Sumário

Fascículo Semanal nº 26
FECHAMENTO: 26/06/2009
Ano XLIII
EXPEDIÇÃO: 28/06/2009
2009
PÁGINAS: 250/241
Sumário
DOUTRINA
– A proteção jurídica dos direitos sociais – Uma visão
à luz da teoria crítica dos direitos humanos –
Marco Aurélio Marsiglia Treviso......................................249
JURISPRUDÊNCIA
Temas em Destaque
Adicional de periculosidade
– É devido o adicional de periculosidade
ao empregado, ainda que não seja
eletricitário, se constatada a
exposição habitual ao risco,
permanente ou intermitente. ...............................................245
Empregado doméstico
– Não se aplica ao empregado doméstico
a exigência de assistência do sindicato
da categoria para a validade do
recibo de quitação do contrato que
tenha perdurado por mais de um ano.................................245
Estabilidade provisória
– As garantias de emprego
provisórias somente são
compatíveis, em princípio,
com os ajustes contratuais
por prazo indeterminado. ....................................................244
Portuário
– Não há como conferir ao trabalhador
avulso portuário o mesmo direito que
o trabalhador com vínculo de emprego
tem com relação à dobra de férias. ....................................244
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Prescrição
– Não há interrupção do prazo de prescrição
pelo fato de o reclamante receber
auxílio doença, ante a inexistência
de previsão no ordenamento jurídico..................................244
Rescisão indireta do contrato de trabalho
– Não sendo reconhecida judicialmente
a rescisão indireta do contrato de
trabalho, prevalece a extinção do
pacto laboral por culpa do
empregado que não
mais retornou ao trabalho. ..................................................244
Responsabilidade solidária
– Não é possível estender-se a
responsabilidade do sucessor
aos débitos trabalhistas das
empresas integrantes do grupo
econômico do sucedido, que por
ele não tenham sido sucedidas. .........................................244
Salário in natura
– Compreende-se no salário, para todos
os efeitos legais, a alimentação,
habitação, vestuário ou outras
prestações in natura que a empresa
fornecer habitualmente ao empregado. ..............................244
ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
– Portuário – Trabalhador Avulso –
Dobra de Férias. .................................................................243
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CONSULTORIA TRABALHISTA
Doutrina
A PROTEÇÃO JURÍDICA DOS DIREITOS SOCIAIS –
UMA VISÃO À LUZ DA TEORIA CRÍTICA DOS DIREITOS HUMANOS
MARCO AURÉLIO MARSIGLIA TREVISO
Juiz Auxiliar da 2ª Vara do Trabalho de Uberlândia/MG – Pós-Graduando em “Teoria Crítica dos Direitos Humanos”, pela
Universidad Pablo de Olavide, em Sevilha, Espanha – Membro da Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho –
Sócio-fundador do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e Ministério Público do Trabalho/IPEATRA –
Professor nos Cursos de Pós-graduação em Direito Processual do Trabalho na FADIVALE, em Governador Valadares/MG e na
Faculdade Pitágoras Vale do Aço, em Ipatinga/MG – Professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, em Uberlândia/MG
Segundo ensinamentos de José Afonso da Silva, citados
pelo Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Mário da
Silva Velloso,1 os direitos sociais “são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em
normas constitucionais, que possibilitem melhores condições de
vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização
de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se
ligam ao direito da igualdade”.
Em estudo publicado sobre o assunto, Marcus Orione
Gonçalves Correia2 cita, também, a expressão legislação social,
assim compreendida como sendo o “conjunto de normas emanadas do Estado, disciplinando as relações que intercedem entre as
classes trabalhistas e classes trabalhadoras”. E prossegue dizendo que “social se diz essa legislação, seja porque se refere a relações entre classes ou entre indivíduos de classes diversas, seja
porque não tem atitudes, caracteres e fins jurídicos, mas sim tutela
de proteção, de disciplinamento de situações de fato e de relações
sociais extrajudiciais, as quais superam e em parte contradizem a
premissa de absoluta igualdade de direito, que é imprescindível à
compreensão das relações judiciais de direito privado e a noção
de súdito, que também é imprescindível à compreensão das relações que prendem o indivíduo de qualquer classe ao Estado”.
Para GERARDO PISARELLO,3 a relevância jurídica e a
complexidade estrutural dos direitos sociais aparecem com maior
claridade quando são consideradas como direitos às prestações
de bens e serviços, frente ao Estado, tendentes a satisfazer as
necessidades básicas que permitam aos indivíduos desenvolverem seus próprios planos de vida. Tais direitos, portanto, devem
assegurar o acesso aos bens materiais e imateriais necessários
para o desenvolvimento de uma vida digna.
Um dos temas de maior complexidade, atualmente, é o
estudo da garantia e da efetividade dos direitos sociais. Estes direitos, reconhecidos tanto no plano nacional como internacional,
apresentam, para grande parte da doutrina, apenas um valor
declarativo, porém, com carências no que se refere ao modo de
concretizar a sua garantia. Esta situação deve-se, principalmente,
ao fato de estarmos acostumados a proceder ao estudo das normas jurídicas sob o âmbito exclusivo do direito privado, do direito
patrimonial.
As faculdades de Direito, por exemplo, sempre prestigiam o
estudo do direito de propriedade, com ênfase no campo da responsabilidade civil da pessoa que viola tal regra jurídica. No entanto,
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
estas mesmas universidades não investem no estudo, por exemplo, de como devemos agir para proteger os direitos sociais.
Costumamos receber, apenas, no curso jurídico, noções básicas
do que são os direitos sociais, assim classificados, tão somente,
como “direitos”. Não se procura averiguar quem são os destinatários destas normas, os modelos existentes de proteção e as possíveis formas de concretizar a garantia e o respeito a estas normas.
É necessário, ainda que em poucas linhas, entender o
porquê desta situação acadêmica. O direito social é jovem, se
comparado com o direito privado, com o direito patrimonial. Estes
últimos são estudados, pelo menos, há 4 ou 5 séculos, ao passo
que os primeiros estão intimamente ligados à luta da classe assalariada por melhores condições de trabalho, à utilização do labor
humano como sendo a categoria central para entender a sociedade, as divisões de classe e as lutas de emancipação, bem como
os movimentos contrários à exploração de mão-de-obra. Por tais
razões, o nascimento e o desenvolvimento do estudo jurídico do
direito social estão marcados pelo intento de codificar os conflitos
envolvendo o trabalho assalariado.
Tal ideia está relacionada a um modelo de sociedade que
começa a surgir com a criação do Estado do Bem Estar Social nos
países mais desenvolvidos, quando o trabalho foi colocado no
lugar central de integração da sociedade e das formas de redistribuição das riquezas entre os povos. São oportunas, para ilustrar
esta situação, as palavras do professor Mauricio Godinho Delgado,4 para quem o Estado do Bem Estar Social “sintetiza, em sua
variada fórmula de gestão pública e social, a afirmação de valores,
princípios e práticas hoje consideradas fundamentais: democracia, valorização do trabalho e do emprego, justiça social e bemestar”.
E prossegue o atual Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, ao discorrer sobre os eventos existentes na segunda metade
do Século XIX, afirmando que “o primado do trabalho e do emprego na sociedade capitalista começa a se estruturar nesta
época, traduzindo a mais objetiva, direta e eficiente maneira de
propiciar igualdade de oportunidades, de consecução de renda,
de alcance de afirmação pessoal e de bem-estar para a grande
maioria das populações na sociedade capitalista. Afirmar-se o
trabalho e, particularmente, o emprego, significa garantir-se poder
a quem originariamente é destituído de riqueza; desse modo,
consiste em fórmula eficaz de distribuição de renda e poder na
desigual sociedade capitalista”.
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Isso significa que os estudos jurídicos sobre os direitos
sociais iniciaram-se há pouco mais de um século (ou seja, 300/400
anos a menos, se comparado com o desenvolvimento do direito
privado). Porém, o estudo do direito social ainda está incompleto,
principalmente no que tange às condições sociais dos chamados
países emergentes e subdesenvolvidos. O avanço do direito à
previdência social no Brasil é exemplo: grande parte da mão-deobra existente no mercado de trabalho está no campo da informalidade, ao passo que o sistema previdenciário nacional é tipicamente contributivo e baseia-se, essencialmente, no trabalho formalizado; isso traz, infelizmente, a repercussão de que uma
grande massa de trabalhadores está à margem de qualquer proteção previdenciária e, portanto, de proteção social conferida pelo
Estado.
Verificamos, assim, a típica situação existente nos países
emergentes e subdesenvolvidos, qual seja, a existência de direitos sociais reconhecidos na Constituição de cada Estado, que são
apresentados, ora como fins ou metas públicas (ou seja, a existência de normas que dependeriam de regulamentação futura, diante
da usual expressão “nos termos da lei”), ora como deveres a
serem observados pelos Estados. São as chamadas normas
programáticas, assim definidas por Jorge Miranda, citadas por
Alexandre de Moraes,5 como sendo aquelas regras de “aplicação
diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que
comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário
primacial – embora não único – o legislador, a cuja opção fica a
ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de
plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou
imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo
aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver
quem afirme que os direitos que dela constam, máxime os direitos
sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros
direitos subjetivos”. E prossegue o renomado jurista, dizendo que
“portanto, o juízo de oportunidade e a avaliação da extensão do
programa incumbem ao Poder Legislativo, no exercício de sua
função legiferante e, como salientado por Tércio Sampaio Ferraz
Jr., a eficácia técnica, neste caso, é limitada. E a eficácia social
depende da própria evolução das situações de fato. Daí resulta
uma aplicabilidade dependente”.6
É por esta razão que Luciana Caplan7 assevera que “não é
raro que seja negado valor jurídico aos direitos sociais, que restam
caracterizados como meras declarações de boas intenções, de
compromissos políticos ou de engano tranquilizador. As normas
legais que preveem estes direitos são tidas como de natureza política e programática e não como catálogos de obrigações jurídicas
para o Estado, ao contrário do que ocorre com os direitos civis e
políticos, considerados como únicos possíveis de serem exigidos
judicialmente”.
Neste contexto, sempre se entendeu que as normas programáticas, ou ainda, aquelas que José Afonso da Silva8 denomina de normas constitucionais de eficácia limitada, apresentavam, apenas, um caminho que deveria ser perseguido pelo legislador (ou seja, programas que deveriam ser instituídos, futuramente, através da legislação infraconstitucional). Tais normas
possuíam, no máximo, aquilo que se convencionou denominar de
“efeitos negativos”, ou seja, o direito conferido ao cidadão de que
não fossem editadas, pelo Poder Legislativo, normas contrárias
aos direitos ali consagrados. No entanto, sempre se negou todo e
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qualquer “efeito positivo”, ou seja, a possibilidade de se buscar a
plena e concreta satisfação do direito social consagrado nestas
normas, independentemente da existência, ou não, de legislação
futura ou regulamentadora.
Diante desta situação, criou-se, na legislação brasileira, o
“mandado de injunção” que, segundo Alexandre de Moraes,9 é
cabível, apenas, “em relação às normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo e das
normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, por
dependerem de atuação normativa ulterior para garantir a sua aplicabilidade. Assim, sempre haverá a necessidade de lacunas na
estrutura normativa, que necessitem ser colmatadas por leis ou
atos normativos”. No entanto, no que diz respeito aos efeitos da
decisão judicial prolatada em mandado de injunção, é possível,
basicamente, verificar a existência das seguintes correntes doutrinárias:
– Não-concretista: é a posição ainda majoritária adotada
pelo Supremo Tribunal Federal; neste caso, apenas comunica-se
ao Congresso Nacional a existência de reconhecida mora legislativa;
– Concretista: neste caso, ao se reconhecer a existência de
mora legislativa, poderia o Poder Judiciário definir os parâmetros
necessários para a aplicabilidade efetiva da norma constitucional,
dando efeito concreto inter parts à pretensão deduzida. A grande
discussão, aqui, é que o Judiciário estaria assumindo o papel do
Poder Legislativo;
– Intermediária: comunica-se, em primeiro lugar, ao Congresso Nacional, concedendo-lhe prazo razoável para a elaboração da norma que, não acatado, ensejaria a repercussão descrita
na segunda corrente.
Pela simples comparação entre as correntes acima expostas, verifica-se, no que concerne à proteção jurídica dos direitos
sociais (assim compreendida como sendo os instrumentos que
permitem que uma pessoa que é titular de um direito provoque a
autoridade judicial competente, com o propósito de determinar a
existência de uma ação devida, da anulação de algo indevido,
para a concretude e eficácia dos direitos sociais), que existem
vários obstáculos a serem enfrentados. Poder-se-ia falar, principalmente, num obstáculo de caráter ideológico, já que, tradicionalmente, tem-se dito que os direitos sociais são considerados tipicamente programáticos, dirigidos a motivar a ação dos poderes
públicos, não podendo, por isso, serem objeto de aplicação pelos
juízes, enquanto pendentes de regulamentação infraconstitucional.
Porém, como ressalta o Deputado Federal e Ex-Secretário
Geral do Conselho Nacional de Justiça, Flávio Divino de Castro e
Costa,10 “no Brasil, um dos principais obstáculos para a promoção
das garantias fundamentais é a ausência de regulamentação.
Vários são os dispositivos constitucionais que completarão 20
anos sem nenhuma aplicação por causa de omissão legislativa;
(...) Neste contexto, o Poder Judiciário tem destacado papel na
garantia de direitos, ainda que estes não se encontrem devidamente regulamentados”.
Este obstáculo precisa ser superado, para que possamos
alcançar a concretude e a eficácia dos direitos sociais. E como isto
é possível? Devemos ter em mente que, havendo dúvida sobre a
interpretação e o alcance das normas que tratam dos direitos sociais, deve-se preferir aquela que seja a mais extensa em favor do
titular do direito. É a utilização do princípio pro homine, que se
encontra transcrito no artigo 29 da Convenção Americana sobre
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Direitos Humanos. Isto significa que todas as vezes que houver a
necessidade de articular normas distintas que se referem ao
mesmo direito, deve ser dada preferência àquelas que apresentam um conteúdo de maior extensão, de modo que seja possível
dar ao intérprete a possibilidade de selecionar e articular os diferentes componentes ou partes de um mesmo direito que surjam de
distintas fontes.
Ao adotar essa regra de hermenêutica, é juridicamente
possível definir quem são os titulares do direito social, quais são as
suas expectativas, quais são as pessoas que estão obrigadas a
cumprir tais direitos e, principalmente, quais são as ferramentas
que podem ser utilizadas para a eficácia e concretude deste direito. Este, talvez, seja o grande desafio a ser enfrentado, já que
vivenciamos um paradigma incompleto de direitos sociais, uma
vez que, embora estejam declarados em leis e tratados internacionais, sofrem um escasso trabalho de construção sobre seus
conteúdos e alcances, seus titulares ou destinatários e, notadamente, quais são as ferramentas jurídicas colocadas à disposição
das partes que necessitam desta proteção.
Após a identificação dos direitos sociais e seus conteúdos,
estamos situados num campo mais sólido. Para determinar os
potenciais alcances de sua proteção, é preciso estabelecer quais
são as ferramentas que permitem assegurar a efetividade destes
direitos, o que acaba nos conduzindo à questão sobre a garantia
dos direitos (métodos, mecanismos ou dispositivos que servem
para assegurar a efetividade). Os direitos sociais, normalmente,
estão dispostos na Constituição, o que significa que devemos usar
algumas técnicas de garantia desenvolvidas tradicionalmente para
os direitos civis e políticos, aos direitos sociais. Em outras palavras: quando um direito social está estabelecido em uma Constituição, ele possui um conteúdo mínimo essencial que não pode
ser violado pelo legislador ou pelas autoridades políticas. O direito
social incorporado à Constituição implica na obrigação, posta na
cabeça do corpo legislativo e, indiretamente, à administração
pública, de respeitar esse conteúdo mínimo essencial, por debaixo
de qualquer política, já que qualquer ação ou omissão pode ser
violadora deste direito.
Para isso, precisamos eliminar a clássica dicotomia entre
direitos econômicos, sociais e culturais, de um lado, e direitos civis
e políticos, de outro, já que sempre se entendeu que os últimos
(direitos políticos e civis) geram obrigações negativas, de mera
abstenção, caracterizadas por um “não-fazer” do Estado (como,
por exemplo, a obrigação de não restringir a liberdade de expressão), ao passo que os primeiros (direitos econômicos, sociais e
culturais) implicariam em obrigações de natureza positiva que,
normalmente, são resolvidas através da utilização de recursos
públicos; a “marca” dos direitos econômicos, sociais e culturais era
a atuação positiva do ente estatal (obrigações de “fazer”, portanto), como, por exemplo, prover os serviços básicos de saúde e
educação para a população.
No entanto, a diferenciação entre tais espécies de direito
possui, apenas, uma conotação meramente classificatória, porque, numa concepção mais rigorosa, baseada no caráter dos atos
a serem praticadas pelos Estados, chega-se à conclusão de que
cada direito possui componentes que se enquadram nos conceitos de obrigações positivas e negativas. O direito civil à exposição
de idéias, à liberdade de consciência (obrigação positiva) parte da
obrigação negativa do Estado em abster-se de tecer censuras
prévias. O direito social à alimentação, por exemplo, passa pela
atitude positiva do Estado de dotar a população dos mantimentos
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necessários, através de incentivos fiscais ou em ajuda direta
(como ocorreu, recentemente, na drástica situação envolvendo o
Estado de Santa Catarina), além de não impedir a ajuda de outros
órgãos efetivamente preocupados com esta causa social.
O que se verifica, portanto, é que os principais direitos sociais estão consagrados em diversos diplomas normativos, ressaltando que o seu pleno reconhecimento universal não será alcançado enquanto não forem superados os obstáculos que impedem
a adequada possibilidade de reclamar diante da um Juiz ou Tribunal o cumprimento das obrigações derivadas, quando inadimplidas. É por isso que as manifestações contrárias ao acesso à plena
justiça dos direitos econômicos, sociais e culturais referem-se,
principalmente, ao fato de que os instrumentos processuais considerados tradicionais surgiram num contexto de litígios que envolvam interesses meramente individuais, o direito de propriedade e
uma concepção abstencionista do Estado, com resultados limitados, fruto da propalada dicotomia entre tais espécies de direitos.
Porém, não se pode esquecer que a falta de instrumentos processuais adequados não significa a impossibilidade de se fazer justiça
aos direitos sociais, econômicos e culturais.
Tanto assim o é que uma grande parte dos avanços, no
sistema processual, dirige-se a esse objetivo: novas perspectivas
de ação de amparo, às possibilidades de manejo de ações de
inconstitucionalidade, ao desenvolvimento de ações de declaração
de direitos e, no Brasil, às ações de natureza coletiva, na tutela dos
interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Por estas
razões, a adequação dos mecanismos processuais para que o
Estado possa ser compelido ao cumprimento dos direitos sociais,
por via judicial, requer um esforço significativo que envolva novas
formas de utilização dos mecanismos processuais tradicionais, a
expansão considerada destes direitos, o “ativismo judicial” e a
proposta legislativa de novos tipos de ações capazes de veicular
os reclamos coletivos e as demandas de alcance geral frente aos
poderes públicos. Deve-se, ainda, buscar a afirmação da teoria
concretista, em sede de mandado de injunção, para que a mora
legislativa não se transforme em violação aos direitos sociais por
omissão, já que estas regras também são dirigidas ao Poder
Legislativo.
É de se ressaltar, inclusive, que foram recentemente aprovados, na 1ª Jornada de Direito Material e Processual promovida
pelo Tribunal Superior do Trabalho, os Enunciados de nos 01 e 02,
que procuram trazer uma nova visão para que a efetividade dos
direitos sociais seja alcançada. A redação é a seguinte:
ENUNCIADO 01: DIREITOS FUNDAMENTAIS – INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO. Os direitos fundamentais devem ser
interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade
sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações sociais e,
acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princípio da
dignidade da pessoa humana.
ENUNCIADO 02: DIREITOS FUNDAMENTAIS – FORÇA
NORMATIVA. I – ARTIGO 7º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA – EFICÁCIA PLENA – FORÇA NORMATIVA DA
CONSTITUIÇÃO – DIMENSÃO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE PROTEÇÃO. A omissão legislativa
impõe a atuação do Poder Judiciário na efetivação da norma constitucional, garantindo aos trabalhadores a efetiva proteção contra
a dispensa arbitrária. II – DISPENSA ABUSIVA DO EMPREGADO –
VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL – NULIDADE. Ainda que o empregado não seja estável, deve ser declarada abusiva e, portanto,
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nula a sua dispensa quando implique a violação de algum direito
fundamental, devendo ser assegurada prioritariamente a reintegração do trabalhador. III – LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS – ÔNUS DA PROVA. Quando há alegação de que ato ou
prática empresarial disfarça uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a princípios constitucionais, incumbe ao empregador o
ônus de provar que agiu sob motivação lícita.
Ao que parece, felizmente, no Brasil, a situação parece que
está tomando outros rumos, para a concreta efetividade dos direitos sociais. A título de exemplo, recentemente, o Supremo Tribunal Federal superou a sua posição originária com relação aos efeitos do mandado de injunção, para reconhecer o legítimo direito de
greve dos servidores públicos, diante da ausência de norma legislativa regulamentando este direito social. Entendeu-se, no caso,
por bem, aplicar os limites traçados pela norma que rege o movimento grevista no âmbito da iniciativa privada. É uma vitória, se
comparado com o entendimento vigente no sentido de que os
servidores públicos não poderiam participar destes movimentos,
pela ausência de norma regulamentando tal possibilidade. As greves foram eclodindo no país afora, sendo, inicialmente, consideradas ilegais e abusivas. A situação passou a ser analisada de outra
forma, pelo Supremo Tribunal Federal, diante da patente mora
legislativa (mais de 20 anos sem edição da norma que regulamenta este direito).
Como se vê, precisamos avançar um pouco mais nestes
estudos, para que os direitos sociais sejam concretizados. É por
isso que concordamos com Luciana Caplan11 quando diz que “as
normas por si só não garantem efetividade, eis que demandam
condições concretas para tanto. Ademais, existem construções
teóricas conservadoras de forte viés liberal que imprimem à leitura
das normas garantidoras dos direitos sociais uma ideologia impeditiva de uma hermenêutica assecuratória de sua efetividade.
Há, no entanto, um espaço emancipador na aplicação da norma
constitucional de proteção aos direitos sociais. A superação das
armadilhas ideológicas pode permitir o uso deste espaço emancipador". A ideia de que os direitos sociais apresentam apenas
programas que merecem atenção no plano político deve ser
rechaçada. “Há que se possibilitar a busca de sua implementação
também pela atuação do Judiciário”, afirma Correia.12 É por isso
que devemos nos entregar ao máximo possível para evitar que a
Constituição figure apenas como um panfletário populista, transformando-se em norma para a atuação política de proteção social,
pois, como adverte Correia,13 “caso contrário jamais o dever-ser
constitucional, no sentido de uma sociedade mais justa e igualitária, se transformará em ser. Um dever-ser sem vocação para o ser,
neste caso, faz da Constituição mero pedaço de papel”.
BIBLIOGRAFIA
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NOTAS
1.
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3. PISARELLO, Gerardo. Los Derechos Sociales en el Constitucionalismo Democrático. Disponível em: http://aulavirtual.upo.es:8900/
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10 de dezembro de 2008.
4. DELGADO. Mauricio Godinho. O Estado do Bem Estar Social no
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5. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas, 15ª Edição,
2004, p. 45.
6. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas, 15ª Edição,
2004, p. 45.
7. CAPLAN, Luciana. Direitos Sociais da Constituição Cidadã e as
Armadilhas Ideológicas que levam à sua Inefetividade: uma leitura a
partir da Teoria Crítica. In Direitos Sociais na Constituição de 1988:
Uma análise crítica vinte anos depois. LTr, 2008, p. 286.
8. Segundo José Afonso da Silva, normas constitucionais de eficácia
limitada “são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses
interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a
aplicabilidade”, apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas, 15ª Edição, 2004, p. 43.
9. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas, 15ª Edição,
2004, p. 181.
10. COSTA, Flávio Divino de Castro e. A Função realizadora do Poder
Judiciário e as Políticas Públicas do Brasil. In Direitos Sociais na
246
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Constituição de 1988: Uma análise crítica vinte anos depois. LTr,
2008, p. 153.
11. CAPLAN, Luciana. Direitos Sociais da Constituição Cidadã e as
Armadilhas Ideológicas que levam à sua Inefetividade: uma leitura a
partir da Teoria Crítica. In Direitos Sociais na Constituição de 1988:
Uma análise crítica vinte anos depois. LTr, 2008, p. 298.
12. CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. A Teoria da Constituição à
Luz da Teoria da Norma – Um enfoque com Destaque para as
CONSULTORIA TRABALHISTA
normas de direitos sociais. Disponível em: http://aulavirtual.upo.
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Acessado em 10 de dezembro de 2008.
13. CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. A Teoria da Constituição à
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Acessado em 10 de dezembro de 2008.
Jurisprudência
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – EMPRESA DE TELEFONIA
– É devido o adicional de periculosidade ao empregado,
ainda que não seja eletricitário, se constatada a exposição habitual ao risco, permanente ou intermitente. O pagamento ocorre de
modo integral, não havendo norma coletiva em sentido contrário.
OJs nos 324 e 347 da SDI-1 e Súmula nº 364 do TST. (TST – RR
1156/2002-113-03-00-6 – Relª Minª Kátia Arruda Magalhães –
Publ. em 30-4-2009)
@ 129061
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CUMULAÇÃO DE APOSENTADORIA E AUXÍLIO-ACIDENTE – AJUIZAMENTO
DA AÇÃO ANTES DA NORMA PROIBITIVA
– É firme o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, no sentido de considerar possível a concessão do
benefício acidentário em caráter vitalício, desde que a moléstia
tenha eclodido antes do advento da Lei nº 9.528/97, por força da
aplicação do princípio tempus regit actum. No caso em apreço,
tendo a ação ordinária sido ajuizada em 29-10-97, antes, portanto,
da Lei nº 9.528/97, não há falar em proibição de cumulação dos
benefícios, pois se evidencia que a incapacidade laboral diagnosticada deu-se em momento anterior à vigência do supracitado
preceito legal. Ademais, foi claramente mencionado pelo acórdão
combatido no recurso especial que a incapacidade foi reconhecida
na vigência da Lei nº 9.032/95, a qual permitia a cumulação da
aposentadoria com o auxílio-acidente, pois determinava a vitaliciedade deste último benefício. Desse modo, aplica-se a lei vigente à
época do fato jurídico produtor do direito ao benefício que, no caso
dos autos, refere-se à eclosão da doença de origem comprovadamente ocupacional. (STJ – EREsp. 578.378-SP – Rel. Min. Laurita
Vaz – Publ. em 16-3-2009)
@ 129135
COMPETÊNCIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SEGURANÇA
BANCÁRIA
– O ponto principal da ação diz respeito ao meio ambiente
de trabalho e à preservação da integridade física do trabalhador.
A Ação Civil Pública foi ajuizada na defesa dos direitos coletivos,
visando à instalação de portas giratórias e outros sistemas de
segurança em todas as agências da Reclamada na cidade de
Teresina. Desta forma, trata-se de interesse coletivo de natureza
trabalhista, relativo à segurança, prevenção e meio ambiente do
trabalho, haja vista a notória ocorrência de assaltos a Bancos no
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
país e o risco a que estão sujeitos os trabalhadores que exercem
as suas atividades nas agências bancárias. Assim, é competente
a Justiça do Trabalho para apreciar a matéria. Recurso de revista
não conhecido. (TST – RR 1738/2001-002-22-00-6 – Rel. Min.
Aloysio Corrêa da Veiga – Publ. em 27-3-2009)
@ 129134
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – ACORDO HOMOLOGADO – VALE TRANSPORTE E VALE ALIMENTAÇÃO
– A norma prevista no § 10 do artigo 214 do Decreto nº 3.048/99
não possui o alcance pretendido pela a autarquia previdenciária,
pois se destina às hipóteses em que a empregadora espontaneamente concede certa vantagem ao empregado, sem observar as
disposições legais pertinentes, não alcançando os pagamentos
realizados em juízo. (TRT-1ª R. – RO 684-2005-246-01-00-0 – Relª
Desª Mery Bucker Caminha – Publ. em 11-5-2009)
@ 129057
DISSÍDIO COLETIVO – PEDIDO DE DEMISSÃO – FÉRIAS
PROPORCIONAIS DO EMPREGADO COM MENOS DE
UM ANO DE EMRPEGO
– Defere-se cláusula que garante direito de férias proporcionais ao empregado que se demite com menos de um ano no
emprego conforme previsto no artigo 146 da CLT. Incidência da
Súmula nº 171 do TST, que admite, no caso de extinção do
contrato de trabalho, ainda que incompleto o período aquisitivo de
12 meses, o direito à percepção de férias proporcionais pelo empregado, desde que não dispensado por justa causa, o que se aplica,
inclusive, à extinção do contrato por vontade própria. (TST –
RODC 16020/2004-909-09-00-6 – Rel. Min. Márcio Eurico Vitral
Amaro – Publ. em 20-2-2009)
@ 129055
EMPREGADO DOMÉSTICO – RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – INAPLICABILIDADE DOS §§ 1º E 8º,
DO ARTIGO 477, DA CLT
– Não se aplica aos empregados domésticos o artigo 477,
§ 1º, da CLT, que exige assistência do sindicato da categoria
profissional do empregado para a validade do recibo de quitação
do contrato de trabalho que tenha perdurado por mais de um ano.
O Decreto 71.885/73, que regulamenta a Lei 5.859/72, atinente ao
trabalhador doméstico, não contempla normas similares. Incabível, pelo mesmo motivo, a condenação do empregador doméstico
ao pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT.
(TRT-12ª R. – RO 465-2008-007-12-00-5 – Rel. Juiz Gerson Paulo
Taboada Conrado – Publ. em 16-4-2009)
@ 129133
245
COAD
FASCÍCULO SEMANAL 26/2009
CONSULTORIA TRABALHISTA
ESTABILIDADE PROVISÓRIA – ACIDENTE DO TRABALHO – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – INDENIZAÇÃO
INDEVIDA
RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – JUSTA
CAUSA – IMPROBIDADE – ADULTERAÇÃO DE DOCUMENTO
– O entendimento desta Corte é firme no sentido de que a
garantia de emprego prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91 é
incompatível com o contrato de experiência, isso porque a ocorrência de acidente de trabalho durante o contrato de experiência
não modifica a natureza do pacto laboral. As garantias de emprego provisórias somente são compatíveis, em princípio, com
os ajustes contratuais por prazo indeterminado. (TST – RR
1674/2006-332-04-00-2 – Relª Minª Kátia Magalhães Arruda –
Publ. em 30-4-2009)
@ 129053
– A falta grave que autoriza a rescisão contratual – improbidade – por justa causa constitui ônus da reclamada, nos termos do
artigo 818 da CLT conjugado com o artigo 333, II do CPC, do qual
se desincumbiu com sucesso. O contrato de locação impugnado
pela reclamada, sob a alegação de adulteração, restou anexado.
Observa-se que a adulteração do documento é visível. A simples
impugnação por parte da reclamante em nada altera o deslinde da
questão, pois, como dito acima, não houve prova sólida que justificasse outro caminho a ser trilhado. Ademais, o fato ainda restou
corroborado pela prova oral. Mantida a r. sentença. (TRT-9ª R. –
RO 15113-2006-004-09-00-0 – Rel. Des. Sergio Murilo Rodrigues
Lemos – Publ. em 24-4-2009)
@ 129127
GARANTIA DE EMPREGO – CLÁUSULA CONVENCIONAL – ESTABILIDADE PRÉ-APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
– Não atendidos os requisitos para a estabilidade préaposentadoria, prevista instrumento coletivo, como a efetiva comunicação à empresa do início do prazo para a garantia, assim
como, a falta, à época da rescisão contratual, do tempo mínimo
suficiente de contribuição para adquirir o direito à aposentadoria,
não há falar em reintegração ao emprego com o pagamento dos
salários do período em que houve o afastamento. (TRT-12ª R. –
RO 529-2008-023-12-00-7 – Relª Juíza Mari Eleda Migliorini –
Publ. em 15-4-2009)
@ 129131
HORAS EXTRAS – PROVA TESTEMUNHAL – INTEGRAÇÃO
– A prova testemunhal corroborou a tese autoral quanto à existência de horas extraordinárias não quitadas, as quais restam devidas,
e, por habitual sua prestação, integram as demais parcelas contratuais
para todos os fins. (TRT-1ª R. – RO 63-2008-205-01-00-4 – Relª Desª
Mery Bucker Caminha – Publ. em 11-5-2009)
@ 128971
PORTUÁRIO – TRABALHADOR AVULSO – DOBRA DE
FÉRIAS
– A despeito da igualdade de direitos entre o trabalhador com
vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, assegurada no artigo 7º, XXXIV, da Constituição Federal, a princípio não há
como conferir ao trabalhador avulso portuário, cujo trabalho não se
realiza de forma uniforme, o mesmo direito que o trabalhador com
vínculo de emprego com relação à dobra de férias prevista no artigo
137 da CLT, tendo em vista as características próprias do trabalho
avulso. (TST – RR 1640/2007-322-09-00-4 – Rel. Min. Aloysio
Corrêa da Veiga – Publ. em 30-4-2009)
@ 129130
PRESCRIÇÃO – AUXÍLIO-DOENÇA – INTERRUPÇÃO DO
PRAZO INOCORRENTE
– O posicionamento desta Corte Superior firmou-se no sentido
de que não há interrupção do prazo de prescrição pelo fato de o reclamante receber auxílio-doença, uma vez que inexiste, no ordenamento
jurídico, dispositivo que autorize essa conclusão. Recurso de revista a
que se nega provimento. (TST – RR 808/2006-004-10-00.1 – Relª Minª
Kátia Magalhães Arruda – Publ. em 30-4-2009)
@ 129050
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO –
NÃO RECONHECIMENTO – EFEITO
– Não sendo reconhecida judicialmente a rescisão indireta
do contrato de trabalho, prevalece a extinção do pacto laboral
por culpa do empregado que não mais retornou ao trabalho.
(TRT-12ª R. – RO 2698-2007-029-12-00-9 – Relª Juíza Viviane
Colucci – Publ. em 7-5-2009)
@ 128964
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – SUCESSOR – DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA INTEGRANTE DO
GRUPO ECONÔMICO DO SUCEDIDO
– No artigo 2º, § 2º, da CLT consta a previsão acerca da
responsabilidade solidária de empresas integrantes de um grupo
econômico. Além disso, em face das disposições contidas nos artigos
10 e 448 da CLT, havendo sucessão de empresas, reconhece-se a
responsabilidade do sucessor em relação aos débitos trabalhistas da
empresa sucedida. Especificamente em relação a Bancos, esta Corte
firmou entendimento acerca da responsabilidade ampla do sucessor,
abrangendo inclusive as obrigações trabalhistas contraídas à época
em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, nos
termos da Orientação Jurisprudencial nº 261 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Todavia, não é possível entender-se
que a responsabilidade do sucessor também se estenda em relação
aos débitos trabalhistas das empresas integrantes do grupo econômico do sucedido, que por ele não tenham sido sucedidas. (TST – RR
17530/2002-900-09-00-1 – Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa – Publ.
em 13-2-2009)
@ 129125
SALÁRIO IN NATURA – VALE REFEIÇÃO E CESTA BÁSICA
– De acordo com o artigo 458, caput e § 3º, da CLT, além do
pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os
efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do
costume, fornecer habitualmente ao empregado, não podendo o
valor da alimentação exceder 20% – vinte por cento – do salário
contratual. Aplicação da Súmula 241 do C. TST. (TRT-9ª R. – RO
16011-2006-006-09-00-4 – Rel. Des. Luiz Celso Napp – Publ. em
15-5-2009)
@ 129045
244
COAD
FASCÍCULO SEMANAL 26/2009
CONSULTORIA TRABALHISTA
Acórdão na Íntegra
PORTUÁRIO – TRABALHADOR AVULSO – DOBRA DE FÉRIAS
TST – Proc. RR 605/2005-016-12-00-3, publ. em 8-5-2009
ACÓRDÃO
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE – MULTA
POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Os dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados nas razões de recurso de revista não têm o
condão de afastar a multa por litigância de má-fé aplicada ao reclamante. Recurso de revista não conhecido.
TRABALHADOR AVULSO – DOBRA DE FÉRIAS. O Eg.
Tribunal Regional reconheceu a igualdade de direitos entre trabalhadores avulsos e com vínculo de emprego, prevista no inciso
XXIV do artigo 7º da Constituição Federal, bem como o direito
destes trabalhadores ao gozo de férias anuais, com a devida
remuneração. Entretanto, por razoável interpretação dos diversos
preceitos legais que envolvem a questão da concessão das férias
aos avulsos, negou a aplicação do artigo 137 da CLT, isto é, férias
em dobro, ante o fundamento de que cabe ao trabalhador a fruição
das férias, sendo que o reclamado não impossibilitou o gozo das
férias pelo reclamante. Os arestos transcritos não abordam a
matéria a partir destes fundamentos indicados no v. acórdão,
tampouco os mesmos pressupostos fáticos ali delineados. Incidem, na espécie, as Súmulas nos 23 e 296 do C. TST a afastar o
conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido.
INTERVALO INTERJORNADA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS. Inviável o conhecimento do recurso de revista ante a
inespecificidade da divergência jurisprudencial apresentada. Recurso de revista não conhecido.
ADICIONAIS DE RISCO E DE PERICULOSIDADE. Não
cumpridos os requisitos constantes do artigo 896, e alíneas, do C.
TST, não há como se conhecer do recurso de revista, no tema.
Recurso de revista não conhecido.
ADICIONAL NOTURNO. A delimitação contida no v. acórdão
regional é de que os elementos dispostos na norma convencional,
nos demonstrativos de pagamentos e na defesa permitem verificar
o efetivo pagamento do adicional noturno. Incidência da Súmula nº
126 do C. TST. Recurso de revista não conhecido.
RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMADO
Recurso de revista adesivo prejudicado, em face do não
conhecimento do recurso principal, nos termos do artigo 500, III,
do CPC.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de
Revista nº TST-RR-605/2005-016-12-00.3, em que são Recorrentes A.S.P.J., órgão gestor de mão-de-obra do trabalho portuário
avulso do Porto de São Francisco do Sul – OGMO/SFS e Recorridos os mesmos.
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, mediante v. acórdão de fls. 658/679, complementado às fls. 696/701,
por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário interposto por ambas as partes.
Reclamante e reclamado interpõem recurso de revista. O reclamante, às fls. 723/741, insurge-se em relação a férias – pagamento em dobro, intervalo interjornada de 11 horas, horas extraordinárias, adicional de risco e de periculosidade, adicional noturno
e multa por litigância de má-fé.
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
A reclamada recorre adesivamente, às fls. 760/765, arguindo a prescrição bienal, por se tratar de trabalhador avulso.
Os recursos de revista foram admitidos às fls. 744/745 e
766/767, respectivamente, por divergência jurisprudencial. O do
reclamante, quanto à dobra das férias.
Contrarrazões do reclamado apresentadas às fls. 747/759.
Sem remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral do
Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 82, § 2º, do
Regimento Interno deste Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
VOTO
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
1. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional da 12ª Região condenou o reclamante, por litigância de má-fé, ao pagamento de 1% (um por
cento) do valor atribuído à causa e, ainda, de indenização em favor
da primeira reclamada, no valor correspondente a 20% (vinte por
cento) do valor das causas, por considerar que, mesmo ciente da
inexistência de direito ao recebimento de férias em dobro e horas
extraordinárias, utilizou-se de argumentos destituídos de amparo
legal.
Nas razões de recurso de revista, o reclamante pretende o
afastamento da multa que lhe foi aplicada, sob o argumento de que
existe legislação que prevê o gozo de férias aos avulsos – artigo 7º
do Decreto nº 80.271/77 – e previsão constitucional – artigo 7º,
inciso XVII, da Constituição Federal; que há norma coletiva que
demonstra que o pagamento de adicional noturno está em desacordo com a norma convencional; e que o artigo 5º da Lei nº
9.719/98 atribuiu ao OGMO, a partir de 1998, a obrigatoriedade no
controle da escala dos avulsos, dentre outras previsões legais que
amparam o pleito do autor.
Sem razão.
Os dispositivos legais e constitucionais apontados como
violados não admitem o conhecimento do recurso de revista, da
forma pretendida pelo recorrente, pois, apesar de tratarem do direito
às férias dos trabalhadores avulsos, de pagamento de adicional
noturno, e da obrigatoriedade de controle das escalas dos avulsos, não têm o condão de afastar a multa por litigância de má-fé
aplicada ao reclamante, ante a conclusão obtida por meio de documentos de que o autor pretendeu obter vantagens indevidas,
usando de argumentos destituídos de amparo fático e legal.
Não conheço.
2. DOBRA DE FÉRIAS
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamante, quanto ao tema, sob o seguinte fundamento:
“A legislação pertinente aos órgãos gestores de mão-deobra portuária (Leis nº 8.630/93 e 9.719/98) nada estipula acerca
do gozo de férias pelos trabalhadores avulsos, mas apenas fixa
243
COAD
FASCÍCULO SEMANAL 26/2009
critérios para o pagamento do direito a eles assegurado (CRFB,
artigo 7º, XXXIV).
Do outro lado, é inegável a ocorrência de peculiaridades
que distinguem o trabalho avulso das demais modalidades laborais, decorrendo daí a importância da negociação coletiva entre os
entes diretamente envolvidos sobre situações específicas não
regulamentadas, mormente considerando a experiência comum
que tais entes detêm sobre os aspectos positivos e negativos da
prestação laboral em determinado local.
(...), o artigo 22 da Lei nº 8.630/93, assim dispõe:
A gestão de mão-de-obra do trabalho portuário avulso deve
observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de
trabalho.
Na hipótese vertente, importa destacar que todas as convenções coletivas de trabalho juntadas aos autos nada estipulam
sobre a concessão de férias aos avulsos do Porto de São Francisco do Sul. Todavia, em procedimento de mediação realizado
perante o Ministério Público do Trabalho (fl. 292), constam expressamente as ponderações dos representantes dos entes sindicais
representativos da categoria profissional, no seguinte teor:
(...) Inicialmente o presidente do Sindicato da Estiva e da
Intersindical dos TPAS de São Francisco do Sul esclareceu que
requereu a presente reunião tendo em vista que os trabalhadores
entendem não ser aplicável aos TPAs os dispositivos da CLT no
que se refere a férias já que a atividade é atípica e eles não podem
ser obrigados a gozá-las se assim não quiserem.
Essa manifestação demonstra nitidamente as peculiaridades do desempenho laboral dos avulsos junto ao Porto de São
Francisco do Sul. Além disso, os usos e costumes aplicados pelos
envolvidos diretamente com o trabalho, que também são considerados como fontes formais do direito, deixam claro que no mencionado terminal portuário jamais houve concessão de férias aos
avulsos.
A prova emprestada (fls. 527-533), especialmente no que
se refere ao depoimento da testemunha Israel Peixe Moreira
(Presidente do Sindicato dos Estivadores – fls. 531-532), confirma
que a maioria dos estivadores não tem interesse no gozo de férias.
Igualmente importante é a observação do Procurador do
Trabalho, Dr. Acir Alfredo Hack (fls. 534-540), o qual, após manter
contato direto com as partes interessadas em situações semelhantes, concluiu que ‘a esmagadora maioria dos TPAs, principalmente os que controlam os Sindicatos, são contra as férias’.
Nesse diapasão, também merece destaque o apontamento
do Juízo sentenciante (fl. 597), que bem retrata a posição dos
trabalhadores avulsos:
Além disso, o receio dos TPA’s contrários às férias reside
no fato de que, não havendo trabalho, ao aplicar-se a regulamentação sobre férias insculpida na CLT, poderiam deixar inclusive de
receber as férias da forma como atualmente remuneradas, onde
recebem os valores a este título e usufruem de folgas quando bem
entendem.
Como se vê, o conjunto probatório revela a convicção da
categoria no sentido de que não há nenhum interesse de gozo de
férias pelos trabalhadores avulsos do Porto de São Francisco do
Sul, cuja circunstância tão somente lhes acarretaria prejuízos de
ordem financeira, levando em conta que a remuneração fracionada correspondente está sendo quitada.
Nesse contexto, o modelo consolidado pelos usos e costumes do local da prestação dos serviços deve prevalecer, pois,
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
CONSULTORIA TRABALHISTA
além de retratar os anseios da categoria profissional, também
possibilita maior rendimento ao trabalhador.
Considerando as particularidades da prestação laboral,
que ocorre segundo escalas elaboradas pelo OGMO, com várias
folgas durante o ano, não vislumbro prejuízo à saúde do trabalhador decorrente da não-paralisação das atividades por trinta dias
corridos.
Ademais, o atendimento da pretensão formulada pelo autor
confrontaria os usos e costumes adotados num contexto de margens razoáveis de produção e que resultam da experiência de
muitos anos de todos os envolvidos, além de ocasionar a frustração das pretensões e expectativas de toda a categoria profissional.
Consequentemente, a hipótese não comporta a aplicação
da dobra das férias prevista no artigo 137 da CLT.” (fls. 666/669)
Nas razões de recurso de revista, o reclamante insiste em
que devido o pagamento em dobro das férias, sob o argumento de
que garantida a isonomia de direitos entre os trabalhadores portuários avulsos e aqueles com vínculo de emprego, e dada a incontrovérsia de que não houve a concessão no período correto,
deve ser feito seu pagamento em dobro. Apresenta violação dos
artigos 7º, incisos XXXIV e XVII, da Constituição Federal, 1º da Lei
nº 5.085/66, 1º e 7º do Decreto nº 8.271/77 e 137 da CLT. Colaciona arestos para confronto de teses.
Inicialmente, é de se afastar a divergência jurisprudencial
apresentada a fl. 730 dos autos, uma vez que os arestos colacionados não atendem a requisito constante na Súmula nº 337, I, “a”,
do C. TST, pois não informam a fonte oficial de publicação.
Conforme se extrai do v. acórdão recorrido, o Eg. Tribunal
Regional considerou inaplicável ao caso dos autos a aplicabilidade do artigo 137 da CLT, fundamentando sua decisão com base
no exame do conjunto probatório dos autos, que demonstrou a
ausência de interesse dos trabalhadores avulsos do Porto de São
Francisco do Sul pelo gozo de férias e a preferência pela manutenção dos usos e costumes do local da prestação dos serviços, em
que recebem os valores correspondentes às férias e usufruem de
várias folgas ao ano, de acordo com seus próprios interesses.
Assim, ante a delimitação contida no v. acórdão recorrido,
mostram-se intactos os artigos 7º, incisos XXXIV e XVII, da Constituição Federal, 1º da Lei nº 5.085/66, 1º e 7º do Decreto nº
80.271/77 e 137 da CLT.
Decisão de modo contrário revolveria novo exame de todo
o conjunto probatório, o que encontra óbice na Súmula nº 126
do C. TST.
Não conheço.
2. INTERVALO INTERJORNADA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamante para manter a r. sentença, que rejeitou os
pedidos relativos a horas extraordinárias e de sonegação intervalar intrajornada e interjornada, sob o seguinte fundamento:
“(...).
Na causa de pedir (AT 1004/04, fl. 06), o autor delimita a
ocorrência de trabalho em sobrejornada aos anos de 1998, 1999,
2000, 2001 e até junho/2002, período em que teria efetuado a média de 50 “pegadas” mensais de seis horas, totalizando 12 horas
de trabalho em 25 dias por mês (duas “pegadas” diárias). No entanto, o OGMO somente iniciou sua atuação no controle de escalas e jornada em 2-11-2003, situação que, desde logo, realmente
conduziria à rejeição da pretensão relativa a horas extraordinárias.
242
COAD
FASCÍCULO SEMANAL 26/2009
Afora isso, conforme constatou a Procuradoria Regional do
Trabalho (fls. 534-540), os fatos revelam que cabia ao trabalhador
avulso, espontaneamente, a iniciativa de se engajar em “pegadas”
sucessivas, situação que resultava em burla à legislação trabalhista e prejuízo a outros trabalhadores. Também destaca o parecer que a prática adotada visava à ampliação dos ganhos dos avulsos sindicalizados (a exemplo do autor), os quais, além de terem
oportunidade de prestar mais serviços em detrimento dos que não
estavam em iguais condições, eram encaminhados às melhores
fainas, entendidas assim aquelas que proporcionavam maiores
remunerações: um absurdo.
E, ainda mais, a prova testemunhal denuncia a ocorrência
de divisão irregular das equipes mínimas escaladas por tarefa, de
acordo com a convenção coletiva de trabalho: um disparate.
De todas essas circunstâncias emerge a conclusão de que
enquanto uma parte da equipe trabalhava a outra descansava e
vice-versa, circunstância que se convencionou chamar de “quarto”.
Nesse sistema irregularmente praticado, inclusive com a anuência
do respectivo sindicato (v. depoimento de seu presidente – fls.
531-532), o trabalhador escalado para o turno de seis horas somente trabalhava três delas, podendo permanecer o restante da
jornada remunerada em sua residência: outro absurdo e disparate.
Nesse contexto, conforme está salientado na sentença
recorrida, mesmo que fosse admitida a prestação laboral em turno
de doze horas, o trabalho teria efetivamente ocorrido durante
apenas seis horas, diante da realização dos mencionados “quartos”: um despropósito.
(...).
Em relação ao intervalo interjornada, torna-se imprescindível considerar que jamais houve determinação para que eventuais
“pegadas” sucessivas ocorressem sem a observância do intervalo
mínimo de onze horas. Ao contrário, conforme já destacado, isso
ocorria unicamente pelo interesse do autor em auferir maiores
ganhos e pelo sistema de trabalho que visava a beneficiar exclusivamente os associados do sindicato. Ademais, a constatação do
irregular sistema de ‘quarto’ sequer possibilita a comprovação de
sonegação do intervalo em questão..” (fls. 671/673)
Inconformado, o reclamante interpõe recurso de revista, em
cujas razões alega que há disposição expressa nas normas coletivas da categoria de que não estão incluídas na remuneração do
trabalhador a violação do intervalo nem as horas extraordinárias
excedentes da 6ª diária/36ª semanal. Apresenta arestos a confronto de teses.
Sem razão.
Não há como se conhecer do recurso de revista ante a
divergência jurisprudencial apresentada. O primeiro aresto de
fl. 734 é oriundo de turma desta C. Corte, nos termos do artigo 896,
“a”, da CLT. E o segundo, de fls. 734/735, não tem a mesma especificidade dos autos, em que resta delimitada a impossibilidade de
comprovação de sonegação do intervalo interjornada ante a constatação de sistema de “quartos”, em que o trabalhador escalado
para o turno de seis horas trabalhava apenas três horas, podendo
permanecer o restante da jornada remunerada em sua residência;
enquanto que o aresto trata genericamente de invalidade de cláusula coletiva que reduz o descanso entre duas jornadas dos trabalhadores portuários que exercem suas atividades continuamente
até seis horas. Incidência da Súmula nº 296 do C. TST.
Não conheço.
3. ADICIONAIS DE RISCO E DE PERICULOSIDADE
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
O reclamante pretende a reforma do v. acórdão recorrido,
que negou provimento ao seu recurso ordinário quanto ao direito
aos adicionais de risco e de periculosidade. Entretanto, não indiDOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
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cou ofensa a dispositivo de lei ou da Constituição Federal, nem
apresentou divergência jurisprudencial, requisitos essenciais para
interposição de recurso de revista.
Resta, portanto, desfundamentado o recurso de revista, no
tema, nos exatos termos do artigo 896 e alíneas da CLT.
Não conheço.
4. ADICIONAL NOTURNO
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da reclamada, para excluir da condenação a parcela referente
ao adicional noturno e reflexos, sob o seguinte entendimento:
“(...) a mencionada cláusula convencional dispõe que
“O adicional de insalubridade, em grau médio (20%) está embutido nas taxas e salários acordados e constantes no Anexo I.”,
que é de R$ 3,39 (fl. 109).
Partindo desse pressuposto, o cálculo deve ser efetuado
mediante apuração prévia do valor da “taxa de produção” sem o
adicional de insalubridade para posterior incidência do adicional
noturno (100% do salário + 20% de adicional de insalubridade =
R$ 3,39 / 120 (120%) x 100 (100%) = R$ 2,825 x 1,40 (100% do
salário + 40% do adicional noturno) = R$ 3,955).
O conjunto probatório revela que o réu efetuou o pagamento
com base em R$ 3,95500 (fl. 318). Logo, está correto seu cálculo e
também está certo o valor pago a título de adicional noturno, pois na
base de apuração considerada já estava incluída essa parcela.
De outra parte, não se configura a hipótese de salário
complessivo, uma vez que os elementos dispostos na norma
convencional, nos demonstrativos de pagamentos e na defesa
permitem verificar o efetivo pagamento da parcela postulada.
Também importa destacar que a condenação do réu ao
pagamento de verba cuja verificação de quitação é possível pelos
elementos constantes nos autos, além de bis in idem caracterizaria o locupletamento sem causa do autor, vedado pelo ordenamento jurídico.” (fls. 665/666)
Nas razões de recurso de revista, o reclamante insiste em
que o pagamento do adicional noturno está previsto nos artigos 5º e
11 da Convenção Coletiva de Trabalho, que não autorizou a paga
complessiva. Indica contrariedade com a Súmula nº 91 do C. TST.
Sem razão.
A Súmula nº 91 desta C. Corte, que dispõe acerca da nulidade de cláusula contratual que fixa determinada quantia para
englobar diversos direitos legais ou contratuais do trabalhador,
não pode ser tida por contrariada, ante a delimitação contida no v.
acórdão regional de que os elementos dispostos na norma convencional, nos demonstrativos de pagamentos e na defesa permitem verificar o efetivo pagamento do adicional noturno.
Em se tratando de matéria decidida pela análise de todo o conjunto fático-probatório não há como se decidir de forma contrária nesta
instância recursal, ante o óbice contido na Súmula nº 126 do C. TST.
Não conheço.
RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMADO
Recurso de revista adesivo prejudicado, em face do não
conhecimento do recurso principal, nos termos do artigo 500, III,
do CPC.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de
revista do reclamante. Prejudicado, em consequência, o recurso
adesivo interposto pelo reclamado.
Brasília, 29 de abril de 2009. (Aloysio Corrêa da Veiga –
Ministro Relator)
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