execuo de obrigao de fazer de ttulo executivo extrajudicial

EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER FUNDADA EM TÍTULO
EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL
Paulo Campos Costa
Advogado
RESUMO:
O presente artigo tem por finalidade propor uma linha de adoção a ser seguida pelos
operadores do direito no que tange à execução de obrigação de fazer fundada em título
executivo extrajudicial. Tal impulso se deve à constatação de desconhecimento, pelos
magistrados, de como se deve proceder quando diante desse tipo de ação, e os prejuízos
gerados a ponto de comprometer o próprio processo executivo de fazer.
INTRODUÇÃO
São-nos pouco conhecidas na prática forense as ações de execução de
obrigações de fazer fundadas em títulos executivos extrajudiciais.
Tal obrigação possui procedimento executivo previsto nos artigos 632 a 645 do
Código de Processo Civil, desde 1994, mas talvez pela sua pouca aplicação, parece não ter
sido adequadamente assimilado pelos operadores do direito, pelo menos não é o que se tem
visto na prática, motivo pelo qual considero importante tecer algumas considerações a
respeito.
O artigo 632 estabelece que “quando o objeto da execução for obrigação de
fazer o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não
estiver estabelecido no título executivo”. Da simples leitura depreende-se que o juiz
estabelecerá prazo para que o devedor cumpra a obrigação se ele já não estiver já sido
estabelecido no título.
Prima facie, a leitura nos permite concluir que, ao despachar a inicial, se o
título tiver contido prazo para a conclusão da obrigação do devedor do facere, o juiz já deverá
fixar multa que terá incidência a contar da citação.
Entretanto, e a prática é essa, vai se perceber que para que obrigações sejam
executáveis é ideal tenham elas seu termo final para cumprimento ultrapassado, seja pela
constituição em mora, seja pela própria expiração do dia estabelecido para seu cumprimento,
respectivamente art. 397 e 397, §único, do Código Civil).
Até se poderia cogitar de uma hipótese, remota, de que no negócio celebrado
não se estabeleceu prazo para cumprimento nem a necessidade de interpelação, mas mesmo
neste caso o Código Civil as torna exigíveis desde logo (artigos 134 e 331). Nas demais,
acima citadas - ex re e ex persona – a impontualidade já está deflagrada, e assim, preenchido
o requisito essencial à executividade do título extrajudicial, pois sem isso, o estatuto Civil
estabelece (artigo 939), em consonância com o Código de Processo Civil (artigo 580), óbice
ao curso da ação ou seu insucesso.
Portanto, conclui-se que raros serão os casos em que a obrigação não terá
prazo, pois assim como a lei estabelece soluções para identificação desse marco, a prática dos
operadores do direito também o faz, evitando divergências nesse quesito, já prevendo, quando
se confecciona um negócio particular, pensa-se na sua utilidade em Juízo, pela via mais
célere.
Todavia, em decorrência talvez de interpretações oriundas dos procedimentos
previstos para aplicação e obtenção da “tutela específica” – artigo 461 do Código de Processo
Civil – e, portanto, estamos falando em ação cognitiva e provimento provisório em
antecipação de tutela, as decisões judiciais que recebem e despacham as iniciais executivas de
fazer têm estabelecido prazo para cumprimento espontâneo da obrigação, normalmente
fixando-o em 15 ou 30 dias, mesmo em se tratando de título com prazo previsto para
cumprimento da obrigação, ou com prévia constituição em mora (a qual evidencia o
incumprimento), ou ainda, exigível desde logo. Essa práxis, a meu ver equivocada, culmina
por dar aplicação diversa do que estabelecido no artigo 632, mesmo nas hipóteses, mais
comuns, em que a obrigação tem data para seu cumprimento.
Por isso, se o título já contém a data em que a obrigação deveria ter sido
concluída, por disposição e conhecimento entre as partes é esta data que deve prevalecer e não
outra, pena de ferir-se a máxima pacta suunt servanda.
O segundo comprometimento do processo executivo de fazer, e aqui o maior,
se instaura quando, ao despachar a inicial, não tem sido aplicada a multa diária para o caso de
descumprimento, prevista e estabelecida no artigo 645 do CPC, como se desse dispositivo
legal se autorizasse qualquer critério de discricionariedade pelo juiz.
O artigo 645 impõe (não faculta) que “Na execução de obrigação de fazer ou
não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia
de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida”. Se o texto
refere fixará, não se pode confundir com a permissividade vislumbrada em outros
dispositivos, como bem exemplificado no art. 461, §4º CPC.
Assim, não se trata de imposição ope judicis, mas ope legis, facultando
unicamente ao julgador o quantum a ser fixado e a incidir diariamente.
O último equívoco nesta parte aferido e que somado aos demais acima
praticamente sepulta o processo executivo de fazer com título extrajudicial tem-se
demonstrado quando o devedor da obrigação, após citado, com prazo dado pelo juiz e sem
multa, opõe embargos do devedor e suspende a execução.
Mais uma vez o vício da práxis antiga (artigo 739, §1º do CPC hoje revogado
pela lei 11.382/06) culmina por soterrar a tutela jurisdicional célere buscada, apesar de haver
rigorosa expressa disposição legal vedando-a (art. 739-A, CPC, salvo exceção fundamentada),
seja porque o próprio julgador o faz, ou porque os autos da execução e os dos embargos estão
apensados por um barbante, e enquanto tramitam os embargos até sua solução, a execução
fica à sombra, apesar de entre ambos os feitos, ser o principal.
OPINIÃO DE PROCEDIMENTO
Em execuções desta natureza, a ação deve ser “despachada” e o juiz deve fixar
a multa diária pelo descumprimento e estabelecer que a data de sua incidência deverá ser a
contar da citação se houver sido estabelecido prazo para cumprimento no título e que já
ultrapassado (o que é da normalidade dos casos). E a oposição de embargos não deve obstar a
incidência da multa, pois os embargos, já diz a lei, não suspendem a execução, salvo motivos
relevantes que o justifiquem.
Tudo isso está perfeitamente claro nas disposições acima referidas, a saber,
artigos 632 c/c 645 e c/c art. 739-A, todos do CPC.
Pensar de outra forma equivale conduzir o processo executivo sem qualquer
(des)estímulo para o devedor da obrigação, meio este já reconhecido pelo STJ 1 . Isto porque
sem multa fixada nada há contra o devedor que lhe coaja ao cumprimento do dever que
remanesce. Quando se fala em execução por quantia certa, sabe-se que o não cumprimento da
obrigação de dar acarreta a expropriação num caminho sem volta.
Já na execução de fazer, se a multa não for fixada, não há outro meio coercitivo
contra o devedor. E se à não fixação da multa somarem-se os equivocados procedimentos
acima referidos de concessão de prazo para cumprimento espontâneo (sem multa), e
suspender-se a execução pela oposição de embargos, o credor ficará literalmente engessado,
em total desencanto pelo processo executivo. Basta que o devedor embargue e lá se irão pelo
menos 06 meses de espera indevida.
A multa ou astreinte é, ab initio, virtual, não faz coisa julgada, e ousamos
dizer, dela não cabe recurso, pois ao fim do processo ou no momento em que pretender o
credor converter a execução em perdas e danos ou o facere por terceiro (art. 633 e 634) é que
haverá decisão passível de recurso da sua manutenção ou redução.
A decisão da multa da qual caberá recurso terá sua executividade não quando
“despachada” a inicial, mas só quando estabelecida em definitivo, quando o juiz encerrar o
processo executivo de fazer, ocasião em que o juiz deverá aferir o cumprimento da obrigação
ou as razões de seu descumprimento, ou ainda, a impossibilidade do cumprimento, tudo
dentro das hipóteses passíveis de alegação (entenda-se comprovação) pelo devedor.
1
“é cabível a aplicação de multa diária como meio coercitivo para o seu cumprimento. Resp nº 679.048/RJ, Rel.
Min. Luiz Fux, DJ de 28.11.2005; REsp 666.008/RJ, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, DJ de 28.03.2005.
Isso está igualmente previsto implicitamente no artigo 645, § único, pois se é
verdade que o juiz pode reduzi-la mesmo que estabelecida interpartes, com mais propriedade
se ela foi estabelecida pelo próprio. A corroborar, o artigo 461, §6º, do CPC assim o permite,
aplicável subsidiariamente conforme preceitua o artigo 598.
Em suma, é o devedor quem vai estabelecer para ele mesmo se merece o
benefício da redução ou se, em face de seu descumprimento injustificável, terá ela contra si
mantida, e esse momento se dará pelo juiz quando do pedido de conversão pelo credor ou
quando cumprida a obrigação de fazer. Essa decisão sim será definitiva, da qual, aí sim sujeita
a recurso de agravo de instrumento porquanto não põe fim ao processo.
Pensar de outra forma, insistimos, equivale comprometer o processo executivo
para execução de fazer que o legislador, a partir do que aqui expusemos, tão bem delineou.
A CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS – PROCEDIMENTOS E ALTERNATIVAS
Verificada a impossibilidade do cumprimento da obrigação de fazer ou seu
descumprimento proposital ou injustificável, caberá ao credor (artigos 633): a) mandar
executar o facere por um terceiro, às expensas do devedor ou às suas; b) converter em perdas
e danos.
No primeiro caso, conforme a previsão legal há possibilidade de o credor da
obrigação realizá-la e após vindicar o valor despendido do executado ou buscar expropriar
valores necessários à consecução da obrigação.
Comecemos por essa primeira hipótese. Tal critério, estabelecido pelo Código
de Processo Civil não me parece adequado, pois, ao fim e ao cabo, estabelece ao credor da
obrigação que ele a pagará e depois será restituído do devedor (art. 634, §7º CPC). Ora, se é
assim, muito mais econômico é que ele proceda à conclusão do objeto da prestação
contratando um terceiro e depois haver a conseqüente indenização através de ação de
conhecimento. Esse raciocínio estabelecido pelo código também culmina por retirar a
finalidade do procedimento previsto e por isso a desconformidade a que se alude, pois o
processo deve possuir finalidade e, no caso, não deve ser o credor quem deve suportar mais
esse ônus.
Parece-me mais adequado que, tomados os orçamentos, tratando-se de
obrigação fungível, possam os mesmos, entre eles o menor, tomarem força executiva,
fundamentalmente expropriatória, para que seja obtido o numerário necessário à consecução
do fazer. A propósito, é esta a sistemática natural do procedimento executivo - retirar do
devedor para satisfazer o direito do credor.
Na segunda hipótese, alguns entendimentos confundem pedir perdas e danos
com obrigatoriedade de rescindir, resilir ou resolver o negócio jurídico do qual se originou a
obrigação exeqüenda. Porém, quando o código fala em perdas e danos não necessariamente
impõe haja a necessidade de desfazimento do negócio jurídico entabulado.
A critério do credor, poderá o mesmo manter o negócio vigendo e pedir as
perdas e danos ou pedir a rescisão do negócio e mais as perdas e danos. Aliás, a obra do
Professor Araken de Assis 2 é dirimente quando fala em inadimplemento parcial, ou seja,
quando a obrigação foi parcialmente cumprida e ainda pode ser concluída, convertendo-se a
obrigação de fazer na busca da indenização pelos “danos marginais”, vale dizer, acessórios,
como multas, juros, lucros cessantes e danos emergentes.
E como exemplo, podemos citar o caso de uma construtora que se obriga a
realizar determinada obra, obter habite-se e não a conclui no prazo ajustado.
A fim de estimular a construtora ao cumprimento da obrigação, pode (e deve) o
credor promover o ajuizamento da ação de execução de obrigação de fazer, para instá-la à
conclusão da obra e entregá-la nos moldes exigidos.
Neste caso, se o credor obteve prejuízos como a perda de uma oportunidade de
venda a bom preço de mercado, pode simplesmente exigir as diferenças (lucros cessantes),
sem pretender desfazer o negócio.
Portanto, perdas e danos são puramente os efeitos do inadimplemento
contratual, e o direito de ação e os limites da pretensão são opção do credor.
2
Assis, Araken de. Manual da Execução. São Paulo: RT, 2007, 11ª edição.
- CUMPRIDA A OBRIGAÇÃO A EXECUÇÃO NÃO SE EXTINGUE:
Outro detalhe merece referência. Se o devedor, tendo contra si uma multa,
retarda mas cumpre a obrigação, deve o juiz extinguir a ação executiva com base no artigo
794, I, do CPC?
O juiz não deve extinguir a ação se a obrigação é cumprida. Antes disso deve
intimar o credor para que diga sobre os efeitos e eventuais prejuízos decorrentes da mora do
devedor. Normalmente advêm prejuízos desse incumprimento e deve ser oportunizado ao
credor dizer se pretende obter indenização pelo descumprimento parcial. Não se afigura
adequado extinguir a execução para que tenha o credor que ingressar com nova ação. Em
consonância com esse direito do credor encontra-se a pretensão de conversão em perdas e
danos visando aos prejuízos marginais que acima referi.
Além disso, pautando-se o julgador pela fixação de multa diária, ele deverá
ainda estabelecer em decisão definitiva em quanto serão estabelecidas as astreintes para busca
pelo credor. Dessa forma, mesmo que cumprido fazer, deve o juiz estabelecer o valor final da
multa, fundamentando sua decisão, e instar o credor a dizer se pretende converter o feito em
execução por quantia certa para vindicar, não só a multa, como as perdas e danos marginais,
para só assim, caso não queira ou remita o devedor, ou não possua elementos fáticos para
vindicar indenização, extinguir o feito na forma do artigo 794, I do CPC.
Vejam que a plausibilidade da conversão é forte, pois do próprio processo
executivo de que falamos haveria interesse indenizatório das astreintes. Com mais razão ainda
se houver, por exemplo, cláusula penal constando do título, ou prova de perdas e danos. Não
se justificaria ter o credor que buscar em nova ação tais valores quando a própria causa já o
autoriza e o aproveitamento dos atos e fatos ali consignados não enseja melhor momento e
ocasião para dirimir mais esse conflito “acessório”.
- DA (DES) NECESSIDADE DE UMA AÇÃO DE CONHECIMENTO PARA A
APURAÇÃO DAS PERDAS E DANOS:
Outra indagação que surge é a que diz respeito à necessidade, ou não, de uma
ação cognitiva para a apuração das perdas e danos quando evidenciado o descumprimento da
obrigação.
Antes de adentrar neste ponto, mister justificar a razão de seu enfrentamento. O
processo executivo de obrigação de fazer é peculiar pelo seu desmembramento no qual surge
uma potencial longeva tramitação. Inicia-se a execução buscando o facere e, dessa execução
normalmente surgem embargos do devedor. Julgados improcedentes os embargos, forma-se
novo momento, decorrente do não cumprimento da obrigação, cujo termo já deve ser
estabelecido pelo juiz quando despacha a inicial e fixa o prazo para cumprimento. Após esse
prazo, o credor deve optar entre a conclusão da obrigação por terceiro ou da conversão em
perdas e danos.
Com a tendência atual verificada nas próprias reformulações do código de
processo civil, tem-se dado maior atenção à celeridade processual, e por essa razão as longas
tramitações de uma ação de conhecimento hoje tem sido dispensadas em prol de uma
cognição mais célere que, diga-se de passagem, não são olvidadas no processo executivo.
Evidentemente que um título executivo no qual se funda uma obrigação de
fazer tem somente a executividade da obrigação de fazer.
As perdas e danos normalmente não estão previstas nos títulos executivos com
essa natureza.
Todavia, as perdas e danos que decorrem do incumprimento provado,
independem de uma aferição morosa e com o amplo contraditório de um processo cognitivo
que não dispensariam a gama de recursos à sua disposição.
Isto porque a atenção do juiz estará voltada unicamente para a aferição destes
danos, valendo dizer, sua apreciação deverá se restringir à verificação de abuso pela parte
credora, afastando as “vantagens imaginárias ou fantásticas” ao vindicar seus prejuízos,
como realça o Professor Araken de Assis em seu Manual 3 , e da defesa procrastinatória do
devedor em se furtar ao pagamento.
3
Idem, pg. 529.
Para essa finalidade, portanto, indica o código de processo civil a liquidação
por cálculos, por arbitramento ou por artigos, os quais passamos a ver de sua necessidade e
quando se tornam indispensáveis frente à economia e celeridade processuais, em especial
quanto ao último.
A liquidação por cálculos é figura quase em desuso no sistema processual,
dada a gama de singeleza da função contábil básica. Terá ela cabimento quando a parte não
dispuser de condições econômicas para formular o cálculo ou contratar um contador para
apurar o devido ou haja necessidade de virem aos autos dados que dependam do devedor ou
de terceiros (art. 475 – B, §1º).
A liquidação por arbitramento é assim chamada porque é arbitrada a
indenização com base no expert nomeado pelo juiz exatamente para essa finalidade, apreciar
com a técnica de que não dispõe o juiz, “quanto é devido“.
E por fim, a liquidação por artigos, aqui mais ocorrente, pois tratamos de
conversão em perdas e danos de uma execução de fazer. É o processo semi-cognitivo de que
acima falamos. O juiz não tem de reiniciar um processo longo cognitivo, pois o âmbito de
cognição está restrito à resposta à pergunta “quanto será devido?”.
E aqui se tem mais uma disfunção do sistema executivo. Vejam quanto tempo
passa para que se tenha um título inatacável: inicia-se uma execução de fazer, converte-se-a
em quantia certa, liquida-se-a, e daí todas as conseqüências recursais, para que só então se
possa falar em título liquido e exigível.
Essa trilha pela qual o processo executivo de obrigação de fazer é que acaba
tornando a opção pelo seu uso muito pouco aceita, tudo pela observância à celeridade
processual, pois o receio de que se faça uma longa jornada, com quatro procedimentos (veja:
execução de obrigação de fazer, conversão em liquidação por artigos, conversão desta em
execução de quantia certa, todas regadas a embargos e apelações) para se chegar ao mesmo
ponto a que chegaria uma ação de indenização simples, mas com um só procedimento, em um
só recurso, muitas vezes acaba por preteri-la, ressalva apenas no que tange ao fazer que
muitos culminam por descrer na sua satisfação.
E em razão dessa busca mais célere normalmente o credor acaba optando por
uma ação cognitiva que visa não só ao cumprimento de obrigação de fazer como também a
apuração de perdas e danos, o que não é correto.
Se disponho de um título executivo extrajudicial, não tenho interesse em uma
ação cognitiva, e em face dessa constatação o destino da pretensão deve ser a extinção sem
resolução de mérito, conforme artigo 267, VI, do estatuto processual civil.
Portanto, essas razões devem estar sendo pesadas pelo juiz no procedimento
executivo de fazer fundado em título extrajudicial. As etapas devem ser céleres e os
instrumentos de rejeição liminar dos embargos (art. 739, II, CPC), os quais, em regra, “não
terão efeito suspensivo” (art. 739-A, CPC) e de que da sentença de liquidação “caberá agravo
de instrumento” (art. 475-H, CPC), tudo em nome da efetividade da tutela jurisdicional
pretendida e de que as defesas e recursos se destinam a manter hígido o princípio da ampla
defesa, mas afastando os abusos protelatórios e procrastinatórios, fazendo uso, quando
pertinente (e normalmente o é), da pena pela litigância de má-fé (art. 17, I, IV, VI e VII, do
CPC).
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
Assis, Araken de. Manual da Execução. São Paulo: RT, 2007, pg 528 item 186.1.
Porto Alegre, em 02 de junho de 2008.