poderes administrativos

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CAPÍTULO 2 PODERES ADMINISTRATIVOS
CAPÍTULO 2
PODERES
ADMINISTRATIVOS
Inicialmente, cumpre ressaltar que, ao se tratar de prerrogativas
concedidas à Administração Pública, pode-se definir que todo poder corresponde a um dever. A administração não só pode como deve atuar em
nome do interesse público, sob pena de omissão ilícita.
Neste sentido, a doutrina costuma estipular que os poderes da Administração sãoPoderes-deveres instrumentais  não são poderes em si
mesmos; são somente o instrumento pelo qual o Estado busca o interesse
público. Só existem enquanto instrumento na busca do interesse público.
Se o exercício destes poderes ultrapassar o limite da instrumentalidade, sendo praticado além dos limites do estritamente necessário à busca
do interesse público, ocorrerá abuso de poder.
Abuso de poder se divide em:
–
excesso de poder: aparece toda vez que o administrador ultrapassa
os limites de sua competência. É um vício que atinge a competência. O
administrador público extrapola o limite da competência estabelecido
na lei.
–
desvio de poder: ocorre quando o agente atua nos limites da competência legalmente definida, mas visando a uma finalidade diversa
daquela que estava prevista inicialmente.
1. DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO
A fim de entender acerca dos Poderes da Administração Pública, é indispensável definir os conceitos de Poder Discricionário e Poder Vinculado. É a lei quem determina se a atuação administrativa será vinculada ou
discricionária.
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MATHEUS CARVALHO
• Poder Vinculado: a lei cria um ato administrativo estabelecendo todos
os elementos do ato de forma objetiva. O administrador está limitado
a essas regras, porquanto a lei não dá margem de escolha na atuação.
• Poder Discricionário: situações nas quais a lei dá margem de opção ao
administrador. Nestes casos, o texto legal confere poder de escolha
do agente, dentro dos limites postos em lei, na busca pelo interesse
público.
Este poder de escolha é o mérito administrativo  nos limites da lei, o
administrador deve definir a melhor situação do caso concreto. Desde que
restrito aos limites estipulados legalmente, a atuação será lícita. Dessa forma, o administrador deverá buscar a solução mais oportuna e conveniente
ao interesse público.
Ex.: administrador pode alienar bem imóvel adquirido por meio de decisão judicial através de concorrência ou leilão. Cabe ao administrador, no
caso concreto, se valer de um ou outro instrumento.
Em alguns momentos, a lei não é tão clara no que tange à existência
de discricionariedade, haja vista se valer de conceitos jurídicos vagos (ou
indeterminados) a fim de dar margem de escolha ao administrador. Mesmo nesses casos, o administrador deverá efetivar uma escolha, ao definir
a melhor forma de atuação em cada caso concreto.
Ex.: administração pode dissolver passeata se houver tumulto. O que
é tumulto? A conceituação deste termo é feita com base no juízo de conveniência e oportunidade do agente público.
A margem de escolha é poder conferido ao administrador, aplicador
da lei; é poder administrativo e não jurisdicional. Nesse sentido, o Poder
Judiciário não pode substituir a decisão do administrador, não pode fazer
análise de oportunidade e conveniência, não pode analisar o mérito de um
ato administrativo.
que o judiciário apenas pode analisar os atos
IMPORTANTE ressaltar
administrativos no que tange aos aspectos da legali-
dade. Ainda que o ato administrativo seja discricionário, ele fica sujeito a
controle jurisdicional no que diz respeito à sua adequação com a lei – nunca na análise meritória.
Todo ato pode ser analisado no âmbito legal e do interesse público,
entretanto, o juiz fica adstrito à análise da legalidade.
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ainda, que o juiz pode analisar os limites do
IMPORTANTE observar,
mérito administrativo, uma vez que são impostos pela
lei. De fato, a análise dos limites do mérito não é mérito, mas sim legalidade. Por exemplo, quando se trata de conceitos jurídicos vagos. Há uma
zona de incerteza na qual o administrador decide dentro do interesse público. Ocorre que a interpretação destes conceitos deve ser feita dentro
dos limites da razoabilidade.
2. PODERES ADMINISTRATIVOS
• Poder Normativo: é o poder de editar normas gerais, atos administrativos gerais e abstratos. Não é poder de edição de lei, não é poder
legislativo, mas sim poder de editar ato administrativo limitado pela
lei.
O poder normativo se apresenta por meio de atos expedidos com o
intuito de facilitar o entendimento da lei; seus atos são sempre inferiores
à lei, facilitam a execução da lei.
Há diversos atos normativos, mas trataremos especialmente, neste
capítulo, do Regulamento.
REGULAMENTO: “Regulamento” e “Decreto” são referências ao mesmo ato. Regulamento é o ato; Decreto é a forma deste ato.
Os regulamentos são atos privativos do chefe do Poder Executivo
(presidente, governador e prefeito). A doutrina comparada diferencia os
regulamentos em duas espécies:
A) Regulamentos executivos: aquele editado para a fiel execução da lei,
minudenciando os aspectos legais.
B) Regulamentos autônomos: atuam substituindo a lei. São substitutos
da lei e não facilitadores da lei.
A Constituição Federal, em seu art. 84, inciso VI, estabelece a competência do Presidente da República para extinção de cargo público vago
e para tratar da organização administrativa, desde que não implique em
aumento de despesas e não crie órgãos:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)
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MATHEUS CARVALHO
A) organização e funcionamento da administração federal, quando não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
B) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
A doutrina majoritária vem-se posicionando no sentido de que, com a
inserção desta norma, existem, no Brasil, regulamentos autônomos constitucionalmente admitidos. São exceções à regra geral de que o chefe do
Poder Executivo edita decretos para fiel execução da lei.
Importa ressalvar posicionamento doutrinário contrário que, por sua
vez, entende serem decretos executivos que regulamentam diretamente texto constitucional, não criando direito ou obrigação a ninguém, não
inovando o ordenamento. Este entendimento não prevalece em provas
objetivas. Mas, sim, o primeiro.
• Poder Hierárquico: poder que a Administração tem de se estruturar
internamente.
Poder de estruturação INTERNA. Não existe hierarquia externa, entre
pessoas jurídicas diferentes. A hierarquia só se manifesta dentro de uma
mesma PJ.
portanto, a ausência de hierarquia entre
IMPORTANTE ressaltar,
União, Estados e Municípios, ou entre os entes da administração direta e os entes da administração indireta.
O poder hierárquico fundamenta a possibilidade de delegação e avocação de competências estampada no artigo 12 da lei 9784/99, senão vejamos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros
órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente
subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias
de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
sempre a vedação legal para delegação de
IMPORTANTE relembrar
competência e, consequentemente, de avocação de
competência para edição de atos de caráter normativo – a decisão de recursos administrativos, as matérias de competência exclusiva do órgão ou
autoridade.
• Poder Disciplinar: poder de aplicar sanções, penalidades. Entretanto,
não é qualquer sanção.
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Em verdade, pode-se dizer que se trata de poder de aplicar sanção decorrente de um vínculo especial entre a administração pública e o sujeito
que está sendo penalizado.
Ex.: estacionar em local proibido. A multa aplicada neste caso é penalidade, porém, não se trata de manifestação do poder disciplinar. Não há
vínculo especial entre a administração e o particular infrator. Esta multa
decorre do poder geral da administração.
Tradicionalmente se diz que o poder disciplinar decorre do poder hierárquico.
A doutrina mais moderna acrescenta que também pode decorrer de
contratos, sempre, porém, em situação de um vínculo especial.
Logo, o poder disciplinar do Estado é o poder de aplicação de sanções
por parte do poder público, sendo que estas sanções decorrem de vinculação especial entre o sancionado e o Estado – notadamente, a relação
hierárquica e a relação contratual.
• Poder de Polícia: decorre da supremacia geral da administração pública. Ressalte-se, a princípio, que se trata de poder de polícia de caráter
administrativo, uma vez que o poder de polícia judiciária não interessa
ao direito administrativo. A polícia judiciária é o poder de repressão a
ilícitos penais, estudada pelo direito processual penal.
Conceito de Polícia Administrativa: poder que a administração tem de
restringir o exercício de liberdades individuais e de restringir o uso, gozo e
disposição da propriedade privada, sempre na busca do interesse público
 supremacia do interesse público sobre o privado aplicado no caso concreto.
Em suma, trata-se da restrição do exercício de garantias privadas na
busca do interesse coletivo, adequação do exercício da liberdade e da propriedade ao bem comum.
Ex.: Placas com nome de rua no muro da propriedade privada.
Ex.: Gabarito de prédios, estabelecendo que uma construção não
pode ultrapassar “x” andares.
Ex.: Autorização para o porte de armas.
Ex.: Semáforo de trânsito.
Esse poder pode ser repressivo ou preventivo e pode-se manifestar
por atos discricionários ou vinculados.
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MATHEUS CARVALHO
Lopes Meirelles: uma das características do poder de polícia
OBS.:Hely
é a discricionariedade
De fato, a doutrina tradicional entende que a discricionariedade é a
regra do poder de polícia. A maioria das bancas de concursos adota a ideia
da discricionariedade como característica do poder de polícia.
Logo, não se pode dizer que o poder de polícia é sempre discricionário, porque ele também pode-se manifestar por atos vinculados, como,
por exemplo, licenças para construção. Todavia, pode-se dizer, para fins
de provas objetivas, que a discricionariedade é característica geral do poder de polícia.
No que tange à possibilidade de delegação, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn 1717, declarou que os conselhos reguladores de profissão têm natureza de autarquia, uma vez que o exercício do poder de
polícia é indelegável a particulares.
Radar de controle de velocidade: poder de polícia. Discute-se acerca
da possibilidade de contratação de uma empresa que colocaria o radar e
expediria as multas. A doutrina entende que é possível a delegação destas
atividades de mera execução do poder de polícia. São os chamados aspectos materiais do poder de polícia que podem ser delegados aos particulares. Em suma, delega-se apenas a execução, mas não o poder de polícia
em si.
SÚMULAS DE JURISPRUDÊNCIA
Súmulas do Supremo Tribunal Federal:
►► SÚMULA Nº 419. Os municípios têm competência para regular o horário do comércio
local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.
►► SÚMULA nº 645. É competente o município para fixar o horário de funcionamento de
estabelecimento comercial.
Jurisprudências 2012/2013
►► CONFLITO DE COMPETÊNCIA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DECISÃO PROFERIDA
PELA JUSTIÇA ESTADUAL. DEMANDA AUTÔNOMA AJUIZADA NA JUSTIÇA FEDERAL
VISANDO A REVOGAR DECISÃO DE JUIZ DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE HIERARQUIA ENTRE OS RAMOS DO PODER JUDICIÁRIO. 1. Ação possessória
na Justiça estadual com liminar deferida e confirmada pelo Tribunal, determinando a
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desocupação de área. Demanda em que a União não é parte. 2. Ajuizamento, pela Associação Democrática por Moradia e Direitos Sociais, às vésperas da reintegração de
posse, de medida cautelar visando a impedir o cumprimento da liminar emanada da
Justiça estadual, alegando interesse da União na causa. 3. Decisões conflitantes. Inexistência de hierarquia entre os ramos do Poder Judiciário. Impossibilidade de revogação de decisão da Justiça estadual pelo Judiciário Federal. 4. A parte inconformada
com a decisão liminar deve interpor os recursos adequados no momento oportuno.
A União, se possuir interesse jurídico, deve manifestá-lo nos próprios autos da ação
que tramita na Justiça estadual, requerendo sua remessa à Justiça Federal para que
esta examine o pedido (Súmula nº 150/STJ). Não cabe ajuizamento de nova demanda
na Justiça Federal para obstar o cumprimento da liminar oriunda da Justiça estadual.
5. Conflito admitido com a declaração de competência do Juízo estadual para análise
dos pedidos relacionados à reintegração de posse. (120788 SP 2012/0011161-1, Relator:
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 22/05/2013, S2 – SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/06/2013)
►► ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. PAPILOSCOPISTA
POLICIAL 3ª CLASSE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DECISÃO
SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. EXERCÍCIO DO PODER DISCIPLINAR. DISCRICIONARIEDADE INEXISTENTE. CONTROLE JURISDICIONAL AMPLO. PRECEDENTES
DO STJ. FRAUDE AO CONCURSO. NÃO-COMPROVAÇÃO. LAUDO ESTATÍSTICO. INSUFICIÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Não há que se falar em violação do art. 535 do CPC
quando o acórdão recorrido aborda de forma suficientemente fundamentada todas
as questões necessárias para o deslinde da controvérsia sub examine. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que não há que se falar
na presença de discricionariedade no exercício do poder disciplinar pela autoridade
pública, sobretudo no que tange à imposição de sanção disciplinar. Por esse motivo,
possível o controle judicial de tais atos administrativos de forma ampla. 3. No caso
em concreto, a autoridade pública, com base exclusivamente em laudo estatístico,
mera prova indiciária, determinou a exclusão da parte recorrente do certame. Este
ato extrapolou os limites da razoabilidade e da proporcionalidade porquanto o referido meio de prova não é suficiente para a demonstração da autoria e da materialidade
de que tenha efetivamente se valido da fraude perpetrada. 4. Prejudicada a análise da
divergência jurisprudencial, ante o deficiente cotejo analítico necessário para o provimento do recurso especial interposto com fundamento na alínea c do permissivo
constitucional. 5. Recurso especial parcialmente provido. (1307532 RJ 2011/0296468-3,
Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 09/04/2013,
T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2013)
►► AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINARIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÂO E FUNCIONAMENTO. PODER DE POLÍCIA. LEGITIMIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de
ser legítima a instituição de taxa de localização e funcionamento pelo município, em
decorrência de seu poder de polícia. Entendimento reafirmado em sede de repercussão geral, no RE 588.322, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 2. Agravo regimental desprovido. (392224 SP, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento:
14/06/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-182 DIVULG 21-09-2011 PUBLIC
22-09-2011 EMENT VOL-02592-01 PP-00095)
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MATHEUS CARVALHO
INFORMATIVOS
Informativos do STJ
►► INFORMATIVO Nº 509
DIREITO ADMINISTRATIVO. PODER REGULAMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO NÃO PREVISTA NA LEI REGULAMENTADA. É ilegal o art. 2º da Res. nº
207/2006-Aneel que, ao exigir o adimplemento do consumidor para a concessão de
descontos especiais na tarifa de fornecimento de energia elétrica relativa ao consumidor que desenvolva atividade de irrigação ou aquicultura (Lei nº 10.438/2002),
estabeleceu condição não prevista na lei para o benefício, exorbitando o poder de
regulamentar. Precedentes citados: REsp 1.048.317-PR, DJe 30/9/2010, e RMS 26.889DF, DJe 3/5/2010. AgRg no REsp 1.326.847-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado
em 20/11/2012.
DIREITO TRIBUTÁRIO. REGIME TRIBUTÁRIO DO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA TCFA. Não é possível a inclusão da TCFA no regime tributário do Simples.
A Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (TCFA), instituída pela Lei nº 6.938/1981
e alterada pela Lei nº 10.165/2000, decorre da fiscalização de atividades poluidoras e
utilizadoras de recursos ambientais, ou seja, remunera o exercício do poder de polícia
exercido pelo Ibama. O Sistema Integrado de Recolhimento de Tributos (Simples) engloba o recolhimento exclusivo de tributos e contribuições expressamente elencados
na Lei nº 9.317/1996 e LC nº 123/2006, não sendo possível abranger, por ausência de
previsão legal, a TCFA. Precedentes citados do STF: RE 416.601-DF, DJ 30/9/2005; do
STJ: AgRg no Ag 1.419.767-MG, DJe 1º/8/2012, e REsp 695.368-RJ, DJ 11/4/2005. REsp
1.242.940-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/10/2012.
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMUNERAÇÃO POR USO DE VIAS PÚBLICAS POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. A utilização das vias públicas para prestação de
serviços públicos por concessionária – como a instalação de postes, dutos ou linhas
de transmissão – não pode ser objeto de cobrança pela Administração Pública. A cobrança é ilegal, pois a exação não se enquadra no conceito de taxa – não há exercício do poder de polícia nem prestação de algum serviço público –, tampouco no de
preço público – derivado de um serviço de natureza comercial ou industrial prestado
pela Administração. Precedentes citados: REsp 1.246.070-SP, DJe 18/6/2012, e REsp
897.296-RS, DJe 31/8/2009. AgRg no REsp 1.193.583-MG, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 18/10/2012.
DIREITO ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. ATO DISCRICIONÁRIO. A prorrogação do prazo de validade de concurso
público é ato discricionário da administração, sendo vedado ao Poder Judiciário o reexame dos critérios de conveniência e oportunidade adotados. Precedentes citados:
RMS 25.501-RS, DJe 14/2009; MS 9909-DF, DJ 30/2005. AgRg no AREsp 128.916-SP, Rel.
Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/10/2012.
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PLANO DE SAÚDE COLETIVO. MANUTENÇÃO APÓS APOSENTADORIA. O trabalhador
que participou de plano de saúde coletivo, decorrente do vínculo empregatício, por
mais de dez anos tem direito à manutenção do benefício com a mesma cobertura,
sem nenhuma carência, desde que assuma o pagamento integral da contribuição à
operadora do plano de saúde. No caso, o trabalhador aposentou-se em 1.994, mas
continuou como beneficiário do plano de saúde coletivo custeado pela empregadora,
por liberalidade desta, por mais cinco anos após a aposentadoria. Assim, o trabalhador aposentado ainda era beneficiário de plano de saúde coletivo mantido em razão de vínculo empregatício quando do início da vigência da Lei nº 9.656/1998, o que
atraiu a aplicação do disposto no art. 31 dessa lei, segundo o qual o aposentado tem
direito à manutenção do benefício nas mesmas condições dos beneficiários da ativa.
De acordo com a jurisprudência do STJ, o disposto no art. 31 da Lei nº 9.656/1998 é
autoaplicável, ou seja, contém todos os elementos necessários ao exercício dos direitos que assegura. Dessa forma, a Res. nº 21/1999 do Conselho de Saúde Suplementar
CONSU, que limitou a aplicação do disposto no art. 31 a aposentadorias ocorridas
após 2 de janeiro de 1.999, extrapolou o poder regulamentar e fez restrição não existente na mencionada lei. Quanto à aplicabilidade da norma no tempo, o Min. Relator
afirmou ser certo que a Lei nº 9.656/1998 aplica-se a fatos ocorridos a partir de sua
vigência, mas o diploma deve atingir também as relações de trato sucessivo, mesmo
que constituídas anteriormente, tal como no caso examinado. Ademais, o art. 31 determina que o beneficiário deve assumir integralmente a mensalidade do plano de
saúde, o que não gera desequilíbrio econômico-financeiro do contrato da apólice coletiva. Precedentes citados: REsp 650.400-SP, DJe de 5/8/2010; REsp 925.313-DF, DJe
26/3/2012; REsp 1.078.991-DF, DJe de 16/6/2009, e REsp 820.379-DF, DJ 6/8/2007. REsp
531.370-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 7/8/2012.
ECA. PODER NORMATIVO DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. LIMITES. Nos termos do art.
149 do ECA (Lei nº 8.069/1990), a autoridade judiciária pode disciplinar, por portaria,
a entrada e permanência de criança ou adolescente desacompanhados dos pais ou
responsáveis nos locais e eventos discriminados no inciso I, devendo essas medidas
ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral, ex vi do
§ 2º. REsp 1.292.143-SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 21/6/2012.
SERVIDOR PÚBLICO. ATESTADO MÉDICO. PRAZO. HOMOLOGAÇÃO. DESCONTO
DOS DIAS NÃO TRABALHADOS. PAD. DESCABIMENTO. A Turma entendeu que não
se mostra desarrazoada ou exorbitante dos limites do poder regulamentar a resolução que, à falta de norma disciplinadora da lei federal à época, fixa prazo para a
apresentação do atestado médico particular para homologação, sob risco de que já
tenha terminado o tratamento de saúde quando vier a ser concedido o afastamento
ao servidor. Assim, deixando de apresentar antecipadamente o atestado particular
para homologação, não é ilegal ou abusivo o ato que importou no desconto dos dias
em que o servidor não compareceu ao serviço, nem justificou sua falta, nos estritos li-
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MATHEUS CARVALHO
mites do art. 44 da Lei nº 8.112/1990. Sendo descabida, assim, a instauração de processo administrativo disciplinar quando não se colima a aplicação de sanção disciplinar
de qualquer natureza, mas o mero desconto da remuneração pelos dias não trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do servidor público. RMS 28.724-RS, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/5/2012.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INOCORRÊNCIA DE PERDA DO OBJETO DE MANDADO
DE SEGURANÇA EM RAZÃO DO ENCERRAMENTO DO CERTAME, DO TÉRMINO DO
CURSO DE FORMAÇÃO OU DA HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL DO CONCURSO IMPUGNADO. O encerramento do certame, o término do curso de formação ou a
homologação do resultado final do concurso público não acarretam perda do objeto
de mandado de segurança impetrado em face de suposta ilegalidade ou abuso de poder praticados durante uma de suas etapas. Com efeito, entender como prejudicado
o pedido nessas situações seria assegurar indevida perpetuação da eventual ilegalidade ou do possível abuso praticado. RMS 28.400-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
julgado em 19/2/2013.
Informativos dos STF
REVISÃO DE ANISTIA POLÍTICA E DECADÊNCIA – 1. A 1ª Turma, por maioria, desproveu recursos ordinários em mandados de segurança nos quais alegado direito líquido
e certo de que não fosse iniciado procedimento de revisão de ato que concedera
anistia política, com as consequentes reparações econômicas. Na espécie, o STJ denegara o writ preventivo lá impetrado sob fundamento de que o ato coator – portaria
interministerial que deflagrara a criação de grupo de trabalho para realização de estudos preliminares acerca de anistiados – não teria atingido qualquer direito individual.
Sustentava-se decadência do reexame da concessão de anistia, porquanto este se
submeteria à fluência do prazo decadencial de cinco anos. De início, entendeu-se que
a portaria impugnada não teria anulado a anistia concedida, tampouco suspendido
o seu pagamento, visto que apenas permitiria a instauração de procedimento preliminar de revisão para apurar eventuais ilegalidades. Nesse contexto, salientou-se o
poder-dever da Administração Pública de rever seus atos, nos termos do Enunciado
473 da Súmula do STF (“A Administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”). RMS 30973/DF, rel.
Min. Cármen Lúcia, 28.2.2012. (RMS-30973). RMS 30975/DF, rel. Min. Cármen Lúcia,
28.2.2012. (RMS-30975)
CONTROLE DE ATO ADMINISTRATIVO E SEPARAÇÃO DOS PODERES. Ao assinalar
que não viola o princípio da separação dos Poderes o controle de legalidade exercido
pelo Judiciário, a 1ª Turma negou provimento a agravo regimental, das Centrais Elé-
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tricas da Mantiqueira S/A, interposto de decisão do Min. Dias Toffoli, que desprovera
agravo de instrumento, do qual relator. No acórdão recorrido, o Tribunal de origem
consignara que “em linha de princípio, o Poder Judiciário controla somente o aspecto da legalidade estrita do ato administrativo, ou seja, o plano de validade do
mesmo. 7. Todavia, em se tratando de direitos da terceira geração, envolvendo interesses difusos e coletivos, como ocorre com afetação negativa do meio ambiente, o
controle deve ser da legalidade ampla”. Inicialmente, explicitou-se que, na espécie,
referir-se-ia à suspensão de estudos de viabilização de usina hidrelétrica. Asseverou-se não ser o caso de ofensa ao aludido princípio (CF, art. 2º). No mais, sublinhou-se
ser vedado o reexame de fatos e provas dos autos. AI 817564 AgR/MG, rel. Min. Dias
Toffoli, 18.12.2012. (AI-817564).
CONCURSO PÚBLICO: MÉRITO DE QUESTÕES E ANULAÇÃO – 5. Em conclusão de
julgamento, a 1ª Turma, por maioria, concedeu, em parte, mandado de segurança a
fim de anular questões objetivas de concurso público para provimento de cargo de
Procurador da República, em virtude de equívoco na elaboração destas – v. Informativos 658 e 660. Afirmou-se que, observada erronia no gabarito da prova objetiva,
deveria ser reapreciada a situação jurídica do impetrante pela comissão do concurso.
Destacou-se precedente da 2ª Turma segundo o qual, em que pese a máxima de que
o Judiciário não poderia substituir a banca examinadora, a verificação de erro grosseiro levaria ao reconhecimento de ilegalidade. Por fim, mantiveram-se os efeitos
da liminar concedida, que assegurava a participação do candidato nas demais fases
do certame e reservava vaga em caso de aprovação final. Vencidas as Ministras Rosa
Weber e Cármen Lúcia. Esta destacava a impossibilidade de o Poder Judiciário fazer
o controle jurisdicional de mérito do ato administrativo, que, no caso, seria da alçada
das bancas examinadoras. MS 30859/DF, rel. Min. Luiz Fux, 28.8.2012. (MS-30859).
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capítulo 16 AÇÃO ORDINÁRIA
CAPÍTULO 16
AÇÃO ORDINÁRIA
1. AÇÃO ORDINÁRIA
A ação ordinária é uma peça mais simples, na sua estrutura, totalmente regulada pelo CPC.
Para fins de facilitar o estudo do candidato, costumamos utilizar a seguinte regra: O nome da ação ordinária é o nome do pedido. Como sempre, na ação ordinária, será feito um esquema prévio ao início da peça e,
nesse esquema, já resta definido qual é o pedido, então, o nome da ação
ordinária vai ser o nome do ou dos pedidos. Assim, se o autor quiser uma
indenização a ação ordinária vai se chamar ação indenizatória, ou ação de
indenização; se ele quiser uma anulação, vai se chamar ação anulatória, ou
ação de anulação; se ele quiser os dois, a ação via se chamar ação anulatória com pedido de indenização; se ele quiser anular, mas pedir antecipação
de tutela, a ação vai ser anulatória com pedido de antecipação de tutela e
assim sucessivamente.
Nas ações ordinárias, havendo urgência é possível o pedido de antecipação de tutela, ou seja, a antecipação dos efeitos da tutela, que nada
mais é do que adiantar o provimento jurisdicional para evitar o prejuízo ao
autor da ação.
1.1. Requisitos da petição inicial
A princípio, deve-se começar com a peça base, sem nenhum requisito
de tutela antecipada. Pra isso o aluno deve abrir o CPC, no art. 282 e grifar.
Pronto! Está pronta a petição inicial. Com efeito, a sua petição inicial está
prevista no art. 282, do CPC, que determina todos os requisitos a serem
observados pela a petição inicial tem que conter: o juízo (a quem ela é
endereçada), as partes (autor e réu), os fatos, o fundamento jurídico, pedido, valor da causa, prova (produção de todos os meios de prova admitidos
em direito) e a juntada dos documentos necessários, além do pedido de
citação do réu.
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MATHEUS CARVALHO
Além dos que constam no art. 282, do CPC, tem o pedido de condenação em custas e honorários. Para evitar que o aluno se esqueça, deve-se
fazer uma remissão no art. 282, do CPC. No final do último inciso, deve-se
colocar: vide art. 20, do CPC, pois é este artigo que trata dos honorários.
1.2. Endereçamento
Em relação ao endereçamento, as ações ordinárias não têm prerrogativa de foro, ou seja, em Processo Civil, nestes casos, não há prerrogativa
de foro, de acordo com o réu da ação. Então, independente de quem seja
o autor ou o réu, a ação tramita sempre em juízo singular.
Ou seja, existem duas únicas possibilidades: ou a ação é proposta na
justiça estadual, ou a ação é proposta na justiça federal. A justiça estadual
é regra. A justiça federal é exceção, nas hipóteses previstas no art. 109 da
CF/88.
Cumpre destacar as situações mais comuns de competência da justiça
federal nas provas de direito administrativo. A princípio, a justiça federal
é competente em todas as hipóteses previstas no art. 109, da CF/88. Este
artigo define a competência da justiça federal.
Normalmente, o que interessa, para fins de prova, é o art. 109, I, da
Cf/88. Esse dispositivo define que: compete à justiça federal julgar as
ações em que esteja no polo ativo ou passivo a União, suas autarquias,
suas fundações públicas e suas empresas públicas. As outras pessoas integrantes da administração pública não deslocam competência para a justiça federal. Então, nas ações contra estados, municípios e Sociedades de
economia mista (mesmo que federal), a competência é da justiça estadual.
MODELO DE ENDEREÇAMENTO NA JUSTIÇA ESTADUAL:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DA
FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA ..., NO ESTADO ...
A competência da vara da fazenda pública ou vara cível varia de acordo com a organização judiciária de cada estado e não se pode exigir,m em
provas de exame de ordem, esse conhecimento do candidato. Sendo assim, para fins de padronização, se orienta o aluno a sempre propor a ação
na vara da FAZENDA PÚBLICA.
Como a justiça federal é dividida em seções e subseções, é relevante
sabe se a ação foi proposta no interior ou na capital, conforme explicado
402
no capítulo anterior, isso definirá se a ação será proposta na seção judiciária do estado ou em alguma subseção. Em relação ao endereçamento para
a justiça estadual não faz diferença se é capital ou interior, pois a justiça
estadual é dividida em comarcas e aí, seja comarca da capital, seja comarca
do interior, a ação será proposta no Juiz de Direito da Vara da Comarca.
MODELO DE ENDEREÇAMENTO NA JUSTIÇA FEDERAL:
capital: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO ... (não precisa informar a cidade, porque a
seção judiciária sempre tem sede na capital de cada estado)
interior: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE (nome do município), NO ESTADO ...
1.3. Tutela de urgência:
Existem situações nas quais a demora do provimento jurisdicional
pode causar grandes transtornos ao autor da ação, seja porque o ato que
se pretende anular está produzindo efeitos lesivos, seja porque a omissão
ilícita do Estado enseja danos irreversíveis. Nestes casos, é possível que se
pleiteie a antecipação dos efeitos da tutela com a intenção de evitar que a
ausência de decisão judicial cause prejuízos que não possam ser resolvidos
posteriormente.
É importante que se entenda que a decisão da tutela antecipada não
pode satisfazer o pedido final da ação. Sendo assim, caso o pedido seja a
anulação de um determinado ato, em sede de tutela antecipada pode se
requerer somente a suspensão deste ato até o julgamento final do feito.
Nestes casos, os processualistas costumam definir que a concessão
da tutela antecipada depende de dois requisitos, quasis sejam o fumus
boni iuris e o periculum in mora, consubstanciados na demonstração de
que o autor tem razão em suas alegações e de que a demora no provimento judicial pode lhe ensejar danos irreparáveis.
Nas ações ordinárias, o art. 273 do Código de Processo Civil costuma
apontar estes mesmos requisitos, mas com nomenclaturas diferentes,
que devem ser utilizadas pelo candidato na hora da prova. Sendo assim,
o fumus boni iuris é conhecido como verossimilhança das alegações do
autor e o periculum in mora se traduz no fundado receio de dano irreparável.
403
MATHEUS CARVALHO
Para auxiliar na estruturação do requerimento de tutela antecipada, é
interessante que o candidato crie um padrão a ser seguido. Sendo assim, o
tópico de antecipação de tutela deve ser colocado após OS FATOS e antes
DO MÉRITO.
Ademais, esse tópico será composto por quatro parágrafos. No primeiro parágrafo, o aluno deve informar que o art. 273 do CPC estabelece
como requisitos para a tutela antecipada a verossimilhança das alegações
e o fundado receio de dano irreparável. Posteriormente, será aberto um
parágrafo para explicar cada um dos requisitos e, no quarto parágrafo,
será feita a conclusão, requerendo a suspensão do ato impugnado.
1.4. Esquema da peça:
É importante que o candidato saiba que não deve ser feito rascunho
de nenhuma das peças aqui trabalhadas, por isso, antes de iniciar a elaboração da peça, o aluno deve preparar um esquema contendo os principais
pontos da peça. Em ações ordinária o esquema deve conter:
Esquema para elaboração da peça:
Autor:
Réu:
Competência:
Pedido:
Fundamentação Jurídica
Depois que o candidato conseguir identificar todos esses aspectos da
peça, ela estará praticamente pronta.
1.5. Pedido de Assistência Judiciária gratuita
Nas situações em que a questão deixar clara a situação de pobreza do
Autor que não tem como arcar com os custos da ação proposta sem que,
com isso, deixe de prover sua subsistência e de sua família, deverá ser requerido o pedido de assistência judiciária gratuita.
Neste caso, logo após os fatos, será aberto um tópico DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, que terá o seguinte conteúdo.
" O autor, consoante art. 4º, da lei 1.060/50 não está em condições de
pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, razão pela qual, deve-lhe ser concedida
a assistência gratuita".
404
O pedido não precisa ser reiterado no tópico dos pedidos, sendo suficiente a abertura deste tópico para que seja atribuída a pontuação integral
ao candidato.
2. MODELO DE PEÇA – AÇÃO ORDINÁRIA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO ESTADO ...
______________________________________ (10 linhas)_________________________________________
JOÃO DA SILVA, brasileiro, profissão, casado, portador da Céd. Ident. RG nº ..., e
do CPF n°..., residente e domiciliado na Rua ...., vem, por meio de seu advogado infrafirmado, com procuração anexa e endereço profissional na Rua ..., onde serão encaminhadas as intimações do feito, propor AÇÃO INDENIZATÓRIA, em face da UNIÃO
FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ ..., com sede na
Rua ..., pelos fatos e fundamentos a seguir:
DO CABIMENTO
É cabível a propositura da ação indenizatória com fulcro no art. 282 e seguintes,
do CPC, por se tratar de dano causado a particular.
DOS FATOS
No dia xxxx, às xxxx horas, o autor estava atravessando a faixa de pedestres
quando foi surpreendido por um veículo oficial do Ministério da Educação que, em
alta velocidade, atravessou o sinal vermelho, chocando-se com o requerente.
Após o atropelamento, o motorista do veículo, Sr. Xxxxxxx, motorista do Ministério, parou e prestou os primeiros socorros à vítima, inclusive ligando para uma ambulância.
Em virtude do atropelamento, o autor quebrou as duas pernas e se manteve afastado de suas atribuições de taxista por 2 meses, vivendo, neste tempo com suas economias pessoais para sustento de sua família.
DO DIREITO
CRFB, LEIS, DECRETOS, JURISPRUDÊNCIAS, SUMULAS....
DOS PEDIDOS
Por tudo exposto, requer:
a) citação da Ré, na pessoa do seu Advogado Geral da União, para, querendo, contestar o feito, sob pena dos efeitos da revelia;
b) a procedência do pedido, condenando a Ré ao pagamento de indenização pelos
danos morais e materiais causados ao autor;
c) a produção de todos os meios de prova admitidos em direito e necessários a
solução de controvérsia, inclusive a juntada de todos os documentos anexos;
d) a condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
405
MATHEUS CARVALHO
Dá-se à presente causa, o valor de R$ ...
Nesses termos, pede deferimento.
Local, data
Advogado
OAB nº ...
3. CASOS CONCRETOS PARA SOLUÇÃO
►► CASO A
O Município do Rio de Janeiro ocupou terreno urbano não-edificado
de Paulo e, nele, construiu, instalou e pôs em funcionamento uma escola
pública. Passados dois anos, os proprietário do terreno intenta propor medida judicial contra o município.
Na qualidade de advogado de Paulo, elabore, de forma fundamentada, a petição inicial da medida judicial cabível a essa situação hipotética.
Gabarito:
Trata-se de clássico exemplo de Desapropriação Indireta, já analisado
no capítulo referente à desapropriação, desta obra. Neste caso, o ente público invadiu o bem do particular, sem respeitar qualquer procedimento administrativo prévio, ensejando o direito de indenização pelo proprietário.
Peça Processual: Ação de Indenização por Desapropriação Indireta.
Autor: Paulo
Réu: Município do Rio de Janeiro
Competência: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ____ Vara da
Fazenda Pública da Comarca do Rio de Janeiro, no Estado do Rio de Janeiro.
Pedido: Indenização em razão da desapropriação indireta
a) citação da Ré, na pessoa do seu Procurador geral do Município, para, querendo,
contestar o feito, sob pena dos efeitos da revelia;
b) a procedência do pedido, condenando a Ré ao pagamento de indenização pela
desapropriação indireta;
d) a condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
406
Fundamentação jurídica:
O art. 5º, XXIV dispõe que a desapropriação requer pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro e, neste caso, a desapropriação foi efetivada sem o respeito ao pagamento de indenização prévia.
O art. 35 do Decreto-Lei 3.365/41 prevê que, “os bens expropriados,
uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reinvindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação”.
Desta forma, se determina que, nestes casos, qualquer ação será resolvida
em perdas e danos, não sendo possível se pleitear o retorno do bem ao
patrimônio do particular.
O art. 15-A § 3º do Decreto lei 3.365/41 determina que, nestes casos,
a indenização será paga com o acréscimo de juros compensatórios que
deverão incidir a partir do momento da perda da posse.
Ademais, o prazo prescricional para ingressar com a ação de indenização por desapropriação indireta, nos termos da Súmula 119 do STJ, é de 20
anos, que é o prazo para a usucapião extraordinária de bens imóveis, sob
a égide do antigo Código Civil (arts. 550/551).
Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça entende que, à luz do atual
Código Civil, em seu art. 1238, Parágrafo único, o prazo da usucapião é de
10 anos, quando o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia
habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Desta
forma, a desapropriação indireta prescreve em 10 anos.
►► CASO B
João, analista de sistemas dos quadros do Ministério da Educação, foi
demitido de seu cargo público, por meio de Portaria do Ministro da Educação publicada em 19 de maio de 2010, após responder a processo administrativo em que restou apurada infração funcional relativa ao recebimento
indevido de vantagem econômica. Exatamente pelo mesmo fato, João
também foi processado criminalmente, vindo a ser absolvido por negativa
de autoria, em decisão que transitou em julgado em 18 de janeiro de 2011.
Na data de hoje, João o procura e após narrar os fatos acima, informa que se encontra, desde a sua demissão, em profunda depressão, sem
qualquer atividade laborativa, sobrevivendo por conta de ajuda financeira
que tem recebido de parentes e amigos.
407
MATHEUS CARVALHO
Na qualidade de advogado(a), identifique e minute a medida judicial
que pode ser adotada para tutelar os direitos de João.
GABARITO:
Inicialmente, o examinando deve identificar que a medida judicial cabível é uma ação pelo rito ordinário, com pedido de antecipação de tutela,
em face da União Federal. Afasta-se, desde logo, a impetração de mandado de segurança, uma vez que ultrapassado o prazo decadencial de cento
e vinte dias e em virtude do fato de que o autor busca o recebimento de
indenização.
Autor: João
Réu: União Federal
Competência: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ___ Vara da Seção
Judiciária do Estado ...
Pedido: Anulação do ato de demissão e indenização pelos prejuízos sofridos
a) citação da Ré, na pessoa do seu Advogado Geral da União, para, querendo, contestar o feito;
b) a antecipação dos efeitos da tutela, com a suspensão do ato impugnado e manutenção do servidor no cargo;
c) a confirmação da tutela antecipada, com a procedência dos pedidos, determinando a anulação do ato impugnado de demissão do servidor, bem como condenando
a Ré ao pagamento de indenização pelos prejuízos sofridos pelo Autor;
d) a produção de todos os meios de prova admitidos em direito e necessários a
e) a condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
Fundamentação jurídica:
A Ação Ordinária a ser ajuizada por João deverá pleitear a nulidade da
portaria demissional, por ter sido adotada por autoridade incompetente,
na forma do Art. 141, inciso I, da Lei nº 8.112/90.
Além disso, também deverá ser pleiteada a invalidação da pena de demissão em razão da absolvição penal por negativa de autoria, decisão esta
que vincula a esfera administrativa, consoante entendimento do Art. 126,
da Lei nº 8.112/90. Como resultado, deverá ser João reintegrado no cargo
408
de Analista de Sistemas, com ressarcimento de todas as vantagens (Art.
28, da Lei nº 8.112/90).
Na petição inicial, também deverá ser reservado capítulo para desenvolvimento da tutela de urgência a ser pleiteada, com vistas à imediata
reintegração de João no cargo de Analista de Sistema.
Verossimilhança das alegações: argumentos jurídicos legais apresentados
Fundado receio de dano irreparável: o autor ficará desempregado de
forma injusta caso não se suspenda o ato antes da decisão final.
►► CASO C
O Município de Patópolis, por meio de sua Secretaria de Saúde, realizou concurso público para preenchimento de 20 cargos efetivos de
médico. O concurso foi realizado durante o primeiro semestre de 2005, e
homologado em agosto de 2005, com prazo de validade de 1 ano, prorrogável por mais 1 ano. Em agosto de 2006, o concurso foi prorrogado por
mais 1 ano pela autoridade administrativa competente, qual seja o Prefeito
de Patópolis. O município, todavia, até hoje, nomeou apenas os primeiros
aprovados, na ordem de classificação do concurso.
No entanto, o candidato Mévio, aprovado em 10º lugar, descobriu, por
meio de publicação do Diário Oficial, que o Município de Patópolis firmou
contrato temporário com 10 médicos, em janeiro de 2006. Indignado, Mévio procurou, em setembro de 2006, um advogado para verificar a possibilidade de obter judicialmente sua nomeação o mais rápido possível, já que
se encontra desempregado. Tendo em vista os dados fornecidos, na condição de advogado, prepare a petição inicial da ação cabível na hipótese.
O candidato deverá levar em conta, na elaboração da peça, as questões
processuais atinentes à ação a ser ajuizada.
GABARITO:
Inicialmente, candidato deve identificar que a medida judicial cabível
é uma ação pelo rito ordinário, com pedido de antecipação de tutela, em
face do Município de Patópolis. Afasta-se, desde logo, a impetração de
mandado de segurança, uma vez que ultrapassado o prazo decadencial de
cento e vinte entre a contratação de temporários, em janeiro de 2006 e a
propositura da ação em setembro do mesmo ano.
409
MATHEUS CARVALHO
Autor: Mévio
Réu: Município de Patópolis
Competência: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara da Fazenda
Pública da Comarca de Patópolis, no Estado ...
Pedido: anulação das contratações temporárias e conseqüente nomeação do candidato.
a) citação da Ré, na pessoa do seu Procurador Geral do Município, para, querendo,
contestar o feito;
b) a antecipação dos efeitos da tutela, com a reserva de vaga do candidato;
c) a confirmação da tutela antecipada, com a procedência dos pedidos, determinando a anulação do ato impugnado de nomeação dos servidores temporários em
detrimento do Autor e consequente nomeação do candidato, aprovado em concurso;
Fundamentação Jurídica:
A contratação de temporários não pode ser efetivada em qualquer
situação, ao invés de nomear candidatos aprovados para a execução da
atividade. O art. 37, IX da CF define esta contratação como excepcional,
dependendo ainda de atividade de caráter temporário.
A assunção de atividade de médico deve ser feita mediante o provimento de cargos que, por sua vez, depende da aprovação em concurso
público (art. 37, II da CF).
Na petição inicial, também deverá ser reservado capítulo para desenvolvimento da tutela de urgência a ser pleiteada, com a reserva da vaga do
autor até a decisão final do processo.
Fundado receio de dano irreparável: o autor ficará desempregado de
forma injusta caso não se suspenda o ato antes da decisão final.
►► CASO D
Tainá, servidora pública, realizava tratamento ambulatorial regular no
Hospital Marcílio Dias, situado no Município do Rio de Janeiro, subordi410
nado à Marinha do Brasil. Eis que, dentro das dependências da unidade
hospitalar, sob o efeito de sedativos, ela teve seus pertences furtados; o
que somente constatou após cessarem os efeitos da medicação. A direção
confirmou que o fato efetivamente ocorreu dentro das dependências do
Hospital e que o dano material apurado foi no montante de R$ 18.000,00
(dezoito mil reais). Contudo, até a presente data, não foi a paciente ressarcida do dano que sofreu. Inconformada, Tainá procura um advogado para
que seja proposta uma ação judicial. Elabore a peça.
GABARITO:
é uma ação pelo rito ordinário, em face da União Federal. Afasta-se, desde
logo, a impetração de mandado de segurança, uma vez que se busca indenização de valores.
Autor: Tainá
Réu: União Federal – O hospital é órgão público federal e, portanto, não tem personalidade jurídica para figurar no pólo passivo da ação.
Competência: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro
Pedido: indenização
a) citação da Ré, na pessoa do seu Advogado Geral da União, para, querendo, contestar o feito;
b) a procedência do pedido, condenando a União ao pagamento de indenização
pelos danos sofridos pela Autora;
O art. 37, § 6º da CF prevê a responsabilidade objetiva do Estado pelos
danos decorrentes de condutas de seus agentes. No mesmo sentido, dispõe o art. 43 do CC.
Na situação apresentada, a Autora se encontra sob a custódia do Estado, ensejando a responsabilização do ente público por todos os danos que
decorram desta situação de custódia.
411
MATHEUS CARVALHO
►► CASO E
O estabelecimento de Antônio, um lavajato, foi interditado por ato do
diretor de determinado órgão de fiscalização ambiental do estado, sob o
fundamento de que estaria ultrapassando o limite máximo de ruídos permitido para o exercício da atividade. Segundo aquela autoridade, o referido limite teria previsão em legislação estadual, que previa, além da interdição, a possibilidade de se aplicar a sanção de advertência e até mesmo
a concessão de prazo para o adequado tratamento acústico pelo dono do
estabelecimento.
Inconformado por não ter sido notificado para participar do ato de
medição sonora, realizado em local diverso do lugar em que se situa o estabelecimento, por não ter tido a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa e, principalmente, porque as atividades do lavajato
vinham sendo exercidas havia mais de 15 anos, no mesmo local, Antônio
procurou o auxílio de profissional da advocacia. Ressaltou que teria interesse na realização de perícia judicial com a intenção de demonstrar que o
auto de infração é ilegal.
Considerando essa situação hipotética, na qualidade de advogado(a)
consultado(a) por Antônio, proponha, com a devida fundamentação, a
medida judicial cabível para sobrestar os efeitos do auto de infração que
interditou o estabelecimento e permitir o imediato funcionamento da atividade.
GABARITO
é uma ação pelo rito ordinário, com pedido de antecipação de tutela,
em face do Estado. Afasta-se, desde logo, a impetração de mandado de
segurança, uma vez que o cliente informa da necessidade de produção
de prova pericial, retirando a idéia de se tratar de direito líquido e certo
do Autor.
Autor: Lavajato
Réu: Estado – o órgão de fiscalização não tem personalidade jurídica para figurar
no pólo passivo da ação judicial.
Competência: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara da Fazenda
Pública da Comarca de ..., no Estado ...
Pedido: anulação do ato que determinou a interdição do estabelecimento comercial da empresa.
412
a) citação da Ré, na pessoa do seu Procurador Geral do Estado, para, querendo,
contestar o feito;
b) a antecipação dos efeitos da tutela, com a suspensão do ato impugnado e imediato funcionamento da empresa;
c) a confirmação da tutela antecipada, com a procedência dos pedidos, determinando a anulação do ato impugnado;
Primeiramente, resta configurada a violação ao contraditório e ampla
defesa, bem como ao princípio do Devido Processo Legal estampados nos
art. 5º, LIV e LV uma vez que o Autor não pôde participar da medição e não
foi notificado para apresentação de defesa na seara administrativa.
Ademais, pode-se verificar o desrespeito ao princípio da razoabilidade
e proporcionalidade, uma vez que se aplicou à pena mais grave ao Autor
que, jamais havia sido penalizado em 15 anos de atividade. Isso decorre do
fato de que a legislação estadual prevê a aplicação de penas mais leves e
ajustadas ao caso, como, por exemplo, a concessão de prazo para adequado tratamento acústico.
Na petição inicial, também deverá ser reservado capítulo para desenvolvimento da tutela de urgência a ser pleiteada, com a suspensão do ato
para que a empresa possa voltar a funcionar imediatamente.
Fundado receio de dano irreparável: o autor ficará sem poder exercer
a sua atividade e auferir o lucro inerente ao negócio, assim como pagar as
despesas de manutenção do estabelecimento.
413

poderes administrativos

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