESQUADRIAS LINDEMBERG LTDA ME
ADVOGADO
SANDRO MARCELO
ADVOGADO
BERNARDO LUIZ MONTEIRO
ARPINI(OAB: 11336/ES)
ADVOGADO
HOCILON RIOS(OAB: 13359/ES)
RECORRENTE
FICOL INDUSTRIA CERAMICA LTDA
- EPP
ADVOGADO
SANDRO MARCELO
ADVOGADO
ADVOGADO
RECORRENTE
JAUDISMAR MARCIO SIMOES
ADVOGADO
ANDRE LUIZ DE LACERDA(OAB:
23486/ES)
ADVOGADO
ELTON BORGES FURTADO(OAB:
23600/ES)
RECORRIDO
FICOL INDUSTRIA CERAMICA LTDA
- EPP
ADVOGADO
ADVOGADO
SANDRO MARCELO
ADVOGADO
RECORRIDO
JAUDISMAR MARCIO SIMOES
ADVOGADO
ELTON BORGES FURTADO(OAB:
23600/ES)
ADVOGADO
ANDRE LUIZ DE LACERDA(OAB:
23486/ES)
RECORRIDO
ESQUADRIAS LINDEMBERG LTDA ME
ADVOGADO
ADVOGADO
SANDRO MARCELO
ADVOGADO
TERCEIRO
ALUISIO RODRIGUES
INTERESSADO
TERCEIRO
JOSE SIMOES
INTERESSADO
TERCEIRO
INTERESSADO
RECORRIDO: ESQUADRIAS LINDEMBERG LTDA - ME,
JAUDISMAR MARCIO SIMOES, FICOL INDUSTRIA CERAMICA
LTDA - EPP
EMENTA
DANO MORAL, MATERIAL E ESTÉTICO. AMPUTAÇÃO
MEMBRO SUPERIOR. CULPA DA EMPRESA. DEVER DE
INDENIZAR. De acordo com os artigos 186 e 927 do Código Civil,
os elementos ensejadores da responsabilidade civil decorrente de
ato ilícito são: culpa do agente, dano sofrido pela vítima e nexo
causal entre os dois primeiros. No caso, deve ser analisado o artigo
se trata de aplicação da teoria do risco, que implicaria na
RELATÓRIO
V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO
ORDINÁRIO 0000634-40.2015.5.17.0141, provenientes da MM.
VARA DO TRABALHO DE COLATINA/ES
Trata-se de recurso ordinário interposto pelas reclamadas e recurso
adesivo pelo reclamante em face da r. sentença (Id. f55d4f5),
complementada pela sentença dos embargos de declaração (Id.
88b0f7a), oriunda da Vara do Trabalho de Colatina/ES, da lavra da
eminente Juíza Valéria Lemos Fernandes Assad, que julgou
procedentes em parte os pleitos contidos na reclamação trabalhista.
Razões recursais das reclamadas (Id. 1e2f3c8).
Comprovantes de custas e depósito recursal (Id. ba4fff0 e 35afe57).
Razões recursais do reclamante (Id. 182753e).
Contrarrazões do reclamante (Id. cc1ffd9).
Contrarrazões das reclamadas (Id. 5fda8b3).
É o relatório.
- ESQUADRIAS LINDEMBERG LTDA - ME
- FICOL INDUSTRIA CERAMICA LTDA - EPP
- JAUDISMAR MARCIO SIMOES
FUNDAMENTAÇÃO
ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso ordinário das reclamadas e do recurso
adesivo do reclamante eis que presentes os pressupostos legais
de admissibilidade.
PODER JUDICIÁRIO
GD/JLS-07
MÉRITO
RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS
DAS HORAS EXTRAS
2076/2016
166
As reclamadas recorrem da sentença alegando que o ônus da prova
quanto aos fatos alegados é do reclamante. Aduz que apesar de
O reclamante foi contratado pela reclamada em 03/04/2006, na
não haver anotação nos cartões de ponto é incontroversa a fruição
função de auxiliar de serviços gerais, sendo dispensado em
do intervalo intrajornada de uma hora, pois reconhecido pelo próprio
15/10/2013.
reclamante na inicial. Afirma que o reclamante trabalhava em
De acordo com o P.P.R.A. da 1ª reclamada tinha como atividade
regime de trabalho de 9 (nove) horas diárias, sem a consideração
principal "Serrarias com desdobramento de madeira". As funções do
dos horários de café, em virtude de não laborar aos sábados e
reclamante, no cargo de auxiliar de serviços gerais, consistiam em:
domingos, outro fato incontroverso. Afirma que todas as empresas
"Prestar diversos serviços auxiliares no setor de produção,
do setor ceramista do norte do Espírito Santo não trabalham aos
realizando corte de madeira com serra circular, empilhando a
sábados realizando a compensação de jornada para atingir as 44
mesma de forma ordenada e realizar a limpeza do setor" (Id.
(quarenta e quatro) horas semanais. Invoca a aplicação da Súmula
7db8ce3 - Pág. 11).
85 do c. TST, bem como os artigos 7°, XIII da CF e 58 da CLT.
Além do cargo exercido pelo reclamante, a reclamada também
Prospera, em parte, a pretensão de reforma.
contava com o empregado no cargo de laminador, cuja função era
Na petição inicial o reclamante sustenta que laborava de segunda a
de "afiar a serra fita utilizada nos cortes de madeiras; Realizar
sexta-feira, de 7 às 17 horas, com intervalo intrajornada de 1 (uma)
serviços de solda elétrica no reparo de máquinas e equipamento da
hora.
empresa, além de auxiliar no carregamento dos caminhões
A reclamada impugnou a pretensão de horas extras alegando que
eventualmente" (Id. 7db8ce3 - Pág. 11).
havia acordo de compensação de horas, conforme norma coletiva, e
Conforme C.A.T emitida pela reclamada (Id. 88b8851), o
carreou aos autos os cartões de ponto.
ACIDENTE DE TRABALHO ocorreu no dia 14/05/2013, às 9:30
Em que pese a inexistência de pré-anotação do intervalo
horas, tendo como agente causador a Serra - Máquina.
intrajornada nos cartões de ponto, o reclamante confessou que
De acordo com os artigos 186 e 927 do Código Civil, os elementos
gozava do referido intervalo, não sendo devidas horas extras.
ensejadores da responsabilidade civil decorrente de ato ilícito são:
Em relação à jornada de trabalho, a reclamada não carreou aos
culpa do agente, dano sofrido pela vítima e nexo causal entre os
autos o acordo de compensação de jornada, ônus que lhe competia,
dois primeiros. No caso, deve ser analisado o artigo 927 do CC sob
e os cartões de ponto juntados apontam a existência de labor
o enfoque da responsabilidade subjetiva, pois não se trata de
extraordinário.
aplicação da teoria do risco, que implicaria na responsabilidade
Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinário
objetiva do empregador.
da reclamada para afastar a condenação quanto ao intervalo
In casu, conforme ressaltado na bem elaborada sentença a quo,
intrajornada.
estão presentes todos os pressupostos do dever de indenizar.
DO ACIDENTE DE TRABALHO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA.
Não há controvérsia acerca da ocorrência do acidente de trabalho,
INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO PRATICADO PELA
bem como do dano, diante a lesão ocorrida na mão esquerda do
RECLAMADA
reclamante, com amputação total do dedo indicador e lesão dedo
As reclamadas recorrem da sentença alegando que o acidente
polegar, fatos este não questionado pela reclamada e sobejamente
ocorreu por culpa exclusiva do reclamante, que realizou um serviço
comprovado pelos documentos juntados pelo reclamante e laudo
de forma completamente inadequada, não prestar atenção ao que
médico pericial produzido nos autos (Id. 02e4c7), sequer impugnado
estava sendo feito, bem como inobservar as normas de segurança.
pelas partes.
Afirma que não praticou ato ilícito, não tendo qualquer culpa pela
A questão central da controvérsia é a existência ou não de culpa por
ocorrência do fato citado. Aduz que a culpa exclusiva da vítima elide
parte da reclamada, pretendendo esta eximir-se de qualquer
o dever de indenizar, porque impede o nexo causal, conforme se
responsabilidade, suscitando, inclusive, a excludente do dever de
pode auferir pela dicção do artigo 945 do Código Civil. Consigna
indenizar calcada na culpa exclusiva da vítima.
que cumpriu com seu dever legal de cuidado, qual seja, de adaptar
Contudo, não prosperam os argumentos da reclamada sobre tais
ou conservar o maquinário com proteção. Contudo, a proteção foi
questões, vez que a prova produzida nos autos é firme no sentido
simplesmente descaracterizada pelo ato praticado pelo funcionário
de que o acidente que vitimou o obreiro decorreu em razão de culpa
que atuou de forma completamente diversa do que deveria ter feito,
da reclamada, que exigiu a realização de atividade para o qual o
ocorrendo então o acidente. Aduz que não há prova de que o dano
reclamante não estava habilitado, bem como não forneceu os
decorreu de sua culpa.
equipamentos de proteção individual ao reclamante, nem mesmo
2076/2016
167
comprovou a efetiva fiscalização do uso pelo trabalhador,
particular.
obrigações estas que estão previstas nos artigos 157 e 158 da CLT.
Nego provimento.
A comprovação do fornecimento dos EPI's deve ser feita por meio
DA REPARAÇÃO DOS DANOS MATERIAIS
da prova documental, a teor do disposto na NR 6, da Portaria
A reclamada também recorre da sentença quanto à indenização por
3.214/75, do MTE, item 6.6.1, "h", mormente porque dessa forma é
danos materiais alegando que a sentença olvidou da conclusão do
possível verificação do CA de cada equipamento, como também o
laudo pericial no sentido de que a lesão do reclamante não é
preenchimento dos demais regras previstas na NR. Assim dispõe da
incapacitante. Afirma que atualmente o reclamante está
citada norma:
trabalhando, não tendo sido aposentado por invalidez, ainda que de
6.6.1 Cabe ao empregador quanto ao EPI :
forma parcial. Aduz que a pensão vitalícia por perda da capacidade
a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade; (206.005-1 I3)
funcional deve ser embasada na impossibilidade ao trabalho,
b) exigir seu uso; (206.006-0 /I3)
gerando assim prejuízo financeiro ao trabalhador, pois todo aquele
c) fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão nacional
prejuízo que não for financeira será tratado em sede de danos
competente em matéria de segurança e saúde no trabalho;
morais ou estéticos. Consigna que o reclamante foi considerado
(206.007-8/I3)
apto ao trabalho junto ao órgão previdenciário, tendo ficado
d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e
afastado por apenas 3 (três) meses. Aduz que o reclamante não
conservação; (206.008-6 /I3)
recorreu administrativamente da decisão do órgão previdenciário e
e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado;
não ajuizou qualquer ação junto a Justiça Federal para reverter a
(206.009-4 /I3)
situação previdenciária, pelo que se tem conhecimento nos autos.
f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e,
Também sustenta que em virtude da constatação de lesão parcial
(206.010-8 /I1)
temporária (em relação ao trabalho, a qual perdurou por apenas 3
g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada. (206.011-
meses) deve ser considerado que o pagamento da pensão mensal
6 /I1)
ao autor deve se referir ao período de afastamento previdenciário,
h) registrar o seu fornecimento ao trabalhador, podendo ser
caso este tenha tido algum prejuízo financeiro. Por fim, recorre do
adotados livros, fichas ou sistema eletrônico. (Inserida pela
valor arbitrado para a condenação, pois diverge do informado pelo
Portaria SIT n.º 107, de 25 de agosto de 2009)".
Perito que, em conformidade com a Tabela da SUSEP considerou o
A reclamada não comprovou o fornecimento de EPI's adequados à
percentual e 15% de perda, sendo este embasado no valor do
realização do serviço, por meio de registro em livro, fichas ou
salário mínimo e não no salário da categoria.
sistema eletrônico, não se desincumbindo do ônus da prova, a teor
Prospera, em parte, a pretensão de reforma.
do artigo 333, II do CPC.
A sentença deferiu o pagamento de pensão mensal vitalícia no
Destaca-se, ainda, que restou incontroverso que, no momento do
importe de 20% do piso salarial relativo a função do reclamante, a
acidente, o reclamante estava operando máquina de corte sem o
contar da data do acidente (Id. 88b0f7a), considerando que
uso de EPI adequado. Além disso, de acordo com o depoimento do
incapacidade parcial e definitiva da mão esquerda, havendo
reclamante (Id. 265a560, gravado por áudio e vídeo), no dia do
possível interferência na vida profissional do reclamante.
acidente ele estava substituindo um empregado que faltou ao
A prova pericial produzida nos autos (Id. 202e4c7 - Pág. 5) concluiu
serviço e operava a máquina de corte por ordem do proprietário da
pela existência de "INCAPACIDADE PARCIAL DEFINITIVA", nos
reclamada, Sr. José Armando Salvador Filho, que também ordenou
seguintes termos:
a limpeza do bico de água com a máquina de corte em
"O Nexo entre o acidente sofrido pelo periciado e seu labor é NEXO
funcionamento.
DIRETO (Acidente típico).
Como se depreende do exposto, resta clara a culpa patronal pelo
Apesar de ter sido observado, durante o exame físico do ato médico
acidente que vitimou o reclamante, inexistindo nos autos qualquer
pericial, dor aguda, latejante, quando pressionado um determinado
elemento de prova a embasar a tese de culpa exclusiva da vítima
ponto, do coto cirúrgico, na mão esquerda do periciado. Sinais
suscitada pela ré.
clínicos no coto da amputação do 2º quirodáctilo da mão esquerda
Assim, por presentes todos os pressupostos do dever de indenizar,
do periciado, levam a uma Hipótese diagnostica de Distrofia Reflexo
correta a decisão a quoao reconheceu a responsabilidade da
Simpática pós traumática.
reclamada e a condenou no pagamento de indenização por danos
O periciado não apresenta incapacidade funcional da mão
materiais e morais/estéticos, não merecendo qualquer reparo neste
esquerda. Apresenta limitação própria da perda do 2º quirodáctilo, e
2076/2016
168
a defesa a dor ao toque local.
- Há uma limitação moderada, na capacidade funcional da mão
O parágrafo único do artigo 950 do Código Civil prevê a faculdade
esquerda do periciado, entretanto não há o impedimento para o
da parte de requerer o pagamento da pensão de uma só vez.
exercício de sua profissão. INCAPACIDADE PARCIAL
Contudo, no caso dos autos, o autor não formulou tal pleito na
DEFINITIVA".
petição inicial. Logo, a pretensão deduzida na fase recursal é
Portanto, o i. Perito atestou que "não há impedimento para o
inoportuna, não podendo ser acolhida porquanto constitui inovação,
exercício de sua profissão", mas deixou claro que há incapacidade
contrária aos limites da lide.
parcial definitiva, o que fundamenta o deferimento da reparação
Além disso, a matéria sequer foi objeto da sentença, restando
material por meio do pensionamento, a teor do artigo 950 do Código
grande possibilidade de, se decidida pela primeira vez em segunda
Civil, que assim dispõe: "Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo
instância, contrariar até mesmo os interesses do reclamante, que
qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se
não poderá questionar os critérios utilizados para o pagamento em
lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das
parcela única, já que terá que se levar em conta a expectativa de
despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da
vida além de outros critérios para se evitar o desequilíbrio da
convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do
equação financeira.
trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu".
Ademais, ainda que assim não fosse, o Juiz possui uma margem
Portanto, o reclamante faz jus à pensão mensal correspondente à
razoável de discricionariedade para, analisando as circunstâncias
importância do trabalho para que se inabilitou.
dos autos, escolher o critério de maior equidade entre as partes,
Ademais, o fato de estar empregado e percebendo salário não lhe
seja decidindo pelo pagamento em parcela única, seja em parcelas
retira o direito à indenização, considerando que o reclamante terá
mensais.
que conviver com as restrições no exercício da função de
Um dos motivos da pensão é garantir que mês a mês o obreiro, que
marceneiro se quiser manter-se na mesma atividade, tendo sua
teve sua capacidade laborativa reduzida, seja total ou parcialmente,
carreira limitada e podendo sofrer perda salarial ao longo da vida
consiga sobreviver, garantindo-lhe direitos sociais básicos e,
laboral.
portanto, protegendo sua dignidade como pessoa humana, de forma
Em relação ao valor do pensionamento, o i. Perito consignou em
que o pagamento em parcela única é desaconselhável.
resposta ao quesito nº 19, que: "A tabela da SUSEP
Assim, considero que o pensionamento é a forma mais equânime
(Superintendência de Seguros Privados) estabelece a perda de um
para a satisfação do crédito do obreiro no tocante à indenização por
membro superior em 70% do valor do seguro e a perda do dedo
danos materiais decorrentes da incapacidade parcial para o
indicador 15% do valor do seguro. Vide tabela SUSEP".
exercício das atividades que realizava, pois assegura renda mensal
Dessa forma, o valor da pensão deverá ser fixado em 15% (quinze
vitalícia, razão pela qual mantenho a decisão atacada, no particular.
por cento) do valor do salário da função exercida pelo reclamante,
Nego provimento ao recurso.
que é o correspondente ao trabalho para o qual se inabilitou, não
prosperando a pretensão de que seja calculado sobre o salário
ANÁLISE CONJUNTA DO RECURSO ORDINÁRIO DAS
mínimo.
RECLAMADAS E DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE
Por fim, não prospera a pretensão de pagamento da pensão apenas
DO QUANTUM DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E
pelo período de afastamento do INSS, pois o reclamante é portador
ESTÉTICOS
de incapacidade parcial definitiva, conforme atestado pelo laudo
A reclamada recorre da sentença quanto ao valor da indenização
pericial.
por dano moral alegando que deve ser observado o disposto no
Dou provimento parcial ao recurso para reformar a sentença e
artigo 944 do CC, a condição econômica do ofensor e da vítima,
deferir a pensão mensal no percentual de 15% (quinze por
pois a indenização deve ser estipulada de forma a atenuar o
cento).
prejuízo psicológico sofrido. Afirma que a sua condição econômica é
RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE
de uma microempresa, que atua no mercado com grandes
DA PENSÃO VITALÍCIA EM PARCELA ÚNICA
dificuldades financeiras; ainda que pagando corretamente todos os
O reclamante pretende a reforma da sentença quanto ao
débitos existentes junto a seus funcionários. Requer a redução da
pagamento da pensão vitalícia para que seja feita em parcela única
indenização para R$5.000,00 (cinco mil reais).
ou que seja constituído crédito para a garantia da execução. Invoca
O reclamante, por sua vez, recorre da sentença aduzindo que a
a aplicação do artigo 950 do Código Civil.
indenização por danos morais e estéticos deve ser majorada, pois
2076/2016
169
em casos similares o valor arbitrado foi de R$30.000,00 e
a limitação imposta pelo próprio reclamante e, considerando a idade
R$40.000,00, conforme jurisprudência colacionada. Aduz que "a
do empregado (que contava com 27 anos, na data do acidente), a
perda de um dedo da mão esquerda causa muito transtorno na vida
gravidade do dano a ser reparado (dor constante no local da
do Reclamante uma vez que coisas simples da vida como amarrar o
amputação e alteração da imagem), o grau de culpa da ré, além de
próprio cadarço tornam-se dificultosas necessitando de auxilio da
outras circunstâncias, como a recolocação no mercado e as
esposa. Destarte resta veementemente comprovado que o valor
oportunidades que restam ao autor, sendo tal valor adequado ao
arbitrado pelo juiz de piso uma vez que o mesmo não se mostra
porte financeiro da reclamada e do reclamante, sem que implique
capaz de aplicar o caráter pedagógico ou punitivo, podendo até
em enriquecimento sem causa.
mesma ser teratológica". Requer a majoração para R$30.000,00
Diante disso, nego provimento ao recurso das reclamadas e dou
(trinta mil reais).
provimento ao recurso do reclamante para majorar a
A sentença não merece reforma.
indenização por danos morais e estéticos para R$50.000,00
A r. decisão de origem arbitrou a condenação por danos morais e
(cinquenta mil reais).
estéticos em R$15.000,00 (quinze mil reais) considerando os
seguintes fatores determinantes: "a posição social das partes, o
prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade do ânimo de ofender, a
gravidade e a repercussão da ofensa, considerando, ainda, o
Arbitro o valor da condenação em R$50.000,00 (cinquenta mil
caráter repressivo da reparação, além de proporcionar à vítima,
reais) e custas de R$1.000,00 (um mil reais).
satisfação capaz de compensar-lhe ou amenizar-lhe a dor moral
ACÓRDÃO
sofrida de modo, ainda, a coibir a reincidência e prevenir o seu
enriquecimento".
Como é cediço, o direito pátrio não adotou o sistema do tarifamento,
relegando ao prudente arbítrio do julgador a tarefa de quantificar a
lesão extrapatrimonial.
Nesse sentido, doutrina e jurisprudência indicam alguns critérios
para a aferição do valor da indenização por dano moral, quais
sejam: a extensão do dano (art. 944 do Código Civil), o grau de
reprovabilidade da conduta patronal, a dor sofrida pela vítima, os
unanimidade, conhecer de ambos os recursos e dar-lhes parcial
princípios da razoabilidade e vedação ao enriquecimento sem
provimento, tudo nos termos da fundamentação supra. Arbitrado o
causa, bem como o caráter compensatório e pedagógico da
valor da condenação em R$50.000,00 (cinquenta mil reais) e custas
indenização, de modo a mitigar o sofrimento do ofendido e
de R$600,00 (seiscentos reais). Presença do advogado Elton
desestimular práticas semelhantes na comunidade empresarial.
Borges Furtado, pelo reclamante.
À luz dos critérios acima apontados em cotejo com as
circunstâncias do caso concreto, temos por insuficiente a quantia de
R$ 15.000,00 (quinze mil reais) arbitrada na r. sentença a título de
indenização por dano moral/estético.
Ora, a fixação do valor ressarcitório deve atender à necessidade de
Relator
Acórdão
reparar o prejuízo moral sofrido, bem como o dano estético.
Todavia, o julgador deve estar atento para o fato de não fazer do
dano moral uma "indústria processual", evitando condenações
exacerbadas.
Assim, considerando todos esses fatores, entendo que o montante
fixado pela sentença, qual seja, R$ 15.000,00 (quinze mil reais),
deve ser majorado a fim de atender os critérios citados.
Por fim, o valor justo para reparar o dano moral e estético
sofrido pelo reclamante (amputação total do dedo indicador) é
no importe de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), observando-se
Processo Nº AIRO-0000638-70.2015.5.17.0014
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
AGRAVANTE
HIEST ASSESSORIA LTDA - EPP
ADVOGADO
MEJIDA EL MASRI(OAB: 7632/ES)
AGRAVADO
AIRES DE OLIVEIRA ALMEIDA
ADVOGADO
FILIPE SOARES ROCHA(OAB:
17599/ES)
TERCEIRO
LUIZ CARLOS MEDEIROS JUNIOR
INTERESSADO
- AIRES DE OLIVEIRA ALMEIDA
- HIEST ASSESSORIA LTDA - EPP
2076/2016
170
ampliado.
No caso em apreço, a ré, ora agravante, não efetivou qualquer
PODER JUDICIÁRIO
depósito, inclusive, aquele relativo a 50% do valor do depósito
recursal.
Ademais, é permitida a concessão do benefício da assistência
GDJLS06
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ORDINÁRIO (1003)
judiciária gratuita apenas ao empregador pessoa física na forma da
Súmula 16, deste Egrégio Tribunal, aprovada por unanimidade em
sessão ordinária do Pleno em 28 de novembro de 2012, que assim
PROCESSO nº 0000638-70.2015.5.17.0014 (AIRO)
AGRAVANTE: HIEST ASSESSORIA LTDA - EPP
AGRAVADO: AIRES DE OLIVEIRA ALMEIDA
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CONHECIMENTO.
Constatado que a ora agravante não realizou qualquer depósito,
inclusive, aquele relativo a 50% do valor do depósito recursal,
estabelecido no § 7º, do artigo 899 da CLT, não se conhece do
recurso, por se encontrar deserto.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento em recurso ordinário interposto
pela reclamada, em face da r. decisão id feb8623, oriunda da 14ª
dispõe:
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA AO EMPREGADOR
PESSOA FÍSICA. DESERÇÃO. Conceder-se-á o benefício da
assistência judiciária gratuita ao empregador pessoa física que
declarar, sob as penas da lei, não possuir recursos para o
pagamento das custas e do depósito recursal, sem prejuízo do
sustento próprio ou de sua família. Inteligência do art. 5º, LXXIV, da
Constituição Federal e do art. 3º, I e VII, da Lei 1.060, de 5 de
fevereiro de 1950.
Em decorrência do acima exposto, não conheço do agravo de
instrumento, por deserto. Determino o processamento do recurso
ordinário obreiro, com distribuição a este Relator, observada a
devida compensação.
Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra da Excelentíssima Marise
Medeiros C. Chamberlain, que negou seguimento ao recurso
ordinário, por deserto.
Agravo de Instrumento da reclamada id ef31427.
Contraminuta do reclamante id 72de092.
É o relatório.
ACÓRDÃO
FUNDAMENTAÇÃO
ADMISSIBILIDADE
. DESERÇÃO. NÃO RECOLHIMENTO DO DEPÓSITO
RECURSAL DE QUE TRATA O § 7º, DO ART. 899 DA CLT
A Lei 12.275/2010 inseriu o §7º no art. 899 da CLT, prescrevendo
que "no ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito
unanimidade, não conhecer do agravo de instrumento, por deserto.
Relator
recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor de
depósito do recurso ao qual se pretende destrancar".
O TST, por conta da inovação legislativa, editou a Resolução nº
168/2010, que atualizou a Instrução Normativa nº 3/1993,
estabelecendo que, assim como aqueles exigidos em sede de
recurso ordinário e em recurso de revista, o depósito do §7º do art.
899 da CLT não tem natureza de taxa de recurso, mas de garantia
do juízo recursal. Por conseqüência, depositado o valor integral da
condenação, nenhum depósito será exigido nos recursos das
Acórdão
Processo Nº RO-0000650-87.2016.5.17.0131
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
JALDEMIRA RIBEIRO
ADVOGADO
DEICLESSUEL LIMA DAN(OAB:
9966/ES)
RECORRIDO
ITALO IGNACIO COELHO
ADVOGADO
MICHAEL RODRIGUES PINTO(OAB:
25302/ES)
RECORRIDO
ELZI FERREIRA COELHO
ADVOGADO
MICHAEL RODRIGUES PINTO(OAB:
25302/ES)
RECORRIDO
LINDOLPHO IGNACIO FILHO
decisões posteriores, salvo se o valor da condenação vier a ser
2076/2016
- ELZI FERREIRA COELHO
- ITALO IGNACIO COELHO
- JALDEMIRA RIBEIRO
171
A reclamante suscita a preliminar de nulidade da sentença alegando
que o indeferimento da oitiva das testemunhas cerceou o seu direito
de defesa, em violação ao devido processo legal.
PODER JUDICIÁRIO
Nesse caso, aplica-se o disposto no artigo 765 da CLT, pois a
produção de provas não se fez necessária, já que o Juízo a quo
indeferiu a oitiva das testemunhas arroladas tendo em vista os fatos
GD/JLS-07
trazidos aos autos com interrogatório das partes, promovido na
RECURSO ORDINÁRIO
forma do artigo 848 da CLT, o que motivou a decisão pela extinção
do processo sem resolução do mérito.
PROCESSO nº 0000650-87.2016.5.17.0131 (RO)
Rejeito a preliminar.
RECORRENTE: JALDEMIRA RIBEIRO
DA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO -
RECORRIDO: ITALO IGNACIO COELHO, ELZI FERREIRA
DA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 76 DO NOVO CPC
COELHO, LINDOLPHO IGNACIO FILHO
A reclamante recorre da sentença que extinguiu o processo sem
resolução do mérito alegando que, conforme informado em defesa,
EMENTA
o inventário do falecido Sr. LINDOLPHO IGNACIO FILHO nunca
REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. DE CUJUS SOLTEIRO, COM
restou aberto, razão pela qual não houve a nomeação de
PAIS FALECIDOS, SEM FILHOS E BENS A INVENTARIAR. A
inventariante. Daí a citação do espólio do falecido LINDOLPHO
representação processual do de cujus solteiro, com pais falecidos,
IGNACIO FILHO ter sido promovida na pessoa do irmão ITALO
sem filhos e bens a inventariar não se baseia no art. 12, V, do CPC,
IGNÁCIO COELHO. Invoca a aplicação do artigo 991, I do CPC/73
mas sim, na condição de sucessores legítimos do falecido, nos
e artigo 618, I do NCPC. Afirma que, ainda que o espólio não
termos do art. 1.829, IV e 1839, do Código Civil, em que são
estivesse devidamente regularizado, o caso não era de extinção
herdeiros os parentes colaterais, (os de até 4º grau: pela ordem,
sem julgamento de mérito, mas de suspensão do processo, com
irmãos, sobrinhos, tios e primos). Na forma do artigo 1840 do
marcação de prazo razoável para ser sanado eventual defeito, nos
Código Civil, os mais próximos excluem os remotos, exceto os
termos do artigo 13 do antigo CPC e 76 do novo CPC. Aduz que,
sobrinhos, que têm o direito de representar os irmãos do falecido.
conforme se infere da Certidão de Óbito do Sr. LINDOLPHO
RELATÓRIO
IGNACIO FILHO (Id e31ee71), o falecimento se deu no dia
V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO
07/12/2011, não deixando o extinto ascendentes, descendentes ou
ORDINÁRIO 0000650-87.2016.5.17.0131, provenientes da MM. 1ª
cônjuge, razão pela qual, seguindo-se a linha sucessória
VARA DO TRABALHO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES
estabelecida no artigo 1.829, inciso IV, do Código Civil, deixou como
Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamante em face da
únicos herdeiros seus irmãos, entre eles o Recorrido ITALO
r. sentença (Id. 666444e), da lavra do eminente Magistrado João de
IGNÁCIO COELHO. Consigna que a herança se transmite aos
Oliveira Batista que julgou extinto o processo, sem julgamento de
herdeiros, sendo partes legítimas para a representação do espólio.
mérito, com base no inciso VI, do artigo 485, do CPC.
Nesse caso, a inexistência de inventariante - uma vez que o
Razões recursais da reclamante (Id. 9a0c80d).
inventário não foi aberto - não afasta a legitimidade do espólio, pois
Reclamante isenta das custas.
o espólio e o inventariante são figuras que não se confundem,
Contrarrazões do 2º e 3º reclamados (Id 20a89e8).
sendo o primeiro, parte, e o segundo, representante processual
desta. Ou seja, enquanto não for nomeado o inventariante, o espólio
Trabalho, a teor do art. 92 do Regimento Interno deste Tribunal.
é representado judicialmente pelo administrador provisório, que é
É o relatório.
quem detém a posse de fato dos bens (direitos e obrigações)
FUNDAMENTAÇÃO
deixados pelo falecido. Alterca que caberia ao Juízo de piso, em
ADMISSIBILIDADE
atenção ao requerimento formulado pela defesa no "tópico III" da
Conheço do recurso ordinário da reclamante eis que presentes
peça contestatória (Id 9cefd07), determinar eventual
os pressupostos legais de admissibilidade.
complementação da representação do espólio com eventuais outros
PRELIMINARES MÉRITO RECURSO
irmãos do falecido Sr. LINDOLPHO IGNACIO FILHO, nos termos do
DA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEIO DE DEFESA
artigo 13 do antigo CPC e 76 do novo CPC, mas, jamais extinguir o
2076/2016
172
feito sem julgamento de mérito ao argumento de que o espólio não
Código Civil, em que são herdeiros os parentes colaterais, (os de
estaria devidamente regularizado no feito. Requer a anulação da
até 4º grau: pela ordem, irmãos, sobrinhos, tios e primos). Na forma
sentença para determinar a baixa dos autos à vara de origem para
do artigo 1840 do Código Civil, os mais próximos excluem os
fins de ser cumprido o disposto no artigo 76 do novo CPC, trazendo-
remotos, exceto os sobrinhos, que têm o direito de representar os
se aos autos eventuais outros irmãos do falecido LINDOLPHO
irmãos do falecido.
IGNACIO FILHO, para que juntamente com o irmão ITALO
Não há duvidas de que o Sr. Ítalo, o irmão do de cujus, é seu
IGNÁCIO COELHO, passem também a representar passivamente o
herdeiro legítimo, sendo também legítimo para representá-lo
espólio em juízo.
em Juízo.
A sentença merece reforma.
Assim, como o Sr. Ítalo Ignácio Coelho, 1º reclamado, não noticiou a
Em breve síntese da causa de pedir inicial, verifica-se que a
existência de outros irmãos, também herdeiros, é, por ora,
reclamante alega que foi contratada em março de 2006, como
considerado o legítimo representante em Juízo do Sr. Lindolpho,
doméstica, para trabalhar na residência do Sr. Lindolpho, 3º
devendo ser intimado para regularizar o pólo passivo, com a
reclamado, mas não teve a CTPS assinada, além de não receber
indicação de outros herdeiros, no prazo de 05 (cinco) dias,
corretamente seus direitos trabalhistas. Afirma que a CTPS foi
conforme artigos 13 e 993, II do CPC (art. 76 e 620, II do NCPC).
assinada em 01/08/2011 pelo Sr. Ítalo, 1º reclamado e irmão do Sr.
Após o prazo acima, deverá ser retomada a instrução processual,
Lindolpho. Em 07/12/2011 o Sr. Lindolpho faleceu, mas a
com citação dos demais herdeiros, se houver, prosseguindo-se com
reclamante permaneceu na residência como caseira. Afirma que a
os demais atos processuais.
CTPS foi baixada em 28/02/2015ao argumento de que isso lhe
Diante do exposto, dou provimento ao recurso da reclamante
permitiria obter o chamado benefício social instituído pela LOAS -
para reformar a sentença e considerar, por ora, o Sr. Ítalo
Lei Orgânica de Assistência Social, mas permaneceu na residência.
Ignácio Coelho o legítimo representante processual do de
Em 13/06/2015 foi notificada extrajudicialmente para que deixasse o
cujus, devendo ser intimado para regularizar o polo passivo,
imóvel que laborava e residia e, na mesma ocasião, informalmente,
com a indicação de outros herdeiros, se houver, no prazo de 05
recebeu também uma proposta de acordo no valor de R$ 7.000,00
(cinco) dias, conforme dispõem os artigos 13 e 993, II do CPC
(sete mil reais), para receber R$ 3.000,00 (três mil reais) em razão
(art. 76 e 620, II do NCPC). Após o prazo acima, deverá ser
de desconto de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) relativos a uma
retomada a instrução processual, com citação dos demais
suposta dívida que a Recorrente teria com o falecido Sr. Lindolpho.
herdeiros, se houver, prosseguindo-se com os demais atos
Em defesa, o 1º reclamado sustenta sua ilegitimidade passiva e
processuais.
aduz que, apesar de anotar a CTPS da reclamante como
Conclusão da preliminar
reconhecimento do período trabalhado para o Sr. Lindolpho, a
Recurso provido para reformar a sentença.
reclamante nunca foi sua empregada, permanecendo na residência
PREJUDICIAIS MÉRITO RECURSO
em comodato após o falecimento do Sr. Lindolpho.
DA PRESCRIÇÃO
Verifica-se que o 1º reclamado, irmão do 3º reclamado, foi
Em contrarrazões, o reclamado requer o reconhecimento da
regularmente citado e se defendeu nos autos.
prescrição bienal e quinquenal alegando que seo término contratual
O 3º reclamado, Sr. Lindolpho, faleceu em 07/12/2011 e, conforme
se deu em 07/12/2011 com a morte do Sr. Lindolpho, 3º reclamado,
consta da certidão de óbito (Id. e31ee71, pág. 2), era solteiro, com
reclamante teria até 07/12/2013 para ingressar com a demanda
pais falecidos, sem filhos e não deixou bens a inventariar.
trabalhista. Invoca a aplicação da Súmula 153 do c. TST alegando
Em regra, a representação em Juízo do falecido é feita pelo
que a prescrição é matéria passível de argüição até a instância
inventariante, na forma dos artigos 12, inciso V e 991, inciso I, do
ordinária, ou seja, até a interposição do recurso ordinário.
CPC. (artigos 75, VII e 618, I do NCPC).
Diante da reforma da sentença quanto à extinção do processo
Todavia, na hipótese em apreço, não existe espólio, pois
sem resolução do mérito, resta prejudicada a análise da
conforme certidão de óbito de Id. e31ee71 - Pág. 2, não foram
prescrição alegada, o qual deverá ser reiterada pela parte no
deixados bens a inventariar, inexistindo a figura do espólio e,
momento oportuno.
por corolário, a do inventariante.
ACÓRDÃO
Como se vê, neste caso, a representação processual não se
baseia no art. 12, V, do CPC, mas sim, na condição de sucessores
legítimos do falecido, nos termos do art. 1.829, IV e 1839, do
2076/2016
173
pelo reclamado em face do acórdão id af09f57, apontando vícios no
julgado e pretendendo o prequestionamento de matérias.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
CONHECIMENTO
unanimidade, conhecer do recurso, rejeitar a preliminar suscitada e
Conheço dos embargos opostos pelas partes, eis que presentes os
dar provimento ao apelo, restando prejudicada a análise da
pressupostos legais de admissibilidade.
prescrição, tudo nos termos da fundamentação supra.
MÉRITO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE
DAS OMISSÕES
Alega o reclamante a presença de omissão no julgado quando ao
Relator
pedido dos reflexos do intervalo intrajornada nas demais verbas
Acórdão
Processo Nº RO-0000659-46.2015.5.17.0014
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
ANTONIO JOSE ALVES
ADVOGADO
FABIOLA CARVALHO FERREIRA
BORGES(OAB: 17591/ES)
ADVOGADO
GABRIEL SCHMIDT DA SILVA(OAB:
19092/ES)
ADVOGADO
Marcilio Tavares de Albuquerque
Filho(OAB: 17407/ES)
ADVOGADO
DANIEL FERREIRA BORGES(OAB:
21645/DF)
ADVOGADO
17590/ES)
RECORRIDO
BANESTES SA BANCO DO ESTADO
DO ESPIRITO SANTO
ADVOGADO
ROGERIO BERMUDES
MUSIELLO(OAB: 4239/ES)
trabalhistas. Requer esclarecimentos que julgar cabíveis e
pertinentes à espécie, tudo para que a prestação jurisdicional seja
entregue da maneira mais clara e ampla possível.
Sem razão.
Como cediço, a omissão apta a ensejar os embargos de declaração
julgador diante de qualquer outro aspecto cujo conhecimento deverse-ia dar de ofício, como ocorre com as matérias de ordem pública.
Diante desse breve conceito, verifica-se não ter havido qualquer
omissão no julgado embargado, haja vista que esta e. Corte tratou
expressamente do tema.
- ANTONIO JOSE ALVES
- BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Na espécie, o trabalhador sujeito à jornada de seis horas, como é o
caso do reclamante que é bancário, ainda que exerça labor
extraordinário de forma habitual, não faz jus ao intervalo
intrajornada de 1 hora. Portanto, não há falar em reflexos do
PODER JUDICIÁRIO
intervalo intrajornarda nas demais verbas.
No mais, verifica-se pretender o embargante provocar o reexame do
julgado embargado, o que não tem lugar em sede de embargos de
GDJLS 01
declaração, cuja finalidade é propiciar eventual omissão,
contradição ou obscuridade no julgado.
Nego provimento.
PROCESSO nº 0000659-46.2015.5.17.0014 (RO)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMADO
EMBARGANTES: ANTONIO JOSE ALVES E BANESTES SA
BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
EMBARGADOS:ANTONIO JOSE ALVES E BANESTES SA
BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Nega-se provimento, por
inexistência de vícios no julgado.
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo reclamante e
DAS OMISSÕES
O reclamado afirma que a CCT estabeleceu que somente haveria
pagamento correspondente ao dia de sábado quando houvesse
labor extraordinário durante toda a semana anterior. Assevera que a
questão não se resume tão somente em razão de haver expressa
determinação em norma coletiva para que se considere o sábado
como repouso semanal remunerado, mas que deverá ser observado
o estabelecido na cláusula primeira, ou seja: se houve prestação ou
2076/2016
não de horas extraordinárias durante todos os dias da semana
anterior, o que alega não ter sido provado nos autos.
Afirma, ainda, que em que pese o reclamante esteja assistido por
seu sindicato de classe, a documentação constante dos autos deixa
claro que recebia salário muito além do que o dobro do mínimo
legal, não sendo permitida a concessão dos benefícios contidos na
Lei nº 5.584/70.
Não prospera o inconformismo.
174
Processo Nº RO-0000659-83.2015.5.17.0131
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
SIRLENE DURAES VICENTE
ADVOGADO
ADILIO DOMINGOS DOS SANTOS
NETO(OAB: 16997/ES)
RECORRIDO
SERDEL SERVICOS E
CONSERVACAO LTDA
ADVOGADO
GUSTAVO CARDOSO DOYLE
MAIA(OAB: 12544/ES)
RECORRIDO
ESPIRITO SANTO SECRETARIA DE
ESTADO DA FAZENDA
CUSTOS LEGIS
obscuridade, erro material e equívoco manifesto.
- ESPIRITO SANTO SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA
- SERDEL SERVICOS E CONSERVACAO LTDA
- SIRLENE DURAES VICENTE
Saliente-se, que não é omissa a decisão que adota tese diversa
daquela sustentada pelas partes ou que deixa de referenciar a
alguma das alegações ou fundamentos jurídicos que as partes
PODER JUDICIÁRIO
entendem ser aplicáveis ao caso concreto, sendo suficiente que a
decisão esteja devidamente motivada e fundamentada.
Assim, verifica-se que as alegações do embargante refletem apenas
GDJLS-10G
inconformismo com a decisão embargada no tocante ao divisor de
horas extras, reconhecimento do sábados como repouso semanal
remunerado por força da Convenção Coletiva de Trabalho dos
PROCESSO nº 0000659-83.2015.5.17.0131 (RO)
Bancários e honorários advocatícios. Ora, os embargos
RECORRENTE: SIRLENE DURAES VICENTE
declaratórios não se destinam a rediscutir matéria já decidida; se a
RECORRIDO: SERDEL SERVICOS E CONSERVACAO LTDA,
embargante persegue a reforma do julgado deverá se utilizar de
ESPIRITO SANTO SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA
recurso próprio.
Ressalte-se, por oportuno, que eventual error in judicando não
EMENTA
justifica a oposição de embargos declaratórios.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Indevido o adicional
Assim, por inexistir no julgado qualquer vício que justifique a
mencionado, postulado em razão de a reclamante exercer atividade
oposição de embargos de declaração, nega-se provimento ao
de limpeza em escolas públicas estaduais (inclusive limpeza e
recurso.
higienização de banheiros), se o perito constata a inexistência de
Nego provimento.
insalubridade, por não haver enquadramento legal da função da
ACÓRDÃO
reclamante na norma pertinente
RELATÓRIO
Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamante em face da
r. sentença de Id. 77865ab da lavra do eminente Magistrado Nedir
Veleda Moraes, que julgou improcedentes os pedidos formulados
na inicial.
Recurso ordinário da reclamante - Id. 3234481.
Contrarrazões da 2ª reclamada - Id. 9d4627b.
Contrarrazões da 1ª reclamada - Id. 0120db7.
unanimidade, conhecer de ambos os embargos declaratórios e, no
Parecer do Ministério Público, se manifestando pelo provimento
mérito, negar-lhes provimento.
parcial do recurso - Id. 2c873b4.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
Relator
Acórdão
ADMISSIBILIDADE
2076/2016
175
Conheço do recurso ordinário interposto, porque presentes os
concessão do benefício aqui previsto a todos os trabalhadores que
exercem a função de Auxiliar de Serviços Gerais de limpeza predial,
a partir de 31 de dezembro de 2015, exceto os Auxiliares de
A. PRELIMINAR RENOVADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES
Serviços Gerais de limpeza predial já enquadrados no caput desta
PELA 1ª RECLAMADA. EXTINÇÃO DO FEITO. QUITAÇÃO.
cláusula. (Grifei)
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VALIDADE DO ADITIVO DE
Como se vê no parágrafo primeiro da referida cláusula, os
CONVENÇÃO COLETIVA
trabalhadores com contratos anteriores à 01/01/2015 deverão
receber indenização de 20% sobre o salário base.
Pugna a 1ª reclamada pela extinção do processo sem resolução de
Entretanto, ao descrever a forma de pagamento, o dispositivo não
mérito no que tange ao pedido de adicional de insalubridade, em
abrange os contratos pretéritos (onde se enquadra a reclamante)
razão do pactuado em ação coletiva de nº 0001875-
como faz crer a reclamada. Além disto, as rés não comprovaram tal
15.2014.5.17.0002, estando o adicional postulado na presente
pagamento, ônus que lhe competia a teor dos artigos 818 da CLT
demanda devidamente quitado.
c/c 373, II do NCPC (art. 333 do CPC/73).
Aduz que a ação coletiva de nº 0001875-15.2014.5.17.0002
Ademais, bem como instou o MM. Juiz de origem, "os documentos
resultou no aditivo à CCT de 2013/2014 (Id. d0bd8a4).
colacionados aos autos apontam um termo aditivo, o qual é
Afirma que ficou convencionada a quitação dos contratos ainda
delimitado a certo período, sendo certo que não foi juntada a
ativos com pagamento de adicional de 20% para todas as Auxiliares
petição que embasou a homologação em juízo, como também não
de Serviços Gerais, nos termos da Cláusula Terceira, parágrafo
restou delineada a questão das parcelas pretéritas.os efeitos da
primeiro do aditivo.
ação coletiva não são suficientemente capazes de impedir a oferta
Sem razão.
da ação individual, ainda mais quando os documentos não apontam
O referido aditivo de Id. d0bd8a4 dispõe sobre o adicional de
qualquer pagamento ao autor".
insalubridade nos seguintes termos, in verbis:
Pelo exposto, rejeito.
CLÁUSULA TERCEIRA - INSALUBRIDADE
Fica convencionado que as empresas abrangidas por esta
B. PRELIMINAR RENOVADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES
Convenção, a partir do dia 01 de Janeiro de 2015, procederão ao
PELA 1ª RECLAMADA. COISA JULGADA. AÇÃO COLETIVA.
pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo, ou seja,
no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o salário base do
Requer a 1ª reclamada a extinção do processo sem resolução de
trabalhador, para a função dos Auxiliares de Serviços Gerais de
mérito no que tange ao pedido de adicional de insalubridade, em
limpeza predial que realizam a limpeza de banheiros públicos de
razão de já haver coisa julgada na ação coletiva de nº 0001875-
uso coletivo ou de grande circulação igual ou superior a 40
15.2014.5.17.0002.
(quarenta) pessoas. O pagamento do adicional aqui previsto será
Afirma que na ação coletiva de nº 0001875-15.2014.5.17.0002, foi
pago enquanto perdurar a eficácia da Súmula 448 do TST.
acordada a respeito do adicional de insalubridade, tendo sido
Parágrafo 1º - Especificamente na questão de efeitos pretéritos
homologado pela Magistrada Márcia Frainer Miura Leibel (Id.
em contratos comerciais de prestação de serviços não mais
f8a43f4), fazendo assim, coisa julgada material.
existentes, bem como nos contratos ativos, como contrapartida
Aduz que o sindicato profissional (SINDILIMPE) atuou na qualidade
haverá indenização pecuniária através do pagamento do
de substituto processual dos empregados, inclusive da reclamante.
adicional de insalubridade pelo percentual de 20% (vinte por
Não prospera a pretensão da recorrente.
cento), a todos os Auxiliares de Serviços Gerais de limpeza predial
O pleito autoral não está acobertado pelo instituto da coisa julgada
de contratos comerciais públicos e privados, sendo pago da
material, o que afasta a extinção do feito, sem resolução de mérito,
seguinte maneira: fica convencionado que as empresas
na forma do art. 485, V, do NCPC, senão vejamos.
abrangidas por esta Convenção, a partir do dia 01 de Janeiro
Ocorre vulneração à coisa julgada quando há novo julgamento da
de 2015, exclusivamente para novos contratos públicos,
mesma relação jurídica de direito material controvertida,
privados e comerciais, procederão ao pagamento do adicional
caracterizada quando reproduzidos "as mesmas partes, a mesma
de insalubridade de 20% (vinte por cento) sobre o salário base
causa de pedir e o mesmo pedido" (NCPC, art. 337, § 1º).
do trabalhador, para a função de dos Auxiliares de Serviços
No dissídio individual e no dissídio de natureza coletiva não há
Gerais de limpeza predial. Ficando acordado o prazo limite para
identidade de partes: os sujeitos das respectivas relações
2076/2016
176
processuais não coincidem. Não fosse isso, cuida-se de processos
os EPIs necessários e a autora participou de treinamentos
de natureza e objeto verdadeiramente distintos.
específicos quanto sua guarda e uso.
Ademais, nas ações coletivas, em face dos interesses tutelados e
Ademais, as atividades desenvolvidas pela recorrente não se
características próprias, a coisa julgada se formaliza de acordo com
enquadram no disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº
regras próprias, artigos 103 e 104 do Código de Defesa do
3.214/78, do Ministério do Trabalho.
Consumidor, não ocorrendo na presente hipótese.
Não se aplica à hipótese vertente o disposto no item II da Súmula
Com efeito, tem-se entendido que a sentença prolatada em um
448/TST, eis que na coleta de lixo nos banheiros das escolas a
processo coletivo somente pode beneficiar, nunca prejudicar, os
reclamante não tinha contato com os resíduos, restringindo ao
interessados individualmente, que podem ajuizar demandas
recolhimento dos sacos acondicionados nas lixeiras e, de igual
individuais para buscar ressarcimento de eventuais prejuízos, a teor
modo, não era efetuada em larga escala.
do que dispõe o art. 103, I e II, do CDC.
De modo que, mantenho a sentença que assim se pronunciou sobre
Destarte, não há falar em coisa julgada, na espécie.
a matéria:
Rejeito.
"O laudo pericial do Id 1dc3257 esclarece as atividades da
reclamante, conforme consta no Item "8", sendo analisada a
MÉRITO
insalubridade no item "9", trazendo os aspectos que dizem respeito
Recurso da Reclamante
aos agentes biológicos expostos no Anexo 14 catalogado na NR 15,
A. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
não reconhecendo pertinência entre as atividades executadas e o
referido anexo, conforme exposto nos itens "1" a "4" que faz alusão
Pugna a reclamante pela reforma da r. sentença para que seja
aos serviços prestados pela autora.
deferido o adicional de insalubridade em grau máximo em razão da
Mas não é só. O laudo foi mais além e no item "10" o Sr. Perito
limpeza dos banheiros.
deixa fincado que a ré fornecia equipamentos de proteção
Aduz que os banheiros eram utilizados por mais de 1.425 pessoas
individual, os quais neutralizavam o agente insalubre. Consta,
por dia, se tratando, portanto, de banheiro público.
ainda, que a autora participou de treinamento quanto a correta
Invoca a aplicação da Súmula nº 448 do c. TST, por se tratar de
utilização, guarda e conservação de tais equipamentos, além de
banheiro público.
que no momento da perícia os trabalhadores da ré utilizavam os
Afirma que a conclusão do perito foi meramente técnica, não
equipamentos de segurança.
levando em consideração a Súmula nº 448 do c. TST.
Bom, aqui eu faço uma pequena manifestação, com o escopo de
Vejamos.
chamar atenção para uma questão bastante importante, vez que
No caso dos autos a reclamante trabalhou na reclamada de
não se pode fazer filantropia com o dinheiro alheio, tampouco
05/04/2010 a 29/01/2015, desempenhando a função de Auxiliar de
colocar no mesmo patamar empregadores que se submetem e
Serviços Gerais.
cumprem as normas legais e aqueles que fazem letra morta das
O perito informou que a reclamante trabalhou fazendo limpeza em
obrigações estabelecidas em lei. Digo isto por uma singela razão,
escolas estaduais, inclusive limpeza e higienização de banheiros.
qual seja: as normas regulamentares estabelecem os limites de
Explicou que a reclamante usava produtos de limpeza comuns
tolerância, os quais podem ser respeitados através da utilização dos
(sabão em pó, detergente, desinfetante, água sanitária, limpador
equipamentos de proteção individual (EPIs), sendo certo que
multiuso), sem qualquer agente potencialmente agressivo em sua
existem empresas que fornecem tais equipamentos, como no caso
composição, enfatizando ainda que os produtos quando usados
da ré, e que conseguem manter-se dentro daquilo que emana das
eram diluídos em água (Laudo pericial - Id. 1dc3257).
normas regulamentares; por outro lado, existem empregadores que
Concluiu o expert pela inexistência de insalubridade, por não haver
não fornecem tais equipamentos, causando sérios riscos e prejuízos
enquadramento legal da função da reclamante na norma pertinente.
à saúde do trabalhador. Razão pela qual deve-se analisar com
Registrou que os pilares básicos para a caracterização da
detida cautela a questão referente à concessão do equipamento de
insalubridade são: freqüência, tempo de exposição e proteção do
proteção individual, merecendo tal procedimento, quando adotado,
obreiro. Na hipótese em tela o labor diário da reclamante se dava
servir de norte para um julgamento justo e equilibrado.
em todas as instalações da escola, sendo que a limpeza dos
Olha, no caso vertente, tendo a reclamada obtido sucesso em
banheiros ocorria de forma intermitente e realizada por todos os
respeitar os limites de tolerância estabelecidos na norma
Auxiliares de Serviços Gerais, além disto, havia a adoção de todos
regulamentar, através da utilização dos equipamentos que são
2076/2016
177
fornecidos aos trabalhadores, posto que com tais equipamentos se
vigilando, uma vez que não escolheu adequadamente a empresa,
obteve a neutralização dos agentes biológicos, não se pode admitir
tampouco a fiscalizou corretamente.
sua condenação no pagamento do adicional de insalubridade, sob
Traz o entendimento da Súmula 331 do TST, que permite a
pena de ser incentivando o não fornecimento de tal equipamento,
condenação dos entes da administração pública de forma
posto que de qualquer forma seria pago o referido adicional. Então,
subsidiária.
para que não sobrem dúvidas, é evidente que o ambiente pode ser
Assevera que a reclamante prestou labor em prol do Estado, o qual
insalubre, mas certamente tal condição não enseja o pagamento do
se beneficiou da força de trabalho da autora.
adicional de insalubridade, posto que o equipamento de proteção
Vejamos.
faz com que o agente seja neutralizado não afetando o trabalhador.
A reclamante foi admitida pela 1ª reclamada em 05/04/2010, no
No caso concreto não se aplica a súmula 448 do C. TST, a qual
cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, e prestou serviços em favor do
reconhece atividade insalubre na higienização de instalações
2º reclamado, sendo dispensada em 29/01/2015.
sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, posto
In casu, resta configurada a típica terceirização lícita que, ao
que os equipamentos de proteção neutralizaram o suposto agente
contrário da terceirização ilícita, não conduz à nulidade do contrato
insalubre, sendo certo que estes elementos técnicos não foram
de emprego firmado com a empresa prestadora dos serviços (art.
objeto de apreciação pela alta corte laboral. Assim sendo, adoto a
9º, CLT).
conclusão emitida pelo perito, considerando que a autora não
desenvolvia atividades em condições insalubres, porquanto era
fornecido e utilizado o equipamento de proteção individual,
rejeitando o pedido de pagamento de adicional de insalubridade,
bem como seus reflexos."
Com efeito, há que prevalecer a conclusão do laudo pericial que
8.666/93.
após vistoriar os locais de trabalho da reclamante, e com base na
Assim restou decidido:
legislação vigente, assim concluiu:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a
Pelo exposto, NÃO foram detectados quaisquer agentes insalubres
administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente.
nas atividades exercidas pela Reclamante, não havendo
Transferência consequente e automática dos seus encargos
enquadramento legal de sua função na norma pertinente a
trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do
insalubridade.
contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência
Registro que apesar de o Juízo não estar adstrito ao laudo pericial,
proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93.
a desconsideração da prova técnica só se justifica se o magistrado
se convence do desacerto da conclusão do perito, por meio dos
outros elementos probatórios constantes dos autos, não sendo este
o caso.
Portanto, nego provimento ao recurso.
B. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO
Prejudicado, ante a improcedência total da demanda.
SE VENCIDO QUANTO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: dar
provimento, reconhecendo a responsabilidade subsidiária do 2º
reclamado.
Pugna a reclamante pela reforma da r. sentença para que sejam as
reclamadas condenadas subsidiariamente ao pagamento das
verbas devidas.
SUM-331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
Afirma que o tomador de serviços tem culpa in eligendo e in
2076/2016
178
inadimplemento de haveres trabalhistas sonegados pela prestadora
de serviços terceirizados.
CF/1988).
trabalhistas mais básicos, tanto que a parte autora precisou ajuizar
a presente reclamação trabalhista para receber seus créditos.
valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CRFB).
Com base em tais princípios, cabia ao ente público comprovar nos
autos a observância do dever legal de fiscalizar o licitante, durante
todo o contrato, pela sua fiel execução, devendo arcar com a má
vigilância.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e
Nesse ponto, transcreve-se o Parecer do d. Ministério Público do
indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições
Trabalho sobre a deficiência da fiscalização implementada pelo 2º
do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
reclamado, de modo a atrair a sua responsabilização subsidiária (Id.
cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993,
2c873b4, p. 8-10):
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações
A recorrente reitera o pedido de responsabilização subsidiária do
contratuais e legais da prestadora de serviço como
Estado do Espírito Santo, segunda ré e tomadora dos serviços, em
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
caso de provimento do pleito de condenação ao adicional de
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
insalubridade ora postulado.
empresa regularmente contratada.
A atual redação da Súmula 331/TST é cristalina ao prever a
responsabilidade dos Entes Públicos que, na qualidade de
tomadores de serviços, terceirizam serviços não finalísticos, não se
da prestação laboral. (grifos nossos)
desincumbindo do cuidado de fiscalizar o cumprimento das
obrigações trabalhistas dos trabalhadores que lhes prestavam
serviços. Eis o que dispõe o verbete:
Súmula nº 331 do TST
...
CF/1988).
No presente caso, verifica-se que a realização de procedimento
...
licitatório para a contratação da 1ª reclamada denota a eleição na
forma da lei, o que, em tese, poderia afastar a culpa (in eligendo) da
parte contratante.
Entretanto, ainda que aparente a boa eleição, por observância do
procedimento licitatório, de fato, a parte reclamada contratou mal,
porquanto a própria sonegação de pagamento de haveres devidos
ao empregado da primeira ré demonstra que aquela foi precária.
2076/2016
179
seu objeto, incluindo o respeito às cláusulas que tratam dos direitos
laborais.
Em face dos documentos juntados, não se verifica que o Ente
Público tomou todas, nem quaisquer providências necessárias para
contratada.
coibir as irregularidades apontadas, razão pela qual conclui-se pela
conduta culposa da administração pública na lesão dos direitos
laborais.
da prestação laboral.
Por conseguinte, a prova da conduta omissiva por parte do Estado
Portanto, a teor da súmula supratranscrita, a responsabilidade
está na irregularidade cometida pelo empregador, não havendo
subsidiária da administração pública é precedida da constatação de
garantia legal de que deva ser excluída de qualquer
conduta culposa quanto ao cumprimento das obrigações previstas
responsabilidade. Ao contrário, a declaração de constitucionalidade
na Lei Nº8.666/93. A propósito deste diploma legal, convém
do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 pelo STF não afastou de todo modo
mencionar o disposto nos artigos 66, 67 e 68:
a responsabilização do ente público.
Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de
Portanto, não obstante o julgamento da ADC nº. 16, certo é que o
acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei,
STF, consignou a possibilidade de responsabilização do ente
respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução
público quando constatado, no caso concreto, a sua omissão in
total ou parcial.
vigilando, hipótese que se observa no presente caso, sendo correta
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e
a aplicação da súmula 331 do C. TST.
fiscalizada por um representante da Administração especialmente
Verifica-se que o Estado não comprovou a adoção de qualquer
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e
providência administrativa em face da primeira reclamada quanto ao
subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
não pagamento do adicional devido à reclamante.
§1º O representante da Administração anotará em registro próprio
Pelo provimento do apelo.
todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato,
determinando o que for necessário à regularização das faltas ou
defeitos observados.
contrato, principalmente porque a parte tomadora se beneficiou da
§2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência
força de trabalho do obreiro.
do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em
Ademais, consoante já consagrado na Declaração de Filadélfia
tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
(1948), "o trabalho humano não é uma mercadoria".
Art.68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela
Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na
execução do contrato.
Restou demonstrado nos autos que o Estado do Espírito Santo
celebrou com a primeira reclamada, Serdel Serviços e Conservação
Ltda., Contrato nº 056/2010 e respectivos Aditamentos, cujo objeto
era a prestação de serviços contínuos de conservação e limpeza,
8.666/93.
nas dependência internas e externas das Unidades Escolares e
Nesse sentido a exegese da Súmula 21 deste Egrégio Regional:
Superintendências. (ID. 58e46db ao ID. b243b50).
Muito embora o Estado do Espírito Santo negue a própria prestação
declaração, pelo STF, de constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei
de serviços pela Reclamante, a prova dos autos demonstra que a
nº 8.666/93 não obsta que seja reconhecida a responsabilidade de
recorrente foi contratada pela primeira reclamada para prestar
ente público, quando esse último não comprovar a efetiva
serviços na função auxiliar de serviços gerais junto à Escola
fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais do
Estadual Polivalente Getúlio Vargas, no período de 05/04/2010 a
prestador de serviços como empregador.
29/01/2015, portanto, em favor do ente público, o tomador dos
serviços.
De tal pactuação, origina-se a responsabilidade do Estado no que
toca à fiscalização do cumprimento do referido contrato em todo o
2076/2016
180
Súmula nº 331 do C. TST, inexistindo malferimento ao art. 71, § 1°,
da Lei 8.666/93.
EMENTA
Dou provimento ao apelo do reclamante.
RECURSO ORDINÁRIO. DESERÇÃO. DIFERENÇA ÍNFIMA.
Ocorre deserção do recurso pelo recolhimento insuficiente das
custas e do depósito recursal, ainda que a diferença em relação ao
"quantum" devido seja ínfima, referente a centavos. Agravo de
instrumento improvido.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento em recurso ordinário interposto
pela reclamada, em face da r. decisão id bb07a81, oriunda do Posto
Avançado de Afonso Cláudio/ES, da lavra do Excelentíssimo Juiz
Paulo Eduardo Politano de Santana, que negou seguimento ao
recurso ordinário, por deserto.
unanimidade, conhecer do recurso, rejeitar as preliminares
Agravo de Instrumento da reclamada id 8ff605d.
suscitadas e, por maioria, negar provimento ao apelo, ficando
Reclamante não apresentou contraminuta, conforme certidão id
prejudicada a análise da responsabilidade subsidiária. Vencido,
db79959.
quanto ao adicional de insalubridade, oDesembargador Gerson
Fernando da Sylveira Novais. Presença da advogada Alice de Paula
Gomes, pela Serdel Serviços e Conservação Ltda.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
Relator
CONHECIMENTO
VOTOS
Conheço do agravo de instrumento interposto, porquanto satisfaz
Acórdão
Processo Nº AIRO-0000716-31.2014.5.17.0101
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
AGRAVANTE
SOLIDUS SERVICOS E
CONSTRUCOES LTDA
ADVOGADO
MARNE SEARA BORGES
AGRAVADO
LUCINEI SOUZA FLOR
ADVOGADO
FRANCISCO AZEVEDO
AMORIM(OAB: 5223/ES)
TERCEIRO
INTERESSADO
STEIN
TERCEIRO
DEIVISON VARGAS DE SA
INTERESSADO
TERCEIRO
JOSE JAIME PINHO PEREIRA
INTERESSADO
os requisitos próprios de admissibilidade.
MÉRITO
RECURSO ORDINÁRIO. DESERÇÃO. DIFERENÇA ÍNFIMA. OJ
140/SDI-I DO TST
A reclamada interpõe agravo de instrumento em face do despacho
id bb07a81, que denegou seguimento ao recurso ordinário por
deserção, haja vista que a reclamada recolheu valor inferior ao
arbitrado pela condenação.
Em suas razões, aduz que o despacho atacado vulnerou os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade, já que entende que
- LUCINEI SOUZA FLOR
- SOLIDUS SERVICOS E CONSTRUCOES LTDA
os valores correspondentes aos honorários advocatícios e periciais
não se destinam a ação do autor e sim a terceiros (patronos e
peritos), não podendo tais parcelas ter a mesma finalidade e
natureza e serem incluídas no valor do depósito recursal. Conclui,
PODER JUDICIÁRIO
assim, que a finalidade precípua do depósito recursal foi atingida
através do valor depositado de R$ 3.227,62.
GDJLS 01
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ORDINÁRIO
Sem razão.
A Orientação Jurisprudencial nº 140 da SDI-1 do C. TST prevê a
deserção quando há diferença, mesmo ínfima, no valor do depósito
PROCESSO nº 0000716-31.2014.5.17.0101 (AIRO)
AGRAVANTE: SOLIDUS SERVICOS E CONSTRUCOES LTDA
AGRAVADO: LUCINEI SOUZA FLOR
recursal, senão vejamos:
"140. DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. DIFERENÇA ÍNFIMA.
DESERÇÃO. OCORRÊNCIA. (nova redação, DJ 20.04.05)
2076/2016
181
Ocorre deserção do recurso pelo recolhimento insuficiente das
custas e do depósito recursal, ainda que a diferença em relação ao
Relator
Acórdão
"quantum" devido seja ínfima, referente a centavos."
No caso concreto, o reclamado foi condenado a efetuar o depósito
recursal no valor de R$ 3.344,51, conforme despacho id bb07a81.
Entretanto, consoante se verifica da guia de recolhimento id
640cba5, a reclamada procedeu o recolhimento a menor do
depósito recursal, no valor de R$ 66,89, incidindo, in casu, a
Processo Nº RO-0000767-08.2015.5.17.0101
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
EDSON CASTRO DO NASCIMENTO
ADVOGADO
LUCAS FERNANDES DE
SOUZA(OAB: 17500/ES)
RECORRIDO
TRANSPORTADORA COMERCIAL
MARJOC LTDA - ME
ADVOGADO
ERIVELTO ULIANA(OAB: 10656/ES)
aplicação do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 140/SDII/TST.
Note-se que o recolhimento correto do valor do depósito recursal
- EDSON CASTRO DO NASCIMENTO
- TRANSPORTADORA COMERCIAL MARJOC LTDA - ME
constitui um dos pressupostos objetivos de admissibilidade do
recurso, previsto expressamente em lei (incluindo os honorários
advocatícios e periciais), razão pela qual não cabe ao julgador
PODER JUDICIÁRIO
adotar critério meramente subjetivo para afastar a deserção, ainda
que se trate de diferença ínfima.
Corroborando com essa tese, cite-se o julgamento da 1ª Turma do
GDJLS8(2)
C. TST, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial
supracitada, in verbis:
"RECURSO DE REVISTA. DEPÓSITO RECURSAL. DIFERENÇA
PROCESSO nº 0000767-08.2015.5.17.0101 (ED-RO)
ÍNFIMA. 1. A parte recorrente tem o ônus de comprovar a efetivação
EMBARGANTE:TRANSPORTADORA COMERCIAL MARJOC
do depósito recursal no valor exato previsto em lei, sob pena de
LTDA - ME
deserção. Não há aí qualquer margem de discrição ou de
EMBARGADO: EDSON CASTRO DO NASCIMENTO
condescendência do Juiz ou Tribunal para tolerar depósito com
diferença ínfima, ainda que de centavos, pois importaria abrir-se
EMENTA
campo imenso ao subjetivismo. Pertinência da Orientação
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Detectada qualquer omissão,
Jurisprudencial nº 140 da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho.
contradição, obscuridade ou erro material, impõe-se o provimento
2. Inadmissível recurso de revista quando o depósito recursal
dos declaratórios para saná-la.
efetuado pela parte é inferior ao arbitrado, ainda que em centavos.
RELATÓRIO
3. Agravo de Instrumento conhecido e não provido." (TST, 1ª
Cuida a espécie de embargos de declaração opostos pela
Turma, AIRR-00895/1998-122-15-40.3, DJ 08/08/2003, Ministro
reclamada em face do v. acórdão de Id 93204ca, em que esta e.
Relator JOÃO ORESTE DALAZEN)."
Turma, por unanimidade, conheceu do recurso ordinário interposto
Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
pelo reclamante sob Id fe22d41; conheceu do recurso ordinário
apresentado pela reclamada sob Id 73b8c7f; não conheceu do
ACÓRDÃO
recurso ordinário da reclamada protocolado sob Id a44174f, ante a
preclusão consumativa; rejeitou a preliminar de negativa de
prestação jurisdicional; no mérito, por maioria, deu parcial
provimento ao apelo patronal para, reformando a sentença, fazer
consignar que a remuneração do reclamante era puramente à base
de comissões, não havendo, pois, de conferir-lhe natureza mista;
fixar a remuneração média mensal do obreiro em R$1.850,00 (um
mil, oitocentos e cinquenta reais); fixar a seguinte jornada média
cumprida pelo autor ao longo de todo o contrato: início às 06h30min
unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito,
e encerramento às 20h30min, com duas horas de intervalo
negar-lhe provimento.
intrajornada - uma para o almoço e uma para o jantar, consoante
ressaltado pelo próprio autor em depoimento - durante vinte e cinco
2076/2016
182
dias por mês, de segunda-feira a sábado, ao longo de todo o
julgada com relação ao auxílio alimentação dos anos 2011-2012,
contrato; excluir a condenação ao pagamento integral do plano de
seja emitida, para efeito de prequestionamento, tese explícita
saúde; excluir da condenação a multa do art. 477, §8º, da CLT;
acerca da violação literal ao artigo 5º, XXXVI c/c 8º, III, ambos da
excluir da condenação o pagamento de honorários de advogado;
Constituição Federal, nos termos da Súmula 297 do TST. Afirma, no
extirpar o pagamento da multa do art. 475-J do CPC; determinar o
particular, que, em tendo o SINTROVIG, na qualidade de substituto
cálculo do tempo de espera seja realizado na proporção de 30% e
processual, pleiteado na ação coletiva ajuizada em face da
para reconhecer o caráter indenizatório das horas referentes ao
reclamada o recebimento dos tíquetes alimentação e pernoite de
tempo de espera; e deu parcial provimento ao recurso obreiro para
período incluso na presente demanda; a relação jurídica passou a
afastar a coisa julgada reconhecida pelo juízo com relação ao
ser entre o reclamante e o SINTROVIG, não sendo a embargante
auxílio alimentação dos a quo anos 2011-2012 e,
corresponsável pelo pagamento de tais verbas.
consequentemente, estender a condenação fixada em primeiro grau
Pois bem.
referente ao auxílio alimentação no que toca os referidos anos; fixar
o adicional de 50% para todas as demais horas extras ocorridas
além das 16 horas destinadas ao tempo de espera, considerada a
jornada já fixada pelo juízo a quopara o período posterior à Lei nº
12.619/2012; e condenar a reclamada ao pagamento dos domingos
e feriados laborados pelo reclamante, considerando para tanto os
períodos lançados nos controles de viagem já juntados aos autos,
tudo a ser apurado em liquidação.
Razões recursais sob o Id ff2ccba.
Manifestação do embargado por meio do Id c131d25.
É, no que basta, o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
CONHECIMENTO
Observados os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço
dos embargos de declaração.
MÉRITO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA
CONTRADIÇÃO. HORAS EXTRAS E ESCALA DE TRABALHO.
JORNADA
Alega a reclamada contradição no julgado, "uma vez que, no tópico:
DURAÇÃO DO LABOR. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.
INTERVALO INTRAJORNADA E INTERJORNADA. DOMINGOS E
FERIADOS; foi fixada jornadas das 6h30min às 20h30min, com
duas horas de intervalo intrajornada, AO LONGO DE TODO O
CONTRATO; e no tópico: ESCALA DE TRABALHO; foi fixada
Com base nessas breves considerações, passo a análise dos vícios
jornada, das 6h às 22h, com duas horas de intervalo intrajornada,
inquinados.
PARA O PERÍODO DE VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.619/2012".
Relativamente à alegada contradição, tem razão a embargante, haja
Argumenta que, muito embora não tenha sido dado provimento ao
vista que no tópico "DURAÇÃO DO LABOR. HORAS
recurso da reclamada sob a fundamentação, em síntese, de que a
EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA E
simples circunstância de existir a possibilidade de ciência e controle
INTERJORNADA. DOMINGOS E FERIADOS", do recurso patronal,
da jornada do trabalhador externo é que torna inaplicável a regra de
foi fixada jornada das 6h30min às 20h30min, com duas horas de
exceção do art. 62, I da CLT, requer seja emitida tese explícita
intervalo intrajornada, ao longo de todo o contrato; ao passo que no
acerca da violação literal ao citado artigo 62, I da CLT, para efeito
tópico "ESCALA DE TRABALHO", do recurso obreiro, foi mantida a
de prequestionamento.
jornada fixada pelo juízo sentenciante, das 6h às 22h, com duas
Postula, no que diz respeito ao não reconhecimento da coisa
horas de intervalo intrajornada, para o período de vigência da Lei nº
2076/2016
183
12.619/2012.
20h30min, com duas horas de intervalo intrajornada.
Destarte, impõe-se seja sanada a contradição, de forma que
ACÓRDÃO
seja considerado, ao longo de todo o contrato de trabalho,
inclusive após a vigência da Lei 12.619/2012, a jornada fixada
por esta e. Turma quando do julgamento do recurso patronal,
qual seja: das 6h30min às 20h30min, com duas horas de
intervalo intrajornada. Portanto, há de se entender que o labor
do reclamante ocorria 12 horas por dia (já suprimidas aquelas
destinadas ao intervalo intrajornada e gozadas integralmente
pelo reclamante), de segunda a sábado.
Destarte, após a vigência da Lei 12.619/2012, considerada a
referida jornada fixada pela e. Turma e excluídas as 16 horas
provimento parcial, conferindo-lhes efeito modificativo, de forma a,
reconhecidas como tempo de espera, todas as demais que
sanando a contradição identificada, consignar que, mesmo após a
extrapolarem as 08 (oito) horas diárias deverão ser
vigência da Lei 12.619/2012, seja considerada a jornada fixada pela
remuneradas como extras, ou seja, com adicional de 50%
e. Turma no julgamento do recurso patronal, qual seja: das 6h30min
(cinquenta por cento).
às 20h30min, com duas horas de intervalo intrajornada.
No que se refere aos pleitos de que seja emitida, para efeito de
prequestionamento, tese explícita (a) acerca da violação literal ao
Relator
Acórdão
citado artigo 62, I da CLT; assim como (b) acerca da violação literal
ao artigo 5º, XXXVI c/c 8º, III, ambos da Constituição Federal, nos
termos da Súmula 297 do TST, no que diz respeito ao não
reconhecimento da coisa julgada com relação ao auxílio
alimentação dos anos 2011-2012, tenho não haver maiores
considerações a fazer.
Ora, como cediço, relativamente ao item identificado por (a), esta e.
Corte não apenas adotou tese explícita afastando a incidência do
art. 62, I, da CLT, como fez expressa menção ao dispositivo legal,
não havendo qualquer consideração a ser realizada em caráter
integrativo.
No tocante àquele constante de (b), é certo que o julgador não está
obrigado a mencionar expressamente todos os dispositivos legais
e/ou constitucionais, bastando que demonstre os motivos de seu
convencimento e adote tese explícita sobre as matérias discutidas,
o que foi feito, pois o v. acórdão atacado pronunciou-se
expressamente acerca das questões suscitadas. Não tendo havido
comprovação dos repasses em favor do reclamante, não há como
acolher a tese de pagamento efetuada pela embargante.
Por fim, apenas registro que esta Corte não tem natureza de órgão
Processo Nº RO-0000826-72.2015.5.17.0011
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
ALEX BATISTA DO SANTOS
ADVOGADO
ROQUE FELIX NICCHIO(OAB:
16487/ES)
ADVOGADO
FLAVIO DE ASSIS NICCHIO(OAB:
16179/ES)
RECORRIDO
VIGSERV SERVICOS DE VIGILANCIA
E SEGURANCA EIRELI
ADVOGADO
RICARDO BERMUDES MEDINA
GUIMARAES(OAB: 8544/ES)
ADVOGADO
RODRIGO DE ALBUQUERQUE
BENEVIDES MENDONCA(OAB:
8545/ES)
RECORRIDO
MUNICIPIO DE SERRA
ADVOGADO
ANABELA GALVAO(OAB: 5670/ES)
CUSTOS LEGIS
TESTEMUNHA
EDUARDO ALMEIDA LORENCETTI
(T.RTE)
TESTEMUNHA
VANDERSOLAN BINTENCOURT DOS
SANTOS (T. RTE)
TESTEMUNHA
RENI CAMPONEZ DELACOSTA
(T.RTE)
TESTEMUNHA
JOSÉ CANDIDO DA SILVA (T. RTE)
- ALEX BATISTA DO SANTOS
- VIGSERV SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA EIRELI
consultivo e o pedido de reexame deve ser efetuado pela via de
impugnação recursal adequada, visto que os declaratórios não se
prestam a tal finalidade.
PODER JUDICIÁRIO
Pelo exposto, dou provimento parcial ao vetor integrativo,
conferindo-lhes efeito modificativo, de forma a, sanando a
contradição identificada, consignar que, mesmo após a vigência da
GD/JLS-07
Lei 12.619/2012, seja considerada a jornada fixada pela e. Turma
RECURSO ORDINÁRIO
no julgamento do recurso patronal, qual seja: das 6h30min às
2076/2016
184
PROCESSO nº 0000826-72.2015.5.17.0011 (RO)
uma vez reconhecida a ocorrência de escalas extras, fato
RECORRENTE: ALEX BATISTA DO SANTOS
incontroverso nos autos, impõe-se o reconhecimento da
RECORRIDO: VIGSERV SERVICOS DE VIGILANCIA E
habitualidade e, por consequência, a desconfiguração da jornada
SEGURANCA EIRELI, MUNICIPIO DE SERRA
12x36, sendo irrelevante a previsão em norma coletiva. Aduz que
ficou comprovado a necessidade de chegar com antecedência a
EMENTA
jornada contratual, sendo que a 1ª reclamada não juntou controles
de frequência nos autos.
responsabilidade subsidiária decorre da culpa in eligendo ou in
Pois bem.
vigilando, pois o tomador de serviços, ao contratar, deve cercar-se
O reclamante foi admitido em 16/05/2005, para exercer a função de
de todos os cuidados, além de atentar, no decorrer do contrato,
vigilante em escolas municipais, sendo dispensado em 02/05/2014.
para o cumprimento das obrigações trabalhistas. Entretanto, ainda
A sentença reconheceu que no período imprescrito, o autor
que aparente a boa eleição, por observância do procedimento
laborou em escalas extras, em média 03 por mês. Em sentença,
licitatório, a sonegação do pagamento de haveres devidos ao
também reconheceu-se ser devidos minutos que antecedem a
empregado da prestadora de serviços demonstra que a contratação
jornada de trabalho, num total de 15 (quinze) minutos que
foi precária. Logo, não é razoável que o trabalhador, justamente a
antecedem a jornada de trabalho, como extras.
parte mais fraca na relação contratual, seja penalizado pela
O reclamante afirma, na inicial, que laborava em escala 12x36, não
inexecução do contrato, principalmente porque a tomadora se
questionando a sua previsão ou não em norma coletiva, fato que se
beneficiou da força de trabalho do obreiro. Ademais, consoante já
tornou incontroverso pela própria narrativa inicial.
consagrado no texto do Anexo I da Declaração de Filadélfia (1948),
É bem verdade também que sempre entendi que, existindo
"o trabalho humano não é uma mercadoria".
negociação coletiva dispondo acerca da flexibilização da jornada de
RELATÓRIO
trabalho dos trabalhadores, não há falar em pagamento de horas
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO
extras após a oitava diária ou mesmo décima diária, haja vista (a) a
ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.
expressa autorização contida no artigo 7.º, inciso XIII, da
Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamante, em face
Constituição da República; (b) a previsão constitucional de
da r. sentença de Id 381b596, integrada pela decisão de Id
reconhecimento e validade dos acordos e convenções coletivas (art.
845b988, ambas da lavra da eminente magistrada Valéria Lemos
7º, XXVI); (c) o fato de que a escala 12x36 é mais favorável ao
Fernandes Assad, que julgou procedentes em parte os pedidos
trabalhador, trazendo melhoria à sua condição social; e (d) os
formulados na inicial.
termos da Súmula 444 do C. TST.
Recurso ordinário do reclamante (Id 7cfe6a5).
Todavia, não resta dúvida de que a situação fática é de prestação
Contrarrazões do 2º reclamado (Id. fc26ea3).
habitual de horas extras, o que, de acordo com a Súmula 38 deste
Contrarrazões da 1ª reclamada (Id. 452f68f).
Regional, tem o condão de invalidar a escala 12x36 prevista em
Parecer do d. MPT, oficiando pelo conhecimento do recurso e
instrumento coletivo. Eis o teor da referida Súmula:
parcial provimento. (Id 0c42990).
SÚMULA Nº 38 DO TRT DA 17ª REGIÃO "HORAS EXTRAS
É o relatório.
HABITUAIS. ESCALA 12 X 36. INVALIDAÇÃO. PAGAMENTO DAS
FUNDAMENTAÇÃO
HORAS EXCEDENTES DA 8ª DIÁRIA E 44ª SEMANAL COMO
ADMISSIBILIDADE
EXTRAS. Nos termos da Súmula 444 do E. TST, a jornada de 12
Conheço do recurso ordinário do reclamante eis que presentes
horas de trabalho e 36 horas de descanso, prevista em lei, acordo
os pressupostos de admissibilidade.
ou convenção coletiva de trabalho é válida, em caráter excepcional,
MÉRITO
uma vez garantida a dobra da remuneração do labor em feriados.
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE
No entanto, a prestação de horas extraordinárias habituais
invalida a escala, caso em que as horas que ultrapassarem a
DESCARACTERIZAÇÃO DA JORNADA 12X36. HORAS EXTRAS
jornada semanal normal, consideradas como tais aquelas que
ACIMA DA 8ª OU 10ª DIÁRIA. HABITUALIDADE.
ultrapassarem a 8ª hora diária e 44ª semanal, deverão ser
Insurge-se a reclamante em face da r. sentença que julgou
pagas como horas extraordinárias."
improcedente o pedido de pagamento das horas extras além da 8ª
Logo, ressalvado o meu entendimento de que a prestação de horas
ou 10ª diária, ante a previsão em norma coletiva. Argumenta que,
extras não tem o condão de invalidar a escala 12x36, e
2076/2016
185
considerando o teor da supracitada Súmula deste Regional, impõe-
da CF/88) de sua admissão até janeiro de 2010, bem como, o
se a reforma da sentença de origem para, dando provimento
pagamento das respectivas diferenças salariais do intervalo
Recurso Ordinário do reclamante, declarar a invalidade da
intrajornada mais 60% acrescido com o adicional de risco não
escala 12x36 praticada em razão do labor habitual em
pago não pago corretamente (conforme CCT 2011 e 2012), bem
sobrejornada e determinar o pagamento como horas extras das
como os reflexos destas diferenças, em todas as verbas trabalhistas
horas que ultrapassem a 8ª hora diária e 44ª semanal.
recebidas pelo reclamante e a que fará jus o reclamante em
Ante a habitualidade das horas extras prestadas, devidos os
decorrência desta reclamação trabalhista, tais como, FGTS, multa
reflexos sobre o 13º salário, férias + 1/3, FGTS; bem como nas
de 40% do FGTS, RSR, horas extras e respectivo adicional, 13º
rescisórias: saldo de salário, 13º salário proporcional, férias
salários, adicional de risco, férias acrescidas de 1/3,
proporcionais + 1/3, multa de 40% sobre o FGTS. Quanto ao
insalubridade/periculosidade".
adicional de horas extras, devem ser observados aqueles previstos
Na sentença dos embargos de declaração o d. Juízo a quo assim
nas normas coletivas colacionadas aos autos, atentando-se para a
fundamentou o indeferimento da pretensão inicial (Id. 845b988 -
vigência da cada uma delas.
Pág. 4):
Dou provimento, nos termos da fundamentação supra.
"Observando as fichas financeiras do reclamante, verifico que a ré
pagava horas extras referente ao intervalo intrajornada. Não tendo o
DO INTERVALO INTRAJORNADA
autor quantificado as diferenças a esse título, ônus que lhe
O reclamante pretende a reforma da sentença quanto ao intervalo
competia, julgo improcedente o pedido".
intrajornada não usufruído nas escalas normais e extras. Aduz que
Verifica-se, pelo pedido inicial, que o reclamante pretendeu o
postulou a inexistência de gozo do intervalo intrajornada, conforme
pagamento integral do intervalo intrajornada até janeiro de 2010 e
pedido de letra "e2" do rol de pedidos e causa de pedir do item
diferenças dos valores quitados, a partir dessa data.
"3.5". Afirma que a reclamada não juntou controles de frequência,
Quanto ao período compreendido entre a data de admissão até
ônus que lhe incumbia, devendo ser aplicada a Súmula 338 do c.
janeiro de 2010, o reclamante informou que trabalhou para o 2º
TST. Aduz que provou a inexistência de intervalo através da
reclamado nos últimos cinco anos. Afirmou que trabalhava de
testemunha. Aponta violação ao artigo 7º, XXII da CF, afirmando
17:40/17:45 horas até às 6:00/6:05 horas, em escala 12x36, sem
que o direito ao gozo de intervalo intrajornadaao obreiro trata-se de
intervalo para alimentação, pois não tinha ninguém para render.
matéria de ordem pública relacionada à saúde, higiene e segurança
Afirmou que fazia a refeição na própria guarita (Id. 24bfde9 - Pág.
do trabalho. Invoca a aplicação da Súmula 437 do c. TST, em
1).
especial os itens I e II. Aduz que não deve prevalecer o
O reclamante logrou êxito em comprovar que o intervalo
entendimento de piso de que era ônus do reclamante comprovar o
intrajornada não era integralmente usufruído, conforme testemunha
quantitativo das mesmas, posto que a tese patronal era de
Vanderlan Bitencourt dos Santo, que trabalhou com o reclamante a
inexistência de tal gozo, seja nas escalas normais ou extras
partir de 2008. A testemunha informou que trabalhou no mesmo
pleiteadas, fato provado pelo reclamante através de prova
posto de serviço do reclamante. A testemunha trabalhava no turno
testemunhal, mesmo que caso seja o entendimento de que existam
do dia, de 6 às 18 horas. Afirmou que não tinha intervalo para
normas coletiva que desrespeitam tal gozo que de direito do
almoço, pois não havia rendição. Afirmou que almoçava na própria
trabalhador.
guarita, em 15 minutos (Id. 24bfde9 - Pág. 1).
A sentença merece reforma.
Assim, devido o pedido formulado na letra "e.2", no total de 1 (uma)
Na causa de pedir inicial o reclamante sustenta que: "O reclamante
hora diária, com o adicional de 60% (cinquenta por cento) previsto
trabalhava cerca de mais de 12h00min horas, de maneira
em CCT e os reflexos pretendidos.
ininterrupta sem gozar de nem um minuto sequer de intervalo
Em relação aos valores já recebidos em contracheques, o
refeição/descanso, com afronto direto ao artigo 71 da CLT, isto
reclamante não apontou diferenças, pelo que são indevidos valores
também acontecia nas escala normais e extras mencionadas".
a partir de janeiro de 2010.
O reclamante formulou o seguinte pedido (Id. 7a66f9a - Pág. 19):
Assim, dou provimento parcial ao recurso para deferir o pedido
"e2) Que seja a 1ª reclamada condenada ao pagamento, como
formulado na letra "e.2", no total de 1 (uma) hora diária, com o
extras, das horas em desrespeito ao intervalo intrajornada nas
adicional de 60% (cinquenta por cento) previsto em CCT e os
escalas normais e extras mencionadas, inclusive como seu
reflexos pretendidos.
respectivo adicional previsto constitucionalmente (art. 7º, XVI e XXII
DOS DOMINGOS TRABALHADOS
2076/2016
186
O reclamante recorre da sentença alegando que houve o
DA INTEGRAÇÃO DO AUXILIO REFEIÇÃO (TIQUETE) A
desrespeito ao disposto art. 7º, XV da Constituição Federal de 1988,
REMUNERAÇÃO DO RECLAMANTE
bem como os arts. 67, 68, 69 e 70 da Consolidação das Leis do
Pelas razões recursais o reclamante pretende a reforma da
Trabalho, além do art. 1º da Lei 605/1949. Aduz que laborava em
sentença sustentando que a filiação ao PAT não descaracteriza a
regime de escala, o que, por sua vez, impõe-lhe um maior desgaste,
natureza salarial da verba alimentícia. Invoca a aplicação do artigo
pois era necessário trabalhar doze horas ininterruptas. A lei n.
457 da CLT.
605/49, no seu artigo 9º, e a jurisprudência do TST, Súmula n. 149,
do c. TST. Assim, pugna o reclamante para que seja efetuado o
A reclamada fornece ajuda alimentação aos seus empregados por
pagamento em dobro dos domingos trabalhados.
meio do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, razão
Vejamos.
pela qual aplica-se o entendimento consolidado por meio da OJ 133
Em regra, entendo que devem prevalecer as negociações coletivas
da SDI-1do c. TST, sendo indevida a integração pretendida.
em observância ao que dispõe o artigo 7°, XXVI, da Constituição
Ademais, a claúsula 13ª da CCT dispõe que não tem natureza
Federal e o princípio do conglobamento, que permite a obtenção de
remuneratória (Id's 2af3ecd - Pág. 7, c15035f - Pág. 8).
benefícios pelo empregado, mediante concessões mútuas, sendo
Nego provimento.
indevido o pagamento dos domingos em dobro quando há expressa
DANOS MORAIS. ATRASO SALARIAL.
previsão nesse sentido nas normas coletivas da categoria.
O reclamante recorre da sentença quanto aos danos morais
Todavia, no caso dos autos, não há previsão na norma coletiva
alegando que o atraso no pagamento de suas verbas resilitórias e
acerca do não pagamento em dobro dos domingos laborados (Id's.
entrega das guias para habilitação e saque de seu seguro
2af3ecd - Pág. 17, c15035f - Pág. 18).
desemprego lhe causoaram inúmeros constrangimentos, sendo
Inexistindo nos autos comprovação de compensação ou pagamento
inclusive obrigado a se explicar com credores a falta de pagamento
em dobro dos domingos, é devido o pagamento da remuneração em
pelo inadimplemento da reclamada. Afirma que com tais atos se
dobro, por cada domingo efetivamente trabalhado.
sentiu humilhado, envergonhado, estressado, tendo sua moral
A tal aspecto, acrescento o fato de que a escala 12x36 foi
agredida em decorrência dos salários atrasados.
invalidada por este Tribunal, ante o cumprimento de horas extras
habituais.
O dano moral somente se verifica quando a vítima experimenta
Nesse diapasão, dou parcial provimento ao apelo para condenar
as reclamadas ao pagamento da dobra dos domingos
trabalhados.
DO ADICIONAL NOTURNO E AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DA
HORA NOTURNA
O reclamante recorre da sentença alegando que trabalhava em
"X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
jornada noturna de 18 às 6 horas e de 19 às 7 horas. Afirma que a
reclamada não carreou aos autos o controle de ponto e os contra
ou moral decorrente de sua violação;"
cheques a fim de comprovar a remuneração correta e a redução da
hora noturna. Invoca a aplicação do artigo 73 da CLT e a Súmula 60
do c. TST.
Cabe assentar que no caso concreto deve ser analisado o artigo
O trabalho noturno tem previsão expressa na CCT, que prevê a
hora noturna de 60 minutos e remuneração do adicional noturno
se trata de aplicação da teoria do risco, que implica na
com percentual de 40%, portanto, mais vantajoso para o
reclamante, conforme cláusula 11ª (Ids. 2af3ecd - Pág. 5, c15035f -
Os elementos ensejadores da responsabilidade civil da reclamada
Pág. 6).
são: culpa do agente, dano sofrido pela vítima e nexo causal entre
Quanto ao pagamento do adicional noturno, a reclamada carreou
os dois primeiros, de acordo com os artigos 186 e 927, ambos do
aos autos as fichas financeiras (Id. d56ff8d ) e o reclamante não
CC.
apontou diferenças devidas, ônus que lhe competia.
Ora, a pretensão de indenização por danos morais não escapa à
Diante do exposto, nego provimento ao recurso.
inafastável regra processual de que "a prova das alegações
2076/2016
187
incumbe à parte que as fizer" e, no caso concreto, não há
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO
elementos nos autos capazes de indicar que o recorrente sofreu
O reclamante recorre da sentença que indeferiu o pedido de
danos morais.
responsabilidade subsidiária do 2º reclamado.
O atraso na quitação das verbas salariais ou a ausência de seu
Vejamos.
pagamento consiste em violação aos direitos trabalhistas, mas não
O reclamante foi admitido pela 1ª reclamada em 16/05/2005 , para
geram direito à indenização por danos morais se não ficar provado
exercer a função de vigilante em favor do 2º reclamado (ESCOLA
que tenham gerado prejuízos com repercussão na imagem e
EULALIA FALQUETO GUSMAM), tendo sido dispensada em
reputação do empregado perante a sociedade.
02/05/2014.
Embora o pagamento de contas em atraso gere aborrecimento ou
O d. MPT ressaltou, in verbis (Id. 0c42990):
mesmo constrangimento ao reclamante, tal situação não foge à
"Restou incontroverso nos autos que o reclamante foi contratado
normalidade cotidiana, não ensejando, por si só, reparação moral,
pela empresa
de forma que não restaram configurados os pressupostos
VIGSERV, para exercer a função de vigilante, sendo que a primeira
necessários à reparação almejada.
e a segunda
Nego provimento.
reclamadas foram beneficiadas pelo produto do labor do
DAS MULTAS DOS ARTIGOS 477 E 467 AMBOS DA CLT
reclamante, ora recorrente, conforme os elementos informativos
O reclamante se insurge contra a sentença alegando que não houve
deste processo.
o pagamento correto das verbas rescisórias, devendo incidir as
Como decorrência da contratação de terceiro para prestação de
multas pretendidas.
serviço, o Município recorrente se imbuiu do dever de fiscalizar o
cumprimento do contrato administrativo em todos os seus aspectos,
No caso da multa do artigo 477, § 8º, da CLT, o caráter é moratório,
incluindo o respeito aos direitos dos trabalhadores, estes que, de
pela inobservância dos prazos previstos no § 6º da mesma norma.
fato, participaram da execução do objeto do contrato celebrado
Logo, eventuais diferenças alcançadas em Juízo não são
entre a empresa de vigilância e os entes públicos.
suficientes para gerar mora do empregador apta a desafiar a
É bom ser ressaltado que fiscalizar a empresa contratada não se
aplicação do dispositivo legal em epígrafe, pois não se pode cogitar
resume a exigir desta a entrega de documentos para pagamento de
da disponibilidade jurídica do crédito antes do trânsito em julgado.
fatura mensal. Se o ente público considerar que a mera
Nesse sentido é a Súmula 36 deste e. TRT 17ª Região:
apresentação de documentos, pela terceirizada, sem lhes examinar
SÚMULA n° 36. "MULTA DO ARTIGO 477, § 8°, DA CLT.
o conteúdo, seja suficiente ao cumprimento do contrato assinado
DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS OU VÍNCULO
com a empresa, terá a terceirização de seus serviços sempre
EMPREGATÍCIO RECONHECIDOS EM JUÍZO. CABIMENTO. O
fadada ao fracasso, caso haja irregularidade material em tais
reconhecimento judicial de diferenças de parcelas rescisórias não
documentos. Ao se omitir da análise de documentos, o recorrente
implica o deferimento da multa prevista no art. 477, § 8°, da CLT,
não fiscalizou efetivamente o contrato de prestação de serviços,
por ausência de previsão legal. Esta sanção é aplicável nas
uma vez que apenas constatou que os trabalhadores haviam
hipóteses em que for descumprido o prazo estabelecido no § 6° do
prestado serviços habitualmente, mas não tiveram seus haveres
dispositivo celetista e nos casos de inadimplemento quando o
trabalhistas adimplidos.
vínculo empregatício for reconhecido em Juízo."
Percebe-se, pois, a razão dos prejuízos sempre mais graves para
As verbas rescisórias foram quitadas nos autos da RT 0000737-
os trabalhadores, pela falta de critérios licitatórios que possam coibir
04.2014.5.17.005 e, conforme consignou a r. sentença, o
as consequências maléficas recidivas da terceirização de serviços.
reclamante não apresentou impugnação específica quanto à
Porém, vige no Direito do Trabalho o princípio da primazia da
quitação da multa rescisórias do FGTS, aviso prévio proporcional.
realidade e, nesta seara, o trabalhador recorrido exerceu seu labor,
A multa do artigo 467 da CLT somente é devida no caso de não
cuja responsável era o ente público, contratada que foi para o
pagamento das verbas incontroversas pelo empregador, à data do
serviço de vigilância de patrimônio e ronda motorizada. Portanto, o
comparecimento à Justiça do Trabalho.
descumprimento de normas trabalhistas lesivo aos trabalhadores,
Diante da controvérsia estabelecida nos autos não há falar em
decorreu da ausência de fiscalização, pelas rés, do cumprimento
pagamento da multa supracitada. Além disso, as pretensões iniciais
das cláusulas pactuadas por contrato administrativo, devendo o
não dizem respeito à verba rescisória especificamente.
Município, por tal conduta, ser responsabilizado subsidiariamente
Nego provimento.
pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas ao reclamante, em
2076/2016
188
caso de descumprimento da sentença pela responsável principal.
Pelo provimento."
8.666/93. Assim restou decidido:
contratada.
da prestação laboral. (grifos nossos)"
No presente caso, ainda que aparente a boa eleição, por
observância do procedimento licitatório, de fato, a parte reclamada
contratou mal, porquanto a própria sonegação de pagamento de
haveres devidos ao empregado da 1ª ré demonstra que aquela foi
precária.
CF/1988).
inadimplemento de haveres trabalhistas sonegados pela primeira ré.
trabalhistas mais básicos, tanto que o autor precisou ajuizar a
presente reclamação trabalhista para receber seus créditos.
Verifica-se, pelas provas dos autos, que o 2º reclamado não
2076/2016
189
fiscalizou a correta prestação dos serviços, pois a 1ª reclamada
O reclamante pretende a reforma da sentença objetivando que as
foi condenada no pagamento de diversas verbas trabalhistas,
contribuições previdenciárias e fiscais sejam arcadas integralmente
como horas extras, em razão da descaracterização da jornada
pela reclamada, que deu causa ao pagamento extemporâneo.
12x36 e não cumprimento do intervalo intrajornada. Além
Prospera, em parte, a pretensão.
disso, no depoimento da testemunha restou claro que houve
Quanto aos recolhimentos fiscais, tem-se que devem ser
reclamações junto à Diretoria da Escola a fim de sanar as
autorizados os descontos sobre o crédito do empregado, pois o fato
irregularidades, mas não houve providências por parte do 2º
gerador do imposto de renda ocorre no momento da paga do crédito
reclamado.
e, nos termos da Lei 8.541/92, o ônus pelo recolhimento desse
tributo é do empregado, não sendo relevante o argumento de que
não houve pagamento na época própria, posto que fere o princípio
da legalidade transferir tais encargos ao empregador.
valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CRFB). Com base em tais
Ademais, com o advento da Instrução Normativa nº 1.127, da
princípios, cabia ao ente público o dever legal de fiscalizar o
Receita Federal, publicada em 07 de fevereiro de 2011, o
licitante, durante todo o contrato, pela sua fiel execução, devendo
empregado que teve seus direitos trabalhistas reconhecidos
arcar com a má vigilância.
judicialmente não mais sofrerá prejuízo em relação aos descontos
fiscais incidentes sobre o valor da condenação. Isso porque o
referido ato normativo dispõe, em seu art. 3º, que o imposto de
contrato, principalmente porque a tomadora se beneficiou da força
renda será calculado levando em consideração a quantidade de
de trabalho do obreiro.
meses a que se referem os rendimentos, observando-se a tabela
progressiva constante em seu anexo único.
Autoriza-se os descontos previdenciários referentes à cota do
mercadoria".
reclamante, ficando a reclamada responsável pelos juros, multas e
atualização monetária incidentes, nos termos da Súmula 17 deste
Tribunal:
"Contribuição previdenciária. No tocante às contribuições
previdenciárias decorrentes de créditos reconhecidos em sentença,
nos termos do art. 20, da Lei 8.212/91, deve o reclamante arcar
somente com o pagamento da contribuição previdenciária em seus
8.666/93.
valores históricos, ficando a cargo da empresa o pagamento de
juros, atualização monetária e multas."
Dou, pois, provimento parcial para que a reclamada arque com
juros, multas e atualização monetária incidentes sobre a quota
do reclamante, ficando o autor responsável apenas pelo
pagamento da contribuição previdenciária em seus valores
da Lei 8.666/93.
históricos.
Ressalta-se que a extensão da responsabilidade subsidiária
DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
abrange todas as verbas deferidas em 1º grau, porque a Súmula
Por fim, o reclamante requer a reforma da sentença quanto a
assistência judiciária gratuita alegando que assistência judiciária
ou multas. Todos os créditos decorrentes de condenação na Justiça
gratuita não é privativa do Sindicato de Classe. Pode ser requerida
do Trabalho estão incluídos na responsabilidade subsidiária
a qualquer tempo, e a autora reitera nesta oportunidade, declarando
atribuída a ente público, mesmo as multas, na condição de tomador
não ter como arcar com custas processuais sem prejuízo do
dos serviços prestados por empregado de empresa devedora.
sustento próprio e de sua família.
Ante do exposto, dou provimento ao apelo para condenar
Prospera a pretensão de reforma.
subsidiariamente o 2º reclamado.
Com efeito, revendo entendimento anterior, entendo que fazem jus
DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS -
à gratuidade da justiça todos aqueles que demonstrem a
INDENIZAÇÃO
insuficiência de recursos, independentemente se litigam assistidos
2076/2016
ADVOGADO
pelo Sindicato de classe ou sob o patrocínio de advogado particular.
O reclamante declarou não ter condições de arcar com as despesas
ADVOGADO
do processo sem prejuízo do próprio sustento e do de sua família
ADVOGADO
(Id. f410c7c - Pág. 1), o que basta para a concessão do benefício,
ADVOGADO
nos termos do artigo 1º da Lei n. 7.510/86, que deu nova redação
ao artigo 4° da Lei n. 1.060/50 (atual artigo 99, § 3° e § 4° do NCPC,
que revogou o artigo 4° da Lei 1.060/50).
Concede-se, portanto, ao reclamante o benefício da assistência
190
FRANCINE GERMANO
MARTINS(OAB: 195202/SP)
DECIO FLAVIO GONCALVES
TORRES FREIRE(OAB: 12082-S/ES)
BRUNO LA GATTA MARTINS(OAB:
14289/ES)
BARBARA OLIVEIRA SILVA
ARAUJO(OAB: 134619/RJ)
- CERVEJARIA PETROPOLIS S/A
- FABIO LINO DE JESUS SANTOS
judiciária gratuita.
Dou provimento ao recurso.
Arbitro o valor da condenação em R$30.000,00 (trinta mil reais)
PODER JUDICIÁRIO
e custas de R$600,00 (seiscentos reais).
ACÓRDÃO
GDJLS 01
unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos
termos da fundamentação supra. Sustentação oral da advogada
Elizete Penha da Luz, pelo Município da Serra.Arbitrado o valor da
condenação em R$30.000,00 (trinta mil reais) e custas de R$600,00
PROCESSO nº 0000856-62.2014.5.17.0005 (RO)
EMBARGANTE: FABIO LINO DE JESUS SANTOS
EMBARGADO: CERVEJARIA PETROPOLIS S/A
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Dá-se provimento para prestar
esclarecimentos, sem efeito modificativo do julgado.
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo reclamante em
face do acórdão id 8789e09, apontando vícios no julgado e
(seiscentos reais).
pretendendo o prequestionamento de matérias.
É o relatório.
Relator
Acórdão
Processo Nº RO-0000856-62.2014.5.17.0005
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
CERVEJARIA PETROPOLIS S/A
ADVOGADO
FRANCINE GERMANO
MARTINS(OAB: 195202/SP)
ADVOGADO
THAISA GIMENES BRANCO(OAB:
282727/SP)
ADVOGADO
BRUNO LA GATTA MARTINS(OAB:
14289/ES)
ADVOGADO
DECIO FLAVIO GONCALVES
TORRES FREIRE(OAB: 12082-S/ES)
ADVOGADO
BARBARA OLIVEIRA SILVA
ARAUJO(OAB: 134619/RJ)
RECORRENTE
FABIO LINO DE JESUS SANTOS
ADVOGADO
FABIO JOSE SARMENTO
ADVOGADO
EZEQUIEL PEREIRA DA SILVA(OAB:
17119/ES)
RECORRIDO
FABIO LINO DE JESUS SANTOS
ADVOGADO
EZEQUIEL PEREIRA DA SILVA(OAB:
17119/ES)
ADVOGADO
FABIO JOSE SARMENTO
RECORRIDO
CERVEJARIA PETROPOLIS S/A
ADVOGADO
THAISA GIMENES BRANCO(OAB:
282727/SP)
FUNDAMENTAÇÃO
CONHECIMENTO
Conheço dos embargos opostos, eis que presentes os pressupostos
legais de admissibilidade.
MÉRITO
DA OMISSÃO
Alega o embargante que o v. acórdão foi omisso quanto aos
fundamentos do voto vencido em relação ao dano moral do
Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes, requerendo,
assim, seja incluído no v. acórdão os fundamentos em respeito ao
princípio constitucional da ampla defesa do direito.
Assevera que não há prova nos autos de que se encontrava em
estado depressivo antes do acidente de trânsito que presenciou em
14.08.2013, quando o veículo da empresa reclamada em que
estava trabalhando, fazendo a entrega de cervejas, teria atropelado
uma pessoa que teve morte imediata , sendo esta a data inicial dos
fatos, mas que não ficou claro no v. acórdão.
2076/2016
191
Aponta contradição no julgado quanto ao fato de que ao tratar da
registro que a responsabilidade do empregador em reparar os
estabilidade provisória, concluiu pelo nexo de causalidade entre o
danos provocados ao autor exige a caracterização do dolo ou culpa
fato e o dano, porém quando ao dano moral não concluiu que ficou
e o nexo de causalidade do ato ilícito com o prejuízo causado, nos
demonstrado o nexo causal entre o quadro depressivo e o acidente.
termos do art. 185 do CC. Não comprovado nos autos o dolo ou a
Pois bem.
culpa patronal, não há que se falar em reparação de danos.
E, embora considerado como acidente de trabalho, tal fato não
implica, por si só, responsabilidade civil do empregador, quando
inexistente prova de culpa entre as atividades desenvolvidas e o
evento danoso. Ou seja, não se pode atribuir ilicitude à conduta da
reclamada, que não promoveu por ação ou omissão qualquer ato
que provocou o evento danoso, como se verifica dos próprios
relatos dos autos.
Outrossim, registra-se que basta que do acórdão constem os
fundamentos do voto vencedor, o que foi devidamente observado
no presente caso. Não há previsão legal para que seja juntado o
voto vencido.
Diante de tais aspectos, tenho por efetuados os esclarecimentos
apontados, sendo certo que em momento algum restou evidenciada
obscuridade, omissão ou mesmo contradição.
Ademais, ainda que para efeito de prequestionamento, entendo
imprescindível a ocorrência de um dos vícios ensejadores dos
embargos de declaração (omissão, contradição, obscuridade e
dúvida). Destaco, por oportuno, que, relativamente ao
prequestionamento numérico/explícito, é cediço que o julgador não
está obrigado a mencionar expressamente todos os dispositivos
legais e/ou constitucionais, bastando que demonstre os motivos de
seu convencimento e adote tese explícita sobre as matérias
discutidas, o que foi feito, pois o v. acórdão atacado pronunciou-se
expressamente acerca das questões suscitadas.
Erro material, por outro lado, trata-se de erro ou inexatidão material,
Pelo exposto, dou provimento parcial para prestar os
passível de correção ex officiopelo órgão julgador, a exemplo do
esclarecimentos, sem, contudo, conferir efeitos infringentes.
simples erro de cálculo.
ACÓRDÃO
Tecidas tais considerações, registra-se que a embargante não
cuidou de apontar qualquer um dos vícios antes discriminados. Por
outro lado, ainda que com intuito prequestionador um dos vícios há
de restar configurado, não bastando a simples alegação de
prequestionamento.
Nesses termos, tenho por não configurado qualquer um dos vícios
aptos a ensejar os declaratórios. Ora, os fundamentos legais
relativos ao reconhecimento da estabilidade provisória e ao
indeferimento do dano moral encontram-se consignado
unanimidade, conhecer dos embargos declaratórios e, no mérito,
expressamente no v. acórdão (id 8789e09). Embora tenha sido
dar-lhes parcial provimento para prestar os esclarecimentos, sem,
reconhecida a estabilidade provisória prevista na Lei 8.213/91, não
contudo, conferir efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator.
implica necessariamente no deferimento da indenização por danos
morais.
Apenas para fins de esclarecimentos, sem efeito modificativo,
Relator
2076/2016
Acórdão
Processo Nº RO-0000884-84.2015.5.17.0008
Relator
JOSE LUIZ SERAFINI
RECORRENTE
SABRINA GOMES DE ALMEIDA
OLIVEIRA
ADVOGADO
ROZALINDA NAZARETH SAMPAIO
SCHERRER(OAB: 7386/ES)
RECORRENTE
PLANSUL PLANEJAMENTO E
CONSULTORIA LTDA
ADVOGADO
ALESSANDRA VIEIRA DE
ALMEIDA(OAB: 11688/SC)
RECORRENTE
BANCO DO BRASIL SA
ADVOGADO
MARCOS CALDAS MARTINS
CHAGAS(OAB: 56526/MG)
RECORRIDO
BANCO DO BRASIL SA
ADVOGADO
MARCOS CALDAS MARTINS
CHAGAS(OAB: 56526/MG)
RECORRIDO
PLANSUL PLANEJAMENTO E
CONSULTORIA LTDA
ADVOGADO
ALESSANDRA VIEIRA DE
ALMEIDA(OAB: 11688/SC)
RECORRIDO
SABRINA GOMES DE ALMEIDA
OLIVEIRA
ADVOGADO
ROZALINDA NAZARETH SAMPAIO
SCHERRER(OAB: 7386/ES)
192
alegações incumbe à parte que as fizer" e, na hipótese de ausência
de elementos, nos autos, capazes de indicar que o obreiro sofreu
danos morais, não há falar em condenação em indenização por tais
danos.
RELATÓRIO
Trata-se de recursos ordinários interpostos pela reclamante, 1ª
reclamada e 2ª reclamada em face da r. sentença das fls. 8a53abc,
complementada pela decisão de embargos de Id 4260d75, oriunda
da 8ª Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra do eminente
magistrado Ney Alvares Pimenta Filho, que julgou procedentes em
parte os pleitos contidos na reclamação trabalhista.
Razões recursais da 2ª reclamada à Id 8b72200.
Comprovantes do recolhimento das custas e do depósito recursal à
Id 0c4b4b0.
Razões recursais da 1ª reclamada à Id 0f8efc9.
Comprovantes do recolhimento das custas e do depósito recursal à
Id 99a8499.
Razões recursais da reclamante à Id 33f1e99, acompanhada dos
- BANCO DO BRASIL SA
- PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA LTDA
- SABRINA GOMES DE ALMEIDA OLIVEIRA
documentos de Id b1d84ef, a1bbac5, b150367, 7b666b9, 2dfdba5,
f88e763 e 26d4351.
Contrarrazões da 2ª reclamada à Id c462a62.
Contrarrazões da reclamante às Ids 726680d e f3b0b1c.
PODER JUDICIÁRIO
Contrarrazões da 1ª reclamada à Id 87a6ad7.
GDJLS-10
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
ADMISSIBILIDADE
PROCESSO nº 0000884-84.2015.5.17.0008 (RO)
Conheço dos recursos ordinários da reclamante, 1ª reclamada e 2ª
RECORRENTE: SABRINA GOMES DE ALMEIDA OLIVEIRA,
reclamada, eis que satisfeitos os pressupostos de admissibilidade.
PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA LTDA, BANCO
Desconsidero os documentos anexados pela reclamante à peça
DO BRASIL SA
recursal (Id b1d84ef, a1bbac5, b150367, 7b666b9, 2dfdba5,
RECORRIDO: SABRINA GOMES DE ALMEIDA OLIVEIRA,
f88e763 e 26d4351), por não se enquadrar na hipótese da Súmula
PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA LTDA, BANCO
nº 8 do Colendo TST, segundo a qual, "a juntada de documentos
DO BRASIL SA
novos na fase recursal só se justifica quando provado o justo
impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato
EMENTA
posterior à sentença".
DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PROVA DE OFENSA À
HONRA, DIGNIDADE E MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. O dano
A. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRELIMINAR
moral somente se verifica quando a vítima experimenta profundo e
RENOVADA PELA 2ª RECLAMADA EM SEDE DE RECURSO
grave sofrimento, duradouro ou não, segundo a média das
ORDINÁRIO.
expectativas normais do homem, sendo certo que seu contorno
Ensina o ilustre jurista Christovão Piragibe Tostes Malta que "a
legitimidade de parte existirá se dos termos da inicial resultar que a
pessoa que se apresenta como parte, isto é, o reclamante, pode ser
Magna Carta. A pretensão de indenização por danos morais não
o titular do direito invocado e a pessoa apontada como tendo uma
escapa à inafastável regra processual de que "a prova das
obrigação pode realmente tê-la."
2076/2016
193
Abstratamente, considerando o esquema normativo sobre o tema e
"estabelecimento", a Súmula 338 do TST é esclarecedora na
as alegações da exordial, resta presente a legitimidade passiva.
interpretação que deve ser dada ao preceito legal, prevendo a
Rejeito.
referida Súmula em seu item I que "É ônus do empregador que
conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada na
MÉRITO
forma do art. 74, §2º, da CLT".
Recurso da 1ª Reclamada
Como vê, o critério adotado foi a totalidade de empregados da
A. DIFERENÇAS SALARIAIS - PISO DA CATEGORIA
empresa, não a totalidade de empregados em cada uma das filiais
A 1ª reclamada irresignada com a r. sentença que a condenou ao
ou estabelecimentos.
pagamento das diferenças salariais entre o piso da categoria e o
Dessa forma, cabia à 1ª ré colacionar aos autos os controles de
salário praticado, com reflexos nas férias, décimo terceiro, FGTS,
jornada da obreira, o que não fez, atraindo, assim, a presunção de
multa de 40% e aviso prévio, recorre da sentença alegando que a
veracidade no tocante à supressão do intervalo intrajornada
jornada de trabalho da reclamante era de seis horas diárias,
noticiada na exordial.
entretanto esta laborava 30 horas semanais e 150 horas mensais, e
Assim, correta a sentença de origem.
não 36 horas diárias, e 180 horas mensais conforme Convenção
Nego provimento.
Coletiva, sendo assim o valor pago pela empresa estaria correto
C. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO
segundo critério quantitativo, merecendo reforma a r. decisão.
A 1ª reclamada alega que a reclamante não seria beneficiária do
Não assiste razão a reclamada.
Acordo Coletivo 2009/2011, haja vista que a cláusula sétima
Pelo que se extrai da cláusula terceira das Convenções Coletivas
(repetida nas CCT's seguintes como 2011/2013) apenas concede o
de 2009/2011, 2011/2013 e 2013/2015, a fixação dos salários tem
direito ao recebimento do ticket alimentação/refeição aos novos
como base a jornada diária de trabalho, e não a semanal ou
contratos firmados após 01/10/2009 entre as empresas.
mensal.
Pois bem.
No parágrafo segundo, da cláusula terceira das CCT's consta
In verbis, assim dispõe a cláusula nona da CCT 2011/2013:
expressamente que: "O pagamento proporcional do piso salarial
CLÁUSULA NONA - AUXILIO ALIMENTAÇÃO/REFEIÇÃO, será
instituído nesta cláusula não se aplica aos empregados que
alterada para viger com a seguinte redação: Com base no direito à
possuem redução de jornada de trabalho em razão das Empresas
livre negociação prevista na Constituição Federal, bem como nas
não funcionarem aos sábados".
especificidades próprias ao segmento de Asseio, Conservação e
A reclamante laborava seis horas diárias de segunda a sexta-feira
outros Serviços Terceirizáveis, as partes convenentes ajustam que,
(fato incontroverso) e prestava serviços no 2º reclamado, que não
a partir de 01/10/2009, exclusivamente em se tratando de novos
funciona aos sábados (fato notório). Os demonstrativos salariais
contratos de prestação de serviços firmados a partir desta data, as
comprovam que a reclamante percebia valores inferiores aos
empresas ficam obrigadas a conceder Ticket Alimentação/Refeição
estabelecidos nas Convenções Coletivas, fazendo jus as diferenças
(ou cartão-alimentação), a todos os empregados abrangidos por
pleiteadas.
esta convenção.
Nego provimento.
A reclamada afirma que firmou o contrato nº 2009.7417.2552 com a
B. INTERVALO INTRAJORNADA
2ª reclamada em 27/07/2009, que vem sendo renovado por meio de
Insurge-se a 1ª reclamada contra a condenação de pagamento de
aditivos mas não juntou referido documento aos autos.
intervalo intrajornada supostamente suprimido, alegando que no
A reclamante foi admitida pela 1ª reclamada em 01/09/2010, mas
posto de trabalho da reclamante havia menos de 10 (dez)
não há meios de se verificar se estaria vinculada ao contrato nº
funcionários da empresa, destacando que a previsão contida no art.
2009.7417.2552 de 27/07/2009 firmado entre a 1ª e a 2ª reclamada.
74, § 2º , da CLT é relativa quantidade total de empregados em
A 1ª reclamada, à luz do contrato social anexado, em sua cláusula
cada estabelecimento, e não na totalidade da empresa.
segunda, presta diversos serviços, podendo assim manter outros
Assim, entende que não lhe poderia ser imputa a obrigação de
contratos com a 2ª reclamada. Portanto, como a 1ª reclamada não
carrear aos autos quaisquer cartões de ponto, sendo ônus do
se desincumbiu de provar que a Reclamante estava vinculada ao
reclamante a comprovação da alegada supressão do intervalo
contrato firmado em 27/07/2009 com a 2ª reclamada (empresa
intrajornada.
tomadora de serviços), e não a outro, de modo a se eximir da
Sem razão.
obrigação de pagar, fazendo jus ao ticket alimentação/refeição.
Ainda que o §2º do art. 74 da CLT utilize a expressão
Nego provimento.
2076/2016
194
Recurso da Reclamante
Postula o reclamante indenização por danos morais, apontando
A. MULTA DO ART. 467 DA CLT
como causas de pedir o dumping social praticado pela empresa,
Em relação à multa do artigo 467 da CLT, a reclamante pretende a
sustentando que a 1ª ré descumpre de forma reiterada a legislação
reforma da r. sentença alegando que são devidas em razão das
trabalhista.
verbas rescisórias quitadas a menor.
Pois bem.
Sem razão a reclamante.
O dano moral, somente se verifica quando a vítima experimenta
A multa do artigo 467 da CLT somente é devida no caso de não
pagamento das verbas incontroversas pelo empregador, à data do
comparecimento à Justiça do Trabalho.
Diante da controvérsia estabelecida nos autos não há falar em
pagamento da multa supracitada.
Nego provimento.
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
B. MULTA DO ART. 477 DA CLT
Pugna o reclamante pelo pagamento da multa do art. 477, § 8º, da
ou moral decorrente de sua violação;
CLT, apontando pagamento a menor da verbas rescisórias.
Pois bem.
Com efeito, a multa do art. 477, § 8º, da CLT somente é devida nas
hipóteses de atraso na quitação do acerto rescisório, e não de
O reclamante aponta a ocorrência de dumping social por parte da 1ª
pagamento a menor das verbas rescisórias, reconhecidas
reclamada.
posteriormente em Juízo.
O dumping social, de acordo com a doutrina é "a situação criada, no
Com efeito, por se tratar de norma de natureza punitiva, a
comércio internacional, pelas nações que vendem suas mercadorias
interpretação do preceito há de ser restritiva (art. 5º, XLV, CF/88), e
por preços muito baixos porque tratam seus trabalhadores como
não ampliativa de modo a abarcar a hipótese de inadimplemento
escravos, pagando-lhes salários irrisórios e submetendo-os a
parcial (pagamento de verbas reconhecidas em juízo) ou de mero
jornadas esgotantes" (cf. SAAD, Eduardo Gabriel, "Dumping Social".
atraso na homologação sindical.
Ed. Genesis V, n. 26, p. 174-176, fev. 1995).
Nesse sentido a exegese extraídas das Súmulas 25 e 36 deste E.
A 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do
Regional, in verbis:
Trabalho aprovou o Enunciado nº 4, que trata do "dumping social"
Súmula nº 25: ATRASO NA HOMOLOGAÇÃO DO TRCT. MULTA
nos seguintes termos:
DO ART. 477 DA CLT. Havendo o pagamento das verbas
"As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas
rescisórias no prazo previsto no art. 477, § 6º, da CLT, o atraso na
geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se,
homologação do TRCT não implica em pagamento da multa
propositalmente, a estrutura do Estado Social e do próprio modelo
prevista no § 8º da referida norma, desde que o empregador não
capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a
tenha dado causa.
concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido 'dumping
Súmula nº 36: MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS
social'.
DE VERBAS RESCISÓRIAS OU VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Como se vê, o dumping social é um dano de caráter eminente
RECONHECIDOS EM JUÍZO. CABIMENTO. O reconhecimento
coletivo. No entanto, apesar da natureza eminentemente coletiva, é
judicial de diferenças de parcelas rescisórias não implica o
possível esse dumping social repercuta na esfera individual do
deferimento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, por
trabalhador.
ausência de previsão legal. Esta sanção é aplicável nas hipóteses
É essa a situação noticiada pelo reclamante.
em que for descumprido o prazo estabelecido no § 6º do dispositivo
No entanto, não logrou provar a obreira sua causa de pedir neste
celetista e nos casos de inadimplemento quando o vínculo
particular. Como bem destacado pela sentença de não há nos autos
empregatício for reconhecido em juízo.
qualquer comprovação de que as noticiadas práticas ilícitas
Assim, impõe-se a manutenção da r. sentença que indeferiu a
reiteradas que no entender da reclamante caracterizariam dumping
multa do art. 477, § 8º, da CLT.
social, nem que supressão de verbas trabalhistas no curso do
Nego provimento ao apelo da parte obreira
contrato de trabalho tenham gerado violação ao patrimônio imaterial
C. DANOS MORAIS - DUMPING SOCIAL
da obreira.
2076/2016
195
Destaco aqui o teor da sentença, in verbis:
Tendo a norma coletiva previsto procedimento específico para
"4. Indenização por Danos Morais
incidência da multa convencional, deve tal procedimento prevalecer,
Em que pese serem os casos de dumping social, respeitando as
em respeito ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.
opiniões em contrário, um dano moral coletivo em sua essência, ele
In casu, não nos autos comprovação de qualquer notificação de
repercute na esfera individual de cada membro do grupo social
descumprimento ou de medidas de mediação, as quais eram
atingido, sendo, assim, lícito que demandem a parte que lhes toca
imprescindíveis à aplicação da multa pretendida.
na reparação quando a coletividade não atua por meio dos agentes
Ante o exposto, nego provimento.
sociais legitimados. O problema todo, no caso presente, é que não
Recurso da 2ª Reclamada
encontro prova da conduta reiterada descrita na inicial, tampouco da
A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
existência da ação coletiva mencionada na inicial, razão pela qual
Ressaltou a sentença que o autor laborou em benefício do segundo
indefiro o pedido c".
réu, que por sua vez manteve relação de prestação de serviços com
Com efeito, o descumprimento das obrigações contratuais, por si
a primeira reclamada. Assim, considerando que o segundo
só, não enseja indenização por dano moral, acarretando apenas
reclamado foi beneficiário do labor despendido pelo obreiro,
reparação pelo prejuízo material sofrido, o que certamente ocorrerá
responde, subsidiariamente, por eventuais créditos, de qualquer
com o pagamento das verbas trabalhistas ora deferidas.
natureza, deferidos, nos termos da Súmula 331, IV, do C.TST.
Assim, cabia à reclamante comprovar as noticiadas violação de
A 2ª reclamada, irresignada com tal decisão, pugna pela sua
ordem moral, o que não fez. É sabida a dificuldade de provar a
reforma.
existência de danos morais sofridos. Contudo, há que haver prova
Pois bem.
da sua existência para que se venha a ponderar sobre a
No caso, restou configurada a típica terceirização lícita que, ao
responsabilização da ré quanto a tais danos e, no caso concreto,
contrário da terceirização ilícita, não conduz à nulidade do contrato
não há elementos nos autos à comprovação da alegada dor moral
de emprego firmado com a empresa prestadora dos serviços (art.
sofrida.
9º, CLT).
Nego provimento.
No caso concreto o recorrente se trata de uma sociedade de
D. CESTA BÁSICA E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO À
economia mista e, trataremos da matéria atinente à
REMUNERAÇÃO
responsabilidade subsidiária da mesma forma dispensada ao ente
Pretende a reclamante a integração dos benefícios cesta básica e
público. Dessa forma, cabe registrar que a matéria atinente à
auxílio alimentação à sua remuneração, bem como o pagamento de
responsabilidade subsidiária do ente público sofreu certo revés com
reflexos decorrentes de tal integração.
o julgamento da ADC nº 16, de relatoria do Ministro Cezar Peluso,
Sem razão.
oportunidade em que foi julgado, por maioria, procedente o pedido
Os benefícios cesta básica e auxílio alimentação são pagos
formulado pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a
mediante previsão em instrumento coletivo, e em ambos os casos a
constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Assim restou
previsão nas CCTs de que tais parcelas não possuem natureza
decidido:
salarial, devendo a norma convencional prevalecer em respeito ao
art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.
Nego provimento.
E. MULTA CONVENCIONAL
Pretende a obreira a condenação da 1ª reclamada no pagamento
da multa convencional prevista em CCT.
Apontou na exordial o descumprimento das seguintes cláusulas:
Terceira, Oitava, Nona, Vigésima, §§1º e 4º, Vigésima Primeira, §1º
e Vigésima Segunda.
Pois bem.
Conforme se extrai das cláusulas 29ª das CCT 2009/2011e 37ª da
CCT 2011/2013, a aplicação da penalidade por descumprimento da
Convenção será precedida de notificação de reunião de mediação,
com a interveniência dos sindicatos e as empresas descumpridoras.
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No caso concreto, deve-se perquirir se o Banco recorrente
diligenciou na fiscalização do serviço, durante a sua prestação,
inclusive zelando pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.
No presente caso, verifica-se que a realização de procedimento
licitatório para a contratação do 2º reclamado denota a eleição na
forma da lei, o que, em tese, poderia afastar a culpa (in eligendo) da
parte contratante.
Entretanto, ainda que aparente a boa eleição, por observância do
procedimento licitatório, de fato, a parte reclamada contratou mal,
porquanto a própria sonegação de pagamento de haveres devidos
ao empregado do 2º réu demonstra que aquela foi precária.
CF/1988).
Há, de fato, uma conduta omissiva culposa por parte do tomador
vigilando. Isso porque o tomador, como real beneficiário da força de
trabalho do empregado, há que ser responsabilizado pelo
inadimplemento de haveres trabalhistas sonegados pelo prestador
de serviços terceirizados.
empregador, implica a responsabilidadesubsidiária do tomador dos
trabalhistas mais básicos, tanto que a parte autora precisou ajuizar
a presente reclamação trabalhista para receber seus créditos,
logrando êxito na condenação dos reclamados no pagamento do
auxílio-alimentação, conforme r. sentença de origem.
Não se pode olvidar que o Banco recorrente encontra-se adstrito
aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, eficiência,
a par dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana
e do valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CRFB).
Com base em tais princípios, cabia ao Banco recorrente comprovar
nos autos a observância do dever legal de fiscalizar o licitante,
contratada.
durante todo o contrato, pela sua fiel execução, devendo arcar com
a má vigilância.
da prestação laboral." (grifos nossos)
contrato, principalmente porque a parte tomadora se beneficiou da
força de trabalho do obreiro.
mercadoria".
2076/2016
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contratada, inclusive de sua obediência àlegislação trabalhista, é
8.666/93.
Por fim, a manutenção do tomador de serviços na lide, como
responsável subsidiário, a par de ampliar a garantia do crédito
unanimidade, conhecer dos recursos ordinários da reclamante, da
1ª reclamada e da 2ª ré; rejeitar a preliminar de ilegitimidade
passiva ad causam, renovada pela 2ª reclamada em sede recursal;
da Lei 8.666/93.
no mérito, negar provimento ao apelo da 1ª ré; por maioria, negar
Diante do exposto, mantenho a r. sentença, no particular.
provimento ao recurso obreiro e, por unanimidade, dar parcial
Nego provimento.
provimento ao apelo da 2ª reclamada para excluir da condenação a
B. PARCELAS DEFERIDAS.
multa por litigância de má-fé. Vencido, no recurso da reclamante,
Aduz a 2ª reclamada que não pode responder por quaisquer verbas
quanto à integração dos benefícios cesta básica e auxílio
deferidas ao reclamante na presente demanda, sustentando que o
alimentação à remuneração, o Desembargador Gerson Fernando
pagamento de tais parcelas trata-se de obrigação personalíssima da
da Sylveira Novais.
1ª reclamada.
Sem razão.
Relator
Acórdão
O item VI da Súmula 331 do TST não faz qualquer limitação à
natureza das verbas abrangidas no caso de condenação subsidiária
do tom

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

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