3.2 – Cessão de Débito ou Assunção de Dívida A cessão

3.2 – Cessão de Débito ou Assunção de Dívida
A cessão de débito traduz um negócio jurídico bilateral pelo
qual o devedor, COM EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DO CREDOR (CC, art.
299), transfere a um terceiro a sua obrigação.
CC, Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do
devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando
exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da
assunção, era insolvente e o credor o ignorava.
Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao
credor para que consinta na assunção da dívida, interpretandose o seu silêncio como recusa.
O devedor originário responde se o novo devedor for insolvente
e esta insolvência não for de conhecimento do credor.
O silêncio do credor é interpretado como recusa – CC, Art. 299,
parágrafo único.
*Diz o Enunciado 16 da I Jornada de Direito Civil:
16 - Art. 299: o art. 299 do Código Civil não exclui a
possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou
mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a
concordância do credor.
Assim, a assunção cumulativa, ou co-assunção pode ocorrer de
duas formas:
Dois ou mais novos devedores assumem a dívida,
O antigo devedor continua responsável pela dívida, mas
agora em conjunto com um novo devedor.
*As partes serão:
Antigo devedor: CEDENTE
Novo devedor: CESSIONÁRIO ou TERCEIRO ASSUNTOR
Credor: CEDIDO
A assunção de dívida / Cessão de débito não se confunde com a
novação subjetiva passiva, pois não há qualquer “animus novandi”, a
obrigação não se altera e não se extingue, ela subsiste com os seus
acessórios.
*Espécies de assunção de dívida / cessão de débito:
Liberatória: Libera o devedor originário.
Cumulativa: Terceiro assume o débito conjuntamente com o
devedor originário. Esta forma não está prevista no CC, mas é
aceita pelo Princípio da autonomia da vontade.
Na assunção cumulativa haverá a solidariedade entre os devedores
se assim estiver estabelecido no contrato (CC, Art. 265 –
Solidariedade não se presume).
Assim, apenas existirá solidariedade entre os devedores na
assunção cumulativa quando houver cláusula expressa nesse
sentido. Sendo certo que a solidariedade não se presume, no
silêncio do contrato, a obrigação poderá ser exigida na
integralidade de cada devedor, sem a possibilidade de um se
voltar em face do outro em sede regressiva para a restituição
de sua fração.
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald.
Tanto a assunção liberatória, quanto a cumulativa podem ser:
Expromissória (Assunção externa): Nasce um negócio jurídico
bilateral celebrado diretamente pelo credor e o novo devedor
(expromitente) mesmo sem a autorização ou o conhecimento do
devedor originário.
Necessária a autorização do credor.
O devedor originário em nenhuma das espécies (liberatória ou
cumulativa) terá a sua situação agravada.
Ex: Devedor doente. Amigo assume seu débito frente ao credor.
Delegatória (Assunção interna): Nasce um negócio jurídico
trilateral – Primeiro ocorre um acordo entre o devedor originário e
o novo devedor, transmitindo a este o débito, mas esta
transmissão só ocorre com a autorização expressa do credor.
A autorização do credor é necessária em todas as situações e
consiste em requisito tão importante que deve ser sempre
expressa, tanto é que, segundo o parágrafo único do art. 299, o
silêncio do credor será interpretado como recusa.
Há apenas uma exceção na qual se aceita a autorização
tácita do credor: O caso do art. 303:
CC, Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a
seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor,
notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do
débito, entender-se-á dado o assentimento.
Terceiro adquire imóvel hipotecado assumindo a posição do
antigo devedor. Se o credor notificado não impugnar essa
transferência do débito em 30 dias, presume-se a aceitação.
Ocorre que nessa situação, não há possibilidade de prejuízo ao
credor, pois a hipoteca consiste em garantia real gerando suas
conseqüências da seqüela e da preferência.
É necessária a solvência do novo devedor no momento da
assunção da dívida.
Se no momento da transmissão o novo devedor já era
insolvente e isso não era conhecido do credor, o devedor originário
permanecerá responsável pelo pagamento.
Se o novo devedor era solvente no momento da transmissão e
se tornou insolvente no momento do vencimento da dívida, o devedor
originário não mais se responsabiliza pela dívida.
Se o credor sabia da insolvência no momento da transmissão,
interpreta-se como um exercício da liberdade negocial. O credor
assumiu o risco e o devedor originário não mais se responsabilizará.
Assim, é lícita a cláusula contratual que exonera o devedor
originário, mesmo sendo o novo devedor insolvente ao tempo da
transmissão, desde que o credor tenha conhecimento dessa
insolvência.
**CC, art. 300.
As garantias especiais prestadas pelo devedor originário se
extinguem com a assunção da dívida, salvo se este expressamente
aceitar que permaneçam.
CC, Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor
primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da
dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao
credor.
Quanto ao art. 300 perfeitamente leciona José Fernando Simão:
“Cuida a lei das garantias que acompanham a dívida assumida por um
terceiro. Interessante notar que em se tratando de cessão de crédito as
dívidas se mantém com todos os seus acessórios (CC, art. 287). Com
relação à assunção de dívida a questão não é tão simples, pois na cessão de
crédito a figura do devedor (cedido) permanece e assim não haveria razão
para alteração ou extinção das garantias.
Como na assunção o devedor é substituído, e com ele o patrimônio que
garantia o pagamento de determinada dívida, surge a dúvida se as
garantias do crédito permanecem ou se extinguem. Determina o Código
Civil que as garantias especiais se extinguem com a assunção, em regra,
salvo consentimento do devedor em sentido contrário. Portanto, nota-se
que o Código Civil cria dois tipos de garantias: as especiais e as comuns.
As garantias especiais, segundo Mario Luiz Delgado e Jones Figueiredo
Alves, são aquelas que não são da essência da dívida e só foram prestadas
em atenção à pessoa do devedor. Não se confundem com as garantias reais
prestadas pelo próprio devedor que não são especiais e, portanto, em regra
persistem.
Silvio de Salvo Venosa, entretanto, afirma que garantias especiais são
aquelas prestadas por terceiros. Realmente a redação do Código Civil não
primou por clareza. Algumas reflexões se fazem necessárias.
As garantias prestadas por terceiros que não o devedor, sejam elas
pessoais (fiança) ou reais (hipoteca ou penhor), se extinguem com a
assunção da dívida. Isso porque a garantia prestada por terceiro
certamente considera a pessoa do terceiro e seu patrimônio. A mudança de
devedor pode significar um patrimônio insuficiente para saldar as dívidas
(confira-se art. 391 do Código Civil).
Portanto, sem a concordância expressa do terceiro, as garantias por ele
prestadas se extinguirão, assemelhando-se com a regra prevista para a
novação (CC, 364).
Com relação às garantias prestadas pelo próprio devedor, a melhor
interpretação a se fazer do dispositivo é a seguinte: em regra, estarão
extintas, salvo consentimento em sentido contrário. Entender-se-ia o termo
“garantia especial” como simplesmente qualquer garantia prestada pelo
próprio devedor.
Segue-se, assim, a orientação do artigo 599 do Código Civil português pela
qual as obrigações acessórias são transferidas ao novo devedor (ex.:
pagamento de juros, de multa), salvo aquelas que eram inseparáveis da
pessoa do devedor primitivo (ex.: entrega pessoal de certa coisa).
Com relação às garantias o artigo 599 do Código Civil português é bastante
claro: “Artigo 599 (Transmissão de garantias e acessórios) 1. Com a dívida
transmitem-se para o novo devedor, salvo convenção em contrário, as
obrigações acessórias do antigo devedor que não sejam inseparáveis da
pessoa deste. 2. Mantêm-se nos mesmos termos as garantias de crédito,
com exceção das que tiverem sido constituídas por terceiro ou pelo antigo
devedor que não haja consentido na transmissão da dívida. Essa é a correta
interpretação do artigo 300 do Código Civil brasileiro. As garantias
prestadas pelo devedor originário permanecem se ele concordou
expressamente com a assunção da dívida. Quanto às demais garantias,
quer tenham elas sido prestadas por terceiros (fiança, hipoteca), quer pelo
antigo devedor, que não haja assentiu na transmissão, consideram-se
extintas com a assunção de débito.”
3.3 – Cessão de Contrato ou Cessão de Posição Contratual
Esta modalidade de transmissão de obrigação consiste em mais
que uma cessão de crédito ou uma cessão de débito, pois transferese créditos e débitos.
Não está presente na lei. É uma criação da doutrina na qual o
cedente transfere a sua posição contratual a um terceiro que irá
substituí-lo na relação jurídica originária. Ex: locação, promessa de
compra e venda, financiamento, empreitada.
Exige-se sempre a
consentimento do cedido.
ANUÊNCIA
DA
OUTRA
PARTE,
o
Ocorre sempre em contratos bilaterais.
Teoria majoritária explicativa: Teoria Unitária, segundo a qual
“a transferência da posição contratual se dá como um todo, de forma
global”, assim, não se transfere crédito ou débito, mas sim todo o
contrato.
Imaginemos um empresário que realizou um contrato para
aquisição
de
determinados
bens
essenciais
para
o
funcionamento de sua atividade. Caso decida vender o
estabelecimento, o adquirente terá todo interesse de ser o
cessionário do contrato de fornecimento de bens, assumindo
todos os direitos e obrigações a ele inerentes. Nada impede
que, tempos depois, promova o cessionário uma nova cessão
da posição contratual. Não há nada de incomum neste
exemplo. Pelo contrário, cuida-se de situação corriqueira que
evita a proliferação de contratos à medida que novos
personagens apareçam. Bem anota SILVIO RODRIGUES que a
vantagem prática de cessão do contrato é evidente, pois “ao
querer alguém transferir a outrem seus créditos e débitos
oriundos de uma convenção, teria, em rigor, de desfazer com o
seu co-contratante o primeiro negócio, e conseguir com que
aquele o refizesse com o terceiro interessado”.
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald.
4 – FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO
4.1 – PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
Sub-rogar significa substituir.
Ocorre o pagamento com sub-rogação quando se dá a
substituição de uma pessoa por outra na relação jurídica
configurando o cumprimento da obrigação por terceiro.
Substitui-se o credor originário pelo terceiro que quitou a
dívida, extinguindo a relação jurídica anteriormente existente entre
credor originário e devedor.
Assemelha-se à cessão de crédito, mas não são o mesmo
instituto.
Cessão de crédito
Pagamento com sub-rogação
NEGÓCIO JURÍDICO de transmissão FORMA ESPECIAL DE PAGAMENTO.
da obrigação.
A obrigação é transmitida, não é Extingue a obrigação com o credor
extinta.
originário.
Pode ser gratuita ou onerosa.
Se é forma de pagamento, sempre
será onerosa
Espécies de Pagamento com Sub-Rogação:
4.1.1 – Pagamento com sub-rogação legal:
Dispensa a manifestação de vontade das partes.
CC, Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em
favor:
I - do credor que paga a dívida do devedor comum;
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor
hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento
para não ser privado de direito sobre imóvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou
podia ser obrigado, no todo ou em parte.
Exemplos:
1 - CC, Art. 346, I: I - do credor que paga a dívida do devedor comum;
CC, Art. 346, I.
C1 (R$10 mil), C2 (R$ 50 mil) e C3 (R$
15 mil) são credores de D.
O segundo credor na ordem de
pagamento (C2) paga o credor C1 e se
sub-roga em seu lugar.
2 - CC, Art. 346, II, 1ª parte: II - do adquirente do imóvel hipotecado,
que paga a credor hipotecário
CC, Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário
alienar imóvel hipotecado.
Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito
hipotecário, se o imóvel for alienado.
Pode-se determinar em contrato que o crédito hipotecário será
considerado vencido em caso de alienação, hipótese na qual o
adquirente do bem imóvel terá conhecimento de que ao adquirir o
bem também deverá liquidar a dívida que o onera.
CC, Art. 346, II, 1ª parte.
A é proprietário de um imóvel que vale
R$ 1 milhão.
A é devedor do Banco X de R$ 400 mil e
o imóvel garante essa dívida (hipoteca).
B adquire o imóvel (hipoteca segue o
imóvel) por R$ 600 mil, paga o banco e
se sub-roga em todos os direitos do
banco em face de A.
2 - CC, Art. 346, II, 2ª parte: do terceiro que efetiva o pagamento para
não ser privado de direito sobre imóvel;
A é locatária de B há vários anos e não
quer deixar o imóvel.
B deve o banco.
A, com medo de que B perca o imóvel,
quita a dívida de B (locador) frente ao
banco e se sub-roga nos direitos do
banco.
3 – CC, Art. 346, III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual
era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
Terceiro interessado é aquele que possui interesse jurídico no
cumprimento da obrigação, ou seja, aquele que poderia sofrer
conseqüências jurídicas do não cumprimento.
A é fiador de B do seu contrato de
locação.
B não paga os aluguéis.
A, com medo de sofrer as conseqüências
desse não pagamento (cláusula penal,
juros de mora, ações executivas e até a
perda do bem de família), paga a dívida
de B e se sub-roga nos direitos do antigo
credor (locador).
4.1.2 – Pagamento com sub-rogação convencional
Depende da vontade das partes.
Na sub-rogação convencional um terceiro não interessado quita
a dívida mediante negócio jurídico travado com o credor ou com o
devedor.
Se isso ocorresse sem o presente negócio jurídico, o terceiro
não interessado teria direito apenas ao reembolso do que pagou,
conforme o CC, Art. 305. Realizando-se o negócio jurídico, há a subrogação desse terceiro em todos os direitos do anterior credor.
Semelhante à cessão de crédito onerosa, mas não são o mesmo
instituto.
CC, Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e
expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia
precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o
mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
Exemplos:
1 - CC, Art. 347, I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e
expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
A é credor de R$ 10 mil de B.
A obrigação vence dentro de 30 dias,
mas A precisa do dinheiro com urgência.
C (terceiro desinteressado) paga a A
(credor) R$ 8 mil e faz acordo
determinando que se sub-roga em todos
os direitos frente ao devedor (B).
Nesse caso, necessário se faz a cláusula expressa de transferência de
todos os direitos referentes ao crédito, mas dispensa-se, por
exemplo, a autorização do devedor. Segue as regras da cessão de
crédito:
CC, Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente,
vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.
Mas a finalidade da cessão de crédito distancia-se do
desiderato da sub-rogação. Esta é uma forma de se alcançar o
adimplemento da obrigação, satisfazendo o credor; a seu
turno, a cessão de crédito é uma forma de transmissão da
obrigação, alienando-se o crédito e preservando-se a
obrigação. De acordo com Renan Lotufo, “na transmissão, o
interesse é a circulação do crédito (como ocorre na cessão),
enquanto na sub-rogação o interesse é garantir a recuperação
da soma despendida pelo terceiro, que assumiu a obrigação de
satisfazer o credor. Na sub-rogação se busca garantir a
recuperação do que foi despendido, tutelar o direito de
regresso, não a circulação do crédito, que se dá na
transmissão.
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald
O Art. 347, I se refere ao pagamento feito pelo terceiro
desinteressado EM NOME PRÓPRIO. Se o pagamento for feito em
nome do devedor, como já analisamos na teoria do pagamento, será
considerado mera liberalidade não gerando direito à reembolso ou
sub-rogação.
*Cuidado! No exemplo dado acima, o terceiro que se sub-rogou no
lugar do antigo credor terá direito de cobrar do devedor R$ 8 mil ou
R$ 10 mil?
Diz o CC:
CC, Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os
direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação
à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.
A lei é clara em restringir o montante ao valor do que foi
desembolsado nos casos de sub-rogação LEGAL:
CC, Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá
exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que
tiver desembolsado para desobrigar o devedor.
Mas a doutrina moderna determina que os casos de subrogação convencional também não se prestam à especulação
(Polêmica doutrinária).
Porém, equivocam-se os que acreditam que a modalidade da
sub-rogação convencional permitirá o lucro, por ser
nitidamente especulativa. Todavia, apesar do silêncio do art.
350, do Código Civil, há de se descartar a interpretação literal
da norma. Nenhuma espécie de sub-rogação possui caráter
especulativo. Aliás, esta é uma forma de distinguir este modelo
jurídico da cessão de crédito.
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald.
2 – CC, Art. 347, II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a
quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o
mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
A, por contrato de mútuo, empresta uma
quantia a B para que quite sua dívida
com C.
No próprio contrato de mútuo há cláusula
expressa determinando que B transfere
ao mutuante A todos os direitos e
privilégios do credor C.
Isso é muito comum no mercado imobiliário quando o devedor
não possui condições de integralizar o pagamento do imóvel frente à
construtora. Geralmente um banco concede a ela um empréstimo
para pagar o incorporador e se sub-roga em seu lugar.