DA EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA* Aspectos gerais

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DA EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA* Aspectos gerais
DA EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA*
Aspectos gerais de uma execução ainda controvertida
Tassus Dinamarco
Advogado em São Paulo, graduado pela Universidade Paulista de Santos,
pós-graduado em Direito Processual Civil e em Direito Processual
Constitucional pela Universidade Católica de Santos.
INTRODUÇÃO
A execução contra a Fazenda Pública, prevista nos artigos 730 e 731 do Código de Processo
Civil, principalmente após a reforma operada pela EC n° 62, de 9 de novembro de 2009, que
alterou o artigo 100 da Constituição Federal e acrescentou o artigo 97 ao Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos
Estados, Distrito Federal e Municípios, ressuscitou algumas discussões referentes ao
cabimento, às modalidades e também quanto ao procedimento da execução que pode ser
admitida nos casos em que o Estado é o devedor. Requer-se, assim, uma análise
contemporânea dos institutos processuais visando o adimplemento do direito pertencente ao
particular contra o ente estatal, seja quando o título executivo é judicial ou extrajudicial, sem
descurar da jurisprudência dos tribunais na criação judicial do Direito.
DESENVOLVIMENTO
A era da efetividade do Direito, incluindo as normas processuais
Atualmente tramita no Senado Federal um anteprojeto de lei visando instituir um novo
Código de Processo Civil depois de anos a fio de críticas da doutrina e de boa parte da
jurisprudência, refratários ao regime “individualista” do CPC de 73.
O excesso de formalismo na prática de um ato processual e a demasia das impugnações nas
decisões judiciais, somados ao fator tempo, este responsável, diretamente, pela promulgação
do texto magno de 1988, positivando como norma constitucional uma série de direitos e
garantias fundamentais vazados como princípios e regras jurídicas no sistema, muitas destas,
aliás, estritamente processuais, influenciaram, não há dúvidas, a nova escola processual
brasileira a tentar instituir um regime jurídico embasado na ordem jurídica essencialmente
efetiva para o indivíduo e para a coletividade, concomitantemente. Ao menos esse é o
objetivo mor desta escola: a busca pela efetividade das decisões judiciais.
Miguel Reale1, na época Supervisor da Comissão Elaboradora e Revisora do Código Civil,
dissera na Exposição de Motivos do Anteprojeto do Código Civil, em 16 de janeiro de 1975,
na Mensagem n° 160, que uma lei bela é meio caminho à realização da justiça.
A materialização legal da nova visão de mundo do processo veio a cavalo com as reformas
ocorridas ao longo das duas últimas décadas, intensamente.
Se hoje algumas expressões soam naturais para o moderno processualista, não se pode dizer
que a resistência exacerbada com relação às reformas legislativas, inseridas no CPC, em leis
especiais e também na CF, seja um caminho seguro para o processualista mais conservador. A
pureza de uma reforma legislativa não contaminada com os vícios partidários tem o
significado de traduzir a real necessidade do sistema jurídico em prescrever a forma, o
conteúdo e os efeitos de uma doutrina consagrada sobre determinados institutos, aliando,
ademais, o pensamento contemporâneo dos pretórios, principalmente os de maior hierarquia
no escalão do poder do Estado, como os tribunais de superposição2, tais como o Superior
Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, segundo Cândido Rangel Dinamarco.
É preciso encontrar um equilíbrio, de qualquer maneira, em toda reforma legislativa, tarefa
que não é fácil e quase sempre é vítima da crítica pela só crítica, formando um circunlóquio
capaz de provocar reservas quando visto através de um juízo mais ponderado.
Quando se espera razoabilidade na consideração do tempo do processo3 na resolução de uma
lide, na acepção que a palavra tem perante a contemporânea Teoria Geral do Processo4, no
Brasil, talvez seja preciso refletir o porquê de tantas reformas na legislação
infraconstitucional, matriz na operacionalização da efetividade do processo, um dos coloridos
da força normativa da Constituição.
1
Diário do Congresso Nacional – Seção I, 13.6.1975.
“São órgãos de superposição os tribunais que, no limite das competências constitucionalmente fixadas, têm o poder de
rever decisões dos órgãos mais elevados de cada uma das Justiças” (INSTITUIÇÕES, I, 2009, p. 465).
3
Cf. artigo 5°, LXXVIII, da Constituição Federal (na redação da EC n° 45, de 2004).
4
Cf. Cândido Dinamarco et alii, antes da EC n° 45/04, in TEORIA GERAL DO PROCESSO, 2001; cf., ainda, do mesmo
autor, depois da EC n° 45, A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO, 2008.
2
Como exemplo recente da força normativa da CF, v. o mandado de injunção nº 670, Rel. para
o acórdão o Min. Gilmar Mendes; v., também, o mandado de injunção nº 708, tendo como
Rel. originário o Min. Gilmar Mendes; e, ainda, o mandado de injunção nº 712, Rel. Min.
Eros Grau, todos julgados em Sessão Plenária, no Supremo Tribunal Federal, em 25/10/2007
(DJE de 31/10/2008). No Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em 1991, o então
Desembargador José Carlos Barbosa Moreira5 concedeu MI para os servidores públicos civis
eleitos para cargos de direção em federações ou sindicatos da categoria, na falta de norma
regulamentadora, no âmbito de competência daquele ente federativo, evidentemente. Muitos
dos fundamentos da decisão, aliás, são bem semelhantes aos que foram utilizados anos depois
pelo STF no leading case citado, supra. Não há como negar o acerto da decisão da Corte ao
concretizar uma Garantia Fundamental prevista expressamente na Constituição Federal de
19886.
Súmula impeditiva de recurso, súmula vinculante, recurso repetitivo, repercussão geral7 (um
pouco antes, tutela antecipada8, medidas de apoio dos artigos 461 e 461-A do CPC), só para
citar alguns exemplos... Retrocedendo mais chegaria ao ponto de ser rediscutido, em um
extremado individualismo, o litisconsórcio9 etc.
Algumas destas expressões ainda causam grande convulsão no processualista, fazendo com
que ele repense alguns valores, mantenha alguns e infirme outros.
Determinados conceitos jurídicos, inquestionáveis em um passado não muito distante, são, a
cada dia, descaracterizados, constatação que pode ser feita com a mera leitura de um
“alfarrábio” da década de 70, 80, 90 e até dos primeiros anos do século XXI. A todo aviso,
que essa constatação não seja absorvida no sentido pejorativo, mas sim para demonstrar o
arrefecimento que estes manuais sofreram em virtude das inúmeras reformas10 no sistema
5
DIREITO APLICADO I, 2001, pp. 351/368.
Artigo 5°, inciso LXXI, da Constituição Federal. Cf. o brilhante estudo realizado por Gilmar Ferreira Mendes, dando-lhe o
título de doutor pela Faculdade de Direito da Westfäliche Wilhelms – Universität Münster – RFA, no inverno de 1990, na
Alemanha, in JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL, 2009, p. 377, item 4.
7
Na doutrina, v. a notável monografia de Rodolfo de Camargo Mancuso, in RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO
ESPECIAL, 2007, p. 196 ss.
8
Na doutrina, v. José Roberto dos Santos Bedaque, in TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA: TUTELAS
SUMÁRIAS E DE URGÊNCIA, 2006, p. 295 ss. O douto autor anos mais tarde mudou de opinião no tocante à intrincada
diferença entre “tutela antecipada” (artigo 273 do CPC) e “julgamento antecipado da lide” (artigo 330 do CPC), o que pôde
ser percebido quando arguia, na fase oral, no 180º CONCURSO DE INGRESSO NA MAGISTRATURA, um candidato ao
cargo de Juiz de Direito Substituto.
9
Por todos, v. Cândido Dinamarco, in LITISCONSÓRCIO, 2009.
10
Tema bem desenvolvido por Cândido Dinamarco, in A REFORMA DA REFORMA, 2003.
6
processual civil brasileiro, incluído o próprio Código de Processo Civil, a norma-padrão da
legislação processual nos termos dos artigos 1.211 e 1.214 do mesmo Código11, verbi gratia.
O ápice da respeitável posição, ou seja, do clássico processualista, em sumaríssima síntese, é
o inciso XXXV do artigo 5° da Constituição Federal de 1988: “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (v. artigo 60, § 4°, inciso IV, da
CF/88). Nesta disposição da Carta os processualistas fundamentam a inafastabilidade da
jurisdição, em sentido amplo, para manter muitas das profecias do passado. Mutatis mutandis,
pode-se dizer que houve ampliação ontológica na proibição das penas de caráter perpétuo à
instância eleitoral, em uma tentativa de “sistematizar” o artigo 5°, inciso XLVII, com o artigo
15, incisos III e V, ambos da Constituição Federal de 1988: a Lei Complementar nº 64, de 18
de maio de 1990, estabeleceu, de acordo com o artigo 14, § 9º, da Constituição Federal, casos
de inelegibilidade e prazos de cessação, determinando, ainda, outras providências. Em tema
de inelegibilidade fundada na vida pregressa dos candidatos e a eventual incompatibilidade
com o referido § 9º do artigo 14 (na redação que lhe deu a ECR n° 4/94), o STF julgou
improcedente o pedido veiculado na ADPF n° 144, condicionando o reconhecimento da
inelegibilidade do candidato somente quando ocorrer o trânsito em julgado da decisão que
tenha como fundamento a inelegibilidade fundada em sua vida pregressa, não podendo o valor
constitucional da res iudicata ser desprezado12, fundamentou a Corte. Havendo a necessidade
do trânsito em julgado para o reconhecimento da inelegibilidade do candidato, quem sabe esta
incursão no Direito Eleitoral possa explicar o cunho geral de boa parte da doutrina e da
jurisprudência ao defenderem com mãos de ferro a inafastabilidade da jurisdição. Ideologia
essa extremada, que causa multiplicidade dos meios de impugnação13, consequentemente.
Uma leitura perpétua, portanto, do inciso XXXV do artigo 5° da Constituição Federal14, em
que não se pode inibir a ação, o recurso ou a impugnação da parte que não se conforma com o
resultado da lide mesmo que tenha sido decidida por uma gama considerável dos órgãos do
Poder Judiciário (cuja organização judiciária pode dispor diversamente, em cada tribunal ex vi
artigo 96, inciso I, alínea a, da CF) pode estar perto do sepultamento, data venia.
O corte epistemológico no sistema processual civil, previsto, em grande parte, no CPC/73, de
qualquer modo, é uma realidade e ninguém dela olvida. A jurisprudência de hoje cria,
judicialmente, o Direito, construção que não está livre de divergências.
11
Cf. LIVRO V do CPC, DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS.
ADPF n° 144, Rel. Min. Celso de Mello, j. 6-8-08, Plenário, in Informativo n° 514.
13
Impugnação lato sensu, abarcando os recursos propriamente ditos, as ações e as impugnações stricto sensu.
14
Os incisos LIV e LV do mesmo artigo 5° são também utilizados nos argumentos com o mesmo semblante.
12
O processualista não desconhece o peso exercido pela jurisprudência das cortes superiores, e,
aos poucos, no varejo, também aquela formada nos tribunais inferiores, federais e estaduais,
comuns ou especiais, indistintamente, não sendo vã a afirmativa de que o disposto no artigo
285-A do Código de Processo Civil15 tentou parcelar algum aspecto da obrigatoriedade das
decisões emanadas dos órgãos de maior hierarquia do Poder Judiciário, recebendo o apodo de
“sentença vinculante”, com alguma dose de razão em virtude do artigo 518, § 1°, do CPC (na
redação da Lei n° 11.276, de 7 de fevereiro de 2006).
Os acertos ou desacertos deste novo direito processual civil não é o confim deste estudo, por
certo, ficando ao cargo dos processualistas ou mesmo filósofos. Mas a realidade da legislação
não pode, por outro lado, ser ignorada, independentemente da “categoria” que o processualista
se encaixe – isso se é possível ou mesmo ético qualificar desta ou daquela forma o estudioso
deste importante ramo da ciência jurídica. Alguns dos termos utilizados pelo processualista
quando se refere à execução contra a Fazenda Pública são resultados diretos das reformas por
que passara o sistema processual civil brasileiro. Sendo assim não há razão para subtraí-los.
Espera-se que a comissão instaurada com a finalidade de instituir outro Código de Processo
Civil, composta por excelentes juristas, ocupando a presidência dela o processualista carioca
Luiz Fux, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, corrija os erros do passado, mantendo,
todavia, seus inúmeros acertos.
O Código de Processo Civil e a Constituição
Timidamente os artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil cuidam da execução contra a
Fazenda Pública, exercendo uma espécie de regulamentação processual do artigo 100 da
Constituição Federal, antes e depois da Emenda Constitucional n° 62, de 9 de dezembro de
2009 (v. artigo 266 usque artigo 270 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo). É preciso que se analise, destarte, a legislação sistematicamente.
15
Incluído pelo artigo 2° da Lei n° 11.277, de 7 de fevereiro de 2006. Tramita no Supremo Tribunal Federal uma ação direta
de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. O Rel. Ministro Cezar Peluso
aplicou o artigo 12 da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999 (cf. ADI n° 3695). Afirmando a inconstitucionalidade do
artigo 285-A, v. Nelson Nery Jr. & Rosa Maria de Andrade Nery, in CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO,
2007, p. 556, item 18. Defendendo a constitucionalidade do dispositivo, Fredie Didier Jr., in CURSO DE DIREITO
PROCESSUAL CIVIL, 2007, pp. 419/422; idem, criticando os fundamentos do pedido da OAB na referida ADI, José
Bedaque, in EFETIVIDADE DO PROCESSO E TÉCNICA PROCESSUAL, 2007, pp. 274/276.
Interpretação extensiva no conceito de “Fazenda Pública”
Apesar da concisão da lei relativamente aos artigos 730 e 731 do CPC, é fato que a previsão
destes dispositivos causa, ainda, intenso debate na doutrina, principalmente por envolver um
importante sujeito processual16, como a Fazenda Pública, órgão do Estado designado neste
artigo de forma mais ampla do que aquele disposto pelo artigo 209 do Código Tributário
Nacional17. Considerando o dispositivo do CTN, mas com a extensão às autarquias, empresas
públicas e sociedades de economia mista, o Supremo Tribunal Federal, no tocante à
impenhorabilidade18 dos bens públicos, contemporaneamente, afirma a constitucionalidade
desta garantia, como ocorre com a EBCT, equiparando-a, nesta circunstância, como “Fazenda
Pública” devido à afetação do bem por ela gerido, com exclusiva prestação de um serviço
público, função do Estado.
É importante esta nova consideração da Corte para este estudo tendo em vista a extensão
suportada pelos credores nas diversas modalidades de execução contra a Fazenda Pública19,
seja aquela embasada por título executivo judicial ou extrajudicial. Foi coerente, a propósito,
a decisão do STF quando estendera o conceito de impenhorabilidade aos demais entes
atrelados ao serviço público, inclusive abarcando as fundações públicas, quando constituídas
com dinheiro público, total ou parcialmente (ubi eadem ratio ibi idem jus).
Pois bem. Curial que o instituto da execução por quantia certa contra a Fazenda Pública seja
localizado na legislação infraconstitucional, ciente o intérprete que a fonte secundária do
Direito não prescinde, em absoluto, da fonte primária, que é a lei em sentido lato. Pondere-se,
porém, a discussão sobre a identidade da criação judicial do Direito quando o direito é
afirmado pelo alto escalão do Poder Judiciário.
16
Na doutrina, v. Cândido Dinamarco, in INSTITUIÇÕES, II, 2009, p. 226 ss.
“Disposições Finais e Transitórias” da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, que “Dispõe sobre o Sistema Tributário
Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios”. O artigo 209 do Código
Tributário Nacional dispõe: “A expressão ‘Fazenda Pública’, quando empregada nesta Lei sem qualificação, abrange a
Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.
18
RE 220.906, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 16-11-00, DJ de 14-11-02. No mesmo sentido: RE n° 407.099,
Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 22-6-04, DJ de 6-8-04; RE n° 230.161-AgR, j. em 17-4-01, DJ de 10-8-01; ACO n° 765-QO,
Rel. para o acórdão o Min. Eros Grau, j. em 1º-6-05, DJE de 7-11-08; AI n° 718.646-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 16-908, DJE de 24-10-08.
19
Consoante o artigo 37, caput, da Constituição Federal (na redação da EC n° 19, de 04 de junho de 1998), cujo texto dá
semelhante amplitude à “administração pública”. Seria melhor, porém, se a Carta tivesse disposto “Administração Pública”,
órgão subjetivamente considerado, ao invés da função desempenhada pelo Estado.
17
Locus da execução contra a Fazenda Pública no CPC
Com efeito, a Seção III (donde estão os artigos 730-731) está inserida no CAPÍTULO IV, DA
EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE, estando esse,
por sua vez, inserido no TÍTULO II, DAS DIVERSAS ESPÉCIDES DE EXECUÇÃO,
contido, da mesma forma, no LIVRO II do Código de Processo Civil (DO PROCESSO DE
EXECUÇÃO). Antes dos artigos 730-731, o Código traz, dentro do TÍTULO I, DA
EXECUÇÃO EM GERAL, três outros capítulos, respectivamente: CAPÍTULO I, DAS
PARTES, CAPÍTULO II, DA COMPETÊNCIA, CAPÍTULO III, DOS REQUISITOS
NECESSÁRIOS PARA REALIZAR QUALQUER EXECUÇÃO, divido pela Seção I (Do
Inadimplemento do Devedor) e Seção II (Do Título Executivo); ainda no mesmo Título I:
CAPÍTULO IV, DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL, CAPÍTULO V, DAS
DISPOSIÇÕES GERAIS e também o CAPÍTULO VI, DA LIQUIDAÇÃO DA
SENTENÇA20 (revogado pela Lei n° 11.232, de 22 de dezembro de 2005).
Localizados os artigos 730 e 731 dentro da atual estrutura do CPC, frise-se que a redação do
artigo 730, quando diz “(omissis) citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias
(omissis)”, foi derrogada21, a princípio, pelo artigo 1°-B da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de
1997. É preciso enfrentar este incidente, mas com alguma detenção.
O prazo “DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA”
20
Entre os TÍTULOS I e II do LIVRO II do CPC mencione-se, dentre outras, a Lei n° 11.232, de 22 de
dezembro de 2005, que estabeleceu a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e
revogou dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, dando outras providências; Lei n° 11.382,
de 6 de dezembro de 2006, que alterou dispositivos relativos ao processo de execução, bem como “outros
assuntos”, segundo sua ementa; e, também, a Lei n° 11.694, de 12 de junho de 2008, que dispôs sobre a
responsabilidade civil e a execução de dívidas de Partidos Políticos, derrogando, da mesma forma, a Lei n°
9.096, de 19 de setembro de 1995, Lei dos Partidos Políticos. A Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de
1998, dispôs sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo
único do artigo 59 da Constituição Federal, estabelecendo normas para a consolidação dos atos normativos que
menciona, sendo responsável, em grande medida, pela melhora – de um modo geral – na redação das leis.
21
A contrario sensu, v. artigo 22, inciso I, cc. artigo 62, § 1°, inciso I, alínea b, terceira parte (este último
dispositivo na redação da Emenda Constitucional n° 32, de 11 de setembro de 2001), da CF. No mandado de
segurança n° 27.931/DF, suspensa a decisão plenária do STF em razão de pedido de vista da Ministra Cármen
Lúcia, o Min. Celso de Mello, no mérito, denegou a ordem (no mesmo sentido da cautelar anteriormente
denegada nos mesmos autos), interpretando, corretamente, alguns dos efeitos da MP relativamente ao
trancamento da pauta nas atividades ordinárias do Poder Legislativo em sua missão institucional de produzir,
primariamente, lei.
O desabrido artigo 1°-B, cit., foi inserido pelo artigo 4° da Medida Provisória n° 2.180-35, de
24 de agosto de 2001, que acrescentou e alterou, também, dispositivos nas Leis n° 8.437, de
30 de junho de 1992, n° 9.028, de 12 de abril de 1995, n° 7.347, de 24 de julho de 1985, n°
8.429, de 2 de junho de 1992, n° 9.704, de 17 de novembro de 1998, e n° 4.348, de 26 de
junho de 1964, e, ainda, no Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943.
Antes, dispunha o artigo 730, caput, do CPC: “Art. 730. Na execução por quantia certa contra
a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os
opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras (omissis)”.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal22 julgou procedente o pedido23 formulado na Ação
Declaratória de Constitucionalidade n° 4, ajuizada pelo Presidente da República e pelas
Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, declarando a constitucionalidade do
artigo 1º da Lei n° 9.494, de 1997. Mas o artigo 1°-B cuida de assunto diverso,
diametralmente, estendendo, com efeito, o prazo preconizado originariamente pelo CPC. E,
pelo que consta, não houve apreciação da Corte sobre a constitucionalidade do dispositivo
inserido pela MP e sim sobre a admissibilidade da tutela de urgência contra o poder público.
Ora, não é lícita a afirmação de que houve a declaração da constitucionalidade do artigo 1°-B
por arrastamento, o que seria absurdo tendo em conta a ausência de identidade entre o que
fora julgado pela Corte em controle concentrado de constitucionalidade e o objeto, de per si,
da cerebrina reforma, advinda com a edição da Medida Provisória. Assim, continua o referido
dispositivo inquinado do vício da inconstitucionalidade, formalmente considerado. Medida
Provisória não pode dispor sobre direito processual segundo a Carta Magna de 1988, através
do Poder Constituinte e mesmo depois, por emenda, com o Poder Reformador.
De todo modo, o artigo 1°-B da Lei n° 9.494, incluído pela MP nº 2.180-35, derrogou o
primitivo artigo 730, caput, do Código de Processo Civil, dilatando, assim, o prazo para os
embargos opostos pela Fazenda Pública: “Art. 1o-B. O prazo a que se refere o caput dos arts.
730 do Código de Processo Civil, e 884 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo
Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a ser de trinta dias”.
22
ADC n° 4, Rel. para o acórdão o Min. Celso de Mello, j. 1º-10-08, Plenário, Informativo n° 522.
Barbosa Moreira faz veemente crítica - com razão! - à vulgar menção, nos pretórios e até mesmo pela lei, segundo a qual a
ação foi julgada procedente (cf. artigos 76, 80, 494, 818, 881, caput, 904, caput, 911, 915, § 2°, 945, 949, parágrafo único, e
958, todos do CPC. Cf., ainda, artigo 1.616 do CC/02). Corretamente, cf. artigos 461, caput, 520, inciso VI, 834, caput, 838,
e 897, caput, todos do CPC. Quanto aos efeitos da decisão, é péssima a redação do artigo 521, primeira parte, do CPC; mas
está correto os artigos 199-A e 199-B da Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990 (ECA), ambos na redação da Lei n° 12.010, de
3 de agosto de 2009. Cf., por todos, Barbosa Moreira, in COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 2008, p.
350.
23
O
Supremo
Tribunal
Federal,
na
Medida
Cautelar
na
Ação
Declaratória
de
Constitucionalidade n° 11/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, em 28/03/2007, declarou, em Plenário,
a constitucionalidade do artigo 1°-B, afirmando a Corte, em síntese, que os limites
constitucionais de urgência e relevância não foram ultrapassados, suspendendo todos os
processos em que se discutia a constitucionalidade da norma. Em Questão de Ordem na
mesma ADC, diante do prazo vencido da medida liminar deferida, a Corte prorrogou, em
26/08/2009, também por meio de sessão Plenária, a constitucionalidade anteriormente
declarada, sob a justificativa de que os autos estavam em poder da Procuradoria-Geral da
República, para parecer. Diante dos efeitos vinculantes da decisão do STF pode-se afirmar
que o artigo 1°-B da Lei n° 9.494 é constitucional, de lege lata, ao menos cautelarmente.
Independentemente dos limites constitucionais de urgência e relevância suscitados pelo ilustre
Relator, o fato é que mesmo que tais elementos estivessem preenchidos, em tese, a
Constituição não permite qualquer emenda na legislação processual através de Medida
Provisória.
Advirta-se que a inconstitucionalidade do dispositivo é formal, não estando em xeque, neste
ponto, a constitucionalidade material da reforma sobre o texto originário do artigo 730, caput,
do CPC, em prol da Fazenda Pública. No site da Presidência da República24 não há
informações relativas à eventual conversão da MP em lei, o que não afastaria, evidentemente,
o inconstitucional período em que esta espécie normativa vigeu (v. artigo 62, § 3°, da CF).
Não é descabida a dilatação do prazo para embargos da Fazenda Pública. Mas, ao mesmo
tempo, é despropositada a ingerência do Poder Executivo sobre o Poder Legislativo.
Não é nenhuma novidade no sistema a existência de prazo dilatado em prol do Estado. Basta
ler o artigo 188 do Código de Processo Civil, cuja constitucionalidade25 é evidente e não
aguilhoa sequer o bacharelando em Direito. Aliás, sobre a Fazenda Pública, na jurisprudência
dos tribunais superiores, cf. algumas disposições pro e contra o Estado: no STJ, as Súmulas
n° 45; n° 85; n° 116; n° 190; n° 232; n° 279; n° 325; n° 339; n° 345; n° 392 e n° 406. No STF,
24
Disponível em:< https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Quadro/_Quadro%20Geral.htm>. Acesso em: 2 fev. 2010.
Sobre a constitucionalidade da revisão obrigatória das sentenças contrárias à Fazenda Pública (artigo 475, inciso II, do
CPC, na redação da Lei n° 10.352, de 26 de dezembro de 2001), v. Barbosa Moreira, in TEMAS DE DIREITO
PROCESSUAL, 2007, pp. 199/210. Cf., ainda, Nelton dos Santos, com farta citação de jurisprudência, in CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL INTERPRETADO, 2004, pp. 491/495.
25
as Súmulas n° 163 (v. RE n° 109156 e Lei n° 4.414/1964); n° 255 (v. RE n° 74244, RE n°
85736 e Lei n° 4.414/1964); n° 277 e n° 383.
O Supremo Tribunal Federal, tendo como fundamento o princípio da igualdade, causa
petendi26 que pode justificar a constitucionalidade de um prazo dilatado ao Estado, julgou
mandado de segurança discutindo ofensa àquele princípio27. O caso concreto retrata ato de
comissão de concurso público que tratou igualmente sujeitos desiguais, tendo sido concedida
a ordem, adjudicando o candidato, ao final, ao cargo de Procurador da República Substituto.
Confira-se, ainda, na jurisprudência do STF28: “A concessão de habeas corpus a determinados
co-réus, em situações processuais diversas, não implica violação ao princípio da isonomia”.
No mesmo sentido, também decidiu o STF29 no tocante à igualdade material. No pertinente à
constitucionalidade do prazo dilatado, em prol da Fazenda Pública30, aplica-se, dessarte, a
ratio decidendi, supra, emanada do Supremo Tribunal Federal.
Cândido Dinamarco31 lastimavelmente não fez qualquer menção a respeito do grosseiro
modus procedendi na reforma do artigo 730, caput, do Código de Processo Civil, operada,
inconstitucionalmente, como foi visto, por Medida Provisória editada pelo Presidente da
República, ofendendo, diretamente, o artigo 22, inciso I, cc. artigo 62, § 1°, inciso I, alínea b,
terceira parte, da Constituição Federal. Passou despercebido também por Barbosa Moreira32
qualquer comentário no que diz de perto com a fatídica inconstitucionalidade, havendo,
inclusive, equivocada alusão do mestre à Lei n° 11.382, como se ela tivesse sido a
26
Cf. artigo 282, inciso III, do Código de Processo Civil (cf., ainda, artigo 295, parágrafo único, inciso I, segunda parte, do
mesmo Codex).
27
MS n° 26.690, Rel. Min. Eros Grau, j. 3-9-08, DJE de 19-12-08.
28
HC n° 90.138, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 11-9-07, 1ª Turma, DJ de 28-9-07.
29
RE n° 409.613/AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 21-2-06, 1ª Turma, DJ de 24-3-06. No mesmo sentido: AI n° 695.289/AgR,
Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15-9-09, 1ª Turma, DJE de 9-10-09; RE n° 286.512/AgR-ED, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 26-5-09,
2ª Turma, DJE de 19-6-09.
30
Equivocada, a propósito, qualquer crítica à súmula da jurisprudência dominante da Primeira Seção do Superior Tribunal
de Justiça, nestes termos: “A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório” (Súmula nº
406). Na verdade o verbete somente regulamentou farta disposição legal neste sentido: artigo 313 do Código Civil (Seção III,
Do Objeto do Pagamento e Sua Prova; CAPÍTULO I, Do Pagamento; TÍTULO III, Do Adimplemento e Extinção das
Obrigações; LIVRO I, DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES; PARTE ESPECIAL); no CPC: LIVRO II, DO PROCESSO DE
EXECUÇÃO, TÍTULO I, DA EXECUÇÃO EM GERAL, CAPÍTULO I, DAS PARTES, artigos 566; 568, inciso I (caput e
inciso na redação dada pela Lei nº 5.925/73); CAPÍTULO III, DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA REALIZAR
QUALQUER EXECUÇÃO, artigos 581; 586 (na redação dada pela Lei nº 11.382/06); 587 (na redação dada pela Lei nº
11.382); 591 (CAPÍTULO IV, DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL); e, por fim, o artigo 612 (TÍTULO II, DAS
DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO, CAPÍTULO I, DAS DISPOSIÇÕES GERAIS). Correta, portanto, a Súmula n°
406 do STJ. O mesmo prestígio não tem a Súmula n° 401 do mesmo tribunal, pois nesta passagem a Corte chegou muito
perto da obviedade (v. artigo 495 do CPC).
31
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, IV, 2009, pp. 707 e 709; do mesmo autor, com a atenuante da
questão temporal uma vez que publicada a obra anteriormente ao julgamento de meritis do STF na ADC n° 4 (mas a MP é
anterior, porém, à edição da obra!), v. EXECUÇÃO CIVIL, 2002, pp. 315/319.
32
O NOVO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO 2007, p. 270 e p. 298, aludindo ao prazo de 30 dias, mas sem indicar a
espécie normativa que derrogou o artigo 730, caput, do Código de Processo Civil.
responsável pela vigente redação da norma. Na mesma omissão incorreram os coautores
Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery33.
É evidente que a crítica não abala o prestígio destes juristas. Ademais, ninguém está livre de
ser embargado por eventual obscuridade, contradição ou omissão, na discussão de um
instituto jurídico, sem contar que inúmeras reformas podem retalhá-lo durante os anos e
justificar eventual vacilo da doutrina e dos tribunais.
Os “embargos rescisórios” e a alegada inconstitucionalidade
A Lei n° 11.382 alterou com profundidade a disciplina dos embargos, adverte Barbosa
Moreira34, depois de fazer viperinas críticas à terminologia do Código. Comentar pari passu
toda a matéria relativa aos embargos opostos pela Fazenda Pública transbordaria os já
conhecidos limitados objetivos deste estudo. Sem dévio, portanto, é inconstitucional o artigo
741, parágrafo único, com idêntica reprodução no artigo 475-L, § 1°, ambos do Código de
Processo Civil (ambos na redação da Lei n° 11.232, de 22 de dezembro de 2005)?
Data venia, não há qualquer inconstitucionalidade no dispositivo, desde que respeitado o
direito intertemporal35, questão que não foi deixada de lado pelos tribunais na correta
interpretação do artigo 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
Os “embargos rescisórios” nada mais são do que a reprodução pontual do Direito vigente,
aquele que dá maior prevalência às decisões dos tribunais superiores, acertadamente. Depois
que a matéria rotineiramente decidida pelos pretórios passa a ter uma conformação similar ou
mesmo idêntica dentro da competência de cada órgão do Poder Judiciário, tornando a res in
judicio deducta uma questão de direito e não de fato, não há razão para que o juízo ou tribunal
inferior decida de forma contrária, apesar de suas respeitáveis convicções pessoais.
33
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO, op. cit., 2007, p. 1063, item 1.
O NOVO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO, op. cit., 2007, p. 296; criticando a terminologia do Código, v., do mesmo
autor, pp. 297/300.
35
Cf. Humberto Theodoro Júnior, ao comentar as “disposições gerais” da reforma, in A REFORMA DA EXECUÇÃO DO
TÍTULO EXTRAJUDICIAL, 2007, pp. 5/6.
34
A conformidade dos juízos e tribunais inferiores à jurisprudência dos tribunais superiores,
principalmente em demandas coletivas, cuja necessidade de uniformização é maior, não pode
espantar o jurista da atualidade. Exemplificativamente, no Código de Processo Civil, v.
artigos 120, parágrafo único (na redação da Lei n° 9.756, de 17 de dezembro de 1998), 475, §
3° (na redação da Lei n° 10.352, de 26 de dezembro de 2001), 479, caput e parágrafo único
(cujo CAPÍTULO I do TÍTULO IX deixa claro o objetivo proposto!), 541, parágrafo único
(na redação da Lei n° 11.341, de 7 de agosto de 2006), 543-A, § 3° (na redação da Lei n°
11.418, de 19 de dezembro de 2006), 543-C, § 2° (na redação da Lei n° 11.672, de 8 de maio
de 2008), 544, § 3° (o caput na redação da Lei n° 8.950, de 13 de dezembro de 1994, mas o §
3° na redação da Lei n° 9.756, de 17 de dezembro de 1998) e 557, caput e § 1°-A (o caput e o
§ 1°-A na redação da Lei n° 9.756, de 17 de dezembro de 1998), todos alusivos aos efeitos da
jurisprudência (pre)dominante dos tribunais.
Assim, corroborando o que o Código, sistematicamente, prescreve (sem citar o texto
constitucional, que às vezes contempla disposição quase siamesa do Código, muito embora
seja superior a ele), é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da
constitucionalidade do artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, ainda que,
às vezes, os acórdãos tenham julgado a lide com fundamento no referido dispositivo pela via
indireta: cf. REsp n° 1096877/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 18/08/2009, DJe
de 14/09/2009; REsp n° 1106202/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 06/10/2009,
DJe de 26/10/2009; e AgRg no REsp n° 653926/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, j. 18/06/2009, DJe de 03/08/2009.
Esta é também a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ainda que, às
vezes (igualmente aos acórdãos do STJ, supra), os acórdãos tenham julgado a lide com
fundamento no referido dispositivo pela via indireta: cf. Apelação Cível n° 1357046, Proc. n°
2007.61.02.007356-9/SP, Rel. Juiz convocado Souza Ribeiro, Terceira Turma, j. 17/09/2009,
DJF3 de 10/11/2009, p. 595; Apelação Cível n° 745295, Proc. n° 2001.03.99.052085-9/SP,
Rel. Des. Federal Lazarano Neto, Sexta Turma, j. 25/06/2009, DJF3 de 27/07/2009, p. 283; e
Apelação/Reexame Necessário n° 925313, Proc. n° 2001.61.83.004829-1/SP, Rel. Juiz
convocado em Substituição Márcio Mesquita, Primeira Turma, j. 11/11/2008, DJF3 de
19/11/2009, p. 86.
O Supremo Tribunal Federal, na ADI n° 2418/DF, iniciou julgamento abstrato da
constitucionalidade do então parágrafo único do artigo 741 do CPC, incluído pela Medida
Provisória n° 2.180-35, cit., a mesma reportada no item O prazo “DOS EMBARGOS À
EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA”, supra, valendo, aqui, os mesmos
fundamentos
lá
expostos,
ou
seja,
pela
impossibilidade
da
circunstância
da
constitucionalidade por arrastamento, devendo ser invocada, não só isso, a perda de objeto na
parte em que se discute a compatibilidade do parágrafo único do artigo 741, uma das causas
de pedir na ADI n° 2418. Isso porque fora instituída a Lei n° 11.232, de 22 de dezembro de
2005, responsável pelo novo texto do dispositivo do Código que correspondia ao texto
emendado pela MP, cit., inexistindo, com efeito, razão jurídica à aferição de sua
compatibilidade no sistema dada a existência de outra espécie normativa.
É constitucional, portanto, o artigo 741, parágrafo único, incluindo-se, da mesma forma, o
artigo 475-L, § 1°, ambos do Código de Processo Civil.
A Emenda Constitucional n° 62, de 11 de novembro de 2009
Mister que se analise o instituto da execução contra a Fazenda Pública na atual leitura
constitucional, depois da reforma no regime dos precatórios. Mas não se pode deixar de
lembrar o que a doutrina, até então, refletiu a respeito. Antes da EC n° 62, de 11 de novembro
de 2009, Cândido Dinamarco36 fez os seguintes comentários, relativos ao regime da
“execução por quantia certa contra a Fazenda Pública”:
As disposições do Código de Processo Civil sobre a execução contra a Fazenda Pública (arts. 730-731)
constituem praticamente reprodução dos preceitos constitucionais sobre o modo de exigir em juízo o
cumprimento das obrigações fazendárias por dinheiro, constantes de sentença (Const., art. 100, caput e §§ 1°,
2° e 3°); pelo que ali se dispõe, os créditos dessa natureza não autorizam a penhora e expropriação dos bens
pertencentes às entidades de direito público, sendo adequada a cobrança por meio dos ofícios requisitórios, ou
precatórios judiciais (omissis). Nessa falsa execução, a única medida constritiva cabível é o seqüestro, que a
Constituição e o Código de Processo Civil admitem em caso de inversão da ordem dos precatórios (Const., art.
100, § 2°, e CPC, art. 731); (omissis) Essas regras aplicam-se a todas as pessoas jurídicas de direito público,
em todos os níveis da Federação e sem distinguir entre Administração central e descentralizada; abrangem
portanto os débitos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações de direito público.
Já se sustentou até, com alguma dose de razoabilidade mas sem sucesso, que também as sociedades de
economia mista estariam sob esse regime porque são entidades encarregadas de realizar serviços públicos e
uma execução constritiva sobre seus bens viria a dano destes. Essa tese ainda não vingou mas é corrente na
jurisprudência dos tribunais a impenhorabilidade dos bens afetados ao serviço público, pertencentes a tais
entidades; segundo essa orientação jurisprudencial, pelas dívidas dessas entidades respondem apenas seus bens
não-operacionais. No tocante à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, uma empresa pública, o Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm sustentando a impenhorabilidade de seus bens e,
conseqüentemente, aplicação do sistema de execução mediante precatórios.
36
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, IV, op. cit., 2009, p. 707.
Antes da edição da EC n° 62, cite-se a construção de Barbosa Moreira37, especificamente à
correta aplicação do sequestro nas hipóteses em que houver preterição na ordem dos
precatórios:
Há sanção expressa para a violação desse preceito. Se algum credor for preterido na precedência que lhe cabe,
poderá requerer ao presidente do tribunal que, ouvido o chefe do Ministério Público, ordene o “seqüestro” do
quantum necessário à satisfação do crédito (Constituição da República, art. 100, § 2°, fine; cf. o art. 731 do
Código). Tal medida não tem índole cautelar, mas executiva; a importância “seqüestrada” será entregue ao
credor preterido. O “seqüestro”, a nosso ver, deve recair sobre a(s) quantia(s) indevidamente paga(s) ao(s)
credor(es) cujo precatório(s) haja(m) sido apresentado(s) posteriormente ao daquele que se preteriu; não sobre
o dinheiro público, que, sendo impenhorável, é também insuscetível desta modalidade de apreensão, salvo
inequívoca disposição de lei em contrário. Leve-se em conta, ademais, que, a não ser assim, ficaria o erro sem
correção, subsistindo a inobservância da ordem prescrita.
Assim, quando houver preterimento do direito de precedência na ordem dos precatórios, devese atender à lição de Barbosa Moreira. É o que dispõe, agora, o artigo 100, § 6°, da
Constituição Federal de 1988 na redação da EC n° 62. Na mesma emenda constitucional, v.
artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (na redação do artigo 2° da
mencionada emenda), especificamente o § 10, inciso I, e também o § 13.
Vocabulário jurídico como resultado morfológico-semântico da interpretação
Tomando por base a fala de Cândido Dinamarco, qual seja, “falsa execução”, pergunta-se se
realmente tem razão o processualista ao afirmar que apesar da necessidade do “autônomo
processo executivo”, com citação da Fazenda Pública, há, verdadeiramente, “cumprimento de
sentença”, terminologias encontradas no atual Código de Processo Civil.
Com relação ao chamado “processo sincrético”, que tentou unificar algumas disposições
existentes nos processos de conhecimento e de execução até então, v. no Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, como parte na fundamentação dos venerandos acórdãos38, citações
dos trabalhos deste autor, mas sem descurar, claro, da doutrina.
37
O NOVO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO, op. cit., 2007, p. 270.
Agravo de Instrumento n° 595.954-4/3-00, Quinta Câmara de Direito Privado, Rel. Des. SILVERIO RIBEIRO, j. 04 de
fevereiro de 2009, com declaração de voto sob o n° 16929 do Des. Mathias Coltro, 3° juiz, p. 21. Disponível em:
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3608212>. Acesso em: 27 jan. 2010; idem, v. Agravo de Instrumento
n° 547.811-4/5-00, Quinta Câmara de Direito Privado, Rel. designado Des. CARLOS GIARUSSO, Rel. sorteado Des.
MATHIAS
COLTRO,
j.
04
de
junho
de
2008,
p.
29.
Disponível
em:
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=2654160>. Acesso em: 27 jan. 2010; Agravo de Instrumento n°
506.536-4/0-00, Sétima Câmara de Direito Privado, Rel. o Des. FERREIRA ALVES, j. 25 de julho de 2007, com declaração
de voto sob o n° 0819, pp. 10/11. Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=1082734>. Acesso
em: 27 jan. 2010; idem, v. Embargos de Declaração n° 447.099-4/7-01, Sétima Câmara de Direito Privado, Rel. Des.
FERREIRA
ALVES,
j.
25
de
abril
de
2007,
pp.
03/04.
Disponível
em:
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=1040904>. Acesso em: 27 jan. 2010.
38
As reformas ocorridas no CPC nos últimos anos causaram grande repercussão e também
instigaram a elaboração de estudos doutrinários tendo como objetivo analisar a terminologia
ou o vocabulário de institutos talvez estranhos (ou com cara de estranhos!) para o intérprete.
Por isso é justificada a dimensão entre os pontos lembrados por Cândido Dinamarco quando
aponta equívocos do CPC ao estruturar o processo executivo e o cumprimento da sentença.
É mui importante a designação correta das palavras, não ficando de fora o próprio Direito.
Esta necessidade não escapou da lição de Cândido Dinamarco ao escrever monografia
destinada ao vocabulário jurídico. A máxima “a lei não contém palavras desnecessárias”
desafia a doutrina e os tribunais, dia a dia, sendo o Direito um instrumento por excelência da
interpretação. Exerce o vocabulário jurídico39 a função morfológica de expressar a semântica
da norma como resultado do papel que o jurista tem na interpretação do Direito.
Talvez a passagem mais destacada e até hoje reproduzida pelos manuais é a célebre menção
aos presentantes da pessoa jurídica aduzida por Pontes de Miranda. Quando o convencional é
se referir à representação, designação utilizada no cotidiano do foro de forma pragmáticolegal (como, por exemplo, demonstra o artigo 115 ss. do Código Civil), o jurista alagoano
fazia severas críticas à corrente designação. Lourival Vilanova, Carlos Maximiliano e Geraldo
Ataliba também sempre expressaram nítida preocupação com a hermenêutica.
Cumprimento da sentença & autônomo processo executivo
Mais de perto do direito processual, ainda sobre o vocabulário jurídico, o entendimento de
Cândido Dinamarco está baseado em virtude da reforma infraconstitucional em um passado
não muito remoto, precisamente após a edição da Lei n° 11.232, de 2005.
Antes do CAPÍTULO X (“DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA”), o Código utiliza a
destacada expressão no CAPÍTULO IX (“DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA”), artigo 475B, caput; no mencionado CAPÍTULO X, além dele próprio, no artigo 475-I, caput; artigo
475-P, caput; e artigo 475-R, todos na redação da Lei n° 11.232, cit.; já no TÍTULO IX (DO
PROCESSO NOS TRIBUNAIS), CAPÍTULO IV (DA AÇÃO RESCISÓRIA), referida
39
Sem que o autor, Cândido Dinamarco, quisesse fazer da obra um dicionário de direito processual (cf. APRESENTAÇÃO),
v. o excelente “VOCABULÁRIO do processo civil” (2009). Bem antes e mais pragmático, analisando a utilização do
vocabulário jurídico no foro, Barbosa Moreira, in TEMAS DE DIREITO PROCESSUAL, 2001, pp. 246/248.
expressão (“cumprimento da sentença”) está prevista no artigo 489 em razão da Lei n°
11.280, de 16 de fevereiro de 2006.
Cândido Dinamarco40 diz que conquanto conceitualmente seja um autêntico cumprimento de
sentença, a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública processa-se em autônomo
processo executivo. Assim, para ele, há afastamento do sistema de cumprimento de sentença
em vigor para as execuções ordinárias por título judicial. Cita como exemplo o artigo 475-I ss.
do Código de Processo Civil, sem se referir à opção do Código, supra.
Defendendo a possibilidade de execução contra a Fazenda Pública, com exceção à execução
por quantia (designada como uma específica execução por quantia certa), prevista nos artigos
730-731 do CPC, no âmbito infraconstitucional, Cândido Dinamarco41 invoca as chamadas
“execuções específicas” como modalidades de execução propriamente dita admitidas contra o
Estado: a) execução para entrega de coisa certa e b) execução por obrigações de fazer ou de
“não-fazer” (sic). Nestas hipóteses, com a exceção da execução por quantia, o processualista
admite, portanto, execução contra a Fazenda Pública, dando como exemplos em o item “a)” a
“busca-e-apreensão” (sic) do bem móvel em poder da pessoa jurídica de direito público e a
reintegração ou imissão do titular do direito na posse42 do imóvel que lhe haja sido esbulhado
ou lhe deva ser entregue; em o item “b)” menciona a sentença concessiva de mandado de
segurança, a qual vale como um mandamento a ser cumprido pelo órgão estatal (mandado de
segurança para novo enquadramento de um funcionário etc.). Cita43 em seus argumentos os
artigos 475-L e 475-M do CPC, ambos mencionando impugnação44, ao passo que o artigo 730
se refere aos embargos nas execuções por quantia certa que são movidas contra a Fazenda
Pública, daí sua ilação no sentido de que conquanto seja um autêntico cumprimento de
sentença a execução específica contra a Fazenda Pública, a lei determina o processamento
mediante processo executivo, nuance, entretanto, que não ocorre nas obrigações específicas. O
processualista ainda critica a confusão gerada pelo Código quando se refere à lista específica
dos possíveis fundamentos dos embargos da Fazenda Pública às execuções que lhe são
movidas ex vi artigo 741; concluindo, diz o mestre das Arcadas de São Francisco: “Essa lista
não é igual à dos embargos opostos à execução por título judicial (art. 745) nem equivale,
40
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, IV, op. cit., p. 708.
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, IV, op. cit., p. 708.
42
Cf. Súmula Vinculante n° 23 do Supremo Tribunal Federal, ampliando a competência da Justiça do Trabalho.
43
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, IV, op. cit., p. 709.
44
Impugnação essa advinda com o artigo 4° da Lei n° 11.232, cit., expressamente inserida no CAPÍTULO X, DO
CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, TÍTULO VIII, DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO, conteúdos do LIVRO I, DO
PROCESSO DE CONHECIMENTO, todos do Código de Processo Civil de “1973”.
41
como seria de se esperar, à que corresponderia as hipóteses de impugnação por título judicial
(art. 745-L)”45.
Cândido Dinamarco46, admite, portanto, execução específica contra a Fazenda Pública nas
hipóteses reportadas, pelos seguintes fundamentos:
A execução para entrega de coisa, diferentemente da execução por dinheiro, incide sobre um bem que antes já
era do exeqüente, quer a título de dono, quer de possuidor esbulhado ou turbado, quer de titular de um bem que
o Estado tenha a obrigação de lhe transferir. Na execução por quantia certa, o exeqüente apresenta-se apenas
como credor por dinheiro, não titular de um bem que esteja sob o poder de seu devedor; nas execuções
ordinárias o bem é utilizado para produzir dinheiro, mas o direito de propriedade sobre ele é do devedor até
quando lhe seja expropriado (omissis). A ordem constitucional brasileira não quer que se expropriem bens
públicos mas não veda que um bem alheio seja imperativamente subtraído a um ente estatal, para ser entregue
ao titular.
Advirta-se que a ponderação de Cândido Dinamarco deve ser vista com cautela em se
tratando da “execução específica” reportada em o item “b)”, cit., notadamente quando se
refere à sentença concessiva de mandado de segurança, “a qual vale como um mandamento a
ser cumprido pelo órgão estatal (mandado de segurança para novo enquadramento de um
funcionário etc.)”. Cautela em razão do advento da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, que
disciplinou o mandado de segurança individual e coletivo, sub judice no STF em virtude do
ajuizamento da ADI n° 4296 pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
tendo o Relator, Ministro Marco Aurélio, aplicado o artigo 12 da Lei n° 9.868, de 10 de
novembro de 1999, estando em seu regular processamento na Corte.
Diz o artigo 7o, § 2o, da Lei nº 12.016: “Não será concedida medida liminar que tenha por
objeto (omissis) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de
aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”. O artigo 14, § 4o,
da mesma lei, em sintonia com o artigo 7°, cit., preconiza: “O pagamento de vencimentos e
vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a
servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente
será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da
inicial”.
Cum grano salis, portanto, deve ser lida a lição de Cândido Dinamarco, supra, quando
exemplifica a admissibilidade da execução específica por meio de mandado de segurança para
“novo enquadramento de um funcionário”. A lei em vigor não permite este desiderato.
45
46
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, IV, op. cit., pp. 709/710.
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, IV, op. cit., p. 708.
Frise-se também o disposto no artigo 7o, § 5o, da citada Lei n° 12.016: “As vedações
relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela
antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 (sic) janeiro de 1973 Código de Processo Civil”.
A restrição ao enquadramento de um agente público47 por meio de mandado de segurança
(sem excluir a possibilidade da via ordinária), juntamente com as disposições da Lei n°
12.016, supra, conta, ademais, com o vinculante48 reforço advindo pelo julgamento do mérito
da ADC n° 4, cit., no Supremo Tribunal Federal, ocasião em que a Corte declarou a
constitucionalidade do artigo 1º da Lei n° 9.494, de 10 de setembro de 1997.
Aplicando astreintes, em ação que pedia o cumprimento de obrigação de fazer, o Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, corretamente, condenou a Fazenda Pública a fornecer
gratuitamente medicação, admitindo irrestritamente em caso de resistência a aplicação do
artigo 461, § 5°, do Código de Processo Civil: Apelação Cível com Revisão n° 933.525-5/200, da comarca de Itápolis, Nona Câmara de Direito Público, j. 16 de dezembro de 2009,
tendo a participação dos Des. Décio Notarangeli, Oswaldo Luiz Palu e Sérgio Gomes,
Presidente e Relator.
Fazendo uma leitura progressiva das novas disposições do CPC (ou melhor, em sentido
crescente) o artigo 475-I dispõe: “O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e
461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos
demais artigos deste Capítulo”.
Da leitura do artigo 475-I vê-se que o CPC atribuiu ao cumprimento da sentença o status de
gênero, sendo espécies deste gênero “os arts. 461 e 461-A” (ou seja, o cumprimento da tutela
específica da obrigação de fazer ou não fazer e de entregar coisa) juntamente com a obrigação
por quantia certa, que o Código chama, apegando-se ao termo mais antigo antes da edição da
Lei n° 11.232, cit., de execução. E é assim porque no mesmo dispositivo (artigo 475-I), após
se referir à segunda espécie do gênero “cumprimento da sentença” (ou execução), utiliza-se,
querendo falar do CAPÍTULO X, do termo amplo “nos termos dos demais artigos deste
Capítulo”.
47
Termo abrangente que envolve “servidor público” em sentido estrito, designadamente “funcionário público”.
Cf. artigo 102, § 2º, da CF/88, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004; cf., ainda, artigo 28, parágrafo
único, da Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999.
48
Não bastasse isso, no artigo 475-N, inciso I, outro não é o entendimento do Código, ou seja, o
de atribuir o caráter de gênero ao cumprimento da sentença, sendo espécies as tutelas (ou
execuções) específicas dos artigos 461 e 461-A e também a execução por quantia certa (com o
mesmo nomen juris em outras disposições): “é título executivo judicial a sentença proferida
no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa
ou pagar quantia”.
Já o artigo 475-R, materializando a confusão suscitada, prescreve: “Aplicam-se
subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o
processo de execução de título extrajudicial”.
A redação do artigo 475-R em certa medida descaracteriza, ao menos para efeitos de
distinguir “autônomo processo executivo” e “cumprimento de sentença”, conforme levantou
Cândido Dinamarco ao se referir à ideologia preconizada pela lei. Ideologia essa que reforça o
entendimento segundo o qual é admissível a execução específica contra a Fazenda Pública em
se tratando de títulos executivos extrajudiciais independentemente do nome descrito pela lei.
O Código pode ter utilizado esta redação na tentativa de manter certa coerência com a
terminologia do LIVRO II. Mesmo assim nada abala a admissibilidade da execução em tela.
Por todos, logo no início de seu manual (INTRODUÇÃO, tópico 1. Processo de
conhecimento ou de cognição), Barbosa Moreira49:
O exercício da função jurisdicional visa à formulação e à atuação prática da norma jurídica concreta que deve
disciplinar determinada situação. Ao primeiro aspecto dessa atividade (formulação da norma jurídica concreta)
corresponde, segundo terminologia tradicional, o processo de conhecimento ou de cognição; ao segundo
aspecto (atuação prática da norma jurídica concreta), o processo de execução. Ressalve-se que as duas
atividades não se contêm necessariamente em compartimentos estanques: há casos em que elas se conjugam no
mesmo processo. O Código de Processo Civil de 1973 adotava, como regra, a distinção formal entre o processo
de conhecimento e o processo de execução, nas hipóteses em que este é necessário, porque a sentença não basta
para a satisfação efetiva da parte vitoriosa, a exigir modificações no mundo exterior, sensível. Tal sistemática
viu-se alterada por leis sucessivas, primeiro para as sentenças de procedência relativas a pedido de
cumprimento de obrigações de fazer e não fazer, depois para as atinentes a pedido de entrega de coisa. Mais
recentemente, estendeu-se a evolução aos casos de obrigação pecuniária (Lei n° 11.232, de 22.12.2005), de
acordo com a qual o “cumprimento da sentença” (expressão que abrange a execução) passa a seguir-se, em
regra, à atividade cognitiva, sem solução de continuidade marcada, convertendo-se assim aquela atividade e a
executiva em fases de um único processo.
O tema envolvendo cumprimento da sentença é ainda muito controvertido e é claro que
qualquer posição deve ser respeitada. Não se desconhece que realmente em várias passagens
49
O NOVO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO, op. cit., 2007, p. 3; idem, ibidem, v. p. 191 ss., relativamente ao
“CUMPRIMENTO DA SENTENÇA”.
do Código fica difícil, criteriosamente, distinguir a natureza jurídica de alguns institutos
vindos ao mundo jurídico com a reforma concretizada pela Lei n° 11.232, cit.. Mas também
não é menos certo que a construção pretendida neste tópico também não pode ser acutilada
com criteriosa certeza, pois cairia no mesmo radicalismo, um risco a ser evitado.
As modalidades de execução contra a Fazenda Pública depois da EC n° 62
O Senador Renan Calheiros foi autor da Proposta de Emenda à Constituição, conhecida como
“PEC 12” perante os meios de comunicação. O projeto foi apresentado em 07/03/2006, no
Senado Federal. Houve muita discussão na mídia, no meio forense, na doutrina etc., sobre a
constitucionalidade da então PEC 12, que, originariamente, acrescentou um § 7º ao artigo 100
da Constituição Federal e também um artigo 95 ao Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, instituindo um regime especial de pagamento de precatórios pela União, Estados,
Distrito Federal e Municípios. A Câmara dos Deputados, no iter do processo legislativo,
aprovou, em segundo turno, a referida PEC 12, com alterações que forçaram o retorno do
projeto ao Senado. O acréscimo de um “art. 95” no texto da Constituição, especificamente no
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ficou prejudicado durante a promulgação
da PEC 12, com esta numeração (“art. 95”), que fique bem claro, pois durante seu ínterim
emendas constitucionais foram promulgadas pelas Mesas do Senado Federal e da Câmara dos
Deputados: a EC n° 54, de 20 de setembro de 2007, e a EC n° 57, de 18 de dezembro de 2008,
uma referente ao atual artigo 95 e a outra ao artigo 96 do ADCT, respectivamente.
Apesar de muita resistência da sociedade, dos juristas ou mesmo de muitas autoridades
públicas no exercício do Poder Constituído, o fato é que foi promulgada pelas Mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3° do artigo 60 da Constituição
Federal, a Emenda Constitucional n° 62, de 11 de novembro de 2009.
A EC n° 62 alterou o artigo 100 da Constituição Federal e acrescentou o artigo 97 ao Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, instituindo regime especial de pagamento de
precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Em síntese, seu artigo 1° deu nova redação ao anterior artigo 100 da CF, deixando o vigente
dispositivo constitucional com não menos do que 16 §§; o artigo 2° inseriu o artigo 97 no Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias, superando, ainda assim, o artigo 1° da referida
emenda ao criar nada mais nada menos do que 18 §§; o artigo 3° estabeleceu que a
implantação do regime de pagamento criado pelo artigo 97 do ADCT deverá ocorrer no prazo
de até 90 (noventa dias), contados da data da publicação da EC n° 62; previu o artigo 4º que a
entidade federativa voltará a observar somente o disposto no art. 100 da Constituição Federal:
I - no caso de opção pelo sistema previsto no inciso I do § 1º do artigo 97 do ADCT, quando o
valor dos precatórios devidos for inferior ao dos recursos destinados ao seu pagamento; II - no
caso de opção pelo sistema previsto no inciso II do § 1º do artigo 97 do ADCT, ao final do
prazo; convalidou, no artigo 5°, todas as cessões de precatórios efetuadas antes da
promulgação da EC n° 62, independentemente da concordância da entidade devedora; no
artigo 6º também convalidou todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até
31 de outubro de 2009, da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no § 2º do art.
78 do ADCT, realizadas antes da promulgação da EC n° 62; e, por fim, sem qualquer vacatio
legis disse em seu artigo 7° que a respectiva emenda constitucional “entra em vigor na data de
sua publicação” (v. artigo 1° da LICC).
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), a Associação dos
Magistrados Brasileiros (AMB), a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público
(CONAMP), a Associação Nacional dos Servidores do Poder Judiciário (ANSJ), a
Confederação Nacional dos Servidores Públicos (CNSP) e a Associação Nacional dos
Procuradores do Trabalho (ANPT), em litisconsórcio ativo, ajuizaram “ação direta de
inconstitucionalidade com pedido cautelar” contra a Mesa da Câmara dos Deputados e a Mesa
do Senado Federal. A Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4357 foi recebida50 pelo
Relator, Ministro Carlos Britto, do Supremo Tribunal Federal.
Assiste razão a Cândido Dinamarco quando defende a admissibilidade das execuções
específicas contra a Fazenda Pública, antes ou depois da EC n° 62. Com efeito, em obrigação
de fazer, não fazer e de entregar, independentemente se o título executivo é judicial ou
extrajudicial, é admissível execução contra o Estado, excepcionando-se a execução por
quantia certa contra a Fazenda Pública prevista nos artigos 730-731 do CPC cc. artigo 100 e
correlatos da Constituição Federal, exigindo a espécie expedição dos precatórios.
50
Note-se que a Lei n° 11.276, de 7 de fevereiro de 2006, que deu nova redação ao artigo 504 (artigo 2°) do CPC, se
esqueceu do artigo 189, inciso I, também do CPC (dentre outras disposições), soando redundante a afirmação de que o juiz
proferirá despachos de expediente.
É certo que a proibição da penhora e consequentemente da expropriação de bem público nas
execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública é contemplada pelo ordenamento
jurídico com o respaldo da jurisprudência dos tribunais superiores.
Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, depois de citada para opor embargos,
se forem rejeitados ou transcorrido o prazo in albis sem a oposição daqueles, observar-se-á a
ordem de apresentação do precatório, à conta do respectivo crédito, com o objetivo de pagar o
que for devido pelo Estado (artigo 730, inciso II, do CPC cc. artigo 100, caput, e § 6°, da
CF/88 na redação da EC n° 62). Não há nestas execuções especiais os efeitos da revelia
porque a matéria discutida em juízo é de direito público e recebe o status da indisponibilidade.
Analogicamente, aplica-se o artigo 320, inciso II, cc. artigo 324, ambos do CPC.
Paralelamente, o juiz não pode julgar antecipadamente a lide51, não podendo, destarte, aplicar
o artigo 328 e muito menos o artigo 330, inciso II, ambos, também, do CPC.
Não obstante, segundo Cândido Dinamarco52, depois de reconhecer a proibição na
expropriação do bem público em se tratando de execução por quantia certa contra a Fazenda
Pública, a restrição não chega ao ponto de impedir toda e qualquer execução, não impedindo,
com isso, as execuções específicas como já foi reportado. São plenamente admissíveis em
razão disso a utilização dos artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil contra a
Fazenda Pública (v. artigo 475-I do CPC na redação da Lei n° 11.232, cit.).
O laconismo do texto constitucional com relação ao artigo 100 da Constituição continua após
a EC n° 62 em se tratando das execuções específicas, admitida por Cândido Dinamarco53
contra o Estado nas hipóteses mencionadas, supra. Diz ele que apesar da ordem constitucional
não querer que se expropriem bens públicos, não há vedação que um bem alheio seja
imperativamente subtraído a um ente estatal para ser entregue ao titular.
Está correto Cândido Dinamarco. Há somente um pequeno reparo a fazer. Ao mencionar
“subtração” a fala do dileto processualista dá uma falsa ideia de que a titularidade do bem é da
Fazenda Pública, o que seria contraditio in terminis tendo em vista justamente o fundamento
por ele utilizado para admitir a execução específica. Se fosse do Estado o bem objeto da
execução específica não poderia ser admita qualquer execução contra o ente estatal, tal como
51
Abordando algumas exclusões da presunção de veracidade, v. Cândido Dinamarco, in INSTITUIÇÕES DE DIREITO
PROCESSUAL CIVIL, III, 2009, p. 563 ss.
52
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, IV, op. cit., p. 708.
53
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, IV, op. cit., p. 708.
ocorre na “execução” por quantia contra a Fazenda Pública. O fundamento de Cândido
Dinamarco no sentido da admissibilidade das execuções específicas contra a Fazenda Pública
deságua justamente na ausência de titularidade de determinado bem por parte do Estado.
Sendo o bem da titularidade da Fazenda Pública é inadmissível qualquer expropriação,
segundo o próprio processualista, nos termos da lei e da CF, advirta-se. O elemento objetivo
“subtração” está previsto, por exemplo, nos artigos 155, caput, e 157, caput, ambos do
Código Penal, não podendo, todavia, ser dito o mesmo do disposto no artigo 156 do mesmo
Codex, eis que neste caso trata-se de furto de coisa comum e a titularidade defendida à
admissibilidade da execução específica é exclusiva do requerente-credor, não comportando
condomínio, porque se houvesse haveria indivisibilidade jurídica do bem público que
impediria, da mesma forma, qualquer expropriação em virtude da afetação do mesmo. De
qualquer modo, o equívoco do termo “subtração” não abala o brilhante fundamento de
Cândido Dinamarco no sentido da admissibilidade da tutela específica.
O artigo 100, caput, da CF determina que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas
Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão
exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos
respectivos. No § 6° do mesmo artigo há previsão segundo a qual as dotações orçamentárias
e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao
Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e
autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu
direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do
seu débito, o sequestro da quantia respectiva.
Os termos destacados, supra, demonstram que, de fato, a Constituição quer se referir à
execução por quantia certa contra a Fazenda Pública. Em momento algum restringiu as
execuções específicas, vindo a lume, novamente, o ilustrado pensamento de Cândido
Dinamarco ao se referir à titularidade do bem como condição à admissibilidade da execução
específica (v. artigo 5°, caput, e inciso XXII, da CF cc. artigos 1.225, inciso I e 1.228, caput,
do Código Civil).
A admissibilidade ou não da execução específica no caso concreto passa necessariamente ao
crivo da afetação54 do bem em poder do Estado. Pouco importa se a obrigação pretendida pela
54
Cf. Di Pietro, in DIREITO ADMINISTRATIVO, 2002, p. 546. Cf., ainda, Bandeira de Mello, in CURSO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO, 2008, p. 899.
pessoa jurídica de direito privado é ou não uma obrigação de fazer, não fazer ou mesmo de
entregar, principalmente quando o título que embasa seu direito é extrajudicial (se fosse
judicial a coisa julgada impediria a validade de qualquer afetação, sendo admissível a
execução específica). Se houver afetação do bem será inviável a obtenção da tutela específica
da obrigação sob esse modus operandi, nada impedindo, porém, a parte demonstrar a
ilegalidade da afetação em processo de conhecimento, provando a titularidade do direito
requerido.
A contrario sensu, não existindo afetação do bem, as obrigações representando um título
executivo extrajudicial do particular contra o Estado (artigo 233 ss. do Código Civil)
viabilizam o ajuizamento das execuções específicas sem prejuízo da aplicação do disposto nos
artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil.
Execução contra a Fazenda Pública através de título executivo extrajudicial
Em uma visão mais apressada, a restrição à admissibilidade das execuções específicas contra
a Fazenda Pública nas obrigações de fazer, não fazer e de entregar, formadas por título
executivo extrajudicial encontraria fundamento de validade somente com a mera leitura do
texto constitucional já reportado (artigo 100, caput, e § 6°, da CF). Sem que fosse exigido
mais do intérprete bastaria sua alegação no sentido de que a norma constitucional impede esta
modalidade de execução ou tutela específica da obrigação por meio de título executivo
extrajudicial contra a Fazenda Pública.
Não é tão simples assim, todavia.
Dependendo do contexto em que for colocada em “confronto” com outros métodos de
interpretação, a interpretação55 literal (tida como rasa ou pedestre) pode ser afastada pela
preponderância doutra(s) mais consentânea(s) à espécie.
55
Cf. largo estudo do mestre Paulo Bonavides, in CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 2006, p. 437 ss., citando
Friedrich Karl, Gustav Radbruch, Hans Nawiasky, Felice Battaglia, Giancarlo Ospitali, F. K. von Savigny, Alessandro
Groppali, Rudolf von Jhering, C. Carbone, Adolf Merkel, Biscaretti di Ruffia, Aldo Bozzi, Heinrich Dernburg, Manuel A. D.
de Andrade, Claude du Pasquier, Walther Burckhardt, Santi Romano, Heinz Schaeffer, Hans Kelsen, W. Ebenstein, Fritz
Schreier, E. R. Aftalión, F. G. Olan, J. Vilanova, Norbert Wimmer, Peter Schneider, Karl Binding, Horst Ehmke, W.
Scheuerle, Karl Engisch, Afonso Arinos de Melo Franco, Tullio Ascarelli, Francesco Carnelutti et alii.
Não é recente a imensa ampliação que a lei vem conferindo aos títulos executivos
extrajudiciais, às vezes com características verossimilhantes ao próprio título executivo
judicial, sem com ele ser confundido, a todo aviso.
Há menção ao título executivo extrajudicial no artigo 365, § 2°, ao cuidar da força probante
dos documentos (à instrução do processo), Subseção I, Seção V, Capítulo VI (DAS
PROVAS), TÍTULO VIII (DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO), LIVRO I (DO
PROCESSO DE CONHECIMENTO); no artigo 614, inciso I (na redação da Lei n° 11.382,
de 2006), CAPÍTULO I (DAS DISPOSIÇÕES GERAIS), TÍTULO II (DAS DIVERSAS
ESPÉCIES DE EXECUÇÃO), LIVRO II (DO PROCESSO DE EXECUÇÃO), determinando
cumprir ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição
inicial com o referido título; no mesmo Título e Capítulo, mas agora no artigo 618, inciso I
(na redação da mesma Lei n° 11.382, de 2006), determinando que é nula a execução se o
título não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (com remissão ao artigo 586, in
fine); e, por fim, falando a lei DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA
(CAPÍTULO II), ao tratar da entrega de coisa certa (Seção I), no artigo 621, caput (na redação
da Lei n° 10.444, de 7 de maio de 2002), determinando que o devedor de obrigação de entrega
de coisa certa será citado para, dentro de 10 dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo
(fazendo remissão ao artigo 737, inciso II), apresentar embargos.
No plural, há menção expressa da disposição (“títulos executivos extrajudiciais”) no artigo
585, caput (na redação da Lei n° 5.925, de 1° de outubro de 1973), muito embora seus oito
incisos e seus dois §§ tenham sido emendados ao Código por leis distintas: os incisos I e II e o
§ 1° são frutos da Lei n° 8.953, de 13 de dezembro de 1994, mas os incisos III-VIII são frutos
da Lei n° 11.382, de 6 de dezembro de 2006, e o § 2° foi determinado pela redação da já
citada Lei n° 5.925, tudo dentro da Seção II, CAPÍTULO III (DOS REQUISITOS
NECESSÁRIOS PARA REALIZAR QUALQUER EXECUÇÃO), LIVRO II (DO
PROCESSO DE EXECUÇÃO).
Não custa lembrar que todas as disposições alusivas ao título executivo extrajudicial, supra,
no singular e plural, estão previstas no Código de Processo Civil vigente.
Utilizando-se de uma expressão que contém algum equívoco, mas talvez demonstrando um
efeito senão idêntico, verossimilhante, o Código de Processo Civil em três momentos prevê a
“sentença arbitral”: no artigo 475-N, inciso IV, se referindo a ela como título executivo
judicial no Capítulo que cuida do “cumprimento da sentença” (na redação da Lei n° 11.232,
de 22 de dezembro de 2005, tanto no caput como no inciso IV), CAPÍTULO X (DO
CUMPRIMENTO DA SENTENÇA); no artigo 475-P, ao prescrever que o cumprimento da
sentença efetuar-se-á perante o juízo cível competente quando se tratar desta “modalidade de
sentença”, sendo o caput e o inciso III frutos da redação da Lei n° 11.232, cit. (idem,
CAPÍTULO X) e também no artigo 575, inciso IV, ao dizer que a execução, fundada em título
judicial, processar-se-á perante o juízo cível competente, quando o título executivo for a
“sentença arbitral” (inciso IV determinado pela redação da Lei n° 10.358, de 27 de dezembro
de 2001), CAPÍTULO I (DAS PARTES), TÍTULO I (DA EXECUÇÃO EM GERAL),
LIVRO II (DO PROCESSO DE EXECUÇÃO).
É preciso frisar que o Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da constitucionalidade da
arbitragem, desde que ela seja aplicada para dirimir conflitos de direitos disponíveis,
estritamente (a contrario sensu é inconstitucional o artigo 11, inciso III, da Lei n° 11.079, de
30 de dezembro de 2004, que instituiu Parceria Público-Privada). Exemplificativamente,
decidiu a o Plenário da Corte pela constitucionalidade da arbitragem nas demandas relativas a
direitos disponíveis na Sentença Estrangeira n° 5206, AgR/EP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
j. 12-12-2001.
Outra verossimilhança entre um título executivo judicial e um título executivo extrajudicial,
ainda no tocante à arbitragem, se dá no artigo 267, inciso VII, do CPC, quando se diz que o
processo será extinto sem resolução de mérito56 pela convenção de arbitragem (o caput na
redação da Lei n° 11.232, cit., e o inciso VII da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996).
As Súmulas n° 279 e n° 339 do Superior Tribunal de Justiça corroboram o entendimento
quanto à admissibilidade da execução contra a Fazenda Pública por meio de título executivo
extrajudicial, silenciando, no entanto, sobre o rito. É, de qualquer maneira, admissível
execução embasada por título executivo extrajudicial contra a Fazenda Pública.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, aplicando os artigos 730 do CPC e 100 da CF,
em execução contra a Fazenda Pública mediante título executivo extrajudicial versando sobre
obrigação pecuniária, confirmou esta possibilidade, se bem que restritivamente, pois o rito
utilizado foi o mesmo do que é utilizado para o adimplemento de uma obrigação advinda de
um título executivo judicial, via precatório: Apelação Cível sem Revisão n° 933.913-5/3-00,
56
Cf. artigo 301, inciso IX, do Código de Processo Civil.
Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Rel. Des. Torres de Carvalho, com a participação dos
Des. Renato Nalini (Presidente, sem voto), Aguilar Cortez e Lineu Peinado, j. 17 de dezembro
de 2009.
Melhor seria se tivesse determinado o adimplemento da obrigação sem submeter o credor ao
procedimento dos artigos 730-731 do CPC cc. artigo 100 da CF, data venia. A questão é
tormentosa, mas parece que o escopo do ordenamento jurídico é submeter o credor do Estado,
munido por título executivo judicial ou extrajudicial, indistintamente, ao rito aplicado pelo
TJSP, como bem lembrou Cândido Dinamarco, supra.
A interpretação sistemática, porém, dá azo ao entendimento de que o credor do Estado pode
executá-lo mediante um título executivo extrajudicial com fulcro nas disposições vigentes do
Código que fundem o processo executivo ao cumprimento da sentença. Sem pretender revogar
o LIVRO II do CPC, as disposições constitucionais, diante do seu laconismo, somadas à
pretendida “fungibilidade” trazida com as reformas infraconstitucionais, autorizam, sem
escamoteações, execução contra a Fazenda Pública através de título executivo extrajudicial
sem que a pretensão-satisfação do credor se submeta aos termos dos artigos 730-731 do
Código de Processo Civil.
Assim, seria atendido o pressuposto do direito processual, atualmente, que é a celeridade nos
julgamentos do Poder Judiciário (artigo 5°, inciso LXXVIII, da CF).
Não se pode esquecer, mesmo assim, do forte argumento em sentido contrário, ou seja, de que
seria incoerente uma demanda corroborada por um título executivo extrajudicial não passar
pelo crivo dos precatórios ao passo que a demanda embasada por um título executivo judicial
necessariamente se submete a esse peculiar procedimento. Ocorre que nas hipóteses de título
executivo extrajudicial - nas obrigações pecuniárias ou não - o próprio Estado conferiu ao
particular, seja por um ato ou negócio jurídico, a possibilidade jurídica daquele adimplir seu
direito por meio daquele título, sempre como resultado de uma disposição prescrita em lei,
diferentemente das hipóteses em que o particular litiga com o poder público em juízo para
formar, sob o contraditório e a ampla defesa, um título executivo judicial.
Impugnando o cumprimento da sentença ou embargando a execução, a defesa da Fazenda
Pública não sofre violenta restrição num ou noutro caso57. É que os artigos 475-L (na redação
57
Sem adentrar na polêmica da aplicação subsidiária do CAPÍTULO III (OS EMBARGOS À EXECUÇÃO).
da Lei n° 11.232, cit.) e 741 (na redação da mesma Lei n° 11.232) do Código de Processo
Civil contemplam disposições praticamente idênticas: o caput do artigo 475-L diz que “A
impugnação somente poderá versar sobre (omissis)” e o caput do artigo 741 diz que “Na
execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre (omissis)”; o inciso
III do artigo 475-L prevê como causa de impugnação a “penhora incorreta ou avaliação
errônea”, dispondo o § 2° que quando o executado alegar que o exequente, em excesso de
execução, pleitear quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de
imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação
(restringindo a hipótese à execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, a mesma
redação do inciso III não aparece no artigo 741, pois os bens públicos são impenhoráveis
conforme a lei e a jurisprudência); a “ilegitimidade das partes”, prevista no inciso IV do artigo
475-L é repetida no inciso III do artigo 741 (novamente com redação idêntica); o “excesso de
execução” também recebeu redação idêntica em ambos os artigos citados, inclusive com a
mesma correspondência de inciso, ou seja, o inciso V; ipsis litteris os incisos VI em ambos os
dispositivos; outra redação idêntica, já estudada quando se falou sobre a constitucionalidade
dos “embargos rescisórios” aparece no § 1° do artigo 475-L, com reprodução no parágrafo
único do artigo 741; e, por fim, tanto o inciso IV (“cumulação indevida de execuções”) como
o inciso VII (“incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do
juiz”) do artigo 741, não constantes no artigo 475-L, podem ser, por analogia, aplicados nos
casos de cumprimento da sentença (v. artigo 475-R, na redação da Lei n° 11.232, cit.).
Não discrepando destes argumentos (mas sem a eles referir-se, expressamente!), admitindo a
execução específica contra a Fazenda Pública nas obrigações58 de fazer, não fazer ou entregar,
formada por um título executivo extrajudicial, Cândido Dinamarco59 (o mesmo não se pode
dizer de Barbosa Moreira, ao comentar o capítulo EMBARGOS DO DEVEDOR60). Some-se
a isso o que foi dito, supra, quando foi defendida certa uniformização entre “autônomo
processo executivo” e “cumprimento de sentença”.
CONCLUSÃO
Ex positis, conclui-se:
58
No Direito Civil, v. o excelente Caio Mário, in INSTITUIÇÕDES DE DIREITO CIVIL, 2009, p. 45 ss.; v., ainda, para um
estudo da Teoria Geral das Obrigações no “Código Civil de 1916”, o não menos excelente Orlando Gomes, 2002, pp. 1/86.
59
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, IV, op. cit., pp. 710/711.
60
O NOVO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO, op. cit., 2007, pp. 293/300.
Que a comissão instaurada no Senado visando instituir um novo Código de Processo Civil já
nasce com a premissa da celeridade, repousando um de seus aspectos à maior efetividade
das normas processuais, mesmo que para isso haja o sacrifício de alguns dogmas61, como,
por exemplo, a perpetuidade do inciso XXXV cc. incisos LIV e LV, todos do artigo 5° da
Constituição Federal;
Que é constitucional a impenhorabilidade do bem público segundo a atual jurisprudência dos
tribunais a quo e ad quem62, notadamente o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo
Tribunal Federal;
Que é inconstitucional, formalmente, o artigo 1°-B da Medida Provisória n° 2.180-35, de 24
de agosto de 2001, uma vez que a reforma da legislação processual requer aplicação do artigo
22, inciso I, cc. artigo 62, § 1°, inciso I, alínea b, terceira parte (a contrario sensu), ambos da
Constituição Federal (v. ADC n° 11 QO-MC/DF);
Que é constitucional o artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, segundo a
jurisprudência dos tribunais inferiores e superiores, notadamente o Superior Tribunal de
Justiça e o Supremo Tribunal Federal;
Que não há, de fato, execução (propriamente dita) contra a Fazenda Pública, ao menos com o
mesmo modus procedendi das hipóteses em que o devedor não é o Estado, havendo, portanto,
“falsa execução”, necessitando-se, nas hipóteses em que os créditos pecuniários são oriundos
de título executivo judicial, dos precatórios para o adimplemento do direito, nos termos dos
artigos 730-731 do CPC cc. artigo 100 da CF (na redação da EC n° 62/09);
Que há possibilidade jurídica da execução específica contra a Fazenda Pública nas
obrigações de fazer, não fazer ou entregar, e também nas obrigações pecuniárias, mesmo
quando embasadas por título executivo extrajudicial (interpretação das Súmulas n° 279 e n°
339 do STJ), podendo o juiz, através da analogia, se houver resistência do Estado, utilizar os
artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil.
Bibliografia
61
Cf., na doutrina, Cândido Dinamarco, in nova era do processo civil, 2007, p. 20 ss.
Cf. artigos 591 e 592, se referindo ao termo “a quo”, e 591, 592, 593, §§ 1°, 2° e 3° (caput e §§ na redação da Lei n° 263,
de 23 de fevereiro de 1948), 600, § 4° (na redação da Lei n° 4.336, de 1° de junho de 1964), 602, 639, inciso II, e 642, se
referindo ao termo “ad quem”, todos do Código de Processo Penal ainda vigente.
62
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