Factoringvertrag - Universität St.Gallen

Transcrição

Der Factoringvertrag
im schweizerischen Recht
Dissertation
der Universität St. Gallen,
Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und
Sozialwissenschaften (HSG)
zur Erlangung der Würde eines
Doktors der Rechtswissenschaft
vorgelegt von
Benedikt Fässler
von
Appenzell (Appenzell Innerrhoden)
Genehmigt auf Antrag der Herren
Prof. Dr. Alfred Koller
und
Prof. Dr. Ivo Schwander
Dissertation Nr. 3765
Dike Verlag Zürich/St. Gallen 2010
Die Universität St. Gallen, Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und
Sozialwissenschaften (HSG), gestattet hiermit die Drucklegung der
vorliegenden Dissertation, ohne damit zu den darin ausgesprochenen
Anschauungen Stellung zu nehmen.
St. Gallen, den 17. Mai 2010
Der Rektor:
Prof. Ernst Mohr, PhD
Die gleiche Arbeit ist erschienen als Band 17 der Schriftenreihe
«St. Galler Schriften zur Rechtswissenschaft», herausgegeben von
der Juristischen Abteilung der Universität St. Gallen
ISBN 978-3-03751-277-7
Vorwort
Bei der Entstehung dieser Arbeit haben mich eine ganze Reihe von
Personen in der einen oder anderen Weise unterstützt. In erster Linie danke
ich Prof. Dr. ALFRED KOLLER für die Übernahme des Referats. Die Zeit,
die ich als Assistent am Lehrstuhl Koller verbringen dufte, wird mir stets in
guter Erinnerung bleiben. Auch Prof. Dr. IVO SCHWANDER danke ich
herzlich für die Übernahme des Koreferats. Der Vereinigung für Privatrecht
(VƔPR) danke ich für den namhaften Beitrag an die Druckkosten.
Ferner danke ich auch BÉNON EUGSTER vom Dike Verlag für die
unkomplizierte Zusammenarbeit bei der Drucklegung der vorliegenden
Dissertation.
Einen besonderen Dank schulde ich auch den Factoringgesellschaften,
welche mir freundlicherweise ihre Musterverträge zur Verfügung gestellt
haben und dem Schweizerischen Factoringverband. Besonders wertvoll
waren für mich die persönlichen Gespräche mit Personen aus der
Factoringpraxis. Namentlich erwähnt seien hier DANIEL TROCHSLER und
ANDREAS HENSELER.
Literatur und Rechtsprechung wurden bis Juni 2010 berücksichtigt.
Appenzell, im Juni 2010
BENEDIKT FÄSSLER
V
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Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis ..................................................................................... IX
Zusammenfassung ................................................................................XVII
Abkürzungsverzeichnis ......................................................................... XIX
Literaturverzeichnis............................................................................ XXIII
§ 1 Einleitung ......................................................................................... 1
1. Kapitel:
Grundlagen
§ 2 Begriff des Factoringvertrags ........................................................... 5
§ 3 Abgrenzungen ................................................................................ 21
§ 4 Ökonomische Grundlagen des Factoringgeschäfts ........................ 34
§ 5 Einordnung des Factoringvertrags in das System der
Innominatverträge .......................................................................... 47
§ 6 Rechtsanwendung bei Innominatverträgen .................................... 51
2. Kapitel:
Mögliche rechtliche Ausgestaltung der Factoringverträge
§ 7 Echtes Factoring ............................................................................. 62
§ 8 Unechtes Factoring ......................................................................... 82
§ 9 Eigenservice-Factoring ................................................................... 94
VII
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§ 10 Factoring kombiniert mit Kreditrisikoversicherung .................... 105
3. Kapitel:
Die Factoringzession
§ 11 Kausalität oder Abstraktheit der Zession? ................................... 109
§ 12 Die Problematik der Globalzession.............................................. 119
§ 13 Das Verhältnis zwischen Factor und Abnehmer
(debitor cessus)............................................................................. 149
4. Kapitel:
Einzelprobleme
§ 14 Veritätshaftung des Klienten ........................................................ 171
§ 15 Beendigung des Factoringvertrags ............................................... 185
§ 16 Factoring im Konkurs .................................................................. 194
§ 17 Factoring in der Buchführung ...................................................... 220
§ 18 Aufsichtsrechtliche Behandlung des Factorings .......................... 225
Anhang: Mustervertrag .......................................................................... 236
VIII
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Inhaltsverzeichnis
Zusammenfassung ...................................................................................XVII
Abkürzungsverzeichnis ............................................................................ XIX
Literaturverzeichnis ............................................................................... XXIII
§ 1 Einleitung ......................................................................................... 1
1. Kapitel:
Grundlagen
§ 2 Begriff des Factoringvertrags ........................................................... 5
I.
Definition ...................................................................................... 5
1. Vorherrschende Definition in der schweizerischen Literatur ....... 5
2. Eigene Definition .......................................................................... 8
3. Hinweis auf abweichende Definitionen ........................................ 9
II.
Erscheinungsformen.................................................................... 11
1. Unterteilung nach dem Umfang der vom Factor ............................
übernommenen Funktionen ........................................................ 11
A.
Echtes Factoring ................................................................... 11
B.
Unechtes Factoring ............................................................... 12
C.
Eigenservice-Factoring ......................................................... 12
D.
Fälligkeits-Factoring............................................................. 13
2. Weitere Erscheinungsformen ...................................................... 14
A.
Blosse Debitorenverwaltung („Basisfactoring“) .................. 14
B.
Selektiver Fakturakauf .......................................................... 15
IX
C.
Factoring kombiniert mit Kreditrisikoversicherung............. 15
D.
Nationales und internationales Factoring ............................. 16
III. Rechtliche Grundstruktur des Factoringvertrags ........................ 16
IV. Offenes, stilles oder halboffenes Verfahren ............................... 18
§ 3 Abgrenzungen ................................................................................ 21
I.
Zessionskredit ............................................................................. 21
II.
Forfaitierung ............................................................................... 25
III. Inkassoauftrag ............................................................................. 26
IV. Kreditrisikoversicherung ............................................................ 27
V.
Asset Securitisation..................................................................... 28
VI. Zentralregulierung....................................................................... 32
VII. Kreditorenfactoring („umgekehrtes-Factoring“) ........................ 33
§ 4 Ökonomische Grundlagen des Factoringgeschäfts ........................ 34
I.
Lieferantenkreditgewährung als Grundproblem ......................... 35
II.
Ökonomische Effizienz der einzelnen Factoringkomponenten .. 35
1. Effizienz der Dienstleistungsfunktion ........................................ 35
2. Effizienz der Finanzierungsfunktion .......................................... 37
3. Effizienz der Delkrederefunktion ............................................... 40
A.
Grundlagen zur Risikozuteilung durch Verträge ................. 40
B.
Verteilung des Delkredererisikos beim Factoring................ 41
C.
Verteilung des Veritätsrisikos beim Factoring ..................... 44
4. Synergieeffekte der verschiedenen Factoringfunktionen ........... 45
III. Für das Factoring geeignete Branchen ....................................... 46
§ 5 Einordnung des Factoringvertrags in das System der
Innominatverträge .......................................................................... 47
I.
X
Systematisierung der Innominatverträge .................................... 48
1. Singuläre Innominatverträge und Innominattypen ..................... 48
2. Gemischte Verträge..................................................................... 48
3. Verträge sui generis .................................................................... 49
II.
Einordnung des Factoringvertrags .............................................. 50
§ 6 Rechtsanwendung bei Innominatverträgen .................................... 51
I.
In der Lehre entwickelte Theorien .............................................. 51
II.
Ansatz der neueren Lehre ........................................................... 53
1. Rechtsanwendung bei Nominatverträgen ................................... 53
2. Besonderheiten bei Innominatverträgen ..................................... 58
III. Rechtsanwendung beim Factoringvertrag................................... 60
2. Kapitel:
Mögliche rechtliche Ausgestaltung der Factoringverträge
§ 7 Echtes Factoring ............................................................................. 62
I.
Überblick ..................................................................................... 62
II.
Forderungskauf ........................................................................... 65
1. Bevorschussung als Kaufpreiszahlung ....................................... 66
2. Debitorenverwaltung und Inkasso im eigenen ................................
Interesse des Factors ................................................................... 66
3. Factoringvertrag als Rahmenvertrag ........................................... 67
A.
Andienungspflicht des Klienten / .............................................
Ankaufspflicht des Factors ................................................... 68
B.
Bedingte Zession .................................................................. 70
C.
Unbedingte Zession .............................................................. 71
4. Globaler Kaufvertrag (Variante) ................................................. 72
XI
III. Darlehen ...................................................................................... 73
1. Bevorschussung auf Darlehensbasis trotz ......................................
Übernahme des Delkredererisikos? ............................................ 73
2. Übernahme einer „Garantie“ für das Delkredererisiko .............. 75
A.
Garantievertrag? ................................................................... 76
B.
Versicherung ........................................................................ 78
C.
Innominatelement sui generis............................................... 79
3. Debitorenverwaltung im Auftrag des Klienten........................... 79
IV. Forderungskauf und Darlehen beim echten Factoring ..................
im Vergleich................................................................................ 79
§ 8 Unechtes Factoring......................................................................... 82
I.
Überblick..................................................................................... 82
II.
Darlehen ...................................................................................... 84
III. Forderungskauf ........................................................................... 89
1. Forderungskauf trotz fehlender Übernahme ...................................
des Delkredererisikos? ............................................................... 89
2. Gestaltungsvarianten ................................................................... 90
A.
Bedingungsvariante .............................................................. 91
B.
Globaler Kaufvertrag ............................................................ 91
C.
Sicherungszession mit nachfolgendem Forderungskauf ...... 92
3. Gewährleistung des Klienten für die Bonität.............................. 92
A.
Bonitätshaftung im Allgemeinen (Art. 171 Abs. 2 OR) ...... 92
B.
Typische Besonderheiten beim Factoring ............................ 93
§ 9 Eigenservice-Factoring .................................................................. 94
XII
I.
Pflicht des Klienten zur Führung der Debitorenbuchhaltung .........
und zum Inkasso ......................................................................... 94
II.
Einzug der Forderungen durch den Klienten .............................. 95
1. Überblick ..................................................................................... 95
2. Insbesondere die Einziehungsermächtigung ............................... 97
§ 10 Factoring kombiniert mit Kreditrisikoversicherung..................... 105
I.
Klient als Versicherungsnehmer ............................................... 106
II.
Factor als Versicherungsnehmer ............................................... 107
3. Kapitel:
§ 11 Kausalität oder Abstraktheit der Zession? ................................... 109
I.
Argumente für die Kausalität .................................................... 110
II.
Argumente für die Abstraktheit ................................................ 111
1. Notwendigkeit des Abstraktionsprinzips aus ..................................
Gründen des Verkehrsschutzes? ............................................... 111
2. Vorteile des Abstraktionsprinzips bei der Rückabwicklung...........
wegen fehlender causa .............................................................. 113
III. Kompromisslösung: Kausalität verbunden mit...............................
gutgläubigem Forderungserwerb? ............................................ 116
IV. Zusammenfassende Stellungnahme .......................................... 118
§ 12 Die Problematik der Globalzession .............................................. 119
I.
Schranken aus dem Persönlichkeitsrecht ........................................
(Art. 27 Abs. 2 ZGB) ................................................................ 120
II.
Zession künftiger Forderungen ................................................. 122
1. Zulässigkeit ............................................................................... 122
2. Bestimmbarkeitserfordernis ...................................................... 123
3. Durchgangs- oder Unmittelbarkeitstheorie? ............................. 128
XIII
III. Konkurrenz der Factoring-Globalzession mit ................................
anderen Zessionen..................................................................... 129
1. Prioritätsprinzip......................................................................... 129
2. Konkurrenz der Factoring-Globalzession mit einem......................
verlängerten Eigentumsvorbehalt ............................................. 130
A.
Problematik ........................................................................ 130
B.
Rechtslage in Deutschland ................................................. 134
a. Die „Vertragsbruchtheorie“ ............................................... 134
b. Zeitliche Priorität der Factoring-Globalzession................. 136
c. Zeitliche Priorität des verlängerten Eigentumsvorbehalts . 138
d. Zusammenfassende Stellungnahme ................................... 139
C.
Rechtslage in der Schweiz.................................................. 140
3. Konkurrenz der Factoring-Globalzession .......................................
mit einer Kreditsicherungs-Globalzession ............................... 142
IV. Registrierung von Globalzessionen de lege ferenda? ............... 143
§ 13 Das Verhältnis zwischen Factor und Abnehmer
(debitor cessus)............................................................................. 149
I.
Befreiung des gutgläubigen Schuldners durch Leistung ................
an einen Nichtgläubiger (Art. 167 OR) .................................... 149
II.
Einreden und Einwendungen des Schuldners ........................... 151
1. Die Regelung von Art. 169 OR im Überblick .......................... 151
2. Gestaltungsrechte im Besonderen............................................. 153
III. Übergang von Nebenrechten auf den Factor ............................ 158
1. Gesetzlicher Übergang (Art. 170 Abs. 1 OR)........................... 158
2. Vertragliche Übertragung ......................................................... 163
IV. Massgeblichkeit eines Abtretungsverbots ................................ 165
XIV
4. Kapitel:
Einzelprobleme
§ 14 Veritätshaftung des Klienten ........................................................ 171
I.
Veritätshaftung beim Forderungskauf ...................................... 171
1. Grundzüge der gesetzlichen Regelung...................................... 171
2. Typische Besonderheiten beim Factoring ................................. 179
II.
„Veritätshaftung“ bei einer Sicherungszession? ....................... 182
§ 15 Beendigung des Factoringvertrags ............................................... 185
I.
Factoring als Dauerschuldverhältnis ......................................... 185
II.
Anwendbarkeit von Art. 404 OR? ............................................ 186
III. Ordentliche Beendigung ........................................................... 188
1. Parteiautonome Vereinbarung................................................... 188
2. Vertragsergänzung bei fehlender vertraglicher Vereinbarung.. 189
IV. Ausserordentliche Beendigung ................................................. 190
V.
Kritik an der bisherigen Rechtsprechung zur..................................
Beendigung des Factoringvertrags ............................................ 191
§ 16 Factoring im Konkurs................................................................... 194
I.
Konkurs des Klienten ................................................................ 194
1. Auswirkungen des Klientenkonkurses auf die Globalzession .. 194
2. Dahinfallen des Factoringvertrags durch den Konkurs?........... 200
3. Abwicklung der von der Globalzession ..........................................
erfassten Forderungen............................................................... 201
4. Aussonderungsrechte des Factors? ........................................... 203
5. Paulianische Anfechtung der Factoring-Globalzession ............ 208
II.
Konkurs des Factors .................................................................. 214
XV
1. Dahinfallen des Factoringvertrags ............................................ 214
2. Schicksal der an den Factor zedierten Forderungen ................. 214
A.
Forderungskauf ................................................................... 214
B.
Fiduziarische Zession ......................................................... 215
§ 17 Factoring in der Buchführung ...................................................... 220
I.
Grundzüge zur Ausbuchung von Forderungen ......................... 220
II.
Behandlung der verschiedenen Factoringtypen ........................ 222
§ 18 Aufsichtsrechtliche Behandlung des Factorings .......................... 225
I.
Bankenaufsicht.......................................................................... 225
II.
Versicherungsaufsicht ............................................................... 227
III. Geldwäschereibekämpfung ....................................................... 232
Anhang: Mustervertrag ............................................................................. 236
XVI
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Zusammenfassung
Bei einem Factoringvertrag handelt es sich um einen Innominatvertrag, bei
dem die eine Partei (Klient) der anderen Partei (Factor) – im Rahmen eines
Dauerschuldverhältnisses – alle oder bestimmte Debitorenforderungen abtritt und der Factor in Bezug auf die abgetretenen Forderungen mindestens
zwei der folgenden Dienstleistungen erbringt: (1) Übernahme der Forderungsverwaltung (Debitorenbuchhaltung, Mahnwesen, Inkasso), (2) Finanzierung der Forderungen, (3) Übernahme des Delkredererisikos. Der Factoringvertrag kann rechtlich entweder auf Basis eines Forderungskaufs oder
auf Grundlage einer fiduziarischen Zession ausgestaltet werden und dies
unabhängig davon, ob der Factor das Delkredererisiko übernimmt oder
nicht. Bei der Zession handelt es sich i.d.R. um eine Globalzession, d.h. um
eine Abtretung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen.
A factoring contract means an innominate contract concluded between one
party (the client) and another party (the factor) pursuant to which the client
assigns – within the framework of a continuing obligation – to the factor all
or some categories of accounts receivables. The factor has to perform at
least two of the following functions: (1) management of accounts (maintenance of accounts, collection of receivables) (2) providing finance for the
client (3) protection against default in payment by debtors. The factoring
contract can be based on a sale and purchase of the accounts receivables
or on a fiduciary assignment irrespective of the factor’s adoption of the risk
of default in payment. The assignment is generally a global assignment
which is an assignment of all existing and future trade accounts receivables.
XVII
ďŬƺƌǌƵŶŐƐǀĞƌǌĞŝĐŚŶŝƐ
Abkürzungsverzeichnis
A.
a.A.
Abs.
AcP
a.E.
AG
AGB
AJP
Anm.
Art.
AT
BankG
BankV
BasK
Bd.
BEHG
BerK
BGB
BGE
BGer
BGH
BGHZ
BJM
BlSchK
BN
BR
BT
BVGE
Auflage
anderer Ansicht
Absatz
Archiv für die civilistische Praxis
am Ende
Aktiengesellschaft
Allgemeine Geschäftsbedingungen
Aktuelle Juristische Praxis
Anmerkung (Fussnote)
Artikel
Allgemeiner Teil
Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom
8. November 1934 (SR 952.0)
Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai
1972 (SR 952.02)
Basler Kommentar
Band
Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom
24. März 1995 (SR 954.1)
Berner Kommentar
Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 (Deutschland)
Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Bundesgericht
Bundesgerichtshof (Deutschland)
Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
Basler Juristische Mitteilungen
Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs
Der Bernische Notar
Baurecht
Besonderer Teil
Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
XIX
bzw.
CHF
CHK
CR
DB
d.h.
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f./ff.
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IFRS
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i.S.
InsO
i.S.v.
i.V.m.
JBl
JdT
JuS
Kap.
KMU
XX
beziehungsweise
Schweizer Franken
Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht
Commentaire Romand
Der Betrieb
das heisst
Erwägung
Eidgenössische Bankenkommission
Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen (Österreich)
und folgende (Seiten)
Financial Accounting Standards Board
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
vom 22. Juni 2007 (SR 956.1)
Festschrift
Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung
Generally Accepted Accounting Principles
gleicher Meinung
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und
der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor vom
10. Oktober 1997 (SR 955.0)
Herausgeber
Handbuch der Wirtschaftsprüfung
International Accounting Standards
International Financial Reporting Standards
in der Regel
im Sinne
Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (Deutschland)
im Sinne von
in Verbindung mit
Juristische Blätter
Journal des tribunaux
Juristische Schulung
Kapitel
Kleine und mittlere Unternehmen
KO
lit.
l. / r. Sp.
m.E.
MünchK
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SR
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SZ
SZW
TREX
Konkursordnung (Österreich)
Litera
linke / rechte Spalte
meines Erachtens
Münchener Kommentar
(Rand-)Note
Neue Juristische Wochenschrift
Nummer
Neue Zürcher Zeitung
Österreichisches Bank-Archiv
Obergericht
Oberster Gerichtshof (Österreich)
Österreichische Juristen-Zeitung
Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht
vom 30. März 1911 (SR 220)
Pfandbriefgesetz vom 25. Juni 1930 (SR 211.423.4)
Rabels Zeitschrift für Ausländisches und Internationales
Privatrecht
Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern)
Recht der Wirtschaft
Randziffer
Seite
siehe
Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung
und Konkurs (SR 281.1)
La Semaine Judiciaire
Schweizerische Juristen-Zeitung
sogenannt
Systematische Sammlung des Bundesrechts
Der Schweizer Treuhänder
Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen
Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (vor 1990
SAG)
Der Treuhandexperte
XXI
u.a.
usw.
UNCITRAL
UNIDROIT
VAG
VE
vgl.
VVG
WM
z.B.
ZBJV
ZGB
Ziff.
ZR
ZSR
z.T.
ZürK
XXII
und andere(s), unter anderem (anderen)
und so weiter
United Nations Commission on International Trade Law
Institut international pour l'unification du droit / International Institute for the Unification of Private Law
Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (SR 961.01)
Vorentwurf
Vergleiche
Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (SR 221.229.1)
Wertpapier-Mitteilungen
zum Beispiel
Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins
Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
(SR 210)
Ziffer
Blätter für Zürcherische Rechtsprechung
Zeitschrift für Schweizerisches Recht
zum Teil
Zürcher Kommentar
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Literaturverzeichnis
Zitierweise: Die nachstehenden Werke werden im Text mit dem Verfassernamen, nötigenfalls mit einem präzisierenden Zusatz zitiert. Bei Kommentarwerken wird, sofern nicht besonders vermerkt, immer die neuste Auflage
zitiert.
ADLER/DÜRING/
SCHMALTZ
ADLER HANS/DÜRING WALTHER/SCHMALTZ KURT,
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Kommentar zum HGB, AktG, GmbHG, PublG nach
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XXXVIII
Αϭ
ŝŶůĞŝƚƵŶŐ
§ 1 Einleitung
1. Viele Unternehmungen sehen sich mit dem Problem konfrontiert, dass
grosse Teile des Umlaufvermögens in Forderungen aus Lieferungen und
Leistungen gegenüber Kunden gebunden sind; buchhalterisch spricht man
von Debitoren. In der Schweiz sind gegenüber Endabnehmern Zahlungsfristen von 30 Tagen, im geschäftlichen Verkehr z.T. von 90 oder gar 120
Tagen üblich. Bis zum effektiven Zahlungseingang verstreichen i.d.R.
nochmals einige Tage oder gar Wochen. In einigen Fällen müssen die Debitorenforderungen zudem gemahnt und allenfalls auf dem Betreibungsweg
eingetrieben werden. Im schlimmsten Fall ist eine Forderung wegen Zahlungsunfähigkeit des Debitors uneinbringlich.
1
Diese Mittelbindung in Debitoren kann vor allem für kleinere und mittlere Unternehmen (KMU) mit schwacher Kapitalausstattung problematisch
sein, weil sie fortlaufend ihre kurzfristigen Verbindlichkeiten (Kreditoren),
Löhne, Mieten etc. bezahlen müssen, andererseits auf ihr Geld warten müssen. Zudem sind auch die administrativen Umtriebe im Zusammenhang mit
dem Inkasso für viele KMU eine grosse Belastung. Ist die Bonität eines
Abnehmers ungewiss, stellt sich zudem die Frage, ob sich der Aufwand für
das Inkasso angesichts des drohenden Debitorenverlusts überhaupt lohnt.
2
In dieser Situation bietet sich der Abschluss eines Factoringvertrags an.
Im Rahmen eines Factoringvertrags werden ausstehende Debitorenforderungen an eine spezialisierte Unternehmung (Factor oder Factoringgesellschaft) abgetreten. Diese kümmert sich – je nach Ausgestaltung des Vertrages – um die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso, stellt dem Vertragspartner durch Bevorschussung der Forderungen unmittelbar Liquidität zur
Verfügung und übernimmt das Delkredererisiko für die abgetretenen Forderungen.
3
2. Die Ursprünge des Factorings reichen mehrere Jahrtausende zurück. So
sollen schon die Babylonier zur Zeit des Hammurapi (ca. 1728-1686
v.Chr.) eine Art Factoring gekannt haben.1 Im Mittelalter verstand man unter einem Faktor einen Kommissionär, der im eigenen Namen aber für
fremde Rechnung Waren ein- oder verkaufte. Die Niederlassungen der Factors wurden „Faktorei“ oder „Factorey“ genannt. Faktoreien wurden von
4
1
PETER, Factoring, S. 1 f.; LIVIJN, S. 13 f.; HÄUSLER, S. 22 f.
1
Αϭ
ŝŶůĞŝƚƵŶŐ
verschiedenen europäischen Handelshäusern wie den Fuggern oder Welsern betrieben.2 Von Bedeutung waren die Faktoreien vor allem in der Kolonialzeit als Handelsniederlassungen europäischer Handelsgesellschaften
in Übersee.3 Der Begriff Factor wurde vom lateinischen facere = machen,
handeln abgeleitet.4
5
3. Das moderne Factoring stammt aus den USA. Ursprünglich handelte es
sich bei den Factors um Verkaufskommissionäre, welche für europäische
Textilhersteller Waren auf dem nordamerikanischen Markt verkauften. Die
Factors besorgten dabei auch die Verwaltung der aus dem Verkauf der Waren entstandenen Forderungen. Die Factors übernahmen oft auch das
Delkredererisiko für die Kaufpreisforderungen und gewährten ihren Klienten Vorschüsse, indem sie Zahlungen leisteten, bevor die Abnehmer die
Ware bezahlten. Durch die Einführung hoher Schutzzölle in den USA im
Jahre 1890 wurde der Import europäischer Textilien praktisch verunmöglicht. Die Factors wandten sich deshalb dem inneramerikanischen Textilgeschäft zu. Die amerikanischen Textilunternehmungen verkauften ihre Waren direkt an die Abnehmer und verkauften ihre Forderungen gegen ihre
Abnehmer an die Factors. Diese übernahmen die Forderungsverwaltung
und das Delkredererisiko und gewährten Vorschüsse. Damit war das moderne „Finanz-Factoring“ entstanden, welches sich in der Folge in weiteren
Branchen durchsetzte und schliesslich nach Europa gelangte.5
6
Das Factoringgeschäft hat sich seit den 60er-Jahren des vorherigen Jahrhunderts auch in der Schweiz durchgesetzt. Jedoch kam dem Factoring nie
die Bedeutung zu, die es in anderen europäischen Ländern (z.B. Grossbritannien, Italien, Spanien, Deutschland) erlangt hatte. In den letzten Jahren
2
3
HIBLER/MÜLLNER, S. 19 f.; HÄUSLER, S. 23. Auch in der Schweiz zeugen noch alte Fluroder Hausnamen von den alten Faktoreien, so z.B. das historische Haus „zur Faktorei“ in
Bäch SZ.
Vgl. die historische „Oeconomischen Encyclopädie (1773-1858) von Johann Georg Krünitz“ (abrufbar unter http://www.kruenitz1.uni-trier.de; besucht am 30.12.2009), wo es unter dem Begriff „Factorey“ heisst: „Factorey, Fr. Factorerie, Factorie, der Ort, wo ein Factor
seßhaft ist, oder ein Gebäude, worin er für seine Herren oder Committenten Handlung treibt.
Dieses Wort ist nur in den ostindischen und andern asiatischen Handelsplätzen gebräuchlich,
wohin die europäischen Nationen ihre Schiffe zu handeln schicken, und wo sie ihre Factors und
Commissionärs unterhalten, den Einkauf der Waren des Landes zu besorgen, und die, welche sie
aus Europa dahin bringen, zu verkaufen oder zu vertauschen. Insonderheit nennen die Engländer
alle in Ost-Indien befindliche, und den verschiedenen europäischen Nationen zugehörige Comptoirs Factoreyen; die Holländer aber nennen sie gemeiniglich Logen.“
4
5
2
Vgl. ERNI, S. 9; HÄUSLER, S. 23 Anm. 28.
Vgl. zur Geschichte des modernen Factorings HÄUSLER, S. 23 ff.; PETER, Factoring,
S. 1 ff.; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-10 ff.; GLOMB, S. 15 ff.; BETTE, S. 21 f.
Αϭ
ŝŶůĞŝƚƵŶŐ
verzeichnete das Factoringgeschäft in der Schweiz jedoch jeweils zweistellige Wachstumsraten.6
4. Gegenstand der vorliegenden Dissertation ist der Factoringvertrag im
schweizerischen Recht. Während das wirtschaftliche Grundkonzept hinter
dem Factoring relativ einfach verständlich ist, stellen sich aus rechtlicher
Sicht z.T. schwierige Probleme, die zu einem grossen Teil damit zusammenhängen, dass es sich beim Factoringvertrag um einen gesetzlich nicht
geregelten Vertrag, einen sog. Innominatvertrag handelt. Zudem bringt die
Tatsache, dass durch die Abtretung von Forderungen an den Factor ein
Dreipersonenverhältnis entsteht, verschiedene Probleme mit sich. Ausser
Betracht bleiben in dieser Arbeit das grenzüberschreitende internationale
Factoring und die damit verbundenen internationalprivatrechtlichen Fragen.
Diese Thematik würde eine eigene Dissertation rechtfertigen.
7
5. Aufbau. Die Arbeit ist folgendermassen aufgebaut: Im 1. Kapitel werden
die wirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen des Factoringvertrages
aufgezeigt und der Factoringvertrag von ähnlichen Geschäften abgegrenzt.
Im 2. Kapitel wird detailliert auf die möglichen Varianten der rechtlichen
Ausgestaltung von Factoringverträgen eingegangen. Das 3. Kapitel ist spezifischen zessionsrechtlichen Problemen, die sich im Rahmen eines Factoringvertrags stellen können, gewidmet. Im 4. Kapitel werden schliesslich
verschiedene Sonderfragen behandelt, unter anderem die Beendigung des
Factoringvertrags und die Behandlung des Factoringvertrags im Konkurs.
8
6
Die Umsatzzahlen werden jährlich auf der Homepage des Schweizerischen Factoringverbandes (www.factoringverband.ch) publiziert.
3
1. Kapitel:
Grundlagen
§ 2 Begriff des Factoringvertrags
I.
Definition
Beim Factoringvertrag handelt es sich um einen gesetzlich nicht geregelten
Vertrag, einen sog. Innominatvertrag. Da das Factoring weiter in verschiedenen Spielarten praktiziert wird, ist es schwierig, eine allgemein anerkannte Begriffsdefinition zu finden. Erschwerend kommt hinzu, dass die
in Lehre und Praxis verwendete Terminologie z.T. uneinheitlich ist.
1.
9
Vorherrschende Definition in der schweizerischen
Literatur
Die in der schweizerischen Literatur verwendeten Definitionen sind nicht
ganz einheitlich. Prägnant zusammengefasst wird der vorherrschende Factoringbegriff in der Schweiz m.E. von JENNI, der den Factoringvertrag definiert als „eine auf Dauer angelegte Abrede zwischen dem Factor und dem
Klienten, wonach der Klient alle oder bestimmte Debitorenforderungen an
den Factor abtritt (Globalzession), dieser in Bezug auf die abgetretenen
Forderungen die Debitorenbuchhaltung führt sowie mindestens eine der
folgenden Dienstleistungen erbringt: (i) Übernahme des Inkassos von Debitorenforderungen (zusammen mit der Führung der Debitorenbuchhaltung
als Forderungsverwaltungsfunktion bezeichnet), (ii) Finanzierung der Debitorenforderungen (Finanzierungsfunktion) und/oder (iii) Risikoabsicherung
5
10
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ
der Kundenkreditierung (Delkrederefunktion).“7 Nach dieser Definition
setzt sich das Factoring somit aus folgenden Elementen zusammen:
11
1. Grundlage des Factorings bildet eine Zession der Debitorenforderungen, die dem Klienten gegen seine Abnehmer zustehen, an den Factor.8
Charakteristisch für das Factoring ist, dass grundsätzlich sämtliche Forderungen an den Factor zediert werden, und zwar sowohl die gegenwärtigen
als auch die künftigen (Globalzession; vgl. dazu Rn 342 ff.). Es ist zwar
möglich, gewisse Kategorien von Forderungen vom Factoringvertrag auszunehmen. Sobald jedoch die Ausnahmen überwiegen, kann nicht mehr
von Factoring im eigentlichen Sinn gesprochen werden.9
12
2. Ein weiteres Charakteristikum des Factoringvertrages besteht darin, dass
es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt.10 Dies ist bedeutsam, weil
Dauerschuldverhältnisse hinsichtlich der Beendigung anders zu behandeln
sind als einfache Schuldverhältnisse (vgl. dazu Rn 510 ff.).
13
3. Im Zusammenhang mit den zedierten Forderungen übernimmt der Factor
folgende Funktionen, die sich in drei Gruppen einteilen lassen, wobei der
Factor nicht in jedem Fall alle dieser Funktionen übernimmt:
– Dienstleistungsfunktion oder Forderungsverwaltungsfunktion
(Debitorenbuchhaltung, Mahnwesen, Inkasso);
– Finanzierungsfunktion (Bevorschussung der zedierten Debitorenforderungen);
– Delkrederefunktion (Übernahme des Delkredererisikos).11
14
a) Im Rahmen der Dienstleistungsfunktion überträgt der Klient die Debitorenbuchhaltung an den Factor. Neben der eigentlichen Debitorenbuchhaltung übernimmt der Factor das Mahnwesen und das Inkasso der Forderungen.12 Für seine Dienstleistungen bezieht der Factor eine Factoringgebühr,
die in Prozenten der abgetretenen Bruttoforderungen berechnet wird.13
Wirtschaftlich betrachtet liegt die Auslagerung einer Unternehmensfunkti7
8
9
10
11
12
13
6
CHK/JENNI, N 1 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; ähnlich ERNI, S. 11; TERCIER/FAVRE,
Rn 8060; BVGE 2007/14 E. 2.2.2.
Vgl. BVGE 2007/14 E. 2.2.2.
ERNI, S. 36; OGer ZH, ZR 1988, Nr. 130, S. 310.
OGer ZH, ZR 1990, Nr. 68, S. 152.
ERNI, S. 12 ff.; DALLÈVES, S. 82 ff.; CHK/JENNI, N 4 ff. vor Art. 184 ff. OR/Factoring;
REY, S. 290 ff.; SCHLUEP, S. 831; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 112 vor Art. 184 ff. OR.
BVGE 2007/14 E. 2.2.2; CHK/JENNI, N 4 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; REY, S. 291.
TERCIER/FAVRE, Rn 8094; CHK/JENNI, N 36 vor Art. 884 ff. OR/Factoring; ERNI, S. 93.
ΑϮ
ĞŐƌŝĨĨ des Factoringvertrags
on (Outsourcing) vor, die es dem Klienten erlaubt, sich auf seine eigentlichen Kernkompetenzen zu konzentrieren. Durch diese Arbeitsteilung kann
eine Steigerung der betrieblichen Effizienz erreicht werden (vgl. eingehend
Rn 93 ff.).14
b) Im Rahmen der Finanzierungsfunktion bevorschusst der Factor dem
Klienten die zedierten Debitorenforderungen. Die an den Factor abgetretenen Forderungen haben typischerweise eine Laufzeit von 30 bis max. 120
Tagen.15 Damit sind u.U. grosse Mittel in Debitoren gebunden. Durch die
Bevorschussung der Forderungen innert weniger Arbeitstage nach Rechnungsstellung durch den Factor kommt es zu einer Mobilisierung der in den
Forderungen gebundenen Mittel, was die Liquidität erhöht.16 In der Regel
wird nicht der ganze Betrag der abgetretenen Forderungen bevorschusst,
sondern die Bevorschussung umfasst durchschnittlich rund 80 % des Forderungsbetrags.17 Für die Bevorschussung hat der Klient zusätzlich zu den
übrigen Factoringgebühren einen Factorzins in banküblicher Höhe zu entrichten.18
15
c) Im Rahmen der Delkrederefunktion übernimmt der Factor das Delkredererisiko für die zedierten Forderungen. Der Klient erhält dadurch eine
Absicherung vor Debitorenverlusten. Die Übernahme des Delkredererisikos
erfolgt üblicherweise jedoch nicht unbegrenzt, sondern nur bis zu einer
vom Factor i.d.R. für jeden Debitor festgelegten Limite. Für die Übernahme
des Delkredererisikos hat der Klient eine zusätzliche Delkredereprovision
zu bezahlen.19
16
4. Damit von Factoring gesprochen werden kann, ist – wie bereits gesagt –
nicht erforderlich, dass der Factor alle drei Funktionen übernimmt. Nach
herrschender Auffassung in der Schweiz muss der Factor wenigstens die
Buchhaltung für die zedierten Forderungen führen und zusätzlich mindestens eine weitere factoringtypische Dienstleistung besorgen.20
17
14
15
16
17
18
19
20
Vgl. CHK/JENNI, N 3 vor Art. 184 ff. OR/Factoring.
EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Rn 953.
REY, S. 292; BVGE 2007/14 E. 2.2.2.
EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Rn 953.
CHK/JENNI, N 37 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; ERNI, S. 93 ff.; EMCH/RENZ/ARPAGAUS,
Rn 954.
ERNI, S. 93; CHK/JENNI, N 38 vor Art. 184 ff. OR/Factoring.
ERNI, S. 28 f. und 38; CHK/JENNI, N 10 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; PETER, Factoring,
S. 5 ff.; BGer, Urteil 4C.31/1992 vom 6. Oktober 1992, in: NZZ vom 5. Oktober 1993,
S. 38; OGer ZH, ZR 1986, Nr. 15, S. 28; OGer ZH, ZR 1988, Nr. 130, S. 310.
7
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
2.
'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ
Eigene Definition
18
1. Nach bisheriger Definition des Factorings in der schweizerischen Lehre
ist die Übernahme der Debitorenbuchhaltung durch den Factor begriffsnotwendig für das Vorliegen eines Factoringvertrags. Dies hat zur Folge, dass
das in der Praxis relativ bedeutsame „Eigenservice-Factoring“ (vgl. dazu
Rn 32 ff. und Rn 270 ff.) gar kein eigentliches Factoring darstellt. Da es
sich beim Factoringvertrag nicht um einen gesetzlich geregelten Vertrag,
sondern um eine Schöpfung der Praxis handelt, sollte sich die juristische
Terminologie grundsätzlich an der Praxis orientieren. Wie sich noch zeigen
wird, weist namentlich das Eigenservice-Factoring gegenüber dem klassischen Factoring durchaus einige Besonderheiten auf, die sich auch bei der
rechtlichen Behandlung des Vertrages auswirken. Da jedoch auch die klassischen Factoringverträge je nach Unterart rechtlich nicht völlig identisch
zu behandeln sind, rechtfertigt es sich m.E., eine neue, zeitgemässe Definition des Factorings zu finden, welche einerseits die modernen Angebote der
Factoringgesellschaften umfasst und andererseits dennoch eine Abgrenzung
zu ähnlichen Geschäften erlaubt.
19
2. Die Suche nach einer geeigneten Definition des Factorings ist schwierig
und für die Praxis letztlich auch nicht entscheidend. Für die wissenschaftliche Auseinandersetzung ist es jedoch zwingend erforderlich, den Untersuchungsgegenstand zu umschreiben. Bezieht man die Definitionen in der
ausländischen Literatur in die Betrachtung mit ein, ergibt sich eine nicht
mehr überblickbare Vielfalt an Begriffsdefinitionen, die nicht auf einen
gemeinsamen Nenner gebracht werden können. Insbesondere herrscht kein
Konsens darüber, welche Funktionen des Factorings begriffsnotwendig
sind.21
20
3. Da sich in der Literatur kein Konsens darüber finden lässt, ob eine und
wenn ja welche der drei typischen Factoringfunktionen (Dienstleistungsfunkion, Finanzierungsfunktion, Delkrederefunktion) für das Vorliegen eines Factoringvertrags konstitutiv ist, sollte m.E. keine der drei Factoringfunktionen als konstitutiv betrachtet werden. Damit eine Abgrenzung von
verwandten Verträgen möglich ist (vgl. dazu Rn 55 ff.), ist m.E. jedoch erforderlich, dass der Factor mindestens zwei der drei typischen Factoringfunktionen übernimmt.22
21
22
8
Vgl. die Übersicht bei HÄUSLER, S. 35 ff.
Gl.M. PHILIPP, S. 12; HÄUSLER, S. 58 ff.
ΑϮ
Im Übrigen ist m.E. der in Rn 10 erwähnten Definition zu folgen, d.h. es
muss eine Zession aller oder einer bestimmten Kategorie der Debitorenforderungen an den Factor und ein Dauerschuldverhältnis vorliegen, damit
Factoring vorliegt.
21
4. Im Rahmen dieser Arbeit wird demnach von folgender Definition des
Factorings ausgegangen:
22
Bei einem Factoringvertrag handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis
zwischen dem Factor und dem Klienten, wonach der Klient alle oder bestimmte Debitorenforderungen an den Factor abtritt und dieser in Bezug
auf die abgetretenen Forderungen mindestens zwei der folgenden Dienstleistungen erbringt: (1) Übernahme der Forderungsverwaltung (Debitorenbuchhaltung, Mahnwesen, Inkasso), (2) Finanzierung der Forderungen,
(3) Übernahme des Delkredererisikos.
In terminologischer Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass die Parteien des Factoringvertrags in Lehre und Praxis z.T. unterschiedlich bezeichnet werden. Im Rahmen dieser
Arbeit werden die in das Factoring involvierten Parteien wie folgt bezeichnet: Der Anbieter des Factorings wird als Factor oder als Zessionar, der Vertragspartner des Factors
als Klient oder Zedent bezeichnet. Der Nachfrager der Leistungen des Klienten schliesslich wird als Abnehmer, Schuldner oder debitor cessus bezeichnet. In der Praxis finden
sich die verschiedensten Parteibezeichnungen, worauf bei der Interpretation eines Factoringvertrags Rücksicht zu nehmen ist.
3.
23
Hinweis auf abweichende Definitionen
1. Die hier verwendete Definition stellt primär auf die wirtschaftlichen
Funktionen des Factorings ab. Aus rechtlicher Sicht ist nach der hier vertretenen Definition lediglich erforderlich, dass eine Zession an den Factor vorliegt und ein Dauerschuldverhältnis besteht. In der ausländischen Literatur
wird jedoch häufig die Auffassung vertreten, dass beim Factoring immer
ein Forderungskauf vorliegen müsse.
24
So wird in der neueren deutschen Literatur Factoring z.T. als „der fortlaufende Ankauf von (kurzfristigen) Geldforderungen aus Waren- und Dienstleistungsgeschäften gegen Mehrfachabnehmer“ definiert.23 M.E. spielt es
jedoch für die Einordnung als Factoringvertrag keine Rolle, ob ein Forderungskauf vorliegt oder nicht (vgl. dazu Rn 170 ff.).
25
Auch im englischsprachigen Raum wird i.d.R. nur von Factoring gesprochen, wenn ein Forderungskauf vorliegt. So wird in einem englischen Stan-
26
23
PHILIPP, S. 2; ähnlich SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 11.
9
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ
dardwerk Factoring definiert als: „The purchase of debts (…) for the purpose of providing finance, or relieving the seller from administrative tasks
or from bad debts or for any or all of such purposes.“24 Nach dieser Definition genügt es, wenn der Factor eine der typischen Factoringfunktionen
übernimmt, sofern nur ein Forderungskauf vorliegt.
27
2. Zu erwähnen ist weiter die Factoring-Definition im UNIDROITÜbereinkommen über das internationale Factoring vom 28. Mai 1988
(sog. Ottawa-Konvention). Die Schweiz hat das Abkommen über das internationale Factoring nicht ratifiziert.25 Zudem ist das Abkommen nur anwendbar, „wenn die aufgrund eines Factoring-Vertrages abgetretenen Forderungen aus einem Warenverkauf zwischen einem Lieferanten und einem
Schuldner entstehen, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben“ (vgl. Art. 2 Ziff. 1 des Übereinkommens). Dennoch drückt diese Definition einen gewissen internationalen Konsens über die Bedeutung des
Begriffs „Factoring“ aus. Art. 1 Ziff. 2 des Abkommens definiert den Factoringvertrag wie folgt:
„Im Sinne dieses Übereinkommens bedeutet ‚Factoring-Vertrag‘ einen Vertrag, der zwischen einer Partei (Lieferant) und einer anderen Partei (Factor)
geschlossen wird und aufgrund dessen
a) der Lieferant an den Factor Forderungen abtreten kann oder muss,
die aus Warenkaufverträgen zwischen dem Lieferanten und seinen
Kunden (Schuldner) entstehen, ausgenommen Kaufverträge über Waren, die in erster Linie für den persönlichen Gebrauch oder den
Gebrauch der Familie oder im Haushalt des Kunden gekauft werden;
b) der Factor mindestens zwei der folgenden Aufgaben zu erfüllen hat:
– Finanzierung für den Lieferanten, insbesondere Darlehensgewährung und Vorauszahlung;
– Buchhaltung bezüglich der Forderungen;
– Einziehung von Forderungen;
– Schutz gegen Nichtzahlung oder verspätete Zahlung der Schuldner;
c) den Schuldnern die Abtretung der Forderungen anzuzeigen ist.“
24
25
10
SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-04.
TERCIER/FAVRE, Rn 8062; CHK/JENNI, N 67 vor Art. 184 ff. OR/Factoring.
ΑϮ
Die eigene Definition (vgl. Rn 22) unterscheidet sich von der Definition
des Abkommens primär darin, dass die Kombination von Einziehung und
Buchhaltung, welche nach dem Abkommen als Factoring gilt, gemäss der
eigenen Definition kein Factoring darstellt.26 Nach der eigenen Definition
sind zudem Forderungen gegen Konsumenten nicht vom Factoring ausgeschlossen, obwohl dies in der Praxis meist der Fall ist.27 Weiter ist nach der
eigenen Definition nicht erforderlich, dass die Zession den Schuldnern angezeigt wird. Im Gegenzug ist nach der hier verwendeten Definition anders
als in der Definition des Abkommens vorausgesetzt, dass ein Dauerschuldverhältnis vorliegt.
II.
1.
Erscheinungsformen
Unterteilung nach dem Umfang der vom Factor
übernommenen Funktionen
Da nicht bei allen Factoringverträgen alle drei typischen Factoringfunktionen vorliegen, wird in der Praxis zwischen verschiedenen Unterarten des
Factorings unterschieden. Nach dem Umfang der vom Factor übernommenen Funktionen können folgende Arten des Factorings unterschieden werden:
A.
27
28
29
Echtes Factoring
Unter echtem Factoring (auch „Standardfactoring“, „Full-ServiceFactoring“ oder „Old-Line-Factoring“ genannt) versteht man die ursprünglich aus den USA übernommene Form des Factorings, bei welcher der Factor alle drei Funktionen übernimmt, d.h. die Debitorenbuchhaltung führt
und das Inkasso besorgt (Dienstleistungsfunktion), die Forderungen bevorschusst (Finanzierungsfunktion) und das Ausfallrisiko trägt (Delkrederefunktion).28
26
28
Gl.M. HÄUSLER, S. 271.
Die Einschränkung auf Forderungen aus Warenkaufverträgen ist missverständlich, bestimmt doch Art. 2 Abs. 3 des Abkommens: „Soweit in diesem Abkommen auf ‚Waren‘
und ‚Warenkauf‘ Bezug genommen wird, schliesst dies auch Dienstleistungen und die
Erbringung von Dienstleistungen ein.“
SCHEPERS, Spielarten, S. 65; PHILIPP, S. 12; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 145 ff.; ERNI, S. 9 f.; SCHLUEP, S. 832; BVGE 2007/14 E. 2.2.2.
11
30
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
B.
31
'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ
Unechtes Factoring
Beim unechten Factoring (oder „Recourse-Factoring“) entfällt die Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor. Dieser übernimmt lediglich
die Debitorenverwaltung und die Finanzierung.29 Die Bezeichnung „unechtes Factoring“ ist an sich missverständlich, weil es sich auch beim „unechten“ Factoring um eine Unterart des Factorings und nicht um ein factoringähnliches Geschäft handelt.30 Die Terminologie ist damit zu erklären, dass
es sich um eine Abwandlung des ursprünglich aus den USA übernommenen
„Old-Line-Factoring“ handelt.31 Die Zweiteilung in „echtes“ und „unechtes“ Factoring ist auch zu unscharf, weil Factoring sowohl mit als auch ohne Übernahme des Delkredererisikos in verschiedenen Spielarten praktiziert wird. Für die folgenden Ausführungen wird unter echtem Factoring
ein Verfahren, bei dem alle drei Funktionen (Dienstleistungs-, Finanzierungs- und Delkrederefunktion) vorliegen, verstanden. Als unechtes Factoring werden Verträge bezeichnet, welche die Dienstleistungs- und Finanzierungsfunktion umfassen.
C.
Eigenservice-Factoring
32
Viele Klienten verzichten heute auf das Debitorenmanagement durch den
Factor und übernehmen Debitorenbuchhaltung, Mahnwesen und Inkasso
selber. Das Factoring dient nur der Finanzierung und der Absicherung des
Delkredererisikos. Man spricht in diesem Zusammenhang von „Eigenservice-Factoring“, „Inhouse-Factoring“, „oder „Bulk-Factoring“.32
33
Der Verzicht auf das Debitorenmanagement durch den Factor hat einerseits
mit dem technologischen Wandel zu tun. Früher lohnte es sich für ein Unternehmen oft nicht, für die Debitorenbewirtschaftung EDV-Anlagen anzuschaffen, weshalb sich die Auslagerung der Debitorenbuchhaltung an eine
Factoringgesellschaft, welche über die entsprechenden Anlagen verfügte,
lohnte.33 Anfangs der Siebzigerjahre war denn auch die Auslagerung der
Debitorenbuchhaltung und des Inkassos und nicht die Finanzierungs- oder
Delkrederefunktion die Hauptmotivation der Unternehmungen für die Inan29
30
31
32
33
12
HONSELL, OR BT, S. 432; SCHLUEP, S. 832; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 149 f.
CHK/JENNI, N 8 vor Art. 184 ff. OR/Factoring.
Vgl. ERNI, S. 9 f.
CHK/JENNI, N 10 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; PHILIPP, S. 13; Staudinger/BUSCHE, N 136
vor §§ 398 ff. BGB; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 7; SCHEPERS, Spielarten, S. 66.
ERNI, S. 5.
ΑϮ
spruchnahme der Dienste eines Factors.34 Seither wurde die Debitorenverwaltung durch die Unternehmen selbst durch die Fortschritte im Bereiche
der EDV vereinfacht, weshalb die Dienstleistungsfunktion des Factorings
an Attraktivität verloren hat.35 Bei grösseren Unternehmungen, die über gut
funktionierende Buchführungs- und Inkassoabläufe verfügen, wird deshalb
heutzutage oft das „Eigenservice-Factoring“ praktiziert.36
Heute ist vor allem das Bedürfnis nach Liquidität zentral beim Factoring.
Aufgrund der modernen Kommunikationsmöglichkeiten ist es zudem möglich, dass sich der Factor auch bei Führung der Debitorenbuchhaltung durch
den Klienten zeitnah über den Stand der Debitoren informieren kann.
34
Ein wichtiger Grund für die Wahl des „Eigenservice-Factoring“ ist auch,
dass bei diesem Verfahren die Zession der Forderungen den Abnehmern in
aller Regel nicht angezeigt wird (stilles bzw. halboffenes Verfahren; vgl.
Rn 51 ff.).
35
Folgt man der bisher in der schweizerischen Lehre verwendeten Factoringdefinition, wonach die Übernahme der Debitorenbuchhaltung konstitutiv
für das Vorliegen eines Factoringvertrags ist, handelt es sich beim Eigenservice-Factoring nicht um Factoring, sondern um einen dem Factoring
ähnlichen Innominatvertrag.37 Folgt man der hier verwendeten Factoringdefinition (vgl. Rn 22), fällt das Eigenservice-Factoring unter den Factoringbegriff.
36
D.
Fälligkeits-Factoring
Beim sog. „Fälligkeits-Factoring“ verzichtet der Klient auf die Finanzierungsfunktion; der Factor übernimmt nur das Debitorenmanagement und
das Delkredererisiko.38 Der Begriff „Fälligkeits-Factoring“ wird jedoch
nicht einheitlich verwendet: Bei der ersten Form des Fälligkeits-Factorings
erfolgt die Zahlung des Factors erst nach effektiver Zahlung des Schuldners
bzw. im Falle der Nichtzahlung spätestens nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Frist (vermuteter Delkrederefall) oder gar erst nach Feststellung
der Zahlungsunfähigkeit des Abnehmers.39 Die Bezeichnung dieser Facto34
35
36
37
38
39
PETER, Factoring, S. 141.
Vgl. MARTINEK, S. 240, der diese Feststellung bereits im Jahre 1991 machte.
CHK/JENNI, N 10 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; PHILIPP, S. 13.
SCHEPERS, Spielarten, S. 66.
PHILIPP, S. 13; SCHEPERS, Spielarten, S. 66; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-56.
13
37
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ
ringvariante als „Fälligkeitsfactoring“ ist an sich missverständlich, weil die
Zahlung des Factors nur dann am Fälligkeitszeitpunkt der Forderung erfolgt, wenn der Schuldner zufällig genau zu diesem Zeitpunkt bezahlt.40
Illustrativer ist deshalb die in den USA gebräuchliche Bezeichnung „Collection Factoring“.41 Bei der zweiten Form des Fälligkeits-Factorings (in
den USA als „Maturity-Factoring“ bezeichnet) erfolgt die Zahlung des Factors bei mittlerem Verfall eines ganzen Rechnungsbündels unabhängig davon, ob die Abnehmer früher oder später bezahlen.42 Bei dieser Variante
tritt immerhin noch ein kleiner Finanzierungseffekt ein, weil der Factor die
Zahlungen der Kunden i.d.R. erst nach der Fälligkeit erhält. Ist gar keine
Finanzierung gewünscht, kann die durchschnittliche Inkassodauer zum
durchschnittlichen Zahlungsziel hinzugerechnet werden.43
Buchhaltung
Finanzierung
Delkredere
/Inkasso
38
Echtes Factoring
ja
ja
ja
Unechtes Factoring
ja
ja
nein
Fälligkeitsfactoring
ja
nein
ja
Eigenservice-Factoring
nein
ja
ja
2.
Weitere Erscheinungsformen
A.
Blosse Debitorenverwaltung („Basisfactoring“)
Es ist durchaus möglich, dass der Klient mangels Liquiditätsbedarf und
wegen guter Bonität der Abnehmer weder an der Vorfinanzierung der Forderungen noch an der Absicherung des Delkredererisikos interessiert ist
und lediglich die Debitorenverwaltung und das Inkasso auslagern möchte
(„Outsourcing“). In diesem Fall bietet sich das sog. Basisfactoring an, bei
40
41
42
43
14
PHILIPP, S. 13.
SCHEPERS, Spielarten, S. 63 f. und 66; HÄUSLER, S. 51.
HÄUSLER, S. 51; ERNI, S. 30; SCHAER, Factoring, S. 283.
ERNI, S. 20.
ΑϮ
dem der Factor ausschliesslich das Inkasso der Forderungen und die Führung der Debitorenbuchhaltung übernimmt.44
Das „Basisfactoring“ fällt nicht unter den hier verwendeten Factoringbegriff (vgl. Rn 22).45 Dies hat jedoch nur terminologische Bedeutung und
dient der Eingrenzung des behandelten Stoffs und der Abgrenzung des Factorings von verwandten Dienstleistungen.
B.
Selektiver Fakturakauf
In der schweizerischen Factoringpraxis bieten Factoringgesellschaften z.T.
auch sog. selektiven Fakturakauf an. Dabei kann der Klient im Rahmen
einer auf längere Dauer ausgerichteten Zusammenarbeit seine Forderungen
der Factoringgesellschaft zum Kauf anbieten, wobei diese das Recht hat,
den Ankauf der Forderungen ohne Angabe von Gründen abzulehnen. Bei
dieser Art des „Factorings“ liegt jedoch weder eine Auslagerung der Debitorenbuchhaltung an den Factor noch eine Globalzession der Forderungen
vor. Vielmehr werden die Forderungen nur ad hoc, im Falle des Abschlusses eines Forderungskaufvertrags, abgetreten. Auch hier liegen jedoch eine
Finanzierung (Bevorschussung) und eine Übernahme des Delkredererisikos
durch den Factor vor. Nach der klassischen Definition läge in diesem Fall
kein Factoring vor, weil es an der Auslagerung der Debitorenbuchhaltung
an den Factor fehlt. Nach der in dieser Arbeit verwendeten Definition (vgl.
Rn 22) handelt es sich um Factoring, sofern der Ankauf der einzelnen Forderungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses erfolgt (Rahmenvertrag).
C.
45
46
40
Factoring kombiniert mit Kreditrisikoversicherung
In der Praxis sehr verbreitet ist die Kombination von Factoring mit einer
Kreditrisikoversicherung. Diese Form des Factorings wird z.T. als
„Kombi-Factoring“ oder „aufgesatteltes Factoring“ bezeichnet.46 Die häufigste Variante besteht darin, dass der Klient selbst Versicherungsnehmer
ist und dem Factor seine Ansprüche aus der Kreditrisikoversicherung ab44
39
BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007, E. 5; MünchK/ROTH, N 165 zu § 398
BGB.
Gl.M. für das deutsche Recht PHILIPP, S. 12. Nach Auffassung dieser Autorin ist die blosse
Debitorenverwaltung (Buchhaltung / Inkasso) kein Factoring, sondern ein „EDVDienstleistungsvertrag kombiniert mit einem Einziehungsmandat“.
PHILIPP, S. 15.
15
41
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
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tritt. Diese Variante ist insbesondere dann interessant, wenn der Klient bereits über eine Kreditversicherung verfügt und zusätzlich die Finanzierung
in Anspruch nehmen will.47 Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass der
Factor selbst Versicherungsnehmer ist (vgl. hierzu Rn 302 ff.).
D.
42
Nationales und internationales Factoring
Werden nur Forderungen des Klienten gegen inländische Abnehmer an den
Factor abgetreten, spricht man von nationalem Factoring (oder „Domestic
Factoring“). Werden Forderungen des Klienten gegen ausländische Abnehmer an den Factor abgetreten, spricht man von internationalem Factoring (oder „Import-Export Factoring“). Dabei tritt der Klient die Forderungen gegen ausländische Abnehmer an einen Factor in seinem Wohnsitzstaat, den sog. Exportfactor, ab. Dieser zediert die Forderungen i.d.R. an
eine Partnergesellschaft mit Sitz im Wohnsitzstaat des Debitors, den sog.
Importfactor weiter. Diese Weiterzession macht Sinn, weil ein Factor im
Wohnsitzstaat des Abnehmers die lokalen Gesetze und Gepflogenheiten
besser kennt und auch die Bonität des Debitors leichter überprüfen kann.
Die Factors schliessen zu diesem Zweck sog. „Interfactor Agreements“
ab.48 Das internationale Factoring bringt viele Probleme im Bereiche des
internationalen Privatrechts mit sich, die für sich alleine eine Dissertation
rechtfertigen würden. Das internationale Factoring wird deshalb im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter behandelt.
III.
43
Rechtliche Grundstruktur des Factoringvertrags
1. Die Übertragung der Forderungen vom Klienten auf den Factor erfolgt
stets in Form einer Zession i.S.v. Art. 164 ff. OR. Bei der Zession handelt
es sich um ein Verfügungsgeschäft. Verfügungsgeschäfte sind im Unterschied zu den Verpflichtungsgeschäften nicht auf die Begründung einer
Obligation, sondern „auf die Übertragung, Aufhebung oder Belastung eines
Rechts gerichtet“.49 Bei der Zession handelt es sich um einen Verfügungsvertrag zwischen dem alten Gläubiger (Zedent) und dem neuen Gläubiger
47
48
49
16
PHILIPP, S. 15; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-58.
Illustrativ BGer, Urteil 4C.60/2000 vom 11. Januar 2001. Vgl. ausführlich zum internationalen Factoring MÜLLER-CHEN, S. 177 ff.; HÄUSLER, S. 68 ff.; SALINGER/RUDDY/
MILLS/DAVIDSON, Rn 6-01 ff.
KOLLER, OR AT, § 3 Rn 58.
ΑϮ
(Zessionar). Daher bedarf es des Austauschs zweier übereinstimmender
Willenserklärungen (Art. 1 Abs. 1 OR).50 Die Zession bedarf gemäss
Art. 165 Abs. 1 OR „zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form“. Das
Schriftformerfordernis bezieht sich jedoch nur auf die Erklärung des Zedenten. Die Annahme der Zession durch den Zessionar kann formlos erfolgen (vgl. Art. 13 Abs. 1 OR analog). Oft erfolgt die Annahme durch den
Zessionar stillschweigend und kann analog Art. 6 OR fingiert werden.51 Die
Zession kann zudem ohne Einwilligung des Schuldners erfolgen (Art. 164
Abs. 1 OR).
Bei einem Factoringvertrag liegt i.d.R. eine Globalzession vor, d.h. der
Klient zediert mit dem Abschluss des Factoringvertrages sämtliche gegenwärtigen und künftigen Debitorenforderungen an den Factor (vgl. zur spezifischen Problematik der Globalzession Rn 342 ff.).
44
2. In den Art. 164 ff. OR ist im Wesentlichen nur die Verfügung über Forderungen geregelt. Verfügungsgeschäfte bedürfen jedoch eines Rechtsgrundes, einer sog. causa. Bei der causa kann es sich um ein Verpflichtungsgeschäft (z.B. Kauf- oder Schenkungsvertrag) handeln, das zur Vornahme der Verfügung verpflichtet.52 So verpflichtet z.B. ein Forderungskaufvertrag (Art. 184 ff. OR) als Verpflichtungsgeschäft zur Übertragung
der Forderung an den Käufer durch Zession (Art. 164 ff. OR; Verfügungsgeschäft).53 Art. 165 Abs. 2 OR stellt klar, dass sich das Schriftformerfordernis nur auf das Verfügungsgeschäft, nicht aber auf das Verpflichtungsgeschäft (pactum de cedendo) bezieht. Die Verpflichtung zur Zession kann
formlos erfolgen.
45
3. Der vorgängige Abschluss eines Verpflichtungsgeschäfts ist jedoch nicht
zwingend: Bei den so genannten Handgeschäften gibt es kein Verpflichtungsgeschäft; es handelt sich um „Verfügungsgeschäfte mit gleichzeitiger
Einigung über den Grund der Verfügung“.54 Auch bei einem Handgeschäft
bedarf es einer causa, der sog. Rechtsgrundabrede, mit der sich die Parteien
über den Rechtsgrund der Verfügung einigen. Die Rechtsgrundabrede lässt
46
50
51
52
53
54
BUCHER, OR AT, S. 547 f.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 40; BGE 46 II 242 E. 3.
Die Unterscheidung zwischen Verpflichtungsgeschäft und Verfügungsgeschäft wird leider
nicht immer konsequent vorgenommen. So erweckt ein Urteil des Zürcher Obergerichts den
falschen Eindruck, es bestehe ein Gegensatz zwischen Forderungskauf und Zession (OGer
ZH, ZR 1986, Nr. 15, S. 29).
17
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jedoch keine Verpflichtungen entstehen.55 Ein gesetzlich geregeltes Handgeschäft stellt die Handschenkung dar (Art. 242 Abs. 1 OR). Der Handschenkung stellt das Gesetz das Schenkungsversprechen (Art. 243 OR),
welches ein Verpflichtungsgeschäft darstellt, gegenüber. Auch eine Zession
kann entweder auf einem Verpflichtungsgeschäft (Kaufvertrag, Schenkungsversprechen, fiduziarisches Rechtsgeschäft etc.) beruhen, oder aber
die Parteien können sich gleichzeitig mit der Vornahme der Zession über
den Rechtsgrund der Zession (ebenfalls Kauf, Schenkung, fiduziarisches
Rechtsgeschäft etc.) einigen (Handgeschäft).56 Ein Handgeschäft wird im
Übrigen identisch behandelt wie ein bereits vollzogenes Verpflichtungsgeschäft.57
47
4. Gewisse Factoringverträge enthalten bereits sämtliche Rechtsgrundabreden für die Zessionen. Der Factoringvertrag enthält dabei nicht nur die
Globalzession als Verfügungsgeschäft, sondern auch bereits die Rechtsgrundabrede für die Globalzession. Es liegt somit ein Handgeschäft vor.
Andere Factoringverträge stellen bezüglich des Rechtsgrundes der Zession
lediglich Rahmenverträge dar, enthalten also noch keine definitive causa
für die Globalzession. Auf diese Unterscheidung wird später zurückzukommen sein (Rn. 184 ff.).
48
5. Bei den Rechtsgrundabreden im Rahmen eines Factoringvertrags handelt
es sich in der Regel um Forderungskaufverträge oder um fiduziarische Abreden. Zu den fiduziarischen Zessionen gehören die Inkassozession, die
Sicherungszession und die Zession erfüllungshalber.58
IV.
49
Offenes, stilles oder halboffenes Verfahren
Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR ist für die Wirksamkeit der Zession die Zustimmung des Schuldners der abgetretenen Forderung nicht erforderlich.
Eine Ausnahme besteht lediglich, wenn zwischen Zedent und Schuldner
vertraglich ein Abtretungsverbot vereinbart wurde (vgl. dazu Rn 464 ff.).
Für die Wirksamkeit der Zession ist ebenfalls nicht erforderlich, dass die
Zession dem Schuldner angezeigt wird. Die Interessen des Schuldners werden durch den Gutglaubensschutz gemäss Art. 167 und 169 OR gewahrt
55
56
57
58
18
KOLLER, OR AT, § 3 Rn 60; a.A. MERZ, SPR VI/1 S. 120 Anm. 1.
Vgl. WOLFF, S. 66 f.
ZürK/SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N 106 vor Art. 1 OR; KOLLER, OR AT § 3 Rn 60.
ΑϮ
(dazu ausführlich Rn 420 ff.). Da die Zession an den Factor beim Factoring
nicht immer angezeigt wird, können drei Verfahrensarten unterschieden
werden:
1. Wird die Zession an den Factor dem Schuldner angezeigt, spricht man
vom offenen Verfahren. Das offene Verfahren hat für den Factor den Vorteil, dass der debitor cessus (Abnehmer), nachdem ihm die Abtretung angezeigt wurde, mit befreiender Wirkung nur noch an den Zessionar (Factor)
leisten kann (Art. 167 OR e contrario).59 Eine Notifikation i.S.v. Art. 167
OR setzt voraus, dass der Schuldner klar und unmissverständlich über die
erfolgte Abtretung ins Bild gesetzt wird.60 Der Vermerk „Wir nehmen am
Factoring teil“ ist ungenügend.61 Beim offenen Verfahren erfolgt das Inkasso i.d.R. durch den Factor.62 Es kommt deshalb vor allem beim klassischen
Factoring zum Zuge, bei dem der Factor die Debitorenbuchhaltung für den
Klienten führt. Das offene Verfahren hat den Nachteil, dass die Abnehmer
die Zession von Debitorenforderungen als Zeichen finanzieller Schwäche
deuten könnten.63 Während in vielen europäischen Ländern das Factoring
als legitimes Finanzierungsmittel anerkannt ist, stösst die offene Zession in
der Schweiz aus den genannten Gründen immer noch auf gewisse Vorbehalte.
50
2. Beim sog. stillen Verfahren wird die Zession den Abnehmern nicht angezeigt.64 In diesem Fall obliegt das Inkasso weiterhin dem Klienten.65 Das
stille Verfahren ist für den Faktor risikoreich, weil der Abnehmer trotz erfolgter Zession mangels Anzeige mit befreiender Wirkung an den Klienten
leisten kann (vgl. Art. 167 OR). Beim stillen Verfahren verpflichtet sich der
Klient, die eingehenden Zahlungen sofort an den Factor weiterzuleiten.66
Zur Absicherung behält sich der Factor vor, den Abnehmern die Abtretung
trotzdem anzuzeigen, sollte der Klient seinen vertraglichen Pflichten nicht
nachkommen.67
51
59
60
61
62
63
64
65
66
67
CHK/JENNI, N 9 vor Art. 184 ff. OR.
LARDELLI, S. 54; SemJud 1955, S. 407 ff., 411.
Vgl. OLG Bremen, NJW 1987, S. 912.
ERNI, S. 15.
ERNI, S. 27.
ERNI, S. 27; CHK/JENNI, N 9 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; Staudinger/BUSCHE, N 167 vor
§§ 398 ff. BGB.
ERNI, S. 15 und 60; CHK/JENNI, N 9 vor Art. 184 ff. OR.
ERNI, S. 27; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 26 f.
ERNI, S. 27, 60 f.; GLOMB, S. 32.
19
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
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52
Das stille Verfahren hat den Vorteil, dass die möglicherweise geschäftsschädigende Anzeige der Zession an die Debitoren unterbleibt, bietet dem
Factor aber keinerlei Sicherheit dafür, dass der Klient bei ihm eingehende
Zahlungen an den Factor weiterleitet. Das so verstandene stille Verfahren
ist deshalb auch nicht von praktischer Relevanz.
53
3. Eine Kompromisslösung stellt das halboffene Verfahren dar. Auch bei
diesem wird die Zession den Abnehmern nicht angezeigt. Den Klienten
trifft jedoch die Pflicht, auf seinen Rechnungen als Zahlstelle ein auf seinen
Namen lautendes Konto anzugeben, welches zu Gunsten des Factors verpfändet ist.68 Weil der Abnehmer keine Kenntnis von der Abtretung hat,
kann er auch beim halboffenen Verfahren mit befreiender Wirkung auf ein
anderes Konto des Zedenten zahlen (Art. 167 OR).69 Die blosse Angabe
eines Kontos als Zahlstelle ohne Hinweis auf die Abtretung stellt keine Notifikation i.S.v. Art. 167 OR dar.70 In der schweizerischen Factoringpraxis
kommt das halboffene Verfahren nur beim „Eigenservice-Factoring“ zur
Anwendung, dies aus dem einfachen Grund, dass infolge der fehlenden Notifikation das Inkasso weiterhin dem Zedenten obliegt. Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass der Factor die Debitorenbuchhaltung führt, obwohl
der Klient das Inkasso übernimmt.71 Diese Methode ist jedoch nicht von
praktischer Relevanz. Bezüglich der Terminologie muss beachtet werden,
dass in der Praxis das halboffene Verfahren meist als stilles Verfahren bezeichnet wird.72 Dies hat damit zu tun, dass das stille Verfahren, so wie es
in der Lehre verstanden wird (vgl. Rn 51 f.), in der schweizerischen Praxis
nicht relevant ist.
54
Die praktische Abwicklung des Factorings im halboffenen Verfahren ist
relativ kompliziert. Als Zahlstelle wird ein sog. Zahlungsverkehrskonto
eingerichtet. Dieses lautet auf den Namen des Klienten, ist aber zu Gunsten
des Factors verpfändet (Forderungspfandrecht i.S.v. Art. 899 ff. ZGB). Der
Factor erhält zusätzlich eine Vollmacht für das Konto. Der Klient hat die
Abnehmer anzuweisen, ihre Zahlungen auf dieses Zahlungsverkehrskonto
zu leisten. Die kontoführende Bank überweist die Eingänge auf dem Zahlungsverkehrskonto periodisch (i.d.R. täglich zu einer bestimmten Uhrzeit)
68
69
70
71
72
20
CHK/JENNI, N 9 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; TERCIER/FAVRE, Rn 8068; ERNI, S. 28.
ERNI, S. 28; CHK/JENNI, N 9 vor Art. 184 ff. OR/Factoring.
SemJud 1955, S. 407 ff., 411; LARDELLI, S. 54.
Vgl. ERNI, S. 60 ff.
Vgl. auch HÄUSLER, S. 53, der darauf hinweist, dass es sich beim „halboffenen Verfahren”
wegen der fehlenden Abtretungsanzeige an den Schuldner „um eine Unterart des stillen
Factoring handelt“.
Αϯ
ďŐƌĞŶǌƵŶŐĞŶ
auf ein Konto des Factors. So sind die Zahlungsflüsse an den Factor sichergestellt.
§ 3 Abgrenzungen
Das Factoring muss von verschiedenen ähnlichen Instituten abgegrenzt
werden. Der Übergang zwischen Factoring und verwandten Verträgen ist
dabei fliessend und auch stark davon abhängig, ob der Begriff des Factorings eher eng oder weit – d.h. viele Spielarten umfassend – verstanden
wird. Im Folgenden wird die Abgrenzung ausgehend von der Definition in
Rn 22 vorgenommen.
I.
55
Zessionskredit
1. Bei einem Zessionskredit handelt es sich um einen Kredit (Darlehen
i.S.v. Art. 312 ff. OR), der durch eine Sicherungszession von Forderungen gesichert wird. In der Regel liegt wie beim Factoring eine Globalzession (vgl. Rn 342 ff.) vor. Das Kriterium zur Abgrenzung des Factorings
von einem Zessionskredit ist, dass beim Factoring zur Finanzierung und
Globalzession noch eine weitere Dienstleistung (Forderungsverwaltung
oder Übernahme des Delkredererisikos) hinzutreten muss.73
56
2. Die fehlende Forderungsverwaltungsfunktion bringt mit sich, dass der
Zessionskredit oft im stillen bzw. halboffenen Verfahren (vgl. Rn 51 ff.)
abgewickelt wird, d.h. eine Notifikation der Zession an die Schuldner unterbleibt und das Inkasso weiterhin durch den Zedenten (Darlehensnehmer)
gestützt auf eine Einziehungsermächtigung (vgl. Rn 280 ff.) des Zessionars
erfolgt. Der Kreditgeber und Zessionar behält sich jedoch vor, die Zession
jederzeit offenzulegen.
57
3. Ein weiterer Unterschied zwischen Zessionskredit und Factoring besteht
im Umfang der Finanzierung. Beim Zessionskredit setzt der Kreditgeber
(i.d.R. eine Bank) eine Kreditlimite fest, d.h. einen Höchstbetrag, bis zu
dem der Kreditnehmer Finanzierungen in Anspruch nehmen kann. Die zur
Sicherung zedierten Forderungen übersteigen die Höhe der Kreditlimite
58
73
PHILIPP, S. 12; ERNI, S. 68; CHK/JENNI, N 14 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; TERCIER/FAVRE, Rn 8075; PETER, Factoring, S. 51; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Rn 958.
21
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
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z.T. erheblich (vgl. zur damit verbundenen Gefahr einer „Übersicherung“
Rn 350 f.). Demgegenüber sind bei einer Factoringfinanzierung die Forderungen Ausgangspunkt der Finanzierung. Der Factor bevorschusst einen
bestimmten Prozentsatz der zedierten Debitorenforderungen, was vor allem
für schnell wachsende Unternehmungen den Vorteil hat, dass die Kreditlimite proportional zum Umsatz wächst (umsatzkongruente Finanzierung).74
59
4. Gewisse Factoringgesellschaften bieten jedoch z.T. auch reine umsatzkongruente Finanzierungslösungen an. Die umsatzkongruente Finanzierung
allein ändert m.E. aber nichts an der Qualifikation als Zessionskredit. Damit von Factoring gesprochen werden kann, muss m.E. zur umsatzkongruenten Finanzierung die Debitorenverwaltung und/oder die Übernahme
des Delkredererisikos hinzutreten. In den USA wird diese Art der Forderungsfinanzierung meist als „accounts receivables financing“ bezeichnet.75
Wegen der wie beim Factoring sehr hohen Finanzierungsquote von typischerweise 80-90 % und der umsatzkongruenten Ausgestaltung der Finanzierung handelt es letztlich um einen „Zessionskredit nach FactoringSpielregeln“.76
60
5. Obwohl zwischen Factoring und Zessionskredit ein Unterschied besteht,
wird die dem Zessionskredit zugrunde liegende Rechtsfigur der Sicherungszession auch beim Factoring verwendet. Da sich eine Sicherungszession im Rahmen eines Factoringvertrages i.d.R. jedoch mehr oder weniger
stark von einer Sicherungszession im Rahmen eines Zessionskredits unterscheidet, rechtfertigt es sich, an dieser Stelle die Grundzüge einer typischen Sicherungszession im Rahmen eines Zessionskredits relativ ausführlich darzulegen.
61
a) Bei einer Sicherungszession wird eine Forderung, die sog. Sicherungsforderung, zur Sicherung einer anderen Forderung, der sog. Hauptforderung, an den Gläubiger der Hauptforderung (= Sicherungszessionar) abgetreten.77 Die Sicherungszession ist im Gesetz nicht geregelt, ist jedoch so
breit anerkannt, dass deren Zulässigkeit als Gewohnheitsrecht betrachtet
werden kann.78 Die Sicherungszession hat in der Praxis das in Art. 899 ff.
ZGB geregelte „Pfandrecht an Forderungen und andern Rechten“ weitge74
75
76
77
78
22
ERNI, S. 68; PHILIPP, S. 2 f. und 6; GLOMB, S. 120 f.; MünchK/ROTH, N 166 zu § 398 BGB.
SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-23; SCHEPERS, Spielarten, S. 68.
SCHEPERS, Spielarten, S. 68.
BERGMAIER, S. 21 f.; REETZ, Rn 25.
WALTER, S. 43 f.; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 279.
Αϯ
hend verdrängt, was so weit geht, dass geradezu „eine faktische Vermutung
zugunsten der Sicherungszession“ besteht.79 Hauptgrund für die Bevorzugung der Sicherungszession ist, dass der Sicherungszessionar schnellere
und leichtere Befriedigung erhält als ein Pfandgläubiger. So darf der Sicherungszessionar anders als der Forderungspfandgläubiger (Art. 906 ZGB) als
unbeschränkter Rechtsträger auftreten.80 Er darf die Forderung insbesondere einziehen oder anderweitig verwerten, ohne eine Betreibung auf Pfandverwertung (Art. 151 ff. SchKG) einleiten zu müssen.81 Auch im Konkurs
des Sicherungszedenten erhält der Sicherungszessionar schnellere Befriedigung als der Pfandgläubiger, da er die sicherungszedierte Forderung selber
einziehen kann und nicht das Inkasso durch die Konkursverwaltung (vgl.
Art. 243 Abs. 1 SchKG) und die Auflage der Verteilungsliste (vgl. Art. 263
SchKG) abzuwarten braucht.82 Die Nähe der Sicherungszession zur Forderungsverpfändung äussert sich jedoch darin, dass gewisse Normen des Forderungspfandrechts analog auch auf die Sicherungszession anwendbar
sind.83 Dies gilt nach Auffassung der h.L. namentlich für das Erfordernis
der Übergabe eines Schuldscheins, falls ein solcher vorhanden ist (Art. 900
Abs. 1 ZGB). Diese sei wie bei der Forderungsverpfändung konstitutiv,
während der Zedent bei der Zession ansonsten nur zur Übergabe eines allenfalls vorhandenen Schuldscheins an den Zessionar verpflichtet ist
(Art. 170 Abs. 2 OR), ohne dass die Gültigkeit der Zession davon abhängen
würde.84 Nach einer m.E. vorzugwürdigen abweichenden Auffassung ist
die Übergabe des Schuldscheins jedoch nicht Gültigkeitsvoraussetzung der
Sicherungszession (vgl. zu den Gründen Rn 415).85
b) Die Sicherungszession beinhaltet einerseits eine Zession i.S.v.
Art. 164 ff. OR als Verfügungsgeschäft.86 Causa der Sicherungszession ist
79
80
81
82
83
84
85
86
BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1538; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 286; vgl. REETZ, Rn 67.
REETZ, Rn 69.
REETZ, Rn 70; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1645; KADERLI,
S. 101; ALAÏ, S. 70.
WÜTHRICH, S. 226; REETZ, Rn 639; BGE 55 III 80, 85; BGE 59 III 87. Anders die Rechtslage in Deutschland und Österreich (vgl. dazu Rn 230).
Vgl. die detaillierte Übersicht bei BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB,
N 1559.
BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1588; BERGMAIER, S. 146 ff. und
157 ff.; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 304; KOLLER,
OR AT, § 84 Rn 9.
REETZ, Rn 304; KADERLI, S. 110
REETZ, Rn 48; BERGMAIER, S. 22.
23
62
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ein fiduziarisches Grundgeschäft (Innominatvertrag).87 Der fiduziarische
Charakter der Sicherungszession kommt darin zum Ausdruck, dass dem
Sicherungszessionar durch die Zession im Aussenverhältnis die volle Verfügungsmacht über die Sicherungsforderung verliehen wird (sog. Vollrechtstheorie), er durch die fiduziarische Abrede jedoch im Innenverhältnis
verpflichtet ist, von seiner Verfügungsmacht nur in der vereinbarten Weise
Gebrauch zu machen.88
63
c) Dem Sicherungszweck der Zession entspricht es, dass der Zessionar im
Falle der Nichterfüllung der Hauptschuld durch den Zedenten (sog. Verwertungsfall) berechtigt ist, die Sicherungsforderung zu verwerten. In diesem
Fall wird die Hauptschuld im Umfang der eingezogenen Beträge automatisch getilgt.89 Ohne anderslautende fiduziarische Abrede ist der Sicherungszessionar jedoch schon vor Eintritt des Verwertungsfalls zur Einziehung der Sicherungsforderung berechtigt.90 Im Aussenverhältnis kommt
ihm diese Befugnis aufgrund seiner überschiessenden Rechtsmacht ohnehin
zu. Den Sicherungszessionar trifft sogar die Pflicht, die Sicherungsforderung bei Fälligkeit einzuziehen um der Gefahr zu begegnen, dass der Sicherungsschuldner bei längerem Zuwarten zahlungsunfähig werden könnte.91
Der Zessionar muss bei der Einziehung mit gehöriger Sorgfalt vorgehen:
Geht er unsorgfältig vor, muss er sich anrechnen lassen, was er bei gehöriger Sorgfalt vom Schuldner erhalten hätte (vgl. Art. 172 OR analog).92 Resultiert bei der Verwertung ein Überschuss, hat der Sicherungszessionar
diesen dem Sicherungszedenten abzuliefern. Könnte der Zessionar einen
Überschuss behalten, käme dies einer Verfallabrede gleich, was gemäss
dem nach h.L. und Rspr. auch auf die Sicherungszession analog anwendbaren Art. 894 ZGB unzulässig ist und zur Nichtigkeit der entsprechenden
87
88
89
90
91
92
24
REETZ, Rn 49 ff.; WALTER, S. 44 f.
BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1553 f.; ZürK/OFTINGER/BÄR,
Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 273 f.; BERGMAIER, S. 26 ff.; WALTER, S. 44;
z.T. abweichend, REETZ, Rn 119 ff.
REETZ, Rn 52 und 232; BERGMAIER, S. 51.
ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 309; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1641; REETZ, Rn 221. Umstritten ist, ob bei Einzug der Sicherungsforderung vor Eintritt des „Verwertungsfalls“ eine automatische Tilgung
der Hauptforderung im Umfang des eingezogenen Betrages eintritt. Nach einem Teil der
Lehre ist dies nur bei einer entsprechenden Parteiabrede der Fall (REETZ, Rn 219 ff.; a.A.
ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 309).
REETZ, Rn 222 und 238.
BGE 55 III 80, 85; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1642;
KADERLI, S. 123; im Ergebnis gleich REETZ, Rn 236 ff.
Αϯ
Abrede (Art. 20 OR) führt.93 Vermag demgegenüber die Sicherungsforderung die Hauptschuld nicht vollständig zu tilgen, bleibt der Hauptschuldner
für den ungedeckten Betrag haftbar.
d) Für den Fall, dass die Hauptforderung auf andere Weise als durch Verwertung der Sicherungsforderung durch den Sicherungszessionar getilgt
wird oder untergeht (sog. Rückleistungsfall), ist der Sicherungszessionar
verpflichtet, die Sicherungsforderung zurückzuzedieren.94 Auch für die
Rückzession gilt das Schriftformerfordernis von Art. 165 Abs. 1 OR.95 Ein
automatischer Rückfall der Sicherungsforderung an den Zedenten bei Wegfall des Sicherungszwecks tritt nicht ein, weil die Sicherungszession im Unterschied zu einem Pfandrecht nicht akzessorisch zur gesicherten Hauptforderung ist.96 Ein automatischer Rückfall tritt nur ein, wenn die Sicherungsabtretung durch die Befriedigung des Zessionars auflösend (resolutiv) bedingt ist.97
II.
Forfaitierung
Die Forfaitierung (auch Forfaiting) dient wie das Factoring der Finanzierung von Debitoren-Ausständen.98 Unter Forfaitierung versteht man den
„regresslosen Kauf noch nicht fälliger Zahlungsansprüche aus grenzüberschreitender Leistungserbringung gegen sofortige Zahlung des Kaufpreises“.99 Gemeinsamkeiten zwischen Forfaitgeschäft und Factoring bestehen
darin, dass der Forfaiteur wie der Factor noch nicht fällige Debitorenforderungen ankauft (Finanzierungsfunktion) und als Forderungskäufer das
Delkredererisiko übernimmt.100
93
94
95
96
97
98
99
100
64
REETZ, Rn 445 ff.; BERGMAIER, S. 137 ff.; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor
Art. 884 ff. ZGB, N 315; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1548 und
1651.
REETZ, Rn 53 und 274 ff.; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB,
N 307; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1617; BGE 106 III 5, 7;
vgl. BGHZ 137, 218 f.
BGE 71 II 167 E. 3 (betr. eine Inkassozession); BGE 105 II 268 E. 2a a.E.
WALTER, S. 60 f.; ALAÏ, S. 70 f.; vgl. BGHZ 137, 218.
REETZ, Rn 286 ff.; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1617.
ERNI, S. 68.
Staudinger/BUSCHE, N 137 vor §§ 398 ff. BGB; DEUBER, S. 1.
DEUBER, S. 37; MARTINEK/OECHSLER, § 103 Rn 1.
25
65
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
66
Im Übrigen bestehen jedoch wesentliche Unterschiede zum Factoring: Bei
der Forfaitierung werden in der Regel nur in Form eines Wechsels verbriefte Forderungen und nicht wie beim Factoring offene Buchforderungen
übernommen.101 Ein weiterer wesentlicher Unterschied besteht bei der
Laufzeit der Forderungen. Während beim Forfaitgeschäft nur mittel- bis
langfristige Forderungen (Laufzeiten i.d.R. zwischen 6 Monaten und 5 Jahren) angekauft werden, bezieht sich das Factoringgeschäft nur auf kurzfristige Forderungen.102 Anders als beim Factoring werden beim Forfaiting nur
bereits bestehende (aber noch nicht fällige) Forderungen angekauft.103
Während es sich beim Factoring um ein Dauerschuldverhältnis handelt, ist
die Forfaitierung ein Einzelgeschäft (reiner Forderungskauf).104 Zudem findet das Forfaitinggeschäft in der Praxis nur im Exportgeschäft Anwendung;
meist zur Finanzierung von grenzüberschreitenden Grossprojekten mit hohen Forderungsbeträgen.105
III.
67
'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ
Inkassoauftrag
Bei einem Inkassoauftrag (oder Inkassomandat) handelt es sich um einen
Auftrag i.S.v. Art. 394 ff. OR, gestützt auf welchen der Beauftragte für den
Auftraggeber das Inkasso von Forderungen übernimmt. Eine Bevorschussung der Forderungen oder eine Übernahme des Delkredererisikos sind
nicht vorgesehen. Der Beauftragte hat die eingezogenen Forderungsbeträge
dem Auftraggeber abzuliefern. Bei einem Inkassomandat genügt es an sich,
wenn dem Beauftragten eine Inkassovollmacht (i.S.v. Art. 32 ff. OR) erteilt
wird. Oftmals wird die Forderung jedoch auch beim Inkassomandat an den
Beauftragten zediert (sog. Inkassozession). Damit wird ihm eine überschiessende Rechtsmacht verliehen, da er die Forderung zu vollem Recht
erwirbt, sie jedoch nur einkassieren darf. Bei der Inkassozession liegt somit
wie bei der Sicherungszession eine fiduziarische Zession vor. Die Inkassozession unterscheidet sich dadurch von der Sicherungszession, dass die Sicherungszession im Interesse des Zessionars erfolgt, während die Inkassozession im Interesse des Zedenten erfolgt. Rechtsgrund der Inkassozession
ist meist ein reiner Auftrag, der gemäss Art. 404 Abs. 1 OR jederzeit wider101
102
103
104
105
26
DEUBER, S. 37 f.; SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 12.
DEUBER, S. 40; SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 13; MARTINEK/OECHSLER, § 103 Rn 5.
DEUBER, S. 39.
DEUBER, S. 38 f.; PHILIPP, S. 3; Staudinger/BUSCHE, N 137 vor §§ 398 BGB.
MARTINEK/OECHSLER, § 103 Rn 1 f.
Αϯ
ruflich ist.106 Durch den Widerruf fällt die Forderung jedoch nicht automatisch auf den Zedenten zurück; vielmehr ist eine schriftliche Rückzession
erforderlich.107
Wird neben dem Inkasso auch die Führung der Debitorenbuchhaltung
übernommen, liegt nach dem in der Schweiz herrschenden Factoringbegriff
ein Factoringvertrag vor (sog. Basisfactoring).108 Der Unterschied zwischen
einem Inkassomandat und dem Basisfactoring besteht darin, dass der Factor
beim Basisfactoring zusätzlich zum Inkasso die Debitorenbuchhaltung
übernimmt. Beim Basisfactoring handelt es sich zudem um ein Dauerschuldverhältnis, während sich ein Inkassoauftrag auch nur auf einzelne
Forderungen mit schlechter Bonität beziehen kann. Nach der hier verwendeten Terminologie wird das Basisfactoring nicht als Factoring bezeichnet
(vgl. Rn 38 f.).
IV.
68
Kreditrisikoversicherung
Eine Kreditrisikoversicherung dient ausschliesslich der Absicherung des
Delkredererisikos. Damit ein Factoringvertrag vorliegt, muss noch eine
weitere factoringtypische Leistung (Finanzierung und/oder Buchhaltung/Inkasso) zur Übernahme des Delkredererisikos hinzutreten.109
69
Auch die typischen Modalitäten der Delkredereübernahme durch den Factor unterscheiden sich von einer Kreditversicherung. Eine Kreditversicherung bezahlt erst, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Abnehmers nachgewiesen ist. In der Regel wird auch ein recht hoher Selbstbehalt vereinbart.110 Demgegenüber gilt der Delkrederefall beim Factoring meist bereits
als eingetreten, wenn der Schuldner innert einer gewissen Karenzfrist ab
Fälligkeit der Forderung nicht bezahlt. Zudem übernimmt der Factor das
Delkredererisiko bis zu 100 %.111 Dem ist jedoch gleich hinzuzufügen, dass
70
106
107
108
109
110
111
Kein reiner Auftrag liegt vor, wenn das Inkassomandat ein Dauerschuldverhältnis darstellt.
Bei Vorliegen eines Dauerschuldverhältnis ist m.E. die jederzeitige Anwendbarkeit von
Art. 404 Abs. 1 OR nicht angebracht (vgl. dazu Rn 526 f.).
BGE 71 II 167.
Vgl. illustrativ BVGE 2007/14 E. 3.3.1.
PETER, Factoring, S. 59; PHILIPP, S. 12.
TERCIER/FAVRE, Rn 8076; PHILIPP, S. 82; SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 273; PETER,
Factoring, S. 59.
TERCIER/FAVRE, Rn 8076; SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 273; PHILIPP, S. 82; PETER,
Factoring, S. 59.
27
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die Modalitäten der Delkredereübernahme durch den Factor in der Schweiz
z.T. auch sehr ähnlich wie bei einer Kreditversicherung geregelt werden.
Häufig arbeiten Factoringgesellschaften auch eng mit Kreditrisikoversicherungsgesellschaften zusammen (vgl. dazu Rn 302 ff.).
V.
71
Asset Securitisation
1. Begriff. Bei der Asset Securitisation (z.T. auch Securitization) verkauft
ein Unternehmen (der sog. Originator) Aktiven, die Gelderträge abwerfen
– i.d.R. Forderungen aus Kreditvergaben oder aus Lieferungen und Leistungen – an eine eigens zu diesem Zwecke gegründete rechtlich selbständige Zweckgesellschaft (sog. Special Purpose Vehicle, SPV), welche sich
über die Ausgabe von Wertpapieren am Kapitalmarkt refinanziert.112 Die
Zweckgesellschaft zahlt den Kaufpreis sofort (Finanzierungsfunktion) und
übernimmt auch das Ausfallrisiko (Delkrederefunktion).113 Bei den zur Refinanzierung durch das SPV emittierten Wertpapieren handelt es sich i.d.R.
um Forderungsrechte (Anleihensobligationen oder kurzfristige Schuldtitel
[Commercial Paper Notes114]).115 Je nach Ausgestaltung der Transaktion
kann es sich jedoch auch um Beteiligungsrechte an der Zweckgesellschaft
handeln.116 Die Zweckgesellschaft bringt die Mittel für die Verzinsung und
Rückzahlung der Wertpapiere aus den Erträgen der angekauften Aktiven
auf.117 Die von der Zweckgesellschaft angekauften Forderungen dienen
wirtschaftlich der Sicherung der ausgegebenen Obligationen. Diese werden
deshalb als „Asset Backed Securities (ABS)“ [durch Aktiva gedeckte
Wertpapiere] bezeichnet.118 Sofern es sich bei den übertragenen Aktiven
112
113
114
115
116
117
118
28
BÄR, S. 3 f.; OERTLE, S. 153; KAUFMANN, S. 139 f. Von der Verbriefung von Aktiven zu
trennen sind die sog. synthetischen Verbriefungen („Risk Securitisation“), bei denen nicht
Aktiven, sondern mit Aktiven verbundene Risiken (insbesondere Ausfallrisiken) über den
Kapitalmarkt an Dritte übertragen werden (KAUFMANN, S. 140 f.; ausführlich
ZOBL/KRAMER, Rn 1198 ff.).
NOBEL, § 14 Rn 24; ZOBL/KRAMER, Rn 1175 ff.; BENES, S. 75.; BEIG, S. 32.
Bei Commercial Paper Notes handelt es sich um Schuldverschreibungen mit einer kurzen
Laufzeit von zumeist zwischen 30 und 180 Tagen (BENES, S. 74).
BÄR, S. 29; OERTLE, S. 154; BENES, S. 74; ZOBL/KRAMER, Rn 1186; NOBEL, § 14 Rn 23;
MEVISSEN, S. 26.
OERTLE, S. 154; BÄR, S. 29.
ZOBL/KRAMER, Rn 1172; NOBEL, § 14 Rn 25; OERTLE, S. 154.
MEVISSEN, S. 25 f.; ZOBL/KRAMER, Rn 1172; BENES, S. 74.
Αϯ
um grundpfandgesicherte Forderungen handelt, spricht man von „Mortgage-backed Securities“.119
Oft wird für jeden Forderungsverkäufer (Originator) eine eigene Ankaufsgesellschaft
(SPV) gegründet. Das SPV kann als Kapitalgesellschaft (i.d.R. Aktiengesellschaft) oder
als Anlagefonds ausgestaltet werden.120 Aus steuerlichen Gründen wird z.T. ein zusätzliches ausländisches SPV in einem steuergünstigen Drittstaat zwischengeschaltet, welches
dem schweizerischen SPV einen Kredit gewährt und sich über Anleihen refinanziert.121
Kauft die Ankaufsgesellschaft nur Forderungen eines Originators an, spricht man von
einer „Single-Seller-Transaktion“.122 Oft werden aber Forderungen mehrerer Verkäufer
verbrieft („Multi-Seller-Transaktion“). In diesem Fall kauft eine Zweckgesellschaft (das
sog. Conduit) Forderungen von einer Vielzahl von Originatoren an. Ein MultisellerProgramm ermöglicht es den Originatoren, die Transaktionskosten zu senken. Zudem
wird durch den Ankauf von Forderungen mehrerer Originatoren aus verschiedenen
Branchen das Ausfallrisiko des Forderungsportfolios verringert (Diversifikation), was zu
günstigeren Konditionen bei der Refinanzierung führt.123
72
2. Die Zession der Forderungen an die Zweckgesellschaft wird i.d.R. nicht
offengelegt (stille Zession). Die Forderungsverwaltung und das Inkasso
erfolgen i.d.R. weiterhin durch den Zedenten (Originator).124 Die stille Zession verbunden mit der Forderungsverwaltung durch den Zedenten, ist auch
beim Eigenservice-Factoring üblich (zu den damit verbundenen Problemen
vgl. Rn 270 ff.).
73
3. Zentrale Motivation einer Asset Securitisation ist die Isolierung der an
das SPV übertragenen Vermögenswerte vom Vermögen des Originators. Durch die rechtliche Abtrennung des an das SPV veräusserten Aktivenpools wird bei der Refinanzierung nicht auf die Bonität des Originators,
sondern auf die Bonität der übertragenen Aktiven abgestellt. Überträgt der
Originator nur Aktiven mit guter Bonität, können dadurch die Refinanzierungskosten gesenkt werden (tiefere Zinsen dank besserem Rating).125
74
4. Die vollständige Isolation der an das SPV übertragenen Forderungen aus
dem Vermögen des Originators setzt voraus, dass ein echter Verkauf (sog.
„True Sale“) vorliegt. Durch den echten Verkauf der Forderungen (sog.
„True sale“) scheiden diese vollständig und definitiv aus dem Vermögen
75
119
120
121
122
123
124
125
KAUFMANN, S. 141.
ZOBL/KRAMER, Rn 1186 f.
ZOBL/KRAMER, Rn 1188.
MEVISSEN, S. 26.
BENES, S. 74; MEVISSEN, S. 26 ff.
WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 121 f.; KAUFMANN, S. 262; BENES, S. 75 und 79;
MEVISSEN, S. 29 f.
KAUFMANN, S. 140; OERTLE, S. 160.
29
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des Originators aus. Von einem „True Sale“ darf nur gesprochen werden,
wenn die folgenden Kriterien erfüllt sind:
76
a) Das Ausfallrisiko der Forderungen muss auf die Zweckgesellschaft
übergehen; das SPV bzw. die Investoren dürfen keine Rückgriffsmöglichkeit auf den Originator haben. Den Originator darf insbesondere keine Gewährleistungspflicht für die Bonität oder eine Rückkaufsverpflichtung treffen.126
77
b) Der Verkauf und die Zession der Forderungen an das SPV müssen auch
im Konkurs des Originators Bestand haben. D.h. die an das SPV zedierten
Forderungen dürfen nicht in die Konkursmasse des Originators fallen.127
Insbesondere muss auch eine paulianische Anfechtung ausgeschlossen
sein.128 Hier gelten weitgehend die gleichen Kriterien wie beim Factoring
(vgl. dazu Rn 560 ff.).
78
d) Die Transaktion muss auch buchhalterisch als Forderungsverkauf gelten,
d.h. die übertragenen Forderungen müssen aus der Bilanz des Originators
ausscheiden (vgl. dazu Rn 592 ff.). Das SPV muss rechtlich vollständig
vom Originator getrennt sein. Den Originator darf insbesondere keine Konsolidierungspflicht für das SPV treffen.129
79
5. Obwohl das Ausfallrisiko an das SPV ausgelagert wird, tragen bei einer
Asset Securitisation indirekt die Investoren das Ausfallrisiko: Fallen viele Forderungen wegen schlechter Bonität aus, kann dies schnell zur Zahlungsunfähigkeit der Zweckgesellschaft, die ja einzig zum Zwecke des Ankaufs der Forderungen gegründet wird, führen. In diesem Fall kommen
auch die Investoren ganz oder teilweise zu Verlust. Aus diesem Grund werden meist zusätzliche Sicherheiten (sog. „Credit Enhancements“) für die
Investoren bestellt. Üblich ist, dass der Forderungsverkäufer die Forderungen mit einem Abschlag verkauft, der das historische Ausfallrisiko ausdrückt.130 Dazu kommen z.T. noch Drittsicherheiten wie Bankgarantien
oder Kreditrisikoversicherungen.131 Üblich ist auch, dass die vom SPV
emittierten Wertpapiere in mehrere Tranchen eingeteilt werden, wobei die
126
127
128
129
130
131
30
KAUFMANN, S. 149 und 151; JAHN, § 114a Rn 15.
ZOBL/KRAMER, Rn 1193; KAUFMANN, S. 259 ff.; OERTLE, S. 165 f.; BENES, S. 81.
KAUFMANN, S. 261; OERTLE, S. 166.
KAUFMANN, S. 150; IDW RS HFA 8; Haufe IFRS-Kommentar/KEHM/LÜDENBACH, § 28
Rn 77 mit Präzisierungen bezüglich Konzernabschluss; vgl. ferner BEHR/LEIBFRIED,
S. 281 f.
BENES, S. 80; MEVISSEN, S. 30 f.; JAHN, § 114a Rn 15; OERTLE, S. 159.
OERTLE, S. 159; MEVISSEN, S. 31; ZOBL/KRAMER, Rn 1173.
Αϯ
bessere „Senior“ Tranche vorrangig bedient wird. Die nachrangige „Junior“
Tranche wird dafür höher verzinst (Risikozuschlag).132
6. Die ABS-Finanzierung wird z.T. explizit als Variante des Factorings bezeichnet.133 Dies trifft rein formal betrachtet zu, entspricht doch die ABSFinanzierung in ihren Funktionen (Finanzierungs- und Delkrederefunktion)
dem Eigenservice-Factoring.134 Der zentrale Unterschied zwischen (Eigenservice-)Factoring und ABS-Finanzierung liegt in der Refinanzierung. Während diese bei der ABS-Finanzierung über den Kapitalmarkt erfolgt, refinanziert sich der Factor aus eigenen Mitteln oder durch Kredite,
v.a. bei Banken.135 Letztlich kreieren Banken und Unternehmungen, die
sich der ABS-Finanzierung bedienen, eine ihren individuellen Bedürfnissen
angepasste „Factoringgesellschaft“, die sich über den Kapitalmarkt refinanziert.136 M.E. sollte die ABS-Finanzierung dennoch nicht als Variante des
Factorings bezeichnet werden und zwar aus folgenden Gründen: Während
der Factor eine Vielzahl von Factoringverträgen mit verschiedenen Klienten abschliesst, wird die Zweckgesellschaft eigens zum Zwecke des Ankaufs der Forderungen von einem Verkäufer (Originator) – bzw. bei einer
Multiseller-Transaktion von einem bestimmten Kreis von Käufern – gegründet. Bei einer Zweckgesellschaft handelt es sich, anders als bei einer
Factoringgesellschaft, nicht um ein gewinnorientiertes Unternehmen, sondern um ein Mittel zum Zweck („Vehikel“).137 Ein wesentlicher Unterschied besteht auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Dimensionen: Während das Factoringgeschäft v.a. für KMU attraktiv ist, ist die ABSFinanzierung aufgrund der grossen Komplexität der Transaktion nur für
Grossunternehmungen verwendbar.138
80
7. Die ABS-Finanzierung bzw. die Securitisation allgemein bringt zudem
ein wesentliches Risiko mit sich, welches beim Factoring nicht besteht. Die
81
132
133
134
135
136
137
138
JAHN, § 114a Rn 4; BÄR, S. 212 f.
Staudinger/BUSCHE, N 136 vor §§ 398 ff. BGB; Haufe IFRS-Kommentar/KEHM/
LÜDENBACH, § 28 Rn 74; MünchK/ROTH, N 189a zu § 398 BGB.
SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 294. Einfach ist die Abgrenzung von Factoring und Asset
Securitisation, wenn man die Übernahme des Debitorenmanagements durch den Factor als
konstitutiv für das Vorliegen eines Factoringvertrags betrachtet: Während beim offenen
Factoring die Zession den Schuldnern angezeigt wird und die Forderungen vom Factor eingezogen werden, erfolgt die Einziehung der Forderungen bei der Asset Securitisation weiterhin durch den Originator und die Zession wird i.d.R. nicht offengelegt (vgl. BÄR, S. 55).
MEVISSEN, S. 23 und 26; BÄR, S. 56; JAHN, § 114a Rn 13.
SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 294.
Vgl. BÄR, S. 56 unten.
BÄR, S. 56; MEVISSEN, S. 79 ff.; SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 299; BEIG, S. 32.
31
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Investoren, welche in ABS investieren, haben keine direkte Kontrolle über
die Qualität der an die Zweckgesellschaft zedierten Forderungen. Anders
als beim Factoring, wo der Factor aus eigenem Interesse einen starken Anreiz hat, die Bonität der an ihn zedierten Forderungen zu kontrollieren und
sich zu diesem Zweck auch umfangreiche Auskunfts- und Einsichtsrechte
gegenüber dem Klienten ausbedingt, werden bei der Securitisation die Risiken indirekt an Investoren übertragen, welche sich einzig auf Bonitätseinstufungen Dritter (Ratings) verlassen müssen. Aus ökonomischer Sicht besteht ein möglicher Fehlanreiz, übermässig hohe Bonitätsrisiken einzugehen und an unwissende Investoren, die sich von einer hohen Verzinsung
locken lassen, auszulagern. Hierin lag wohl eine der Ursachen der „Subprime-Krise“ im Jahre 2007, die sich im Jahre 2008 zu einer Krise des gesamten Finanzsystems ausweitete. Bei der „Subprime-Krise“ ging es zwar
um verbriefte Hypothekarforderungen (sog. „Mortgage Backed Securities“); die Problematik betrifft aber ABS-Finanzierungen ganz allgemein.
VI.
Zentralregulierung
82
1. Begriff. Bei der Zentralregulierung schliessen sich mehrere Unternehmen zu einer Einkaufsgemeinschaft (sog. Verbundgruppe) zusammen;
i.d.R. handelt es sich dabei um eine Genossenschaft. Die Einkaufsgemeinschaft schliesst mit verschiedenen Lieferanten sog. ZentralregulierungsRahmenverträge ab. Gemäss diesen soll der gesamte Zahlungsverkehr zwischen den Lieferanten und den Mitgliedern über die Verbundgruppe abgewickelt werden. Die Forderungen der Lieferanten gegen die Mitglieder
werden von der Verbundgruppe bezahlt; die Mitglieder haben ihrerseits die
Rechnungsbeträge an die Verbundgruppe zu bezahlen. Dabei übernimmt
die Verbundgruppe gegenüber den Lieferanten auch das Delkredere-Risiko
bezüglich der Mitglieder.139 Häufig bezahlt die Verbundgruppe die Lieferanten bereits, bevor sie die entsprechende Zahlung von den Mitgliedern
erhält. Es liegt somit eine Finanzierung (Bevorschussung) vor.140
83
Die Zentralregulierung wird vor allem im Detailhandel eingesetzt. Die Verbundgruppe vermittelt Kaufverträge zwischen ihren Mitgliedern und den
Lieferanten. Durch den gemeinsamen Einkauf, die garantierte rechtzeitige
139
140
32
ZENTES, S. 5; BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007 (Sachverhalt).
BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007, E. 6.1; SECKER, S. 265 f.
Αϯ
Zahlung und die Übernahme des Delkredererisikos können auf diese Weise
bei den Lieferanten günstigere Konditionen ausgehandelt werden.141
Die Zentralregulierungs-Verträge beinhalten somit regelmässig die für das
Factoring typischen Funktionen: Dienstleistungs-, Finanzierungs- und
Delkrederefunktion.142 Ein Zentralregulierungs-Vertrag wurde vom Bundesgericht kürzlich explizit als Factoringvertrag qualifiziert, allerdings nur
in Bezug auf die Unterstellungspflicht unter das Geldwäschereigesetz
(Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG; vgl. dazu Rn 623 ff.).143
84
2. In rechtlicher Hinsicht bestehen jedoch zum Teil erhebliche Unterschiede zum Factoring. So erfolgt die Übernahme des Delkredererisikos durch
die Verbundgruppe zuweilen durch Solidarbürgschaft oder Schuldmitübernahme (sog. Bürgschaftsmodell).144 Wenn der Zentralregulierer (Verbundgruppe) demgegenüber die Forderungen ankauft (sog. Kaufmodell), besteht
eine grosse Ähnlichkeit zum Factoringgeschäft.145 Dies gilt jedoch nur für
die zwischen der Verbundgruppe und den Lieferanten abgeschlossenen
Verträge. Die Einkaufsgemeinschaft ist i.d.R. nicht vertraglich, sondern
gesellschaftsrechtlich organisiert.
85
3. Z.T. wird die Zentralregulierung auch mit Factoring kombiniert. In
diesem Fall schliesst eine Factoringgesellschaft Factoringverträge mit den
Lieferanten ab und besorgt das Factoring bezüglich der Forderungen gegenüber den Mitgliedern der Verbundgruppe.146
86
VII. Kreditorenfactoring („umgekehrtes-Factoring“)
1. Beim Factoring tritt der Klient seine Debitorenforderungen an den Factor
ab. Das Kreditorenfactoring oder „umgekehrte Factoring“ („reverse Factoring“) setzt anders als das herkömmliche Factoring nicht auf der Aktivseite,
sondern auf der Passivseite der Bilanz an. Beim Kreditorenfactoring kauft
der Factor den Gläubigern des Klienten die Forderungen gegen denselben
ab. Der Klient hat die an den Factor zedierte Forderung zu einem vereinbarten Zahlungsziel zu bezahlen. Durch das „Kreditorenfactoring“ kann der
141
142
143
144
145
146
Vgl. SECKER, S. 262.
SECKER, S. 264 ff.
BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007.
SECKER, S. 263; SCHULTE, S. 63; ZENTES, S. 5.
SECKER, S. 264.
SCHULTE, S. 54.
33
87
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Klient seine Zahlungsfristen verlängern und dennoch Skonti ausnützen. Das
„umgekehrte Factoring“ ist von seiner Struktur her der Zentralregulierung
sehr ähnlich.
88
2. Bei den zwischen den Lieferanten und dem Factor geschlossenen Verträgen handelt es sich um Factoringverträge, die jedoch die Besonderheit aufweisen, dass sie nur Forderungen gegen einen Schuldner umfassen. Beim
zwischen dem Factor und dem Schuldner abgeschlossenen Vertrag handelt
es sich demgegenüber nicht um einen Factoringvertrag.
89
3. Beim Kreditorenfactoring ist das Risiko für den Factor ungleich höher
als beim Debitorenfactoring. Während sich der Factor beim
Debitorenfactoring Forderungen gegen verschiedene Abnehmer abtreten
lässt, konzentriert sich das Ausfallrisiko beim Kreditorenfactoring auf den
Klienten. In Deutschland ist der Factor durch das Institut des Eigentumsvorbehalts (§ 449 BGB) i.d.R. jedoch genügend geschützt. In Deutschland
wird bei praktisch allen Kaufverträgen zwischen Kaufleuten ein Eigentumsvorbehalt vereinbart. Der Eigentumsvorbehalt kann formlos vereinbart
werden.147 Mit der Zession der Kaufpreisforderung geht der Eigentumsvorbehalt an den Factor über und dient nun der Sicherung des Factors (vgl.
dazu Rn 449). Weil der Eigentumsvorbehalt in der Schweiz eines Registereintrags bedarf und auch sonst grösseren Restriktionen unterstellt ist als in
Deutschland (vgl. Rn 368 ff.), dürfte das Kreditorenfactoring in der
Schweiz wie bisher auch in Zukunft keine grosse Rolle spielen.
§ 4 Ökonomische Grundlagen des
Factoringgeschäfts
90
Im Folgenden sollen die ökonomischen Funktionen des Factorings näher
erläutert werden. Dabei soll insbesondere aufgezeigt werden, inwiefern der
Factor die ihm übertragenen Funktionen effizienter erfüllen kann als der
Klient bzw. inwiefern das Factoringgeschäft gegenüber ähnlichen Dienstleistungen Vorteile aufweist.
147
34
Statt vieler GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 129; KOZIOL, S. 39.
Αϰ
I.
PŬŽŶŽŵŝƐĐŚĞ Grundlagen des Factoringgeschäfts
Lieferantenkreditgewährung als Grundproblem
1. Viele Unternehmen sind aus absatzpolitischen Gründen gezwungen, ihre
Waren und Dienstleistungen nicht Zug-um-Zug gegen sofortige Bezahlung
zu liefern bzw. zu erbringen, sondern ihren Abnehmern Zahlungsziele zu
gewähren. Diese aufgeschobene Fälligkeit der Gegenleistung stellt aus
ökonomischer – nicht aus juristischer – Sicht eine Kreditgewährung des
Lieferanten an seine Abnehmer dar. Dieser sogenannte Lieferantenkredit
muss refinanziert werden, weil trotz Lieferantenkreditgewährung genügend
flüssige Mittel vorhanden sein müssen, um die kurzfristigen Verbindlichkeiten zu tilgen. Zudem verursacht die Debitorenbewirtschaftung administrativen Aufwand und schliesslich besteht das Risiko, dass die Abnehmer
ihren Verpflichtungen bei Fälligkeit nicht oder nicht in vollem Umfang
nachkommen.
91
2. Das besondere Charakteristikum des Factorings ist es, dass damit alle
drei mit der Lieferantenkreditgewährung verbundenen Probleme gelöst
werden können: Der Factor finanziert die Lieferantenkreditgewährung,
übernimmt das Ausfallrisiko und befreit den Klienten von den administrativen Umtrieben im Zusammenhang mit der Forderungsverwaltung. Aus
ökonomischer Sicht ist der Abschluss eines Factoringvertrags jedoch nur
sinnvoll, wenn der Factor bei der Erledigung dieser Funktionen über einen
komparativen Vorteil verfügt. Ein komparativer Vorteil kann dadurch entstehen, dass der Factor die entsprechenden Funktionen kostengünstiger erledigen kann als der Klient, oder aber der Klient die freigewordenen personellen und finanziellen Kapazitäten gewinnbringender einsetzen kann.
92
II.
1.
Ökonomische Effizienz der einzelnen
Factoringkomponenten
Effizienz der Dienstleistungsfunktion
1. Durch die Auslagerung der Debitorenverwaltung an den Factor kann sich
der Klient auf sein Kerngeschäft konzentrieren (Outsourcing).148 Der
Klient kann die freigewordenen Ressourcen zur Erzielung zusätzlicher
Erträge im Kerngeschäft nutzen. Damit kann eine Effizienzsteigerung
148
Statt Vieler CHK/JENNI, N 3 vor Art. 184 ff. OR/Factoring.
35
93
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durch Arbeitsteilung erreicht werden.149 Besonders gross ist der Nutzen der
Dienstleistungsfunktion für kleinere Unternehmungen, in denen die administrativen Aufgaben durch den Geschäftsführer wahrgenommen werden.
Hier besteht das grösste Potential, dass die freigewordenen zeitlichen Ressourcen im Kerngeschäft effizienter eingesetzt werden können.150
94
2. Durch die Spezialisierung des Factors kann dieser die Debitorenverwaltung u.U. kostengünstiger erledigen als der Klient. Durch das Outsourcing
des Debitorenmanagements entfallen Fixkosten für die Debitorenverwaltung und werden in eine umsatzabhängige Dienstleistungsgebühr umgewandelt.151 Das Einsparungspotential ist in der Regel jedoch eher gering,
weil durch den Einzug der EDV auch in kleinen und mittleren Unternehmungen deutlich kostengünstiger geworden ist als noch vor einigen Jahrzehnten.152 Zudem ist zu beachten, dass durch die Übermittlung der Rechnungen an den Factor zusätzliche Kosten entstehen. Es gilt auch zu beachten dass einige Factoringgesellschaften neben der i.d.R. als Prozentsatz der
zedierten Debitoren ausgedrückten Factoringgebühr zusätzliche Gebühren
für besonderen Aufwand des Factors (z.B. Mahngebühren, Warenstreitgebühren, Inkassogebühren etc.) verrechnen. Diese Gebühren verteuern das
Factoring entsprechend. Bei der Analyse der Kosten des Factorings muss
deshalb stets genau geprüft werden, ob mit der Factoringgebühr alle Aufwendungen des Factors pauschal abgegolten sind oder ob noch zusätzliche,
nach Aufwand berechnete Gebühren anfallen.
95
3. Die Auslagerung des Debitorenmanagements führt auch zu einer Abhängigkeit vom Factor. Wird ein Factoringvertrag vom Factor gekündigt,
muss wieder eine eigene Debitorenbuchhaltung eingerichtet werden, was
u.U. hohe Umstellungskosten zur Folge hat.153
96
4. Ein weiterer Nachteil des Factorings im offenen Verfahren ist die Notifikation der Zession an den Factor. Übernimmt der Factor die Debitorenverwaltung, wird in der schweizerischen Factoringpraxis die Zession i.d.R.
offengelegt. Dies ergibt sich aus dem Grund, dass in der Praxis der Factor
praktisch immer auch das Inkasso übernimmt und somit gegenüber den
Abnehmern als Gläubiger auftritt, wenn er die Debitorenbuchhaltung führt.
Die Verbindung von Debitorenverwaltung (ohne Inkasso) durch den Factor
149
150
151
152
153
36
MEVISSEN, S. 71.
MEVISSEN, S. 72.
Αϰ
und stiller Zession wird zwar in der älteren Literatur diskutiert154, ist jedoch
in der heutigen Factoringpraxis wenig verbreitet. Dies hat m.E. damit zu
tun, dass die Klienten heute weniger an der blossen Führung der Debitorenbuchhaltung, sondern vor allem am Inkasso durch den Factor interessiert
sind, weil die Führung der Debitorenbuchhaltung durch die moderne EDV
einfacher, das Inkasso aufgrund der tendenziell schlechteren Zahlungsmoral
demgegenüber aufwendiger geworden ist. Factoring ist in der Schweiz noch
nicht so bekannt und akzeptiert wie in anderen europäischen Staaten (z.B.
Grossbritannien, Deutschland, Italien). Die Anzeige einer Globalzession
aller Debitorenforderungen wird von den Abnehmern des Factoringklienten
u.U. als Massnahme am Vorabend des Konkurses interpretiert und kann
geschäftsschädigend sein.155 Es ist jedoch zu erwarten, dass diese Vorurteile mit der zunehmenden Verbreitung des Factorings in der Schweiz verschwinden werden.
2.
Effizienz der Finanzierungsfunktion
1. Im Rahmen der Finanzierungsfunktion vergütet der Factor dem Klienten
i.d.R. bereits bei Rechnungsstellung rund 80% des Forderungsbetrags. Dadurch erhält der Klient sofort liquide Mittel. Er kann dadurch seine kurzfristigen Verbindlichkeiten (Kreditoren) früher begleichen und somit Skonti
konsequent ausnützen.156 Die Refinanzierung des Lieferantenkredits kann
jedoch auch durch andere Instrumente erfolgen; in der Praxis im Vordergrund steht der Bankkredit. Verlangt die Bank eine Sicherheit bietet sich
ein Zessionskredit, d.h. ein durch eine Sicherungszession von Forderungen
gesicherter Kredit an. Es gilt deshalb zu untersuchen, welches die spezifischen Vorteile einer Factoringfinanzierung sind.
97
2. Bei einem Bankkredit stellt die Bank bei der Risikobeurteilung in erster
Linie auf die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers ab. Demgegenüber ist
beim Factoring der Wert der abgetretenen Forderungen das massgebliche Finanzierungsrisiko.157 Die Kosten einer Factoringfinanzierung sind
deshalb dann gegenüber einem klassischen Bankkredit tiefer, wenn das Ri-
98
154
155
156
157
ERNI, S. 60 ff.
Vgl. JUST/KELLER, S. 738.
PHILIPP, S. 7; JUST/KELLER, S. 742.
37
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siko eines Wertverlustes des abgetretenen Forderungsbestands als tiefer
einzustufen ist als das Bonitätsrisiko des Klienten.158
99
3. Nützt der Klient die flüssigen Mittel zur Tilgung von Kreditoren, wird
die Bilanz verkürzt und die Eigenkapitalquote steigt, was sich positiv auf
die Kreditwürdigkeit (Rating) auswirkt und so seinerseits die Kosten der
traditionellen Kreditfinanzierung senkt.159 Die Bilanzverkürzung ist jedoch nur möglich, wenn die vom Factor bevorschussten Forderungen ausgebucht werden können (vgl. dazu Rn 592 ff.).
100
4. Besonders geeignet ist die Finanzierung durch Factoring in Wachstumsphasen. Durch ein starkes Umsatzwachstum steigt das Forderungsvolumen
und somit auch die darin gebundenen Mittel. Parallel dazu müssen in einer
Wachstumsphase i.d.R. auch zusätzliche Waren und Dienstleistungen bezogen werden, wodurch sich die Kreditoren erhöhen. Eine Expansionsphase
führt somit zu einer Verlängerung der Bilanzsumme und zu einer sinkenden
Eigenkapitalquote. Da Banken bei ihrer Kreditvergabe massgeblich auf die
Eigenkapitalquote abstellen, sind sie in der Regel nicht – oder nur zu ungünstigen Konditionen – bereit, die für das Wachstum notwendige Liquidität zur Verfügung zu stellen.160 Weil der Factor bei seiner Risikobeurteilung demgegenüber auf den Wert der Debitoren abstellt, wächst die Kreditlimite automatisch mit dem Umsatz (umsatzkongruente Finanzierung).161
Die Factoringfinanzierung kann in einer solchen Situation nicht nur günstiger sein als ein klassischer Bankkredit, sondern u.U. eine Umsatzausweitung erst ermöglichen. Handelt es sich beim Klienten um ein Produktionsunternehmen, kann durch die aufgrund der Finanzierung mögliche Umsatzausweitung ein höherer Deckungsbeitrag für die Fixkosten erzielt werden.
Dieser Effekt kann u.U. für sich alleine die Kosten des Factorings decken.162
101
4. Eine Finanzierung mittels Factoring ist jedoch nur sinnvoll zum Zwecke
der Refinanzierung der Lieferantenkreditgewährung. D.h. der Klient muss
die vom Factor erhaltenen Mittel seinem Umlaufvermögen zuführen
und/oder zur Tilgung von kurzfristigen Verbindlichkeiten (Kreditoren)
verwenden. Ökonomisch nicht sinnvoll ist es demgegenüber, wenn die
158
159
160
161
162
38
MEVISSEN, S. 69 f.; PHILIPP, S. 8.
Vgl. SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 128.
CHK/JENNI, N 5 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; JUST/KELLER, S. 743; SALINGER/RUDDY/
MILLS/DAVIDSON, Rn 2-24.
Αϰ
durch das Factoring gewonnene Liquidität zur Anschaffung von Gegenständen des Anlagevermögens verwendet wird. In diesem Fall werden die
vom Factor erhaltenen flüssigen Mittel langfristig gebunden. Da Investitionen erst nach einer gewissen Zeit Ertrag abwerfen, wird die Liquiditätssituation verschärft: Kommt es zu einem Umsatzrückgang, müssen noch nicht
bezahlte Lieferantenverbindlichkeiten aus einer Zeit mit höheren Umsätzen
mit tieferen Vorschüssen des Factors bezahlt werden. Durch den falschen
Einsatz des Factorings zur Finanzierung von Investitionen wird Umsatzwachstum zu jedem Preis erforderlich um aus dem Liquiditätsengpass zu
gelangen. Diese, in der englischsprachigen Literatur als „overtrading“ bezeichnete Situation lässt sich vermeiden, wenn das Factoring nicht zur Finanzierung von Investitionen missbraucht wird.163 In vielen Factoringverträgen wird deshalb eine explizite Verpflichtung des Klienten verankert,
die vom Factor erhaltenen Mittel dem Umlaufvermögen zuzuführen bzw.
zur Tilgung kurzfristiger Verbindlichkeiten (Kreditoren) zu verwenden.
Beispiel: Die Schlau & Meier AG hat mit der Finanz AG einen Factoringvertrag (echtes
Factoring) abgeschlossen. Gemäss diesem bevorschusst die Finanz AG die ihr von der
Schlau & Meier AG zedierten Forderungen zu einem Bevorschussungssatz von 80 %,
übernimmt das Delkredererisiko, die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso. Im Januar
2009 erzielt die Schlau & Meier AG einen Umsatz von Fr. 200‘000.-. Die Finanz AG
bevorschusst die Forderung zum vereinbarten Satz, d.h. die Schlau & Meier AG erhält
flüssige Mittel im Umfang von Fr. 160‘000.-. Anstatt die erhaltenen Mittel zur Tilgung
der ausstehenden kurzfristigen Verbindlichkeiten in Höhe von ebenfalls Fr. 160‘000.- zu
nutzen, schafft die Schlau & Meier AG mit der von der Finanz AG erhaltenen Liquidität
neue Maschinen an. Im Februar beträgt der Umsatz wegen eines massiven konjunkturbedingten Einbruchs nur noch Fr. 150‘000.-. Zusätzlich kommen neue Kreditoren in
Höhe von Fr. 80‘000.- dazu. Aufgrund des tieferen Umsatzes beträgt die Bevorschussung durch den Factor nur noch Fr. 120‘000.-. Die Schlau & Meier AG verwendet die
erhaltenen Mittel zur Tilgung von kurzfristigen Verbindlichkeiten. Diese belaufen sich
aber danach immer noch auf Fr. 120‘000.-. Die Finanz AG zahlt nach Eingang von Debitorenzahlungen auf die Januarrechnungen weitere Fr. 22‘000.- aus. Verwendet der Klient
auch diese Mittel zur Tilgung kurzfristiger Verbindlichkeiten, belaufen sich diese immer
noch auf Fr. 98‘000.-. Verfügt die Schlau & Meier nur über sehr geringe Liquidität, besteht die Gefahr, dass sie trotz Factoring bald nicht mehr in der Lage sein wird, ihre
kurzfristigen Verbindlichkeiten zu tilgen. Es droht im schlimmsten Fall der Konkurs.
163
39
102
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3.
Effizienz der Delkrederefunktion
A.
Grundlagen zur Risikozuteilung durch Verträge
103
1. Ein Risiko sollte aus ökonomischer Sicht derjenigen Vertragspartei zugeordnet werden, die das entsprechende Risiko am effizientesten tragen
kann (überlegener Risikoträger; „superior risk bearer“).164 Ist ein Risiko
vermeidbar, ist derjenige der überlegene Risikoträger, der das betreffende
Risiko am kostengünstigsten beherrschen kann („cheapest cost avoider“),
sofern die Kosten der Risikovermeidung geringer sind als der Erwartungswert des Risikos.165 Unter dem Erwartungswert eines Risikos versteht man
den Schaden im Falle des Schadenseintritts multipliziert mit der Eintrittswahrscheinlichkeit.166
104
2. Ist ein Risiko für beide Parteien nicht oder nicht zu Kosten, die unter
dem Erwartungswert des Risikos liegen, vermeidbar, ist derjenige der überlegene Risikoträger, der das Risiko am kostengünstigsten versichern kann
(„cheapest insurer“).167 Der Begriff Versicherung ist hier nicht nur im engen Sinne des Abschlusses eines Versicherungsvertrags bei einer Versicherungsgesellschaft („market insurance“) zu verstehen. Die Versicherung
kann auch dadurch erfolgen, dass eine Partei die Risiken bei sich selbst
durch Diversifikation eliminiert („self insurance“).168 Welche Partei der
„cheapest insurer“ ist, hängt von den Kosten für die Risikoabschätzung
(Kosten für die Feststellung der möglichen Schadenshöhe und der Eintrittswahrscheinlichkeit des Schadens) und den Transaktionskosten (Kosten
164
165
166
167
168
40
POSNER/ROSENFIELD, S. 90.
SCHÄFER/OTT, S. 406; vgl. POSNER, S. 105; POSNER/ROSENFIELD, S. 90; KÖTZ/SCHÄFER,
S. 205 ff.
SCHÄFER/OTT, S. 401 Anm. 2.
POSNER, S. 107; POSNER/ROSENFIELD, S. 90 ff.; SCHÄFER/OTT, S. 406 ff.; KÖTZ/SCHÄFER,
S. 209 ff.
POSNER, S. 106; POSNER/ROSENFIELD, S. 91 f. Eine andere Terminologie verwenden
SCHÄFER/OTT. Danach ist der „cheapest insurer“ diejenige Partei, welche am kostengünstigsten eine Fremdversicherung hätte abschliessen können (S. 406 f.). Nur für den Fall, dass
eine Fremdversicherung für ein unvermeidbares Risiko nicht möglich ist, soll diejenige Partei mit dem Risiko belastet werden, welche das Risiko am besten tragen kann (überlegener
Risikoträger; „superior risk bearer“). Welche Partei überlegener Risikoträger ist, hängt einerseits davon ab, welche Kosten aufgewendet werden müssen, um das Risiko überhaupt zu
erkennen, andererseits von den Möglichkeiten, die Risiken im eigenen Unternehmen zu
streuen (SCHÄFER/OTT, S. 412). Der Begriff des überlegenen Risikoträgers wird hier in Anlehnung an POSNER/ROSENFIELD als Überbegriff verstanden (S. 90 ff.). Die von SCHÄFER/OTT unter dem Begriff des überlegenen Risikoträgers behandelten Fälle bezeichnen
POSNER/ROSENFIELD als Selbstversicherung („self insurance“).
Αϰ
für die Risikodiversifikation) ab.169 Übernimmt eine Partei vertraglich ein
Risiko, wird sie sich hierfür entschädigen lassen. In den Vertrag wird eine
„Versicherungsprämie“ eingebaut, deren Basis der Erwartungswert des
Schadens (Produkt aus potentieller Schadenshöhe und Eintrittswahrscheinlichkeit) darstellt.170 Weil zusätzlich die erwähnten Risikoabschätzungsund Transaktionskosten anfallen, ist es ökonomisch rational, das Risiko
derjenigen Partei zuzuteilen, bei der diese Kosten am tiefsten sind. Unter
dem Gesichtspunkt der Transaktionskosten wird es oft kostengünstiger
sein, die Risiken bei sich selbst zu diversifizieren (Selbstversicherung), als
eine Fremdversicherung abzuschliessen, sofern genügend Gelegenheiten
zur Diversifikation bestehen.171
Bei einer Versicherung müssen aus Sicht der Versicherung die Schadenserstattungskosten dem Erwartungswert des Schadens pro Versichertem multipliziert mit der Anzahl der Versicherten entsprechen. Da die Versicherung
zusätzlich die erwähnten Transaktions- und Risikoabschätzungskosten decken muss, kommt eine Versicherung nur zustande, wenn die Prämien den
Erwartungswert des Schadens übersteigen. Eine Versicherung kann deshalb
nur zustande kommen, wenn die potenziell Geschädigten bereit sind, eine
Prämie zu bezahlen, die so weit über dem Erwartungswert des Schadens
liegt, dass die Kosten der Versicherung gedeckt sind. Man bezeichnet diese
Haltung als risikoavers.172 Ist jemand demgegenüber lediglich bereit, eine
Prämie in der Höhe des Erwartungswerts zu bezahlen, ist er risikoneutral.
Ist er sogar nur willens, eine Prämie zu bezahlen, die unter dem Erwartungswert des Schadens liegt, ist er risikogeneigt. Zu diesen Konditionen
wird eine Versicherung jedoch nicht zustande kommen, weil die Versicherung ihre Kosten nicht decken kann.173
B.
Verteilung des Delkredererisikos beim Factoring
1. Das Bonitätsrisiko kann bis zu einem gewissen Grad beherrscht werden.
So kann bei regelmässigen Kunden das Zahlungsverhalten beobachtet werden. Nimmt die Zuverlässigkeit eines Kunden bei der pünktlichen Begleichung seiner Verbindlichkeiten ab, kann dies ein Frühwarnzeichen für eine
169
170
171
172
173
105
POSNER, S. 107; POSNER/ROSENFIELD, S. 91.
POSNER, S. 107.
POSNER/ROSENFIELD, S. 92.
POSNER/ROSENFIELD, S. 91; SCHÄFER/OTT, S. 408 f.; KÖTZ/SCHÄFER, S. 209 Anm. 18.
SCHÄFER/OTT, S. 408 f.
41
106
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schlechtere Bonität darstellen.174 Die Bonität eines Schuldners lässt sich
auch durch Einsicht in Betreibungsregister und durch Auskünfte bei spezialisierten Firmen ermitteln. Solche Bonitätsauskünfte lassen jedoch keinen
Schluss über die künftige Bonität eines Schuldners zu. Das Delkredererisiko bleibt deshalb zu einem grossen Teil nicht beherrschbar. Bei einem Risiko, das von beiden Parteien nicht vermieden werden kann, kann das Vertragsrecht keine Anreize zur Schadensvermeidung schaffen. Mit einer allfälligen Haftung ist in einem solchen Fall nur eine Umverteilungswirkung,
nicht aber eine Effizienzsteigerung verbunden. Aus Effizienzgründen ist es
deshalb sinnvoll, in einem solchen Fall die Schäden dort zu belassen, wo
sie anfallen, weil dann keine Umverteilungskosten anfallen.175
107
2. Wie gezeigt, ist es ökonomisch effizient, ein unbeherrschbares Risiko
vertraglich jener Partei zuzuteilen, die es am besten versichern kann. Die
Verteilung des Bonitätsrisikos wird beim Factoring differenziert geregelt:
Beim echten Factoring übernimmt der Factor als Zessionar das Risiko für
die Bonität. Ökonomisch gesehen liegt eine Fremdversicherung des Bonitätsrisikos vor, für welche der Factor eine Versicherungsprämie (Delkredereprovision) verlangt. Beim unechten Factoring trägt der Klient als Zedent
das Bonitätsrisiko. Betrachtet man alleine die Risikoverteilung muss für die
Entscheidung zwischen echtem und unechtem Factoring massgeblich sein,
wer das Bonitätsrisiko am billigsten versichern kann („cheapest insurer“).
108
Dies hängt wesentlich von der Kundenstruktur des Klienten ab. Ist der
durchschnittliche Rechnungsbetrag tief und die Zahl der Abnehmer hoch,
ist es ökonomisch sinnvoll, auf eine Risikoabsicherung zu verzichten.176
Der Klient erhält praktisch ohne Transaktionskosten eine Risikodiversifikation durch Selbstversicherung, die sich alleine aus der breiten Streuung der
Debitoren ergibt.177
109
Ist der durchschnittliche Forderungsbetrag demgegenüber höher und die
Anzahl der Forderungen kleiner, hat der Klient praktisch keine Möglichkeiten zur Risikostreuung im eigenen Betrieb. Eine gezielte Auswahl von Abnehmern nach Diversifikationskriterien ist nicht möglich und absatzpolitisch auch nicht sinnvoll. Zudem bringt die Umsatzkonzentration auf
Grossabnehmer auch Vorteile mit sich, namentlich durch Einsparungen bei
174
175
176
177
42
SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 48 ff.
Vgl. SCHÄFER/OTT, S. 456.
SCHAER, Factoring, S. 286.
Αϰ
der Kundenbetreuung und bei Marketing und Vertrieb.178 Der Factor hat
zwar auch keine Möglichkeit, die Debitorenbestände nach Gesichtspunkten
der Risikostreuung zu lenken, weil er die Debitoren seiner Klienten übernehmen muss. Dadurch, dass sich der Factor Forderungen von einer Vielzahl von Klienten aus verschiedenen Branchen abtreten lässt, ergibt sich
jedoch ein gewisser Risikostreuungseffekt.179 Die Risikoaversion des
Klienten und damit auch seine Bereitschaft, für die Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor eine Delkredereprovision (aus ökonomischer
Sicht handelt es sich um eine Versicherungsprämie) zu bezahlen, wird umso grösser sein, je weniger Abnehmer er hat und je höher der durchschnittliche Forderungsbetrag ist (hohe Forderungskonzentration). Konzentrieren
sich die Forderungen auf wenige Abnehmer, ist die Wahrscheinlichkeit relativ gross, dass die Ausfälle den Erwartungswert deutlich übersteigen. Der
– wenn auch wenig wahrscheinliche – Ausfall eines Grosskunden kann die
gesamte Unternehmung in eine Krise stürzen. Eine Selbstversicherung setzt
in diesem Fall sehr hohe Reserven zur Absorbierung von Debitorenverlusten voraus.180 Geht eine grosse Unternehmung Konkurs, kann dies wiederum den Konkurs von deren Lieferanten zur Folge haben („DominoEffekt“).181 Die Delkredereabsicherung durch den Factor dient damit der
Verminderung von Unsicherheit, in dem ein „unsicheres“ Delkredererisiko
in eine „sichere“ Delkredereprovision umgewandelt wird.182
Der Factor hat jedoch nicht nur bei der Risikodiversifikation Vorteile. Auch
die Kosten für die Risikoabschätzung sind beim Factor häufig tiefer als
beim Klienten. Durch die Erfahrung und Spezialisierung des Factors besitzt
dieser im Bereiche der Bonitätsprüfung und Abschätzung des Delkredererisikos vor allem gegenüber neugegründeten Unternehmungen über Kostenvorteile.183
110
3. Die Übernahme des Bonitätsrisikos erfolgt beim Factoring jedoch nie
unbeschränkt. Der Factor legt vielmehr für jeden Debitor eine Limite fest,
bis zu der er das Delkredererisiko übernimmt. Gewährt ein Klient einem
Abnehmer über das vom Factor festgelegte Limit hinaus Kredit, steht es
dem Factor frei, die Übernahme des Delkredererisikos abzulehnen. Eine
111
178
179
180
181
182
183
SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 80 ff.
SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 80; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 2-18.
43
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Risikolimite ist für den Factor unabdingbar, damit die Bildung eines Klumpenrisikos verhindert wird.
112
4. Für die Wahl der Risikoübernahme durch den Factor spricht zusätzlich,
dass die massgeblichen Rechnungslegungsstandards es zulassen, eine Forderung, die ohne Regressmöglichkeit des Factors an diesen verkauft wird,
aus der Bilanz zu nehmen (auszubuchen; vgl. dazu Rn 592 ff.). Es findet
ein Aktiventausch statt, d.h. die Debitoren vermindern sich im Umfang der
vom Factor gezahlten Vorschüsse und werden durch flüssige Mittel ersetzt.
Nur wenn die Forderungen aus der Bilanz genommen werden können, kann
der erwähnte Effekt der Bilanzverkürzung (vgl. Rn 99) erreicht werden.
Dieser Effekt kann dazu führen, dass sich das echte Factoring auch für
Klienten lohnt, bei denen eine Absicherung des Delkredererisikos von der
Kundenstruktur her (breite Streuung) an sich nicht sinnvoll wäre.
C.
Verteilung des Veritätsrisikos beim Factoring
113
Im Rahmen der Delkrederefunktion übernimmt der Factor lediglich das
Bonitätsrisiko, auf keinen Fall aber das Veritätsrisiko, d.h. das Risiko, dass
die Forderung gegenüber dem Abnehmer nicht oder nicht in vollem Umfang besteht.
114
Gemäss dispositivem Gesetzesrecht haftet der Zedent bei einer entgeltlichen Abtretung – wozu v.a. die Abtretung in Erfüllung eines Forderungskaufvertrags und die Abtretung an Zahlungs statt gehören (vgl. Rn 477 und
Rn 503) – für den Bestand der Forderung (sog. Verität) im Zeitpunkt der
Abtretung (Art. 171 Abs. 1 OR). Für das Factoring besonders bedeutsam
ist, dass die Veritätshaftung auch im Falle eines sog. Warenstreits eintritt:
Wenn z.B. der Zedent einer Kaufpreisforderung eine mangelhafte Kaufsache liefert und der Käufer (und debitor cessus) deshalb gegenüber dem
Verkäufer die Wandelung erklärt (Art. 205 Abs. 1 OR), kann der Käufer
den Untergang der Kaufpreisforderung auch dem Zessionar entgegenhalten
(vgl. Art. 169 Abs. 1 OR; vgl. dazu Rn 436 ff.).
115
In allen Factoringverträgen trägt der Klient (Zedent) das Veritätsrisiko, wobei die Haftung meist sehr detailliert geregelt wird. Im Ergebnis entspricht
die Regelung in den Factoringverträgen weitgehend dem durch Lehre und
Rechtsprechung ergänzten dispositiven Gesetzesrecht (vgl. dazu
Rn 476 ff.).184
184
44
Αϰ
Es stellt sich nun die Frage, ob die Belastung des Zedenten mit dem Veritätsrisiko aus ökonomischer Sicht rational ist. Das Veritätsrisiko lässt sich
nur durch den Zedenten beherrschen. Nur der Zedent ist am Abschluss des
Vertrages, aus dem die abgetretene Forderung entsteht, beteiligt. Auch das
Risiko einer Reduktion (z.B. im Falle einer Minderung) oder des Erlöschens (z.B. im Falle einer Wandelung) einer abgetretenen Forderung kann
nur vom Zedenten beherrscht werden. Würde man das Veritätsrisiko dem
Zessionar aufbürden, hätte der Zedent ausser der Vermeidung höherer Risikoprämien keinen Anreiz, Leistungsstörungen bei der dem debitor cessus
geschuldeten Gegenleistung zu minimieren. Die Belastung des Zedenten
mit dem Veritätsrisiko ist deshalb aus ökonomischer Sicht sinnvoll („cheapest cost avoider“).
4.
116
Synergieeffekte der verschiedenen Factoringfunktionen
Die drei Factoringfunktionen weisen z.T. Synergieeffekte auf, weshalb der
ökonomische Nutzen des Factorings u.U. grösser ist, als es eine isolierte
Betrachtung der einzelnen Funktionen vermuten liesse.
117
So ergeben sich Synergieeffekte zwischen Dienstleistungs- und Delkrederefunktion: Der Factor kann die im Rahmen der Debitorenverwaltung gewonnenen Kenntnisse über die Zahlungsgewohnheiten der Kunden für die
Risikoabschätzung im Rahmen der Delkrederefunktion nutzen.
118
Das professionellere und konsequentere Debitorenmanagement durch den
Factor führt oft auch dazu, dass die Abnehmer ihre Schulden früher bezahlen, was für den Factoringklienten zu einer tieferen Zinsbelastung führt.185
Durch die Einschaltung eines Factors wird langfristig oft auch die Leistungsbereitschaft der Debitoren verbessert, weil diese befürchten müssen,
dass der Factor eine Anzahl möglicher Lieferanten warnen kann, so dass
sich eine schlechte Zahlungsmoral stärker auf die Kreditwürdigkeit eines
Abnehmers auswirkt als ohne die Einschaltung eines Factors. Nimmt das
Bonitätsrisiko ab, reduziert sich langfristig auch die Delkredereprovision.186
119
185
186
MEVISSEN, S. 72; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 2-16.
PETER, Factoring, S. 213.
45
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
III.
'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ
Für das Factoring geeignete Branchen
120
1. Factoring ist nur für Branchen geeignet, in denen mit relativ wenig
Einreden und Einwendungen der Schuldner (vgl. Art. 169 OR) zu
rechnen ist. Dies hat mit der hohen Bevorschussungsquote von bis zu 80 %
oder gar 90 % des Forderungsbetrages zu tun. Der nicht bevorschusste Teil
dient als „Puffer“ für Gegenansprüche der Abnehmer. Zwar haftet der
Klient für die Verität der Forderungen; die Besonderheit der umsatzkongruenten Factoringfinanzierung besteht jedoch gerade darin, dass der Factor
bei seiner Risikobeurteilung in erster Linie auf die Qualität der abgetretenen Forderungen abstellt (vgl. Rn 98). Dies ist nur möglich, wenn sich die
Einwendungen und Einreden der Abnehmer in Grenzen halten. Für das
Factoring geeignet sind deshalb vor allem Lieferanten von Rohmaterialien,
Einzelteilen und Konsumgütern oder Anbieter von kurzfristigen Dienstleistungen wie Temporärarbeit, Reinigungsarbeiten etc.187 Je einfacher das angebotene Produkt oder die angebotene Dienstleistung ist, desto besser ist
dies für das Factoring („buy, sell and forget“).188 Für das Factoring ungeeignet sind deshalb Branchen, in denen häufig nach erfolgter Rechnungsstellung mit Gewährleistungs- oder Garantieansprüchen der Abnehmer gerechnet werden muss.189 Ebenfalls ungeeignet sind Branchen, in denen Abschlagszahlungen oder Teilleistungen üblich sind, wie v.a. die Baubranche,
weil sich Factoring stets auf abgeschlossene Leistungen bezieht.190 Würde
der Factor auch Forderungen aus noch nicht oder erst teilweise erbrachten
Leistungen finanzieren, wäre das Risiko zu gross. Zudem kann der Factor
in diesen Branchen meist nicht auf Erfahrungswerte aus der Vergangenheit
bezüglich der durchschnittlichen Qualität der Produkte des Klienten zurückgreifen, da es sich oft um individuell hergestellte Produkte handelt.191
121
2. Die meisten Factoringgesellschaften akzeptieren i.d.R. keine Forderungen gegen Endabnehmer („business to consumer“), sondern nur Forderungen gegen Unternehmungen („business to business“). Dies wird mit dem
zu grossen Aufwand begründet, weil der Factor für jeden Abnehmer eines
Klienten eine Bonitätsprüfung vornehmen und eine Risikolimite festlegen
muss. Dieser Aufwand lohnt sich bei Endabnehmern oft nicht, da der
187
188
189
190
191
46
SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 2-03 f.
MÜLLER-CHEN, S. 181; LEA/TROLLOPE, S. 43.
Vgl. MÜLLER-CHEN, S. 181.
PHILIPP, S. 1; MEVISSEN, S. 52.
Αϱ
ŝŶŽƌĚŶƵŶŐ des Factoringvertrags in das System der Innominatverträge
Rechnungsbetrag oft klein und – was entscheidend ist – Endabnehmer
meist nur einmalige Abnehmer sind.192 Es gibt jedoch schweizerische Factoringgesellschaften, die auch Forderungen gegen Endabnehmer in das Factoring einbeziehen.
Eine in der Praxis wichtige Ausnahme stellt das Factoring für Ärzte und
Zahnärzte dar, wo es sich notwendigerweise um Forderungen gegen Privatpersonen handelt. Gegenüber den meist kleinen Arzt- und Zahnarztpraxen
hat der Factor aufgrund seiner Spezialisierung deutliche Kosten- und Effizienzvorteile. Aufgrund der meist sehr grossen Streuung der Debitorenrisiken kann auf die Festlegung einer Risikolimite pro Patient verzichtet werden.
122
3. Eine weitere Einschränkung ergibt sich aus der Laufzeit der Forderungen. In das Factoring werden i.d.R. nur Forderungen mit einer Laufzeit
zwischen 30 und 120 Tagen einbezogen.193 Eine längere Laufzeit scheidet
aus, weil sich die Bonität der Abnehmer schnell ändern kann und somit das
Ausfallrisiko höher ist.194 Ist die Laufzeit demgegenüber zu kurz, besteht
für den Klienten kein wesentlicher Nutzen einer Bevorschussung. Von
vornherein dem Factoring nicht zugänglich sind Unternehmungen, die vorwiegend oder ausschliesslich gegen Barzahlung liefern.195
123
§ 5 Einordnung des Factoringvertrags in
das System der Innominatverträge
Weder im Besonderen Teil des Obligationenrechts noch in Spezialgesetzen
finden sich spezifische, das Factoring betreffende Bestimmungen. Beim
Factoringvertrag handelt es sich deshalb um einen gesetzlich nicht geregelten Vertrag, einen Innominatvertrag. Man unterscheidet zwischen singulären Innominatverträgen und verkehrstypischen Innominatverträgen (Innominattypen) sowie zwischen gemischten Verträgen und Verträgen sui generis. Im Folgenden sollen diese Unterscheidungen aufgezeigt und der Factoringvertrag eingeordnet werden.
192
193
194
195
BETTE, S. 28.
Statt Vieler KELLENBERGER/THALMANN, S. 420.
SCHEPERS, Factoring-Markt, S. 72; BETTE, S. 28; LEA/TROLLOPE, S. 49.
MEVISSEN, S. 52; BETTE, S. 28 f.
47
124
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
I.
1.
125
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Systematisierung der Innominatverträge
Singuläre Innominatverträge und Innominattypen
Bei vielen Innominatverträgen handelt es sich um singuläre Verträge. In
der Rechtspraxis können sich durch neue wirtschaftliche und gesellschaftliche Bedürfnisse mit der Zeit jedoch auch neue Vertragstypen und entsprechendes Typenrecht herausbilden. Man spricht in diesem Fall von einem
Innominattyp, was sich auch in der Herausbildung einer einheitlichen Bezeichnung (z.B. Leasing, Franchising, Factoring) ausdrückt.196
2.
Gemischte Verträge
126
1. Bei den gemischten Verträgen liegt eine Kombination von Elementen
verschiedener gesetzlich geregelter Vertragstypen vor.197
127
2. Die gemischten Verträge sind von den zusammengesetzten Verträgen
bzw. Vertragsverbindungen abzugrenzen. Eine Vertragsverbindung liegt
vor, wenn mehrere an sich selbständige Verträge in ihrem Bestand voneinander abhängig sind. Bei einer Vertragsverbindung folgt jeder Vertrag
grundsätzlich seinen eigenen Regeln, nach dem Parteiwillen soll aber die
Auflösung oder Ungültigkeit des einen Vertrages auch zum Dahinfallen des
anderen führen.198 Ob ein gemischter Vertrag oder ein zusammengesetzter
Vertrag vorliegt, ist nicht immer leicht zu beantworten. Massgeblich für die
Abgrenzung ist der Parteiwille.199 Für das Vorliegen eines gemischten Vertrags spricht insbesondere, wenn für die gemischte Leistung einer Partei
eine einheitliche Gegenleistung geschuldet ist.200
128
3. In der Regel werden folgende Unterarten von gemischten Verträgen unterschieden:
129
a) Bei einem Kombinationsvertrag verpflichtet sich eine Partei zu mehreren Hauptleistungen, welche sich verschiedenen Vertragstypen zuordnen
196
197
198
199
200
48
CHK/C. HUGUENIN, N 1 vor Art. 184 ff. OR/Innominatkontrakte AT; HUGUENIN,
Rn 1322 ff.; SCHLUEP, S. 798 f.
CHK/C. HUGUENIN, N 16 vor Art. 184 ff. OR/Innominatkontrakte AT; BasK/AMSTUTZ/
SCHLUEP, N 7 vor Art. 184 ff. OR.
HUGUENIN, Rn 1340 f.; GUHL/KOLLER, § 40 Rn 19 ff. [zumindest, solange der Erfüllungsvorgang noch nicht begonnen hat].
HUGUENIN, Rn 1345; OETKER/MAULTZSCH, § 16 Rn 14.
GUHL/KOLLER, § 40 Rn 27; OETKER/MAULTZSCH, § 16 Rn 14.
Αϱ
ŝŶŽƌĚŶƵŶŐ des Factoringvertrags in das System der Innominatverträge
lassen. Der Gläubiger hat in der Regel eine einheitliche Gegenleistung zu
erbringen. Ein Beispiel ist der Gastaufnahmevertrag, bei dem ein Wirt gegen ein einheitliches Entgelt Unterbringung, Verpflegung und weitere
Dienstleistungen schuldet.201
b) Von einem doppeltypischen Vertrag oder einem Vertrag mit anderstypischer Gegenleistung spricht man, wenn die Parteien Hauptleistungen versprechen, die sich ganz oder teilweise verschiedenen Vertragstypen zuordnen lassen. Ein wichtiges praktisches Beispiel ist der Hausmeister, der keinen oder nur einen sehr geringen Lohn erhält, dafür aber unentgeltlich
wohnen darf.202 Es ist auch möglich, dass die ausgetauschten Hauptleistungen dem gleichen Vertragstyp entsprechen, jedoch einen unterschiedlichen
Vertragsgegenstand haben (z.B. Gebrauchsüberlassung einer Wohnung gegen Gebrauchsüberlassung eines Autos).203
130
c) Bei einem Typenverschmelzungsvertrag (auch Typenvermengung genannt) enthält die vertragstypische Hauptleistung Elemente verschiedener
Vertragstypen, ohne dass sie sich wie bei einem Kombinationsvertrag in
verschiedene Elemente aufspalten liesse.204 Ein Beispiel ist die gemischte
Schenkung. Eine gemischte Schenkung liegt nicht bei jeder Einräumung
eines günstigen Preises vor, sondern nur wenn tatsächlich Schenkungsabsicht vorliegt.205
131
3.
Verträge sui generis
Bei den Verträgen eigener Art (sui generis oder sui iuris) handelt es sich
um Innominatverträge, die sich nicht als gemischte Verträge qualifizieren
lassen.206
132
Ein klarer Gegensatz zwischen gemischten Verträgen und Verträgen sui
generis besteht jedoch nicht. Je nachdem wie weit oder eng die Begriffe
definiert werden, kann es zu Überschneidungen in der Definition kom-
133
201
202
203
204
205
206
CHK/C. HUGUENIN, N 18 f. vor Art. 184 ff. OR/Innominatverträge AT; BasK/AMSTUTZ/
SCHLUEP, N 8 vor Art. 184 ff. OR; SCHLUEP, S. 775; HONSELL, OR BT, S. 19.
CHK/C. HUGUENIN, N 20 f. vor Art. 184 ff. OR/Innominatverträge AT; BasK/AMSTUTZ/
SCHLUEP, N 8 vor Art. 184 ff. OR; HONSELL, OR BT, S. 18; vgl. BGer, Urteil 4C.373/2006
vom 29. Januar 2007. In diesem Fall ging es um eine Tätigkeit als Liegenschaftsverwalter.
SCHLUEP, S. 775.
OETKER/MAULTZSCH, § 16 Rn 17; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 8 vor Art. 184 ff. OR.
HONSELL, OR BT, S. 20.
BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 9 vor Art. 184 ff. OR.
49
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ
men.207 Dies ist vor allem dann der Fall, wenn Verträge neben Elementen
verschiedener Vertragstypen auch Innominatelemente enthalten, bzw. wenn
auch Elemente aus Innominattypen als mögliche Bestandteile eines gemischten Vertrags betrachtet werden.
134
Eine scharfe Abgrenzung ist m.E. jedoch nicht erforderlich, weil die Systematisierung letztlich v.a. von didaktischem Wert ist. Entscheidend für die
Praxis ist lediglich die Rechtsanwendung bei Innominatverträgen (vgl. dazu
Rn 137 ff.). Die Systematisierung der Innominatverträge kann lediglich als
gewisse Orientierungshilfe bei der Suche der richtigen Normen dienen.
II.
Einordnung des Factoringvertrags
135
1. Wie aufzuzeigen sein wird, liegt beim Factoring meistens eine Kombination verschiedener Nominatelemente mit Innominatelementen vor, so dass
man von einem gemischten Vertrag sprechen muss.208 Die Zuordnung des
Factoringvertrags zu einer Unterart der gemischten Verträge gestaltet sich
schwierig. SCHLUEP bezeichnet einen Vertrag, der aus Nominat- und Innominatelementen zusammengesetzt ist und bei dem beide Parteien nicht nur
Geldleistungen erbringen, was auf das Factoring zutrifft, als einen doppeltypischen Kombinationsvertrag.209
136
2. Beim Factoringvertrag handelt es sich zudem um einen verkehrstypischen Vertrag, einen sog. Innominattyp. Bei Innominattypen bildet sich –
wie erwähnt – mit der Zeit ein eigentliches Typenrecht (Richterrecht, Gewohnheitsrecht, analog angewandtes Gesetzesrecht) heraus.210 Vor allem
im deutschen Recht hat sich durch eine intensive Behandlung des Factoringvertrags in Literatur und Rechtsprechung mittlerweile ein recht detailliertes Typenrecht für den Factoringvertrag herausgebildet. In der Schweiz
ist dieser Prozess noch weit weniger fortgeschritten und die verschiedenen
Factoringverträge zeichnen sich durch eine relativ grosse Heterogenität aus.
Zu beachten ist, dass die Zuordnung eines Vertrages zu einem Innominattyp immer nur als Ausgangspunkt für die Rechtsanwendung dienen kann.
D.h. es ist immer zu beachten, ob das von Lehre, Praxis und Rechtspre207
208
209
210
50
Vgl. detailliert SCHLUEP, S. 772 f. und 776.
BVGE 2007/14 E. 2.2.2; TERCIER/FAVRE, Rn 8073; REY, S. 294.
SCHLUEP, S. 834; vgl. BasK/ AMSTUTZ/SCHLUEP, N 116 vor Art. 184 ff. OR; z.T. abweichend ERNI, S. 42 f.
CHK/C. HUGUENIN, N 1 vor Art. 184 ff. OR/Innominatkontrakte AT.
Αϲ
ZĞĐŚƚƐĂŶǁĞŶĚƵŶŐ bei Innominatverträgen
chung entwickelte Typenrecht dem konkreten Fall angemessen (inhaltlich
stimmig) ist.211
§ 6 Rechtsanwendung bei
Innominatverträgen
I.
In der Lehre entwickelte Theorien
In der Lehre wurden verschiedene Theorien zur Rechtsanwendung bei
Innominatverträgen entwickelt.
137
1. Nach der sogenannten Absorptionstheorie ist auf einen gemischten Vertrag ausschliesslich das dem überwiegenden Vertragstyp entsprechende
dispositive Recht anzuwenden.212 Diese Theorie hat einerseits den grossen
Nachteil, dass sich in vielen Fällen nicht bestimmen lässt, welcher Vertragstypus innerhalb eines gemischten Vertrages überwiegt. Ist z.B. bei einer gemischten Schenkung (Kombination von Schenkung und Kauf) genau
die Hälfte des Wertes zu bezahlen, lässt sich nicht sagen, ob das Kauf- oder
das Schenkungselement überwiegt. Schwierigkeiten verursacht die Absorptionstheorie auch bei Verträgen mit anderstypischer Gegenleistung, wo aus
Sicht der Parteien beide sich gegenüberstehenden Hauptleistungen gleichwertig sind.213 Die Absorptionstheorie kann zudem zu einer undifferenzierten Anwendung nicht sachgerechter Normen führen. Ihre Berechtigung hat
die Absorptionstheorie nur bei typischen Verträgen mit typenfremden Abweichungen untergeordneter Natur. Sind die typenfremden Elemente jedoch nur untergeordnet (keine Typenverfremdung), liegt gar kein Innominatvertrag vor.214
138
2. Nach der sogenannten Kombinationstheorie sind die Rechtsnormen der
verschiedenen involvierten Vertragstypen kombiniert anzuwenden. Problematisch an dieser Theorie ist, dass sie das innere Sinngefüge des Vertra-
139
211
212
213
214
HUGUENIN, Rn 1331; CHK/C. HUGUENIN, N 4 vor Art. 184 ff. OR/Innominatkontrakte AT.
BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 13 vor Art. 184 ff. OR; SCHLUEP, S. 801; HUGUENIN,
Rn 1360.
OETKER/MAULTZSCH, § 16 Rn 21.
Rn 1361.
51
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ
ges auflöst.215 Zudem liefert die Kombinationstheorie keinerlei Anhaltspunkte, wie mit Widersprüchen zwischen den verschiedenen Normenkomplexen (v.a. Form- und Kündigungsvorschriften) umzugehen ist.216 Ebenfalls Schwierigkeiten entstehen bei Typenvermengungen, wo sich die vertragstypische Leistung nicht aufteilen lässt.217
140
3. Die Theorie der analogen Rechtsanwendung entspricht weitgehend
der Kombinationstheorie. Der Unterschied besteht darin, dass die Vertreter
dieser Theorie die Normen nur analog und nicht unmittelbar anwenden
wollen. Schwäche dieser Theorie ist, dass sie dort versagt, wo ein Innominatvertrag keine Ähnlichkeit mit einem gesetzlich geregelten Vertrag aufweist.218 Letzteres gilt im Übrigen auch für die vorab erwähnten Theorien.
141
4. Gemäss der Kreationstheorie soll schliesslich der Richter, sofern kein
Gewohnheitsrecht besteht, gestützt auf Art. 1 Abs. 2 ZGB modo legislatoris
das auf den jeweiligen Vertrag anwendbare Recht selbst schaffen. Dieser
Theorie wird entgegengehalten, dass die Regelbildung modo legislatoris
nicht zum Zuge kommen könne, wenn individuelle Innominatverträge, die
sich noch nicht zu Verkehrstypen verdichtet haben, zu ergänzen seien. In
diesen Fällen habe der Richter individuell-konkrete und nicht generellabstrakte Ergänzungsnormen zu schaffen.219 Dieses auf das Vertrauensprinzip abgestützte „Verfahren zur Setzung solcher Individualnormen [gleiche]
der Lückenfüllung nach Art. 4 ZGB“.220 Diese Kritik an der Kreationstheorie ist m.E. falsch begründet. Enthält das Gesetz keine Antwort auf eine
bestimmte Rechtsfrage, muss das Gericht immer modo legislatoris (Art. 1
Abs. 2 ZGB) eine generell-abstrakte Regel bilden und auf den konkreten
Fall anwenden. Daran vermag auch die Analogie zu Art. 4 ZGB nichts zu
ändern. Nach der m.E. zutreffenden Auffassung von KRAMER ist „keinerlei
Unterschied in der methodischen Grundausrichtung anzuerkennen, je nachdem ob die richterrechtliche Entscheidung auf Art. 1 Abs. 2 oder Art. 4
ZGB gestützt wird“.221 Die Tatsache, dass die individuell-konkrete Vertragsergänzung auf das Vertrauensprinzip abgestützt wird, zeigt, dass bei
215
216
217
218
219
220
221
52
BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 14 vor Art. 184 ff. OR; SCHLUEP, S. 801 f.
HUGUENIN, Rn 1363.
OETKER/MAULTZSCH, § 16 Rn. 22.
Rn 1366 f.
BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 17 vor Art. 184 ff. OR; SCHLUEP, S. 802 f.; HUGUENIN,
Rn 1368 f.
SCHLUEP, S. 803.
KRAMER, S. 265.
Αϲ
dieser Argumentation Vertragsergänzung und Gesetzesergänzung vermischt werden. Die individuell-konkrete Normbildung nach dem Vertrauensprinzip gehört zur Vertragsergänzung gestützt auf den hypothetischen
Parteiwillen (vgl. dazu Rn 152 ff.), während die Regelbildung modo legislatoris zur Gesetzesergänzung gehört.222 Die Kreationstheorie ist dennoch
abzulehnen, weil sie den falschen Eindruck erweckt, bei Innominatverträgen, müsse stets modo legislatoris vorgegangen werden, was – wie noch
aufzuzeigen ist – nicht zutrifft.
Das Bundesgericht hat bis heute noch nie explizit zum Theorienstreit Stellung bezogen, tendiert jedoch zur Absorptionstheorie.223
142
In der neueren Lehre hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass diese Theorien mehr Verwirrung als Nutzen stiften, weshalb auf sie verzichtet werden sollte. Stattdessen sollte bei Innominatverträgen das anwendbare Recht
nach derselben Methode wie bei Nominatverträgen ermittelt werden.224
Zum Zwecke der besseren Verständlichkeit muss deshalb zuerst auf die
Rechtsanwendung bei Nominatverträgen eingegangen werden.
143
II.
1.
Ansatz der neueren Lehre
Rechtsanwendung bei Nominatverträgen
1. Tragender Pfeiler des schweizerischen Obligationenrechts ist die Vertragsfreiheit. Das Gesetz erwähnt explizit nur die Formfreiheit (Art. 11
Abs. 1 OR) und die Inhaltsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR). Aus der Form- und
Inhaltsfreiheit lässt sich jedoch induktiv die umfassende Vertragsfreiheit
ableiten. Die Vertragsfreiheit wird dabei in die Teilaspekte der Abschluss-,
Partnerwahl-, Form-, und Inhaltsfreiheit unterteilt.225 Die Vertragsfreiheit
bedeutet, dass in erster Linie der Parteiwille massgebend ist. Der Parteiwille bedarf jedoch einer Einschränkung (vgl. Art. 19 Abs. 1 OR [„innerhalb der Schranken des Gesetzes“]. Art. 19 Abs. 2 OR zählt als Schranken
222
223
224
225
Die Unterscheidung der Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen und der
Vertragsergänzung analog Art. 4 ZGB „erschöpft sich wohl in einem rein theoretischen
Nominalismus“ (BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 64 vor Art. 184 ff. OR). Konsequenterweise
sollte deshalb methodisch sauber auf die Unterscheidung ganz verzichtet werden.
BGE 131 III 528 E. 7.1 = Pra 2006 Nr. 43.
BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 19 und 42 ff. vor Art. 184 ff. OR; BerK/KRAMER, N 255 zu
Art. 18 OR; KOLLER, OR AT, § 10 Rn 39; SCHWENZER, OR AT, Rn 26.25.
SCHLUEP, S. 779; KOLLER, OR AT, § 13 Rn 2.
53
144
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ
der Vertragsfreiheit die unabänderlichen Vorschriften (zwingendes Privatrecht), die öffentliche Ordnung, die guten Sitten und das Recht der Persönlichkeit auf. Diese Bestimmung ist jedoch im Zusammenhang mit Art. 20
Abs. 1 OR zu lesen, der bestimmt, dass Verträge mit einem unmöglichen,
widerrechtlichen oder sittenwidrigen Inhalt nichtig sind. Die systematisch
unbefriedigende gesetzliche Regelung ist dahingehend zu verstehen, dass
Art. 19 Abs. 2 OR und Art. 20 OR zueinander im Verhältnis von Tatbestand und Rechtsfolge stehen, so dass auch alle Verstösse gegen Art. 19
Abs. 2 OR unter Art. 20 OR fallen.226 Nach der m.E. zutreffenden Auffassung sind Verträge, die gegen eine „unabänderliche Vorschrift“, die „öffentliche Ordnung“ oder gegen das „Recht der Persönlichkeit“ verstossen
als widerrechtlich i.S.v. Art. 20 Abs. 1 OR zu betrachten.227
145
Der Parteiwille ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Auslegung festzustellen. In erster Linie kommt es auf den wirklichen übereinstimmenden
Parteiwillen und nicht auf die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise
an (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn sich aufgrund des Willensprinzips kein
Konsens (tatsächlicher oder natürlicher Konsens) ergibt, ist der Vertrag
nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip gilt die Willenserklärung in dem Sinne, wie sie der Vertragsgegner verstehen durfte und musste.228 Stimmen die Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip überein, besteht ein sog. normativer (oder
rechtlicher) Konsens.229 Stimmt der Erklärungswille nicht mit dem überein,
was nach dem Vertrauensprinzip als erklärt gilt, kann die betreffende Vertragspartei den Vertrag wegen Erklärungsirrtums anfechten (Art. 23 OR
i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1-3 OR).230
146
2. Oft gibt aber die Vertragsauslegung nicht auf alle zu beantwortenden
Fragen eine klare Antwort, da die Parteien bei Vertragsschluss nicht alle
Eventualitäten bedacht haben. In diesem Fall liegt eine Vertragslücke
vor.231
147
3. Keine Vertragslücke liegt vor, wenn zwingendes Recht zum Zuge
kommt. Dieses kommt nicht nur zur Anwendung, wenn die Parteien eine
226
227
228
229
230
231
54
BGE 132 III 24 E. 4 m.w.Nw.; KOLLER, OR AT, § 3 Rn 153 ff. und 175 ff.
KOLLER, OR AT, § 14 Rn 100 ff.
BGE 115 II 484 E. 4a; vgl. BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 45 vor Art. 184 ff. OR.
Αϲ
Frage nicht geregelt haben, sondern verdrängt auch entgegenstehende Parteiabreden.232
4. Vertragslücken hat der Richter durch Vertragsergänzung zu schliessen.
Bei der Vertragsergänzung ist grundsätzlich die Rangordnung des Art. 1
ZGB massgebend.233
148
a) Danach erfolgt die Vertragsergänzung primär durch das dispositive
Recht. Dieses wurde vom Gesetzgeber geschaffen, um der häufigen Situation, dass die Parteien nichts anderes vereinbart haben, Rechnung zu tragen.234 Das dispositive Recht ist somit nichts anderes als ein Instrument der
Vertragsergänzung.
149
b) Enthält das dispositive Recht keine Regel, ist gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB
das Gewohnheitsrecht heranzuziehen. Dem Gewohnheitsrecht kommt in
der heutigen schnelllebigen und zunehmend anonymeren Gesellschaft nicht
mehr die Bedeutung zu wie zu EUGEN HUBERS Zeiten. Das Gewohnheitsrecht kann deshalb zunehmend ausgeklammert werden.235
150
c) Enthält auch das Gewohnheitsrecht keine Regel, hat das Gericht gemäss
Art. 1 Abs. 2 ZGB „nach der Regel zu entscheiden, die es als Gesetzgeber
aufstellen würde“. Dies bedeutet, dass das Gericht modo legislatoris eine
generell-abstrakte Norm zu schaffen und auf den konkreten Sachverhalt
anzuwenden hat.236
151
5. Umstritten ist die Einordnung des hypothetischen Parteiwillens. Bei der
Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen hat sich das Gericht zu fragen, „was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten“.237 Dabei hat sich nach Auffassung des Bundesgerichts und
eines Teils der Lehre das Gericht „am Denken und Handeln vernünftiger
und redlicher Vertragsparteien sowie an Wesen und Zweck des Vertrages
zu orientieren“.238 Nach einer abweichenden, m.E. überzeugenden Auffassung darf der Richter die Redlichkeit den Parteien nicht unterstellen; haben
152
232
233
234
235
236
237
238
SCHWENZER, OR AT, Rn 34.03; HUGUENIN, Rn 1356.
KOLLER, OR AT, § 10 Rn 5 ff.
KOLLER, OR AT, § 10 Rn 8; SCHLUEP, S. 787.
Vgl. auch ZürK/DÜRR, N 466 ff. zu Art. 1 ZGB.
BGE 115 II 484, 488; BGE 127 III 300 E. 6a.
BGE 115 II 484, 488; BGE 127 III 300 E. 6a; SCHWENZER, OR AT, Rn 34.04;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 1257.
55
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ
diese einen „ungerechten“ Vertrag geschlossen, ist dies auch bei der Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen zu berücksichtigen.239
153
Nach Auffassung des Bundesgerichts und eines Teils der Lehre kommt der
hypothetische Parteiwille nur zum Zuge, wenn kein einschlägiges dispositives Gesetzesrecht vorhanden ist.240 Andere Autoren räumen dem hypothetischen Parteiwillen den Vorrang vor dem dispositiven Recht ein. Sie begründen dies insbesondere mit dem Verweis auf Art. 2 Abs. 2 OR. Danach
hat der Richter, wenn über vorbehaltene (weder subjektiv noch objektiv
wesentliche) Nebenpunkte keine Einigung zustande kommt, nach der Natur
des Geschäftes zu entscheiden. Der aus dem Grundsatz der Privatautonomie
fliessende Gedanke von Art. 2 Abs. 2 OR, der seinen Ausdruck auch in anderen Bestimmungen gefunden hat (z.B. Art. 75 OR), lässt sich verallgemeinern, weshalb dem hypothetischen Parteiwillen bei der Vertragsergänzung allgemein der Vorrang gegenüber dem dispositiven Recht eingeräumt
werden sollte.241 Die Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen darf jedoch nur zum Zuge kommen, wenn der konkrete Vertrag individuelle Züge aufweist, d.h. wenn anzunehmen ist, die Parteien hätten das
dispositive Recht nicht gewollt, wenn sie die Vertragslücke selbst gefüllt
hätten.242 Im Normalfall entspricht das dispositive Recht dem mutmasslichen Willen der Parteien und „deckt“ sich sozusagen mit dem hypothetischen Parteiwillen. Insbesondere darf der hypothetische Parteiwille nicht
dazu missbraucht werden, gesetzesergänzendes Richterrecht zu schaffen.
Im Rahmen der Vertragsergänzung darf der Richter den Vertrag nur im
mutmasslichen Sinne der Parteien „weiterdenken“, nicht aber ihnen seine
eigenen, rechtspolitisch motivierten Anschauungen unterstellen.243
154
M.E. ist der letztgenannten Auffassung grundsätzlich zu folgen und dem
hypothetischen Parteiwillen bei der Vertragsergänzung Vorrang vor dem
239
240
241
242
243
56
BGE 115 II 484 E. 4b; BGE 127 III 300 E. 6a; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER,
Rn 1265. Diese Autoren vertreten die Auffassung, dass auch das Gewohnheitsrecht dem
hypothetischen Parteiwillen vorgeht.
KOLLER, OR AT, § 10 Rn 11 ff., insbesondere 20; SCHWENZER, OR AT, Rn 34.05;
BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 56 vor Art. 184 ff. OR; CHK/C. HUGUENIN, N 44 vor
Art. 184 ff. OR/Innominatkontrakte AT.
KOLLER, OR AT, § 10 Rn 17 und 21; SCHWENZER, OR AT, Rn 34.06.
Ein Beispiel für ein solches Vorgehen ist der Entscheid BGH, JZ 1995, S. 306 ff. In diesem
Urteil hat der deutsche BGH auf dem Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (d.h. gestützt auf den hypothetischen Parteiwillen) eine vertragliche Drittschutzwirkung angenommen, obwohl dies eklatant der Interessenlage der Vertragsparteien widersprach.
Αϲ
dispositiven Gesetzesrecht einzuräumen. Dafür spricht neben dem Respekt vor dem Parteiwillen auch, dass das dispositive Vertragstypenrecht
nicht als klassenlogisches, sondern vielmehr als typologisches System begriffen werden sollte. Ein klassenlogisches Verständnis der Legaldefinitionen der einzelnen Vertragstypen bedeutet, dass das Vertragstypenrecht
strikte auf alle Verträge angewendet wird, die sich unter den Wortlaut der
Legaldefinition des Vertrages subsumieren lassen.244 Bei dieser Betrachtungsweise wird das grammatikalische Element stark überbewertet und die
dem dispositiven Recht zugrundeliegenden Wertungsgesichtspunkte werden nicht berücksichtigt. Bei einem typologischen Verständnis der Legaldefinitionen erfolgt die Zuordnung eines Vertrages zu einem bestimmten Vertragstypus nicht durch mechanische Subsumtion, sondern durch normative
Zuordnung nach Wertungsgesichtspunkten. Dies bedeutet, dass bei einem
Vertrag, der individuelle Züge aufweist, zu prüfen ist, ob diese Individualisierung dazu führt, dass das auf den ersten Blick anwendbare Vertragstypenrecht wertungsmässig dem konkreten Vertrag nicht mehr angemessen
ist.245 Ein typologisches Verständnis ist vorzuziehen. Wie bereits erwähnt,
ist das dispositive Vertragstypenrecht Ausdruck des im durchschnittlichen
Fall Richtigen. Auf atypische Sachverhalte ist es jedoch nicht zugeschnitten, weshalb es auch nicht ohne Überprüfung der Wertungsgesichtspunkte
auf solche übertragen werden sollte.246 Sonst besteht die Gefahr, dass für
den konkreten Vertrag nicht sachgerechte Regeln herangezogen werden.247
In der Lehre wird z.T. die Auffassung vertreten, dass dem hypothetischen
Parteiwillen dann kein Vorrang vor dem dispositiven Gesetzesrecht zukomme, wenn dieses „einen materiellen, der Gerechtigkeitsidee verpflichteten Ordnungsgehalt aufweist“.248 Der Vorrang vor dem hypothetischen
Parteiwillen gelte jedoch nur, wenn das entsprechende dispositive Recht
mit dem Vertragsinhalt „harmoniert“. Solch dispositives Recht müsse von
den Parteien ausdrücklich ausgeschlossen werden, damit es nicht zum Zuge
244
245
246
247
248
SCHLUEP, S. 789.
SCHLUEP, S. 790.
SCHLUEP, S. 793; vgl. HUGUENIN, Rn 1328.
Ein illustratives Beispiel stellt der Lizenzvertrag dar. Dieser liesse sich an sich ohne weiteres unter die Legaldefinition des Pachtvertrags in Art. 275 OR subsumieren, wo explizit von
der Überlassung eines nutzbaren Rechts zum Gebrauch gegen Entgelt die Rede ist. Der Lizenzvertrag wird jedoch von h.L. und Rechtsprechung als Innominatvertrag qualifiziert, da
die Regeln des Pachtvertrags für die Lizenz nicht angemessen wären
(BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 271 f. vor Art. 184 ff. OR m.w.Nw.).
57
155
ϭ͘<ĂƉŝƚĞů͗
'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ
kommt.249 Liegt eine Parteivereinbarung vor, besteht aber auch keine Vertragslücke mehr. M.E. kann deshalb auf diese Einschränkung verzichtet
werden. Wie bereits erwähnt, kommt eine Vertragsergänzung nach dem
hypothetischen Parteiwillen nur in Betracht, wenn der konkrete Vertrag
entsprechende Anhaltspunkte enthält. Eine Abweichung von Normen mit
materiellem Gerechtigkeitsgehalt bedarf besonders deutlicher Anhaltspunkte im zu ergänzenden Vertrag. Zwingend Ausdrücklichkeit zu verlangen, ist
m.E. jedoch nicht angebracht. Ist ein Vertrag an sich „ungerecht“, ohne dabei gegen das Recht der Persönlichkeit (Art. 27 Abs. 2 ZGB) oder gegen
die guten Sitten (Art. 19 Abs. 2 OR und Art. 20 Abs. 1 OR) zu verstossen,
ist diese „Ungerechtigkeit“ auch bei der Vertragsergänzung zu beachten
(vgl. bereits Rn 152).
156
6. Zusammenfassend ergibt sich somit folgende Reihenfolge für die Vertragsergänzung (falls kein zwingendes Recht zum Zuge kommt):
• In erster Linie ist ein Vertrag nach dem hypothetischen Parteiwillen
zu ergänzen, falls er individuelle Züge aufweist.
• In zweiter Linie ist das dispositive Recht heranzuziehen.
• An dritter Stelle ist zu prüfen, ob allenfalls Gewohnheitsrecht besteht.
• Gelangt der Richter auf keine dieser Arten zu einer Lösung, hat er
modo legislatoris (Art. 1 Abs. 2 ZGB) eine generell-abstrakte Norm
zu schaffen und auf den konkreten Fall anzuwenden.
2.
Besonderheiten bei Innominatverträgen
157
Die eben genannten Grundsätze gelten auch für den Bereich der Innominatverträge. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass für Innominatverträge definitionsgemäss kein spezifisches Vertragstypenrecht existiert.
158
1. In erster Linie ist demnach auch bei Innominatverträgen auf den Parteiwillen abzustellen. Dem Parteiwillen setzt auch hier das zwingende Recht
Schranken. Das zwingende Recht des Allgemeinen Teils des OR ist unmittelbar auch auf Innominatverträge anwendbar. Auch zwingende Normen
des Besonderen Teils können jedoch allenfalls analog auf Innominatverträ-
249
58
Αϲ
ge anwendbar sein (vgl. zur dogmatischen Begründung des Analogieschlusses sogleich Rn 163 f.).250
2. Liegt eine Vertragslücke vor, hat der Richter auch bei Innominatverträgen auf den hypothetischen Parteiwillen abzustellen. Dem hypothetischen
Parteiwillen kommt m.E. bei Innominatverträgen sogar eine grössere Bedeutung zu als bei Nominatverträgen. Während bei gesetzlich geregelten
Verträgen mangels besonderer Umstände davon auszugehen ist, das dispositive Recht entspreche dem mutmasslichen Willen der Parteien, kommt bei
Innominatverträgen dem „Weiterdenken“ der vertraglichen Regelung eine
grössere Bedeutung zu.
159
3. Ist eine Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen ausgeschlossen, muss zuerst geprüft werden, ob das dispositive Recht des Allgemeinen Teils des OR eine Regel enthält. Die Bestimmungen des Allgemeinen Teils sind nämlich nicht nur auf die im Gesetz ausdrücklich geregelten Vertragsverhältnisse, sondern auch auf Innominatverträge unmittelbar anwendbar.251
160
Die Anwendbarkeit des dispositiven Rechts des Allgemeinen Teils des OR
auf Innominatverträge bedarf jedoch einer Einschränkung: Nach der hier
vertretenen Auffassung sollen die dispositiven Bestimmungen des Allgemeinen Teils nur auf Innominatverträge angewendet werden, wenn sie für
den betreffenden Vertrag passend sind. Besitzt ein Innominatvertrag Ähnlichkeiten mit einem gesetzlich geregelten Vertragstypus, der eine bestimmte Rechtsfrage abweichend vom Allgemeinen Teil regelt, rechtfertigt
es sich unter Wertungsgesichtspunkten, nicht den Allgemeinen Teil, sondern die entsprechende, den Allgemeinen Teil verdrängende Bestimmung
des Besonderen Teils analog anzuwenden (vgl. zum Analogieschluss
sogleich Rn 163 f.). Methodisch liegt eine teleologische Reduktion des
Anwendungsbereichs der betreffenden Norm des Allgemeinen Teils vor.
161
4. Schliesslich ist zu prüfen, ob für den betreffenden Innominatvertrag allenfalls Gewohnheitsrecht besteht.
162
5. Lässt sich die Rechtsfrage auf diese Weise nicht lösen, hat das Gericht
gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB modo legislatoris eine Regel zu bilden. Dabei
muss nicht immer eine neue Regel geschaffen werden. Vielmehr kann für
den in Frage stehenden Innominatvertrag auch eine einer Norm des disposi-
163
250
251
KOLLER, OR AT, § 10 Rn 40; CHK/C. HUGUENIN, N 32 ff. vor Art. 184 ff.
OR/Innominatkontrakte AT.
59
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'ƌƵŶĚůĂŐĞŶ
tiven Vertragstypenrechts entsprechende Regel gebildet werden.252 Dieses
anerkannte Vorgehen wird als Analogieschluss bezeichnet. Dabei wird eine
gesetzliche Regelung auf einen Sachverhalt angewendet, der zwar nicht
unter den Wortlaut der Vorschrift subsumiert werden kann, der jedoch dem
von der betreffenden Norm erfassten Sachverhalt wertungsmässig (teleologisch) entspricht.253 Ein Teil der Lehre und Rechtsprechung ordnen den
Analogieschluss nicht auf der Ebene der Lückenfüllung ein, sondern zählen
den Analogieschluss noch zur Gesetzesauslegung i.S.v. Art. 1 Abs. 1
ZGB.254 Wo der Analogieschluss methodologisch eingeordnet wird, spielt
im Bereiche des Privatrechts jedoch letztlich keine Rolle.255
164
Auch die allfällige analoge Anwendbarkeit zwingenden Vertragstypenrechts (vgl. Rn 158) beruht dogmatisch-konstruktiv auf richterlicher Lückenfüllung. Zwingende Bestimmungen werden zum Zwecke des Schutzes
der schwächeren Vertragspartei erlassen. Bei der Frage, ob eine zwingende
Norm des Besonderen Teils analog auf einen Innominatvertrag anwendbar
sein soll, ist danach zu fragen, ob der Schutzzweck und der Schutzradius
der zwingenden Norm auch auf den zu beurteilenden Innominatvertrag zutreffen.256 Ist dies zu bejahen, hat der Richter modo legislatoris eine der
zwingenden Bestimmung des Vertragstypenrechts entsprechende zwingende Regel zu schaffen.
III.
165
Rechtsanwendung beim Factoringvertrag
Die Rechtsanwendung beim Factoringvertrag richtet sich nach den soeben
dargestellten Grundsätzen. Eine Besonderheit des Factorings besteht jedoch
darin, dass je nach Ausgestaltung des Factoringvertrags zwischen dem als
Dauerschuldverhältnis konzipierten eigentlichen Factoringvertrag und allfälligen, im Rahmen des Factoringvertrages abgeschlossenen Verträgen
unterschieden werden muss (vgl. dazu Rn 184 ff.).
252
253
254
255
256
60
Vgl. SCHLUEP, S. 797.
KRAMER, S. 195.
Für Einordnung auf der Ebene der Lückenfüllung PROBST, S. 262.
ZürK/DÜRR, N 526 zu Art. 1 ZGB. Anders liegen die Verhältnisse im Bereiche des Strafrechts, wo aufgrund des Grundsatzes „keine Sanktion ohne Gesetz“ (Art. 1 StGB) ein prinzipielles Analogieverbot gilt.
CHK/C. HUGUENIN, N 32 ff. vor Art. 184 ff. OR/Innominatkontrakte AT.
2. Kapitel:
Mögliche rechtliche Ausgestaltung der
Factoringverträge
1. Im Folgenden werden mögliche Formen der rechtlichen Ausgestaltung
der verschiedenen Arten des Factorings dargestellt. Dabei werden nur in
der heutigen Factoringpraxis wichtige Factoringformen dargestellt. Von
zentralem Interesse sind dabei das echte Factoring (Debitorenverwaltung,
Finanzierung, Delkredereübernahme) und das unechte Factoring (Debitorenverwaltung, Finanzierung). Weiter soll auf das in der Praxis immer bedeutendere Eigenservice–Factoring (Finanzierung, Debitorenabsicherung)
und auf die Kombination von Factoring und Kreditrisikoversicherung eingegangen werden.
166
Nicht näher behandelt wird das Fälligkeitsfactoring (Debitorenverwaltung,
Debitorenabsicherung), da diese Form des Factorings in der Praxis nur eine
relativ unbedeutende Rolle spielt. Für das Fälligkeitsfactoring kann jedoch
mutatis mutandis auf die Ausführungen zum echten Factoring verwiesen
werden; es entfällt lediglich die Finanzierungskomponente.
167
2. Die Vorstellung, ein bestimmter Factoringvertrag lasse sich entweder als
echtes oder unechtes Factoring qualifizieren, ist in vielen Fällen unzutreffend. Vielmehr stellen viele Factoringverträge Mischformen zwischen echtem und unechtem Factoring dar. Der Entscheid, ob das Delkredere für eine
bestimmte Forderung übernommen wird, hängt in der Regel von der Vornahme einer Bonitätsprüfung durch den Factor ab. Anstatt für jede Forderung eine Bonitätsprüfung vorzunehmen, vereinbaren die Parteien meist
eine Limite pro Abnehmer, bis zu welcher der Factor das Bonitätsrisiko
übernimmt. Dabei kann vereinbart werden, dass für den Fall, dass ein Abnehmer einen Teil seiner Schulden begleicht, in diesem Umfang bisher dem
unechten Factoring unterstehende, das Limit übersteigende Forderungen
168
61
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
DƂŐůŝĐŚĞƌĞĐŚƚůŝĐŚĞƵƐŐĞƐƚĂůƚƵŶŐĚĞƌ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌćŐĞ
nachrücken und in das echte Factoring einbezogen werden. In Deutschland
hat sich hierfür der Begriff „Silo-Prinzip“ eingebürgert.257
169
3. In terminologischer Hinsicht ist daran zu erinnern, dass z.T. alle Factoringverträge, bei denen der Factor das Delkredererisiko übernimmt, als echtes Factoring und alle Factoringverträge ohne Delkredereübernahme als
unechtes Factoring bezeichnet werden. Nach der hier verwendeten Terminologie werden nur Factoringverträge, welche die Dienstleistungs-, Finanzierungs- und Delkrederefunktion umfassen als echtes Factoring und nur
Verträge, welche die Finanzierungs- und Dienstleistungsfunktion beinhalten, als unechtes Factoring bezeichnet (vgl. Rn 30 f.). In der Praxis übernimmt in vielen Fällen der Factor für jene Forderungen, bei denen er das
Delkredererisiko nicht trägt, nur die Debitorenverwaltung (Buchhaltung
und Inkasso). Forderungen, bei denen der Factor die Übernahme des Bonitätsrisikos ablehnt, finanziert er oft auch nicht. Aus diesem Grund stellen
viele Factoringverträge nach der hier verwendeten Terminologie nicht
Mischformen zwischen echtem und unechtem, sondern zwischen echtem
Factoring und reiner Debitorenverwaltung dar.
§ 7 Echtes Factoring
I.
170
Überblick
1. Die bisherige h.L. in der Schweiz und in Deutschland qualifiziert i.d.R.
das echte Factoring im Kern als Forderungskauf.258 Die Auffassung der
h.L. wird vor allem damit begründet, dass der Zessionar im Falle eines Forderungskaufs von Gesetzes wegen das Bonitätsrisiko trägt (Art. 171 Abs. 2
OR). Aus der gleichen Bestimmung ergibt sich aber, dass auch im Falle
257
258
62
MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 21; Staudinger/BUSCHE, N 136 vor §§ 398 ff. BGB.
ERNI, S. 48 f.; TERCIER/FAVRE, Rn 8082; SCHLUEP, S. 834 ff.; DALLÈVES, S. 89;
CHK/JENNI, N 13 und 62 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 116
vor Art. 184 ff. OR; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Rn 956; REY, S. 293 f. [mit Vorbehalten];
BGer, Urteil 4C.31/1992 vom 6. Oktober 1992, in: NZZ vom 5. Oktober 1992, S. 38;
BVGE 2007/14 E. 3.3.5 (auf den konkreten Fall bezogen); vgl. zum deutschen Recht PHILIPP, S. 1 f.; Staudinger/BUSCHE, N 146 vor §§ 398 ff. BGB; MARTINEK/OECHSLER, § 102
Rn 32 ff.; MARTINEK, S. 244 ff.; SERICK, S. 533 ff.; HILL, S. 23 ff.; LUNCKENBEIN,
S. 56 ff.; BETTE, S. 54; BGHZ 58, 366 f.; BGHZ 69, 257 f.; BGHZ 72, 15 (= BB 1978,
S. 1028 ff.); BGHZ 100, 353, 358; BGH, NJW 1977, S. 1520, 1521; DB 1994, S. 833; OLG
Frankfurt, NJW 1977, S. 906; LG Mainz, BB 1966, S. 1038, 1039.
Αϳ
ĐŚƚĞƐ Factoring
eines Forderungskaufs die Vereinbarung einer Haftung des Verkäufers für
die Bonität möglich ist. Dass die Übernahme des Bonitätsrisikos durch den
Zedenten das Vorliegen eines Forderungskaufs nicht ausschliesst, zeigt
auch ein Blick nach Österreich. Nach österreichischem Recht haftet der
Verkäufer einer Forderung schon nach dispositivem Recht sowohl für die
Richtigkeit (Verität) als auch für die Einbringlichkeit (Bonität) der Forderung (§ 1397 ABGB). Alleine die Übernahme des Bonitätsrisikos durch den
Factor bedeutet deshalb noch nicht, dass automatisch ein Forderungskauf
vorliegt.259
2. Andere Autoren stellen die Bevorschussung der Forderungen durch den
Factor in den Vordergrund und sehen darin ein Darlehen. Diese Auffassung wurde in Deutschland vor allem von CANARIS vertreten.260
171
a) Ursprünglich vertrat CANARIS die Auffassung, beim echten Factoring
liege stets ein Darlehen verbunden mit einer Zession an Erfüllungs statt
vor.261 Eine Zession an Erfüllungs statt setzt jedoch begriffsnotwendig eine
Änderung des Schuldinhalts voraus. Eine Leistung an Erfüllungs statt „lässt
sich bestimmen als Tilgung einer Forderung kraft Einwilligung des Gläubigers durch Erbringung einer anderen als der geschuldeten Leistung“.262 Ist
jedoch von Anfang an nur die Zession der Forderung und nicht die Rückzahlung des Darlehens in Geld geschuldet, kommt eine Zession an Erfüllungs statt nicht in Frage. Eine Zession an Erfüllungs statt ist auch deshalb
ausgeschlossen, weil die Abtretung der Forderung meist bei Abschluss des
Factoringvertrags mittels Globalzession und somit vor Auszahlung des
Vorschusses erfolgt. Dies führte dazu, dass die Darlehensforderung durch
Zession der Forderungen an Erfüllungs statt bereits vor ihrer Entstehung
durch Auszahlung der Darlehensvaluta getilgt würde.263
172
b) Dies hat auch CANARIS erkannt und seine Auffassung dahingehend geändert, dass eine Leistung an Erfüllungs statt i.e.S. nicht vorliegen könne,
da von vorneherein nur die Forderungsabtretung geschuldet sei und nicht
erst die Rückzahlung des Darlehens in Geld vereinbart und diese Pflicht
nachträglich modifiziert werde. Es handle sich deshalb um ein Darlehen
173
259
260
261
262
263
A.A. ERNI, S. 48 f.; ebenso für das deutsche Recht SERICK, S. 542 ff.
CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 1655; CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt, S. 250;
LARENZ, S. 462.
CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 593 [1. A.]; CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt,
S. 250.
BOSSHARD, S. 56.
GLOMB, S. 51.
63
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
mit atypischer Rückzahlungsvereinbarung. Die anstelle der Rückzahlung in
Geld vorgesehene Forderungsabtretung stelle das „‚anfängliche‘ Gegenstück zur ‚nachträglichen‘ Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs Statt“
dar.264
174
Auch diese Argumentation ist m.E. verfehlt. Das „anfängliche Gegenstück“
einer Zession an Erfüllungs statt stellt nichts anderes als einen Forderungskauf dar: Auch bei einer Zession an Erfüllungs statt wird der Zessionar
wirtschaftlich vollberechtigter Inhaber der Forderung. Der Unterschied zu
einem Forderungskauf besteht lediglich darin, dass bei einem Forderungskauf der Zessionar und Käufer einen Kaufpreis für die Forderung zu zahlen
hat, während das Entgelt bei einer Zession an Erfüllungs statt „im Verzicht
des Zessionars auf eine Forderung, die er gegen den Zedenten hat“, besteht.265 Auch die Gewährleistung des Zedenten richtet sich bei einer Zession an Erfüllungs statt nach denselben Grundsätzen wie bei einem Forderungskauf (Art. 171 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 173 Abs. 1 OR).266 Ist von Anfang an ein Austausch Forderung gegen Geld vorgesehen, liegt deshalb ein
Forderungskauf vor. In der neueren Lehre wird die Konstruktion als Darlehen mit atypischer Tilgungsabrede deshalb zu Recht als „gekünstelt“ abgelehnt.267 Die Tatsache, dass der Factor die Forderungen bevorschusst,
macht das Factoring noch nicht zum Darlehen. Der „Aspekt der Vorfinanzierung“ ist auch „den meisten Forderungskäufen zu eigen“; auch ein Forderungskauf hat typischerweise wirtschaftlich zu Ziel, noch nicht fällige
Forderungen in Liquidität umzuwandeln.268
175
c) Ebenfalls nicht zu überzeugen vermag das von LARENZ gegen die Qualifikation des echten Factorings als Forderungskauf vorgebrachte Argument,
dass der „Kaufpreis“ beim Factoring dem Nennwert abzüglich der Factoring- und Delkrederegebühr sowie des Factoringzinses entspreche. Diese
Gebühren und Zinsen stellen das Entgelt für den Factor dar. Bei einem
Kauf bestehe das Interesse des Käufers jedoch darin, aus der Differenz zwischen Ankaufswert und höherem Wiederkaufs- bzw. Nennwert einen Gewinn zu realisieren.269 LARENZ ist darin zuzustimmen, dass wirtschaftlich
264
265
266
267
268
269
64
CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 1655; gl.M. wohl LARENZ, S. 462.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 150; BOSSHARD, S. 84; vgl. für das deutsche Recht explizit § 365
BGB.
BRINK, S. 195; ebenso WELSER/CZERMAK, S. 136 („abwegige Konstruktion“).
BEIG, S. 31; OGH, EvBl 1994, Nr. 143 = ÖJZ 1994, S. 700 f.; WELSER/CZERMAK,
S. 134 f.; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 33; BGZH 76, 119, 125, 126 (obiter).
LARENZ, S. 462; gl.M. CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 1655.
Αϳ
gesehen der Factor seinen Gewinn nicht aus der Realisierung der gekauften
Forderung zu erzielen versucht. Dies kann jedoch nicht als Argument gegen
die kaufvertragliche Einordnung vorgebracht werden. Die Festsetzung des
Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung bei einem Kaufvertrag bleibt den Parteien überlassen.270
3. Nach dem Gesagten ist weder die Auffassung, wonach beim echten Factoring aufgrund der Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor
immer ein Forderungskauf vorliege, noch die Annahme, die Bevorschussung der Forderungen durch den Factor stelle zwingend ein Darlehen dar,
zutreffend.
176
Für die Frage, ob ein Forderungskauf vorliegt oder nicht, ist vielmehr entscheidend, ob der Zessionar auch intern als wirtschaftlich vollberechtigter
Inhaber der Forderung auftreten und beliebig über die Forderung verfügen, sie also z.B. an einen Dritte abtreten, verpfänden, stunden, erlassen etc.
darf. Ist dies der Fall, liegt ein Forderungskauf vor. Unterliegt der Zessionar
hingegen obligatorischen Beschränkungen gegenüber dem Zedenten bezüglich der Verfügung über die Forderung, liegt eine fiduziarische Zession
vor. Im Aussenverhältnis wirkt sich die Unterscheidung nach schweizerischem Recht nicht aus. Auch bei einer fiduziarischen Zession kann der Zessionar beliebig über die Forderung verfügen, „er kann also mehr als er
darf“.271
177
Die fiduziarische Zession kommt in verschiedenen Spielarten vor. Man unterscheidet zwischen der Inkassozession, der Sicherungszession und der
Zession erfüllungshalber.272 Gerade beim Factoring ist die Abgrenzung jedoch oft schwierig.
178
4. Im Folgenden soll die Ausgestaltung des echten Factorings auf der
Grundlage eines Forderungskaufs (II.) bzw. eines Darlehens verbunden mit
einer fiduziarischen Zession (III.) dargestellt werden.
179
II.
Forderungskauf
Beim echten Factoring ist in vielen Factoringverträgen explizit von einem
Forderungskauf die Rede. Damit wirklich ein Forderungskauf vorliegt
270
271
272
MARTINEK, S. 246.
ALAÏ; S. 68 ff.; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 7.
65
180
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
muss der Factor aber auch wirklich wirtschaftlich vollberechtigter Eigentümer der Forderung sein und über die Forderung frei verfügen können. Der
Factor darf deshalb keinen obligatorischen Bindungen bezüglich der Verfügung über die Forderungen unterliegen.
1.
181
Im Falle eines Forderungskaufs ist die Bevorschussung der Forderungen
nicht als Darlehen, sondern als Kaufpreiszahlung zu betrachten. Der Vorschuss steht im Synallagma zur Abtretung der Forderung. Als Kaufpreis wird der Forderungsbetrag abzüglich der Factoringgebühren und Zinsen vereinbart. In der Praxis ist es üblich, dass ein Teil des Kaufpreises
(i.d.R. ca. 80 %) sofort nach Annahme des Kaufangebots durch den Factor
fällig ist. Für die Vorfinanzierung vereinbaren die Parteien einen Zwischenzins. Zusätzlich wird vereinbart, dass der Factor einen gewissen Prozentsatz (i.d.R. ca. 20 %) des Kaufpreises als Sicherungseinbehalt zurückhält. Dieser Sicherungseinbehalt dient der Sicherung der Ansprüche des
Factors aus dem Factoringvertrag (Factoringgebühren, Zinsen, Ansprüche
wegen fehlender Verität). Der Sicherungseinbehalt wird dabei erst nach
Eingang der Zahlung des Abnehmers oder nach Eintritt eines Delkrederefalls fällig. In aller Regel wird vereinbart, dass die Zahlungsunfähigkeit als
vermutet und der Delkrederefall als eingetreten gilt, wenn der Abnehmer
die Forderung innerhalb einer gewissen Karenzfrist (i.d.R. 90 Tage) ab Fälligkeit nicht bezahlt. Aufgrund der vom Factor vorgenommenen Abzüge
(v.a. Factoringgebühren und Zinsen) erhält der Klient nur einen reduzierten
Teil des Forderungsbetrages. Die Verzinsung macht die Vorauszahlung
nicht zum Darlehen. Vielmehr liegt darin eine legitime Methode der Kaufpreisberechnung.273
2.
182
Bevorschussung als Kaufpreiszahlung
Debitorenverwaltung und Inkasso im eigenen Interesse
des Factors
Kauft der Factor die Forderungen an, erfolgt die Debitorenbuchhaltung und
das Inkasso bezüglich der gekauften Forderungen im eigenen Interesse des
Factors und nicht für den Klienten. Die Entlastung des Klienten von der
Debitorenbuchhaltung und vom Inkasso „ist ein blosser Reflex der Tatsa273
66
Gl.M. BVGE 2007/14 E. 3.3.5, S. 178; BRINK, S. 196.
Αϳ
che, dass die Forderung infolge des Verkaufs und der Abtretung nicht mehr
zum Vermögen des Klienten, sondern zu demjenigen des Factor[s] gehört“.274
Bezüglich der angekauften Forderungen erfolgt die Debitorenverwaltung
somit nicht im Auftrag des Klienten. Der Factor kauft die Forderungen des
Klienten i.d.R. jedoch nicht unbegrenzt, sondern nur im Rahmen der vereinbarten Limite an. Oft entspricht es aber dem Wunsch des Klienten, dass
der Factor auch für die nicht angekauften Forderungen die Debitorenverwaltung übernimmt. Bezüglich der nicht angekauften Forderungen erfolgen
die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso im Interesse des Klienten, so
dass bezüglich dieser Forderungen ein auftragsrechtliches Element vorliegt.
3.
Factoringvertrag als Rahmenvertrag
Häufig enthält der Factoringvertrag als solcher noch nicht die Rechtsgrundabreden für die Zessionen. Die eigentlichen Kaufverträge über die Forderungen kommen erst zustande, wenn der Klient die Forderungen dem Factor zum Kauf anbietet und dieser das Kaufangebot akzeptiert.275 Beim Factoringvertrag handelt es sich bezüglich der Rechtsgrundabreden deshalb um
einen sog. Rahmenvertrag.276 Ein Rahmenvertrag begründet „im Kontext
eines umfassenden Rechtsverhältnisses die Pflicht oder das Recht der Vertragspartner zum Abschluss weiterer Verträge, die gegenüber dem Rahmenvertrag juristisch grundsätzlich ‚nachgeordnet‘ sind und wirtschaftlich
eine ausfüllende, konkretisierende und spezifizierende Bedeutung haben.
Der Rahmenvertrag knüpft also ein rechtliches Band zwischen den Partnern
und begründet als rechtlichen Kern eine selbständige Stammverpflichtung;
der Rahmenvertrag stellt ein Dauerschuldverhältnis eigener Art dar, dessen
Hauptwirkungen in der Festlegung eines verbindlichen Umfeldes für die
später abzuschliessenden Einzelverträge“ bestehen.277 Wie ein Vorvertrag
i.S.v. Art. 22 OR enthält auch ein Rahmenvertrag i.d.R. die Verpflichtung
zum Abschluss einer Reihe von Einzelverträgen (sog. Kontrahierungspflicht). Die Kontrahierungspflicht kann ein- oder zweiseitig sein.278 Eine
274
275
276
277
278
183
BVGE 2007/14 E. 3.3.5, S. 178; HÄUSLER, S. 45.
DALLÈVES, S. 90.
CHK/JENNI, N 15 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 117 vor
Art. 184 ff. OR; Staudinger/BUSCHE, N 138 vor §§ 398 ff. BGB; HILL, S. 21 und 40; REINICKE/TIEDTKE, Rn 1389; OETKER/MAULTZSCH, § 16 Rn 30.
WEBER, S. 410.
Vgl. KOLLER, OR AT, § 22 Rn 9.
67
184
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
weitere Gemeinsamkeit eines Rahmenvertrags mit einem Vorvertrag ist,
dass ein Rahmenvertrag den Inhalt künftiger Verträge regelt, indem wichtige Vertragsbedingungen der erst noch abzuschliessenden Verträge festgelegt werden.279 Dies gilt auch für das Factoring: Der FactoringRahmenvertrag regelt i.d.R. sehr detailliert die gegenseitigen Rechte und
Pflichten im Falle des Ankaufs der Forderungen durch den Factor. Bei einem Rahmenvertrag handelt es sich jedoch um ein Dauerschuldverhältnis,
während es sich beim Vorvertrag i.S.v. Art. 22 OR um ein einfaches
Schuldverhältnis handelt, das durch Erfüllung (= Abschluss des Hauptvertrags) erlischt.280 Es ist deshalb m.E. nicht präzis, im Factoringvertrag bloss
einen Vorvertrag i.S.v. Art. 22 OR erblicken.281
A.
Andienungspflicht des Klienten / Ankaufspflicht des Factors
185
1. Den Klienten trifft regelmässig die Pflicht, dem Factor alle unter den
Factoringvertrag fallenden Forderungen zum Ankauf anzubieten (sog. Andienungspflicht).282 Das Kaufangebot erfolgt in aller Regel durch Übermittlung aller wesentlichen Merkmale der Forderung auf elektronischem
Weg oder durch Zustellung einer Rechnungskopie.
186
2. Den Factor trifft i.d.R. eine Ankaufspflicht für jene Forderungen, die
innerhalb der für den jeweiligen Abnehmer vereinbarten Limite (vgl.
Rn 168) liegen. Zum Teil wird neben der Limite pro Abnehmer noch eine
Maximallimite vereinbart, die sich auf die gesamten ausstehenden Debitoren eines Klienten bezieht. Bezüglich jener Forderungen, welche die Limite
überschreiten, steht es dem Factor frei, die Forderungen anzukaufen oder
nicht.283 Oft werden noch zusätzliche Ausschlussgründe vereinbart, bei deren Vorliegen der Factor nicht zum Ankauf verpflichtet ist.
187
In der Praxis seltener ist die Vereinbarung, dass sich der Factor das Recht,
eine Forderung anzukaufen, allgemein vorbehält.284 Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Factor nicht willkürlich, d.h. ohne Angabe von Gründen,
279
280
281
282
283
284
68
BerK/KRAMER, N 76 zu Art. 22 OR.
BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 117 vor Art. 184 ff. OR; WEBER, S. 414.
So z.B. DALLÈVES, S. 90.
Vgl. PHILIPP, S. 39 (§ 1 des Mustervertrags); Staudinger/BUSCHE, N 148 vor §§ 398 ff.
BGB.
Vgl. illustrativ PHILIPP, S. 40 (§ 2 Abs. 1 des Mustervertrags); REINICKE/TIEDTKE,
Rn 1389.
REINICKE/TIEDTKE, Rn 1389.
Αϳ
den Kauf aller ihm angebotenen Forderungen ablehnen darf, ohne gegen
den Zweck des Factoringvertrags zu verstossen (vgl. Rn 189).285
3. Üblich ist die Vereinbarung, dass die Annahme des Kaufangebots durch
den Factor durch Auszahlung des Kaufpreises (Vorschuss) an den Klienten
oder sogar durch blosse Einbuchung der Forderung durch den Factor auf
dem hierfür bestimmten Konto erfolgt. In der deutschen Lehre wird z.T. die
Auffassung vertreten, die Annahmeerklärung des Factors erfolge in diesem Fall konkludent.286 Dies trifft zu, wenn die Annahme durch Auszahlung des Vorschusses erfolgt. In diesem Fall liegt ein schlüssiges Verhalten
vor. Vereinbaren die Parteien demgegenüber, dass die blosse Einbuchung
auf einem vom Factor geführten Abrechnungskonto als Annahme gilt, liegt
keine konkludente Annahmeerklärung, sondern eine Annahme durch Willensbetätigung vor.287
188
4. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann gestützt auf einen Vorvertrag unmittelbar auf die Erbringung der gemäss Hauptvertrag geschuldeten Leistung geklagt werden (sog. Einstufentheorie), wenn „der Vorvertrag bereits alle wesentlichen Elemente des Hauptvertrages enthält“.288 Die
Zweistufentheorie, wonach zuerst auf Abschluss des Hauptvertrags geklagt
werden müsste, wird nur vereinzelt vertreten.289 Weil der FactoringRahmenvertrag auch Elemente eines Vorvertrags enthält, wenn den Factor
eine Kontrahierungspflicht trifft, gilt die Einstufentheorie m.E. auch hier.
Kauft der Factor vertragswidrig eine Forderung nicht an, kann der Klient
direkt auf Bezahlung des Forderungskaufpreises klagen. Eine Klage macht
für den Klienten jedoch nur Sinn, falls eine pflichtwidrig nicht angekaufte
Forderung sich als uneinbringlich herausstellt. Auch wenn der Factoringvertrag keine Kontrahierungspflicht enthält oder der Factor ohne Angabe
von Gründen zur Ablehnung eines Kaufangebots berechtigt ist, begründet
der Factoring-Rahmenvertrag m.E. trotzdem gewisse Treuepflichten des
Factors: Lehnt dieser willkürlich den Ankauf aller oder eines sehr grossen
Teils der ihm angebotenen Forderungen ab, verstösst er gegen den Sinn und
Zweck des Factoringvertrags. Mangels Kontrahierungspflicht kann der
Klient in einem solchen Fall zwar nicht nach der Einstufentheorie vorge-
189
285
286
287
288
289
DALLÈVES, S. 90.
BETTE, S. 53; LUNCKENBEIN, S. 58; HILL, S. 25.
PHILIPP, S. 71; vgl. zur Annahme durch Willensbetätigung KOLLER, OR AT, § 7 Rn 94 ff.
BGE 118 II 32, 34; BGE 129 III 264 E. 3.2.1; KOLLER, OR AT, § 22 Rn 24; VON
TUHR/PETER, S. 275.
BerK/KRAMER, N 121 zu Art. 22 OR.
69
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
hen. Das Verhalten des Factors stellt jedoch u.U. einen wichtigen Grund
dar, der den Klienten zur ausserordentlichen Kündigung des Factoringvertrags berechtigt (vgl. dazu Rn 520 ff.).
B.
Bedingte Zession
190
Der Rahmenvertrag regelt auch die Zession an den Factor (Verfügungsgeschäft). Üblicherweise wird eine Globalzession vereinbart, d.h. es werden
alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb
des Klienten an den Factor zediert.
191
1. Eine Variante zur Ausgestaltung des echten Factorings auf Grundlage
eines Forderungskaufs stellt die sog. Bedingungsvariante dar. Bei dieser
erfolgt die Globalzession unter der suspensiven Bedingung des Abschlusses eines Kaufvertrags über die einzelnen Forderungen.290 Die
Zulässigkeit einer bedingten Zession ist trotz vereinzelter Bedenken in der
Literatur291 in Lehre und Rechtsprechung breit anerkannt.292 Der Factor ist
im Falle einer bedingte Zession vor späteren entgegenstehenden Verfügungen des Zedenten/Klienten geschützt (vgl. Art. 152 Abs. 3 OR; dazu
Rn 365).
192
2. Liegt einem Factoringvertrag die Bedingungsvariante zugrunde, wird die
unter der Suspensivbedingung des Abschlusses eines Forderungskaufvertrags stehende Zession im Falle des Nichtankaufs nicht wirksam.293 Nimmt
der Klient die Dienstleistungsfunktion in Anspruch, hat er jedoch ein Interesse daran, dass der Factor auch für die nicht angekauften Forderungen die
Debitorenbuchhaltung führt und das Inkasso übernimmt.294 Zu diesem
Zweck können die Parteien bezüglich der nicht angekauften Forderungen
einen Inkassoauftrag vereinbaren (vgl. zu dieser Rechtsfigur Rn 67 ff.).
290
291
292
293
294
70
Vgl. illustrativ PHILIPP, S. 42 (§ 3 des Mustervertrags).
ENGEL, S. 853 f., der Verfügungsgeschäfte generell für bedingungsfeindlich hält. Dass dem
nicht so sein kann, zeigt schon die explizite Zulässigkeit des Eigentumsvorbehalts (Art. 715
ZGB).
BGer, Urteil 4A_96/2007 vom 26. Juni 2007 E. 3.5; BGE 84 II 355 E. 1; BGer, SemJud
1982, S. 513 ff. E. 2; KOLLER, OR AT, § 77 Rn 29 und § 78 Rn 56; VON TUHR/ESCHER,
S. 266; PETER, Bedingtes Geschäft, S. 349 ff., 353; BerK/BECKER, N 14 zu Art. 164 OR;
ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 16 zu Art. 151 OR; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.11;
STAEHELIN, Verfügungen, S. 25 f. und 47; LARDELLI, S. 120.
Vgl. PHILIPP, S. 43 (§ 3 Abs. 3 des Mustervertrags).
Vgl. PHILIPP, S. 103 f.
Αϳ
3. Die Bedingungsvariante hat für den Klienten Vorteile im Konkurs des
Factors. Bei Zugrundelegung der Bedingungsvariante erfolgt die Annahme
des Forderungskaufvertrages regelmässig durch Gutschrift des Kaufpreises
(abzüglich Einbehalt). Bezüglich der vom Factor zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht bevorschussten Forderungen wird die suspensiv
bedingte Zession grundsätzlich nicht wirksam und die Forderungen fallen
nicht in die Konkursmasse des Factors. Die Bedingungsvariante stellt somit
sicher, dass sich die Verluste des Klienten im Konkurs des Factors in Grenzen halten (vgl. dazu detailliert Rn 575 ff.).
C.
193
Unbedingte Zession
1. Bei der Bedingungsvariante besteht das Problem, dass alle nicht angekauften Forderungen nicht von der Globalzession erfasst werden. Der Factor hat jedoch ein Interesse daran, sich für seine Ansprüche aus dem Factoringvertrag zusätzlich zum Sicherungseinbehalt auf dem Kaufpreis abzusichern. In der schweizerischen Praxis wird deshalb regelmässig vereinbart,
dass die nicht angekauften Forderungen zur Sicherung an den Factor
abgetreten werden. Daneben erfolgt die Zession freilich auch zum Zwecke
des Inkassos (Inkassozession), auch wenn dies meist nicht explizit vereinbart wird.
194
2. Ist aus Sicht der Parteien klar, dass die Zession an den Factor erfolgen
soll und ist nur noch unklar, ob die Zession in Erfüllung eines Forderungskaufvertrags oder sicherungshalber und zum Inkasso erfolgen soll, bietet es
sich an die Globalzession unbedingt abzuschliessen.
195
3. Da die Kaufverträge über die Forderungen zum Zeitpunkt der Vornahme
der Zession noch nicht geschlossen wurden, bedarf die unbedingte Globalzession bis zum Zustandekommen des Forderungskaufvertrags eines anderen Rechtsgrundes. Primärer Rechtsgrund der Zession ist eine fiduziarische Sicherungsabrede, die bis zum Entscheid über die Annahme des
Kaufangebots die Funktion hat, die Andienungspflicht des Klienten zu sichern und anderweitige zeitlich prioritäre Verfügungen über die Forderungen zu verhindern. Kommt später ein Forderungskaufvertrag zustande, erhalten die Abtretungen einen neuen Rechtsgrund. Lehnt der Factor das
Kaufangebot ab, bleibt die fiduziarische Sicherungsabrede wirksam.295
196
295
SERICK, S. 541 f.; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 42; GLOMB, S. 40 f.; LUNCKENBEIN,
S. 59 f. Nicht zutreffend ist m.E. der Standpunkt, wonach die Zessionen bis zum Abschluss
der Forderungskaufverträge ohne causa erfolgen (DALLÈVES, S. 91; widersprüchlich HILL,
S. 23 f. und 35 f.). Eine Zession bedarf als Verfügungsgeschäft stets einer causa. Daran än-
71
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
Zugleich dient die Zession dem Inkasso. Auf diesem Konzept basiert auch
der Mustervertrag im Anhang.
197
4. Gegen den Kauf einer bereits im Vorfeld unbedingt an den Factor zedierten Forderung kann nicht eingewendet werden, der Kauf einer dem Factor
bereits zustehenden Forderung sei rechtlich unmöglich: „Der Kaufvertrag
ist gültig, weil er auf ein zusätzliches Interesse des Käufers (…) an der ihm
schon übertragenen Forderung gerichtet ist, nämlich auf die Umwandlung
der bloss zu treuen Händen – sicherungshalber – erfolgten Abtretung in eine solche mit voller Gläubigerstellung.“296
198
5. Die unbedingte Zession wird in der Schweiz weit häufiger verwendet als
die suspensiv bedingte Zession. In Deutschland wird demgegenüber praktisch ausschliesslich nach der Bedingungsvariante vorgegangen. Die Bedingungsvariante lässt sich letztlich nur mit der spezifisch deutschen Problematik der Konkurrenz zwischen Factoring-Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt erklären (vgl. dazu Rn 368 ff.).
4.
Globaler Kaufvertrag (Variante)
199
1. Es ist denkbar, dass der Factor mit dem Abschluss des Factoringvertrags
alle unter den Vertrag fallenden Forderungen ankauft. Es liegt somit kein
Rahmenvertrag, sondern ein globaler Kaufvertrag (causa) verbunden mit
einer Globalzession (Verfügungsgeschäft) vor.297
200
2. Wie erwähnt will der Factor i.d.R. jedoch nicht Forderungen in unbeschränktem Umfang, sondern nur im Rahmen einer für jeden Debitor festgelegten Limite ankaufen. In diesem Fall besteht die Möglichkeit, dass sich
der Factor ein Rücktritts- oder Rückverkaufsrecht für jene Forderungen,
bei denen die Bonitätsprüfung negativ ausfällt bzw. welche die Limite
übersteigen, ausbedingt.298
296
297
298
72
dert sich auch nichts, wenn man vom Abstraktionsprinzip ausgeht. Das Abstraktionsprinzip
bedeutet nur, dass die Gültigkeit des Verfügungsgeschäfts von der Gültigkeit der causa unabhängig ist, nicht aber, dass eine causalose Zession möglich wäre (vgl. WOLFF, S. 74 f.).
SERICK, S. 541 f.; HILL, S. 35 f.; LUNCKENBEIN, S. 59 f.
Vgl. MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 16; GLOMB, S. 38; HILL, S. 25. Z.T. ist auch hier von
einem “Rahmenvertrag” die Rede. Diese Terminologie ist m.E. nicht überzeugend, da es
später nicht zum Abschluss weiterer Verträge zwischen Factor und Klient kommt, wie es
für einen Rahmenvertrag charakteristisch ist.
MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 17; GLOMB, S. 38 f. Möglich ist auch, dass der Forderungskaufvertrag unter die Resolutivbedingung der negativen Bonitätsprüfung durch den
Factor gestellt wird (vgl. GLOMB, a.a.O.).
Αϳ
3. Eine Alternative besteht darin, dass sich der Klient verpflichtet, für jene
Forderungen, bei denen der Factor die Übernahme des Delkredere ablehnt
bzw. welche die Risikolimite übersteigen, die Gewährleistung für die Bonität zu übernehmen (Art. 171 Abs. 2 OR). Diese Variante wird in der
schweizerischen Praxis jedoch soweit ersichtlich nicht verwendet.299
201
Diese Rechtsgestaltung ist jedoch in Österreich üblich: Nach österreichischem Recht haftet der Verkäufer einer Forderung von Gesetzes wegen für
die Verität und Bonität der Forderungen (§ 1397 ABGB). Darin unterscheidet sich das österreichische Recht vom schweizerischen Recht, wo der Forderungsverkäufer nach dispositivem Recht lediglich für die Verität haftet
(vgl. Art. 171 OR). Da nach österreichischem dispositivem Recht der Zedent für die Bonität der Forderung haftet, ist die Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor i.d.R. als Beschränkung der Gewährleistung
ausgestaltet. D.h. die Parteien vereinbaren, dass der Klient bezüglich jener
Forderungen, für die der Factor das Delkredererisiko übernimmt, nur für
die Verität, nicht aber für die Bonität haftet. Für die Forderungen, bei denen
der Factor das Delkredererisiko nicht übernimmt, bleibt es bei der Bonitätshaftung nach dispositivem Recht.300
202
III.
1.
Darlehen
Bevorschussung auf Darlehensbasis trotz Übernahme des
Delkredererisikos?
1. In der schweizerischen Lehre ist die Auffassung relativ verbreitet, beim
echten Factoring könne trotz Ankaufs der Forderungen durch den Factor ein Darlehenselement vorliegen, „wenn der Faktor zur Entrichtung des
Kaufpreises erst im Zeitpunkt des Zahlungseingangs verpflichtet ist, dafür
aber dem Klienten bis dahin gegen vereinbarte Zinsleistung einen Kredit
gewährt“.301 Dabei werde das Darlehen mit Eingang der Debitorenzahlung
299
300
301
REY meint, die Übernahme der Bonitätshaftung nach Art. 171 Abs. 2 OR durch den Klienten werde „in den untersuchten Verträgen nicht ausdrücklich, sondern lediglich stillschweigend erklärt“ (S. 293). In den für diese Arbeit untersuchten Verträgen ist die Verteilung des
Delkredererisikos meist explizit geregelt.
Vgl. Punkt 20 ff. der Allgemeinen Factoring-Bedingungen der FactorBank, abrufbar unter
http://www.factorbank.com/download/AGB.pdf (zuletzt besucht am 4.7.2010); WELSER/
CZERMAK, S. 140.
SCHLUEP, S. 835 Anm. 23; ähnlich KELLENBERGER/THALMANN, S. 420; CHK/JENNI,
N 24 f. vor Art. 184 ff. OR/Factoring; DALLÈVES, S. 89 f..
73
203
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
beim Factor bzw. mit Eintritt des Delkrederefalls zur Rückzahlung fällig.
Da gleichzeitig auch der Forderungskaufpreis fällig werde, könnten die gegenseitigen Ansprüche auf dem Wege der Verrechnung getilgt werden.302
204
Diese Überlegung beruht auf der Erwägung, Finanzierung und Übernahme
des Delkredererisikos liessen sich nicht nur wirtschaftlich, sondern auch
rechtlich sauber trennen. Es ist jedoch zu beachten, dass bei einem gemischten Vertrag wie dem Factoring das Ganze mehr ist als die Summe der
Teile. Ein Darlehen liegt gemäss Art. 312 OR nur vor, wenn „sich der Darleiher zur Übertragung des Eigentums an einer Summe Geldes oder an andern vertretbaren Sachen, der Borger dagegen zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte“ verpflichtet. Ist aber
der Factor auf jeden Fall zur Bezahlung des Kaufpreises verpflichtet, erfolgt also in jedem Fall eine Verrechnung, macht m.E. die Annahme eines
Darlehens keinen Sinn, weil es an der für ein Darlehen charakteristischen
Verpflichtung zur Rückleistung der Darlehensvaluta fehlt. Vielmehr stellt
m.E. bereits der Vorschuss eine Kaufpreiszahlung dar, falls wirklich ein
Forderungskauf vorliegt (vgl. Rn 181). Eine Bevorschussung auf Darlehensbasis kann m.E. deshalb nur vorliegen, wenn kein Forderungskauf vorliegt.
205
2. Einige Autoren sind der Auffassung, beim echten Factoring könne anstelle eines Forderungskaufs auch ein Darlehen verbunden mit einer Zession an Erfüllungs statt vorliegen.303 Diese Überlegung erscheint auf den
ersten Blick plausibel, ist doch bei einer Zession an Erfüllungs statt – anders als bei einer Zession erfüllungshalber (vgl. Art. 172 OR) – der Rückgriff auf den Zedenten wegen fehlender Bonität ausgeschlossen. Dass eine
Zession an Erfüllungs statt beim Factoring jedoch bei genauerem Hinsehen
keinen Sinn macht, wurde bereits ausgeführt. Dasselbe gilt für die von CANARIS vorgeschlagene Konstruktion des „Darlehens mit atypischer Rückzahlungsvereinbarung“ (vgl. Rn 172 ff.). Daran ändert sich auch nichts,
wenn man nicht so weit wie CANARIS geht und die Qualifikation des echten
Factorings als Forderungskauf ablehnt, sondern Forderungskauf und Darlehen verbunden mit Zession an Erfüllungs statt bzw. mit atypischer Rückzahlungsvereinbarung als gleichwertige Alternativen betrachtet.
206
3. Eine Bevorschussung auf Darlehensbasis ist beim echten Factoring
m.E. nur denkbar, wenn die Zession an den Factor fiduziarisch erfolgt. In
302
303
74
REY, S. 293 f.; HUGUENIN, Rn 1589 und 1599.
Αϳ
diesem Fall erhält der Factor nur gegen aussen die volle Gläubigerposition,
ist im Innenverhältnis aber gegenüber dem Klienten/Zedenten obligatorisch
gebunden. Für das Vorliegen einer fiduziarischen Zession spricht, wenn im
Factoringvertrag explizit festgehalten wird, dass die Zession zum Zwecke
des Inkassos oder zur Sicherung der Ansprüche des Factors erfolgt. Entscheidend ist weiter, dass der Factor gegenüber dem Klienten gewissen obligatorischen Bindungen bezüglich der Verfügung über die zedierten Forderungen unterliegt.
Da im Falle einer fiduziarischen Zession die Forderung wirtschaftlich als
dem Vermögen des Zedenten zugehörig betrachtet wird, stellt die vom Factor geleistete Bevorschussung keine Gegenleistung für die Forderungsabtretung dar. Die Bevorschussung muss deshalb in einem solchen Fall als
Darlehen i.S.v. Art. 312 ff. OR betrachtet werden, welches durch eine Sicherungszession der Forderungen an den Factor gesichert ist. Die Parteien
vereinbaren dabei, dass die Darlehensschuld durch die eingehenden Zahlungen von abgetretenen Debitoren getilgt wird. Die Zession erfolgt also
zugleich erfüllungshalber (Art. 172 OR). Da diese Rechtsgestaltung beim
unechten Factoring üblicher ist, kann für die Details auf die dort gemachten
Ausführungen verwiesen werden (vgl. Rn 238 ff.).
207
Anders als bei einer Sicherungszession oder einer Zession erfüllungshalber
soll der Factor die zedierten Forderungen jedoch auch im Falle, dass er sie
nicht finanziert hat, einziehen. Weiter finanziert der Factor die Forderungen
nie zu 100 % sondern nur im Umfang der vereinbarten Bevorschussungsquote. In diesem Umfang erfolgt die Zession im Interesse des Klienten, so
dass diesbezüglich eine Inkassozession vorliegt. Im Falle einer Inkassozession liegt ein auftragsrechtliches Element vor, weshalb der Factor die eingezogenen Beträge dem Klienten abzuliefern hat (Art. 400 Abs. 1 OR analog).304 In der Regel liegt jedoch ohnehin eine explizite Abrede vor, so dass
sich ein Rückgriff auf Art. 400 Abs. 1 OR erübrigt.
208
2.
Übernahme einer „Garantie“ für das Delkredererisiko
1. Während die Tragung des Delkredererisikos durch den Factor im Falle
eines Forderungskaufs eine blosse Konsequenz des Forderungserwerbs darstellt (vgl. Art. 171 Abs. 2 OR), verhält es sich bei einer fiduziarischen Zession anders. Hier bedarf es der Übernahme einer besonderen „Garantie“ des
304
75
209
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
Factors für den Delkrederefall. Die Parteien vereinbaren, dass der Factor im
Delkrederefall eine „Garantiezahlung“ zu leisten hat. Im Regelfall wird
die Garantiezahlung jedoch nicht effektiv ausbezahlt, sondern mit dem Anspruch des Factors auf Rückzahlung der Darlehensvaluta verrechnet.305 In
der Regel besteht zwischen Factor und Klient ohnehin ein Kontokorrentverhältnis, so dass auf eine ausdrückliche Verrechnungserklärung verzichtet
werden kann.
210
2. Der Delkrederefall gilt dabei üblicherweise als eingetreten, wenn einer
der folgenden Tatbestände erfüllt ist:
• Verlustschein infolge Pfändung;
• Konkurseröffnung;
• Abschluss eines aussergerichtlichen Nachlassverfahrens zwischen
dem Schuldner und seinen Gläubigern, wonach die Letzteren auf
einen Teil ihrer Forderungen verzichten;
• Eröffnung einer gerichtlichen Nachlassstundung;
• Bescheinigung eines Konkurs- oder Betreibungsamtes, dass keine
Aktiven vorhanden sind und eine Betreibung ergebnislos verlaufen
würde.
211
3. Üblicherweise erfolgt jedoch schon nach Ablauf einer gewissen Karenzfrist ab Fälligkeit der Debitorenforderungen (i.d.R. 60 oder 90 Tage) eine
provisorische Garantiezahlung, wobei sich der Factor meist die Rückforderung der Garantiezahlung für den Fall vorbehält, dass seitens des Schuldners nachträglich Einreden gegen den Bestand der Forderung erhoben werden. Auch die provisorische Garantiezahlung wird i.d.R. mit der Darlehensschuld des Klienten verrechnet.
212
4. Die Rechtsnatur der Delkredererisikogarantie ist nicht leicht zu bestimmen. In Betracht kommen im Wesentlichen drei Varianten: Es kann
sich um einen Garantievertrag (Art. 111 OR), eine Versicherung i.S. des
VVG oder ein Innominatelement sui generis handeln.
A.
213
Garantievertrag?
1. Die in den Factoringverträgen häufig verwendete Terminologie („Garantiezahlung“; „Kreditrisikogarantie“) könnte auf einen Garantievertrag
i.S.v. Art. 111 OR hinweisen. Die gesetzliche Regelung in Art. 111 OR ist
305
76
Αϳ
in zweierlei Hinsicht unbefriedigend. Einerseits verwendet das Gesetz den
Begriff „Garantievertrag“ nicht; die Marginalie lautet „Vertrag zu Lasten
eines Dritten“. Diese Terminologie erweckt den Eindruck, die Parteien
könnten vertraglich eine Verpflichtung eines Dritten begründen. Ein solcher Vertrag zu Lasten eines Dritten ist jedoch unzulässig, weil eine vertragliche Verpflichtung nicht ohne Zustimmung des Verpflichteten begründet werden kann (vgl. Art. 1 f. OR).306 Ein Garantievertrag i.S.v. Art. 111
OR begründet deshalb keine Verpflichtungen eines Dritten, sondern verpflichtet einzig den Vertragspartner (Garanten). Weiter ist der Garantievertrag systematisch falsch im Allgemeinen Teil anstatt im Besonderen Teil
des OR geregelt.307 Ein Garantievertrag muss nicht selbstständig sein, sondern kann als sog. Garantieklausel Bestandteil eines umfassenden Vertragswerks sein.308
2. Beim Garantievertrag haftet der Garant für eine Leistung eines Dritten,
die er selbst nicht schuldet. Leistet der Dritte nicht, wird er dem Gläubiger
zum Ersatz des Schadens (positives Vertragsinteresse) verpflichtet.309 Die
in Art. 111 OR statuierte Schadenersatzpflicht ist jedoch von geringer praktischer Relevanz, „weil sich im Regelfall die Garantieleistung dem Vertrag
entnehmen lässt“.310 Als solche vertraglich für den Garantiefall vereinbarte
Leistung und nicht als Schadenersatzanspruch aus Art. 111 OR müsste die
Garantiezahlung im Delkrederefall allenfalls qualifiziert werden.
214
3. Gegenstand eines Garantieversprechens kann ein beliebiges Verhalten
eines Dritten sein.311 Von daher spricht nichts gegen die Qualifikation als
Garantievertrag. M.E. ist es durchaus zulässig, eine Zahlung an den Klienten (= Zedenten) zu vereinbaren für den Fall, dass ein Abnehmer nicht an
den Factor (= Zessionar) zahlt. Es kann auch nicht gesagt werden, die Garantiezahlung sei simuliert (Art. 18 Abs. 1 OR) und es liege in Wirklichkeit
ein Forderungskaufvertrag vor. Zwar trifft es zu, dass das wirtschaftliche
Ergebnis dasselbe ist wie bei einem Factoring mit Forderungskauf. Dass
sich dasselbe wirtschaftliche Ergebnis auch durch eine andere Rechtsgestaltung erreichen lässt, ist Ausdruck der Vertragsfreiheit (vgl. Art. 19 Abs. 1
OR) und nicht der Simulation (Art. 18 Abs. 1 OR).
215
306
307
308
309
310
311
SCHWENZER, OR AT, Rn 86.28; KOLLER, OR AT, § 47 Rn 39.
SCHWENZER, OR AT, Rn 86.28.
BGE 131 III 606 E. 4.2.2 = Pra 2006 Nr. 80; KOLLER, OR AT, § 47 Rn 38, § 72 Rn 30.
77
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
216
4. Gegen eine Garantie i.S.v. Art. 111 OR spricht jedoch, dass ein typischer Garantievertrag unabhängig vom Bestand der gesicherten Forderung
ist (fehlende Akzessorietät). Bei einer typischen Garantie verspricht der
Garant die Leistung auch für den Fall, dass die gesicherte Forderung nicht
besteht oder nachträglich dahingefallen ist.312 Demgegenüber ist die
Delkredererisikogarantie des Factors nur geschuldet, wenn die Forderung
Bestand hat und wegen fehlender Bonität ausfällt. Die Delkredererisikogarantie weist somit mehr Ähnlichkeiten zu einer Kreditrisikoversicherung als
zu einem Garantievertrag i.S.v. Art. 111 OR auf.313 Gegen eine Garantie
spricht auch, dass ein Garantievertrag i.d.R. auf Initiative des Schuldners
abgeschlossen wird: Typischerweise verlangt der Gläubiger vom Schuldner
eine Sicherheit, worauf dieser den Garanten (i.d.R. eine Bank) dazu bewegt, mit dem Gläubiger einen Garantievertrag zu schliessen. Bei der
Übernahme einer Garantie des Factors für das Delkredererisiko im Rahmen
eines echten Factorings auf Darlehensbasis handelt es sich deshalb m.E.
nicht um eine Garantie i.S.v. Art. 111 OR.
B.
217
Versicherung
Die Garantiezahlung hat ökonomisch betrachtet zweifellos die Funktion
einer Versicherung (vgl. dazu bereits Rn 103 ff.). Die Qualifikation der
Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor als Versicherungsvertrag im Sinne des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) und des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) wird i.d.R. mit dem Argument abgelehnt, es
liege ein Forderungskauf vor.314 Dieses formale Argument kann m.E. für
die Frage der Unterstellung unter das VVG und das VAG nicht entscheidend sein. Entscheidender Gesichtspunkt für die Unterstellung unter die
Versicherungsgesetzgebung ist der „Schutz der Versicherten vor den Insolvenzrisiken der Versicherungsunternehmen und vor Missbräuchen“ (Art. 1
Abs. 2 VAG). Ob diese Schutzbedürftigkeit beim Factoring besteht, ist
m.E. deshalb nicht nur bei Vorliegen einer fiduziarischen Zession, sondern
auch bei Vorliegen eines Forderungskaufes zu prüfen. Nach der hier vertretenen Auffassung begründet die Übernahme des Delkredererisikos durch
den Factor keine Unterstellung des echten Factorings unter das VVG und
VAG (vgl. dazu Rn 611 ff.).
312
313
314
78
GABI, S. 22 f.
Vgl. GABI, S. 59 f. in verwandtem Kontext.
ERNI, S. 63 f. und 73; PETER, Factoring, S. 330; CHK/JENNI, N 62 vor Art. 184 ff.
OR/Factoring; KELLENBERGER/THALMANN, S. 421.
Αϳ
C.
Innominatelement sui generis
Da die im Delkrederefall zu leistende Garantiezahlung des Factors somit
nicht als Garantie i.S.v. Art. 111 OR oder als Versicherung i.S.v. des
VVG/VAG qualifiziert werden kann, handelt es sich m.E. um ein Innominatelement sui generis. Da die Delkredererisikogarantie grosse Ähnlichkeiten mit einer Kreditrisikoversicherung aufweist, handelt es sich um ein versicherungsähnliches Element, das jedoch weder dem VVG noch dem VAG,
sondern lediglich dem OR untersteht.
3.
Debitorenverwaltung im Auftrag des Klienten
Erfolgt die Zession an den Factor nur fiduziarisch, wird der Factor nur gegen aussen Inhaber der Forderungen; im Innenverhältnis steht die Forderung nach wie vor dem Zedenten (Klienten) zu. Die Führung der Debitorenbuchhaltung und das Inkasso erfolgen demnach im Interesse des Klienten und es liegt ein auftragsrechtliches Element vor. In vielen Factoringverträgen ist explizit vorgesehen, dass der Factor bei jenen Forderungen,
für die er das Delkredererisiko übernimmt, selbst über die notwendigen
Massnahmen zur Eintreibung der Forderungen entscheidet. Darin liegt eine
Abweichung vom auftragsrechtlichen Konzept, wonach der Beauftragte die
Weisungen des Auftraggebers zu befolgen hat und ist typisch für einen
Forderungskauf. Alleine aufgrund einer solchen Klausel liegt m.E. jedoch
noch kein Forderungskauf vor.
IV.
218
219
Forderungskauf und Darlehen beim echten
Factoring im Vergleich
1. Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, dass es grundsätzlich
möglich ist, das echte Factoring sowohl auf Grundlage eines Forderungskaufs als auch auf Darlehensbasis auszugestalten. Für die Abgrenzung zwischen Forderungskauf und fiduziarischer Zession ist dabei nicht
die Tragung des Delkredererisikos entscheidend, sondern die Frage, ob der
Factor auch im Innenverhältnis die volle Verfügungsmacht über die Forderung erhält. Die Frage, ob ein Forderungskauf vorliegt, kann deshalb nicht
alleine davon abhängen, ob im entsprechenden Factoringvertrag von einem
Forderungskauf die Rede ist oder nicht. Bei der Auslegung des Vertrages
muss vielmehr der Vertrag als Gesamtes unter Einbezug der Systematik
79
220
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
und aller gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien betrachtet werden.
221
2. In der Praxis ist es oft schwer zu beurteilen, ob ein Forderungskauf
vorliegt oder nicht. M.E. muss in Grenzfällen nicht nur der meist vorformulierte Vertragswortlaut, sondern auch das übereinstimmende Verständnis
der Parteien berücksichtigt werden. Viele Factoringgesellschaften erklärten
auf Anfrage, in ihrem Verständnis liege kein Forderungskauf, sondern ein
durch Sicherungszession gesichertes Darlehen kombiniert mit einer versicherungsähnlichen Abrede vor. Gegen das Vorliegen eines Forderungskaufs spricht auch, wenn im Delkrederefall ein Selbstbehalt des Klienten
vorgesehen ist, der Factor das Delkredererisiko also nicht vollständig trägt.
222
In der Praxis finden sich Beispiele, in denen trotz entsprechender Wortwahl der Parteien
m.E. kein Forderungskauf vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der Factor die Forderungen
nur unter der Bedingung ankauft, dass sie uneinbringlich sind. Die „Kaufpreiszahlung“
hat in einem solchen Fall reine Versicherungsfunktion. Die Bezeichnung als Forderungskauf erfolgt hier offensichtlich alleine aus der Erwägung, eine Qualifikation der
Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor als Versicherungsvertrag zu vermeiden.315 Nach der hier vertreten Auffassung stellt die Übernahme des Delkredererisikos
durch den Factor zwar keine Versicherung im Sinne des VVG/VAG dar (vgl.
Rn 611 ff.). Eine mögliche Qualifikation als Versicherung lässt sich jedoch nicht alleine
mit einer anderen Wortwahl aus der Welt schaffen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR).
223
3. M.E. weist ein Forderungskauf gegenüber einem Darlehen viele Vorteile auf:
224
a) Im Ausland wird Factoring mit Übernahme des Delkredererisikos durch
den Factor praktisch einhellig als Forderungskauf ausgestaltet.316 Durch die
zunehmende Globalisierung ist es m.E. auch für schweizerische Factoringgesellschaften von Vorteil, nicht mit einem anderen Konzept zu arbeiten.
Insbesondere in Hinblick auf eine Zusammenarbeit mehrerer Factors im
Rahmen eines internationalen Factorings ist ein Forderungskauf unabdingbar.
225
b) Die Ausgestaltung als Forderungskauf ist zudem auch angezeigt, wenn
der Klient seine Bilanz verkürzen und die an den Factor zedierten Forderungen aus der Bilanz nehmen will (vgl. Rn 592 ff.).
315
316
80
In der amerikanischen Literatur wird darauf hingewiesen, dass derartige Klauseln in den
USA als Kreditrisikoversicherung qualifiziert und der Versicherungsaufsicht unterstellt
werden könnten (MOORE/VUKSTA, S. 135).
Vgl. zum deutschen Recht statt Vieler MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 32 ff. m.w.Nw.;
zum österreichischen Recht BEIG, S. 30 ff. m.w.Nw.; zum englischen Recht SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-02 ff.
Αϳ
c) Der Forderungskauf in der Bedingungsvariante (Rn 191 ff.) reduziert das
Risiko des Klienten im Falle einer Insolvenz des Factors (Rn 575 ff.).
226
d) Zu guter Letzt sprechen auch Marketingüberlegungen für einen Forderungskauf. Ein Forderungskauf ist m.E. für den meist nicht juristisch geschulten Klienten einfacher verständlich als ein komplexes gemischtes Vertragswerk.
227
3. Die Darlehenskonstruktion beim echten Factoring bringt lediglich den
Vorteil mit sich, dass Finanzierung und Delkredereabsicherung unabhängig
sind: Finanzierungs- und Delkrederelimite müssen sich nicht entsprechen.
Da beim echten Factoring mit Forderungskauf die Annahme des Kaufangebots i.d.R. durch Zahlung des Vorschusses auf den Kaufpreises erfolgt, entsprechen sich hier Finanzierungslimite und Delkrederelimite, d.h. Forderungen, für die der Factor das Delkredererisiko nicht übernimmt, werden
von ihm auch nicht finanziert.
228
4. Rechtsvergleichend ist darauf hinzuweisen, dass die Unterscheidung
zwischen Kauf und gesichertem Darlehen in der Schweiz von deutlich geringerer Tragweite ist als in vielen ausländischen Rechtsordnungen.
229
a) So wird in vielen ausländischen Rechtsordnungen eine Sicherungszession im Konkurs des Zedenten wie ein Pfandrecht behandelt; d.h. die zur Sicherung zedierten Forderungen fallen in die Konkursmasse und werden von
der Konkursverwaltung eingezogen und der Zessionar kann lediglich wie
ein Pfandgläubiger vorrangige (abgesonderte) Befriedigung aus dem Erlös
verlangen (so die Rechtslage in Deutschland [§ 51 Ziff. 1 InsO i.V.m. § 50
Abs. 1 InsO; § 166 Abs. 2 InsO] und Österreich [§ 10 Abs. 3 KO]).317
Demgegenüber fallen in der Schweiz auch bloss zur Sicherung zedierte
Forderungen im Konkurs des Zedenten nicht in die Masse und können vom
Zessionar selber eingezogen werden (vgl. Rn 548).
230
b) In vielen ausländischen Rechtsordnungen spricht auch für einen Forderungskauf, dass die Sicherungszession oder ähnliche Rechtsinstitute eines
Publizitätsaktes bedürfen. So bedarf beispielsweise in Österreich die Sicherungszession zu ihrer Wirksamkeit entweder einer Verständigung der
Schuldner der abgetretenen Forderungen oder eines Abtretungsvermerks in
den Geschäftsbüchern des Zedenten.318 Noch weiter gehen demgegenüber
231
317
318
Vgl. für das deutsche Recht MünchK/GANTER, N 4 zu § 51 InsO und N 266 zu § 47 InsO
(betreffend die Sicherungsabtretung beim unechten Factoring); für das österreichische
Recht BEIG, S. 109.
BEIG, S. 79 ff. m.w.Nw.
81
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
die USA: Dort bedarf gemäss Art. 9 des Uniform Commercial Code die
Wirksamkeit einer Zession künftiger Forderungen gegenüber Dritten eines
Registereintrages und zwar selbst dann, wenn ihr ein Forderungskauf zugrunde liegt. Der Forderungskauf wird so behandelt, als wäre er ein Sicherungsgeschäft.319 In der Schweiz wird de lege ferenda von einigen Autoren
ebenfalls die Einführung einer Registerpublizität für Sicherungszessionen
gefordert (vgl. Rn 400 ff.).
232
c) Für Deutschland ist zu beachten, dass durch die Rechtsprechung des
BGH zur Konkurrenz der Factoring-Globalzession mit einem verlängerten
Eigentumsvorbehalt (vgl. dazu Rn 368 ff.) faktisch nur noch echtes Factoring auf Grundlage eines Forderungskaufs möglich ist.
§ 8 Unechtes Factoring
I.
Überblick
233
1. Die h.L. qualifiziert das unechte Factoring im Kern als Darlehen verbunden mit einer Sicherungszession bzw. Zession erfüllungshalber.320
Diese Überlegung beruht auf der Erwägung, dass der Factor beim unechten
Factoring das Delkredererisiko nicht übernimmt.
234
2. Andere v.a. ausländische Autoren qualifizieren demgegenüber nicht nur
das echte, sondern auch das unechte Factoring generell als Forderungskauf.321 Als Begründung für die Qualifikation der Kausalgeschäfte beim
unechten Factoring als Forderungskaufvertrag wird angeführt, dass die
Zahlung des Factors auch beim unechten Factoring solvendi causa erfolge,
weil „sie im Regelfall den endgültigen Kaufpreis für die Forderung“ dar319
320
321
82
ERNI, S. 50 ff.; REY, S. 294; SCHLUEP, S. 834 f. und 836 f.; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP,
N 116 vor Art. 184 ff. OR; CHK/JENNI, N 13 und 24 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; TERCIER/FAVRE, Rn 8032; BGer, Urteil 4C.31/1992 vom 6. Oktober 1992, in: NZZ vom 5. Oktober 1993, S. 38; ebenso die h.L. in Deutschland: GLOMB, S. 53 ff.; Staudinger/BUSCHE,
N 153 f. vor §§ 398 ff. BGB; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 44 ff.; SERICK, S. 547 ff.;
HILL, S. 26; CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 1655; BGHZ 58, 364, 367; BGHZ 61, 317,
324 f.; BGHZ 69, 257; BGHZ 82, 61; BGHZ 100, 353, 358.
EINSELE, S. 15 ff.; LUNCKENBEIN, S. 75 ff.; BETTE, S. 56 ff. (für das deutsche Recht); gl.M.
für das schweizerische Recht BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB,
N 1544; ebenso für das österreichische Recht BEIG, S. 31 f.; für das englische Recht, SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-49.
Αϴ
hŶĞĐŚƚĞƐ Factoring
stelle.322 Wirtschaftlich betrachtet sei auch beim unechten Factoring „ein
endgültiger Vermögensaustausch Forderung gegen Zahlung des entsprechenden Gegenwertes intendiert“; der Vorschuss stelle „ein echtes Äquivalent für die betreffenden Forderungen dar“.323 Die Befürworter der kaufvertraglichen Qualifikation des unechten Factorings gehen von der Prämisse
aus, dass die Rückbelastung des Vorschusses nur im Ausnahmefall, in dem
der Debitor nicht zahlt, erfolge. Diese „nur eventuelle Rückzahlungsverpflichtung“ stelle „keineswegs den Normalfall dar, der die Rechtsnatur des
zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages zu beeinflussen vermag“.324
Die kaufvertragliche Qualifikation des unechten Factorings entspricht in
Österreich der h.L. und Rechtsprechung.325 Dabei ist zu beachten, dass das
österreichische Zessionsrecht der kaufvertraglichen Qualifikation entgegenkommt. Im Unterschied zum schweizerischen Recht (Art. 171 OR) haftet der Verkäufer einer Forderung nach dispositivem Recht nicht nur für die
Verität („Richtigkeit“), sondern auch für die Bonität („Einbringlichkeit“)
der Forderung (§ 1397 ABGB).326 Art. 171 Abs. 2 OR lässt jedoch explizit
die Möglichkeit der Vereinbarung einer Haftung für die Bonität zu. Eine
dem dispositiven österreichischen Recht entsprechende Haftung des Zedenten für die Bonität lässt sich demnach vereinbaren.
235
3. Wie bereits im Zusammenhang mit dem echten Factoring ausgeführt
wurde, ist die Verteilung des Delkredererisikos nicht entscheidend für
die Frage, ob ein Forderungskauf vorliegt oder nicht. Entscheidend ist
vielmehr einzig, ob der Factor wirtschaftlich vollberechtigter Eigentümer
der Forderung wird und beliebig über die Forderung verfügen kann (Forderungskauf), oder ob er gegenüber dem Klienten noch gewissen obligatorischen Bindungen (Darlehen verbunden mit Sicherungszession) unterliegt
(vgl. Rn 170 ff.). Insofern besteht kein Unterschied zum echten Factoring.
236
4. Wie beim echten Factoring ist die Abgrenzung in der Praxis oft
schwierig: Beim unechten Factoring behält sich der Factor das Recht vor
den geleisteten Vorschuss zurückzufordern, wenn der Abnehmer bis zum
Ablauf einer bestimmten Karenzfrist (üblich sind 60-90 Tage ab Rechnungsstellung) nicht bezahlt. Im Falle der Rückzahlung des Vorschusses
237
322
323
324
325
326
LUNCKENBEIN, S. 76.
EINSELE, S. 15.
LUNCKENBEIN, S. 71.
WELSER/CZERMAK, S. 132 ff.; BEIG, S. 30 ff.; OGH, EvBl 1994 Nr. 143 = ÖJZ 1994,
S. 700 f.; OGH, ÖBA 2000, S. 77 ff.
Vgl. BEIG, S. 30 f.
83
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
hat der Klient Anspruch auf Rückzession der Forderung.327 Diese Regelung
ist sowohl mit dem Konzept eines Forderungskaufs, als auch mit einem
Darlehen vereinbar (vgl. Rn 248 und Rn 267 ff.).
II.
Darlehen
238
1. Liegt dem unechten Factoring kein Forderungskauf zugrunde, kann der
Vorschuss nicht als synallagmatische Gegenleistung für die Zession betrachtet werden. Die Bevorschussung erfolgt deshalb auf Darlehensbasis.
239
2. Rechtsgrund der Zessionen beim unechten Factoring ist nach Auffassung
der h.L. eine Sicherungszession (vgl. dazu Rn 60 ff.), die als Sicherheit für
die gewährten Darlehen und die übrigen Ansprüche aus dem Factoringvertrag dient.328 Der Sicherungszweck der Zession wird in den meisten Factoringverträgen, die ein unechtes Factoring beinhalten, auch explizit festgehalten. Die Sicherungszession im Rahmen eines Factoringvertrags weist
jedoch gegenüber einer reinen Sicherungszession einige Besonderheiten
auf:
240
a) Bei einer reinen Sicherungszession erhält der Sicherungszessionar neben
der Hauptforderung gegen den Zedenten eine zusätzliche Forderung gegen
den Schuldner der abgetretenen Forderung. Es findet keine Stundung der
Hauptforderung statt; dem Sicherungszessionar steht es vielmehr frei, sich
durch Einziehung der Sicherungsforderung zu befriedigen oder die Hauptforderung geltend zu machen. In der heutigen Bankpraxis üblich sind Klauseln wie „Die Bank ist berechtigt, alle durch diese Abtretung gesicherten
Ansprüche unabhängig von und vor den abgetretenen Forderungen geltend
zu machen“.329 Der Sicherungszessionar befindet sich somit in einer ähnlichen Stellung wie der Gläubiger einer Solidarschuld.
241
b) Beim unechten Factoring auf Darlehensbasis gehen die Parteien demgegenüber davon aus, dass die gesicherte Darlehensforderung primär durch
Einziehung der Forderung beim debitor cessus getilgt werden soll. Nur subsidiär, falls die Tilgung der Darlehensforderung durch Einzug der zedierten
327
328
329
84
Vgl. illustrativ OGer ZH, ZR 1986, Nr. 15, S. 28.
CHK/JENNI, N 35 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; ERNI, S. 66; SCHLUEP, S. 836 f.; REY,
S. 294; TERCIER/FAVRE, Rn 8082; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 116 vor Art. 184 ff. OR;
Staudinger/BUSCHE, N 154 vor §§ 398 ff. BGB; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 44 ff.
Vgl. hierzu die Sicherungszessionsformulare verschiedener Schweizer Banken, abgedruckt
bei REETZ, S. 373 ff. (Anhang).
Αϴ
Forderung nicht gelingt, soll eine Rückzahlung durch den Klienten erfolgen.330 Der Factor darf erst auf seine Darlehensforderung zurückgreifen,
wenn die Zahlung des Schuldners innerhalb der vereinbarten Karenzfrist
(i.d.R. 60 bis 90 Tage ab Forderungsfälligkeit) nicht erfolgt. Diese Stundung der Hauptforderung aus Darlehen während der Karenzfirst ist typisch
für eine Zession erfüllungshalber (Art. 172 OR).331 Macht der Gläubiger
bei einer Zession erfüllungshalber die Forderung gegen den Zedenten geltend, bevor er die Einziehung der erfüllungshalber zedierten Forderung versucht hat, steht dem Zedenten eine aufschiebende Einrede zu.332 Die Zession im Rahmen eines unechten Factorings auf Darlehensbasis erfolgt somit
nicht nur sicherungshalber, sondern zugleich auch erfüllungshalber.
Die in der Lehre verwendete Terminologie ist alles andere als einheitlich. So ist der
Standpunkt weit verbreitet, dass es auch bei einer Sicherungszession üblich sei, dass der
Gläubiger die Hauptforderung erst geltend machen kann, wenn er die Einziehung der
Sicherungsforderung(en) erfolglos versucht hat333 oder die Rückzession anbietet334. Auch
die Sicherungszession begründe somit eine Stundungseinrede bezüglich der gesicherten
Hauptforderung.335 Folgte man dieser Auffassung, bestünde im Ergebnis kein wesentlicher Unterschied zwischen Sicherungszession und Zession erfüllungshalber, was auch
explizit zugegeben wird: Während bei einer Zession zahlungshalber die Zession zwecks
Erfüllung einer Schuld erfolge, stehe bei der Sicherungszession der Sicherungszweck im
Vordergrund. Die Sicherungszession sei „zwar nicht von Anfang an eine solche [Zession
erfüllungshalber], weil sie nicht als Erfüllungssurrogat, sondern als Sicherungsgeschäft
begründet wird, verwandelt sich aber in diese Rechtsfigur, sobald der Zessionar die Einziehung vornimmt oder vornehmen sollte.“336 Obwohl sich nach der hier vertretenen Auffassung Sicherungszession und Zession erfüllungshalber klar trennen lassen, kann die
330
331
332
333
334
335
336
ERNI, S. 59; Staudinger/BUSCHE, N 154 vor §§ 398 ff. BGB.
BGE 118 II 142 E. 1c; BGE 85 III 193, 198; BerK/WEBER, N 137 vor Art. 68-96 OR; KOLLER unterscheidet zwischen einer Stundung, welche die Fälligkeit einer Forderung hinausschiebt und von Amtes wegen zu berücksichtigen ist und dem pactum de non petendo, welches lediglich die Klagbarkeit einer Forderung ausschliesst und nur auf Einrede hin zu berücksichtigen ist (KOLLER, OR AT, § 39 Rn 47 f.). Nach dieser Terminologie liegt bei der
Zession erfüllungshalber i.d.R. ein pactum de non petendo vor (KOLLER, OR AT, § 39
Rn 50; anders z.B. BerK/ZOBL, N 1649 vor Art. 884 ff. ZGB, der von einer „Stundungseinrede“ spricht).
ZR 1987, Nr. 6 E. 2; ZR 1998, Nr. 41 E. 2.1.
BGE 55 III 80, 85; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 310;
BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1647.
ZR 1967 Nr. 115, S. 234; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1648;
BERGMAIER, S. 193.
BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1649; BERGMAIER, S. 192 f.; ZR
1967 Nr. 115; vgl. BGE 55 III 80, 85; a.A. KADERLI, S. 112.
ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 312; WÜTHRICH,
S. 225; SJZ 1957, S. 106; BGE 106 III 5, 7; BGE 55 III 80, 85.
85
242
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
Grenzziehung zwischen Sicherungszession und Zession erfüllungshalber im Einzelfall
schwierig sein.337
243
3. Erfolgt die Zession auch erfüllungshalber, ist mangels abweichender Parteiabrede Art. 172 OR anwendbar:
244
a) Bei Art. 172 OR handelt es sich entgegen der systematischen Einordnung
nicht um eine Gewährleistungsregel, sondern vielmehr um eine dispositive
Auslegungsregel mit doppeltem Inhalt: Zum Ersten wird vermutet, dass die
Abtretung einer Forderung zum Zwecke der Zahlung ohne Bestimmung
eines Anrechnungsbetrags eine Zession zahlungshalber und nicht an Zahlungs statt darstellt.338 Zum Zweiten wird dem Zessionar eine "auftragsähnliche Pflicht" überbunden, die Forderung mit gehöriger (geschäftsüblicher)
Sorgfalt einzutreiben.339 Lässt der Zedent nicht die nötige Sorgfalt bei der
Eintreibung der Forderung walten, muss er sich gemäss Art. 172 OR jenen
Betrag anrechnen lassen, den er bei gehöriger Sorgfalt hätte eintreiben können. Richtigerweise sollte man im Zusammenhang mit Art. 172 OR nicht
von einer Pflicht des Zessionars zur sorgfältigen Eintreibung, sondern
vielmehr von einer Obliegenheit sprechen: Bei einer Obliegenheit kann der
Begünstigte anders als bei einer Pflicht das geforderte Verhalten weder fordern und einklagen, noch hat er im Falle der Verletzung der Obliegenheit
Schadenersatz zu Gute. Dem Interesse des durch die Obliegenheit Begünstigten wird „dadurch Rechnung getragen, dass der Belastete einen anderen
Rechtsnachteil erleidet“.340 Kommt der Zessionar seiner Sorgfaltsobliegenheit nicht nach, führt dies zum ganzen oder teilweisen Untergang seines
Anspruches gegen den Zedenten aus der Forderung, zu deren Tilgung die
Zession erfüllungshalber erfolgt ist.
245
b) Diese Sorgfaltsobliegenheit erfordert vom Zessionar u.a., dass er den
Schuldner rechtzeitig mahnt.341 Zur Anstrengung eines Prozesses ist der
337
338
339
340
341
86
Vgl. BGE 85 III 193; MünchK/ROTH, N 101 zu § 398 BGB. KLEYLING betont, dass auch
die Zession erfüllungshalber aus Sicht des Gläubiger Sicherungsfunktion hat. Seines Erachtens liegt bei einem Zessionskredit, bei dem die automatische Tilgung der Darlehensforderung des Zessionars durch Zahlungen der Drittschuldner vereinbart ist, keine Sicherungszession, sondern eine Zession zahlungshalber vor (KLEYLING, S. 26 ff.).
BGE 119 II 227 E. 2a; BGE 118 II 142 E. 2b; BUCHER OR AT, S. 575; CHK/REETZ/BURRI,
N 3 zu Art. 172 OR.
ZürK/SPIRIG, N 38 zu Art. 172 OR; BUCHER, OR AT, S. 575; BOSSHARD, S. 41 f.; WEHRLI,
S.25; BGE 119 II 227 E. 3a. BOSSHARD ist der Auffassung, dass es bei einer Abtretung zahlungshalber auch möglich ist, dass der Zessionar nur berechtigt, nicht aber verpflichtet ist,
zuerst Befriedigung aus der abgetretenen Forderung zu suchen (BOSSHARD, S. 33).
BOSSHARD, S. 42; ZürK/SPIRIG, N 41 zu Art. 172 OR.
Αϴ
Zessionar nicht unter allen Umständen gehalten; er muss jedoch "diejenigen
Rechtsschritte vornehme[n], die ein sorgsamer und umsichtiger Gläubiger,
der keinen Regress hätte, nicht unterlassen würde".342 Eine Verpflichtung
zur Klage wird insbesondere bei drohender Insolvenz des debitor cessus
oder bei drohender Verjährung angenommen.343 Erscheint ein Prozess
demgegenüber wenig erfolgversprechend oder gar aussichtslos, erfordert
die geschäftsübliche Sorgfalt die Klageerhebung nicht.344 Generell ist der
Zessionar nicht zu unzumutbarer Verwertung der Forderung verpflichtet.345
c) Hat der Zessionar bei der Eintreibung mit gehöriger Sorgfalt gehandelt,
bleibt der Zedent in dem Umfange, in dem die Forderung des Zessionars
gegen den Zedenten durch Einziehung der erfüllungshalber zedierten Forderung nicht getilgt wurde, haftbar. Auch die notwendigen Kosten für die
Eintreibung gehen zu Lasten des Zedenten.346 Bei der Zahlungspflicht des
Zedenten für den Ausfall handelt es sich nicht um eine Gewährleistung für
Verität oder Bonität, sondern um eine Verpflichtung aus der ursprünglichen
Forderung, zwecks Tilgung derer die Abtretung zahlungshalber erfolgt
ist.347 Im Unterschied zur Gewährleistung nach Art. 171 OR und 173
Abs. 1 OR, welche erst eintritt, wenn die Forderung erwiesenermassen keinen Bestand hat bzw. uneinbringlich ist (vgl. Rn 267 und 482), steht dem
Zessionar im Falle einer Abtretung zahlungshalber der Rückgriff auf den
Zedenten schon offen, wenn die Durchsetzung der zedierten Forderung unzumutbar ist.348
246
d) Wird die Schuld des Zedenten anderweitig getilgt, ist der Zessionar verpflichtet, die zahlungshalber zedierte Forderung zurückzuzedieren.349 Dies
gilt auch, wenn es für den Zessionar unzumutbar ist die Forderung klageweise geltend zu machen und dieser deshalb vom Zedenten Befriedigung
erhält.350
247
342
343
344
345
346
347
348
349
350
ZürK/SPIRIG, N 51 zu Art. 172 OR; ZR 1998, Nr. 41, S. 126; vgl. SJZ 1918/19, S. 266 f.,
Nr. 63 in anderem Kontext.
WOLFF, S. 136.
ZR 1998, Nr. 41, S. 128.
ZR 1987, Nr. 6, S. 14.
BOSSHARD, S. 44 f.; WOLFF, S. 138; ZürK/SPIRIG, N 54 zu Art. 172 OR.
VON BÜREN, OR AT, S. 338; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3511; vgl. ZR
1998, Nr. 41, S. 126.
ZürK/SPIRIG, N 27 zu Art. 172 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 6 zu Art. 172 OR.
ZR 1998, Nr. 41, S. 128; vgl. ZR 1987, Nr. 6, S. 14.
87
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
248
3. Die üblichen Abreden beim Factoring weichen jedoch i.d.R. erheblich von Art. 172 OR ab. Anders als bei einer typischen Zession erfüllungshalber darf der Factor die Hauptforderung nicht erst geltend machen,
wenn er die Einziehung der Forderung trotz „gehöriger Sorgfalt“ erfolglos
versucht hat (Art. 172 OR). Vielmehr darf der Factor beim unechten Factoring bereits auf die Darlehensforderung zurückgreifen, wenn die vorfinanzierte Forderung überfällig ist (Ablauf der Karenzfrist von i.d.R. 60-90 Tagen), ohne nachweisen zu müssen, dass er die Forderung mit „gehöriger
Sorgfalt“ einzutreiben versucht hat. In der Regel wird vereinbart, dass der
Factor nach Ablauf der Karenzfrist „zur Einleitung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens oder Zivilprozesses gegenüber dem Abnehmer berechtigt
aber auf keinen Fall verpflichtet ist“. Im Gegenzug hat der Factor im Fall
der Rückzahlung des Darlehens wegen Wegfalles des Sicherungs- und Erfüllungszwecks die Forderung zurückzuzedieren.
249
4. Da der Factor die Forderungen nur zum vereinbarten Belehnungssatz
(max. 80-90 %) und gewisse Forderungen überhaupt nicht finanziert, kann
in diesem Umfang die Zession nicht erfüllungshalber erfolgen. An den die
Finanzierungslimite übersteigenden Forderungen hat der Factor jedoch ein
Sicherungsinteresse: Die Belehnungssätze bei den finanzierten Forderungen
sind sehr hoch, d.h. es wird ein sehr hoher Prozentsatz der Forderungen bevorschusst. Die nicht bevorschussten Forderungen dienen dem Factor somit
als zusätzliche Sicherheit. Des Weiteren ist der Factor auch an einer Sicherheit für die übrigen Forderungen aus dem Factoringvertrag (v.a. Gebühren, Kommissionen, Zinsen) interessiert. Der Factor behält sich vor,
seine Ansprüche aus dem Factoringvertrag mit Gegenansprüchen des
Klienten zu verrechnen, was mangels anderer Abrede aber auch von Gesetzes wegen (Art. 120 ff. OR) gilt.
250
5. Hinzu tritt jedoch noch ein weiteres Element: Der Klient ist auch im die
Finanzierung übersteigenden Bereich daran interessiert, von Debitorenbuchhaltung und Inkasso befreit zu sein. Weil der Factor im Rahmen der
Dienstleistungsfunktion auch zum Inkasso der seine Forderungen gegen
den Klienten übersteigenden Forderungen verpflichtet ist, liegt diesbezüglich eine fiduziarische Inkassozession vor (vgl. dazu Rn 67).351
251
6. Bei der Zession im Rahmen eines unechten Factorings auf Darlehensbasis hat man es somit mit einer fiduziarischen Zession zu tun, die zugleich
Elemente einer Sicherungszession, einer Zession erfüllungshalber und einer
351
88
Vgl. auch CHK/JENNI, N 35 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; REY, S. 294.
Αϴ
Inkassozession in sich vereinigt. Da die Sicherungszession keine gesetzliche Regelung erfahren hat, ist es m.E. durchaus legitim, zu sagen, die Zession erfolge beim unechten Factoring sicherungshalber, wenn man sich der
Unterschiede zu einer reinen Sicherungszession im Rahmen eines herkömmlichen Zessionskredites bewusst ist. Im Rahmen dieser Arbeit wird
deshalb namentlich auch im Hinblick auf die in den Factoringverträgen
verwendete Terminologie an der Bezeichnung als Sicherungszession festgehalten.
In eine ähnliche Richtung geht auch die Auffassung von JENNI: „Die mittels Globalzession auf den Factor übergegangenen Forderungen dienen dem Factor beim unechten
Factoring einerseits der Legitimation zum Inkasso der Debitorenforderungen (Inkassozession) und andererseits als Sicherheit für die Gewährung einer Bevorschussung (Sicherungszession).“352 Auch JENNI erkennt somit, dass die fiduziarische Zession beim unechten Factoring Elemente einer Sicherungszession mit Elementen einer Inkassozession
kombiniert. JENNI vertritt ferner den Standpunkt, der Factor, der die Forderungsverwaltung (inkl. Inkasso) übernehme, habe analog einem Inkassobeauftragten (vgl. dazu
Rn 67 f.) nach Art. 400 Abs. 1 OR die Zahlungseingänge an den Klienten abzuliefern.
Finanziere der Factor die Forderungen gleichzeitig, werde „die jeweilige Forderung auf
Rückzahlung des Darlehens mit der Forderung des Klienten auf Weiterleitung der Zahlung des Kunden (OR 400 I) verrechnet“.353 M.E. ist die analoge Anwendung von
Art. 400 Abs. 1 OR nicht angezeigt. Hat der Factor die Forderungen vorfinanziert, erfolgt der Einzug nicht ausschliesslich in fremder Interessenwahrung für den Auftraggeber, sondern auch im eigenen Interesse des Factors an der Rückführung der gewährten
Finanzierung. Jenseits dogmatischer Spitzfindigkeit erübrigt sich eine Heranziehung von
Art. 400 Abs. 1 OR, weil sich eine entsprechende Pflicht des Factors auch ausdrücklich
oder zumindest konkludent aus dem Parteiwillen ergibt.
III.
1.
Forderungskauf
Forderungskauf trotz fehlender Übernahme des
Delkredererisikos?
1. Die Gegner der kaufvertraglichen Qualifikation des unechten Factorings
wenden ein, der Vorschuss des Factors könne beim unechten Factoring
nicht als Kaufpreis betrachtet werden, weil wegen des Risikos der Rückbelastung kein endgültiger Leistungsaustausch stattfinde.354
352
353
354
252
CHK/JENNI, N 24 und 31 vor Art. 184 ff. OR/Factoring.
ERNI, S. 47; Staudinger/BUSCHE, N 151 vor §§ 398 ff. BGB.
89
253
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
254
Es wurde jedoch schon mehrfach klargestellt, dass die Tragung des Delkredererisikos für die Frage, ob ein Forderungskauf vorliegt oder nicht, nicht
relevant ist. Angesichts der Tatsache, dass Art. 171 Abs. 2 OR explizit die
Vereinbarung einer Haftung des Verkäufers (Zedenten) für die Bonität vorsieht, ist es nicht überzeugend, die Qualifikation des unechten Factorings
als Forderungskaufvertrag mit dem Argument zu bekämpfen, dass der
Klient (Verkäufer) beim unechten Factoring das Bonitätsrisiko trage.355 Die
Auffassung, beim unechten Factoring sei die kaufrechtliche Qualifikation
ausgeschlossen, ist deshalb m.E. abzulehnen.
255
2. Gegen die Qualifikation des Factorings als Forderungskaufvertrag wird
auch eingewendet, dass es dem Factor nicht um den Erwerb der Forderung
als solche gehe. Die Abtretung diene lediglich als Grundlage der Bevorschussung und des Inkassos. Da aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Kreditierung im Vordergrund stehe, sei das Factoring als
Darlehen verbunden mit einer Sicherungszession oder einer Zession erfüllungshalber und nicht als Forderungskauf zu qualifizieren.356
256
Dieser Argumentation lässt sich entgegenhalten, dass Geldforderungen nie
„um ihrer selbst willen“ gekauft werden, weil weder der Zedent noch der
Zessionar ein spezifisches Interesse an der Forderung haben; ihr Interesse
beschränkt sich auf die in der Forderung verkörperten Geldwerte.357
257
3. Nach der hier vertretenen Auffassung kann demnach auch beim unechten
Factoring ein Forderungskauf vorliegen. Entscheidend für die Abgrenzung
zwischen fiduziarischer Zession und Forderungskauf ist nicht die Tragung
des Delkredererisikos sondern die Frage, ob der Factor die volle Verfügungsmacht über die zedierten Forderungen erlangt.
2.
258
Gestaltungsvarianten
Bezüglich der Gestaltungsvarianten sind auch beim unechten Factoring auf
Basis eines Forderungskaufs dieselben Lösungen möglich wie beim echten
Factoring. Die fehlende Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor
bringt jedoch einige Besonderheiten mit sich.
355
356
357
90
In diesem Sinne auch WELSER/CZERMAK, S. 134; PHILIPP, S. 2.
CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 1655.
BEIG, S. 31 f.; WELSER/CZERMAK, S. 135.
Αϴ
A.
Bedingungsvariante
Auch beim unechten Factoring kann die Zession unter die aufschiebende
Bedingung des Ankaufs durch den Factor gestellt werden. Der Unterschied
zur Bedingungsvariante beim echten Factoring besteht darin, dass sich die
Ankaufslimite beim echten Factoring nicht nur auf die Finanzierung, sondern auch auf das Delkredererisiko bezieht, während beim unechten Factoring die Ankaufslimite eine reine Finanzierungslimite darstellt. Der Factor
kauft nur jene Forderungen an, die er auch bevorschusst. Bezüglich der
nicht bevorschussten/angekauften Forderungen wird ein Inkassoauftrag
vereinbart. Mangels Eintritts der Bedingung stehen diese Forderungen dem
Klienten zu. Anders als beim echten Factoring haftet der Klient nicht nur
für die Verität, sondern auch für die Bonität der angekauften Forderungen.358
B.
Globaler Kaufvertrag
Eine weitere Variante besteht darin, dass der Factor alle Forderungen global ankauft und sich global zedieren lässt. In diesem Fall enthält der Factoringvertrag als solcher bereits sämtliche Rechtsgrundabreden. Der Unterschied zum globalen Ankauf beim echten Factoring besteht lediglich darin,
dass sich der Klient beim unechten Factoring zur Gewährleistung für die
Bonität bezüglich aller Forderungen, beim echten Factoring demgegenüber
nur bezüglich der die Risikolimite übersteigenden Forderungen verpflichtet
(vgl. Rn 201).
358
259
Es ist zu beachten, dass MARTINEK unter der Bedingungsvariante beim unechten Factoring
etwas anderes versteht: So sei es möglich, den Forderungskaufvertrag beim unechten Factoring unter der Resolutivbedingung abzuschliessen, dass der Abnehmer bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht bezahlt (Bedingungsvariante) (MARTINEK, S. 236; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 25). Diese Rechtsgestaltung macht m.E. keinen Sinn, weil das
automatische Dahinfallen des Forderungskaufvertrags den Interessen der Parteien nicht entspricht: Der Factor will nur das Recht haben, den Forderungskaufvertrag nach Ablauf der
Karenzfrist aufzuheben und den bereits bezahlten Kaufpreis („Vorschuss“) zurückzufordern. Man stelle sich beispielsweise vor, dass der Schuldner einen Tag nach Ablauf der Karenzfrist an den Factor bezahlt. Bei Zugrundelegung der Bedingungsvariante im Sinne
MARTINEKS wäre der Forderungskaufvertrag in diesem Zeitpunkt bereits aufgehoben und
die Forderung gegen den Schuldner würde nicht mehr dem Factor, sondern dem Klienten
zustehen. Diese Lösung ist unpraktikabel.
91
260
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
C.
261
Sicherungszession mit nachfolgendem Forderungskauf
Schliesslich ist es auch beim unechten Factoring möglich, dass sich der
Factor alle Forderungen unbedingt global zedieren lässt und später ankauft.
Bis zum Ankauf bzw. im Falle des Nichtankaufs erfolgt die Zession fiduziarisch zum Inkasso und zur Sicherung. Auch bei dieser Variante unterscheidet sich das unechte Factoring im Wesentlichen lediglich darin vom
echten Factoring, dass der Klient die Gewährleistung für die Bonität übernimmt.
3.
Gewährleistung des Klienten für die Bonität
A.
Bonitätshaftung im Allgemeinen (Art. 171 Abs. 2 OR)
262
1. Wird das unechte Factoring als Forderungskauf ausgestaltet, muss sich
der Klient zur Gewährleistung für die Bonität des Abnehmers verpflichten.
Die Haftung für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners (Bonität) setzt gemäss Art. 171 Abs. 2 OR eine besondere Verpflichtung des Zedenten
voraus. Bei dieser handelt es sich um eine selbständige Verpflichtung aus
dem der Abtretung zu Grunde liegenden Geschäft und nicht um eine akzessorische Bürgschaft.359 Die fehlende Akzessorietät hat zu Folge, dass sie
bei einer Weiterzession der Forderung nicht als Nebenrecht i.S.v. Art. 170
Abs. 1 OR auf den Zessionar übergeht, sondern separat abgetreten werden
muss.360
263
2. Die Modalitäten der Bonitätshaftung können von den Parteien beliebig
vereinbart werden. Haben die Parteien lediglich eine Haftung für die Bonität vereinbart, ohne Umfang und Modalitäten zu regeln, muss das dispositive Recht eine Regelung bereithalten.
264
a) Obwohl in Art. 171 Abs. 2 OR nicht explizit erwähnt, bezieht sich die
Haftung für die Bonität auf den Zeitpunkt der Abtretung bzw. bei künftigen oder noch nicht fälligen Forderungen auf den Zeitpunkt der Fälligkeit
oder der erstmöglichen Kündbarkeit, sofern nichts anderes vereinbart wurde.361
265
b) Die Beweislast für die fehlende Bonität trägt der Zessionar. Für den Beweis der Zahlungsunfähigkeit ist nicht zwingend ein Konkurs oder eine
359
360
361
92
BGE 68 II 177, 180 f.; CR/PROBST, N 9 zu Art. 171 OR; BerK/BECKER, N 2 zu Art. 171
OR; BUCHER, OR AT, S. 574 Anm. 152; WEHRLI, S. 19.
BGE 53 II 111, 116; ZBJV 1941, S. 287; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 166.
BGE 61 II 102; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 175.
Αϴ
fruchtlose Pfändung erforderlich, sondern der Beweis des dauernden Unvermögens des Schuldners, seine Gläubiger zu befriedigen, kann auch mit
anderen Beweismitteln erbracht werden.362
c. Der Umfang der Haftung ist gemäss Art. 173 Abs. 1 OR auf den empfangenen Gegenwert und das negative Vertragsinteresse beschränkt, sofern
die (zulässige) Vereinbarung einer weitergehenden Haftung nicht nachgewiesen ist.363
B.
266
Typische Besonderheiten beim Factoring
1. Die Gewährleistungspflicht für die Bonität tritt grundsätzlich erst ein,
wenn die fehlende Bonität feststeht. Die Beweislast für die Zahlungsunfähigkeit liegt – wie soeben erwähnt – beim Zessionar. Die blosse Bestreitung
der Forderung durch den Schuldner genügt hierzu nicht. Die Haftung für
die Zahlungsfähigkeit bezieht sich nicht auf die Zahlungsbereitschaft und
Zahlungswilligkeit des Schuldners (Liquidität der Forderung).364 Der Factor
will beim unechten Factoring i.d.R. jedoch seinen Vorschuss bereits nach
Ablauf einer gewissen Karenzfrist ab Fälligkeit der Forderung zurückfordern können. Eine blosse Haftung für die Bonität ist beim unechten Factoring deshalb unpraktikabel.
267
2. Das beim unechten Factoring gewünschte Ergebnis lässt sich nur erreichen, wenn die Gewährleistungspflicht des Klienten an die Nichtzahlung des debitor cessus während einer bestimmten Karenzfrist ab Fälligkeit anknüpft.365 Eine solche Vereinbarung ist in Österreich üblich, wo
auch das unechte Factoring in der Regel als Forderungskauf ausgestaltet ist.
Aufgrund des dispositiven Charakters des § 1397 ABGB, der die Gewährleistung des Forderungsverkäufers regelt, erachten der OGH und die h.L.
eine derartige Ausweitung der Haftung des Zedenten als zulässig.366
268
Eine solche Haftungserweiterung ist auch nach schweizerischem Recht
möglich. Die Parteien können vereinbaren, dass die Forderung als mangelhaft gilt, wenn der Abnehmer innerhalb der vereinbarten Karenzfrist (30, 60
oder 90 Tage) nach Fälligkeit nicht bezahlt. Die Haftung wird somit nicht
269
362
363
364
365
366
BGE 68 II 177; BasK/GIRSBERGER, N 11 zu Art. 171 OR; ZürK/SPIRIG, N 25 zu Art. 171
OR.
ZürK/SPIRIG, N 27 zu Art. 171 OR; WEHRLI, S. 23.
Vgl. CZERMAK, S. 424.
OGH, EvBl 1994 Nr. 143 = ÖJZ 1994, S. 701; WELSER/CZERMAK, S. 137.
93
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an die effektiv fehlende Bonität, sondern an die blosse Nichtzahlung der
Forderung innerhalb der vereinbarten Karenzfrist geknüpft. Die Nichtbezahlung innerhalb einer bestimmten Frist, welche die fehlende Bonität indiziert, genügt, um die Gewährleistungspflicht des Klienten auszulösen. Tritt
ein Gewährleistungsfall ein, kann der Factor den Forderungskaufvertrag
über die betreffende Forderung aufheben und den gezahlten Kaufpreis zurückfordern. Im Gegenzug hat er dem Klienten die Forderung zurückzuzedieren („Wandelung“ des Forderungskaufvertrags).
§ 9 Eigenservice-Factoring
270
Beim Eigenservice Factoring nimmt der Klient nur die Finanzierungs- und
die Delkredere-, nicht aber die Dienstleistungsfunktion in Anspruch, d.h.
der Klient besorgt die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso weiterhin selber. Das Eigenservice-Factoring überschneidet sich weitgehend mit dem
Factoring im stillen bzw. halboffenen Verfahren (vgl. Rn 51 ff.). In der
Praxis wird nur das Eigenservice-Factoring im stillen bzw. halboffenen
Verfahren, die anderen Spielarten des Factorings demgegenüber im offenen
Verfahren abgewickelt. Demgegenüber kann das Eigenservice-Factoring
auch im offenen Verfahren abgewickelt werden.
I.
271
Pflicht des Klienten zur Führung der
Debitorenbuchhaltung und zum Inkasso
Der Klient verpflichtet sich beim Eigenservice-Factoring explizit zur sorgfältigen Führung der Debitorenbuchhaltung und zum sorgfältigen Inkasso
bezüglich der an den Factor abgetretenen Forderungen. Üblicherweise behält sich die Factoringgesellschaft vor, dem Klienten die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso jederzeit zu entziehen. Auch mangels einer expliziten
Abrede wird man bei Fehlen einer entgegenstehenden Abrede in analoger
Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR davon ausgehen können, dass der Factor dem Klienten die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso jederzeit entziehen kann, weil die Führung der Debitorenbuchhaltung und das Inkasso
94
Αϵ
ŝŐĞŶƐĞƌǀŝĐĞͲ&ĂĐƚŽƌŝŶŐ
durch den Zedenten ein auftragsrechtliches Element darstellt.367 Eine andere Abrede im Vertrag ist m.E. jedoch möglich (vgl. Rn 279).
II.
1.
Einzug der Forderungen durch den Klienten
Überblick
Da der Klient wegen der Zession der Forderungen an den Factor nicht mehr
Gläubiger ist, bedarf er für die Geltendmachung der Forderungen einer Ermächtigung durch den Factor.
272
Unbestritten ist, dass ein Nicht-Gläubiger empfangsberechtigt sein kann, so
dass die Leistung an ihn den Schuldner befreit.368 Während Art. 167 OR
schon gesetzlich eine Empfangsberechtigung des Zedenten für den Fall,
dass der Schuldner, dem die Zession nicht angezeigt wurde, in gutem Glauben an den Zedenten leistet, statuiert (vgl. Rn 423), kann eine solche
selbstverständlich auch durch Ermächtigung seitens des Zessionars eingeräumt werden. Von der Empfangszuständigkeit zu trennen ist jedoch die
Befugnis, die Forderung beim Schuldner einzufordern, zu mahnen und allenfalls auf dem Vollstreckungs- oder Prozessweg durchzusetzen.369 Hierzu
bedarf der Zedent einer Ermächtigung durch den Zessionar. Diese kann auf
verschiedene Arten erfolgen:
273
1. Eine erste Möglichkeit besteht darin, dass der Klient als direkter Stellvertreter des Factors i.S.v. Art. 32 ff. OR handelt (sog. Inkassovollmacht). Die direkte Stellvertretung setzt jedoch neben einer Vollmacht
durch den Vertretenen (Factor) voraus, dass der Vertreter (Klient) im Namen des Vertretenen handelt (Art. 32 Abs. 1 OR).370 Genau dies, nämlich
die Offenlegung der Abtretung an den Factor, soll aber beim stillen Verfahren gerade verhindert werden. Eine direkte Stellvertretung ist somit nur
möglich beim in der Praxis eher seltenen Eigenservice-Factoring im offenen Verfahren.
274
367
368
369
370
Vgl. DE GOTTRAU, S. 116; BERGMAIER, S. 132 f.; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer
Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 295; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB,
N 1585.
Vgl. KOLLER, OR AT, § 36 Rn 36 ff.
Vgl. REETZ, Rn 241; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 10.
95
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
275
Eine Variante besteht laut REETZ darin, dass der Klient beim Einzug zwar
mit Vertretungswillen handelt, jedoch in eigenem Namen handelt, sich also
nicht als Vertreter zu erkennen gibt. Dies sei möglich, sofern es dem
Schuldner gleichgültig ist, „mit wem er den Verfügungsvertrag der Einziehung schliesst“ (vgl. Art. 32 Abs. 2 a.E. OR).371 Dieser Argumentation ist
entgegenzuhalten, dass es sich bei der blossen Entgegennahme der geschuldeten Leistung nicht um eine Verfügung über die Forderung und somit
auch nicht um ein Rechtsgeschäft handelt.372 Jenseits dogmatischer Spitzfindigkeiten ist festzuhalten, dass sich praktisch und rechtlich keine Probleme stellen, solange der Schuldner freiwillig an den empfangszuständigen
Zedenten zahlt. Die zentrale Schwierigkeit tritt erst auf, wenn der Klient
rechtliche Schritte zur Einziehung der Forderung einleiten muss. Für diesen
Fall hilft die Argumentation mit einer analogen Anwendung von Art. 32
Abs. 2 a.E. OR nicht weiter.
276
2. Eine indirekte Stellvertretung durch den Klienten (Zedenten) ist zwar
grundsätzlich denkbar, aber nicht praktikabel. Die indirekte Stellvertretung
setzt voraus, dass der Zedent (Klient) Gläubiger der Forderung ist, so dass
eine Rückzession der Forderung erforderlich wäre.373 Dieses Instrument ist
für das Factoring gänzlich unbrauchbar, weil in diesem Fall die gewollte
(stille) Zession der Forderungen an den Factor vereitelt würde.
277
3. Dem praktischen Bedürfnis der Parteien beim Eigenservice-Factoring
entspricht es, dass der Zedent trotz Zession der Forderungen an den Factor
diese weiterhin im eigenen Namen einziehen und nötigenfalls auch auf dem
Betreibungs- oder Klageweg geltend machen kann (sog. Einziehungsermächtigung). Ein identisches Bedürfnis besteht bei einer stillen Sicherungszession im Rahmen eines Zessionskredits und bei Asset-BackedSecurities Transaktionen.374 Die Zulässigkeit einer solchen Einziehungsermächtigung ist jedoch umstritten und bedarf einer eingehenderen Analyse
(vgl. Rn 280 ff.).
278
Die Terminologie ist z.T. uneinheitlich. REETZ setzt die Begriffe Einziehungsermächtigung und Inkassovollmacht gleich und grenzt sie von der direkten und der indirekten
Stellvertretung ab.375 Hier wird nur von einer Inkassovollmacht gesprochen, wenn der
Zedent als direkter Stellvertreter des Zessionars handelt. Andere setzen die Einziehungs371
372
373
374
375
96
GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rn 2012; MünchK/WENZEL, N 11 zu § 362 BGB; a.A.
VON TUHR/PETER, S. 194.
REETZ, Rn 246; vgl. BGE 119 II 452 E. 1c.
WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 120 ff.
REETZ, Rn 240 ff.
Αϵ
ermächtigung mit der indirekten Stellvertretung gleich.376 M.E. darf von indirekter Stellvertretung nur gesprochen werden, wenn der Vertreter Gläubiger der Forderung ist.377
Unter einer Einziehungsermächtigung wird hier nur die Befugnis verstanden, eine fremde Forderung in eigenem Namen einzuziehen.
4. Die wohl h.L. vertritt den Standpunkt, dass der Zessionar berechtigt sein
muss, die Notifikation vorzunehmen und die Forderung geltend zu machen,
damit von einer gültigen Zession gesprochen werden kann.378 Werde demgegenüber vereinbart, „dass eine Notifikation an den Drittschuldner definitiv unterbleiben müsse, so ist die Abtretung ungültig, weil dadurch der
Zweck der Zession, nämlich die Erhebung der Leistung durch den Zessionar, ausgeschlossen wird“.379 Vereinbaren die Parteien, dass der Zessionar
die Zession nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen (z.B. Verzug des
Zedenten, Gefährdung des Kredits) offenlegen darf, liege eine aufschiebend
bedingte Zession vor.380 Nach der hier vertretenen Auffassung ist zu differenzieren: Ist eine Offenlegung der Abtretung und eine Geltung der Forderung durch den Zessionar vertraglich absolut ausgeschlossen, ist die Zession wegen Simulation als ungültig zu betrachten (Art. 18 Abs. 1 OR). Nicht
zu folgen ist demgegenüber m.E. der Lehrmeinung, wonach eine aufschiebend bedingte Zession vorliege, wenn der Zessionar die Zession nur unter
bestimmten Voraussetzungen offenlegen darf. Dies vor allem aus der Erwägung, dass eine aufschiebend bedingte Zession im Falle eines Konkurses
des Zedenten einschneidende Folgen mit sich bringen könnte (vgl. dazu
Rn 528 ff.), welche von den Parteien des Abtretungsvertrags kaum gewollt
sein können.
2.
Insbesondere die Einziehungsermächtigung
1. Begriff. Unter einer Einziehungsermächtigung versteht man – wie bereits erwähnt – eine „Ermächtigung, die dem Ermächtigten (. . .) die Befug-
376
377
378
379
380
279
OGer BS, BJM 2002, S. 343; DE GOTTRAU, S. 117; vgl. auch BasK/GIRSBERGER, N 1 zu
Art. 164 OR.
Vgl. BGE 119 II 452 E. 1c.
Vgl. REETZ, Rn 252; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1585.
BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1584; DE GOTTRAU, S. 116; KLEYLING, S. 47 und 49; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB,
N 295.
BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1587; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 295; BERGMAIER, S. 131; differenzierend REETZ,
Rn 253.
97
280
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
nis verleiht, ein fremdes Recht im eigenen Namen auszuüben oder darüber
im eigenen Namen zu verfügen“.381
281
Da die Geltendmachung einer Forderung gegebenenfalls die Einleitung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens oder eines Zivilprozesses erfordert,
weist die Einziehungsermächtigung neben einem materiellrechtlichen auch
einen prozessrechtlichen Aspekt auf. In diesem Zusammenhang spricht
man von einer gewillkürten Prozessstandschaft. Eine Prozessstandschaft
liegt vor „wenn eine Person befugt ist, den Prozess anstelle des Berechtigten oder Verpflichteten aber im eigenen Namen als Partei zu führen“.382
282
Factoringverträge, die als Eigenservice-Factoring ausgestaltet werden, enthalten regelmässig eine Einziehungsermächtigung einschliesslich der Befugnis zur Geltendmachung der Forderung auf dem Prozessweg in gewillkürter Prozessstandschaft. So lautet eine typische Klausel:
283
„Der Klient unternimmt alles mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns, das dem zeitgerechten Inkasso und / oder zur Minderung oder Vermeidung eines Forderungsausfalls dient. Insbesondere besorgt der Klient
das Mahnwesen, wobei die erste Mahnung nicht später als 30 Tage und die
letzte Mahnung – unter Androhung des Beschreitens des Rechtswegs –
nicht später als 60 Tage nach Fälligkeit der Forderung zu erfolgen hat, leitet
der Klient innerhalb von 30 Tagen nach der letzten Mahnung ein Zwangsvollstreckungsverfahren oder einen Zivilprozess gegen den Abnehmer ein.“
284
2. Zulässigkeit. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die
gewillkürte Prozessstandschaft unzulässig. So hat es im grundlegenden
BGE 78 II 265 erklärt: „D’une façon générale, la créance ne peut pas être
scindée en une prétention de fond et un droit d’action (Klagerecht). Le droit
suisse ne connaît pas une cession portant sur la seule faculté de déduire une
créance en justice; il connaît seulement la cession de la créance comme telle, qui fait passer au concessionnaire la qualité pour intenter action. En
conséquence, une personne ne peut pas être chargée de faire valoir en son
propre nom le droit d’autrui.“383 Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht in jüngerer Zeit bestätigt.384 Auch in der Literatur wird die Zulässig-
381
382
383
384
98
WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 120; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.10; BerK/ZOBL,
N 36-38 zu Art. 884 ZGB.
VOGEL/SPÜHLER, 5. Kap. Rn 37; BERGER/GÜNGERICH, Zivilprozessrecht, Rn 343.
BGE 78 II 265, 274.
BGE 130 III 417 E. 3.4 = Pra 2005 Nr. 30; vgl. ferner BGE 129 III 715 E. 3.3.
Αϵ
keit der gewillkürten Prozessstandschaft weitgehend abgelehnt.385 Ohne
Zession der Forderung kann die Prozessführungsbefugnis nach h.L. somit
nur an einen Dritten übertragen werden, indem ihm eine Vollmacht i.S.v.
Art. 32 ff. OR zur Prozessführung eingeräumt wird. In diesem Fall hat der
Dritte jedoch im Namen des Vertretenen zu handeln (vgl. Art. 32 Abs. 1
OR), was bei einer stillen Zession gerade verhindert werden soll.
b) Die Argumentation des Bundesgerichts knüpft an der auf VON TUHR386
zurückgehenden Überlegung an, dass Forderungsrecht und Klagerecht untrennbar miteinander verbunden sind und deshalb nicht aufgespalten werden können. Dass eine Aufspaltung von Einziehungs- und Klagerecht einerseits und materiellem Anspruch andererseits nicht möglich ist, ist „an
sich eine pure Selbstverständlichkeit“.387 Bei einer Einziehungsermächtigung im Rahmen einer stillen Zession soll es aber gerade nicht zu einer
Aufspaltung des Rechts in dem Sinne kommen, dass nur der Zedent oder
der Zessionar das ausschliessliche Einziehungsrecht haben soll. Vielmehr
geht die Forderung inklusive Einziehungs- und Klagerecht auf den Zessionar über. Ermächtigt der Zessionar den Zedent zur Eintreibung der Forderung im eigenen Namen kommt es zu einer „Verdoppelung der Einziehungsbefugnis“.388 Das Argument der Spaltung des Rechtes spricht somit
nicht gegen die Zulässigkeit von Einziehungsermächtigung und gewillkürter Prozessstandschaft.
c) In der Lehre versucht man zum Teil, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dadurch gerecht zu werden, dass man die Einziehungsermächtigung zulassen will, jedoch mit Ausnahme der Geltendmachung der Forderung auf dem Prozessweg.389 Danach dürfe der vom Zessionar zur Einziehung ermächtigte Zedent die Forderung zwar nicht in eigenem Namen gerichtlich einklagen, wohl aber mit Ermächtigung des Zessionars bis zur Notifikation „gültig in eigenem Namen die in Wahrung der Gläubigerstellung
möglichen Rechtshandlungen“ (wie Mahnung, Inverzugsetzung, Ausübung
eines Wahlrecht, Unterbrechung der Verjährung etc.) vornehmen390 und die
385
386
387
388
389
390
VOGEL/SPÜHLER, 5. Kap. Rn 41; KUMMER, S. 67 ff.; GULDENER, S. 142 f.; a.A. BERGER/GÜNGERICH, Zivilprozessrecht, Rn 351 ff.
VON TUHR, S. 61 f.
WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 130; vgl. ferner BERGMAIER, S. 129 f.
WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 132; vgl. BERGER/GÜNGERICH, Prozessführungsbefugnis, S. 138.
DE GOTTRAU, S. 117 ff. m.w.Nw.
BUCHER, OR AT, S. 562.
99
285
286
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
Forderung in eigenem Namen einziehen.391 Richtigerweise lassen sich der
prozessuale Aspekt der gewillkürten Prozessstandschaft und der materielle
Aspekt der Einziehungsermächtigung jedoch nicht trennen.392 Die Frage
nach der Zulässigkeit der Einziehungsermächtigung und der gewillkürten
Prozessstandschaft bedarf einer einheitlichen Antwort. WIEGAND folgert
deshalb m.E. zu Recht, dass die Unzulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft auch die Unzulässigkeit einer Einziehungsermächtigung mit
sich bringt, was von der Praxis jedoch weitgehend ignoriert wird.393
287
d) Konsequenterweise bestehen deshalb nur zwei Möglichkeiten: Entweder
man lehnt die Rechtsfigur der Einziehungsermächtigung vollständig ab und
lässt nur eine Inkassovollmacht zu, bei welcher der Bevollmächtigte im
Namen des Gläubigers (Zessionar) handeln muss394, oder aber man lässt
entgegen der Auffassung des Bundesgerichts die Einziehungsermächtigung
unter Einschluss der gewillkürten Prozessstandschaft zu.
288
e) In der neueren Lehre vertreten v.a. BERGER/GÜNGERICH den Standpunkt,
wonach die gewillkürte Prozessstandschaft unter gewissen Voraussetzungen zuzulassen sei. Eine gewillkürte Prozessstandschaft sei zulässig, wenn
es sich beim Recht, zu dessen Durchsetzung der Prozessstandschafter ermächtigt wird, um ein übertragbares Recht handelt, der Prozessstandschafter ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Prozessführung hat und die
gewillkürte Prozessstandschaft keine ungebührende Benachteiligung des
Prozessgegners zur Folge habe.395 Da sich diese Auffassung stark an die
Rechtslage in Deutschland anlehnt, drängen sich einige rechtsvergleichenden Hinweise auf.
289
3. In Deutschland anerkennen Lehre und Rechtsprechung seit langem sowohl die Einziehungsermächtigung als auch die gewillkürte Prozessstandschaft.396
391
392
393
394
395
396
100
DE GOTTRAU, S. 117.
WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 122; WIEGAND, ZBJV, S. 631.
WIEGAND, ZBJV, S. 631.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 10; WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 135; BerK/WEBER,
N 95 zu Art. 68 OR; BasK/LEU, N 5 zu Art. 68 OR; ZürK/SCHRANER, N 71 f. zu Art. 68
OR; CR/PROBST, N 9 zu Art. 164 OR.
BERGER/GÜNGERICH, Prozessführungsbefugnis, S. 138 f.; BERGER/GÜNGERICH, Zivilprozessrecht, Rn 354.
BGHZ 4, 164 f.; BGHZ 82, 288; BGHZ 96, 151; BGHZ 100, 218; BGH, NJW 1990,
S. 1117; BGH, NJW 1995, S. 3186; Staudinger/SCHILKEN, N 66 ff. vor §§ 164 ff. BGB;
Staudinger/BUSCHE, N 118 ff. vor §§ 398 ff. BGB; HENCKEL, S. 643 ff.; GERNHUBER,
S. 500 ff.; RÜSSMANN, S. 169 ff.
Αϵ
a) Die deutsche Rechtsprechung stützt die Zulässigkeit der Einziehungsermächtigung auf § 185 BGB ab, der bestimmt, dass eine „Verfügung, die ein
Nichtberechtigter über einen Gegenstand trifft“, wirksam ist, „wenn sie mit
Einwilligung des Berechtigten erfolgt“.397 Auch in der deutschen FactoringLiteratur wird die Ermächtigung des Factors an den Zedenten zur Einziehung der Forderungen in eigenem Namen auf § 185 BGB abgestützt.398 In
der Lehre wird die dogmatische Abstützung auf § 185 BGB praktisch einhellig kritisiert. Gewisse Autoren begründen ihre Haltung mit dem Argument, die Einziehung einer Forderung stelle keine Verfügung dar (vgl.
Rn 275).399 Andere Autoren verweisen darauf, dass § 185 BGB jedenfalls
nicht erklären könne, weshalb der Schuldner zur Zahlung an den Ermächtigten nicht nur berechtigt sondern auch verpflichtet ist.400 Heute geht die
h.L. in Deutschland deshalb davon aus, bei der Einziehungsermächtigung
handle es sich letztlich um „eine im BGB nicht vorgesehene, aber zur faktischen Geltung gelangte richterliche Rechtsfortbildung“.401
290
b) Obwohl Einziehungsermächtigung und gewillkürte Prozessstandschaft
eng zusammenhängen, verlangt die Rechtsprechung für die Zulässigkeit der
gewillkürten Prozessstandschaft zusätzlich, dass der Prozessstandschafter
ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Prozessführung hat.402 Dieses
Interesse kann auch wirtschaftlich sein.403 Die Voraussetzungen für eine
gewillkürte Prozessstandschaft sind somit strenger als für eine blosse Einziehungsermächtigung.404 Dieses zusätzliche Erfordernis wird von der wohl
h.L. jedoch kritisiert: Anerkenne man materiellrechtlich das Institut der
Einziehungsermächtigung, dürfe „diese Wertung nicht prozessual dadurch
291
397
398
399
400
401
402
403
404
BGHZ 4, 164; BGHZ 82, 288.
GLOMB, S. 33 m.w.Nw.
GERNHUBER, S. 503; Staudinger/BUSCHE, N 123 vor §§ 398 ff. BGB.
RÜSSMANN, S. 169; Staudinger/SCHILKEN, N 66 vor §§ 164 ff. BGB; Staudinger/BUSCHE,
N 123 vor §§ 398 ff. BGB.
Staudinger/BUSCHE, N 120 vor §§ 398 ff. BGB; ESSER/SCHMIDT, S. 316; GERNHUBER,
S. 503; RÜSSMANN, S. 172 ff., der zuvor auch weitere Versuche zur Herleitung der Einziehungsermächtigung aus dem gesetzten Recht verwirft (S. 169 ff.).
BGHZ 4, 165; BGHZ 96, 152 f.; BGHZ 100, 218; BGH, NJW 1979, S. 925; BGH, NJW
1995, S. 3186.
BGH, NJW 1995, S. 3186.
Staudinger/SCHILKEN, N 68 vor §§ 164 ff. BGB.
101
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
in ihr Gegenteil verkehrt werden, indem für die prozessuale Durchsetzung
ein eigenes Interesse des Ermächtigten gefordert wird“.405
292
Im vorliegenden Kontext relevant ist, dass die deutsche Lehre und Rechtsprechung es explizit als zulässig erachten, dass der Zedent, der die Forderung in stiller Zession abgetreten hat, vom Zessionar zur Einziehung einschliesslich gerichtlicher Geltendmachung der Forderung ermächtigt
wird.406 Auch das für die gerichtliche Geltendmachung erforderliche schützenswerte Interesse wird bejaht.407
293
4. In Österreich hat der OGH demgegenüber entschieden, dass sowohl die
Einziehungsermächtigung als auch die gewillkürte Prozessstandschaft unzulässig sind. Er führt aus: „Seine materiellrechtliche Begründung findet
das grundsätzliche Verbot der gewillkürten Prozessstandschaft aber darin,
dass die Klagebefugnis in untrennbarem Zusammenhang mit dem Hauptrecht steht, das Eintreibungsrecht das Wesen des Anspruchs ausmacht, und
daher von diesem nicht getrennt werden kann.“408 Der OGH argumentiert
somit auf derselben Linie wie das Bundesgericht.
294
5. Stellungnahme. a) Da das Gesetz die Rechtsfiguren der Einziehungsermächtigung und der gewillkürten Prozessstandschaft weder explizit anerkennt noch verbietet, spricht m.E. der Gedanke der Parteiautonomie für deren Zulässigkeit, zumal das praktische Bedürfnis ausgewiesen ist. Schützenswerte Drittinteressen, welche gegen die Zulässigkeit der Einziehungsermächtigung sprechen würden, sind m.E. nicht ersichtlich. Dass dies nicht
der Fall ist, anerkennt auch WIEGAND, der sich jedoch gegen die Zulässigkeit von Einziehungsermächtigung und gewillkürter Prozessstandschaft
ausspricht: Werde dem Zedenten die Befugnis eingeräumt, die Forderung
weiterhin einzuziehen, könne dies als Inkassovollmacht gedeutet werden.
Wird diese nicht offengelegt, d.h. handelt der Zedent nicht im Namen des
Zessionars (vgl. Art. 32 Abs. 1 OR), entstehe dem debitor cessus kein
Nachteil, weil bei einer stillen Zession der gutgläubige Schuldner vor der
Notifikation gemäss Art. 167 OR ohnehin mit befreiender Wirkung an den
Zedenten leisten kann.409 Daraus darf jedoch m.E. entgegen WIEGAND
405
406
407
408
409
102
Staudinger/BUSCHE, N 130 vor §§ 398 ff. BGB; gl.M. HENCKEL, S. 654 f.; ESSER/SCHMIDT, S. 316 f.; a.A. (für das Erfordernis eines Eigeninteresses) Staudinger/SCHILKEN, N 68 vor §§ 164 ff. BGB.
BGH, NJW 1978, S. 698 f.; Staudinger/BUSCHE, N 92 und 121 vor §§ 398 ff. BGB;
MünchK/ROTH, N 53 und 107 zu § 398 BGB.
BGH, NJW 1990, S. 1117 f; MünchK/ROTH, N 53 zu § 398 BGB.
SZ 68 Nr. 36, S. 215.
WIEGAND, Einziehungsermächtigung, S. 135.
Αϵ
nicht gefolgert werden, die Rechtsfigur der Einziehungsermächtigung sei
aus praktischer Sicht entbehrlich. Sobald nämlich der Schuldner aus irgendeinem Grund von der Abtretung Kenntnis erlangt, kann er in einem
vom Zedenten gegen ihn angestrengten Schuldbetreibungs- oder Zivilverfahren die Einrede der fehlende Aktivlegitimation des Zedenten erheben.
Die Zession müsste deshalb immer offengelegt werden, sobald der Schuldner nicht freiwillig bezahlt.
b) Zugunsten der gewillkürten Prozessstandschaft lässt sich weiter anführen, dass das Bundesgericht selber mehrmals implizit eine gewillkürte Prozessstandschaft anerkannt hat, die Ablehnung der gewillkürten Prozessstandschaft also nicht konsequent durchführt: So hat es in einem Fall,
in dem der Schuldner eine Schuldanerkennung auf den Namen des Vertreters ausgestellt hat, entschieden, der Vertreter sei berechtigt, die Forderung,
zu deren Inkasso er beauftragt wurde, in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Vertretenen, einzutreiben.410 Das Bundesgericht führt aber im selben Entscheid aus, dass dies ohne Schuldanerkennung des Schuldners zugunsten des Vertreters nicht gelten soll: „En signant la reconnaissance de
dette dans laquelle la défenderesse était désignée en qualité de créancière,
le demandeur a admis devoir s’exécuter entre les mains de la représentante.
Ce faisant, il a permis à la défenderesse de recouvrer la créance litigeuse en
son nom à elle, mais pour le compte de la créancière, alors que, faute d’une
telle reconnaissance de dette, la représentante n’eût pu agir qu’au nom de la
créancière.“411 Damit hat das Bundesgericht „eine Art vom Schuldner gewillkürte Prozessstandschaft als zulässig anerkannt“.412 Der Schuldner
musste sich demnach die Einklagung der Forderung durch den Inkassomandatar in eigenem Namen nur gefallen lassen, weil er die Forderung gegenüber diesem anerkannt hatte.413
295
Während sich der vorab erwähnte Entscheid noch halbwegs mit der Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft in Einklang bringen lässt, verhält es sich im sog. „Le Corbusier-Entscheid“ anders. In diesem Urteil hat das Bundesgericht die Aktivlegitimation eines
Lizenznehmers anerkannt, der vom Lizenzgeber vertraglich zur klagewei-
296
410
411
412
413
BGE 119 II 452.
BGE 119 II 452, 454.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 11; VOGEL/SPÜHLER, 5. Kap. Rn 41.
VOGEL/SPÜHLER, 5. Kap. Rn 41.
103
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
sen Durchsetzung eines Urheberrechts im eigenen Namen ermächtigt wurde.414
297
c) Zu erwähnen und im vorliegenden Kontext von besonderem Interesse ist
auch ein Entscheid des Obergerichts Basel, wo im Rahmen einer Globalzession zu Sicherungszwecken dem Zedenten die Sachlegitimation in einem von einem Schuldner angehobenen Aberkennungsprozess zuerkannt
wurde. Das Gericht erachtete die vom Zessionar dem Zedenten erteilte Einziehungsermächtigung für ausreichend, um in eigenem Namen rechtliche
Schritte einzuleiten.415 Damit hat sich das Basler Obergericht, wohl ohne es
zu erkennen, in Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur
Unzulässigkeit einer vom Gläubiger gewillkürten Prozessstandschaft gesetzt.416
298
d) Die Einziehungsermächtigung inklusive der Ermächtigung zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung in gewillkürter Prozessstandschaft
sollte deshalb m.E. auch für das schweizerische Recht anerkannt werden.417
299
e) Damit ist jedoch nicht gesagt, dass eine Einziehungsermächtigung automatisch auch die Befugnis erfasst, die Forderung in eigenem Namen einzuklagen und auf dem Wege der Zwangsvollstreckung einzutreiben. Vielmehr
kann sich eine Einziehungsermächtigung durchaus darauf beschränken, den
Schuldner in eigenem Namen zu mahnen und die Leistung mit schuldtilgender Wirkung zu empfangen.418
300
6. In der Praxis gilt es jedoch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur
Unzulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft hinzunehmen. Solange
das Bundesgericht an dieser Rechtsprechung festhält, muss man sich in der
Praxis damit behelfen, dass die Forderung zur prozessualen Geltendmachung entweder an den Zedenten zurückzediert wird, dass dieser im Namen
des Factors als direkter Stellvertreter handelt oder dass der Factor die Forderung selbst gerichtlich durchsetzt, zumal im Zeitpunkt, in dem der
Schuldner die Zahlung verweigert, im Regelfall auch keine grossen Bedenken gegen eine Offenlegung der Abtretung mehr bestehen sollten. Auf jeden Fall als zulässig betrachtet werden muss m.E. die Einziehungsermäch414
415
416
417
418
104
BGE 113 II 190 E. I/1.
BJM 2002, S. 341 ff.
Vgl. auch DE GOTTRAU, S. 119 ff.
Gl.M. BERGER/GÜNGERICH, Zivilprozessrecht, Rn 354.
Vgl. GERNHUBER, S. 500.
ΑϭϬ
&ĂĐƚŽƌŝŶŐ kombiniert mit Kreditrisikoversicherung
tigung mit Ausschluss der Befugnis zur gerichtlichen Geltendmachung der
Forderung.419 Die Auffassung, dass sich die Frage der Zulässigkeit der Einziehungsermächtigung und der gewillkürten Prozessstandschaft trennen
lassen, ist m.E. zwar dogmatisch betrachtet unrichtig, aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur gewillkürten Prozessstandschaft jedoch
in der Praxis hinzunehmen.
7. Ist der Zedent auch zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung in
gewillkürter Prozessstandschaft ermächtigt, stellt sich die Frage nach der
Wirkung des Urteils für den Gläubiger (Zessionar). In Deutschland
herrscht Einigkeit darüber, dass einer Klage des Gläubigers die Einrede der
Rechtshängigkeit entgegengehalten werden kann, wenn der zur Einziehung
Ermächtigte bereits Klage erhoben hat und dass ein zwischen dem Ermächtigten (Prozessstandschafter) und dem Schuldner ergangenes Urteil auch
materielle Rechtskraft für und gegen den Gläubiger schafft.420 Dasselbe
muss auch für das schweizerische Recht gelten, wenn man die gewillkürte
Prozessstandschaft anerkennt.421
301
§ 10 Factoring kombiniert mit
Kreditrisikoversicherung
Obwohl das echte Factoring auch vor Debitorenverlusten schützt, werden
Factoring und Kreditversicherung oft kombiniert. Die Kombination von
Factoring und Kreditrisikoversicherung bei einer Drittpartei wird auf zwei
verschiedene Arten praktiziert. Die erste Variante besteht darin, dass der
Klient selbst Versicherungsnehmer ist und dem Factor seine Ansprüche aus
der Kreditrisikoversicherung abtritt.422 Diese Variante bietet sich v.a. an,
wenn ein Klient bereits über eine Kreditrisikoversicherung verfügt.423 Die
zweite Möglichkeit besteht darin, dass der Factor selber Versicherungsnehmer ist.424
419
420
421
422
423
424
Gl.M. DE GOTTRAU, S. 113 ff.
ESSER/SCHMIDT, S. 317; Staudinger/BUSCHE, N 132 vor §§ 398 ff. BGB; GERNHUBER,
S. 516.
BERGER/GÜNGERICH, Zivilprozessrecht, Rn 356.
PHILIPP, S. 15; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-58.
SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 14-26 ff.
105
302
Ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
303
Das Rechtsverhältnis zwischen der Kreditrisikoversicherung und dem Factor bzw. dem Klienten ist als Versicherungsvertrag im Sinne des VVG zu
qualifizieren. Im vorliegenden Kontext interessieren nur einige Hinweise
auf die Auswirkung des Versicherungsvertrags auf das Rechtsverhältnis
zwischen Factor und Klient.
I.
Klient als Versicherungsnehmer
304
1. Es kann vorkommen, dass der Klient bereits über eine Kreditversicherung verfügt und zusätzlich die Finanzierung und allenfalls die Debitorenverwaltung durch einen Factor in Anspruch nehmen will (sog. „aufgesatteltes“ oder „Kombi-Factoring“).425
305
Ist der Klient Versicherungsnehmer besteht das Problem, dass er durch die
Abtretung der Forderung nicht mehr Gläubiger der versicherten Forderung
ist. Der Factor seinerseits ist als Gläubiger der Forderung nicht versichert.426 Aus diesem Grund vereinbaren die Parteien in aller Regel, dass der
Klient dem Factor sämtliche Ansprüche aus der Kreditrisikoversicherung abtritt. Die Versicherungsansprüche gehen zwar u.U. schon als Nebenrechte i.S.v. Art. 170 Abs. 1 OR von Gesetzes wegen auf den Factor
über (vgl. dazu Rn 446 ff.). Zur Sicherheit empfiehlt sich jedoch eine zusätzliche rechtsgeschäftliche Abtretung.
306
Ist der Klient Versicherungsnehmer, verpflichtet er sich im Factoringvertrag dazu, die Prämien an die Versicherungsgesellschaft zu zahlen und
die übrigen Verpflichtungen und Obliegenheiten aus dem Versicherungsvertrag, die zur Erhaltung der Versicherungsdeckung erforderlich sind, zu
erfüllen. Der Factor behält sich für den Fall, dass der Klient seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, vor, die Prämien an die Versicherungsgesellschaft zu zahlen.
307
2. In der Praxis üblich ist in einem solchen Fall die Vereinbarung eines unechten Factorings. D.h. der Factor übernimmt selber kein Ausfallrisiko.
Die Zession der Versicherungsansprüche an den Factor dient beim Factoring mit Darlehen ebenfalls der Sicherung der Ansprüche des Factors (unechtes Factoring mit Darlehen). Beim unechten Factoring auf Basis eines
Forderungskaufs haftet der Klient nur subsidiär, im Fall dass die Versiche425
426
106
PHILIPP, S. 15.
Vgl. SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 14-13.
ΑϭϬ
&ĂĐƚŽƌŝŶŐ kombiniert mit Kreditrisikoversicherung
rung nicht bezahlt, für die Bonität. In einem solchen Fall muss der Klient
einen im Rahmen der Kreditversicherung vereinbarten Selbstbehalt selber
tragen und das Risiko, dass die Versicherung nicht bezahlt, trifft alleine den
Klienten.
3. Möglich ist aber auch, eine vom Klienten abgeschlossene Kreditversicherung mit einem echten Factoring zu kombinieren. In diesem Fall übernimmt der Factor den in der Kreditversicherung vereinbarten Selbstbehalt
von i.d.R. 20-30 %, so dass der Klient eine 100 %-Absicherung erhält.427
II.
308
Factor als Versicherungsnehmer
Anstatt, dass der Klient eine Kreditrisikoversicherung abschliesst, kann
auch der Factor selbst eine Versicherung abschliessen.
309
1. Übernimmt der Factor selber das Delkredererisiko, liegt also echtes Factoring vor, besteht die Leistungspflicht des Factors im Delkrederefall (Garantiezahlung oder Restzahlung Kaufpreis) unabhängig davon, ob der Factor Zahlung von der Versicherung erhält. Das Bestehen eines Versicherungsvertrags hat in diesem Fall keinen Einfluss auf das Verhältnis zwischen Klient und Factor. Bei der vom Factor abgeschlossenen Versicherung
handelt es sich lediglich um eine Art „Rückversicherung“.
310
2. In der Praxis wird die vom Factor abgeschlossene Versicherung jedoch
regelmässig mit dem Factoringvertrag verknüpft. Üblich ist, dass die
Zahlungspflicht des Factors erst mit der Zahlung der Versicherungssumme
fällig wird und dieser in der Höhe entspricht. Auch die Festlegung der
Delkredererelimite liegt bei dieser Variante alleine in der Hand der
Versicherung. In diesem Fall übernimmt der Factor selber kein
Delkredererisiko.
311
3. In gewissen Verträgen übernimmt der Factor das Delkredererisiko zwar
unabhängig davon, ob die Kreditrisikoversicherung bezahlt, jedoch nur im
Umfange der geleisteten Bevorschussung. Im die Bevorschussung
übersteigenden Umfang ist die Zahlungspflicht des Factors davon
abhängig, dass der Abnehemer oder die Krediversicherungsgesellschaft
effektiv bezahlen.
427
PHILIPP, S. 15.
107
312
3. Kapitel:
Im Folgenden sollen einige zessionsrechtliche Probleme dargestellt werden,
die sich beim Factoring stellen können. Als Erstes wird auf die umstrittene
Frage eingegangen, ob die Gültigkeit der Zession von der Gültigkeit des
Grundgeschäfts abhängig ist oder nicht (Kausalität oder Abstraktheit). Danach werden die besonderen Probleme der Globalzession erläutert und
schliesslich wird auf das Verhältnis zwischen dem Factor und dem Schuldner der abgetretenen Forderungen eingegangen.
313
§ 11 Kausalität oder Abstraktheit der
Zession?
Die Zession ist nach einem Teil der Lehre und Rechtsprechung abstrakt,
d.h. ihre Gültigkeit ist unabhängig von der Rechtsgültigkeit des Grundgeschäfts (pactum de cedendo).428 Ein anderer Teil der Lehre und Rechtsprechung ist demgegenüber der Auffassung, die Zession sei kausal, d.h. von
der Gültigkeit des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts abhängig.429 Das
Bundesgericht hat sich früher wiederholt für die Abstraktheit der Zession
ausgesprochen.430 Später hat es die Frage ausdrücklich offen gelassen.431
428
429
430
431
BasK/GIRSBERGER, N 22 ff. zu Art. 164 OR; HONSELL, FS Wiegand, S. 367 ff.; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.08; BUCHER, OR AT, S. 554 ff.; VON TUHR/ESCHER, S. 333; BGE 67 II
123 E. 4, S. 127; OGer ZH, ZR 1988 Nr. 129 E. 2, S. 307; vgl. auch BGE 71 II 167 E. 2 und
3, S. 169 f.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 78 ff.; VON DER CRONE, Zession, S. 249 ff., 260; SPIRIG, S. 7 ff.;
ZürK/SPIRIG, N 37 ff., 107 vor Art. 164-174 OR; OGer ZH, ZR 1996 Nr. 61, S. 184. Bemerkenswert an letzterem Entscheid ist, dass das Zürcher Obergericht sich darin für die
Kausalität der Zession aussprach ohne zu erwähnen, dass es weniger als zehn Jahre zuvor
noch entgegengesetzt entschieden hatte (vgl. OGer ZH, ZR 1988 Nr. 129, S. 307).
BGE 67 II 123 E. 4, S. 127; vgl. auch BGE 71 II 167 E. 2 und 3, S. 169 f.
BGE 95 II 109 E. 2b; BGE 84 II 355 E. 1, S. 363 f.
109
314
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
I.
ŝĞ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǌĞƐƐŝŽŶ
Argumente für die Kausalität
315
1. Für die Kausalität spricht aus dogmatischer Sicht, dass es sich bei der
Zession um ein Rechtsgeschäft handelt, das auf dem Rechtsfolgewillen der
Parteien beruht. Es muss nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon
ausgegangen werden, dass die Parteien den Rechtsfolgewillen bezüglich
des Verfügungsgeschäfts nur für den Fall haben, dass auch das zugrunde
liegende Verpflichtungsgeschäft gültig ist. Die Kausalität entspricht somit
dem hypothetischen Parteiwillen durchschnittlicher Vertragsparteien.432
316
2. Zugunsten des Kausalitätsprinzips spricht ferner, dass auch im Sachenrecht das Kausalitätsprinzip gilt.433 Da in Inhaberpapieren verbriefte Forderungen nach sachenrechtlichen Gesichtspunkten übertragen werden müssen und somit das Kausalitätsprinzip gilt, ist an sich nicht einzusehen, warum für andere Forderungen etwas anderes gelten sollte.434
317
3. Gerade im Bereich der beim Factoring wichtigen Globalzession stellt
sich die Problematik einer möglichen Verletzung der wirtschaftlichen Persönlichkeit (Art. 27 Abs. 2 ZGB). Ob eine Globalzession persönlichkeitsverletzend ist, lässt sich aber nur unter Berücksichtigung des Grundgeschäfts beurteilen (vgl. dazu Rn 345 ff.).
318
4. Für das Kausalitätsprinzip spricht ferner, dass es auch die Befürworter
des Abstraktionsprinzips explizit zulassen, die Zession vertraglich unter
die Bedingung der Gültigkeit des Grundgeschäfts zu stellen.435 Ein Beispiel
für eine explizite vertragliche Verknüpfung von causa und Zession stellt der
beim Factoring häufige Forderungskauf nach der Bedingungsvariante dar
(vgl. Rn 190 ff.). Ist die Abstraktheit aus Gründen des Verkehrsschutzes
erforderlich – wie häufig argumentiert wird – müsste auch die vertragliche
Vereinbarung der Kausalität unzulässig sein.436 Ob der Verkehrsschutz tatsächlich die Abstraktheit erfordert, soll nachfolgend untersucht werden.
432
433
434
435
436
110
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 79; JÄGGI, S. 7; VON DER CRONE, Zession, S. 249 f.;
ZürK/SPIRIG, N 56 vor Art. 164-174 OR; DUTOIT, S. 465.
Vgl. Art. 974 Abs. 2 ZGB für Grundstücke und BGE 55 II 302 E. 2 für Fahrnis (bestätigt in
BGE 121 III 345 E. 2a).
BGE 67 II 123 E. 4; VON TUHR/ESCHER, S. 334; HONSELL, FS Wiegand, S. 368.
Αϭϭ
II.
1.
<ĂƵƐĂůŝƚćƚŽĚĞƌďƐƚƌĂŬƚŚĞŝƚĚĞƌĞƐƐŝŽŶ͍
Argumente für die Abstraktheit
Notwendigkeit des Abstraktionsprinzips aus Gründen des
Verkehrsschutzes?
Zugunsten des Abstraktionsprinzips wird meistens angeführt, dieses sei
zum Schutz von Drittinteressen zwingend erforderlich:
319
1. Eines der Hauptargumente für das Abstraktionsprinzip ist der Verkehrsschutz bei Kettenzessionen. Zediert der Zessionar die ihm ohne Rechtsgrund abgetretene Forderung an einen Dritten weiter, wird der Zweitzessionar bei Abstraktheit in seinem Forderungserwerb geschützt, da dem Erstzessionar trotz ungültiger causa Verfügungsbefugnis über die Forderung
zukommt. Geht man von Kausalität aus, wird der Erstzessionar nicht Gläubiger und ist somit auch nicht verfügungsberechtigt, so dass sich die Ungültigkeit der ersten Zession auch auf nachfolgende Zessionen auswirkt.437
Diese Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit von Forderungen durch das
Kausalitätsprinzip wird als Argument für das Abstraktionsprinzip angeführt.438
320
Dem ist entgegenzuhalten, dass Forderungen aufgrund der Belastung mit
den Einreden aus dem Verhältnis zwischen debitor cessus und Zedent
(Art. 169 OR) auch bei Zugrundelegung des Abstraktionsprinzips nur eine
beschränkte Verkehrsfähigkeit zukommt.439 Die Belastung mit diesen Einreden wirkt sich in der Praxis viel häufiger aus als der eher seltene Fall der
Ungültigkeit des Kausalgeschäftes.
321
2. Zugunsten der Abstraktheit wird auch vorgebracht, die Kausalität erschwere die Stellung des Schuldners in unzumutbarer Weise, da diesem
nicht zugemutet werden könne, sich mit der Gültigkeit des Grundgeschäfts
zwischen Zedent und Zessionar auseinanderzusetzen und bei Zahlung an
den falschen Gläubiger allenfalls eine Doppelzahlung zu riskieren.440 Dem
halten die Befürworter der Kausalität entgegen, der Schuldner werde auch
bei Annahme von Kausalität durch die Art. 167 f. OR genügend ge-
322
437
438
439
440
ZürK/SPIRIG, N 75 vor Art. 164-174 OR; VON DER CRONE, Zession, S. 251.
SCHWENZER, OR AT, Rn 90.08; BasK/GIRSBERGER, N 25 zu Art. 164 OR; HONSELL, FS
Wiegand, S. 370; WOLFF, S. 89; OGer ZH, ZR 1988, Nr. 129 E. 2; vgl. aber die spätere
Änderung der Rechtsprechung in ZR 1996 Nr. 61, S. 184.
ZürK/SPIRIG, N 106 vor Art. 164-174 OR.
BerK/BECKER, N 2 zu Art. 164 OR; BUCHER, OR AT, S. 555 f.
111
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
schützt.441 Solange dem gutgläubigen Schuldner die Abtretung nicht angezeigt wird, kann er mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger
leisten (Art. 167 OR). Im Gegenzug kann er sich gültig durch Zahlung an
den neuen Gläubiger befreien, wenn ihm die Abtretung vom Zedenten angezeigt wurde und er im Zeitpunkt der Leistung bezüglich der Forderungszuständigkeit des Zessionars gutgläubig ist (Art. 167 OR analog).442 Auch
bei Kausalität kann sich deshalb der Schuldner, der ohne Kenntnis des
Mangels im Rechtsgrund an den Zessionar leistet, gültig befreien.443 Bei
Abstraktheit wird demgegenüber auch der bezüglich der Gültigkeit des
Grundgeschäfts bösgläubige Schuldner geschützt.444 Besteht Streit zwischen den beiden angeblichen Gläubigern über die Frage der Gültigkeit des
Grundgeschäfts, kann sich der debitor cessus durch gerichtliche Hinterlegung gemäss Art. 168 OR befreien.445 Durch Art. 167 f. OR wird der
Schuldner m.E. somit genügend geschützt. Darüber hinaus auch den bösgläubigen Schuldner zu schützen, der in Kenntnis der fehlenden causa der
Zession an den Pseudo-Zessionar leistet, ist m.E. nicht gerechtfertigt.
323
3. Gegen die Kausalität wird angeführt, dass der Schuldner bei kausaler
Konzeption der Zession die Zahlung gestützt auf Mängel im Grundgeschäft
zwischen Zedent und Zessionar verweigern kann. Dies widerspreche dem
Grundsatz der Relativität des obligatorischen Grundgeschäfts und führe
dazu, dass der Schuldner sich sogar gegen den Willen der Zessionsparteien
auf die Ungültigkeit des Grundgeschäfts berufen könnte.446 Dem hält KOLLER zu Recht entgegen, dass der Schuldner, der die Ungültigkeit der Zession behauptet und die Zahlung verweigert, in Verzug gerät, wenn sich das
Grundgeschäft als gültig erweist. Ein Schuldner wird sich somit im Regelfall hüten, sich auf die Ungültigkeit des Grundgeschäfts zu berufen.447
324
Dieser kurze Überblick hat gezeigt, dass das Abstraktionsprinzip aus
Gründen des Verkehrsschutzes nicht erforderlich ist.
441
442
443
444
445
446
447
112
VON DER CRONE, Zession, S. 257 f.; ZürK/SPIRIG, N 103 ff. vor Art. 164-174 OR.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 82 und 124; DUTOIT, S. 458.
Ein Unterschied ergibt sich nur, wenn die Zession nicht vom Zedenten sondern nur durch
den angeblichen Zessionar notifiziert wird (vgl. Rn 425). Leistet der Schuldner in diesem
Fall an den Zessionar, ist er bei Ungültigkeit der causa nur bei abstrakter, nicht aber bei
kausaler Konzeption der Zession befreit (BUCHER, OR AT, S. 555). Weshalb der Schuldner
in diesem Fall schutzwürdig sein sollte, ist m.E. nicht einsichtig.
ZürK/SPIRIG, N 104 vor Art. 164-174 OR; VON DER CRONE, Zession, S. 257 f.
LARDELLI, S. 12; HONSELL, FS Wiegand S. 369 f.; BUCHER, OR AT, S. 556.
Αϭϭ
2.
Vorteile des Abstraktionsprinzips bei der
Rückabwicklung wegen fehlender causa
Zugunsten des Abstraktionsprinzips wird neben Überlegungen des Verkehrsschutzes vorgebracht, es führe im Falle der Rückabwicklung wegen
ungültiger causa zu weniger Problemen als das Kausalitätsprinzip. Namentlich von Bedeutung ist die Rückabwicklung im Konkurs.
325
1. Bei Abstraktheit wird der Zessionar trotz ungültiger causa Gläubiger
und dem Zedenten steht bloss ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 ff. OR) auf Rückübertragung der grundlos abgetretenen
Forderung zu.448 Die Rückübertragung muss dabei durch eine schriftliche
Rückzession (Art. 165 Abs. 1 OR) erfolgen.449 Der Zessionar kann im Gegenzug eine für die Abtretung erbrachte Gegenleistung ebenfalls aus ungerechtfertigter Bereicherung bzw. gegebenenfalls auf dem Wege der Vindikation zurückfordern.450 Bei der Rückabwicklung ist Art. 82 OR analog
anwendbar, d.h. die Rückabwicklung hat Zug-um-Zug zu erfolgen.451
326
Im Konkurs des Zessionars führt das Abstraktionsprinzip dazu, dass die
Forderung auch bei ungültiger causa als Aktivum in der Konkursmasse
verbleibt und der Anspruch des Zedenten auf Rückübertragung der Forderung in eine Geldforderung umgewandelt (vgl. Art. 211 Abs. 1 SchKG) und
als Konkursforderung in der dritten Klasse kolloziert wird (vgl. Art. 219
Abs. 4 SchKG), so dass dem Zedenten nur eine Konkursdividende verbleibt.452 Durch die Umwandlung der Forderung gemäss Art. 211 Abs. 1
SchKG ist die Forderung für den Zedenten verloren. Dies wirkt sich insbesondere dann aus, wenn der Zessionar dem Zedenten (noch) keine Gegenleistung für die Forderung erbracht hat. War die Zession jedoch Leistung
aus einem synallagmatischen Vertrag und hat der Zessionar die Gegenleistung vor der Konkurseröffnung schon erbracht, besitzt die Konkursmasse
des Zessionars einen Bereicherungsanspruch (Art. 62 ff. OR) gegen den
Zedenten auf Rückleistung der Gegenleistung. Besteht die Gegenleistung in
Geld, kann der Zedent den Anspruch der Masse auf Rückzahlung der Gegenleistung mit seinem in eine Geldforderung umgewandelten Anspruch
auf Rückübertragung der Forderung verrechnen (vgl. Art. 120 ff. OR i.V.m.
327
448
449
450
451
452
WOLFF, S. 83 ff.; ZürK/SPIRIG, N 51 vor Art. 164-174 OR; LARDELLI, S. 11.
Vgl. BGE 71 II 167 E. 3.
LARDELLI, S. 11.
VON DER CRONE, Zession, S. 249; LARDELLI, S. 11.
BUCHER, OR AT, S. 555; ZürK/SPIRIG, N 54 vor Art. 164-174 OR.
113
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
Art. 213 SchKG). Die Verrechnung ist insbesondere auch nicht nach Massgabe von Art. 213 Abs. 2 SchKG ausgeschlossen, da die Leistungen „ohne
jeglichen Grund“ (Art. 62 Abs. 2 OR; „condictio sine causa“) erbracht werden, weshalb die gegenseitigen Bereicherungsansprüche bereits mit der
Leistung und somit vor der Konkurseröffnung entstehen. Alternativ kann
sich der Zedent auch auf eine analoge Anwendung von Art. 82 OR berufen,
d.h. er kann die Rückleistung der Gegenleistung davon abhängig machen,
dass die Konkursmasse die Forderung zurückzediert.
328
Im Konkurs des Zedenten, besitzt die Masse gegen den Zessionar, der
Gläubiger geblieben ist, einen auf Rückzession der Forderung gerichteten
Bereicherungsanspruch. Hat der Zessionar dem Zedenten eine Gegenleistung erbracht, wird dessen Bereicherungsanspruch auf Rückleistung als
Konkursforderung in der 3. Klasse kolloziert. In diesem Fall kann der Zessionar jedoch in analoger Anwendung Art. 82 OR die Rückzession der Forderung davon abhängig machen, dass ihm die Gegenleistung zurückerstattet
wird.453 Das Abstraktionsprinzip führt somit zu einer „Waffengleichheit“
zwischen Zedent und Zessionar.454
329
2. Die Kausalität der Zession hat zur Folge, dass der Zedent bei Ungültigkeit des Rechtsgrundes Gläubiger bleibt und es keiner Rückzession durch
den Zessionar mehr bedarf.455 Eine Rückzession erübrigt sich „mangels
gegenständlichen Substrats“.456 Dadurch kommt es bei der Rückabwicklung
zu einer einseitigen Bevorzugung des Zedenten, weil sich sowohl die Forderung als auch eine allfällige für die Abtretung geleistete Gegenleistung in
seinem Vermögen befinden.457 Der Zessionar kann zur Durchsetzung seines
Anspruchs auf Rückzahlung einer allfälligen Gegenleistung kein obligatorisches Retentionsrecht (Art. 82 OR analog) geltend machen, wie er es bei
Abstraktheit könnte.458
330
Im Konkurs des Zessionars verbleibt die Forderung im Vermögen des Zedenten und fällt nicht in die Konkursmasse. Nur wenn der Schuldner in gutem Glauben aufgrund einer Notifikation durch den Zedenten (vgl. Art. 167
OR e contrario) bereits mit befreiender Wirkung an den Zessionar geleistet
hat (vgl. Rn 322), besitzt der Zedent nur eine Konkursforderung gegen den
453
454
455
456
457
458
114
LARDELLI, S. 11; vgl. REETZ, Rn 618 ff. (in verwandtem Zusammenhang).
LARDELLI, S. 11 m.w.Nw.
HONSELL, FS Wiegand, S. 367.
LARDELLI, S. 12.
VON DER CRONE, Zession, S. 251 und 253; vgl. BUCHER, OR AT, S. 557 mit Anm. 83.
Αϭϭ
Zessionar.459 Die Konkursmasse des Zessionars hat einen Anspruch aus
ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 ff. OR) auf Rückzahlung der Gegenleistung.
Auch im Konkurs des Zedenten wirkt sich die Kausalitätstheorie zugunsten
der Gläubiger des Zedenten aus. Die Forderung verbleibt in der Konkursmasse des Zedenten während der Bereicherungsanspruch des Zessionars
auf Rückleistung einer allfälligen Gegenleistung in der 3. Klasse kolloziert
und auf eine Konkursdividende reduziert wird.460 BUCHER weist darauf hin,
es bestehe die Gefahr, dass „Mängel des Grundgeschäftes, die zwischen
solventen Partnern vielleicht von beiden unberücksichtigt gelassen oder
korrigiert worden wären (. . .), nun vom Konkursiten bzw. der Konkursmasse ausgenützt werden, um die zedierte Forderung zurückfallen zu lassen, ohne dass die empfangene Gegenleistung zurückerstattet wird“.461
331
Die Kausalität der Zession führt somit im Konkurs zu einer einseitigen Bevorzugung des Zedenten bzw. von dessen Gläubigern im Konkurs. Darin
liegt ein wesentlicher Unterschied zur Rückabwicklung im Falle der ungültigen Übertragung von beweglichen Sachen. So ist beispielsweise bei Ungültigkeit eines Kaufvertrages über eine bewegliche Sache der Verkäufer
wegen des im Mobiliarsachenrecht geltenden Kausalitätsprinzips Eigentümer der Sache geblieben und kann die Sache vom Käufer vindizieren
(Art. 641 Abs. 2 ZGB). Der Käufer seinerseits kann den Kaufpreis kondizieren (Art. 62 ff. OR). Weil der Käufer jedoch immer noch Besitzer der
Sache ist, kann er die Rückgabe der Sache analog Art. 82 OR bzw. gemäss
Art. 895 Abs. 1 ZGB verweigern, wenn der „Verkäufer“ nicht Zug-um-Zug
den Kaufpreis zurückerstattet.462 Das Zug-um-Zug Prinzip gilt insbesondere
auch im Konkurs einer der Parteien.463
332
459
460
461
462
463
LARDELLI, S. 12; HONSELL, FS Wiegand, S. 370 f.
BGE 83 II 18 E. 7; BGE 111 II 195 E 3; BerK/WEBER, N 15 zu Art. 82 OR; VON DER
CRONE, Zession, S. 253.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 85; HONSELL, FS Wiegand, S. 370 f.
115
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
III.
Kompromisslösung: Kausalität verbunden mit
gutgläubigem Forderungserwerb?
333
1. Viele Fürsprecher des Kausalitätsprinzips wollen den gutgläubigen Zessionar bei Kettenzessionen ähnlich dem gutgläubigen Erwerber einer anvertrauten Sache (Art. 933 ZGB) schützen.464 Der Gutglaubenserwerb wird
damit gerechtfertigt, dass das Abstraktionsprinzip auch den nicht schutzwürdigen bösgläubigen Zweitzessionar, der um die ungültige causa der ersten Zession weiss, schützt. Da dies zu weit gehe, genüge es, den gutgläubigen Zweitzessionar zu schützen.465
334
2. Bei Forderungen besteht jedoch das unüberwindbare Problem, dass es an
einem Publizitätsmittel fehlt. Während der Gutglaubenserwerb bei Sachen
am Besitz (Art. 933 ZGB i.V.m. Art. 714 Abs. 2 ZGB) bzw. am Grundbucheintrag (Art. 973 Abs. 1 ZGB) anknüpft, fehlt bei Forderungen ein
Anknüpfungspunkt für einen Gutglaubenserwerb. Da Art. 933 ZGB an den
Besitz anknüpft und an Forderungen kein Besitz bestehen kann, ist eine
analoge Anwendung von Art. 933 ZGB ausgeschlossen.466
335
3. Einige Autoren sind jedoch der Ansicht, ein gutgläubiger Forderungserwerb lasse sich über eine analoge Anwendung von Art. 18 Abs. 2 OR
und Art. 164 Abs. 2 OR herleiten. Anders als bei den in diesen Bestimmungen geregelten Tatbeständen müsse der falsche Rechtsschein nicht vom
Schuldner (Schuldbekenntnis467), sondern vom Gläubiger, ausgehen. Ein
Dritter (Zweitzessionar) erwerbe die Forderung trotz fehlender Verfügungsbefugnis des Zedenten (Erstzessionars), wenn er in berechtigtem gutem Glauben (vgl. Art. 3 Abs. 2 ZGB) auf eine vom ursprünglichen Gläubiger ausgestellte Abtretungsurkunde, welche den Zedenten (Erstzessionar)
als Gläubiger ausweist, vertraue.468
336
Diese Auffassung ist m.E. nicht überzeugend. Eine Abtretungsurkunde ist
lediglich Ausdruck dafür, dass eine Forderung abgetreten wurde. Ob die
464
465
466
467
468
116
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 23 f. und 86 m.w.Nw.; JÄGGI, S. 7.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 86 f.
WOLFF, S. 59 f.; anders aber DUTOIT, S. 465.
Ein Schuldschein „ist keine genügende äussere Grundlage des gutgläubigen Erwerbs, weil
er höchstens die Entstehung, nicht aber den Fortbestand der Forderung beweist, da der
Gläubiger auch ohne Rückgabe des Schuldscheins Zahlung fordern kann (OR 90)“ (WOLFF,
S. 60).
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 23 f. und 86; WEHRLI, S. 34; vgl. RGZ 90, 274 betreffend eine
simulierte Erstzession.
Αϭϭ
darin bezeichnete Forderung überhaupt je bestanden hat oder in der Zwischenzeit durch Erfüllung oder aus anderen Gründen untergegangen ist, ist
aus der Abtretungsurkunde nicht ersichtlich. Dies wird sehr treffend von
HONSELL formuliert: „Anders als bei beweglichen Sachen, wo der Besitz
einen Rechtsschein begründet, fehlt bei Forderungen jede Rechtsscheinbasis. Hier gibt es nichts ausser der Behauptung des Inhabers, es stünde ihm
eine Forderung zu.“469
4. Gegen den Gutglaubenserwerb von Forderungen spricht noch eine weitere Überlegung: Es ist möglich, dass der Zedent dieselbe Forderung mehrmals abtritt. In diesem Fall hat die zeitlich erste Zession Vorrang (Prioritätsprinzip; vgl. dazu Rn 364 ff.). In einem solchen Fall werden mehrere
Abtretungsurkunden ausgestellt, die dann alle als mögliche Grundlagen eines Gutglaubenserwerbs in Frage kämen. Dass dies nicht angehen kann, ist
offensichtlich. Zudem ist nicht einsehbar, warum ein gutgläubiger Zweitzessionar schützenswert sein sollte, wenn dem Erstzessionar wegen eines
Mangels im Grundgeschäft zwischen Zedent und Erstzessionar keine Verfügungsmacht zukam, während bei einer doppelten Verfügung des Zedenten der zeitlich nachrangige Zessionar in seinem guten Glauben nicht geschützt wird.470 M.E. ist die Herleitung eines Gutglaubensschutzes durch
eine analoge Anwendung von Art. 18 Abs. 2 OR und Art. 164 Abs. 2 OR
deshalb abzulehnen. Mit Art. 18 Abs. 2 OR und Art. 164 Abs. 2 OR hat
der Gesetzgeber nur in einem ganz engen Rahmen einen Gutglaubensschutz
geschaffen. Es handelt sich dabei um Fälle, in denen dem Schuldner die
Schaffung eines falschen Rechtsscheins vorgeworfen werden kann. Diese
singulären Tatbestände dürfen deshalb nicht als Analogiebasis für einen
gutgläubigen Forderungserwerb herangezogen werden. Dies zeigt auch ein
Vergleich mit dem Österreichischen Recht. Dort gilt das Kausalitätsprinzip471; gleichzeitig ist aber ein gutgläubiger Forderungserwerb ausgeschlossen.472
337
Anders hergeleitet wird der Gutglaubensschutz bei kausaler Zession von VON DER CRONE. Dieser siedelt den Gutglaubensschutz nicht auf der Stufe des Zweiterwerbers, sondern auf der Stufe des Erstzessionars an. VON DER CRONE will den Zessionar, der dem
Zedenten bereits eine Gegenleistung erbracht hat oder die Forderung an einen Dritten
weiterzediert hat, dadurch schützen, dass kraft Vertrauensschutzes in einer Sonderver-
338
469
470
471
472
Freilich wird der Zedent in einem solchen Fall gegenüber dem zweiten Zessionar vielfach
einen Betrug i.S.v. Art. 146 StGB begehen.
Schwimann/HEIDINGER, N 9 zu § 1392 ABGB m.w.Nw.
BEIG, S. 34.
117
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
bindung die Verfügungswirkungen dennoch eintreten.473 Als „Sonderverbindung“ betrachtet er bei der rechtsgrundlosen Zession den „vermeintlichen Vertrag“. Dabei soll der
Zessionar geschützt werden, der im Vertrauen auf die Gültigkeit des Grundgeschäfts
Erfüllungshandlungen vorgenommen hat.474 Im Fall, dass der Zessionar die Forderung im
guten Glauben in Bezug auf seine Forderungszuständigkeit weiterzediert hat, soll die
Verfügungswirkung kraft Vertrauensschutz aus der Erwägung eintreten, dass das „individuelle Reputationsinteresse“ des Zessionars, im Rechtsverkehr als verlässlicher Partner
dazustehen, geschützt werden müsse. Diesem Individualinteresse überlagere sich das
Allgemeininteresse des Rechtsverkehrs an der Gültigkeit der Zession.475 M.E. ist das
Institut der „Sonderverbindung“ und der Vertrauenshaftung ohnehin abzulehnen.476 Aber
auch wenn man die Vertrauenshaftung bejaht, sollte diese Rechtsfigur auf den Haftungsbereich beschränkt und nicht „ohne Not“ ausgeweitet werden.477
339
Dass der gutgläubige Erwerb von Forderungen mangels eines tauglichen
Publizitätsmittels, an das der Gutglaubenserwerb anknüpfen könnte, ausscheidet, bedeutet nun aber keineswegs, dass deswegen aus Gründen des
Verkehrsschutzes das Abstraktionsprinzip gelten müsste.478 Auch das Abstraktionsprinzip würde den gutgläubigen Zweitzessionar ja nur in einem
ganz kleinen Bereich schützen. In den Fällen der Mehrfachzession durch
den Zedenten liefe auch das Abstraktionsprinzip ins Leere. Die auch wegen
der Belastung mit den Einreden aus dem Verhältnis Zedent-Schuldner
(Art. 169 OR) sehr beschränkte Verkehrsfähigkeit von Forderungen kann
nicht durch das Abstraktionsprinzip korrigiert werden. Es kann nicht Aufgabe des Abtretungsrechts sein, die Verkehrsfähigkeit von Forderungen zu
fördern; dies ist vielmehr Aufgabe des Wertpapierrechts.479
IV.
340
Zusammenfassende Stellungnahme
1. Da überzeugende Gründe für das Kausalitätsprinzip sprechen und die
Argumentation, wonach das Abstraktionsprinzip aus Gründen des Verkehrsschutzes notwendig sei, nicht zu überzeugen vermag, sollte m.E. von
der Kausalität der Zession ausgegangen werden. Das einzige Argument,
473
474
475
476
477
478
479
118
VON DER CRONE, Zession, S. 253 ff.; vgl. zur Rechtsfigur der „Vertrauenshaftung“ gestützt
auf eine „Sonderverbindung“ den grundlegenden BGE 120 II 331 und die Habilitationsschrift von LOSER.
VON DER CRONE, Zession, S. 255 ff.
VON DER CRONE, Zession, S. 256 f.
Vgl. zur Begründung dieser Auffassung FÄSSLER/SEILER, S. 211 f.; gl.M. SCHWENZER, OR
AT, Rn 52.03 f.
BasK/GIRSBERGER, N 25a zu Art. 164 OR; ablehnend auch SPIRIG, S. 7 ff.
So aber HONSELL, FS Wiegand, S. 370 m.w.Nw.
SPIRIG, S. 9.
ΑϭϮ
ŝĞWƌŽďůĞŵĂƚŝŬĚĞƌ'ůŽďĂůǌĞƐƐŝŽŶ
das für die Abstraktheit der Zession spricht, sind die Unzulänglichkeiten
bei der Rückabwicklung, die sich daraus ergeben, dass sich bei Kausalität
sowohl die zedierte Forderung als auch eine bereits geleistete Gegenleistung des Zessionars in derselben Vermögensmasse befinden. Dieses Argument alleine vermag m.E. jedoch die zugunsten der Kausalität angeführten
Argumente nicht zu überwiegen.
2. Abzulehnen ist m.E. insbesondere die Lehrmeinung, wonach bei kausaler
Konzeption wie bei Sachen ein gutgläubiger Forderungserwerb möglich
sei. Ein Gutglaubenserwerb scheitert daran, dass bei Forderungen ein taugliches Publizitätsmittel fehlt.
341
§ 12 Die Problematik der Globalzession
1. Ein Charakteristikum der Zessionen im Rahmen eines Factoringvertrags
ist, dass der Klient dem Factor mit Abschluss des Factoringvertrags in der
Regel sämtliche gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen abtritt (sog. Globalzession).
342
2. Es ist aber auch möglich, im Factoringvertrag nur die Verpflichtung zur
Vornahme der Zessionen zu verankern. Man bezeichnet diese Verpflichtung zur Vornahme der Zessionen meist etwas missverständlich als „Mantelzession“, obwohl es sich gerade nicht um eine Zession (Verfügungsgeschäft), sondern um ein rein obligatorisches „pactum de cedendo“ handelt.
Eine Mantelzession ist m.E. von der juristischen Konstruktion her unzweckmässig und deshalb auch ungebräuchlich. Vor allem für den Factor
macht eine Mantelzession keinen Sinn, weil sie keinerlei Schutz vor anderweitigen Verfügungen über die zedierten Forderungen bietet.480
343
Im Folgenden wird, wenn nicht ausdrücklich anders gesagt, davon ausgegangen, dass eine Globalzession vorliegt. Das Institut der Globalzession
bringt verschiedene Rechtsprobleme mit sich, auf die im Folgenden eingegangen wird.
344
480
WALTER, S. 47 f.; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 43.
119
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
I.
Schranken aus dem Persönlichkeitsrecht (Art. 27
Abs. 2 ZGB)
345
1. Bei einer Globalzession im Rahmen eines Factoringvertrags tritt der
Klient in der Regel alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen an den Factor ab. Eine Globalzession kann allenfalls eine Verletzung der wirtschaftlichen Persönlichkeit bewirken und deshalb nach Massgabe von Art. 27 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig sein. Ob eine Globalzession persönlichkeitsverletzend ist, lässt sich
jedoch nur unter Berücksichtigung des Kausalgeschäfts beurteilen.481
Während eine unentgeltliche Globalzession aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen regelmässig persönlichkeitsverletzend sein dürfte, ist
eine Globalzession in Erfüllung eines Forderungskaufs nicht persönlichkeitsverletzend, weil dem Zedenten im Gegenzug der Kaufpreis für die
Forderungen zufliesst. Auch eine Globalzession zu Sicherungszwecken ist
i.d.R. nicht persönlichkeitsverletzend, weil auch hier dem Zedenten im Gegenzug zur Globalzession flüssige Mittel zufliessen.482
346
2. Eine Globalzession zu Sicherungszwecken kann jedoch u.U. persönlichkeitsverletzend sein, wenn sie weder in sachlicher noch zeitlicher Hinsicht begrenzt ist.483
347
a) Eine sachliche Beschränkung der Globalzession bezüglich des Abtretungsgegenstandes ist dann gegeben, „wenn die abgetretenen Forderungen
bezüglich Rechtsgrund oder Schuldnerkreis eingeschränkt sind“.484 Wegen
fehlender sachlicher Beschränkung des Abtretungsgegenstands hat das
Bundesgericht in einem Entscheid aus dem Jahre 1958 eine Abtretung „alle[r] Ansprüche die ihr [der Zedentin] Drittpersonen gegenüber zustehen
oder zustehen können ohne jeden Vorbehalt“ als eine „mit dem Recht der
Persönlichkeit nicht zu vereinbarende Beschränkung der wirtschaftlichen
Freiheit und zugleich eine gegen die guten Sitten verstossende vertragliche
Verfügung“ qualifiziert.485 Wo wie beim Factoring die Globalzession auf
481
482
483
484
485
120
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 201; a.A. DIETSCHE, S. 341.
BGE 112 II 433 E. 3; vgl. dazu ausführlich BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff.
ZGB, N 1678 ff.; WEHRLI, S. 54 ff.
BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1678; WEHRLI, S. 55.
BGE 84 II 359, 366 f.
ΑϭϮ
Forderungen aus Lieferung und Leistungen beschränkt ist, liegt eine ausreichende sachliche Begrenzung der zedierten Forderungen vor.486
Die Globalzession muss in sachlicher Hinsicht weiter bezüglich des Kreises
der gesicherten Forderungen begrenzt sein. Unzulässig wäre deshalb eine
Globalzession zur Sicherung von Forderungen, die der Zessionar unabhängig von einer bestehenden Geschäftsbeziehung von Drittgläubigern des Zedenten erwirbt.487 Ist die Sicherung auf Forderungen des Factors aus dem
Factoringvertrag beschränkt, ist dies jedenfalls unproblematisch.
348
b) Eine Globalzession muss zudem in zeitlicher Hinsicht beschränkt sein.
Persönlichkeitsverletzend wäre z.B. eine Globalzession, die unabhängig
vom Vorliegen von Geschäftsbeziehungen zwischen Zedent und Zessionar
unbeschränkt bestehen soll.488 Beim Factoringvertrag ist die Globalzession
jedoch auf die Dauer des Factoringvertrages beschränkt. Die sachliche Beschränkung (Forderungen aus dem Factoringvertrag) impliziert hier
zugleich die zeitliche.
349
c) Ein Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB kann sich trotz sachlicher und
zeitlicher Beschränkung der Globalzession daraus ergeben, dass eine Übersicherung des Zessionars besteht. Von Übersicherung darf jedoch nur gesprochen werden, wenn der Umfang der zedierten Forderungen die Forderungen des Zessionars gegen den Zedenten auch nach Abzug einer Sicherheitsmarge erheblich übersteigen.489 Eine gewisse Sicherheitsmarge ist üblich und unter dem Gesichtspunkt von Art. 27 Abs. 2 ZGB unproblematisch.490 Beim Factoring ist das Problem der Übersicherung nicht akut, da
der Factor in aller Regel einen sehr hohen Prozentsatz der zedierten Forderungen (bis zu 80 %) bevorschusst. Kauft der Factor die Forderungen an,
stellt sich das Problem der Übersicherung ohnehin nicht.
350
Im deutschen Recht trifft den Zessionar eine Verpflichtung zur Rückzession, wenn eine
nachträgliche Übersicherung eintritt.491 Unwirksam ist deshalb eine Vereinbarung, welche die Freigabe der Forderungen in das Ermessen des Zessionars stellt.492 Ebenfalls
351
486
487
488
489
490
491
492
BGE 113 II 165; vgl. BGE 112 II 437; VON TUHR/ESCHER, S. 350; WEHRLI, S. 55;
ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1679 i.V.m. N 1666.
BGE 51 II 273 E. 4; WEHRLI, S. 56 f.; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff.
ZGB, N 1681.
WEHRLI, S. 57; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1684.
WEHRLI, S. 58. Allenfalls kann bei einer Übersicherung auch ein Verstoss gegen Art. 21
OR (Übervorteilung) vorliegen (KLEYLING, S. 109).
Staudinger/BUSCHE, N 75 f. vor §§ 398 ff. BGB; BGHZ 137, 219.
BGHZ 137, 220.
121
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
unwirksam ist nach Auffassung des BGH eine vereinbarte Deckungsgrenze, die 110 %
des Betrages der gesicherten Forderungen übersteigt.493 Solche Abreden führen jedoch
nicht zur Nichtigkeit der Globalzession. Vielmehr tritt an die Stelle der nichtigen Klausel
die Deckungsgrenze von 110 %, die auch ohne Vereinbarung gelten würde.494 Die Deckungsgrenze bezieht sich jedoch auf den realisierbaren Wert der abgetretenen Forderungen. Der Zuschlag von 10 % dient der Deckung der bei der Verwertung der Forderung anfallenden Kosten.495 Der realisierbare Wert einer Forderung kann jedoch nicht
mit dem Nennwert der Forderung gleichgesetzt werden, sondern liegt wegen fehlender
Bonität oder Verität einzelner Forderungen wesentlich tiefer. Die genaue Festlegung der
Deckungsgrenze ist deshalb in der Praxis kaum möglich. Im Sinne einer widerlegbaren
Vermutung ist deshalb davon auszugehen, dass ein Herausgabeanspruch des Zedenten
besteht, sobald der Nennwert der zur Sicherheit zedierten Forderungen 150 % der gesicherten Forderungen übersteigt.496 Dieser Zuschlag von 50 % führt zu einer Beweislastumkehr zugunsten des Zedenten. Es obliegt dem Sicherungszessionar zu beweisen, dass
der Zuschlag von 50 % unangemessen sei.497 In der deutschen Literatur findet sich der
Standpunkt, der Herausgabeanspruch bei Übersicherung lasse sich auf ergänzende Vertragsauslegung (= Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen, dazu
Rn 152 ff.) abstützen.498 Diese Betrachtungsweise ist m.E. falsch: Die vom BGH entwickelten, soeben dargestellten Grundsätze stellen eine Gesetzesergänzung dar, es handelt
sich somit um Richterrecht.
352
3. Eine Verletzung der wirtschaftlichen Persönlichkeit ist im Rahmen einer
Globalzession beim Factoring deshalb kaum denkbar. Dabei ist auch zu
beachten, dass dem Klienten (Zedent) ein erheblicher Teil der an den Factor
(Zessionar) abgetretenen Forderungen nach Rechnungsstellung sogleich
gutgeschrieben (bevorschusst) wird.499 Die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Zedenten wird durch das Factoring vergrössert und nicht etwa verkleinert, weil durch das Factoring in den Debitoren gebundene Mittel in
Liquidität umgewandelt werden.
II.
1.
353
Zession künftiger Forderungen
Zulässigkeit
Bei einer Globalzession werden – wie erwähnt – nicht nur die gegenwärtigen, sondern auch die künftigen Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb des
493
494
495
496
497
498
499
122
BGHZ 137, 224 ff.
BGHZ 137, 230.
BGHZ 137, 228 f.
BGHZ 137, 231 ff.
Staudinger/BUSCHE, N 89 vor §§ 398 ff. BGB.
HONSELL, OR BT, S. 434; REY, S. 303 f.; WEHRLI, S. 55 (in allgemeinem Kontext).
ΑϭϮ
Klienten abgetreten. Die spezifische Problematik der Abtretung künftiger
Forderungen besteht darin, dass der Zedent über Forderungen verfügt, die
noch gar nicht existieren. Nach dem Grundsatz „nemo plus iuris transferre
potest quem ipse habet“ müsste man auf den ersten Blick zum Schluss
kommen, dass eine Zession künftiger Forderungen unzulässig ist, wie auch
über eine Sache, die noch nicht existiert, nicht rechtsgültig verfügt werden
kann. Die Zession künftiger Forderungen wird jedoch von Lehre und
Rechtsprechung zugelassen.500 Gründe für die Zulassung der Zession künftiger Forderungen sind „praktische Bedürfnisse wie der Umstand (. . .), dass
Forderungen als etwas Unkörperliches, anders als sachenrechtliche Verfügungen nicht an die ‚Existenz‘ des Verfügungsobjekts gebunden werden
dürfen.“501 Die Tatsache, dass der Zedent im Zeitpunkt der Zession eigentlich noch gar nicht verfügungsbefugt ist, zeitigt jedoch eine Reihe von
Auswirkungen, die im Folgenden darzustellen sind.
2.
Bestimmbarkeitserfordernis
1. Das Hauptproblem bei der Zession künftiger Forderungen besteht darin,
dass die Zession vor Entstehung der Forderung erfolgt. Da nach Entstehung
der Forderung keine spezielle Verfügung mehr erfolgt, muss klar sein, welche künftig entstehenden Forderungen von der Zession erfasst sind. Das
Bundesgericht hat im grundlegenden BGE 57 II 537 entschieden, die Zession künftiger, d.h. noch nicht entstandener Forderungen sei zulässig, wenn
„die abzutretende Forderung hinsichtlich der Person des debitor cessus,
Rechtsgrund und Höhe hinreichend bestimmt wird oder wenigstens bestimmbar ist“.502 Nach Auffassung des Bundesgerichts genügt demnach,
dass bestimmbar ist, welche künftigen Forderungen unter die Zession fallen. Weil die Zession gemäss Art. 165 Abs. 1 OR „zu ihrer Gültigkeit der
schriftlichen Form“ bedarf, muss dem Bestimmbarkeitserfordernis nicht nur
hinsichtlich des Konsens Genüge getan werden. Der Konsens muss darüber
hinaus auch formrichtig ausgedrückt werden.
354
Das Bundesgericht hat die in BGE 57 II 537 aufgestellte Formel (vgl.
Rn 354) mehrmals obiter bestätigt.503 In BGE 113 II 163 musste sich das
355
500
501
502
503
Grundlegend BGE 57 II 537; vgl. BGE 135 V 2 E. 6.1.2. m.w.Nw. auf die konstante Rechtsprechung; vgl. aus der Lehre statt vieler KOLLER, OR AT, § 84 Rn 194 ff.
BUCHER, Kreditsicherung, S. 19 unten/20 oben.
BGE 57 II 537, 539; vgl. bereits BGE 41 II 132 E. 2.
In BGE 84 II 355 E. 3 und BGE 112 II 433 E. 2 und 3 wurde eine Globalzession wegen
Verstosses gegen die wirtschaftliche Persönlichkeit für nichtig befunden (Art. 27 Abs. 2
123
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
Bundesgericht erstmals mit der Frage auseinandersetzen, ob bei einer Globalzession aller künftigen Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb des Zedenten die genügende Bestimmbarkeit gegeben sei. Es führte aus: „Für die
Gültigkeit einer Zession künftiger Forderungen genügt es, dass die Forderung im Zeitpunkt ihrer Entstehung bestimmbar ist. Die Zession muss alle
Elemente enthalten, welche die Bestimmung der Forderung bei ihrer künftigen Entstehung erlauben; wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, erübrigt
sich ein Verfügungsgeschäft oder eine spätere Spezifikation wie die Übergabe einer periodischen Liste der Schuldner des Zedenten.“504 Die Formulierung des Bundesgerichts, wonach sich ein Verfügungsgeschäft erübrigt,
ist etwas missverständlich. BUCHER kritisiert das Bundesgericht, damit
werde die Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft in Frage gestellt.505 Diese Kritik ist m.E. unbegründet. Bei einer
Globalzession handelt es sich oft um ein Handgeschäft (vgl. dazu Rn 46),
d.h. um ein Verfügungsgeschäft mit gleichzeitiger Einigung über die causa
der Zession.
356
Das Bundesgericht lässt es demnach genügen, wenn die Forderung im
Zeitpunkt ihrer Entstehung bestimmbar ist und verlangt explizit nicht,
dass die Bestimmbarkeit schon im Zeitpunkt des Abschlusses des Zessionsvertrags gegeben sein muss.506
357
2. In der Lehre vertreten vor allem BUCHER und WIEGAND eine von der
Rechtsprechung des Bundesgerichts abweichende strengere Auffassung:
Danach müssen die von der Vorauszession erfassten Forderungen bereits
im Zeitpunkt der Verfügung und nicht erst im Zeitpunkt der Entstehung
bestimmbar sein.507 Diese Auffassung wird mit dem Charakter der Zession
als Verfügungsvertrag begründet. Bei Verpflichtungsgeschäften ist allge-
504
505
506
507
124
ZGB i.V.m. Art. 20 Abs. 1 OR; vgl. hierzu Rn 345 ff.). In BGE 112 II 241 E. 2a ging es um
die Zulässigkeit eines Abtretungsverbots.
BGE 113 II 163 (Regeste); jüngst bestätigt in BGE 135 V 2 E. 6.1.2.
BGE 113 II 163 E. 2b; jüngst bestätigt in BGE 135 V 2 E. 6.1.2. Zu weit geht m.E. jedoch
die in den zitierten Entscheiden obiter verwendete Formulierung des Bundesgerichts, wonach alternativ zur Bestimmbarkeit im Zeitpunkt der Forderungsentstehung auch die Bestimmbarkeit im Zeitpunkt der Geltendmachung der Forderung durch den Zessionar genügt.
Wie noch aufzuzeigen ist, spielt der Entstehungszeitpunkt der Forderungen eine wesentliche
Rolle bei der Behandlung der Vorauszession im Konkurs des Zedenten (vgl. dazu
Rn 528 ff.). Aus diesem Grund muss zum Zeitpunkt der Forderungsentstehung bestimmbar
sein, ob eine Forderung von der Vorauszession erfasst ist oder nicht.
WIEGAND, Kreditsicherung, S. 295; BUCHER, OR AT, S. 544 Anm. 32 mit abweichender
Terminologie.
ΑϭϮ
mein anerkannt, dass die Bestimmbarkeit des Leistungsgegenstandes genügt. Dies ist immer dann der Fall, wenn eine Gattungsschuld (vgl. Art. 71
OR) vereinbart wird. Bei Sachen erfolgt jedoch auf der Ebene des Verfügungsgeschäfts eine Individualisierung durch Tradition (bzw. Traditionssurrogat) oder Grundbucheintrag. Im Sachenrecht gilt das „Erfordernis der
Spezialität von Verfügungen“, d.h. der „Grundsatz dass Verfügungen nur
gültig sind, wenn sie sich auf einen genau bestimmten Verfügungsgegenstand beziehen“.508 Das Prinzip der Spezialität von Verfügungen wird im
Sachenrecht mit den Prinzipien der Publizität und Rechtssicherheit begründet.509 Die Gründe der Rechtssicherheit und Publizität hätten, „bei Forderungen nicht weniger Gewicht“.510 Laut WIEGAND und BUCHER gilt das
Prinzip der Spezialität von Verfügungen deshalb auch für die Zession.511
Auch BUCHER und WIEGAND fordern nicht, dass die Forderungen im
schriftlichen Verfügungsvertrag einzeln bezeichnet werden müssen. Dies
müsste konsequenterweise zur gänzlichen Unzulässigkeit der Abtretung
künftiger Forderungen führen. Die Zessionsurkunde müsse die Forderung
jedoch „so kennzeichnen (…), dass sie im Moment der Verfügung auch für
(zumindest interessierte) Dritte eindeutig identifizierbar ist“.512 BUCHER
fordert die „Bestimmtheit des Anlasses ihrer Entstehung“.513 In diesem
Sinne wären z.B. künftige Forderungen aus einem bereits geschlossenen
Vertrag (v.a. Mietvertrag) „nach ihrem Rechtsgrund genau bestimmt“; genügen soll es aber auch, wenn „wenigstens der wirtschaftliche Anlass der
Forderungsentstehung bereits bestimmt“ ist, was z.B. bei „Mieterträgen
eines zwar projektierten, aber noch nicht erstellten und vermieteten Gebäudes“ der Fall sei.514
3. Die erwähnte strengere Auffassung von BUCHER ist nach Auffassung des
Bundesgerichts nicht praktikabel. Zudem könne das sachenrechtliche Spezialitätsprinzip nicht einfach auf das Obligationenrecht übertragen werden.515 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach bei der Zession
508
509
510
511
512
513
514
515
BUCHER, OR AT, S. 544 mit Anm. 31.
BerK/MEIER-HAYOZ, Systematischer Teil vor Art. 641-654 ZGB, N 34.
BUCHER, OR AT, S. 544 Anm. 31.
BUCHER, OR AT, S. 544; BUCHER, Kreditsicherung, S. 21 ff.; WIEGAND, Kreditsicherung,
S. 288 ff.; tendenziell befürwortend auch REY, S. 304 ff.
WIEGAND, Kreditsicherung, S. 295.
BUCHER, OR AT, S. 544 Anm. 32.
BUCHER, Kreditsicherung, S. 22. Einige Autoren gehen noch weiter und betrachten nur die
künftigen Forderungen aus einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis als abtretbar (vgl.
ROTHMANN, S. 181; DIETSCHE, S. 340).
BGE 113 II 163 E. 2c.
125
358
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
künftiger Forderungen die Bestimmbarkeit der Forderungen im Zeitpunkt
ihres Entstehens genügt, hat auch in der Lehre praktisch einhellige Zustimmung gefunden.516 Die Auffassung von WIEGAND und BUCHER wäre
„ein nicht zu verantwortender Rückfall in die Begriffsjurisprudenz, wodurch niemand etwas gewinnen würde“.517 In der Literatur ist jedoch z.T.
auch zu lesen, dass die Auffassung von BUCHER an sich dogmatisch begründet sei, jedoch den „Interessen des modernen Wirtschaftsverkehrs, die
vor allem auch ein unkompliziertes Verfahren der Nutzbarmachung von
Forderungen zu Sicherungszwecken verlangen (. . .) nicht genügen“ könne.518 Der Auffassung des Bundesgerichts sei deshalb „allein aus Praktikabilitätsüberlegungen“ zu folgen.519
359
4. Diese Argumentation greift m.E. jedoch zu kurz. Die strengere Auffassung von BUCHER und WIEGAND ist nämlich nicht dogmatischer Selbstzweck, sondern lässt sich durchaus auch praktisch rechtfertigen. WIEGAND
rechtfertigt seinen Standpunkt nämlich vor allem mit Überlegungen des
Drittschutzes. Das Schriftformerfordernis bei der Zession (Art. 165 Abs. 1
OR) bezwecke, „Dritte vor Manipulationen durch formlose Zessionen“ zu
schützen; „als Publizitätszeichen zum Schutze Dritter“ rücke das Schriftformerfordernis „in die Nähe der Tradition und des Grundbucheintrags bei
den sachenrechtlichen Verfügungen“.520 Aus Art. 717 ZGB, der das Besitzkonstitut bei der Sicherungsübereignung ausschliesst, ergebe sich eine allgemeine rechtspolitische Grundhaltung des Gesetzgebers, wonach nach
aussen unsichtbare Transaktionen, die zu einer Aushöhlung der Vermögenssubstanz führten, im Interesse unbeteiligter Dritter möglichst ausgeschaltet werden sollten.521
360
5. WIEGAND ist darin zuzustimmen, dass die fehlende Publizität der (Global-)Zession künftiger Forderungen unter dem Gesichtspunkt des Drittschutzes problematisch ist. M.E. ist es jedoch verfehlt, im Schriftformerfordernis des Art. 165 Abs. 1 OR ein wirksames Publizitätsmittel zu erbli516
517
518
519
520
521
126
REETZ, Rn 530 ff.; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1674;
HÄNSELER, § 10 Rn 26 f.; WÜTHRICH, S. 216 f., je mit w.Nw. Ebenso die herrschende Auffassung in Österreich (vgl. BEIG, S. 14) und in Deutschland (vgl. MünchK/ROTH, N 81 zu
§ 398 BGB).
SCHWENZER, OR AT, Rn 90.29; BasK/GIRSBERGER, N 41 zu Art. 164 OR; LARDELLI,
S. 93.
ΑϭϮ
cken. Das Schriftformerfordernis bei der Zession hat einzig Beweisfunktion. Die Zessionsurkunde soll es ermöglichen, festzustellen, ob eine Forderung von der Zession erfasst ist und wer der Zessionar ist.522 Dabei muss
auch „für einen unbeteiligten Dritten ohne Kenntnis der Umstände der Abtretung aus der Urkunde selbst ersichtlich sein, wem die Forderung zusteht;
insbesondere muss auch bei einer Mehrzahl zedierter Forderungen hinreichend klar erkennbar sein, ob eine bestimmte Forderung zu den abgetretenen gehört oder nicht“.523 Die Zessionsurkunde ist Dritten jedoch nicht offen zugänglich und es ist deshalb m.E. nicht einsehbar, inwiefern diese der
Zession eine wirksame Publizität verschaffen könnte (vgl. bereits
Rn 334 ff.).524 Nicht verbriefte relative Forderungsrechte geniessen de lege
lata keine Publizität. Aus diesem Grund darf das für sachenrechtliche Verfügungen gültige Spezialitätsprinzip nicht auf Verfügungen über Forderungen übertragen werden.525 De lege lata ist somit m.E. Bundesgericht und
h.L. zu folgen, wonach die Bestimmbarkeit der von der Vorauszession
erfassten Forderungen im Zeitpunkt der Forderungsentstehung ausreicht. Eine andere Frage ist, ob de lege ferenda eine Publizität für Globalzessionen eingeführt werden sollte (dazu Rn 400 ff.).
6. Fehlende Bestimmbarkeit liegt beispielsweise bei einer sog. Maximalzession vor, bei der eine Mehrheit von künftigen Forderungen bis zu einem
bestimmten Höchstbetrag abgetreten werden. Hier ist nicht klar, welche
Forderungen bei Überschreitung des Höchstbetrags noch als abgetreten gelten und welche nicht.526 Fehlende Bestimmbarkeit liegt auch vor, wenn im
Rahmen einer Sicherungszession die Forderungen „nur bis zu dem Betrage
der (...) gewährten, in ihrer Höhe ständig wechselnden Vorschüsse als übertragen gelten sollten“, weil damit „eine Unsicherheit in die rechtlichen Beziehungen der Parteien hineingebracht [würde], welche mit dem Wesen der
Abtretung nicht vereinbar ist“.527
522
523
524
525
526
527
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 41; WALTER, S. 58; BGE 122 III 361 E. 4c.
BGE 122 III 361, 367 f.
Gl.M. WALTER, S. 58; HÄNSELER, § 9 Rn 10 ff.
Gl.M. BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1675; HÄNSELER, § 9
Rn 36 f.; vgl. auch KADERLI, S. 104 f.
ZR 1979, Nr. 82; LARDELLI, S. 92 f.; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ZGB
N 1669.
RGZ 92, 239.
127
361
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
3.
Durchgangs- oder Unmittelbarkeitstheorie?
362
1. Eine zentrale Problematik bei der Zession künftiger Forderungen besteht
darin, dass die Forderungen im Zeitpunkt der Abtretung noch gar nicht
existieren. Unbestritten ist, dass die Verfügungswirkung erst im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung eintreten kann.528 „Der Gesamttatbestand einer Vorausabtretung ist zeitlich gestreckt und zweigliedrig: Der
erste Akt besteht aus der Verfügung als solcher, das heisst aus der vertraglichen Einigung zwischen Zedent und Zessionar über den Forderungsübergang. Der zweite Akt ist das spätere Entstehen der Forderung. Erst mit ihm
erwirbt der Zessionar die Forderung.“529 Die Vorauszession ist somit
„durch das Entstehen der künftigen Forderung aufschiebend bedingt“.530
Dabei handelt es sich aber nicht um eine vertragliche Bedingung i.S.v.
Art. 151 ff. OR, sondern um eine Rechtsbedingung.531 Ist eine Zession zusätzlich vertraglich bedingt, wie es beim Factoring nach der Bedingungsvariante (Rn 190 ff.) der Fall ist, ist die Zession doppelt bedingt: Einerseits
durch die Entstehung der Forderung, andererseits durch den Ankauf der
Forderung durch den Factor.
363
2. Umstritten ist, ob die zedierte künftige Forderung im Zeitpunkt ihrer
Entstehung direkt in der Person des Zessionars entsteht (Unmittelbarkeitstheorie oder Theorie des direkten Forderungserwerbs), oder ob sie zuerst in
der Person des Zedenten entsteht und nach einer „logischen Sekunde“ automatisch auf den Zessionar übergeht (Durchgangstheorie).532 Dem Theorienstreit wird in der Lehre z.B. Bedeutung zugemessen für die Frage der
Behandlung zedierter künftiger Forderungen im Konkurs des Zedenten
(vgl. dazu Rn 528 ff.) und für die Frage, ob der debitor cessus dem Zessionar ein nach erfolgter Vorauszession vereinbartes Abtretungsverbot entgegenhalten kann (vgl. dazu Rn 467). M.E. ist die Kontroverse zwischen Unmittelbarkeits- und Durchgangstheorie ohne Erkenntnisgehalt für die Beantwortung konkreter Rechtsfragen, sondern verdeckt vielmehr oftmals den
Blick auf die wirklichen Wertungsfragen. Die normalerweise im Zusam528
529
530
531
532
128
BUCHER, OR AT, S. 545; LARDELLI, S. 93; BasK/GIRSBERGER, N 47 zu Art. 164 OR.
NÖRR/SCHEYHING/PÖGGELER, S. 113; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 208.
BEIG, S. 12.
STAEHELIN, Verfügungen, S. 71 ff.; BEIG, S. 12.
Vgl. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 208; für die Durchgangstheorie z.B. BUCHER, OR AT,
S. 547; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1571; REETZ, Rn 699;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3439; für die Unmittelbarkeitstheorie z.B.
VON TUHR/ESCHER, S. 349; WEHRLI, S. 67 ff.; KLEYLING, S. 103 ff.
ΑϭϮ
menhang mit dem Theorienstreit erläuterten Rechtsprobleme sind im jeweiligen Sachzusammenhang zu lösen.533 Es kann jedoch gesagt werden, dass
im Ergebnis der Durchgangstheorie zu folgen ist.
III.
1.
Konkurrenz der Factoring-Globalzession mit
anderen Zessionen
Prioritätsprinzip
1. Es kann durchaus vorkommen, dass eine Factoring-Globalzession mit
anderen Zessionen kollidiert. In der Schweizerischen Lehre und Rechtsprechung herrscht die Auffassung vor, dass der Prioritätsgrundsatz entscheide,
d.h. der zeitlich früheren Zession kommt der Vorrang zu.534 Das Prioritätsprinzip gilt nicht nur bei der Zession bestehender Forderungen, sondern
insbesondere auch bei der Zession künftiger Forderungen.535 Bei der Zession künftiger Forderungen, ist die Zession rechtlich durch die Entstehung
der Forderungen bedingt (vgl. Rn 362). Rein formal betrachtet könnte man
deshalb zum Schluss gelangen, dass die Vorausabtretungen gleichzeitig
wirksam würden. Da der Zedent mit der ersten Vorauszession jedoch bereits über sein künftiges Forderungsrecht verfügt hat, kann der zweiten
Vorauszession mangels Verfügungsmacht keine Wirksamkeit zukommen.536 Die Priorität richtet sich nach dem ersten Akt des zweigliedrigen
Tatbestandes der Vorauszession (vgl. Rn 362), d.h. nach dem Abschluss
des Zessionsvertrags und nicht nach der Forderungsentstehung.537
364
2. Der Prioritätsgrundsatz gilt auch, wenn die Zession – wie beim Factoring
häufig der Fall – aufschiebend bedingt erfolgt (Bedingungsvariante, vgl.
Rn 190 ff.). Dies ergibt sich aus Art. 152 Abs. 3 OR, wonach Verfügungen,
die der unter einer aufschiebenden Bedingung Verfügende während der
Schwebezeit getroffen hat, mit dem Bedingungseintritt hinfällig werden,
soweit sie die Wirkung der Bedingung beeinträchtigen. Die bedingte Zession hat nach dem Prioritätsgrundsatz Vorrang vor einer späteren unbeding-
365
533
534
535
536
537
Gl.M. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 208; BEIG, S. 16 m.w.Nw.
BGE 56 II 363; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.04; VON THUR/ESCHER, S. 338.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 206; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3440;
NÖRR/SCHEYHING/PÖGGELER, S. 113; VON TUHR/ESCHER, S. 349; BEIG, S. 34.
GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rn 3440; BEIG, S. 34 f.
NÖRR/SCHEYHING/PÖGGELER, S. 113.
129
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
ten Zession, auch wenn die Bedingung erst nach Vornahme der späteren
Zession eintritt.538
366
Eine Ausnahme vom Prioritätsprinzip gilt laut FAVRE, wenn der ganze Vertrag, aus dem
die vorauszedierten künftigen Forderungen entstehen, vom Zedenten auf einen Dritten
übertragen wird (Vertragsübernahme). Da in diesem Fall der Zedent nicht mehr Gläubiger der Forderungen wird, kann er auch nicht mehr über die nach seinem Ausscheiden
aus dem Vertragsverhältnis entstehenden Forderungen verfügen. Die Vorauszession
künftiger Forderungen wird nach dieser Auffassung mit dem Ausscheiden des Zedenten
aus dem Vertrag infolge einer Vertragsübernahme hinfällig.539 Die Richtigkeit dieser
Auffassung ergibt sich aus dem Grundsatz, dass niemand mehr Rechte übertragen kann,
als er selbst hat („nemo plus iuris transferre potest quem ipse habet“).540
367
3. Der Prioritätsgrundsatz verbunden mit der fehlenden Publizität der Zession kann jedoch für Dritte schwerwiegende Konsequenzen mit sich bringen. Da bei einer Sicherungszession die Verständigung der Schuldner nicht
erforderlich ist und in der Praxis oftmals auch unterbleibt (stille Zession)
handelt es sich bei der Sicherungszession im Ergebnis um eine geheime
Sicherheit („securité occulte“), welche die Gefahr einer Doppelzession mit
sich bringt. Mangels Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von Forderungen (vgl. dazu Rn 333 ff.) erwirbt ein gutgläubiger Zweitzessionar, der vom
Zedenten getäuscht wurde, aufgrund des Prioritätsprinzips keinerlei Rechte
an den Forderungen.541 Diese Problematik wurde vor allem in Deutschland
mit Bezug auf das Factoring äusserst virulent. Die Kontroverse konzentriert
sich dabei auf die Konkurrenz der Factoring-Globalzession mit einem sog.
verlängerten Eigentumsvorbehalt in Form einer Vorausabtretungsklausel.
368
2.
Konkurrenz der Factoring-Globalzession mit einem
verlängerten Eigentumsvorbehalt
A.
Problematik
1. In Deutschland ist die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes in vielen Branchen sehr verbreitet. Dies hat vor allem damit zu tun, dass der Eigentumsvorbehalt (vgl. § 449 BGB) in Deutschland formlos vereinbart
werden kann und trotzdem volle Wirksamkeit gegenüber Drittgläubigern in
538
539
540
541
130
PETER, Bedingtes Geschäft, S. 347 f.
FAVRE, Rn 1497 ff.; spezifisch in Bezug auf das Factoring TERCIER/FAVRE, Rn 8096.
Vgl. FAVRE, Rn 1504, der sich auch auf die Durchgangstheorie beruft (vgl. hierzu Rn 363).
Vgl. FOËX, sûretés mobilières, S. 306; HÄNSELER, § 14 Rn 7.
ΑϭϮ
der Zwangsvollstreckung und in der Insolvenz geniesst.542 Weil unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Waren häufig zum Weiterverkauf oder zur Weiterverarbeitung bestimmt sind, wurden in der Praxis Möglichkeiten gesucht,
die dingliche Sicherheit auf Verarbeitungsprodukte und Veräusserungserlöse auszudehnen (sog. verlängerter Eigentumsvorbehalt). Der verlängerte
Eigentumsvorbehalt kommt in Form der sog. Verarbeitungsklausel und in
Form der sog. Vorausabtretungsklausel vor, wobei die beiden Klauseln oft
kombiniert werden.543
a) Im Rahmen der Verarbeitungsklausel vereinbaren die Parteien, dass sich
das vorbehaltene Eigentum auch auf Verarbeitungsprodukte erstreckt. Die
Verarbeitungsklausel ist notwendig, weil gemäss § 950 BGB bei der Verarbeitung der Hersteller originär das Eigentum an der neuen Sache erwirbt, es
sei denn, der Wert der Verarbeitung ist wesentlich geringer als der Wert des
Stoffes.544
369
b) Bei der Vorausabtretungsklausel tritt der Vorbehaltskäufer die künftige
Kaufpreisforderung aus dem Weiterverkauf der Vorbehaltsware an den
Vorbehaltsverkäufer ab. Dies macht insbesondere dann Sinn, wenn der
Käufer ein Zwischenhändler ist und die Ware aus dem Erlös aus dem Weiterverkauf bezahlen soll. Der Vorbehaltsverkäufer ermächtigt dabei den
Vorbehaltskäufer zur Veräusserung der Vorbehaltsware im normalen Geschäftsverkehr. Der Abnehmer des Käufers kann dabei nach Massgabe des
§ 185 Abs. 1 BGB das Eigentum trotz des Eigentumsvorbehalts mit Einverständnis des Berechtigten vom Nichtberechtigten erwerben. Ein Eigentumserwerb durch den Dritten ohne Einverständnis des Eigentümers ist
auch auf dem Wege des Gutglaubenserwerbs möglich (§ 932 BGB bzw.
§ 366 HGB; vgl. Art. 933 ZGB).545 Bezüglich der abgetretenen Kaufpreisforderung erteilt der Vorbehaltsverkäufer dem Vorbehaltskäufer i.d.R. eine
Einziehungsermächtigung (vgl. zu dieser Rechtsfigur Rn 280 ff.). Gestützt
auf diese ist der Vorbehaltskäufer ermächtigt, die Forderungen bei seinen
Abnehmern im eigenen Namen einzuziehen.546
370
c) Ebenfalls zulässig ist in Deutschland die Vereinbarung eines sog. erweiterten Eigentumsvorbehalts. Bei einem erweiterten Eigentumsvorbehalt
371
542
543
544
545
546
Statt Vieler GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 129 m.w.Nw.; KOZIOL, S. 39. Dasselbe gilt auch
für das österreichische Recht (KOZIOL, a.a.O.).
GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 124 f.
GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125.
Statt Vieler REINICKE/TIEDTKE, Rn 1361 f.
MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 49; REINICKE/TIEDTKE, Rn 1365.
131
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
dient das Vorbehaltseigentum nicht nur der Sicherung der Kaufpreisforderung des Verkäufers, sondern auch weiterer Forderungen des Verkäufers
gegen den Käufer. Der erweiterte Eigentumsvorbehalt ist zulässig in Form
einer sog. Kontokorrentklausel, wonach das Eigentum erst auf den Vorbehaltskäufer übergeht, wenn alle Forderungen aus einer bestimmten Geschäftsverbindung getilgt sind.547
372
2. In der Schweiz ist der Eigentumsvorbehalt anders als in Deutschland von
eher geringer praktischer Bedeutung. Dies hängt vor allem damit zusammen, dass die dingliche Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts einen Eintrag im vom Betreibungsbeamten zu führenden Eigentumsvorbehaltsregister am Wohnort des Erwerbers erfordert (Art. 715 Abs. 1 ZGB).548 Wegen
des damit verbundenen administrativen Aufwands ist die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts weniger verbreitet als in Deutschland.
373
Zwar können die Parteien auch ein rein obligatorisches Rücktrittsrecht i.S.v. Art. 214
Abs. 3 OR vereinbaren. Ein solcher Rücktrittsvorbehalt ist in der Vereinbarung eines
Eigentumsvorbehalts stets mit enthalten, selbst wenn dieser nicht im Register eingetragen wird.549 Ein Rücktrittsvorbehalt gibt dem Verkäufer jedoch kein Aussonderungsrecht im Konkurs (Art. 212 SchKG). Bei einem dinglich wirksamen im Register eingetragenen Eigentumsvorbehalt i.S.v. Art. 715 Abs. 1 ZGB kann der Verkäufer demgegenüber nach Art. 242 SchKG die Aussonderung aus der Konkursmasse verlangen.550 Wird
ein unter Eigentumsvorbehalt stehender Gegenstand beim Schuldner gepfändet, wird der
Eigentumsvorbehalt grundsätzlich wie ein Pfandrecht behandelt.551 Es steht dem Gläubiger jedoch auch frei, die Sache gestützt auf sein vorbehaltenes Eigentum herauszuverlangen.552 Auch ein im Register eingetragener Eigentumsvorbehalt kann jedoch den Eigentumserwerb durch einen gutgläubigen Erwerber nach Massgabe des Art. 933 ZGB
nicht verhindern, da die Sache als dem Vorbehaltskäufer anvertraut gilt und der Erwerber in aller Regel nicht verpflichtet ist, im Eigentumsvorbehaltsregister Einsicht zu nehmen.553 Eine Ausnahme hat das Bundesgericht im Falle eines Occassionshändlers gemacht. Dieser sei aufgrund der Häufigkeit des Eigentumsvorbehaltes im Autohandel554
verpflichtet, in das Eigentumsvorbehaltsregister Einsicht zu nehmen, jedenfalls wenn der
547
548
549
550
551
552
553
554
132
Vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1108.
BGE 90 II 285 E. 2a; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1100.
BGE 131 III 595 E. 2.3.3; AMONN/WALTHER, § 40 Rn 28 und 36; SCHMID/HÜRLIMANNKAUP, Rn 1116.
SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1117; AMONN/WALTHER, § 24 Rn 11.
BGE 48 III 107; AMONN/WALTHER, § 24 Rn 11.
SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1111.
Dies dürfte sich mit der Durchsetzung des Leasinggeschäfts in der Automobilbranche geändert haben.
ΑϭϮ
Preis ungewöhnlich tief erscheine. Unterlässt er dies, scheidet die Berufung auf Art. 933
ZGB infolge fahrlässiger Unkenntnis gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB aus.555
Zudem sind in der Schweiz auch Erweiterungen und Verlängerungen
des Eigentumsvorbehalts nur in viel geringerem Masse zulässig als in
Deutschland. Ein erweiterter Eigentumsvorbehalt, bei dem das Vorbehaltseigentum der Sicherung anderer Forderung des Verkäufers als der
Kaufpreisforderung dienen soll, ist wegen des Verbotes der Mobiliarhypothek (Art. 717 ZGB i.V.m. Art. 884 ZGB) unzulässig. Zwar findet beim
erweiterten Eigentumsvorbehalt anders als bei einer nach Art. 717 Abs. 1
ZGB unzulässigen Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut nie eine
Übertragung von Eigentum an den Sicherungsnehmer statt. „Funktionell
betrachtet“ muss jedoch eine solche angenommen werden, da ansonsten
eine publizitätslose Sicherheit geschaffen und das Faustpfandprinzip umgangen werden könnte.556
374
Nach schweizerischem Recht ebenfalls als kritisch zu beurteilen ist die Zulässigkeit einer Verarbeitungsklausel. Gemäss Art. 726 Abs. 1 ZGB gehört
die neue Sache dem Verarbeiter, wenn die Arbeit wertvoller ist als der
Stoff, andernfalls dem Eigentümer des Stoffs. Nach Auffassung der h.L. ist
Art. 726 Abs. 1 ZGB zwingend, so dass der Vorbehaltsverkäufer sein Eigentum verliert, wenn die Arbeit wertvoller ist als der Stoff.557 Eine abweichende Abrede führte der Sache nach zu einer unzulässigen publizitätslosen
Sicherungsübereignung der neuen Sache und verstösst deshalb ebenfalls
gegen Art. 717 ZGB.558
375
Eine Vorausabtretungsklausel (z.T. auch als Zessionsklausel bezeichnet) ist
auch in der Schweiz zulässig, sofern die Voraussetzungen für eine wirksame Sicherungszession eingehalten sind.559 Bei einer Vorausabtretungsklausel handelt es sich letztlich um eine eigenständige Sicherungszession, die
zum eigentlichen Eigentumsvorbehalt hinzutritt. Die Vorausabtretung der
Forderungen aus der Weiterveräusserung kann deshalb auch unabhängig
von einem Eigentumsvorbehalt vereinbart werden.560
376
555
556
557
558
559
560
BGE 107 II 41.
WIEGAND, Eigentumsvorbehalt, S. 99 f.; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1988; BGE 102
III 150 E. 2; vgl. zur identischen Rechtslage im österreichischen Recht KOZIOL, S. 40.
ZürK/ZOBL, N 47 ff. zu Art. 726 ZGB; WIEGAND, Eigentumsvorbehalt, S. 100.
KOZIOL, S. 40 f.; ZürK/ZOBL, N 51 zu Art. 726 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP,
Rn 1991.
WIEGAND, Eigentumsvorbehalt, S. 100; BERGER, S. 245; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 35.
Illustrativ BGE 57 II 537.
133
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
377
Im Folgenden interessiert nur noch die Vorausabtretungsklausel, da nur
diese in der Schweiz zulässig ist und für das Factoring auch am bedeutsamsten ist. In terminologischer Hinsicht ist zu beachten, dass unter einem
verlängerten Eigentumsvorbehalt vielfach entweder nur die Vorausabtretungsklausel561 oder aber nur die Verarbeitungsklausel562 verstanden wird.
Im Folgenden werden die Begriffe „verlängerter Eigentumsvorbehalt“ und
„Vorausabtretungsklausel“ synonym verwendet, d.h. die Verarbeitungsklausel bleibt, da für das Factoring nicht relevant, ausgeklammert.
378
3. Ist der Vorbehaltskäufer gleichzeitig Klient eines Factors, liegt im Falle
der Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts mit Vorausabtretungsklausel
eine doppelte Zession der zukünftigen Kaufpreisforderung gegen den
Abnehmer vor. Klar ist die Rechtslage, wenn man das Prioritätsprinzip anwendet. Vor allem in Deutschland wurde im Kontext des verlängerten Eigentumsvorbehalts das Prioritätsprinzip durch die Rechtsprechung des
BGH z.T. erheblich durchbrochen. Da die Rechtsprechung des BGH den
Gestaltungsspielraum für das Factoring in Deutschland erheblich einschränkt, soll im Folgenden die Rechtslage in Deutschland kurz umrissen
werden. Eine vollständige Darstellung der im deutschen Recht geführten
Kontroverse ist nicht möglich und wäre – wie sich zeigen wird – auch ohne
grossen Erkenntnisgewinn.
B.
379
In Deutschland gilt im Verhältnis zwischen mehreren Zessionen grundsätzlich ebenfalls der Prioritätsgrundsatz. Danach hat die zeitlich erste Zession
grundsätzlich Vorrang und dies insbesondere auch im Falle der mehrfachen
Vorausabtretung künftiger Forderungen.563 Der BGH hat jedoch das Prioritätsprinzip in ständiger Rechtsprechung stark relativiert.
a.
380
Rechtslage in Deutschland
Die „Vertragsbruchtheorie“
1. Der BGH hat mit Bezug auf den Konflikt zwischen einer Sicherungszession im Rahmen eines Zessionskredits und einer Vorausabtretungsklausel den Prioritätsgrundsatz zugunsten des Warenkreditgebers im Ergebnis ins Gegenteil verkehrt. Wenn nämlich der Kreditnehmer nach er561
562
563
134
So z.B. MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 49.
So z.B. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1991.
BGHZ 30, 151; BGHZ 32, 363; BGH, NJW 2005, S. 1193; Staudinger/BUSCHE, N 170 vor
§§ 398 ff. BGB; NÖRR/SCHEYHING/PÖGGELER, S. 113; MARTINEK/OECHSLER, § 102
Rn 50.
ΑϭϮ
folgter Globalzession seiner Forderungen später dennoch Waren unter verlängertem Eigentumsvorbehalt einkaufe, müsse er notwendigerweise seine
Lieferanten täuschen, weil er wegen der bereits erfolgten Globalzession gar
nicht mehr zur Abtretung der Kaufpreisforderungen an den Lieferanten in
der Lage sei. Wenn die Bank wisse, dass der Käufer und Zedent die Ware
von seinen Lieferanten nur unter verlängertem Eigentumsvorbehalt erhalten
werde, mache sie sich einer Beteiligung an einem künftigen Vertragsbruch
durch den Käufer schuldig was nach Auffassung des BGH gemäss § 138
Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit der Globalzession an die Bank wegen Sittenwidrigkeit führe.564 Der BGH hat dabei klargestellt, dass die Globalzession
nicht schon nichtig ist, „wenn nur objektiv die Möglichkeit besteht, dass die
zugunsten der Bank vereinbarte Sicherungszession einmal mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt konkurriert. § 138 BGB ist nur anwendbar,
wenn die am Rechtsgeschäft Beteiligten auch subjektiv in zu missbilligender Gesinnung handeln (. . .).“565 Ein Konflikt lässt sich vermeiden, wenn
im Rahmen der Sicherungsglobalzession zu Gunsten der Bank vereinbart
wird, dass unter einen verlängerten Eigentumsvorbehalt fallende Forderungen von der Globalzession ausgenommen werden („dingliche Teilverzichtsklausel“).566 Diese Rechtsprechung (sog. „Vertragsbruchtheorie“).
wurde vom BGH wiederholt bestätigt.567
2. Erfolgt demgegenüber die Vereinbarung des verlängerten Eigentumsvorbehalts zeitlich vor der Globalzession an die Bank des Käufers, ist der verlängerte Eigentumsvorbehalt nach dem Prioritätsprinzip wirksam.
381
3. Durch diese ständige Rechtsprechung des BGH, wird das Prioritätsprinzip korrigiert und beim Zessionskredit regelmässig der Warenkreditgeber
gegenüber dem Geldkreditgeber bevorzugt.568 In der Lehre wird zu
Recht darauf hingewiesen, dass die Argumentation mit der Sittenwidrigkeit
i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB letztlich falsch ist. Dies aus dem einfachen Grund,
dass sie sich auch umkehren liesse: Man könnte nämlich genauso gut argumentieren, der Vorbehaltslieferant, der eine Vorauszession der Forderungen aus dem Weiterverkauf verlange, nötige den Vorbehaltskäufer zu
einer Täuschung allfälliger späterer Geldkreditgeber, von denen Kredit nur
382
564
565
566
567
568
BGHZ 30, 152 f.
BGHZ 32, 366.
BGH, NJW 1974, S. 942 f.; BGHZ 72, 310; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 50;
MünchK/ROTH, N 151 zu § 398 BGB.
BGHZ 55, 35 f.; BGHZ 72, 310; BGH, NJW 2005, S. 1193.
REINICKE/TIEDTKE, Rn 1386 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128; MARTINEK/OECHSLER,
§ 102 Rn 50.
135
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
gegen eine Sicherungszession erhältlich ist.569 Letztlich handelt es sich bei
der Vertragsbruchtheorie um eine Rechtsfortbildung die auf der Erwägung
beruht, dass der Warenkreditgeber schützenswerter ist als der Geldkreditgeber.570 Für diese Argumentation lässt sich anführen, dass die kreditgebenden Banken bei strenger Anwendung des Prioritätsprinzips i.d.R. den
Vorrang hätten.571 Weiter spricht für die Vertragsbruchtheorie, dass die
Forderungen aus dem Weiterverkauf gewissermassen das „Surrogat“ der
unter Eigentumsvorbehalt verkauften Waren darstellen.572 Andererseits ist
der „Warenkredit als solcher (…) in keiner Weise ‚edler‘ oder schützenswerter als der Geldkredit“, da sowohl Waren als auch Geldkreditgeber
„gleichermassen den Geschäftsbetrieb des Sicherungsgeber ermöglichen;
ein Rangverhältnis zugunsten des Warenkreditgebers ist nicht zu erkennen“.573
b.
Zeitliche Priorität der Factoring-Globalzession
383
1. Im hier interessierenden Konflikt zwischen einer FactoringGlobalzession und einem verlängerten Eigentumsvorbehalt stellt sich
die analoge Problematik. Erfolgt die Globalzession an den Factor zeitlich
vor der Vereinbarung des verlängerten Eigentumsvorbehalts, kommt dem
Factor aufgrund des Prioritätsgrundsatzes der Vorrang zu. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Vertragsbruchtheorie auch auf das Factoring anwendbar ist.
384
a) Laut Rechtsprechung des BGH kommt die Vertragsbruchtheorie beim
echten Factoring nicht zum Zuge, weil der Vorbehaltsverkäufer durch die
Zession an den Factor nicht benachteiligt werde. Aus Sicht des Vorbehaltsverkäufers spiele es keine Rolle, ob der Käufer den Kaufpreis von seinem
Abnehmer erhalte oder ob er vom Factor den Gegenwert für die Forderung
erhalte.574 Daran änderten auch die vom Factor vorgenommenen Abzüge
nichts, weil die Marge des Vorbehaltskäufers i.d.R. hoch genug sein dürfte,
um mit dem vom Factor erhaltenen Entgelt die Lieferantenverbindlichkeiten zu begleichen.575 Der Vorbehaltsverkäufer trage zwar das Risiko, dass
569
570
571
572
573
574
575
136
PICKER, S. 378; MünchK/ROTH, N 156 zu § 398 BGB.
PICKER, S. 379 f.
HAUSMANN, S. 473.
BGH, NJW 2005, S. 1193 f.; vgl. MünchK/ROTH, N 156 zu § 398 BGB, der die Vertragsbruchtheorie jedoch kritisiert (N 159 ff. zu § 398 BGB).
NÖRR/SCHEYHING/PÖGGELER, S. 151.
BGHZ 69, 254; BGHZ 100, 353, 358; REINICKE/TIEDTKE, Rn 1393.
REINICKE/TIEDTKE, Rn 1393; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 55.
ΑϭϮ
der Käufer die vom Factor erhaltenen Mittel nicht zur Tilgung der ausstehenden Kaufpreisforderungen benützt. Dieses Weiterleitungsrisiko bestehe
jedoch auch, wenn der Vorbehaltskäufer den Kaufpreis von seinem Abnehmer erhalte.576
b) Beim unechten Factoring kommt die Vertragsbruchtheorie laut BGH
demgegenüber zur Anwendung.577 Dies wird damit begründet, dass es sich
beim unechten Factoring im Unterschied zum echten Factoring nicht um
ein Kaufgeschäft, sondern um ein Kreditgeschäft handle.578 Wenn sowohl
der Klient (Vorbehaltskäufer), als auch der Abnehmer / debitor cessus insolvent würden, komme es beim unechten Factoring zu einer Verringerung
der Insolvenzquote, weil der Factor, der die Rückzahlung des geleisteten
Vorschusses verlangen kann, als zusätzlicher Konkursgläubiger hinzukomme.579
385
2. Gegen die Anwendung der Vertragsbruchtheorie auf das unechte Factoring regt sich in der Lehre jedoch z.T. heftiger, m.E. berechtigter Widerstand. Primär wird kritisiert, dass die Qualifikation des unechten Factorings
als Kreditgeschäft (Darlehen) oder Kaufvertrag für die Konkurrenzproblematik ohne Relevanz ist; entscheidend kann einzig sein, ob der Lieferant
beim unechten Factoring schlechter als beim echten Factoring gestellt ist.580
Dies ist nicht der Fall: Der Klient kann sowohl beim echten als auch beim
unechten Factoring sofort über die bevorschusste Summe verfügen und diese insbesondere auch zur Tilgung der Kaufpreisforderung des Vorbehaltsverkäufers verwenden. Macht er dies nicht, ist dies Ausfluss des Weiterleitungsrisikos des Vorbehaltsverkäufers.581
386
Auch das Argument, der Rückforderungsanspruch des Factors beim unechten Factoring könne zu einer Reduktion der Insolvenzquote führen, vermag
nicht zu überzeugen. Verwendet der Klient und Vorbehaltskäufer den Vorschuss zur Tilgung einer Verbindlichkeit, wird nur ein Insolvenzgläubiger
durch einen anderen (Factor) ersetzt, benützt der Käufer den Vorschuss zur
Anschaffung von Vermögenswerten, wird die Insolvenzmasse vergrössert.
Eine wirkliche Reduktion der Insolvenzquote kann somit nur eintreten,
387
576
577
578
579
580
581
Staudinger/BUSCHE, N 172 vor §§ 398 ff. BGB; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 50.
BGHZ 82, 64 ff.; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 69 ff.
BGHZ 82, 65.
MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 75; MARTINEK, S. 287 f.; BGHZ 82, 62.
REINICKE/TIEDTKE, Rn 1400; Staudinger/BUSCHE, N 174 und 176 vor §§ 398 ff. BGB;
CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt, S. 249 ff.
137
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
wenn der Klient / Vorbehaltskäufer sich des erhaltenen Vorschusses ohne
Gegenleistung entäussert.582 Die Argumentation mit der angeblichen Reduktion der Insolvenzquote krankt zudem daran, dass in der zum Prüfstein
erhobenen Konstellation die Forderung gegen den Abnehmer uneinbringlich und somit voraussichtlich ohnehin wertlos ist.583 In diesem Fall nützt
die Anwendung der Vertragsbruchtheorie dem Vorbehaltsverkäufer nichts
(er erhielte nur eine wertlose Forderung) und er muss sich mit einer Insolvenzquote zufrieden geben. Zudem besitzt der Factor auch bei Anwendung
der Vertragsbruchtheorie einen Anspruch auf Rückforderung des Vorschusses aus Darlehen oder allenfalls ungerechtfertigter Bereicherung gegen den
Klienten.584
388
3. Aus den vorangehenden Ausführungen folgt, dass die für die differenzierte Behandlung des echten und des unechten Factorings angeführten
Gründe nicht zu überzeugen vermögen: Die Frage nach der Unterstellung
unter die Vertragsbruchtheorie müsste für das echte und das unechte Factoring einheitlich beantwortet werden.
c.
Zeitliche Priorität des verlängerten Eigentumsvorbehalts
389
1. Geht die Vereinbarung einer Vorausabtretungsklausel im Rahmen eines
Eigentumsvorbehalts der Factoring-Globalzession vor, wäre nach dem Prioritätsprinzip die Factoringzession bezüglich der von der Vorausabtretungsklausel erfassten Forderungen ungültig. Nach Auffassung des BGH und der
h.L. in Deutschland ist der Verkauf der Forderung an einen Factor im Rahmen eines echten Factorings jedoch von der dem Vorbehaltskäufer erteilten
Einziehungsermächtigung gedeckt. In dieser Einziehungsermächtigung sei
auch die stillschweigende Ermächtigung zur Abtretung der Forderung an
den Factor mit enthalten, da es dem Verkäufer gleichgültig sein könne, ob
der Vorbehaltskäufer sein Geld von seinem Abnehmer oder vom Factor
erhält.585
390
2. Nach Auffassung des BGH und der h.L. ist demgegenüber die Abtretung
im Rahmen eines unechten Factorings durch die Einziehungsermächtigung
nicht gedeckt. Als Begründung werden dieselben Argumente herangezo582
583
584
585
138
REINICKE/TIEDTKE, Rn 1401; CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt, S. 251 l.Sp.
unten.
Staudinger/BUSCHE, N 175 vor §§ 398 ff. BGB; OETKER/MAULTZSCH, § 16 Rn 41.
CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt, S. 251 l.Sp. unten.
BGHZ 72, 15; BGH, BB 1981, S. 1028 ff.; BGH, NJW 1982, S. 571; REINICKE/TIEDTKE,
Rn 1394 ff.; CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt, S. 253.
ΑϭϮ
gen, die zur Rechtfertigung der Anwendung der Vertragsbruchtheorie auf
das unechte Factoring angeführt werden: Nämlich dass es sich beim unechten Factoring um ein Kreditgeschäft handle und dass es zu einer Verringerung der Insolvenzquote komme.586 Andere Lehrmeinungen sind jedoch der
Auffassung, die vom Vorbehaltsverkäufer erteilte Einziehungsermächtigung berechtige den Vorbehaltskäufer auch zur Zession an den Factor im
Rahmen eines unechten Factorings.587 Für die letztere Auffassung spricht,
dass die für eine Differenzierung zwischen echtem und unechtem Factoring
vorgebrachten Argumente nicht zu überzeugen vermögen (vgl. Rn 386 f.)
d.
Zusammenfassende Stellungnahme
1. M.E. ist die Aushebelung des Prioritätsprinzips durch eine extensive
Auslegung der vom Vorbehaltsverkäufer erteilten Einziehungsermächtigung problematisch und zwar sowohl für das echte als auch für das unechte
Factoring. Räumt man der Zession an den Factor nämlich trotz zeitlicher
Nachrangigkeit den Vorrang ein, verliert der Vorbehaltsverkäufer die Möglichkeit, die Einziehungsermächtigung zu widerrufen, die Zession den Abnehmern zu notifizieren und die noch ausstehenden abgetretenen Forderungen selber einzuziehen. Es kann deshalb doch nicht ernsthaft behauptet
werden, bei Priorität des verlängerten Eigentumsvorbehalts sei die Abtretung an den Factor durch die Einziehungsermächtigung gedeckt. Der ganze
Sinn und Zweck des verlängerten Eigentumsvorbehalts besteht darin, die
Zession offenlegen und die Forderung selber einziehen zu können, falls
sich eine Gefahr für die Forderung des Vorbehaltsverkäufers abzeichnet –
etwa wegen einer drohenden Insolvenz des Vorbehaltskäufers / Klienten.588
Dies wird auch von CANARIS erkannt, der jedoch das „Rechtsscheinprinzip
als weiteres Korrektiv“ anführt: Danach soll der Widerruf der Einziehungsermächtigung durch den Lieferanten zwar grundsätzlich möglich sein, der
Factor soll jedoch „in seinem guten Glauben an den Fortbestand der Ermächtigung geschützt“ werden.589 Dieser Argumentation wird zu Recht
entgegengehalten, dass sie „in systemfremder Weise zu einem gutgläubigen
Forderungserwerb führt“.590 Dass ein gutgläubiger Forderungserwerb
grundsätzlich nicht möglich ist, wurde bereits ausgeführt (vgl. Rn 333 ff.).
586
587
588
589
590
Vgl. BGHZ 82, 50, 60 ff.; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 71; MARTINEK, S. 288 f., 290 f.
Staudinger/BUSCHE, N 185 vor §§ 398 BGB; CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt,
S. 253 f.
BÄHR, S. 1281 f.; PICKER, S. 383.
CANARIS, Verlängerter Eigentumsvorbehalt, S. 254.
MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 76; MARTINEK, S. 292.
139
391
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
Zumindest bei zeitlicher Priorität des verlängerten Eigentumsvorbehalts
muss diesem deshalb der Vorrang vor einer Factoring-Globalzession zukommen.
392
2. Befürwortet man den grundsätzlichen Vorrang des Warenkreditgebers
vor dem Geldkreditgeber, müsste konsequenterweise die Vertragsbruchtheorie auch auf das Factoring angewendet werden und zwar sowohl auf das
echte als auch auf das unechte Factoring.591 Verneint man demgegenüber
den prinzipiellen Vorrang des Warenkreditgebers, sollte die Vertragsbruchtheorie weder auf das echte noch auf das unechte Factoring angewendet
werden.
C.
Rechtslage in der Schweiz
393
1. Da in der Schweiz das Institut des verlängerten Eigentumsvorbehalts
praktisch bedeutungslos ist, lässt sich die vom BGH entwickelte Vertragsbruchtheorie nicht auf die Schweiz übertragen. Weil der Factoringklient mangels Üblichkeit des verlängerten Eigentumsvorbehalts nicht
faktisch gezwungen ist, mit seinen Lieferanten einen verlängerten Eigentumsvorbehalt zu vereinbaren, kann nicht gesagt werden, dass der Geldkreditgeber seinen Vertragspartner rechtsmissbräuchlich zu einem Vertragsbruch verleite.
394
2. Es wurde jedoch aufgezeigt, dass die Argumentation des BGH mit der
Sittenwidrigkeit ohnehin nicht zu überzeugen vermag und es letztlich um
die Frage geht, ob dem Vorbehaltsverkäufer ein Vorrecht an den Forderungen aus dem Weiterverkauf der von ihm gelieferten Waren zusteht. Wird
ein solcher Vorrang bejaht, müsste mit offenen Karten argumentiert und auf
dem Wege der Rechtsfortbildung modo legislatoris (Art. 1 Abs. 2 ZGB)
vorgegangen werden. Wie aufgezeigt wurde, vermag die im deutschen
Recht vorgenommene Differenzierung zwischen echtem und unechtem
Factoring nicht zu überzeugen. Wenn schon müsste bei einer Rechtsfortbildung modo legislatoris dem verlängerten Eigentumsvorbehalt generell der
Vorrang vor der Factoring- bzw. Kreditsicherungs-Globalzession eingeräumt werden. Im Bereiche der Kreditsicherung spielen ökonomische Überlegungen eine grosse Rolle: Ein Vorrang des Vorbehaltsverkäufers ist m.E.
nur zu rechtfertigen, wenn sich dies aus ökonomischer Sicht für alle Beteiligten positiv auswirkt. Ansonsten besteht m.E. keine Veranlassung, vom
logischen Prioritätsprinzip abzuweichen.
591
140
Gl.M. PICKER, S. 383; BÄHR, S. 1281 f.
ΑϭϮ
Für einen Vorrang des Lieferanten spricht, dass er dem Vermögen des Käufers durch die Lieferung von Waren neue Vermögenswerte hinzufügt. Hat
der Verkäufer ein Vorrecht am Erlös aus dem Weiterverkauf der Waren,
erleiden dadurch die übrigen Gläubiger des Erstkäufers grundsätzlich keinen Nachteil. Im Zusammenhang mit dem Factoring oder anderen Formen
der Forderungsfinanzierung ist jedoch zu beachten, dass der unter Eigentumsvorbehalt liefernde Lieferant vom Factoring profitiert. Durch die vom
Factor zur Verfügung gestellte Liquidität ist der Vorbehaltskäufer und Factoringklient in der Lage, seine Kaufpreisverbindlichkeiten beim Lieferanten
früher zu begleichen. Der Vorbehaltsverkäufer profitiert so unmittelbar
vom Factoring.592 Diese u.U. über Jahre hinweg andauernde frühere Begleichung der Kaufpreisforderungen überwiegt m.E. das Risiko, in einem
hypothetischen Konkurs des Vorbehaltskäufers und Factoringklienten
schlechter gestellt zu werden.593 Da somit kein überzeugender Grund für
einen Vorrang des verlängerten Eigentumsvorbehalts vor einer FactoringGlobalzession besteht, sollte m.E. das Prioritätsprinzip beibehalten
werden.594 Dass das Prioritätsprinzip im Verhältnis zwischen mehreren
gesicherten Kreditgebern auch ökonomisch effizient ist, entspricht zudem
einem weitverbreiteten Standpunkt in der rechtsökonomischen Literatur.595
395
3. Die Rechtslage in Deutschland hat dennoch Auswirkungen auf die in
der Schweiz geschlossenen Factoringverträge. So wird auch in schweizerischen Factoringverträgen, die als Forderungskauf ausgestaltet sind, teilweise nach der Bedingungsvariante (Rn 190 ff.) vorgegangen. In Deutschland
herrscht die Bedingungsvariante jedoch stark vor, was sich vor dem Hintergrund der Vertragsbruchtheorie erklären lässt. In der deutschen Lehre wird
die Auffassung vertreten, die Nichtanwendbarkeit der Vertragsbruchtheorie
auf das echte Factoring bzw. die den Factor begünstigende extensive Auslegung der vom Vorbehaltsverkäufer erteilten Einziehungsermächtigung sei
nur angezeigt, wenn die Zession an den Factor unter der suspensiven Bedingung des Ankaufs der Forderungen erfolge.596 Im Falle einer bedingten
Zession erwerbe der Vorbehaltsverkäufer in der Schwebezeit die Forderung
und verliere sie erst mit Eintritt der Bedingung, während im Falle einer un-
396
592
Vgl. KRIPKE, S. 960. ebenso der UNCITRAL Legislative Guide, S. 361 ff.; dazu MCCORS. 60.
Vgl. KRIPKE, S. 979.
Gl.M. z.B. TERCIER/FAVRE, Rn 8096.
SCHÄFER/OTT, S. 594 f.
MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 65 und 68; MARTINEK, S. 281 f. und 285 f.; REINICKE/TIEDTKE, Rn 1404.
MACK,
593
594
595
596
141
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
bedingten Zession der Factor die Forderung mit ihrer Entstehung erwerbe.
Der Lieferant sei im Falle einer unbedingten Factoringzession in einer
nachhaltig schwächeren Position als im Falle einer bedingten Zession, weil
der Factor bei unbedingter Zession die Forderungen auch für sich (zum Inkasso und zur Sicherung) beanspruchen kann, wenn er sie nicht ankauft und
die entsprechenden Rechnungsbeträge sogleich gutschreibt. In diesem Fall
entfalle der Grund für die Privilegierung des Factorings gegenüber der Globalzession im Rahmen eines Zessionskredits.597
397
Die Bedingungsvariante macht somit Sinn, um eine Konkurrenz mit einem
verlängerten Eigentumsvorbehalt zu verhindern. Im schweizerischen Recht,
wo für das Verhältnis zwischen Factoring-Globalzession und verlängertem
Eigentumsvorbehalt das Prioritätsprinzip gilt, kann m.E. unter diesem Gesichtspunkt auf die Bedingungsvariante verzichtet werden. Die Bedingungsvariante ist im schweizerischen Recht jedoch für den Klienten im Falle eines Konkurses des Factors vorteilhaft (vgl. Rn 576 ff.).
398
4. Es bleibt anzumerken, dass derjenige, der eine Forderung ein zweites
Mal zediert und den zweiten Zessionar über das Vorliegen der ersten Zession täuscht und gestützt auf diese Täuschung einen Kredit erhält, regelmässig einen Betrug i.S.v. Art. 146 StGB begehen dürfte.
3.
399
Konkurrenz der Factoring-Globalzession mit einer
Kreditsicherungs-Globalzession
Die Factoring-Globalzession kann nicht nur mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt, sondern auch mit einer Kreditsicherungs-Globalzession kollidieren. In diesem Fall gilt das Prioritätsprinzip. Ein Teil der deutschen
Lehre vertritt jedoch den Standpunkt, dass eine erneute Zession an einen
Factor durch die von der kreditgebenden Bank dem Zedenten erteilte Einziehungsermächtigung gedeckt sei.598 Dass eine solche Argumentation
nicht haltbar ist, wurde bereits aufgezeigt (vgl. Rn 391).
597
598
142
REINICKE/TIEDTKE, Rn 1404; MARTINEK, S. 281 f.; MARTINEK/OECHSLER, § 102 Rn 63 ff.
ΑϭϮ
IV.
Registrierung von Globalzessionen de lege
ferenda?
1. Das schweizerische Kreditsicherungsrecht wird in der Lehre durchwegs als veraltet betrachtet. Insbesondere das in der Schweiz sehr streng
gehandhabte Publizitätsprinzip schliesst die Bestellung von Sicherheiten an
Fahrnis in der Praxis weitgehend aus. Für die Verpfändung von Fahrnis gilt
das Faustpfandprinzip; die Verpfändung durch Besitzkonstitut ist ausgeschlossen (Art. 884 Abs. 3 ZGB). Art. 717 ZGB schliesst eine Umgehung
des Faustpfandprinzips mittels fiduziarischer Sicherungsübereignung
aus. Auch bei der Sicherungsübereignung ist deshalb ein Besitzkonstitut
unzulässig. Da Unternehmen auf die Benutzung ihrer Maschinen, Fahrzeuge und ihres Inventars angewiesen sind, kommt in der Praxis die Bestellung von Sicherheiten an Fahrnis nicht in Frage.
400
Auch beim Eigentumsvorbehalt gilt das strenge Publizitätsprinzip: Ein
Eigentumsvorbehalt ist nur gültig, wenn er am jeweiligen Wohnort des
Erwerbers im vom Betreibungsbeamten zu führenden Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen ist (Art. 715 Abs. 1 ZGB). Durch einen blossen
Wohnsitz- oder Sitzwechsel verliert der Eigentumsvorbehalt seine Wirksamkeit und muss neu eingetragen werden. Das Institut des Eigentumsvorbehalts hat deshalb in der Schweiz nie grosse Bedeutung erlangt.
401
Als einzige in der Praxis brauchbare Mobiliarsicherheit verbleibt die Sicherungszession von Forderungen oder das Forderungspfandrecht nach
Art. 899 ff. ZGB. Die Sicherungszession und das Forderungspfand sind
die einzigen besitz- und publizitätslosen Sicherungsinstrumente des
schweizerischen Rechts. Ebenfalls als Kreditsicherungsrecht nutzen lässt
sich das Leasing. Das Eigentum der Leasinggesellschaft wird vom Bundesgericht anerkannt und wird insbesondere nicht als Verstoss gegen
Art. 717 ZGB oder Art. 715 ZGB betrachtet.599 Wegen Verstosses gegen
Art. 717 ZGB unzulässig ist jedoch das sog. „Sale-and-Lease-Back“, d.h.
der Verkauf eines Gegenstandes durch den Leasingnehmer an die Leasinggesellschaft unter gleichzeitigem Abschluss eines Leasingvertrags
über dieselbe Sache.600
402
2. Im internationalen Vergleich stellt sich das Schweizerische Kreditsicherungsrecht dadurch als sehr restriktiv dar. So ist z.B. in Deutschland
403
599
600
BGE 118 II 150; BGE 119 II 236 E. 4; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1998 ff..
BGE 119 II 236 E. 5; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1994 und 2001.
143
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
der Eigentumsvorbehalt mit all seinen Formen der Verlängerung und
Erweiterung (vgl. dazu Rn 368 ff.) an keine Publizitätsvorschriften gebunden und auch eine Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut ist
zulässig.601
404
3. Einen anderen Weg sind insbesondere die USA mit Art. 9 des Uniform Commercial Code (UCC) gegangen. Das System von Art. 9 UCC
basiert auf den folgenden Grundprinzipien:
405
a) Art. 9 UCC geht von einem einheitlichen Begriff des Kreditsicherungsrechts („security interest“) aus. Das „security interest“ im Sinne von Art. 9
UCC umfasst sowohl Sicherheiten an körperlichen Gegenständen als auch
an nicht körperlichen Gütern, also insbesondere auch an Forderungen („accounts“).602
406
b) Die Errichtung des „security interest“ erfolgt zweistufig: Die erste Stufe
ist die vertragliche Sicherungsvereinbarung zwischen den Parteien (sog.
„attachment“; § 9-203 UCC). Mit dem „attachment“ entfaltet die Sicherheit
Wirksamkeit inter partes und gegenüber ungesicherten Gläubigern. Die
zweite Stufe (sog. „perfection“; § 9-301 ff. UCC) ist erforderlich, damit das
Sicherungsrecht konkursfest und gegenüber anderen gesicherten Gläubigern wirksam ist.603 Die „perfection“ erfordert i.d.R. einen Publizitätsakt.
Art. 9 UCC sieht drei Möglichkeiten der „perfection“ vor: Die Registrierung einer Erklärung über die Begründung eines Sicherungsrechts („perfection by filing a financing statement“; § 9-310 UCC), die physische Inbesitznahme des Sicherungsobjekts („perfection by possession“; § 9-313
UCC) und in Ausnahmefällen die automatische Wirksamkeit im Zeitpunkt
des Abschlusses der Sicherungsvereinbarung („perfection upon attachment“; § 9-309 UCC).604 Art. 9 UCC sieht somit für Sicherheiten an Fahrnis vor, dass anstelle der physischen Inbesitznahme durch den Sicherungsnehmer eine Registerpublizität treten kann. Für Sicherheiten an unverbrieften Forderungen, an denen kein Besitz möglich ist, ist nur die „perfection“
durch Registrierung möglich.605
407
c) Für das Factoring bedeutsam ist, dass eine Registrierung nach Art. 9
UCC nicht nur erforderlich ist, wenn Forderungen zur Sicherheit abgetreten
601
602
603
604
605
144
GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 116 f. m.w.Nw.
GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 521 und 531.
ΑϭϮ
werden, sondern auch im Falle eines Forderungskaufs („sale of accounts“;
§ 9-109(a)(3) UCC).606 Beim Factoring ist deshalb in den USA auch beim
Ankauf der Forderungen durch den Factor eine Registrierung erforderlich,
damit die Rechte des Factors an den Forderungen gegenüber Ansprüchen
Dritter und im Konkurs Bestand haben.607 Lediglich die Abtretung zum Inkasso („assignment for the purpose of collection only”) fällt nicht unter den
Anwendungsbereich von Art. 9 UCC (vgl. § 9-109(d)(5) UCC).
d) Art. 9 UCC erlaubt es auch, Sicherheiten an Gegenständen zu bestellen,
die erst in Zukunft in den Besitz des Schuldners gelangen werden („afteraquired property clause“; § 9-204(a) UCC). Mit Bezug auf die Abtretung
kann wie im schweizerischen Recht über künftige Forderungen verfügt
werden.608 Zudem können auch später gewährte Kredite („future advances“) gesichert werden (§ 9-204(c) UCC).
408
e) Konflikte zwischen verschiedenen Sicherheiten werden nach dem Prioritätsgrundsatz gelöst, d.h. der Kreditgeber, dessen Sicherheit zuerst registriert wird, hat Vorrang (§ 9-322(a)(1) UCC).
409
f) Die Interessen Dritter werden durch die Registerpublizität gewahrt. Den
legitimen Diskretionsinteressen der Parteien des Sicherungsgeschäfts wird
dadurch Rechnung getragen, dass das „financing statement“, welches registriert werden muss, nur begrenzte Informationen enthält: Den Namen des
Schuldners, den Namen des Sicherungsnehmers und die Beschreibung der
Sicherheit (§ 9-502(a) UCC). Bei der Beschreibung der Sicherheit genügt
eine sehr allgemeine Umschreibung des Sicherungsgegenstandes. Es genügt
sogar, wenn lediglich die Kategorie der Sicherheit, also z.B. Debitorenforderungen, angegeben wird (vgl. § 9-108 und § 9-504 UCC). Die Registrierung hat somit v.a. eine Warnfunktion für den potentiellen Kreditgeber.609
Wird die Sicherheit an Forderungen errichtet, ist die Benachrichtigung der
Schuldners nicht erforderlich.610 Die Registrierung ist zwar mit administrativem Aufwand und Kosten verbunden. Dafür bietet das System gegenüber
410
606
607
608
609
610
PLANK, Assignment, S. 236; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 524 und 530.
SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 1-15; MOORE/VUKSTA, S. 129; POSEL, S. 293 f.;
kritisch hierzu PLANK, Assignment, S. 231 ff.
HAUSMANN, S. 433; MOORE/VUKSTA, S. 128 ff.; SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON,
Rn 1-15.
MOORE/VUKSTA, S. 133.
145
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
der publizitätslosen Sicherungszession nach schweizerischem oder deutschem Muster deutlich mehr Rechtssicherheit.611
411
4. Stark von Art. 9 UCC geprägt ist auch der „UNCITRAL Legislative
Guide on Secured Transactions“ welcher den Mitgliedstaaten Empfehlungen zur Reform ihrer Sicherungsrechte erteilt. Auch der „Legislative
Guide“ sieht eine Registerpublizität für Kreditsicherungsrechte vor. Wie
Art. 9 UCC erfasst der „Legislative Guide“ nicht nur körperliche Gegenstände, sondern auch Forderungen, weshalb insbesondere auch die Sicherungszession von Forderungen eines Registereintrags bedarf.612 Darüber
hinaus soll wie auch im Rahmen von Art. 9 UCC auch der Forderungskauf
(„outhright transfer“) der Registrierungspflicht unterstellt werden.613 Das
Factoring wird explizit als in den Anwendungsbereich des Guide fallende
Finanzierungsform erwähnt.614
412
5. In der schweizerischen Literatur wird seit einiger Zeit eine Modernisierung des Schweizerischen Kreditsicherungsrechts gefordert. Es wird die
Einführung einer Mobiliarhypothek als Ergänzung zum Faustpfand
(Art. 884 ff. ZGB) nach dem Vorbild von Art. 9 UCC bzw. des UNCITRAL „Legislative Guide“ vorgeschlagen. Als Alternative zum Faustpfandprinzip (Art. 884 Abs. 3 ZGB) soll die Publizität mittels eines gesamtschweizerischen Registers hergestellt werden.615
413
Es ist zu bemerken, dass das Institut der Mobiliarhypothek schon dem geltenden
Schweizerischen Recht nicht unbekannt ist: So kann gemäss Art. 885 Abs. 1 ZGB ein
besitzloses Pfandrecht an Vieh bestellt werden „durch Eintragung in ein Verschreibungsprotokoll und Anzeige an das Betreibungsamt“. Ähnliche Mobiliarhypotheken sind
616
spezialgesetzlich vorgesehen für Schiffe und Flugzeuge. Ein Registerpfand an Forde617
rungen ist für Pfandbriefe vorgesehen (Art. 14 ff. PfG).
611
612
613
614
615
616
617
146
HAUSMANN, S. 475.
FOËX, enseignements, S. 70 f.; EIGENMANN, S. 100 oben, 102.
FOËX, enseignements, S. 72, spricht von einer Zession „pure et simple“. Diese Terminologie ist missverständlich, da es eine reine Zession nicht gibt. Diese beruht als Verfügungsvertrag immer auf einem Kausalgeschäft.
UNCITRAL Legislative Guide, S. 16.
BERGER, S. 214 ff.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 758 f.; GIRSBERGER, S. 255 f.; FOËX,
sûretés mobilières, S. 324 ff.; EIGENMANN, S. 91 ff.
Art. 26 ff. des Bundesgesetzes über das Luftfahrzeugbuch vom 7. Oktober 1959
(SR 748.217.1); Art. 38 ff. des Bundesgesetzes über das Schiffsregister vom 28. September
1923 (SR 747.11); vgl. dazu SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1941 ff.
Vgl. zum Institut des Pfandbriefs SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1970 ff.; KAUFMANN,
S. 102 ff.
ΑϭϮ
Für das Factoring von zentraler Bedeutung ist, ob die Registrierungspflicht
auf Sicherheiten an Fahrnis beschränkt oder nach dem Vorbild von Art. 9
UCC auch auf die Sicherungszession von Forderungen bzw. gar auf den
Forderungskauf ausgedehnt werden sollte.
414
Gegen eine Registrierungspflicht für Sicherungszessionen spricht der damit
verbundene administrative Aufwand, der die Zession als Sicherungsmittel
weniger attraktiv machen könnte.618 Auf der anderen Seite ist zu bemerken,
dass die fehlende Publizität der Sicherungszession zu einer nicht unerheblichen Rechtsunsicherheit führen kann. Durch eine Globalzession kann ein
grosser Teil der wirtschaftlichen Substanz einer Unternehmung veräussert
werden, ohne dass es eines Publizitätsakts bedürfte. Die von gewissen Autoren verlangte analoge Anwendung von Art. 900 Abs. 1 ZGB, wonach zur
Wirksamkeit der Sicherungszession die Übergabe eines Schuldscheins –
falls vorhanden – erforderlich ist619, vermag der Sicherungszession keine
wirksame Publizität zu verschaffen (vgl. Rn 61 und 334 ff.). M.E. sollte
deshalb Art. 900 Abs. 1 ZGB nicht analog auf die Sicherungszession angewendet werden. Da bei einer Sicherungszession die Verständigung der
Schuldner nicht erforderlich ist und in der Praxis meist auch unterbleibt
(stille Zession) handelt es sich bei der Sicherungszession im Ergebnis um
eine geheime Sicherheit („securité occulte“), welche die Gefahr einer Doppelzession mit sich bringt. Mangels Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs
von Forderungen erwirbt ein gutgläubiger Zweitzessionar, der vom Zedenten getäuscht wurde, aufgrund des Prioritätsprinzips keinerlei Rechte an
den Forderungen.620 Dass dies zu Problemen führen kann, zeigt ein Blick
nach Deutschland (Stichwort „Vertragsbruchtheorie“). Die Autoren welche
die Einführung einer Mobiliarhypothek propagieren, wollen deshalb praktisch einhellig die Eintragungspflicht auch auf Sicherungszessionen von
Forderungen ausdehnen.621
415
Die Ausdehnung einer Registrierungspflicht auf den Forderungskauf wird
von jenen Autoren, die überhaupt darauf eingehen, deutlich kritischer beur-
416
618
619
620
621
Vgl. FOËX, enseignements, S. 71.
Für eine analoge Anwendung von Art. 900 Abs. 1 ZGB auf die Sicherungszession sprechen
sich z.B. BerK/ZOBL, Syst. Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1588; ZürK/OFTINGER/BÄR, Syst.
Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 304; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 9 aus; a.A. z.B. REETZ,
Rn 304; WALTER, S. 58.
Vgl. FOËX, sûretés mobilières, S. 306.
FOËX, sûretés mobilières, S. 328; FOËX, enseignements, S. 70 ff.; BERGER, S. 227 f.; EIGENMANN, S. 102; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 756.
147
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
teilt.622 Für eine Registrierung spricht, dass die Unterscheidung von Forderungskauf und Sicherungszession gerade beim Factoring zum Teil schwierig sein kann. Würde die Registrierungspflicht nur für die Sicherungszession nicht aber für den Forderungskauf eingeführt, könnte dies langwierige
Auseinandersetzungen über die Rechtsnatur der Zession provozieren, wenn
eine Partei die Gültigkeit einer Zession mit dem Argument bekämpfen
würde, der Zession liege kein Forderungskaufvertrag, sondern ein Sicherungsgeschäft zu Grunde.623 Auch die Unterstellung des Forderungskaufs
unter Art. 9 UCC wird mit der teilweise schwierigen Abgrenzbarkeit von
Forderungskauf („sale of accounts receivables“) und Sicherungszession
(„assignment for security“) begründet.624 Aus diesem Grund schlägt auch
der UNCITRAL Legislative Guide eine Ausdehnung der Registerpublizität
auf den Forderungskauf vor.625
417
Sollte in der Schweiz eine Mobiliarhypothek eingeführt werden, bei der das
Faustpfandprinzip durch einen Registereintrag ersetzt wird und sollte in
diesem Fall die Eintragungspflicht auf die Sicherungszession bzw. allenfalls gar auf den Forderungskauf ausgedehnt werden, müssen m.E. folgende
Punkte beachtet werden: Der administrative Aufwand müsste möglichst tief
gehalten werden. Im Falle einer Globalzession müsste im Register vermerkt
werden, dass sämtliche Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb des Zedenten abgetreten sind. Bei einer auf bestimmte Forderungen beschränkten Sicherungszession wäre der Kreis der zedierten Forderungen in einer dem
Bestimmbarkeitserfordernis genügenden Weise zu umschreiben. Für die
Bank- und Factoringpraxis unhaltbar wäre es demgegenüber, wenn die zedierten Forderungen im Register individualisiert werden müssten. Dies
würde bei einer Globalzession eine ständige Nachführung der neu entstehenden Forderungen bedingen. Der dadurch entstehende Aufwand würde
die Attraktivität der Sicherungszession von Forderungen und des Factorings
beeinträchtigen. Die Publizität dürfte zudem nur soweit gehen, dass die legitimen Geheimhaltungsinteressen der Parteien nicht verletzt würden.
418
Der Registereintrag müsste jedoch wiederum so detailliert sein, dass aussenstehende Dritte etwas damit anfangen können. Eine bloss allgemeine
Umschreibung der Kategorie der Sicherungsgegenstände (z.B. „Forderungen“), wie sie im Rahmen von Art. 9 UCC ausreicht, bringt vor allem ad622
623
624
625
148
FOËX, enseignements, S. 72.
FOËX, enseignements, S. 72.
PLANCK, Sale of Accounts, S. 436 ff. m.w.Nw.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 524.
UNCITRAL Legislative Guide, S. 37.
Αϭϯ
ĂƐsĞƌŚćůƚŶŝƐǌǁŝƐĐŚĞŶ&ĂĐƚŽƌƵŶĚďŶĞŚŵĞƌ;ĚĞďŝƚŽƌĐĞƐƐƵƐͿ
ministrativen Aufwand mit sich, ist aber keine taugliche Informationsquelle
für Dritte.
Das Register müsste zudem unbedingt auf Bundesebene geführt werden, so
dass im Falle eines Wohnortswechsels durch den Schuldner kein erneuter
Registereintrag nötig wäre, wie es heute beim Eigentumsvorbehalt der Fall
ist (Art. 715 Abs. 1 ZGB). Die Führung des Registers auf Ebene der Bundesstaaten führt schon in den USA zu Problemen626, welche in der kleinräumigen Schweiz noch verstärkt auftreten würden.
419
§ 13 Das Verhältnis zwischen Factor und
Abnehmer (debitor cessus)
Die Zession kann nach schweizerischem Recht ohne Zustimmung des
Schuldners der abgetretenen Forderung (debitor cessus) vorgenommen
werden. Aus diesem Grund muss sichergestellt werden, dass die Rechtsstellung des Schuldners durch die Zession möglichst nicht verschlechtert
wird.627 Diesem Zweck dienen die Art. 167-169 OR (dazu I. und II.).
420
Durch die Zession wird nur die Forderung des Zedenten gegen den Schuldner auf den Zessionar übertragen; im Übrigen bleibt das Vertragsverhältnis
zwischen Zedent und Schuldner grundsätzlich unberührt. Dennoch gehen
gemäss Art. 170 Abs. 1 OR neben dem Forderungsrecht gewisse Nebenrechte von Gesetz wegen auf den Zessionar über (dazu III.).
421
Ein grosses Problem für das Factoringgeschäft stellen schliesslich zwischen
Zedent und Schuldner vereinbarte Abtretungsverbote dar (dazu IV.).
422
I.
Befreiung des gutgläubigen Schuldners durch
Leistung an einen Nichtgläubiger (Art. 167 OR)
1. Gemäss Art. 167 OR darf der gutgläubige Schuldner mit befreiender
Wirkung an den bisherigen Gläubiger (Zedent) anstatt an den Zessionar
leisten, bevor ihm der Abtretende oder der Erwerber die Abtretung angezeigt hat. Der gute Glaube muss gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB gerechtfertigt
626
627
Vgl. HAUSMANN, S. 442 f.
149
423
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
sein, d.h. der Schuldner darf sich nicht auf seinen guten Glauben verlassen,
wenn er „bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm
verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte“. Mit dem Zugang der
Abtretungsanzeige wird die Kenntnisnahme unwiderlegbar vermutet (fingiert) und schliesst eine Berufung auf den guten Glauben aus. Ab diesem
Zeitpunkt kann sich der Schuldner deshalb nicht mehr gültig durch Zahlung
an den Zedenten befreien.628
424
2. Art. 167 OR erfasst weiter die gutgläubige Zahlung „an einen im Rechte
nachgehenden Erwerber“ im Falle mehrfacher Abtretung. Damit ist in
erster Linie der Fall gemeint, dass der Zedent die Forderung mehrmals abgetreten hat. In diesem Fall ist nach dem Prioritätsprinzip nur die zeitlich
erste Zession wirksam (vgl. dazu Rn 364 ff.). Der Schuldner kann sich jedoch zulasten des berechtigten Zessionars durch Leistung an einen Scheinzessionar befreien, bevor ihm die erste (gültige) Abtretung angezeigt wird
und sofern er sich in berechtigtem gutem Glauben befindet.629 Zusätzlich,
obwohl in Art. 167 OR nicht erwähnt, ist erforderlich, dass der Schuldner
abklärt, ob eine Abtretung an den Scheinzessionar stattgefunden hat. Dazu
genügt, es dass der Schuldner in die vom Zedenten ausgestellte Abtretungsurkunde (Art. 165 Abs. 1 OR) Einsicht nimmt oder sich die Abtretung
vom Zedenten bestätigen lässt. Kein Gutglaubensschutz besteht, wenn sich
der Schuldner alleine auf die Behauptung des (Schein-)Zessionars, die Forderung erworben zu haben, verlässt.630 Dasselbe gilt im Falle einer Kettenzession, wenn der Schuldner, in berechtigtem guten Glauben an einen Erwerber leistet, der die Forderung bereits weiterzediert hat.631
425
3. Daneben ist Art. 167 OR analog auch anwendbar, wenn die Zession wegen Ungültigkeit des Abtretungsvertrages (bzw. bei Zugrundelegung des
Kausalitätsprinzips auch wegen Ungültigkeit der causa) nicht wirksam geworden ist. In diesem Fall wird der Schuldner befreit, wenn er in berechtigtem gutem Glauben (vgl. Art. 3 Abs. 2 ZGB) und nach Prüfung der Rechtsnachfolge (vgl. Rn 424) an den Scheinzessionar geleistet hat.632
426
4. Art. 167 OR erfasst von seinem Wortlaut her nur die Zahlung in gutem
Glauben (vgl. Marginalie). Nach h.L. und Bundesgericht gilt Art. 167 OR
628
629
630
631
632
150
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 121; KOLLER, Gutglaubensschutz, Rn 682; SJZ 1954, S. 163;
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 123; KOLLER, Gutglaubensschutz, Rn 702; vgl. BGE 88 II 18.
BasKurzK/LARDELLI, N 1 zu Art. 167 OR.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 124; KOLLER, Gutglaubensschutz, Rn 703.
Αϭϯ
darüber hinaus für „Rechtsgeschäfte zwischen Schuldner und altem Gläubiger, durch welche die Schuld zum Erlöschen gebracht wird“, insbesondere für Verrechnung, Schulderlass und Novation.633
5. Bei einer Globalzession im Rahmen eines offenen Factorings genügt es
m.E., wenn der Klient die Abnehmer einmal über die erfolgte Globalzession an den Factor informiert, um den Gutglaubensschutz i.S.v. Art. 167 OR
auszuschliessen. In der Praxis wird i.d.R. aber auf jeder Rechnung ein Abtretungsvermerk angebracht.634
II.
1.
427
Einreden und Einwendungen des Schuldners
Die Regelung von Art. 169 OR im Überblick
1. Art. 169 Abs. OR befasst sich mit der Frage, inwiefern der Schuldner
Einreden und Einwendungen aus seinem Verhältnis zum Zedenten dem
Zessionar entgegenhalten kann. Unter einer Einrede ist ein subjektives
Recht des Schuldners zu verstehen, gestützt auf das er die Erfüllung der
Forderung dauernd (peremptorische Einrede; z.B. Verjährungseinrede
[Art. 142 OR]) oder vorübergehend (dilatorische Einrede; z.B. Einrede des
nicht erfüllten Vertrags [Art. 82 OR]) verweigern kann.635 Neben den Einreden erfasst Art. 169 Abs. 1 OR auch Einwendungen.636 Bei einer Einwendung handelt es sich im Unterschied zu einer Einrede nicht um eine
Willenserklärung, sondern „um das Vorbringen von rechtshindernden oder
rechtsvernichtenden Tatsachen“.637 Mittels einer Einwendung macht der
Schuldner „kein Recht geltend, sondern beruft sich auf eine bestehende
Rechtslage“.638
428
2. Gemäss Art. 169 Abs. 1 OR kann der Schuldner „Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden (…) auch gegen den Erwerber
geltend machen, wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als er von
429
633
634
635
636
637
638
BasK/GIRSBERGER, N 18 zu Art. 167 OR; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 110; BGE 131 III 586
E. 4.2.2 = Pra 2006 Nr. 109; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.42.
CHK/JENNI, N 9 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; VON FALKENHAYN, S. 9.
KOLLER, OR AT, § 2 Rn 65 f.; LARDELLI, S. 4.
BasK/GIRSBERGER, N 4 zu Art. 169 OR; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.46 f.
LARDELLI, S. 3; VON TUHR/ESCHER, S. 365.
151
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
der Abtretung Kenntnis erhielt“. Diese nicht sehr klar formulierte Bestimmung beinhaltet vier verschiedene Regeln639:
430
a) Auf jeden Fall erhalten bleiben dem Schuldner, die im Zeitpunkt der Abtretung begründeten Einreden bzw. Einwendungen. Es handelt sich hierbei
um „Einreden die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden“. Auf
den guten oder bösen Glauben des Schuldners kommt es hier nicht an
(„sog. Identitätsschutz“).640 Im beim Factoring häufigen Fall der Zession
einer künftigen Forderung ist statt auf den Zeitpunkt der Abtretung auf den
Zeitpunkt der Forderungsentstehung abzustellen, weil die Verfügungswirkung erst in diesem Zeitpunkt eintritt (vgl. Rn 362).
431
b) Art. 169 Abs. 1 OR gewährleistet dem debitor cessus auch die Aufrechterhaltung jener Einreden bzw. Einwendungen, die im Zeitpunkt der Abtretung zwar noch nicht entstanden, aber zumindest schon „im Keim angelegt“
waren (vgl. das Beispiel in Rn 438).641 Auf den guten oder bösen Glauben
des Schuldners kommt es auch hier nicht an („Identitätsschutz“). Dies ergibt sich aus dem der ratio legis von Art. 169 OR zugrundeliegenden Verbot der Schlechterstellung des Schuldners durch die Zession. Im Falle der
Zession einer künftigen Forderung ist auch hier nicht auf den Zeitpunkt der
Abtretung, sondern auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung abzustellen.
432
c) Einreden, die zum Zeitpunkt der Abtretung (bzw. im Falle der Zession
einer künftigen Forderung im Zeitpunkt der Forderungsentstehung) nicht
einmal im Keim angelegt waren, kann der Schuldner dem Zessionar nur
entgegenhalten, „wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als er von
der Abtretung Kenntnis erhielt“ (Art. 169 Abs. 1 OR). Nach dem Wortlaut
von Art. 169 Abs. 1 OR kann der Schuldner dem Zessionar alle Einreden
entgegenhalten, die begründet wurden, bevor er positive Kenntnis von der
Abtretung hatte. Nach Auffassung der h.L. ist Art. 169 Abs. 1 OR jedoch
im Sinne von Art. 167 OR auszulegen (systematisches Auslegungselement): Der Kenntnis der Abtretung ist deshalb das Kennenmüssen gleichgestellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 ZGB) und die Kenntnis wird unwiderlegbar
vermutet, sobald die Abtretung dem Schuldner notifiziert wurde.642 Beim
Factoring im offenen Verfahren ist die Zession dem Schuldner i.d.R. vom
639
640
641
642
152
KOLLER, Gutglaubensschutz, Rn 705 ff.
LARDELLI, S. 22 ff.; KOLLER, Gutglaubensschutz, Rn 707 ff.
KOLLER, Gutglaubensschutz, Rn 711 f.; LARDELLI, S. 36.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 130; CR/PROBST, N 8 zu Art. 169 OR; SCHWENZER, OR AT,
Rn 90.46; a.A. LARDELLI, S. 71 ff.
Αϭϯ
Entstehungszeitpunkt der Forderung an bekannt, weshalb dieser Fall beim
offenen Factoring von geringer Relevanz ist.
d) Gesondert geregelt ist die Verrechnung (Art. 169 Abs. 2 OR). Aufgrund
der Zession könnte der Schuldner mangels Gegenseitigkeit (Art. 120 Abs. 1
OR) nicht mehr mit einer ihm gegen den Zedenten zustehenden Forderung
verrechnen. Aus Gründen des Schuldnerschutzes sieht das Zessionsrecht
(Art. 167 und 169 Abs. 2 OR) Ausnahmen vom Gegenseitigkeitserfordernis
vor. Vor Anzeige der Abtretung und bei berechtigtem gutem Glauben des
Schuldners ist die Verrechnung noch gegenüber dem Zedenten möglich und
zwar schon gestützt auf eine analoge Anwendung von Art. 167 OR (vgl.
Rn 426).643 Nach Anzeige der Abtretung bzw. bei fehlender Gutgläubigkeit
des Schuldners kann die Verrechnung nach Massgabe von Art. 169 Abs. 2
OR gegenüber dem Zessionar erklärt werden. Die Gegenforderung des
Schuldners muss zum Zeitpunkt, in dem er von der Abtretung Kenntnis erhält, zumindest Bestand haben; dass sie bereits fällig ist, ist gemäss
Art. 169 Abs. 2 OR nicht erforderlich. Vorausgesetzt ist jedoch, dass die
Gegenforderung des Schuldners nicht später als die abgetretene Forderung
fällig geworden ist.644
433
Beim Factoring im offenen Verfahren besteht die besondere Situation, dass
die Abnehmer i.d.R. von der Globalzession an den Factor wissen. Die Abnehmer haben deshalb meist vom Zeitpunkt der Forderungsentstehung an
Kenntnis von der Abtretung. Eine Verrechnung kommt deshalb nur gegenüber dem Factor in Betracht und dies nur unter der Bedingung, dass die
Gegenforderung des Schuldners zum Zeitpunkt der Forderungsentstehung
schon Bestand hatte und nicht später als die zedierte Forderung fällig wird.
Im Falle einer stillen Factoringzession kann demgegenüber der gutgläubige
Schuldner trotz erfolgter Abtretung die Verrechnung gestützt auf eine analoge Anwendung von Art. 167 OR gegenüber dem Klienten (Zedenten) erklären.
434
2.
Gestaltungsrechte im Besonderen
1. Zu den Einreden i.S.v. Art. 169 Abs. 1 OR gehören grundsätzlich auch
Gestaltungsrechte. Bei den Gestaltungsrechten ist zwischen forderungsund vertragsbezogenen Gestaltungsrechten zu unterscheiden. Forderungs643
644
LARDELLI, S. 81 f.; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 139.
BasK/GIRSBERGER, N 10 f. zu Art. 169 OR; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 140 ff. mit Beispielen.
153
435
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
bezogene Gestaltungsrechte beziehen sich lediglich auf die zedierte Forderung und lassen das zugrunde liegende Schuldverhältnis unberührt. Das
wichtigste forderungsbezogene Gestaltungsrecht ist das Verrechnungsrecht.
Dieses wurde bereits erörtert. Vertragsbezogene Gestaltungsrechte führen
demgegenüber zu einer Umgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen
Zedent und Schuldner. Hier ist v.a. an die Anfechtung wegen Willensmängeln (Art. 31 OR) oder an das Wandelungs- oder Minderungsrecht nach
Art. 205 OR bzw. Art. 368 OR zu denken.
436
a) Unproblematisch ist der Fall, dass der Schuldner (Abnehmer), die Wandelung, Minderung oder Anfechtung bereits vor der Abtretung gegenüber
dem Zedenten (Klienten) erklärt hat. In diesem Fall hat der Zedent (Klient)
dem Zessionar (Factor) eine bereits erloschene – bzw. im Falle der Minderung eine verminderte – Forderung abgetreten. Der Schuldner kann die Tatsache des ganzen oder teilweisen Untergangs der Forderung dem Zessionar
(Factor) als Einwendung i.S.v. Art. 169 Abs. 1 OR entgegenhalten.645 Der
Zessionar (Factor) muss sich in einem solchen Fall an den Zedenten (Klienten) halten (Haftung für die Verität der Forderung, Art. 171 Abs. 1 OR; vgl.
Rn 476 ff.). Mangels Möglichkeit eines gutgläubigen Forderungserwerbs
gilt dies auch bei Gutgläubigkeit des Zessionars (Factors).646
437
b) Problematischer ist die Rechtslage, wenn der debitor cessus ein vertragsbezogenes Gestaltungsrecht erst nach der Abtretung ausübt. Dieser Fall
ist beim Factoring die Regel, weil der Factor die an ihn zedierten Forderungen aufgrund der Globalzession mit ihrer Entstehung erwirbt. In dieser
Konstellation ist umstritten, wer Adressat der vertragsbezogenen Gestaltungsrechte ist. Die wohl h.L. vertritt den Standpunkt, dass Gestaltungsrechte, die das Vertragsverhältnis zwischen Zedent und Schuldner als Ganzes betreffen, wie z.B. das Anfechtungsrecht infolge eines Willensmangels
oder das Wandelungs- oder Minderungsrecht auch nach der Zession noch
gegenüber dem Zedenten auszuüben sind.647 Übt der debitor cessus jedoch
ein vertragsbezogenes Gestaltungsrecht aus, muss sich der Zessionar die
durch Ausübung des Gestaltungsrechts bewirkte Einwirkung auf die Forderung als Einwendung nach Massgabe von Art. 169 Abs. 1 OR entgegenhal645
646
647
154
LARDELLI, S. 37 f.; KOLLER, BR, S. 64 und 66.
KOLLER, BR, S. 64.
BasK/GIRSBERGER, N 10 zu Art. 170 OR; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 135 ff.; KOLLER, BR,
S. 64 ff.; BUCHER, OR AT, S. 570; VON BÜREN, OR AT, S. 224; BerK/BECKER, N 3 zu
Art. 31 OR; gl.M. für das deutsche Recht Staudinger/BUSCHE, N 14 und 20 zu § 404 BGB;
MünchK/ROTH, N 6 zu § 404 BGB.
Αϭϯ
ten lassen.648 Eine Einwendung steht dem debitor cessus auch dann zu,
wenn er das Gestaltungsrecht erst ausübt, nachdem er von der Abtretung
Kenntnis erhalten hat. Art. 169 Abs. 1 OR setzt nicht voraus, dass das Gegenrecht des debitor cessus im Zeitpunkt der Kenntnis von der Abtretung
bereits voll entstanden ist. Vielmehr genügt es, wenn die Einrede oder Einwendung zu diesem Zeitpunkt bereits „im Keim“ vorhanden war.649 Eine
andere Lehrmeinung spricht sich demgegenüber dafür aus, dass der debitor
cessus vertragsbezogene Gestaltungsrechte wahlweise gegenüber dem Zedenten oder dem Zessionar ausüben könne.650 M.E. ist der h.L. zu folgen,
wonach vertragsbezogene Gestaltungsrechte auch nach der Zession gegenüber dem Zedenten auszuüben sind. Dafür spricht, dass der Zessionar nicht
beurteilen kann, ob die Ausübung eines Gestaltungsrechts gerechtfertigt ist
oder nicht.
Beispiel: Die Textil AG ist in der Produktion hochwertiger Textilien tätig und beliefert
mit ihren Produkten vorwiegend Modehäuser in der Schweiz. Um ihre Liquidität zu optimieren hat die Textil AG am 11. November 2008 mit der Finanz AG einen Factoringvertrag abgeschlossen. Gemäss diesem bevorschusst die Finanz AG die ihr von der Textil AG zedierten Forderungen zu einem Bevorschussungssatz von 80 %, übernimmt das
Delkredererisiko, die Debitorenbuchhaltung und das Inkasso. Mit Vertrag vom 24. März
2009 verkauft die Textil AG Kleider im Wert von Fr. 100'000.- an die Trend Shopping
GmbH. Die Zahlungsfrist beträgt 90 Tage. Die Forderung wird am 28. März 2009 von
der Finanz AG angekauft. Diese leistet am selben Tag einen Vorschuss in Höhe von
Fr. 80'000.-. Am 1. April 2009 erklärt die Trend Shopping GmbH gegenüber der Textil
AG die Wandelung des Kaufvertrags. Den Untergang der abgetretenen Kaufpreisforderung kann die Trend Shopping GmbH auch der Finanz AG gestützt auf Art. 169 Abs. 1
OR als Einwendung entgegenhalten und zwar auch dann, wenn die Trend Shopping
GmbH schon im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags (Zeitpunkt der Forderungsentstehung) von der Abtretung an den Factor gewusst hat. Dies aus der Erwägung,
dass Einreden und Einwendungen aus Nicht- oder Schlechterfüllung der abgetretenen
Forderung vom Zeitpunkt ihrer Entstehung an „im Keime“ anhaften.651
438
2. Wird durch die Ausübung eines Gestaltungsrechts die Forderung des
Zessionars ganz (z.B. Wandelung oder Anfechtung) oder teilweise (z.B.
Minderung) beseitigt, oder stellt sich nachträglich heraus, dass die Forderung bereits im Zeitpunkt der Abtretung nicht bestand, hat eine Rückabwicklung zu erfolgen, falls der Schuldner bereits an den Factor (Zessionar)
geleistet hat. Gerade beim Factoring kann es vorkommen, dass ein Abneh-
439
648
649
650
651
SCHWENZER, OR AT, Rn 90.49; KOLLER, BR, S. 65; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 130; LARDELLI, S. 36; BasK/GIRSBERGER, N 6 zu Art. 169 OR.
LARDELLI, S. 37 ff.; BasK/SCHWENZER, N 10 zu Art. 31 OR; VON TUHR/PETER, S. 332.
Vgl. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 171 f.
155
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
mer nach erfolgter Zahlung an den Factor die Wandelung oder Minderung
erklärt oder den Vertrag anficht (versteckte Mängel). In diesem Fall stellt
sich die Frage, in welchem Verhältnis die Rückabwicklung zu erfolgen hat,
d.h. gegenüber wem der Schuldner rückforderungsberechtigt ist.
440
a) Die schweizerische Lehre hat sich bis anhin vor allem mit dem Fall befasst, dass die Forderung bereits im Zeitpunkt der Abtretung nicht bestand
(Scheinforderung) und der vermeintliche Schuldner in der Folge an den
Zessionar geleistet hat. Für diesen Fall vertritt die wohl h.L. die Auffassung, der Rückforderungsanspruch des Schuldners aus ungerechtfertigter
Bereicherung (Art. 62 ff. OR) richte sich gegen den Zessionar der Scheinforderung.652 Dies erscheint sachgerecht, ist doch die Leistung an den Zessionar von Anfang an ohne gültigen Rechtsgrund erfolgt.653 Der Zessionar
hat sich seinerseits wegen fehlender Verität der Forderung an den Zedenten
zu halten (Art. 171 Abs. 1 OR; vgl. Rn 476 ff.).
441
b) Etwas anders gelagert ist jedoch der Fall, dass der Schuldner die Wandelung oder Minderung erklärt bzw. den Vertrag anficht, nachdem er bereits
an den Zessionar bezahlt hat. In diesem Fall ist die Zahlung an den Zessionar im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht rechtsgrundlos. Die wohl h.L. vertritt den Standpunkt, der Rückforderungsanspruch des Schuldners654 richte
652
653
654
156
KOLLER, OR AT, § 31 Rn 106; BasK/SCHULIN, N 36 zu Art. 62 OR; BasK/GIRSBERGER,
N 6 zu Art. 169 OR; BasKurzK/LARDELLI, N 8 zu Art. 169 OR; SCHWENZER, OR AT,
Rn 56.24 (mit Differenzierung); a.A. CHK/REETZ/BURRI, N 21 zu Art. 169 OR, wonach der
Schuldner seinen Rückforderungsanspruch wahlweise gegen den Zedenten oder den Zessionar geltend machen können soll. Im deutschen Recht vertritt der BGH demgegenüber
den Standpunkt, der Schuldner müsse in einem solchen Fall vom Zedenten kondizieren
(BGH, NJW 2005, S. 1369 [explizit mit Bezug auf das Factoring]; vgl. BGHZ 69, 365;
BGHZ 105, 365; BGHZ 122, 46; a.A. MARTINEK, S. 315 f.; MARTINEK/OECHSLER, § 102
Rn 130 ff. [Kondiktion gegen den Zessionar/Factor]).
Anders demgegenüber die Rechtslage im Falle einer fehlerhaften Anweisung: BGE 116 II
689 E. 3b/aa; BGE 117 II 404 E. 3a; BGE 121 III 109 = Pra 1995 Nr. 274; BGE 132 III 609
= Pra 2007 Nr. 46; VOSER, S. 301 ff.; KOLLER, OR AT, § 31 Rn 75 ff.
Die Rechtsnatur der durch Wandelung bzw. Anfechtung begründeten Rückabwicklungsansprüche ist umstritten. Im Falle der Anfechtung wegen eines Willensmangels (Art. 31 OR)
sind nach h.L. Sachleistungen zu vindizieren (Art. 641 Abs. 2 ZGB) und Geldleistungen
nach Art. 62 ff. OR zu kondizieren (BasK/SCHWENZER, N 15 zu Art. 31 OR; KOLLER, OR
AT, § 14 Rn 299 ff.; BGE 114 II 131 E. 3; a.A. BerK/SCHMIDLIN, N 97 ff. zu Art. 31 OR,
der sich für ein vertragliches Rückgewährschuldverhältnis ausspricht). Im Falle der Wandelung spricht sich die h.L. für ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis aus
(BasK/HONSELL, N 2 f. zu Art. 208 OR; BGE 114 II 152 [betr. den Rücktritt nach Art. 109
OR]; a.A. KOLLER, OR AT, § 31 Rn 17 und 23 [Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht]). Geht man bei der Wandelung von einem vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis
aus, muss auch ein allfälliger Rückforderungsanspruch nach Ausübung des Minderungs-
Αϭϯ
sich in einem solchen Fall ausschliesslich gegen den Zedenten.655 Dies ergebe sich aus dem Grundgedanken des Art. 169 OR, wonach der Schuldner
durch die Abtretung nicht schlechter gestellt werden darf. Der Schuldner
dürfe deshalb seinen Rückforderungsanspruch gegen den Zedenten nicht
verlieren.656
Nach einer anderen Auffassung kann der Schuldner den geleisteten Kaufpreis/Werklohn wahlweise gestützt auf Art. 208/368 OR vom Zedenten zurückfordern oder aber die dem Zessionar geleistete Zahlung gestützt auf
Art. 62 ff. OR zurückfordern und nur den beim Zessionar nicht erhältlichen
Betrag gestützt auf Art. 208/368 OR beim Zedenten einfordern.657 Diese
Auffassung ist abzulehnen, aus der Erwägung, dass dem Schuldner aus der
Abtretung nicht nur kein Nachteil, sondern auch kein Vorteil entstehen
darf.658 Ein Vorteil könnte dem Abnehmer insbesondere im Konkurs des
Zedenten (Klienten) entstehen, indem er seinen Rückforderungsanspruch
gegen den solventen Zessionar (Factor) geltend machen könnte, während er
ohne Zession vom Zedenten nur eine Konkursdividende erhielte.659
442
Denkbar wäre es ferner, dass dem Schuldner ausschliesslich ein Anspruch
gegenüber dem Zessionar (= Factor) zusteht.660 Der Verlust des Rückforderungsanspruchs gegen den Zedenten verstiesse m.E. jedoch gegen das Verbot der Schlechterstellung des Schuldners, welche insbesondere dann eintreten kann, wenn der Zessionar zahlungsunfähig wird, während der Zedent
noch zahlungsfähig wäre.
443
Nach der hier vertretenen Auffassung bleibt der Factor im Falle einer Anfechtung, Wandelung oder Minderung durch den Schuldner, nachdem dieser bereits an den Factor bezahlt hat, aus dem Spiel. Die Auseinandersetzung hat ausschliesslich im Verhältnis Zedent-Schuldner stattzufinden.
Dies aus der Erwägung, dass der Schuldner durch die Abtretung weder
schlechter gestellt werden, noch einen Vorteil erlangen soll.661
444
655
656
657
658
659
660
661
rechts als vertraglicher Anspruch betrachtet werden. Geht man bei der Wandelung demgegenüber von einem Bereicherungsanspruch aus, muss dies auch für die Minderung gelten.
KOLLER, BR, S. 65; gl.M. für das deutsche Recht VON FALKENHAYN, S. 88; REBMANN,
S. 613 f.; BGH, NJW 1963, S. 1869 f.
KOLLER, BR, S. 65.
BerK/GIGER, N 29 zu Art. 208 OR.
KOLLER, BR, S. 65; VON FALKENHAYN, S. 88 (mit Bezug auf das Factoring).
Vgl. VON FALKENHAYN, S. 86; illustrativ BGH, NJW 1963, S. 1869 f.
In diesem Sinne KOLLER, OR AT, § 84 Rn 138.
Die hier vertretene Auffassung entspricht weitgehend der Regelung des UNIDROITÜbereinkommens über das internationale Factoring. Gemäss Art. 10 Ziff. 1 des Abkom-
157
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
445
Beispiel (Abwandlung des Beispiels in Rn 438): Die Textil AG hat mit der Finanz AG
einen Factoringvertrag abgeschlossen. Mit Vertrag vom 24. März 2009 verkauft die Textil AG Kleider im Wert von Fr. 100'000.- an die Trend Shopping GmbH. Die Zahlungsfrist beträgt 90 Tage. Die Forderung wird am 28. März 2009 von der Finanz AG angekauft. Diese leistet am selben Tag einen Vorschuss in Höhe von Fr. 80'000.-. Am
28. Juni 2009 bezahlt die Trend Shopping GmbH den Kaufpreis an die Finanz AG. Diese
zahlt der Textil AG den Rest des Kaufpreises für die Forderung am selben Tag aus. Am
1. Juli 2009 erklärt die Trend Shopping GmbH gegenüber der Textil AG wegen eines
versteckten Mangels die Wandelung des Kaufvertrags. In diesem Fall richtet sich der
Anspruch der Trend Shopping GmbH auf Rückzahlung des Kaufpreises nach Art. 208
Abs. 2 OR gegen die Textil AG. Der Factor (Finanz AG) bleibt bei der Rückabwicklung
aus dem Spiel.
III.
Übergang von Nebenrechten auf den Factor
1.
Gesetzlicher Übergang (Art. 170 Abs. 1 OR)
446
Art. 170 Abs. 1 OR bestimmt: „Mit der Forderung gehen die Vorzugs- und
Nebenrechte über, mit Ausnahme derer, die untrennbar mit der Person des
Abtretenden verknüpft sind.“ Diese Bestimmung wird von der h.L. dahingehend ausgelegt, dass die forderungsbezogenen Vorzugs- und Nebenrechte auf den Zessionar übergehen, während die personenbezogenen Vorzugsund Nebenrechten dem Zedenten verbleiben.662 Beim Forderungsübergang
nach Art. 170 Abs. 1 OR handelt es sich um eine Legalzession, d.h. die
Vorzugs- und Nebenrechte gehen von Gesetzes wegen auf den Zessionar
über, ohne dass es einer Willenserklärung der Parteien bedürfte.663
447
1. Zu den Vorzugsrechten, welche gemäss Art. 170 Abs. 1 OR auf den
Zessionar übergehen, gehören insbesondere prozess- und betreibungsbezogene Rechte wie die Pfändungs- und Konkursprivilegien nach Art. 146
SchKG und Art. 219 SchKG664 oder das Prozessführungsrecht nach
662
663
664
158
mens „berechtigen Nichterfüllung, mangelhafte Erfüllung oder verspätete Erfüllung des
Warenkaufvertrags allein den Schuldner nicht, einen von ihm an den Factor gezahlten Betrag zurückzufordern, wenn er berechtigt ist, diesen Betrag vom Lieferanten zurückzufordern“. Ein Rückforderungsanspruch gegenüber dem Factor besteht gemäss Art. 10 Ziff. 2
nur, wenn der Factor „eine Verpflichtung, für diese Forderung an den Lieferanten zu zahlen, nicht erfüllt hat“ (lit. a) oder „zu einem Zeitpunkt gezahlt hat, in dem er wusste, dass
der Lieferant den Vertrag hinsichtlich der Waren, auf die sich die Zahlung des Schuldners
bezieht, nicht, mangelhaft, oder verspätet erfüllt hatte“ (lit. b).
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 30 und 88.
BasK/GIRSBERGER, N 6 zu Art. 170 OR.
BGE 49 III 201; BGE 57 II 10 E. 3; BGE 78 II 265 E. 3b; BasK/GIRSBERGER, N 7 zu
Art. 170 OR; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 104.
Αϭϯ
Art. 260 SchKG665. Des Weiteren geht auch eine Schiedsabrede oder Gerichtsstandsklausel auf den Zessionar über.666
2. Die Nebenrechte i.S.v. Art. 170 Abs. 1 OR lassen sich in verschiedene
Gruppen unterteilen:
448
a) Eine erste Gruppe bilden die die Forderung sichernden Rechte. Zu den
forderungsbezogenen Sicherungsrechten, die auf den Zessionar übergehen,
gehören in erster Linie Pfandrechte und Bürgschaften.667 Beim Fahrnispfand (Art. 884 ff. ZGB) ist anzumerken, dass der Zessionar das Pfandrecht
mit der Zession von Gesetzes wegen erwirbt, ohne dass er das Pfand in Besitz nehmen muss.668 Er kann jedoch vom Zedenten die Herausgabe des
Pfandgegenstandes verlangen.669 Ist der Pfandgegenstand im Besitze des
Zedenten, übt dieser den Besitz vom Zeitpunkt des Forderungsübergangs an
für den Zessionar aus, der Zessionar erwirbt damit mittelbaren Besitz an der
Pfandsache.670 Gleich wie ein Pfandrecht ist das nicht-kaufmännische Retentionsrecht des Art. 895 Abs. 1 ZGB zu behandeln.671 Ob auch das kaufmännische Retentionsrecht (Art. 895 Abs. 2 ZGB) auf den Zessionar übergeht, wenn diesem die Eigenschaft des Kaufmanns nicht zukommt, ist umstritten.672 Auch ein Eigentumsvorbehalt (Art. 715 Abs. 1 ZGB) geht bei
Abtretung des Kaufpreisanspruchs auf den Zessionar über.673 Lehnt man
die Legalzession ab, ist eine separate Übertragung des Vorbehaltseigentums
an den Zessionar durch Besitzanweisung (Art. 924 ZGB) erforderlich.674
449
b) Eine weitere Gruppe der Nebenrechte i.S.v. Art. 170 Abs. 1 OR stellen
die Forderung erweiternde Rechte dar. Dazu gehören insbesondere Ansprü-
450
665
666
667
668
669
670
671
672
673
674
BGE 109 III 27 E. 1a.
BGE 103 II 75 E. 3 (mit Einschränkung); KOLLER, OR AT, § 84 Rn 104;
BasK/GIRSBERGER, N 8 zu Art. 170 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 357.
BGE 105 II 183 E. 4; Pra 2002, Nr. 170 E. 2a; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.38; KOLLER,
OR AT, § 84 Rn 93 f. und 97.
Vgl. Pra 1912 Nr. 14, S. 42.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 93; ZürK/SPIRIG, N 33 zu Art. 170 OR; VON TUHR/ESCHER,
S. 354.
BerK/BECKER, N 10 zu Art. 170 OR; BasK/GIRSBERGER, N 8 zu Art. 170 OR.
BGE 80 II 109; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 95; a.A. VON TUHR/ESCHER, S. 355.
Offen gelassen in BGE 80 II 109; für den Übergang z.B. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 95;
ZürK/SPIRIG, N 66 zu Art. 170 OR; gegen den Übergang z.B. BasK/GIRSBERGER, N 9 zu
Art. 170 OR.
BGE 46 II 45; BGE 77 II 127 E. II; ZürK/SPIRIG, N 34 zu Art. 170 OR; KOLLER, OR AT,
§ 84 Rn 96; BasK/GIRSBERGER, N 8 zu Art. 170 OR; KADERLI, S. 107; a.A. VON
TUHR/ESCHER, S. 355.
WIEGAND, Eigentumsvorbehalt, S. 97 mit. Anm. 122.
159
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
che auf vertragliche oder gesetzliche Zinsen, insbesondere Verzugszinsen.675 Gemäss Art. 170 Abs. 3 OR sind vermutungsweise auch die rückständigen Zinsen mitabgetreten.676 Die nach der Zession auflaufenden
Zinsansprüche entstehen von vornherein für den Zessionar.677 Für die Frage, ob auf die nach der Zession entstehenden Zinsen der kaufmännische
Verzugszinssatz (Art. 104 Abs. 3 OR) zur Anwendung gelangt, bestimmt
sich danach, ob der Zessionar Kaufmann ist.678 Für den Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens (Art. 103 Abs. 1 OR) ist zu differenzieren: Der
Anspruch auf Ersatz des dem Zedenten entstandenen Verzugsschadens verbleibt beim Zedenten, während der dem Zessionar entstehende Verzugsschaden von diesem geltend gemacht werden kann.679 Dieselben Grundsätze gelten für eine Konventionalstrafe. Eine vor der Abtretung verfallene
kumulative Verspätungsstrafe (Art. 160 Abs. 2 OR) verbleibt dem Zedenten, während der Anspruch auf eine noch nicht verfallene Verspätungsoder Alternativstrafe (Art. 160 Abs. 1 OR) auf den Zessionar übergeht.680
Auf jeden Fall auf den Zessionar über geht der Schadenersatzanspruch für
Nicht- oder Schlechterfüllung (Art. 97 Abs. 1 OR), da es sich dabei um ein
Surrogat des Erfüllungsanspruchs handelt.681 Ebenso geht der Anspruch auf
Ersatz der Prozess- und Betreibungskosten auf den Zessionar über.682
451
c) Nicht restlos geklärt ist die Rechtslage bei den Gestaltungsrechten. Nach
Auffassung der h.L. gegen forderungsbezogene Gestaltungsrechte mit der
abgetretenen Forderung über. Vertragsbezogene Gestaltungsrechte, deren
Ausübung nicht nur die einzelne Forderung sondern den ganzen Vertrag
betrifft, gehen nicht mit der Forderung auf den Zessionar über.683 Nicht in
allen Einzelheiten unumstritten ist die Abgrenzung von vertragsbezogenen
und forderungsbezogenen Gestaltungsrechten. Zu den forderungsbezogenen
Gestaltungsrechten, die nach Art. 170 Abs. 1 OR auf den Zessionar übergehen, gehören sicherlich das Wahlrecht des Gläubigers bei einer Wahlobli675
676
677
678
679
680
681
682
683
160
VON TUHR/ESCHER, S. 355 f.; ZürK/SPIRIG, N 36 f. zu Art. 170 OR; KOLLER, OR AT, § 84
Rn 98.
Vgl. BGE 77 II 360 E. 3.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 98; VON TUHR/ESCHER, S. 355 f.
ZR 1999 Nr. 37, S. 158 f.; VON TUHR/ESCHER, S. 356; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 98.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 99; VON TUHR/ESCHER, S. 356.
VON TUHR/ESCHER, S. 356; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 100; SCHWENZER, OR AT,
Rn 90.38; ZürK/SPIRIG, N 38 zu Art. 170 OR.
VON THUR/ESCHER, S. 356.
VON TUHR/ESCHER, S. 356; BasK/GIRSBERGER, N 8 zu Art. 170 OR.
Vgl. zur Terminologie statt Vieler BasKurzK/LARDELLI, N 3 f. zu Art. 170 OR.
Αϭϯ
gation (Art. 72 OR), das Verrechnungsrecht (Art. 120 ff. OR), das Recht,
durch Fälligkeitskündigung die Fälligkeit der Forderung herbeizuführen,
das Recht zur Inverzugsetzung des Schuldners (Art. 102 Abs. 1 OR) und
das Recht, die Verjährung zu unterbrechen (Art. 135 ff. OR).684 Zu den vertragsbezogenen Gestaltungsrechten gehören auflösende Gestaltungsrechte,
wie das Recht, einen Vertrag zu kündigen, das Rücktrittsrecht oder das Anfechtungsrecht infolge eines Willensmangels (Art. 31 Abs. 1 OR) bzw. wegen Übervorteilung (Art. 21 Abs. 1 OR).685
Besonders strittig ist die Frage, inwiefern die Gläubigerwahlrechte bei
Verzug (Art. 107 Abs. 2 OR) auf den Zessionar übergehen. Ein Grossteil
der Lehre vertritt den Standpunkt, das Rücktrittsrecht nach Art. 107 Abs. 2
OR verbleibe beim Zedenten, während das Recht, auf die Leistung zu verzichten und Ersatz des positiven Vertragsinteresses nach der Austauschtheorie zu verlangen nach Art. 170 Abs. 1 OR auf den Zessionar übergehe.686
Demgegenüber vertritt KOLLER den Standpunkt, dass sämtliche Rechte aus
Art. 107 Abs. 2 OR dem Zedenten verbleiben.687
452
M.E. ist der letzteren Auffassung zu folgen: Die Gläubigerwahlrechte gemäss Art. 107 Abs. 2 OR stehen zueinander im Verhältnis der Alternativität; d.h. die Ausübung des einen Wahlrechts, schliesst die Ausübung der
übrigen Rechte aus. Somit ist es logisch gar nicht möglich, dass einzelne
Wahlrechte beim Zedenten verbleiben, während andere gemäss Art. 170
Abs. 1 OR auf den Zessionar übergehen. Da die Ausübung der Wahlrechte
unter Umständen in das Synallagma des Vertrages zwischen Zedent und
Schuldner eingreift, ist ein Übergang aller Rechte auf den Zessionar auf
dem Wege der Legalzession abzulehnen.
453
Einen völlig abweichenden Standpunkt zum Übergang der Gestaltungsrechte vertritt SCHWENZER: Danach kann die „Frage, welche Gestaltungsrechte
nach Art. 170 Abs. 1 [OR] auf den Zessionar übergehen, (. . .) nicht abstrakt im Hinblick auf das jeweilige Gestaltungsrecht beantwortet werden.
454
684
685
686
687
BUCHER, OR AT, S. 571; CHK/REETZ/BURRI, N 10 zu Art. 170 OR; BasK/GIRSBERGER,
N 8 zu Art. 170 OR; ZürK/SPIRIG, N 48 ff. zu Art. 170 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 356.
ZürK/SPIRIG, N 57 ff. zu Art. 170 OR; BasK/GIRSBERGER, N 9 zu Art. 170 OR; BUCHER,
OR AT, S. 571; BGE 84 II 355 E. 3.
VON TUHR/ESCHER, S. 356 f. mit Anm. 39; ZürK/SPIRIG, N 53 und 59 zu Art. 170 OR;
CHK/REETZ/BURRI, N 10 f. zu Art. 170 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER,
Rn 3462.
161
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
Entscheidend ist vielmehr der jeweilige Zweck der Zession“.688 Entscheidend sei, welche Partei „nach Sinn und Zweck der Zession die wirtschaftlich dominierende Person des Schuldverhältnisses“ ist.689 So sollen beispielsweise bei einer stillen Sicherungszession auch alle der Anspruchsdurchsetzung dienenden Rechte, wie das Recht zur Mahnung und Nachfristansetzung beim Zedenten bleiben, während im Falle eines Forderungskaufs sämtliche Gestaltungsrechte (inkl. vertragsändernde oder –
aufhebende Gestaltungsrechte) auf den Zessionar übergehen sollen.690 Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass sie zu neuen Abgrenzungsschwierigkeiten führt.691
455
Es bleibt anzumerken, dass im Falle einer stillen Zession wie sie im Rahmen des Eigenservice-Factoring vorkommt, der Zedent zur Geltendmachung der Forderung darauf angewiesen ist, die forderungsbezogenen Gestaltungsrechte weiterhin auszuüben. Dazu ist es jedoch nicht erforderlich,
diese von der Legalzession nach Art. 170 Abs. 1 OR auszunehmen. Die
forderungsbezogenen Gestaltungsrechte gehen vielmehr zwar auf den Zessionar über, der Zedent ist jedoch gestützt auf die Einziehungsermächtigung
(vgl. Rn 280 ff.) befugt, diese Rechte im eigenen Namen auszuüben.692
456
Umstritten ist weiter, ob der Zedent die bei ihm verbliebenen Gestaltungsrechte ohne Zustimmung des Zessionars ausüben darf. Das Bundesgericht
und ein Grossteil der Lehre vertreten den Standpunkt, der Zedent könne ein
bei ihm verbliebenes „gegen die Grundlage der abgetretenen Forderung
gerichtetes Gestaltungsrecht“ nur mit Zustimmung des Zessionars ausüben.693 Demgegenüber vertritt KOLLER den m.E. überzeugenden Standpunkt, der Zedent könne die ihm verbleibenden Gestaltungsrechte ohne Zustimmung des Zessionars ausüben, auch wenn durch die Ausübung des
Rechts die Forderung des Zessionars beeinträchtigt wird. Die Ausübung
ohne Zustimmung stellt jedoch u.U. eine Vertragsverletzung gegenüber
688
689
690
691
692
693
162
SCHWENZER, OR AT, Rn 90.39; ausführlich SCHWENZER, sekundäre Gläubigerrechte,
S. 214 ff.
SCHWENZER, OR AT, Rn 90.39; SCHWENZER, sekundäre Gläubigerrechte, S. 252 f.; zustimmend BasK/GIRSBERGER, N 8 zu Art. 170 OR.
CHK/REETZ/BURRI, N 12 zu Art. 170 OR.
A.A. CHK/REETZ/BURRI, N 12 zu Art. 170 OR, wonach sich diese Befugnis des Zedenten,
aus einer teleologischen Auslegung von Art. 164 ff. OR ergebe.
BGE 84 II 355, 368; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3465; ZürK/SPIRIG,
N 60 zu Art. 170 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 14 zu Art. 170 OR.
Αϭϯ
dem Zessionar dar, für die der Zedent nach Massgabe von Art. 97 Abs. 1
OR haftet (vgl. Rn 485).694
2.
Vertragliche Übertragung
1. In vielen Factoringverträgen ist explizit geregelt, welche Nebenrechte
auf den Factor übergehen sollen. Vorab wenn der Factor die Forderungen
ankauft, wird oft vereinbart, dass der Factor auch die vertragsbezogenen Gestaltungsrechte erwerben soll. So ist in einem schweizerischen
Factoringvertrag beispielsweise vereinbart, dass der Klient dem Factor u.a.
folgende Rechte abtritt: Die „mit den Forderungen in Zusammenhang stehenden oder daraus resultierenden Gestaltungs-, selbständigen und unselbständigen Neben- und Sicherungsrechte (soweit diese nicht bereits per Gesetz übergehen), wobei der Factor berechtigt ist, die Gestaltungsrechte, insbesondere Kündigungen, im eigenen Namen auszuüben; (. . .) Schadenersatzansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund, welche dem Klienten aus
Rechtsgeschäften zustehen, welche im Hinblick auf eine Forderung, vorgenommen wurden, insbesondere Schadenersatzansprüche aus einem Vergleich oder einer Vertragsaufhebung; (. . .) das Recht, vom Vertrag mit dem
Abnehmer zurückzutreten.“
457
An der Abtretung auch vertragsbezogener Gestaltungsrechte hat der Factor
ein grosses praktisches Interesse. Insbesondere die Gläubigerwahlrechte des
Art. 107 Abs. 2 OR im Falle des Verzugs sind für den Factor von grossem
Interesse.
458
2. Während z.B. Schadenersatzansprüche ohne Weiteres abtretbar sind, ist
die Rechtslage bei vertragsbezogenen Gestaltungsrechten, die nicht von
Gesetzes wegen (Art. 170 Abs. 1 OR) auf den Zessionar übergehen, umstritten. Nach Auffassung eines Teils der Lehre können Gestaltungsrechte grundsätzlich nicht abgetreten werden.695 So wird insbesondere
die Abtretbarkeit des Wandelungs- und Minderungsrechts beim Kauf- oder
Werkvertrag abgelehnt. Als Begründung wird angeführt, dass die Ausübung von Gestaltungsrechten notwendig in den ganzen Vertrag eingreife.
Deshalb könnten sie auch nicht vom Vertrag losgelöst und abgetreten wer-
459
694
695
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3424; ZürK/SPIRIG, N 176 und 178 zu
Art. 164 OR; BUCHER, OR AT, S. 539.
163
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
den.696 Abtretbar seien jedoch die Forderungen, welche durch Ausübung
eines Gestaltungsrechts entstehen. Diese Ansprüche können bereits vor ihrer Entstehung abgetreten werden. Es liegt dann eine Zession einer künftigen Forderung vor. Danach verbleibt aber das unabtretbare Gestaltungsrecht beim Zedenten. Dieser könne jedoch den Zessionar ermächtigen, die
Ausübung des Gestaltungsrechts als sein Stellvertreter (Art. 32 ff. OR) vorzunehmen.697
460
3. Das Dogma der Nichtabtretbarkeit von Gestaltungsrechten wird von
einer Reihe von Autoren kritisiert. So weist SCHWENZER darauf hin, dass
der Ausschluss der Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten „begriffsjuristisch“ sei und sich nur damit erklären lasse, „dass rechtshistorisch auch die
Abtretung einer Forderung zunächst nicht möglich war, weil sie als persönliches Band zwischen Gläubigerin und Schuldner angesehen wurde“.698 Indem die Gegner der Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten die Möglichkeit
anerkennen, die künftige Forderung aus der Ausübung des Gestaltungsrechts abzutreten und den Zessionar nach Stellvertretungsrecht zur Ausübung des Gestaltungsrechts zu ermächtigen, erreichen sie durch eine unnötig komplizierte Konstruktion wirtschaftlich dasselbe Ergebnis, wie wenn
sie die Abtretbarkeit anerkennen würden.699
461
4. M.E. ist der letztgenannten Lehrmeinung zu folgen und die Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten zu bejahen. Dafür spricht einerseits, dass
diese Lösung den praktischen Bedürfnissen entspricht und andererseits,
dass die Gegenargumente sich auf rein begriffsjuristischer Ebene bewegen.
Wie sich gezeigt hat, wird durch die – auch nach Auffassung der Gegner
der Abtretbarkeit von Gestaltungsrechen zulässige – Abtretung der künftigen Forderung aus Ausübung des Gestaltungsrechts verbunden mit der Ermächtigung zur Ausübung des Gestaltungsrechts dasselbe Ergebnis erreicht, wie wenn man die Abtretung von Gestaltungsrechten zulässt.
462
Da in der Lehre z.T. umstritten ist, welche Rechte von Gesetzes wegen auf
den Zessionar übergehen und welche nicht, spricht auch die Rechtssicher-
696
697
698
699
164
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3424 f.; GAUCH, Abtretung, S. 25; GAUCH,
Werkvertrag, Rn 2439; ZürK/SPIRIG, N 176 zu Art. 164 OR; ZürK/BÜHLER, N 213 ff. zu
Art. 368 OR.
GAUCH, Abtretung, S. 25; GAUCH, Werkvertrag, Rn 2442; BUCHER, OR AT, S. 540; vgl.
BGE 114 II 239 E. 5c) aa).
BRÄNDLI, Rn 1117; vgl. HONSELL, OR BT, S. 291 f.
Αϭϯ
heit für die Zulassung einer expliziten vertraglichen Regelung der Frage,
welche Nebenrechte übergehen sollen und welche nicht.
Mit der Abtretung eines Gestaltungsrechts geht in der Regel auch die daraus entstehende Forderung auf den Zessionar über. Es sei jedoch darauf
hingewiesen, dass dies kein Automatismus ist. Die Parteien können durchaus vereinbaren, dass nur das Gestaltungsrecht auf den Zessionar übergeht,
während die durch Ausübung des Gestaltungsrechts entstehende Forderung
dem Zedenten zusteht. Mangels Vereinbarung der Parteien ist jedoch zu
vermuten, dass mit einem Gestaltungsrecht auch die daraus entstehende
Forderung abgetreten wird.700
IV.
463
Massgeblichkeit eines Abtretungsverbots
1. Ein grosses Problem für das Factoringgeschäft stellen Abtretungsverbote (vgl. Art. 164 Abs. 1 OR) in den Verträgen zwischen dem Klienten
(Zedenten) und seinen Abnehmern dar. In den AGB marktmächtiger Abnehmer ist häufig ein Abtretungsverbot enthalten. Das Motiv für solche Abtretungsverbote liegt darin, administrativen Mehraufwand durch den Gläubigerwechsel zu vermeiden und der Gefahr einer Zahlung an den falschen
Gläubiger vorzubeugen.701 Leistet nämlich der Schuldner versehentlich an
den alten Gläubiger, obwohl ihm die Abtretung notifiziert wurde, wird er
nicht gültig befreit und muss erneut an den Zessionar zahlen (Art. 167 OR e
contrario). Zwar kann der Schuldner den an den Zedenten bezahlten Betrag
kondizieren (Art. 62 ff. OR), was jedoch wiederum mit Aufwand und im
Falle einer Insolvenz des Zedenten mit einem Ausfallrisiko verbunden ist.
464
Für den Gläubiger bedeutet ein Abtretungsverbot, dass er die entsprechenden Forderungen nicht mehr für ein Factoring oder eine Sicherungsabtretung im Rahmen eines Zessionskredits nutzen kann. Ein Abtretungsverbot
i.S.v. Art. 164 Abs. 1 OR führt nämlich zur Ungültigkeit der Abtretung und
nicht nur zu einer Haftung des Zedenten gegenüber dem Schuldner wegen
Verletzung des Verbots.702 Eine Ausnahme besteht lediglich im Falle, dass
der Zessionar die Forderung in berechtigtem (Art. 3 Abs. 2 ZGB) Vertrauen
465
700
701
702
BRÄNDLI, Rn 1132; KÄSER, S. 152 f., 168 f. Eine Abtretung nur der Gewährleistungsrechte
und nicht auch der daraus entstehenden Forderungen kann insbesondere beim Leasingvertrag sinnvoll sein (KÄSER, S. 169).
MÜLLER-CHEN, S. 192; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 62.
165
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
auf ein schriftliches Schuldbekenntnis, welches das Abtretungsverbot nicht
enthielt, erworben hat (Art. 164 Abs. 2 OR).
466
2. Ein Abtretungsverbot kann nicht nur vor oder bei Begründung der Obligation sondern auch nachträglich vereinbart werden.703 Es stellt sich die
Frage, bis zu welchem Zeitpunkt ein Abtretungsverbot mit Wirkung gegen
den Zessionar vereinbart werden kann. In der Lehre wird für diese Frage
teilweise auf Art. 169 Abs. 1 OR abgestellt, wonach es auf die Kenntnis des
Schuldners von der Abtretung ankäme.704 Die Heranziehung von Art. 169
Abs. 1 OR im vorliegenden Kontext ist jedoch verfehlt. Bei einem Abtretungsverbot handelt es sich nicht um eine Einrede oder Einwendung, die
der Forderung des Abtretenden entgegenstand. Ein Abtretungsverbot richtet
sich nicht gegen die Forderung sondern gegen die Abtretung als solche,
weshalb Art. 169 Abs. 1 OR nicht anwendbar ist.705
467
Da es auf die Kenntnis des Schuldners über die Abtretung nicht ankommt,
kann im Falle der Zession einer bestehenden Forderung ein Abtretungsverbot mit Wirkung gegen den Zessionar bis zum Zeitpunkt der Abtretung
vereinbart werden.706 Da beim Factoring i.d.R. eine Zession künftiger Forderungen vorliegt interessiert die Konstellation, in der das Abtretungsverbot nach erfolgter Zession einer künftigen Forderung, jedoch noch vor Entstehung der Forderung vereinbart wurde. Das Zürcher Obergericht hat sich
in einem solchen Fall für die Durchgangstheorie (vgl. Rn 363) ausgesprochen und dem pactum de non cedendo Vorrang vor der zeitlich vorangehenden Vorauszession eingeräumt.707 Zum selben Ergebnis kommt man
jedoch auch bei Anwendung der Unmittelbarkeitstheorie: Diese nimmt dem
Zedenten nicht die „faktischen Einflussmöglichkeiten auf Entstehung und
Qualität der Forderung“.708 Der Zessionar „erwirbt die Forderung immer
nur in dem Umfang und in der Gestalt, wie sie zwischen Zedentin und
Schuldner begründet wird“.709 Das pactum de non cedendo führt dazu, die
703
704
705
706
707
708
709
166
BerK/BECKER, N 44 zu Art. 164 OR; ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 18 zu Art. 164 OR;
CR/PROBST, N 33 zu Art. 164 OR.
LARDELLI, S. 73 f. und 94 ff. mit detaillierten Differenzierungen im Falle der Zession künftiger Forderungen. Den Eindruck, dass die Kenntnis des Schuldners von der Vorausabtretung eine Rolle spielt, erweckt auch das Bundesgericht in BGE 112 II 241, 243 (obiter).
BerK/BECKER, N 44 zu Art. 164 OR; vgl. OGer ZH, ZR 1980, Nr. 143, E. 5, S. 313 f.
OGer ZH, ZR 1980, Nr. 143, S. 314 f., E. 6; gleich im Ergebnis BGE 112 II 241 E. 2a;
LARDELLI, S. 95; WEHRLI, S. 63.
Αϭϯ
Forderung als unabtretbar entsteht, so dass sie von der Globalzession nicht
erfasst wird.710 Dies ergibt sich auch aus dem allgemeinen Grundsatz, dass
der Schuldner durch die Zession nicht schlechter gestellt werden darf.711
Bei der Zession einer künftigen Forderung ist für die Frage, bis wann ein
Abtretungsverbot mit Wirksamkeit gegen den Zessionar vereinbart werden
kann, somit auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung abzustellen.
3. Die Problematik der Abtretungsverbote wurde in verschiedenen Ländern durch den Gesetzgeber erheblich entschärft:
468
a) Im deutschen Recht schliesst der zwingende § 354a Abs. 1 HGB die
Wirksamkeit eines Abtretungsverbots aus, wenn das Rechtsgeschäft, das
die vom Abtretungsverbot betroffene Forderung begründet hat, für beide
Teile ein Handelsgeschäft ist. Die Interessen des Schuldners, der mit dem
Zedenten ein Abtretungsverbot vereinbart hat, werden jedoch dadurch geschützt, dass der Schuldner mit befreiender Wirkung an den bisherigen
Gläubiger leisten kann und zwar auch, wenn er von der Abtretung Kenntnis
hat.712 Dem Schuldner steht somit ein Wahlrecht zu, ob er an den Zedenten
oder an den Zessionar leisten will. Zudem entfaltet das Zessionsverbot lediglich im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar keine Wirkung,
schliesst jedoch schuldrechtliche Ansprüche des Schuldners gegen den Zedenten wegen Verletzung des Abtretungsverbots nicht aus.713
469
b) Auch im österreichischen Recht wurde die Wirksamkeit von Zessionsverboten unter Kaufleuten vor einigen Jahren stark beschränkt. § 1396a
Abs. 1 ABGB bestimmt: „Eine Vereinbarung, dass eine Geldforderung
zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschäften nicht abgetreten werden darf (Zessionsverbot), ist nur verbindlich, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt worden ist und den Gläubiger unter Berücksichtigung
aller Umstände des Falles nicht gröblich benachteiligt. Auch ein solches
Zessionsverbot steht der Wirksamkeit einer Abtretung aber nicht entgegen;
sobald die Abtretung und der Übernehmer dem Schuldner bekannt gemacht
worden sind, kann dieser nicht mehr mit schuldbefreiender Wirkung an den
Überträger leisten, es sei denn, dass ihm dabei nur leichte Fahrlässigkeit zur
Last fällt.“ Die österreichische Regelung gewichtet die Interessen von Zedent und Zessionar gegenüber den Interessen des Schuldners höher als die
deutsche Regelung in § 354a Abs. 1 HGB. So ist anders als im deutschen
470
710
711
712
713
GLOMB, S. 102 f.; STAEHELIN, Verfügungen, S. 80 f.
SCHLUEP, S. 838, m.w.Nw.; LARDELLI, S. 23.
BRINK, S. 182 f.
167
ϯ͘<ĂƉŝƚĞů͗
Recht eine Zahlung des Schuldners mit befreiender Wirkung an den Zedenten nicht mehr möglich, nachdem ihm die Abtretung notifiziert wurde, es
sei denn, der Schuldner habe nur leicht fahrlässig gehandelt. Zudem steht
auch die Wirksamkeit des Abtretungsverbots inter partes unter dem Vorbehalt, dass sie den Gläubiger unter Berücksichtigung aller Umstände nicht
gröblich benachteiligen darf.
471
c) Noch weiter geht das US-amerikanische Recht, welches in § 9-318(4)
UCC nicht nur die Unwirksamkeit eines Abtretungsverbots statuiert, sondern auch Schadenersatzansprüche wegen Verletzung des Abtretungsverbots ausschliesst. Dieser Regelung liegt die Überzeugung zu Grunde, „dass
eine Erweiterung der Verfügbarkeit von gesicherten Krediten durch eine
erweiterte Abtretbarkeit von Forderungen zur Belebung von Wirtschaft und
Handel beitragen“.714
472
d) Art. 6 Abs. 1 des UNIDROIT-Übereinkommens über das internationale
Factoring bestimmt: „Die Abtretung einer Forderung durch den Lieferanten
an den Factor ist auch dann wirksam, wenn zwischen dem Lieferanten und
dem Schuldner eine Vereinbarung besteht, die eine derartige Abtretung
verbietet.“ Das UNIDROIT-Übereinkommen räumt also der Zession an den
Factor den Vorrang gegenüber einem mit dem Abnehmer vereinbarten Zessionsverbot ein. Diese Regelung bezweckt eine Verstärkung der Stellung
des Klienten gegenüber wirtschaftlich mächtigen Abnehmern und vergrössert dessen Kreditfähigkeit gegenüber dem Factor.715
473
International besteht somit eine starke Tendenz, Abtretungsverboten unter
Kaufleuten die Wirksamkeit zu entziehen, damit die Verwendung von Forderungen zur Liquiditätsbeschaffung nicht unnötig behindert wird. In der
Schweiz fehlt de lege lata eine Regelung, welche die absolute Wirkung eines Zessionsverbots einschränkt. Dieser Zustand ist m.E. unbefriedigend
und für das Factoringgeschäft nicht förderlich.
474
4. Einige Autoren weisen immerhin darauf hin, dass ein Abtretungsverbot
allenfalls wegen zu starker Einschränkung der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit des Gläubigers gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB verstossen könnte.716
Ein Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB setzt im Bereich der wirtschaftlichen Persönlichkeit jedoch eine regelrechte „Knebelung“ des Vertragspartners voraus. Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung ver714
715
716
168
GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 531 m.w.Nw.
REY, S. 311 f.
SCHWENZER, OR AT, Rn 90.24; BasK/GIRSBERGER, N 32 zu Art. 164 OR.
Αϭϯ
stösst eine vertragliche Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nur dann gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB, „wenn sie den Verpflichteten der
Willkür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder
in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen
Existenz gefährdet sind“.717 Ein Abtretungsverbot wird aufgrund dieser
strengen Voraussetzungen m.E. im Regelfall nicht gegen Art. 27 Abs. 2
ZGB verstossen. Ein Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB ist m.E. vor allem
dann denkbar, wenn der entsprechende Abnehmer gegenüber dem Zedenten
über eine grosse Marktmacht verfügt, der Zedent also in einer grossen wirtschaftlichen Abhängigkeit zum Abnehmer steht. Beliefert ein Zedent nur
wenige Abnehmer, kann durch ein Abtretungsverbot die wirtschaftliche
Verwertung der ausstehenden Debitoren zur Liquiditätsbeschaffung stark
erschwert oder gar verunmöglicht werden. Erhält eine Unternehmung keinen ungesicherten Kredit und verfügt ausser den ausstehenden Forderungen
über keine Sicherheiten, kann sie durch ein Abtretungsverbot eines Hauptabnehmers durchaus in einem Masse eingeschränkt werden, dass ihre wirtschaftliche Existenz gefährdet erscheint.
5. Aus praktischer Sicht ist den Factoringklienten, die mit Abtretungsverboten ihrer Abnehmer konfrontiert sind, jedoch in erster Linie empfohlen,
das Gespräch mit den Abnehmern zu suchen. In vielen Fällen dürfte es gelingen, die Abnehmer zu einem Verzicht auf das meist in AGB verankerte
Abtretungsverbot zu bewegen, wenn die Vorteile des Factorings für den
Klienten dargelegt werden.
717
BGE 114 II 159, 162; vgl. BGE 123 III 337 E. 5; BGer, Urteil 4C.5/2003 vom 11. März
2003, E. 2.1.2; aus der Lehre KOLLER, OR AT, § 13 Rn 119.
169
475
4. Kapitel:
Einzelprobleme
§ 14 Veritätshaftung des Klienten
Der Factor übernimmt weder beim echten noch beim unechten Factoring
das Veritätsrisiko, d.h. das Risiko, dass die an ihn zedierten Forderungen
nicht bestehen. Von besonderer Bedeutung für das Factoring ist der Fall,
dass der Schuldner die vertragskonforme Erbringung der Leistung durch
den Klienten bestreitet und gestützt darauf die Bezahlung der entsprechenden Debitorenforderung verweigert und/oder Gewährleistungsansprüche
geltend macht (in den Factoringverträgen i.d.R. als „Warenstreit“ bezeichnet).718 Davon war bereits im vorangehenden Paragraphen die Rede (vgl.
Rn 428 ff.). Im Folgenden soll kurz auf die Veritätshaftung nach dispositivem Recht und die typischen abweichenden Abreden beim Factoring eingegangen werden. Da sich die Veritätshaftung unterscheidet, je nachdem ob
ein Forderungskauf oder ein durch eine Sicherungszession gesichertes Darlehen vorliegt, werden die beiden Fälle getrennt behandelt.
I.
1.
476
Veritätshaftung beim Forderungskauf
Grundzüge der gesetzlichen Regelung
Gemäss Art. 171 Abs. 1 OR haftet der Zedent bei der entgeltlichen Abtretung für den Bestand der Forderung im Zeitpunkt der Abtretung. Der Forderungskauf ist der Hauptanwendungsfall für eine entgeltliche Zession,
weshalb Art. 171 Abs. 1 OR anwendbar ist.
477
1. Nicht beantwortet durch das Gesetz wird die Frage, was alles zum Bestand der Forderung gehört:
478
718
CHK/JENNI, N 41 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; SCHLUEP, S. 831 Anm. 3a.
171
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
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479
a) Bestand der Forderung bedeutet einmal, dass sie überhaupt existiert. Der
Zedent haftet also, wenn die Forderung nie zur Entstehung kam, oder im
Zeitpunkt der Abtretung bereits untergegangen ist (z.B. durch Erfüllung).719
Die Abtretung einer nicht bestehenden Forderung ist rechtlich unmöglich,
was an sich nach Art. 20 Abs. 1 OR die Nichtigkeit der Zession und des
Grundgeschäfts nach sich ziehen würde. Aus Art. 171 Abs. 1 OR ergibt
sich aber, dass das Gesetz das Grundgeschäft (Forderungskaufvertrag) als
gültig betrachtet.720
480
b) Eine Veritätshaftung tritt auch ein, wenn die Forderung im Zeitpunkt der
Abtretung Bestand hat und erst nachträglich untergeht, der Grund für den
Untergang jedoch bereits im Zeitpunkt der Zession (zumindest im Keime)
vorlag (vgl. dazu auch Rn 483). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der
Schuldner gegenüber dem Zessionar einer Kaufpreisforderung Einwendungen aus Rechts- oder Sachgewährleistung (Art. 192 ff. und 197 ff. OR) erhebt. Der Zedent einer Kaufpreisforderung (und Verkäufer) haftet deshalb
gestützt auf Art. 171 Abs. 1 OR, wenn er eine mangelhafte Kaufsache geliefert hat und der Käufer (und debitor cessus) die Wandlung oder Minderung (Art. 205 OR) erklärt.721 Die Wandelung oder Minderung muss als
vertragsbezogenes Gestaltungsrecht zwar weiterhin gegenüber dem Zedenten (Verkäufer) erklärt werden. Den durch Ausübung des Wandelungsoder Minderungsrecht bewirkten ganzen oder teilweisen Untergang des
Kaufpreisanspruchs kann der debitor cessus jedoch als Einwendung gemäss
Art. 169 Abs. 1 OR auch dem Zessionar entgegenhalten (vgl. Rn 437). Dasselbe gilt, wenn der Schuldner die abgetretene Forderung durch Verrechnung mit einer ihm gegen den Zedenten zustehenden Forderung tilgt, wobei
die Verrechnungslage schon im Zeitpunkt der Abtretung bzw. bei der Zession künftiger Forderungen im Zeitpunkt der Forderungsentstehung bestanden hat.
481
c) Die Verität umfasst nach wohl h.L. auch „jede Eigenschaft der Forderung, welche diese nach Treu und Glauben haben sollte.“722 Dazu gehört
beispielsweise, dass die Forderung klagbar ist und dass es sich um eine abtretbare Forderung handelt.723 Eine Haftung nach Art. 171 Abs. 1 OR tritt
719
720
721
722
723
172
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 169; ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 7 zu Art. 171 OR;
ZürK/SPIRIG, N 16 zu Art. 171 OR.
ZürK/SPIRIG, N 3 vor Art. 171 - 173 OR; KOLLER, OR AT, § 13 Rn 31.
CHK/REETZ/BURRI, N 11 zu Art. 171 OR; BasK/GIRSBERGER, N 7 zu Art. 171 OR.
Vgl. z.B. ZürK/SPIRIG, N 16 zu Art. 171 OR; ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 7 zu
Art. 171 OR.
Αϭϰ
sĞƌŝƚćƚƐŚĂĨƚƵŶŐĚĞƐ<ůŝĞŶƚĞŶ
deshalb auch ein, wenn der Schuldner die Einrede der Verjährung erhebt
(Art. 142 OR) oder wenn die Forderung wegen eines vertraglichen Abtretungsverbots (Art. 164 Abs. 1 OR) nicht auf den Zessionar übergeht.724 Der
Zedent haftet auch, wenn die Forderung zwar besteht, jedoch gegenüber
einem anderen Schuldner als vereinbart.725 Ist die Forderung als fällig abgetreten, haftet der Zedent auch für die Fälligkeit.726 Für das Vorhandensein
der Vorzugs- und Nebenrechte i.S.v. Art. 170 Abs. 1 OR haftet der Zedent
nur, wenn er deren Vorhandensein zugesichert hat. Bei Fehlen einer Zusicherung greift keine Haftung, weil in diesen Fällen ein gesetzlicher Übergang gemäss Art. 170 Abs. 1 OR und keine vertragliche Abtretung vorliegt,
so dass eine Haftung nach Massgabe von Art. 173 Abs. 2 OR entfällt.727
d) Nicht erfasst von der gesetzlichen Haftung für die Verität ist die Liquidität der Forderung, d.h. dass der debitor cessus sie nicht bestreitet.728 Deshalb löst beispielsweise auch die blosse Erhebung eines Rechtsvorschlages
durch den Schuldner in einer durch den Zessionar angehobenen Betreibung
noch keine Gewährleistung nach Art. 171 Abs. 1 OR aus. Die Beweislast
für die fehlende Verität liegt beim Zessionar.729 Der Beweis ist erbracht,
wenn der Zessionar in einem Prozess gegen den Schuldner unterliegt und er
dem Zedenten den Streit verkündet hat (Art. 193 OR analog). In diesem
Fall kann der Zedent nicht einwenden, der Bestand der Forderung sei im
Prozess zu Unrecht verneint worden (vgl. Art. 193 Abs. 2 OR analog). Der
Beweis kann aber grundsätzlich auch auf andere Weise erbracht werden.730
482
2. a) Der Zedent haftet nach dem Wortlaut des Gesetzes nur für den Bestand der Forderung im Zeitpunkt der Abtretung. Bei einer Zession künftiger Forderungen treten die Zessionswirkungen erst im Zeitpunkt der Forderungsentstehung ein, weshalb hier jener Zeitpunkt massgeblich sein
muss. Stützt der Zessionar die Haftung des Zedenten auf die Geltendmachung einer Einrede oder Einwendung durch den debitor cessus (Art. 169
Abs. 1 OR) ab, genügt es, wenn diese im Zeitpunkt der Abtretung bzw.
Entstehung der Forderung bereits „im Keime“ angelegt ist. Der debitor ces-
483
724
725
726
727
728
729
730
ZürK/SPIRIG, N 14 zu Art. 171 OR; BerK/BECKER, N 7 zu Art. 171 OR; BGE 26 II 719
E. 3.
ZürK/SPIRIG, N 16 zu Art. 171 OR; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 173.
ZürK/SPIRIG, N 15 zu Art. 171 OR; ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 7 zu Art. 171 OR.
BasK/GIRSBERGER, N 7 zu Art. 171 OR; BerK/BECKER, N 7 zu Art. 171 OR; CR/PROBST,
N 2 zu Art. 171 OR; ZürK/SPIRIG, N 11 zu Art. 171 OR; BGE 47 II 534 E. 4 a.E.
BGE 26 II 719 E. 3; ZürK/SPIRIG, N 5 zu Art. 171 OR; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 169.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 169; LARDELLI, S. 43.
173
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
sus kann nämlich unabhängig von seiner Kenntnis von der Abtretung dem
Zessionar sämtliche Einreden entgegenhalten, die bis zum Zeitpunkt der
Abtretung zumindest im Keime begründet waren (sog. Identitätsschutz; vgl.
Rn 431 und 437). Auf die in Art. 169 Abs. 1 OR erwähnte Kenntnis des
debitor cessus von der Abtretung (sog. Gutglaubensschutz) kommt es nur
bei jenen Einreden oder Einwendungen an, die nach der Abtretung bzw.
Forderungsentstehung begründet wurden (dazu Rn 432). Erklärt ein debitor
cessus z.B. erst nach erfolgter Abtretung die Wandelung des Kaufvertrages,
fehlt der zedierten Kaufpreisforderung dennoch der Bestand im Zeitpunkt
der Abtretung, weil der Kaufpreisanspruch wegen des Sachmangels von
Anfang an einredebelastet war. Auf den Zeitpunkt der Einredeerhebung
kommt es nicht an. Bei noch nicht fälligen Forderungen ist nach Auffassung des Bundesgerichts und der h.L. der Zeitpunkt der Fälligkeit bzw. frühestmöglichen Kündbarkeit massgeblich.731 M.E. ist jedoch auch in diesem
Fall auf den Zeitpunkt der Abtretung – bei Zession künftiger Forderungen
auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung – abzustellen (vgl. zu den
Gründen Rn 485).732
484
Beispiel (vgl. dazu bereits Rn 438): Die Textil AG hat mit der Finanz AG einen Factoringvertrag abgeschlossen. Mit Vertrag vom 24. März 2009 verkauft die Textil AG Kleider im Wert von Fr. 100'000.- an die Trend Shopping GmbH. Die Zahlungsfrist beträgt
90 Tage. Die Forderung wird am 28. März 2009 von der Finanz AG angekauft. Diese
leistet am selben Tag einen Vorschuss in Höhe von Fr. 80'000.-. Als die Finanz AG die
Forderung bei der Trend Shopping GmbH einziehen will, wendet diese gestützt auf
Art. 169 Abs. 1 OR ein, sie habe am 1. April 2009 gegenüber der Textil AG die Wandelung des Kaufvertrages erklärt. In diesem Fall haftet die Textil AG der Finanz AG gestützt auf Art. 171 Abs. 1 OR für die Verität, weil die Forderung schon im Zeitpunkt der
Abtretung infolge der Mangelhaftigkeit der Kleider „im Keim“ mit der Einwendung der
Wandelung belastet war.
485
b) Den Zedenten trifft die Pflicht, auch nach der Abtretung nichts zu tun,
„wodurch das abgetretene Recht dem Zessionar entzogen oder wodurch es
beeinträchtigt würde" (sog. Verschaffungspflicht).733 Der Zedent haftet
deshalb nach Auffassung des Bundesgerichts und der h.L. auch gestützt auf
731
732
733
174
ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 9 zu Art. 171 OR; ZürK/SPIRIG, N 22 zu Art. 171 OR;
CHK/REETZ/BURRI, N 14 zu Art. 171 OR; BGE 61 II 102; BGE 27 II 545 E. 5 ; ZBJV
1941, S. 288 (jedoch mit Bezug auf die Haftung für die Bonität).
Unzutreffend ist m.E. deshalb die Aussage, bei künftigen oder bedingten Forderungen sei
auf den Zeitpunkt der Fälligkeit bzw. frühestmöglichen Kündbarkeit abzustellen
(BasK/GIRSBERGER, N 8 zu Art. 171 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 7 zu Art. 171 OR). Bei
künftigen Forderungen ist auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung abzustellen.
BGE 82 II 522, 523; ZürK/SPIRIG, N 14 zu Art. 171 OR; CR/PROBST, N 3 zu Art. 171 OR;
VON BÜREN, OR AT, S. 336; CHK/REETZ/BURRI, N 11 zu Art. 171 OR.
Αϭϰ
Art. 171 Abs. 1 OR, wenn er nach der Abtretung jedoch noch bevor der
Schuldner Kenntnis von der Abtretung erhält, gegenüber dem Schuldner
eine Gegenforderung begründet, welche dieser gegen die zedierte Forderung zur Verrechnung stellen kann (Art. 169 Abs. 2 OR).734 Nach einer anderen Auffassung haftet der Zedent für einen nachträglichen Untergang
bzw. eine nachträgliche Verschlechterung der Forderung nicht gestützt
auf Art. 171 Abs. 1 OR, sondern nur nach Massgabe der allgemeinen Vertragshaftung (Art. 97 ff. OR).735 Die Haftung nach Art. 97 Abs. 1 OR setzt
anders als die Haftung nach Art. 171 Abs. 1 OR ein Verschulden des Zedenten voraus. Im Gegenzug haftet der Zedent gestützt auf Art. 97 Abs. 1
OR auf das positive Vertragsinteresse, während die Haftung nach Art. 171
Abs. 1 OR i.V.m. Art. 173 Abs. 1 OR auf das negative Vertragsinteresse
begrenzt ist. Folgt man dieser zweiten Auffassung, ist es sachgerecht, für
die Haftung nach Art. 171 Abs. 1 OR auch im Fall der Zession einer noch
nicht fälligen Forderung auf den Zeitpunkt der Abtretung und nicht auf den
Fälligkeitszeitpunkt abzustellen. M.E. ist die Auffassung, wonach der Zedent für eine nachträgliche Beeinträchtigung der Forderung nach Massgabe
von Art. 97 Abs. 1 OR haftet, zutreffend. Denn mit der Abtretung hat der
Zedent seine vertragliche Hauptpflicht erfüllt. Bei der sog. Verschaffungspflicht handelt es sich demnach um eine nachvertragliche Nebenpflicht.736
Es ist nicht einzusehen, warum der Zedent über die Abtretung hinaus kausal
für Verschlechterungen der Forderungen haften sollte. Wenn ihn jedoch an
der nachträglichen Verschlechterung der Forderung ein Verschulden trifft,
ist es sachgerecht, ihn auf das positive Vertragsinteresse haften zu lassen.
Eine Haftung aus Art. 97 Abs. 1 OR tritt ebenfalls ein, wenn der Zedent die
Forderung mit befreiender Wirkung für den Schuldner (vgl. Art. 167 OR)
einzieht.737 Alternativ steht dem Zessionar in letzterem Fall ein Anspruch
aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 ff. OR) gegen den Zedenten
zu.738
3. a) Art. 173 Abs. 1 OR beschränkt die Haftung des Zedenten auf den
empfangenen Gegenwert nebst Zinsen und Kosten der Abtretung und des
erfolglosen Vorgehens gegen den Schuldner. Der Zedent haftet somit nur
734
735
736
737
738
BGE 82 II 522 E. 4b; BasK/GIRSBERGER, N 7 zu Art. 171 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 11 zu
Art. 171 OR.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 158; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.53. Auch das Bundesgericht
bejahte in BGE 82 II 255 E. 4c die Haftung alternativ auf Art. 97 Abs. 1 OR ab.
KOLLER, OR AT, § 48 Rn 13 und § 84 Rn 158.
Vgl. SCHWENZER, OR AT, Rn 90.53; KOLLER, OR AT, § 48 Rn 13 und § 84 Rn 158.
175
486
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
für das negative Vertragsinteresse.739 Diese Beschränkung ist zweifellos
gerechtfertigt, weil die Haftung aus Art. 171 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 173
Abs. 1 OR nicht an ein Verschulden anknüpft. Ausser im Rahmen von
Art. 208 Abs. 2 OR und Art. 171 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 173 Abs. 1 OR
knüpft auch die Haftung für das negative Vertragsinteresse an einem Verschulden an (vgl. z.B. Art. 26 Abs. 1 OR; Art. 109 Abs. 2 OR).740
487
b) Nach h.L. und Rechtsprechung sind die Art. 171 Abs. 1 OR i.V.m.
Art. 173 Abs. 1 OR lex specialis zu Art. 97 ff. OR, weshalb auch bei Verschulden des Zedenten nicht über Art. 97 Abs. 1 OR das positive Vertragsinteresse liquidiert werden kann.741 Ratio legis der Haftungsbeschränkung
in Art. 173 Abs. 1 OR ist gemäss Lehre, „den (eine Forderung gegen einen
unter ihrem Nennwert liegenden Preis abtretenden) Zedenten vor Ausbeutung durch den Zessionar zu schützen“.742 Aus diesem Grund ist bei
(grundsätzlich zulässiger) Vereinbarung einer weitergehenden Haftung zu
prüfen, ob nicht ein Verstoss gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB (übermässige Bindung) oder Art. 21 OR (Übervorteilung) vorliegt.743
488
Es stellt sich die Frage, ob der Zedent diesen Schutz auch verdient, wenn
ihn ein Verschulden trifft. M.E. ist zu differenzieren: Besteht das Verschulden darin, „dass der Zedent von der fehlenden Verität (…) Kenntnis hatte
oder hätte haben müssen“, trifft ihn keine Haftung für das positive Vertragsinteresse.744 Mit einem Teil der Lehre ist jedoch dann eine schärfere
Haftung zu befürworten, wenn der Zedent den Zessionar absichtlich über
die fehlende Verität der Forderung getäuscht (Art. 28 OR) hat.745 In diesem
739
740
741
742
743
744
745
176
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 164; a.A. ZELLWEGER-GUTKNECHT, Rn 600, welche den gesamten Annahmeschaden unter Art. 173 Abs. 1 OR subsumiert. Unter Annahmeschaden versteht die Autorin denjenigen Schaden, „der ausgeblieben wäre, wenn nicht schlecht, sondern gar nicht erfüllt worden wäre“ (Rn 580). Dazu gehören nach Auffassung der Autorin
besonders auch Mangelfolgeschäden an anderen Rechtsgütern des Gläubigers (Rn 583).
Anders als beim Sachkauf (vgl. dazu illustrativ BGE 133 III 257) ist m.E. ein Mangelfolgeschaden bei einem Forderungskauf kaum denkbar.
BGE 38 II 138 E. 5 (zu Art. 194 aOR der wortwörtlich dem geltenden Art. 173 OR entspricht); BasK/GIRSBERGER, N 2 zu Art. 173 OR; BerK/BECKER, N 3 zu Art. 173 OR;
CHK/REETZ/BURRI, N 6 zu Art. 173 OR; ZürK/SPIRIG, N 18 zu Art. 173 OR;
BerK/BECKER, N 1 zu Art. 173 OR.
ZürK/SPIRIG, N 24 zu Art. 173 OR; BerK/BECKER, N 1 zu Art. 173 OR;
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 155 f. und 164; CHK/REETZ/BURRI, N 6 zu Art. 171 OR und N 6
zu Art. 173 OR.
Αϭϰ
Fall kann der Zessionar das der Zession zugrunde liegende Kausalgeschäft
anfechten (Art. 31 OR) und gemäss den Grundsätzen der culpa in contrahendo das positive Vertragsinteresse liquidieren.746 Zwischen der Haftung
aus culpa in contrahendo und der Haftung aus Art. 171 Abs. 1 OR i.V.m.
Art. 173 Abs. 1 OR besteht Alternativität.747
Ebenfalls eine Haftung auf das positive Vertragsinteresse tritt ein, wenn der
Zedent für den nachträglichen Untergang oder die nachträgliche Beeinträchtigung der Forderung verantwortlich ist. In diesem Fall besteht nach
der hier vertretenen Auffassung kein Konkurrenzproblem, sondern der Zedent haftet ausschliesslich gestützt auf Art. 97 Abs. 1 OR (vgl. Rn 485).
489
4. Die Gewährleistung beruht nicht auf der Zession als Verfügungsgeschäft, sondern auf dem Grundgeschäft.748 Dass das OR die Gewährleistung bei der Zession nicht im Recht der einzelnen Schuldverträge, sondern
im Allgemeinen Teil regelt, wird deshalb zu Recht als systemwidrig bezeichnet.749 Die Art. 171 ff. OR gelten als lex specialis zu den kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln (Art. 197 ff. OR).750 Das Bundesgericht hat
explizit auch eine ergänzende analoge Anwendung der kaufrechtlichen
Gewährleistungsregeln abgelehnt.751 Eine eingehende Begründung für diese
Auffassung findet sich in BGE 78 II 216: „Eine analoge Anwendung [der
Art. 197 ff. OR] auf die Gewährleistung für Rechtsmängel [gemeint ist die
Haftung nach Art. 171 OR] kann jedenfalls in Bezug auf Art. 201 OR (Prüfungs- und Anzeigepflicht, Annahme der Genehmigung bei Unterlassung
490
746
747
748
749
750
751
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 155 f. und § 14 Rn 190. Im Rahmen der Haftung aus c.i.c. ist
zwar grundsätzlich nur das negative Vertragsinteresse (Vertrauensinteresse) zu ersetzen
(KOLLER, OR AT, § 28 Rn 36). Wo es der Billigkeit entspricht kann der Richter jedoch in
analoger Anwendung von Art. 26 Abs. 2 OR und Art. 39 Abs. 2 OR auf Ersatz des positiven Vertragsinteresses erkennen (KOLLER, OR AT, § 28 Rn 37). Im Falle der absichtlichen
Täuschung (Art. 28 OR) entspricht es m.E. der Billigkeit, die täuschende Partei für das positive Vertragsinteresse haften zu lassen. Weil eine absichtliche Täuschung nach Art. 28 OR
auch eine unerlaubte Handlung darstellt, konkurriert mit der Haftung aus c.i.c. jene aus
Art. 41 Abs. 1 OR (vgl. BGE 108 II 419 E. 5).
BGE 47 II 183 E. 4; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 156.
Statt Vieler KOLLER, OR AT, § 84 Rn 147.
BGE 47 II 183 E. 3; BGE 78 II 216 E. 6; BGE 82 II 522 E. 4b; BGE 90 II 490 E. 5; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 154; BasK/GIRSBERGER, N 2 zu Art. 171 OR; BUCHER, OR AT,
S. 573; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3502; ZürK/SPIRIG, N 6 vor Art. 171173 OR.
BGE 78 II 216 E. 6; vgl. aus der Lehre ZürK/SPIRIG, N 6 vor Art. 171-173 OR; a.A.
ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 2 zu Art. 171 OR [analoge Anwendung der kaufrechtlichen Gewährleistungsbestimmungen auf den Forderungskauf]).
177
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
derselben) nicht befürwortet werden. Denn während beim Warenhandel die
unverzügliche Prüfung der Kaufsache dem Käufer in der Regel ohne weiteres möglich und zumutbar ist, bietet bei der Abtretung von Rechten die Prüfung auf Rechtsmängel erheblich mehr Schwierigkeiten und ist nicht jedermann geläufig. Besteht somit bei der Abtretung keine dem Art. 201 OR
entsprechende Norm, so kann die Unterlassung sofortiger Prüfung und
Mängelrüge für sich allein noch nicht zur Annahme führen, der Zessionar
habe auf den Gewährleistungsanspruch verzichtet.“752
491
Die Auffassung des Bundesgerichts, dass das Erfordernis der Mängelrüge
in Art. 201 OR nicht auf die Gewährleistung bei der Zession übertragen
werden kann, ist m.E. überzeugend.753 Generell ist m.E. eine analoge Anwendung kaufrechtlicher Gewährleistungsbestimmungen auf den Forderungskauf grundsätzlich ausgeschlossen, weil die Art. 171 ff. OR die Gewährleistung grundsätzlich abschliessend regeln. Eine Ausnahme ist einzig
für den Fall zu machen, dass der Zessionar bereits bei Abschluss des
Grundgeschäfts um den fehlenden Bestand der Forderung weiss. In diesem
Fall haftet der Zedent nicht (Art. 200 Abs. 1 OR analog).754
492
5. a) Das Gesetz geht in Art. 171 Abs. 1 OR und Art. 173 Abs. 1 OR vom
Fall aus, dass die abgetretene Forderung im Zeitpunkt der Abtretung nicht
existiert („Bestand“ im eigentlichen Wortsinn). In diesem Fall läge nach
allgemeiner Regel Unmöglichkeit des Forderungskaufvertrags i.S.v. Art. 20
Abs. 1 OR vor, wenn nicht Art. 171 Abs. 1 OR den Vertrag für gültig erklären würde (vgl. Rn 479). Bei diesem Grundtatbestand der Bestandshaftung
kann nur eine Haftung i.S. einer Verpflichtung zu einer Geldzahlung bestehen. Auf diesen Fall ist die gesetzliche Regelung zugeschnitten. Auch bei
der Haftung für die Bonität nach Art. 171 Abs. 2 OR geht das Gesetz davon
aus, dass die Forderung in vollem Umfang nicht besteht.
493
b) Im Gesetz nicht geregelt ist der Fall, dass die Forderung nur teilweise
nicht besteht. In diesem Fall, besteht nach Auffassung der Lehre gestützt
auf Art. 173 Abs. 1 OR eine Teilhaftung, in dem Sinne, dass sich „der Zessionar den vom Schuldner erhaltenen Betrag auf seinen Gewährleistungsanspruch gegenüber dem Zedenten anrechnen lassen“ muss.755 Es hat somit
752
753
754
755
178
BGE 78 II 216, 220 (Erklärungen in eckigen Klammern hinzugefügt).
A.A. ZELLWEGER-GUTKNECHT, die sich für eine analoge Anwendung von Art. 201 OR auf
die Gewährleistung bei der Zession ausspricht (Rn 385).
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 154 und 163.
CHK/REETZ/BURRI, N 9 zu Art. 173 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER,
Rn 3511.
Αϭϰ
„eine Art Minderung stattzufinden“, wobei aber anders als beim Kaufoder Werkvertrag nicht nach der relativen, sondern nach der absoluten
Minderungsmethode vorgegangen werden muss.756 Könnte nach der relativen Methode gemindert werden, würde dies gegen die Haftungsbegrenzung
von Art. 173 Abs. 1 OR verstossen (vgl. das nachfolgende Beispiel).
Beispiel: A verkauft dem B eine Forderung gegen den C im Wert von Fr. 1‘000.- zum
Preis von Fr. 900.-. Als B die Forderung einziehen will, stellt C eine Forderung gegen A
im Wert von Fr. 100.- zur Verrechnung (vgl. Art. 169 OR). Gemäss Art. 173 Abs. 1 OR
besteht keine Gewährleistungspflicht des A, da B genau den für die Forderung bezahlten
Gegenwert erhalten hat. Ginge man nach der relativen Minderungsmethode vor, könnte
B den Kaufpreis im Umfang von 1/10 mindern, d.h. der geminderte Kaufpreis würde
Fr. 810.- betragen.
494
6. Die Veritätshaftung geht bei einer Weiterzession nicht auf den zweiten
Zessionar über. Dieser kann sich deshalb nicht direkt an den Erstgläubiger
halten. Dazu muss der erste Erwerber die Gewährleistungsansprüche separat weiterzedieren (vgl. Rn 262 betreffend die Haftung für die Bonität).757
495
2.
Typische Besonderheiten beim Factoring
Aufgrund des dispositiven Charakters der Art. 171 ff. OR steht es den Parteien offen, die Haftung für die Verität vertraglich anderweitig zu regeln.
Von dieser Möglichkeit wird in den Factoringverträgen auch Gebrauch gemacht.
496
1. Die blosse Bestreitung durch den Schuldner beweist das Vorliegen eines Mangels im Bestand der Forderung nicht. Aus diesem Grund wird
das Verfahren bei Einreden oder Einwendungen des Schuldners (sog. Warenstreit) meist detailliert geregelt. Erhebt der Schuldner Einreden oder
Einwendungen gegen den Bestand der Forderung wird der Klient zur Stellungnahme aufgefordert. Anerkennt der Klient die Einreden oder Einwendungen, kann der Factor die genannten Rechte (Nacherfüllung, Wandelung,
Minderung, Schadenersatz) geltend machen. Für den Fall, dass der Klient
die Einreden oder Einwendungen des Schuldners nicht anerkennt, wird das
Abrechnungskonto mit dem bereits bezahlten Kaufpreis vorläufig belastet,
ohne dass damit eine Ausübung der Rechte des Factors aus der Gewährleistung des Klienten für die Verität verbunden ist. Diese vorläufige Belastung
497
756
757
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 184 f.; ZBJV 1941, S. 287 ff.; ZürK/SPIRIG, N 7 zu Art. 173 OR;
ZürK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 4 zu Art. 173 OR; vgl. zur relativen Methode KOLLER,
OR AT, § 57 Rn 51 ff.
179
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
ist rechtlich betrachtet als Zurückbehaltung künftiger Auszahlungen bis zur
Höhe des streitigen Betrages zu qualifizieren.758 Wird der Bestand der Forderung nachträglich rechtskräftig festgestellt oder anerkennt der Abnehmer
den Bestand der Forderung, wird die vorläufige Belastung rückgängig gemacht. Wird demgegenüber die Berechtigung der Einreden oder Einwendungen durch rechtskräftiges Urteil festgestellt oder vom Klienten nachträglich anerkannt, ist der Factor zur endgültigen Ausübung der Rechte aus
der Gewährleistung berechtigt.
498
2. Leitet der Factor im Falle eines Warenstreits einen Prozess gegen den
Abnehmer ein, wird er dem Klienten i.d.R. den Streit verkünden. In diesem
Fall muss sich der Klient ein ungünstiges Prozessergebnis entgegenhalten
und kann nicht geltend machen, der Factor habe den Prozess mangelhaft
geführt. Dies wird in den Factoringverträgen z.T. explizit festgehalten,
ergibt sich aber schon aus dem Gesetz (Art. 193 OR analog).759
499
3. Unterliegt der Factor im Prozess, haftet der Klient ihm gestützt auf
Art. 173 Abs. 1 OR für die Kosten des erfolglosen Vorgehens gegen den
Schuldner, wozu auch die Prozesskosten gehören. In den Factoringverträgen wird häufig vereinbart, dass der Klient dem Factor im Falle eines Prozesses einen angemessenen Vorschuss für die Prozesskosten zu leisten
hat. Gewinnt der Factor den Prozess, sind die Prozesskosten nach Massgabe
der anwendbaren Prozessordnung vom Abnehmer zu tragen. Im Umfang, in
dem der Factor vom Abnehmer eine Kostenerstattung erhält, hat der Factor
einen allfälligen Vorschuss für die Prozesskosten dem Klienten gutzuschreiben.
500
4. Es ist möglich, über die Haftung für die Verität hinaus, eine Haftung des
Zedenten für die Liquidität, d.h. die Zahlungswilligkeit des Schuldners,
zu vereinbaren. In diesem Fall genügt die blosse Bestreitung der Forderung
durch den debitor cessus, um die Gewährleistungspflicht des Zedenten auszulösen.760 In der österreichischen Factoringpraxis sind Gewährleistungsklauseln üblich, wonach der Factor bereits dann Gewährleistung verlangen
kann, wenn ihm der Abnehmer mitteilt, dass der Lieferant die Leistung
758
759
760
180
Vgl. BRINK, S. 201.
Vgl. LARDELLI, S. 43.
CHK/REETZ/BURRI, N 2 und 8 zu Art. 171 OR; BerK/BECKER, N 12 zu Art. 171 OR;
BasKurzK/LARDELLI, N 6 zu Art. 171 OR; BasK/GIRSBERGER, N 4 vor Art. 171-173 OR,
N 7 und 9 zu Art. 171 OR; CR/PROBST, N 8 zu Art. 171 OR.
Αϭϰ
nicht vereinbarungsgemäss erbracht habe.761 Eine solche Ausweitung der
Gewährleistung ist auch nach schweizerischem Recht möglich.
5. Häufig ist in den Factoringverträgen vorgesehen, dass der Factor das
Recht hat, die Beseitigung eines Mangels der Forderung zu verlangen
(Nacherfüllung). Zu diesem Zweck kann der Factor dem Klienten eine
Frist ansetzen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist hat der Factor das Recht,
vom Forderungskaufvertrag zurückzutreten (Wandelung) oder den Kaufpreis zu mindern (Minderung) und Schadenersatz geltend zu machen. Für
den Fall, dass eine Fristsetzung nach gesetzlichen Bestimmungen entbehrlich ist, kann der Factor das Wandelungs- oder Minderungsrecht auch ohne
Nachfristansetzung geltend machen. Mit den gesetzlichen Bestimmungen,
die eine Nachfristsetzung entbehrlich machen, wird insbesondere auf
Art. 108 OR verwiesen.
501
Eine Nachbesserung kommt nur in Frage, wenn der Mangel in der Forderung verbesserbar ist. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Schuldner die Einrede
des nicht erfüllten Vertrags (Art. 82 OR) erhebt. In diesem Fall kann der
Klient die Einrede durch Erfüllung der Gegenforderung des Schuldners beseitigen. In den meisten Fällen ist der Mangel im Bestand jedoch nicht
verbesserbar und der Nachbesserungsanspruch fällt ausser Betracht. In diesem Fall besteht nur ein Anspruch auf Wandelung oder Minderung. Dabei
ist zu bemerken, dass das Wahlrecht zwischen Wandelung und Minderung
bei der Gewährleistung für die Verität letztlich keinen grossen Sinn macht,
da die Forderung entweder ganz oder teilweise keinen Bestand hat. Hat die
Forderung nachweislich keinen Bestand, haftet der Klient für den vollen
empfangenen Gegenwert, hat die Forderung demgegenüber nur teilweise
keinen Bestand, tritt nur eine Teilhaftung ein (vgl. Rn 492 ff.). Eine Rückabwicklung wie im Falle der Wandelung eines Sachkaufs erübrigt sich
ebenfalls, da eine nicht bestehende Forderung auch nicht zurückzediert
werden kann.
502
761
Vgl. Punkt 19 der Allgemeinen Factoring-Bedingungen der „FactorBank“, abrufbar unter
http://www.factorbank.com/download/AGB.pdf (besucht am 30.12.2009). Die identische
Klausel ist auch abgedruckt bei WELSER/CZERMAK, S. 146; vgl. auch § 2 und § 3 des in
OGH, ÖBA 2000, S. 79 abgedruckten Factoringvertrags.
181
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
II.
„Veritätshaftung“ bei einer Sicherungszession?
503
1. Die Veritätshaftung gilt nach dispositivem Recht nur für die entgeltliche
Abtretung. Zur entgeltlichen Abtretung gehört sicherlich die Abtretung im
Rahmen eines Forderungskaufs.762 Das Bundesgericht und die h.L. qualifizieren auch die Abtretung an Zahlungs statt als entgeltliche Abtretung i.S.v.
Art. 171 Abs. 1 OR.763 Bei der Abtretung an Zahlungs statt besteht die Gegenleistung des Zessionars im Verzicht auf eine Forderung, die ihm gegen
den Zedenten zusteht.764 Das Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid
auch die Sicherungszession und die Zession erfüllungshalber als entgeltliche Zession i.S.v. qualifiziert und eine Gewährleistungspflicht für die Verität nach Massgabe von Art. 171 Abs. 1 OR angenommen.765 Bezogen auf
den Factoringvertrag wird z.T. die Auffassung vertreten, dass die Zession
im Rahmen eines Factoringvertrags ganz allgemein als entgeltliche Zession
i.S.v. Art. 171 Abs. 1 OR zu qualifizieren sei.766 Zu den unentgeltlichen
Zessionen im Sinne von Art. 171 Abs. 3 OR zählt die h.L. nur die Abtretung aufgrund einer Schenkung oder eines Vermächtnisses.767
504
2. Die Auffassung des Bundesgerichts, dass auch die Sicherungszession als
entgeltliche Zession i.S.v. Art. 171 Abs. 1 OR zu betrachten ist, ist verfehlt.
Eine Sicherungszession dient der Sicherung einer Hauptforderung, in der
Regel eines Darlehens. Der Zessionar hat für die Forderung keine Gegenleistung zu erbringen. Zwar wird auch in den SicherungszessionsFormularen der Banken oft explizit eine Haftung des Klienten für die Verität vereinbart. Solche Klauseln sind jedoch überflüssig, wie BUCHER überzeugend dargelegt hat: „Banken haben die Tendenz, in ihren AbtretungsVereinbarungen (. . .) eine Haftung des Zedenten festzuhalten. Dagegen ist
an sich nichts einzuwenden, nur muss man sich vor Selbsttäuschung hüten:
Handelt es sich um eine Sicherungszession, die per definitionem eine bereits bestehende Schuld sichern soll, gewinnt die Bank damit gar nichts:
Der Bankkunde schuldet bereits aus Darlehensgewährung, und dieser
762
763
764
765
766
767
182
Statt Vieler ZürK/SPIRIG, N 9 zu Art. 171 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 5 zu Art. 171 OR.
BGE 82 II 522; BGE 26 II 719 E. 2; KOLLER, OR AT, § 84 Rn 150; SCHWENZER, OR AT,
Rn 90.55; ZürK/SPIRIG, N 9 zu Art. 171 OR.
KOLLER, OR AT, § 84 Rn 150; CHK/REETZ/BURRI, N 13 zu Art. 172 OR.
BGE 63 II 317 E. 4.
BasK/GIRSBERGER, N 1 zu Art. 171 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 5 zu Art. 171 OR.
ZürK/SPIRIG, N 40 zu Art. 171 OR; CHK/REETZ/BURRI, N 17 zu Art. 171 OR; SCHWENZER, OR AT, Rn 90.54.
Αϭϰ
Schuld kann eine zusätzliche Haftung aus der Zessionsverpflichtung nichts
hinzufügen.“768
Dass die Annahme einer Veritätshaftung bei einer Sicherungszession überflüssig ist, zeigt sich auch dadurch, dass es sich bei einer Sicherungszession
um ein pfandrechtsähnliches Sicherungsgeschäft handelt.769 Bei Sachen ist
klar, dass der Verpfänder nur die Errichtung des Pfandes schuldet und für
den Pfandgegenstand nicht haftet wie ein Verkäufer. Analog ist es deshalb
nicht angebracht, den Sicherungszedenten wie einen Forderungsverkäufer
gestützt auf Art. 171 Abs. 1 OR für den Bestand der Forderung haften zu
lassen.
505
3. Dasselbe gilt bei einer Zession erfüllungshalber (vgl. dazu ausführlich
Rn 241 ff.): Gelingt es dem Zessionar nicht, sich aus der zedierten Forderung bezahlt zu machen, kann er wieder auf die Hauptforderung gegen den
Zedenten zurückgreifen; für eine Veritätshaftung besteht deshalb kein
Raum.770 Bei der Abtretung an Zahlungs statt, bei der die Zession die
Hauptforderung tilgt, muss demgegenüber die Veritätshaftung nach
Art. 171 Abs. 1 OR zur Anwendung kommen.771 Das Bundesgericht hat im
Entscheid BGE 63 II 317, in dem es eine Veritätshaftung nach Art. 171
Abs. 1 OR im Falle einer Zession erfüllungshalber angenommen hat (und
obiter die Veritätshaftung auch auf die Sicherungszession ausgedehnt hat),
seine Position selber relativiert: „L’opinion du Tribunal cantonal suivant
laquelle, dans la cession en vue de payement [Zession erfüllungshalber], le
cédant n’est pas garant et l’article 171 n’est pas applicable, est peut-être
juste au point de vue strictement théorétique, en ce sens que le cédant est
débiteur direct. Mais en pratique le résultat est le même et la plupart des
auteurs admettent sans hésiter l’application de l’article 171, c’est-à-dire la
garantie pour l’existence de la créance, aussi bien en cas de datio in solutum que de cessio solutionis causa, quoique le rapport de droit à la base de
la garantie soit différent.“772 Das Bundesgericht hat also selber erkannt,
dass eine Gewährleistung bei einer Zession erfüllungshalber an sich überflüssig ist. Die Mehrheit der Autoren, die damals anderer Auffassung gewesen sein sollen, wird vom Bundesgericht nicht zitiert.
506
768
769
770
771
772
BUCHER, Kreditsicherung, S. 16; gl.M. KOLLER, OR AT, § 84 Rn 150 f.
SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rn 1983; vgl. BEIG, S. 143.
ZürK/SPIRIG, N 26 zu Art. 173 OR; BUCHER, OR AT, S. 575; VON BÜREN, S. 338;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3512.
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rn 3513; ZürK/SPIRIG, N 27 zu Art. 173 OR
m.w.Nw.; richtig deshalb BGE 82 II 522 und BGE 26 II 719 E. 2 (zum aOR).
BGE 63 II 317, 322 f. (Übersetzung in Klammern hinzugefügt).
183
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
507
4. Bei der Sicherungszession handelt es sich somit um eine unentgeltliche
Zession im Sinne von Art. 171 Abs. 3 OR.773 Dasselbe gilt m.E. auch bei
der Zession erfüllungshalber. Sowohl bei der Sicherungszession als auch
bei der Zession erfüllungshalber hat der Zessionar rechtlich betrachtet keine
Gegenleistung für die Forderung zu erbringen. Die Zession erfüllungshalber wird vom Gesetz in Art. 172 OR systematisch unter der Marginalie
„Gewährleistung“ geregelt (vgl. zu Art. 172 OR Rn 243 ff.). Daraus wird
z.T. der Schluss gezogen, auch bei der Zession erfüllungshalber bestehe
eine Gewährleistung des Zedenten für die Verität und Bonität.774 Dies ist
im praktischen Ergebnis, nicht aber dogmatisch betrachtet, zutreffend. Wie
bei der Sicherungszession haftet der Zedent bei einer Zession erfüllungshalber aus der ursprünglichen Schuld, welche durch die Einziehung der erfüllungshalber zedierten Forderung getilgt werden sollte und nicht aus Gewährleistung.775
508
4. Wird im Rahmen eines Factorings auf Basis eines Darlehens mit Sicherungszession deshalb eine „Haftung“ oder „Gewährleistung“ für die Verität
oder Liquidität vereinbart, liegt in Wirklichkeit kein Anspruch aus Gewährleistung i.S.v. Art. 171 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 173 Abs. 1 OR vor. Bei der
Sicherungszession liegt keine entgeltliche Zession i.S.v. Art. 171 Abs. 1
OR vor. Vielmehr haftet der Klient für einen allfälligen Vorschuss aus Darlehen. Die in der Lehre z.T. geäusserte Auffassung, bei der Zession im
Rahmen eines Factoringvertrags habe man es stets mit einer entgeltlichen
Zession i.S.v. Art. 171 Abs. 1 OR zu tun, ist deshalb m.E. nicht zutreffend.776
509
Die hier kritisierte Auffassung wird z.B. von REY vertreten. Seine Ausführungen betreffen zwar die Bonitätshaftung, gelten aber gleichermassen auch für die Veritätshaftung:
Danach hafte beim unechten Factoring der Klient nach Art. 171 Abs. 2 OR für die Bonität, was in den Factoringverträgen i.d.R. nicht explizit erwähnt werde, sondern sich in
773
774
775
776
184
Gl.M. KOLLER, § 84 Rn 151.
Gl.M. BUCHER, OR AT, S. 575, wonach Art. 172 OR “entgegen der systematischen Einordnung keine Gewährleistungsregel” ist; ebenso CHK/REETZ/BURRI, N 9 zu Art. 172
OR; BasK/GIRSBERGER, N 5 vor Art. 171-173 OR.
So aber CHK/REETZ/BURRI, N 5 zu Art. 171 OR und BasK/GIRSBERGER, N 1 zu Art. 171
OR. GIRSBERGER führt wörtlich aus: „Auch Zessionen als Entgelt für Dienstleistungen des
Zedenten kommen vor, z.B. beim Factoringgeschäft (. . .).“. Zum einen sind wohl richtigerweise wenn schon Dienstleistungen des Zessionars (= Factor) und nicht des Zedenten (=
Klient) gemeint. Zum anderen ist die Zession im Rahmen eines Factoringvertrags auch
nicht zur Abgeltung der Dienstleistungen des Factors bestimmt. Zu diesem Zweck dienen
die verschiedenen Gebühren, die der Factor verrechnet.
Αϭϱ
ĞĞŶĚŝŐƵŶŐĚĞƐ&ĂĐƚŽƌŝŶŐǀĞƌƚƌĂŐƐ
der Regel durch stillschweigende Willenserklärung ergebe.777 REY qualifiziert das unechte Factoring jedoch zugleich als Darlehen verbunden mit einer Sicherungszession oder
einer Zession erfüllungshalber.778 Wird gesagt, beim unechten Factoring mit Darlehensgewährung verpflichte sich der Zedent zur Gewährleistung nach Art. 171 Abs. 2 OR, ist
dies unzutreffend. Versteht man die Verpflichtung zur Rückerstattung des gewährten
Vorschusses als Leistung aus Gewährleistung, bestünde gar keine Rückzahlungspflicht
aus Darlehen. Und es fehlte deshalb eines der essentialia negotii eines Darlehensvertrags
(vgl. Art. 312 OR).
§ 15 Beendigung des Factoringvertrags
I.
Factoring als Dauerschuldverhältnis
1. Ein Dauerschuldverhältnis liegt vor, wenn „sich die Leistung nach der
Dauer der Verbindlichkeit“ richtet, während sich bei einer einfachen Schuld
die „Dauer der Verbindlichkeit nach der Leistung“ richtet.779 Beim Factoringvertrag liegt zweifellos ein Dauerschuldverhältnis vor780: Die Parteien
vereinbaren nicht einen bestimmten Leistungsumfang, z.B. ein bestimmtes
Volumen an Forderungen, die zediert werden sollen, sondern die gegenseitigen Leistungspflichten bestehen solange, als der Vertrag besteht. Da ein
Dauerschuldverhältnis anders als ein einfaches Schuldverhältnis nicht
durch Erfüllung untergeht, ist die Frage nach der Beendigung bei Dauerschuldverhältnissen zentral.
510
2. Nach den allgemeinen für die Rechtsanwendung bei Innominatverträgen
geltenden Grundsätzen (vgl. dazu Rn 144 ff.) ist zuerst zu prüfen, ob allenfalls zwingendes Recht besteht, das die Beendigung des Factoringvertrags
regelt. Ist dies nicht der Fall, ist die von den Parteien vereinbarte Beendigungsordnung massgeblich. Haben die Parteien die Beendigung vertraglich
nicht geregelt, liegt eine Vertragslücke vor, die es nach den allgemeinen
Grundsätzen zu ergänzen gilt.
511
777
778
779
780
REY, S. 294 Anm. 23.
REY, S. 294.
KOLLER, OR AT, § 2 Rn 120; GAUCH, System, S. 6.
Vgl. HGer ZH, ZR 1990 Nr. 68, S. 152; TERCIER/FAVRE, Rn 8071.
185
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
II.
Anwendbarkeit von Art. 404 OR?
512
1. Die Dienstleistungsfunktion des Factorings (Führung der Debitorenbuchhaltung; Inkasso) wird von einem Grossteil der Lehre als auftragsrechtliches Element qualifiziert.781 Aufgrund dieses auftragsrechtlichen
Elements stellt sich die Frage der Anwendbarkeit des Art. 404 OR. Art. 404
Abs. 1 OR sieht vor: „Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden.“ In Abs. 2 wird bestimmt, dass die zurücktretende Partei bei Widerruf zur Unzeit „zum Ersatze des dem anderen verursachten Schadens verpflichtet“ ist. Das jederzeitige Widerrufsrecht gemäss
Art. 404 Abs. 1 OR ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zwingend782 und darf auch nicht mittelbar durch Vereinbarung einer Konventionalstrafe vereitelt werden.783
513
2. Vorerst gilt es schon die herrschende Auffassung, wonach die Dienstleistungsfunktion des Factorings ein auftragsrechtliches Element darstellt, kritisch zu hinterfragen. Kauft der Factor die Forderungen an, gehören sie zu
dessen Vermögen: In diesem Fall ist der Factor schon aufgrund der gesetzlichen Buchführungspflicht (Art. 957 ff. OR) zur ordnungsgemässen Buchführung über die angekauften Forderungen verpflichtet. Bezüglich der angekauften Forderungen erfolgen die Führung der Debitorenbuchhaltung
und das Inkasso vorab im eigenen Interesse des Factors, so dass die fremdnützige Interessenwahrung und somit das auftragsrechtliche Element in den
Hintergrund tritt. Auch im Falle einer Zession sicherungs- und erfüllungshalber erfolgt das Inkasso auch im Interesse des Factors an der Rückführung der gewährten Vorschüsse. Jedoch ist zu bemerken, dass sich die Verzinsung für die Bevorschussung der Forderungen danach richtet, wann der
Debitor zahlt bzw. wann der Delkrederefall als eingetreten gilt. Die Debitorenverwaltung liegt somit auch bei angekauften bzw. bevorschussten Forderungen nicht nur im Interesse des Factors, sondern auch in jenem des
Klienten.784 Bezüglich der nicht angekauften (Ankaufsfactoring) bzw. nicht
bevorschussten (Darlehensfactoring) Forderungen erfolgt die Debitorenverwaltung ohnehin im Interesse des Klienten, so dass diesbezüglich ein
781
782
783
784
186
CHK/JENNI, N 13 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; HUGUENIN, Rn 1597; HONSELL, OR BT,
S. 433; REY, S. 299; SCHLUEP, S. 834 f.; OGer ZH, ZR 1986, Nr. 15, S. 29; gl.M. für das
deutsche Recht (Geschäftsbesorgung) HILL, S. 38 f.; GLOMB, S. 79; Staudinger/BUSCHE,
N 143 vor §§ 398 ff. BGB; z.T. abweichend ERNI, S. 54 ff.
BGE 115 II 464 E. 2.
BGE 104 II 108 E. 4; BGE 110 II 380 E. 3a.
HILL, S. 38 f.
Αϭϱ
auftragsrechtliches Element vorliegt. Im Ergebnis ist es demnach zutreffend, dass die meisten Factoringverträge ein auftragsrechtliches Element
enthalten. Da beim Factoring jedoch nie ein reiner Auftrag vorliegt, ist –
das kann schon hier gesagt werden – eine unmittelbare Anwendbarkeit von
Art. 404 Abs. 1 OR ausgeschlossen.785
3. Beim Factoringvertrag handelt es sich zwar nie um einen reinen Auftrag.
Gemäss Art. 394 Abs. 2 OR stehen jedoch „Verträge über Arbeitsleistungen, die keiner besonderen Vertragsart dieses Gesetzes unterstellt sind, (. .
.) unter den Vorschriften über den Auftrag.“ Da der Factor für den Klienten
durch die Führung der Debitorenbuchhaltung, durch das Inkasso der Forderung etc. in der Regel gewisse Arbeiten erledigt, würde der Factoringvertrag streng nach dem Wortlaut von Art. 394 Abs. 2 OR grundsätzlich
den Vorschriften über den Auftrag unterstehen. Sowohl h.L. als auch das
Bundesgericht vertreten jedoch die Auffassung, dass trotz Art. 394 Abs. 2
OR Innominatverträge über Arbeitsleistungen zulässig sind.786 Der Sinn
von Art. 394 Abs. 2 OR besteht nur darin, die Subsidiarität des Auftrags
zum Arbeits- und Werkvertrag einzuführen, nicht aber einen numerus clausus der Dienstleistungsverträge einzuführen.787 Eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 404 Abs. 1 OR auf den Factoringvertrag gestützt auf
Art. 394 Abs. 2 OR scheidet deshalb aus.788
514
4. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass zwingende Normen des Besonderen Teils des OR analog auch auf Innominatverträge anwendbar sein
können (vgl. Rn 158). Vorausgesetzt ist, dass die Schutzbedürftigkeitslage
dieselbe ist. Ratio legis von Art. 404 Abs. 1 OR ist, dass bei den klassischen Aufträgen (v.a. Arzt und Anwalt) ein besonders ausgeprägtes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien besteht. Ist diese Vertrauensbasis
erschüttert, muss es den Parteien möglich sein, den Auftrag jederzeit voraussetzungslos und mit sofortiger Wirkung aufzulösen.789 Beim Factoringvertrag ist zwar auch ein Vertrauensverhältnis vorausgesetzt, die analoge
Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR ist jedoch nicht angezeigt, ja sie würde sogar zu stossenden Ergebnissen führen. Beim Factoring, müssen sich
beide Parteien für eine gewisse Zeit einrichten können. Könnte z.B. der
515
785
786
787
788
789
Gl.M. ERNI, S. 112.
BGE 109 II 462 E. 3d; BGE 112 II 41, 46; BasK/WEBER, N 23 zu Art. 394 OR; LEUENBERGER, S. 46 ff.; PIAGET, S. 1000 f.; REY, S. 301 f.
PIAGET, S. 999; LEUENBEGER, S. 52 f.; REY, S. 300.
Gl.M. REY, S. 299 ff.
Vgl. LEUENBERGER, S. 23 f.
187
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
Factor den Factoringvertrag jederzeit mit sofortiger Wirkung widerrufen,
hätte dies für den Klienten, der seine Debitorenbuchhaltung an den Factor
ausgelagert hat, gravierende Konsequenzen, weil der Aufbau einer Debitorenbuchhaltung eine gewisse Zeit benötigt. Auch eine analoge Anwendung
von Art. 404 Abs. 1 OR fällt damit ausser Betracht.790
III.
1.
516
Ordentliche Beendigung
Parteiautonome Vereinbarung
Da Art. 404 Abs. 1 OR nicht auf den Factoringvertrag anwendbar ist, steht
es den Parteien grundsätzlich frei, die Beendigung des Factoringvertrags
vertraglich zu regeln. Dabei sind verschiedene Vertragsgestaltungen möglich: Viele Factoringverträge werden auf unbestimmte Zeit geschlossen,
können jedoch von beiden Parteien unter Einhaltung einer Kündigungsfrist
(z.B. 6 Monate) gekündigt werden. Eine Alternative besteht darin, einen
befristeten Factoringvertrag zu vereinbaren. Ein befristeter Vertrag i.e.S.
liegt jedoch nur vor, wenn die von den Parteien vereinbarte Vertragsdauer
zugleich Höchst- und Mindestdauer ist, sodass „der Vertrag weder vor noch
nach, sondern mit ihrem Ablauf untergehen“ soll.791 In diesem Sinn befristete Verträge machen beim Factoring jedoch keinen Sinn, wird doch grundsätzlich eine auf Dauer angelegte Zusammenarbeit angestrebt. Gebräuchlich ist demgegenüber die Vereinbarung einer Mindestdauer des Factoringvertrags (z.B. ein Jahr), wobei i.d.R. die automatische Verlängerung des
Vertrages um dieselbe Dauer vorgesehen ist, wenn er nicht innert einer bestimmten Frist (z.B. 3 Monate) vor Ende der Mindestdauer von einer Partei
gekündigt wird.792 Bei dieser Vertragsgestaltung ist der Factoringvertrag
unbefristet, weil der Zeitpunkt des Vertragsendes im Vertrag nicht festgelegt ist.793
790
791
792
793
188
Gl.M. ERNI, S. 112; vgl. TERCIER/FAVRE, Rn 8099.
GAUCH, System, S. 23.
Vgl. Ziff. 6.1 des Mustervertrags im Anhang.
In der Terminologie von GAUCH liegt ein Vertrag „auf unbestimmte vereinbarte Dauer“ vor
(GAUCH, System, S. 34).
Αϭϱ
2.
Vertragsergänzung bei fehlender vertraglicher
Vereinbarung
1. Haben die Parteien die Beendigung des Factoringvertrags überhaupt
nicht geregelt, liegt eine Vertragslücke vor. Im Streitfall ist deshalb der
Vertrag vom Gericht zu ergänzen. Bei der Vertragsergänzung hat das Gericht in erster Linie den hypothetischen Parteiwillen heranzuziehen. Haben
die Parteien über Dauer und Beendigung des Vertrages überhaupt keine
Vereinbarung getroffen, wird sich im Vertrag kaum je ein Anhaltspunkt für
eine Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen finden. Da
für Innominatverträge definitionsgemäss kein dispositives Recht besteht,
hat das Gericht modo legislatoris (Art. 1 Abs. 2 ZGB) vorzugehen, wobei
allenfalls Bestimmungen des OR BT analog anwendbar sind.794
517
2. Bei allen gesetzlich geregelten Dauerschuldverhältnissen ist vorgesehen,
dass sie nach dispositivem Recht innert einer gewissen Frist gekündigt
werden können, ohne dass es eines Kündigungsgrundes bedürfte (ordentliche Kündigung).795 Solche ordentlichen Kündigungsbestimmungen finden
sich in Art. 266a-266f OR für die Miete, in Art. 296 OR für die Pacht, in
Art. 335-335c OR für den Arbeitsvertrag und in Art. 418q OR für den
Agenturvertrag. Aus einer gesamtanalogen Anwendung dieser ordentlichen
Kündigungsvorschriften ergibt sich, dass auch der Factoringvertrag bei
Fehlen einer vertraglichen Beendigungsordnung innert einer angemessenen Kündigungsfrist ordentlich kündbar sein muss.796 In der Lehre wird
eine Kündigungsfrist von mindestens 60 Tagen als angemessen betrachtet.797 Die Frist von 60 Tagen ist m.E. eher knapp bemessen, wenn man bedenkt, dass der Klient eine gewisse Zeit braucht, seine Debitorenbuchhaltung wieder einzurichten, und allenfalls die Finanzierung seiner Unternehmung neu regeln muss. Eine Frist von 60 Tagen erscheint auch vor dem
Hintergrund, dass in der Praxis meist eine Kündigungsfrist von 3-6 Monaten vereinbart wird, als eher kurz. Massgebliches Kriterium für die Dauer
der angemessenen Kündigungsfrist ist m.E. die Intensität der Zusammenarbeit. So ist beim Eigenservice-Factoring, bei dem der Klient die Debitoren-
518
794
795
796
797
Das Gewohnheitsrecht bleibt mangels praktischer Relevanz ausgeklammert.
GAUCH, System, S. 37.
Im Ergebnis gl.M. BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 125 vor Art. 184 ff. OR; ERNI, S. 112;
SCHLUEP, S. 836.
SCHLUEP, S. 836; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 125 vor Art. 184 ff. OR; TERCIER/FAVRE,
Rn 8098; vgl. auch ZR 1986 Nr. 15, E. 4b, S. 29 f.; ZR 1988 Nr. 130, S. 310.
189
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
buchhaltung weiterhin selber besorgt, eine kürzere Kündigungsfrist angemessen als bei den anderen Formen des Factorings.
519
Die Bestimmungen, welche die ordentliche Kündigung regeln, sind allesamt dispositiver Natur. Dies zeigt sich darin, dass alle gesetzlich geregelten Dauerverträge auch befristet abgeschlossen werden können, womit die
Möglichkeit der ordentlichen Kündigung während der vereinbarten Vertragsdauer ausgeschlossen ist. Für das modo legislatoris aufgrund einer Gesamtanalogie geschaffene ordentliche Kündigungsrecht beim Factoring
kann nichts anderes gelten. Haben die Parteien eine bestimmte Vertragsdauer vereinbart, ist diese unter Vorbehalt des zwingenden ausserordentlichen Kündigungsrechts aus wichtigen Gründen verbindlich.
IV.
520
Ausserordentliche Beendigung
Bei verschiedenen gesetzlich geregelten Dauerschuldverhältnissen ist vorgesehen, dass sie aus wichtigem Grund vorzeitig aufgelöst werden können
(Art. 266g Abs. 1 OR [Miete], Art. 297 Abs. 1 OR [Pacht], Art. 337 Abs. 1
OR [Arbeitsvertrag], Art. 418r Abs. 1 OR [Agentur]). Als wichtiger Grund
gelten dabei Umstände, welche die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses
für den Kündigenden nach Treu und Glauben unzumutbar machen (vgl.
z.B. Art. 337 Abs. 2 OR). Die Möglichkeit der Kündigung von Dauerschuldverhältnissen ist m.E. Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes. Deshalb müssen auch gesetzlich nicht geregelte Dauerverträge aus
wichtigem Grund vorzeitig aufgelöst werden können (Gesamtanalogie).
Lehre und Rechtsprechung bejahen denn auch einhellig die Möglichkeit der
vorzeitigen Auflösung des Factoringvertrages aus wichtigem Grund.798 Anders als die richterrechtliche ordentliche Kündigungsmöglichkeit innert angemessener Frist (vgl. Rn 518) ist das Recht zur vorzeitigen Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund zwingender Natur.799
Die Möglichkeit der ausserordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund
kommt deshalb auch zum Zuge, wenn die Parteien die Beendigung des Factoringvertrages vertraglich geregelt haben und nicht nur, wenn eine Vertragslücke vorliegt.
798
799
190
ERNI, S. 112; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 126 vor Art. 184 ff. OR; SCHLUEP, S. 836; TERCIER/FAVRE, Rn 8098; ZR 1988 Nr. 130, S. 310 f.; vgl. auch ZR 1986 Nr. 15, E. 4b, S. 29 f.
LEUENBERGER, S. 72.
Αϭϱ
V.
Kritik an der bisherigen Rechtsprechung zur
Beendigung des Factoringvertrags
Zur Beendigung des Factoringvertrags finden sich einige ältere Gerichtsentscheide, die jedoch vor dem Hintergrund der soeben dargelegten Grundsätze – zumindest in der Begründung – meist nicht restlos zu überzeugen
vermögen.
521
In ZR 1986 Nr. 15 hatten die Parteien eine feste Vertragsdauer von drei Jahren mit der
Möglichkeit stillschweigender Verlängerung um weitere drei Jahre vereinbart. Der Factoringvertrag wurde in der Folge aber vom Klienten unter Berufung auf Art. 404 Abs. 1
OR mit sofortiger Wirkung gekündigt. Der Klient klagte vor Gericht auf Rechenschaftsablegung und Herausgabe von verschiedenen Unterlagen. Dieses bejahte in Ergänzung
des Vertrags einen Anspruch des Klienten gegenüber dem Factor auf Rechenschaftsablegung und Edition. Dabei sei die Kündigung des Factoringvertrags auslösendes für die
Rechenschaftsablegung und die Herausgabe von Unterlagen. Das Gericht führte hierzu
aus: „Sodann ist für den Factoringvertrag von einem durch die auftragsrechtliche Komponente geprägten Kündigungsrecht auszugehen, das entsprechend der gegenseitigen
Interessenlage nicht die jederzeitige zwingende Widerrufbarkeit mit einschliesst, der
bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 404 OR jedoch insofern Rechnung trägt, als doch die
Auflösung des Verhältnisses unter Beachtung einer Kündigungsfrist modo legislatoris
(Schluep a.a.O. § 108 V. 4: 60 Tage) zuzulassen ist; wollte man in Anbetracht der von
den Parteien hier vereinbarten festen Vertragsdauer von drei Jahren mit Erni (a.a.O.
S. 112) die vorzeitige Auflösung von einem wichtigen Grund abhängig machen, so hätte
– im Sinne der Umschreibung Ernis: ernsthafte Störung der gegenseitigen Beziehungen
wegen Verlusts des Vertrauensverhältnisses unabhängig von einem allfälligen Verschulden einer der Parteien (a.a.O.). – ein solcher Grund bereits im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils in Anbetracht der rund ein Jahr andauernden Auseinandersetzungen vorgelegen. Ein unbedingtes, wenn auch an die Beachtung einer Kündigungsfrist gebundenes
Kündigungsrecht im Sinne der Schluepschen Annäherung an die auftragsrechtliche Regelung liegt im vorliegenden Fall auch deshalb nahe, weil das von den Parteien vereinbarte Vertragsmuster des Factoringvertrags ausgeprägte auftragsrechtliche Elemente
enthält: Da der Factor – die faktisch nur zum Inkasso übernommenen – Forderungen bei
Ausbleiben der Zahlung an den Klienten zurückzediert und kein eigenes Interesse an der
vom Klienten zedierten Forderung und mehr Rechte erworben hat, als für seine Aufgabe
benötigt – eine blosse Inkassovollmacht würde genügen –, rechtfertigt sich in Anbetracht
der überwiegenden Inkassofunktion die Anwendung auftragsrechtlicher Grundsätze auf
den vorliegenden Typ des Factoringvertrags (vgl. Erni, a.a.O. S. 58). Damit steht fest,
dass die Beklagte zur umfassenden Rechenschaftsablegung über alle den Vertrag der
Parteien (…) betreffenden Vorgänge verpflichtet ist.“800
522
Dieser Entscheid ist im Ergebnis wohl nicht zu beanstanden, da offenbar
ein wichtiger Grund zur ausserordentlichen Beendigung des Vertrages vorlag. Ansonsten ist die Argumentation des Gerichts aber nicht überzeugend.
523
800
HGer ZH, ZR 1986, Nr. 15, S. 29 f.
191
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
Geht man davon aus, dass das zwingende Widerrufsrecht des Art. 404
Abs. 1 OR nicht anwendbar ist, bleibt es – unter Vorbehalt der Kündigung
aus wichtigem Grund – bei der vertraglich vereinbarten Vertragsdauer von
drei Jahren. Ein richterrechtliches Kündigungsrecht innert einer angemessenen Frist käme nur zum Zuge, wenn die Parteien keine Vereinbarung
über die Dauer bzw. Beendigung des Factoringvertrages getroffen hätten.
524
In ZR 1988 Nr. 130 kam das Obergericht des Kantons Zürich zum Schluss, dass es sich
beim streitgegenständlichen Vertrag nicht um einen Factoringvertrag handelte, weil dieser keine eigentliche Arbeitsteilung und Ausgliederung einer betrieblichen Funktion an
den Factor beinhalte. Der „Factor“ kaufte nämlich nur Forderungen auf, welche innert
einer Frist von 20 Tagen ab Versand der zweiten Mahnung unbeglichen blieben. Es lag
auch keine Globalzession vor, sondern die Übertragung der Forderungen erfolgte durch
separate Abtretungserklärungen. Der Vertrag wurde vom Obergericht Zürich als Innominatvertrag qualifiziert, der als Abart eines Sukzessivlieferungsvertrags umschrieben
werden könne, weil der Klient verpflichtet war, jährlich Forderungen in einem bestimmten Mindestbetrage abzutreten, wobei er für Bestand und Einbringlichkeit haftete. Nur
wenn die Forderungen vom „Factor“ nicht akzeptiert wurden, galten sie lediglich als
zum Inkasso abgetreten. Mit Bezug auf die Beendigungsfrage kam das Gericht zum
Schluss, dass Elemente des Kaufvertrags dominierten während auftragsrechtliche Züge
nur gerade bei der erwähnten Zession zum Inkasso der nicht akzeptierten Forderungen
ausgemacht werden könnten. Das Gericht sprach sich deshalb gegen eine Anwendung
des jederzeitigen Kündigungsrechts nach Art. 404 OR aus und schützte die vereinbarte
Mindestvertragsdauer von drei Jahren vorbehältlich der Kündigung aus wichtigem
Grund.801
525
Dieses Urteil ist mit Bezug auf die Frage der Beendigung nicht zu beanstanden. Es entspricht weitgehenden den vorab dargestellten Prinzipien. Ob
der zu beurteilende Vertrag auch nach der im Rahmen dieser Arbeit verwendeten Umschreibung des Factoringvertrags (vgl. Rn 22) nicht als solcher zu qualifizieren wäre, lässt sich aufgrund des summarischen Auszugs
aus dem Urteil nicht beurteilen. Die Frage ist jedoch nur von terminologischer Relevanz.
526
In ZR 1990 Nr. 68 ging es um die Abgrenzung eines Factoringvertrags von einem Inkassoauftrag verbunden mit einer Inkassozession: „Nach dem ‚Factoring-Vertrag‘, gegenüber welchem sich die Klägerin (...) auf die Anwendbarkeit von Art. 404 Abs. 1 OR beruft, hat der Kunde der Beklagten jeweils am 15. jedes Monats mittels Formular die Zession der Ausstände, die innert einer Frist von 20 Tagen ab Versanddatum einer zweiten
Mahnung unbeglichen blieben, anzubieten. Die Beklagte hat die eingehenden Forderungen zu prüfen und dem Kunden zu erklären, ob sie sie akzeptieren oder nur zum Inkasso
übernehmen will. Akzeptierte Forderungen werden (...) je nach Alter der Forderung zu
einem Tarif zwischen 85 % und 35 % des Wertes vergütet. (. . .) Der Kunde haftet für
Bestand und Bonität der zedierten Forderungen und hat im Gewährleistungsfall den erhaltenen Kaufpreis samt 6 % Zins ab Datum der vom Factor an den Kunden geleisteten
801
192
OGer ZH, ZR 1988, Nr. 130, S. 309 ff.
Αϭϱ
Vergütung zurückzuzahlen. (…) Der Vertrag sieht eine feste Dauer von 3 Jahren vor
(…).“802 Das Handelsgericht hatte zu prüfen, ob das jederzeitige Widerrufsrecht des
Art. 404 Abs. 1 OR auf diesen „Factoringvertrag“ zur Anwendung komme. Es führte
aus, dass der vorliegende Vertrag nicht als typischer Factoringvertrag qualifiziert werden
könne, da die Beklagte (Factoringgesellschaft) weder die Debitorenbuchhaltung übernahm, noch sich die Forderungen durch Globalzession abtreten liess. Betrachte man die
„wirtschaftliche Funktion“ des Vertrages, ergebe sich folgendes Bild: „Die Beklagte
erwirbt zweifelhafte, d.h. bereits zweimal erfolglos gemahnte Forderungen. Dabei geht
es ihr offensichtlich nicht in erster Linie darum, ins Eigentum dieser schlechten Forderungen zu gelangen. Ihr Interesse an der Kaufsache beschränkt sich auf den durch Eintreibung der Forderung erzielbaren Erlös. Wesentlich am Vertrag ist nicht der Erwerb
der Forderung, sondern deren Eintreibung, d.h. die unter Auftragsrecht fallende Dienstleistung der Beklagten. Durch die Überbindung sämtlicher Gewährleistungspflichten auf
den Kunden hat die Beklagte auch keinerlei käufertypische Risiken zu tragen. Insbesondere aus Sicht des Kunden kommt der Vorfinanzierung allerdings eine gewisse Bedeutung zu, und es fragt sich, ob der Vertrag damit als Ganzes in die Nähe eines Darlehens
rückt (. . .). Unbestreitbar erzielt der Kunde mit der Vorfinanzierung von ungetilgten
Ansprüchen einen geldwerten Vorteil. Ob hierin ein darlehensähnliches Element zu erblicken ist, kann aber letztlich offen bleiben, da es neben der auftragsrechtlichen Inkassofunktion als untergeordnet erscheint. (. . .). Es ergibt sich somit, dass im ‚FactoringVertrag‘ der Parteien auch bei den akzeptierten, vorfinanzierten Forderungen wirtschaftlich für beide Parteien die Inkassofunktion und damit das auftragsrechtliche Element
überwiegt. (. . .) Überwiegt bei der Gesamtbeurteilung des Vertrages die auftragsrechtliche Funktion, so muss auch die zwingende jederzeitige Widerrufbarkeit gemäss Art. 404
Abs. 1 OR zur Anwendung gelangen.“803 Zudem erforderten weder die Interessen des
Kunden noch das Sicherungsbedürfnis der Factoringgesellschaft eine Mindestdauer des
Vertrages oder die Einhaltung einer Kündigungsfrist. Namentlich musste der Kunde
seine Debitorenbuchhaltung auch während der Laufzeit des Vertrages mit der Factoringgesellschaft führen. Für die Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR spreche endlich der
Umstand, dass die Art der der Factoringgesellschaft übertragenen Tätigkeiten ein Vertrauensverhältnis voraussetze. Aus diesem Grund erachtete das Handelsgericht aufgrund
der zwingenden Natur von Art. 404 Abs. 1 OR die im Vertrag vereinbarte feste Vertragsdauer als i.S.v. Art. 20 Abs. 2 OR nichtig.804
Dieses Urteil vermag nicht zu überzeugen. Das Abstellen auf die nach Auffassung des Handelsgericht überwiegende auftragsrechtliche Komponente
entspricht einem Vorgehen gemäss der m.E. abzulehnenden Absorptionstheorie (vgl. Rn 138 und 143). Obwohl eine abschliessende Qualifikation
des Vertrages aufgrund des Urteils nicht möglich ist, scheint doch eindeutig
802
803
804
HGer ZH, ZR 1990, Nr. 68, S. 152.
HGer ZH, ZR 1990 Nr. 68, S. 153.
HGer ZH, ZR 1990 Nr. 68, S. 154; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 6. Oktober
1992, NZZ vom 5. Oktober 1993, S. 38. Im letzeren Urteil qualifizierte das Bundesgericht
den zu beurteilenden Vertrag ebenfalls als Inkassomandat mit Inkassozession und brachte
das jederzeitige Kündigungsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR zur Anwendung. Eine genaue
Analyse dieses Urteils ist alleine gestützt auf die summarische Urteilsberichterstattung in
der NZZ nicht möglich.
193
527
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
erstellt zu sein, dass der zu beurteilende Factoringvertrag sich nicht auf ein
als Auftrag zu qualifizierendes Inkassomandat beschränkte, sondern insbesondere auch eine Finanzierungskomponente aufweist. Problematisch ist
auch, dass das Obergericht bei der Qualifikation einzig auf die wirtschaftliche Funktion des Vertrages abstellt. M.E. könnte dieser Vertrag bezüglich
der „akzeptierten“ Forderungen durchaus als Forderungskauf qualifiziert
werden (vgl. analog Rn 253 ff. betreffend das unechte Factoring mit Forderungskauf). In diesem Fall enthält der Vertrag wesentliche auftragsfremde
Elemente, was m.E. eine Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR ausschliesst.
Damit wäre die vertraglich vereinbarte feste Vertragsdauer verbindlich.
§ 16 Factoring im Konkurs
I.
1.
Konkurs des Klienten
Auswirkungen des Klientenkonkurses auf die
Globalzession
528
1. Das Schicksal der Globalzession im Konkurs des Zedenten wird in der
Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Meist wird dabei auf
die bereits erwähnte Unmittelbarkeits- oder Durchgangstheorie verwiesen (vgl. Rn 363). Die Unterscheidung kann sich im Konkurs des Zedenten
wie folgt auswirken:
529
Bei Anwendung der Durchgangstheorie fallen zedierte künftige Forderungen in die Konkursmasse des Zedenten, falls sie erst nach der Konkurseröffnung entstehen, auch wenn die Zession vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Bei Anwendung der Unmittelbarkeitstheorie müsste demgegenüber dogmatisch konsequent die Forderung nicht in die Konkursmasse des
Zedenten fallen, weil sie direkt in der Person des Zessionars entsteht.805
Dieses Ergebnis wird jedoch z.T. auch von den Vertretern der Unmittelbarkeitstheorie nicht gebilligt. Nach VON TUHR/ESCHER, welche sich für die
Unmittelbarkeitstheorie aussprechen, muss die „Verfügungsmacht des Zedenten in dem Moment vorliegen, in welchem die Verfügung wirksam
werden soll (...). Daher erwirbt der Zessionar die Forderung nicht, wenn der
805
194
Vgl. REY, S. 307 f.
Αϭϲ
&ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŵ<ŽŶŬƵƌƐ
Zedent bei Entstehung der Forderung im Konkurs ist.“806 Auch das Bundesgericht hat bereits in BGE 57 II 537 ausgeführt: „Wirksam wurden diese
Abtretungen [Abtretungen künftiger Forderungen] erst im Moment der Entstehung der abgetretenen Forderung und zwar so, dass letztere im gleichen
Moment, in welchem sie ohne die Zession in der Person des Zedenten entstanden wäre, nun in der Person des Zessionars zur Entstehung gelangt.
Voraussetzung dafür ist aber, dass der Zedent in jenem Zeitpunkt noch berechtigt ist, über die Forderung zu verfügen.“807 In späteren Entscheiden hat
das Bundesgericht diese Rechtsprechung konkretisiert und entschieden,
dass künftige, vor der Konkurseröffnung abgetretene, aber danach entstandene Forderungen in die Konkursmasse des Zedenten und nicht in das
Vermögen des Zessionars fallen.808 Die Durchgangstheorie liefert für dieses
Ergebnis das bessere theoretische Fundament als die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anklingende Unmittelbarkeitstheorie mit notwendiger
Verfügungsbefugnis im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung.809
Für die Zession künftiger Lohnforderungen vertritt das Bundesgericht demgegenüber die
Auffassung, dass diese – anders als eine Abtretung anderer Debitorenforderungen – von
der Konkurseröffnung nicht berührt wird. Dies ergebe sich als Konsequenz daraus, dass
der nach Konkurseröffnung verdiente Lohn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts auch ohne Zession nicht in die Konkursmasse fällt, weil nach der Konkurseröffnung verdienter Lohn nicht als Vermögensanfall i.S.v. Art. 197 Abs. 2 SchKG gilt.810
Diese Rechtsprechung wird von der Lehre z.T. kritisiert, weil sie zu einer Privilegierung
des Zessionars gegenüber den anderen Gläubigern führe und es „dem Wesen des Konkurses als Generalliquidation“ widerspreche, wenn die Lohnzession auch nach dem
Konkurs bestehen bleibe.811 Nach geltendem Recht ist jedoch eine Zession oder Verpfändung von künftigen Lohnansprüchen nur noch zur Sicherung familienrechtlicher
Unterhalts- und Unterstützungspflichten möglich, im Übrigen aber nichtig (Art. 325
OR). Die Bedeutung der Lohnzession ist deshalb gesunken.
530
2. M.E. kann ein begriffsjuristisch angehauchter Theorienstreit für die Entscheidung einer Rechtsfrage nicht entscheidend sein. Eine Theorie kann nur
dazu gebraucht werden, eine Wertung illustrativ und stichwortartig zu umschreiben, vermag jedoch eine Auseinandersetzung mit Wertungsfragen
nicht zu ersetzen. Die zentrale Norm, Art. 204 Abs. 1 SchKG, bestimmt
unter der Marginalie „Verfügungsunfähigkeit des Schuldners“: „Rechts-
531
806
807
808
809
810
811
VON TUHR/ESCHER, S. 349 Anm. 73, m.w.Nw.; vgl. HÄNSELER, § 13 Rn 15.
BGE 57 II 537, 540 oben (Erklärung in Klammern hinzugefügt).
BGE 111 III 73 E. 3; bestätigt in BGE 130 III 248 E. 4.1; vgl. AMONN/WALTHER, § 40
Rn 16.
Vgl. BUCHER, OR AT, S. 545 und 547.
BGE 114 III 26, m.w.Nw.
AMONN/WALTHER, § 40 Rn 14.
195
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
handlungen, welche der Schuldner nach der Konkurseröffnung in Bezug
auf Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gehören, vornimmt, sind den
Konkursgläubigern gegenüber ungültig.“ Nach dem Wortlaut ist diese Bestimmung gar nicht auf die Zession künftiger Forderungen anwendbar,
gleichgültig welcher Theorie man folgt. Folgt man der Unmittelbarkeitstheorie, gehören die vor der Konkurseröffnung zedierten künftigen Forderungen gar nicht zur Konkursmasse, weil sie ja direkt in der Person des
Zessionars zur Entstehung gelangen. Auch wenn man der Durchgangstheorie folgt, fallen die Forderungen nach dem Wortlaut von Art. 204 Abs. 1
SchKG nicht in die Konkursmasse. Zwar gehören die abgetretenen Forderungen bei Zugrundelegung der Durchgangstheorie grundsätzlich zur Konkursmasse. Art. 204 Abs. 1 SchKG erfasst jedoch von seinem Wortlaut her
nur Verfügungen, die der Schuldner nach der Konkurseröffnung vornimmt.812
532
Da der Wortlaut von Art. 204 Abs. 1 SchKG kein eindeutiges Auslegungsergebnis ergibt, müssen die übrigen Auslegungselemente herangezogen
werden. Genau dies hat das Bundesgericht in BGE 111 III 73 getan und
ausgeführt: „Sinn und Zweck der konkursrechtlichen Ordnung gebieten es
vielmehr, Forderungen, die vor Konkurseröffnung zwar abgetreten worden,
aber erst nachher entstanden sind, in die Konkursmasse fallen zu lassen.
Würde der Zessionar auch noch nach Ausbruch des Konkurses Gläubiger,
könnte der Zedent durch Zessionen ohne weiteres die konkursrechtliche
Ordnung zu Lasten der Mehrheit der Gläubiger unterlaufen, indem er ihnen
mittels Vorauszessionen wesentliche Teile des Konkursvermögens entzöge,
um es einem einzelnen oder wenigen Gläubigern zuzuwenden, ohne dass er
damit bereits Anlass für eine Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG
geben müsste (…). Das Interesse der Gesamtheit der Gläubiger am Konkursvermögen muss daher demjenigen einzelner Gläubiger, namentlich der
Kreditgeber an der Sicherung ihrer Forderungen, vorgehen. Nur diese Lösung trägt dazu bei, dass die Konkursverwaltung nach Möglichkeit ein bestehendes Gewerbe des Gemeinschuldners unter zumutbaren wirtschaftlichen Bedingungen weiterführen kann (…). Auch kann die Konkursverwaltung trotz aller zwingenden Vorschriften des Konkursverfahrens erheblich
Einfluss nehmen auf die Entscheidung, ob die Forderung überhaupt entstehen soll, indem sie beispielsweise einen beabsichtigten Kauf gar nicht abschliesst. Daraus erhellt erneut, dass die abgetretene künftige Forderung
nicht bereits vor ihrer Entstehung aus dem Vermögen des Gemeinschuld812
196
Vgl. ROTHMANN, S. 183.
Αϭϲ
ners ausgeschieden sein kann (. . .).“813 Das Bundesgericht ist damit aufgrund einer teleologischen Auslegung von Art. 204 Abs. 1 SchKG zum
Schluss gekommen, dass vor der Konkurseröffnung zedierte Forderungen,
die erst nach der Konkurseröffnung entstehen, in die Konkursmasse fallen.814 Die Auffassung des Bundesgerichts ist m.E. überzeugend und wird
auch von der h.L. geteilt.815 M.E. ist das Bundesgericht zu Recht nicht auf
den Theorienstreit eingegangen, weil es sich bei der Behandlung der Zession künftiger Forderungen im Konkurs des Zedenten um ein konkursrechtliches Problem handelt, dass durch Auslegung des Konkursrechts gelöst
werden muss. Die aus dem Zessionsrecht stammende Kontroverse zwischen Durchgangs- und Unmittelbarkeitstheorie kann nicht entscheidend
sein. Trotzdem kann gesagt werden, dass die Durchgangstheorie besser mit
Art. 204 Abs. 1 SchKG „harmoniert“ als die Unmittelbarkeitstheorie.816
3. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass von einer Vorausabtretung
erfasste Forderungen, die nach Konkurseröffnung über den Zedenten entstehen, in die Konkursmasse fallen, Forderungen, die vor Konkurseröffnung entstehen, demgegenüber dem Zessionar zustehen.817
533
4. Im Falle der Gewährung einer Nachlassstundung wird die Verfügungsbefugnis des Zedenten – anders als im Konkurs – nicht völlig ausgeschlossen sondern lediglich eingeschränkt (vgl. Art. 298 SchKG). Gemäss
Art. 298 Abs. 2 SchKG können „ohne Ermächtigung des Nachlassrichters (.
. .) während der Stundung nicht mehr in rechtsgültiger Weise Teile des Anlagevermögens veräussert oder belastet, Pfänder bestellt, Bürgschaften eingegangen oder unentgeltliche Verfügungen getroffen werden“. Ratio legis
dieser Bestimmung ist es, zu verhindern, „dass der Schuldner während der
Nachlassstundung sein Vermögen zulasten der Gläubiger mit neuen Sicherungsgeschäften belasten kann“.818 Weil eine Globalzession zu Sicherungszwecken eine der Verpfändung von Forderungen analoge Wirkung hat, ist
der Schuldner nicht mehr befugt, nach Bewilligung der Nachlassstundung
ohne Zustimmung des Nachlassrichters Sicherungszessionen vorzunehmen.
Eine Globalzession ist deshalb in der Nachlassstundung gleich zu behan-
534
813
814
815
816
817
818
BGE 111 III 73, 76 f.; bestätigt in BGE 130 III 248 E. 4.1 a.E.
Vgl. bereits ROTHMANN, S. 183.
Vgl. statt vieler KOLLER, OR AT, § 84 Rn 204; REETZ, Rn 698 f. je m.w.Nw.
REETZ, Rn 699.
Vgl. statt Vieler REETZ, Rn 698 ff. m.w.Nw. Vorbehalten bleibt einzig eine paulianische
Anfechtung (Art. 285 ff. SchKG) der Globalzession (vgl. dazu REETZ, Rn 707 ff.;
WÜTHRICH, S. 219 ff. und Rn 560 ff.).
WÜTHRICH, S. 219.
197
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
deln wie im Konkurs, d.h. die nach Gewährung der Nachlassstundung entstehenden Forderungen stehen nicht dem Zessionar zu, sondern verbleiben
beim Zedenten.819 Da die Globalzession beim Factoring i.d.R. zumindest
teilweise auch sicherungshalber erfolgt, gilt dies auch für das Factoring.
535
5. Kommt es demnach für das Schicksal einer Globalzession im Konkurs
oder der Nachlassstundung entscheidend darauf an, ob die von der Globalzession erfassten Forderungen vor oder nach der Konkurseröffnung bzw.
Nachlassstundung entstanden sind, kommt dem Entstehungszeitpunkt der
Forderungen eine entscheidende Bedeutung zu. Bei einfachen Austauschverträgen entstehen die gegenseitigen Forderungen bereits mit dem Vertragsschluss.820 Anders verhält es sich bei Dauerschuldverhältnissen, wo
die einzelnen Forderungen periodisch neu entstehen.821 Die Dauerschuldverhältnisse bleiben jedoch nachfolgend ausser Betracht, weil selten Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen in das Factoring einbezogen werden.
536
Besondere Probleme stellen sich bei Forderungen aus von Seiten des Gemeinschuldners noch nicht erfüllten synallagmatischen Verträgen (sog.
noch nicht werthaltige Forderungen822), da bei diesen Forderungen eine
grosse Einflussmöglichkeit der Konkursverwaltung besteht. Gemäss
Art. 211 Abs. 2 SchKG hat die Konkursverwaltung „das Recht, zweiseitige
Verträge, die zur Zeit der Konkurseröffnung nicht oder nur teilweise erfüllt
sind, anstelle des Schuldners zu erfüllen.“ Dabei kann der Vertragspartner
verlangen, „dass ihm die Erfüllung sichergestellt werde.“ Tritt die Konkursverwaltung in den Vertrag ein, stellt die Forderung des Gläubigers auf
Realerfüllung eine Masseschuld dar.823 Fraglich ist jedoch, was mit der geschuldeten Gegenleistung geschieht. Da der Vertragsschluss in der von
Art. 211 Abs. 2 SchKG erfassten Konstellation vor der Konkurseröffnung
stattgefunden hat, sind die gegenseitigen Forderungen bereits vor der Konkurseröffnung entstanden. Die Forderung des Konkursiten auf die Gegenleistung wäre somit grundsätzlich von der Globalzession erfasst. In diesem
Fall bestünde die unbefriedigende Situation, dass die Forderung des Vertragspartners auf Realerfüllung eine Masseverbindlichkeit darstellt, während die Gegenforderung aufgrund der Globalzession dem Zessionar und
somit nicht der Konkursmasse zustünde. Bei dieser Lösung sähe sich die
819
820
821
822
823
198
WÜTHRICH, S. 219; DIETSCHE, S. 344.
DIETSCHE, S. 344 unten; vgl. OBERLIN, S. 153.
BGE 115 III 65 E. 3b; STAEHELIN, Vertragsklauseln, S. 376.
Vgl. zur Terminologie BRINK, S. 208.
MEIER/EXNER, S. 91.
Αϭϲ
Konkursverwaltung gezwungen, auch bei einem grundsätzlich vorteilhaften
Geschäft auf das Eintrittsrecht nach Art. 211 Abs. 2 SchKG zu verzichten,
was dem Zweck dieser Bestimmung zuwider liefe. Die wohl h.L. vertritt
deshalb die Auffassung, dass in Fällen, in denen die Konkursverwaltung im
Sinne von Art. 211 Abs. 2 SchKG einen Vertrag erfüllt, die Gegenforderung nicht von der Globalzession erfasst wird und der Konkursmasse zusteht.824 Dogmatisch lässt sich dieses Ergebnis damit begründen, dass durch
den Vertragseintritt der Konkursverwaltung nach Art. 211 Abs. 2 SchKG
ein „Qualitätssprung“ eintritt, der die „originäre“ Entstehung der Forderung
bewirkt. Die entsprechenden Forderungen entstehen somit nach der Konkurseröffnung und werden deshalb von der Globalzession nicht erfasst.825
Entscheidet sich die Konkursverwaltung für die Realerfüllung und stellt die
Forderung sicher, ist dem Gläubiger ein Rücktritt nach Art. 83 Abs. 2 OR
verwehrt.826 Entscheidet sich die Konkursverwaltung gegen die Realerfüllung, hat die Gegenpartei demgegenüber die Möglichkeit nach Art. 83
Abs. 2 OR vom Vertrag zurückzutreten.
Der Ausschluss nicht werthaltiger Forderungen von der Globalzession ist
m.E. auch für das Factoring sachgerecht: Da der Factor in aller Regel Forderungen aus seitens des Klienten noch nicht erfüllten Verträgen nicht bevorschusst, ist dem Klienten in diesen Fällen vom Factor auch noch kein
Gegenwert zugeflossen. Im Falle, dass sich die Konkursmasse nach
Art. 211 Abs. 2 SchKG für die Realerfüllung entscheidet, muss auch die
vom Abnehmer geschuldete Gegenleistung der Masse und nicht dem Factor
zustehen.827
537
6. Ist somit vor Konkurseröffnung eine werthaltige Forderung entstanden,
steht diese infolge der Globalzession dem Factor zu. Dieser kann die Forderung auch im Konkurs des Zedenten selbständig einziehen.828 Nach schweizerischem Recht spielt es diesbezüglich auch keine Rolle, ob die Zession in
Erfüllung eines Forderungskaufvertrags oder sicherungshalber erfolgt ist:
Auch die Sicherungszession verschafft dem Zessionar eine konkursfeste
Position (vgl. Rn 548).
538
824
825
826
827
828
WALTER, S. 66; MEIER/EXNER, S. 95 f.; KLARER, S. 356 f.; im Ergebnis gleich WEHRLI,
S. 131 f.
MEIER/EXNER, S. 96. Folgt man dieser Auffassung hat dies auch Auswirkungen auf die
Verrechnung (vgl. dazu MEIER/EXNER, S. 94 f. m.w.Nw.); im Ergebnis gleich KLARER,
S. 356 f.; WEHRLI, S. 126.
REUTTER, S. 358.
Gl.M. für das deutsche Recht MünchK/GANTER, N 268 zu § 47 InsO.
Statt vieler WÜTHRICH, S. 226.
199
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
2.
Dahinfallen des Factoringvertrags durch den Konkurs?
539
Viele Factoringgesellschaften sehen in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen vor, dass die Eröffnung des Konkurses über den Klienten als wichtiger Grund gilt, der den Factor berechtigt, den Factoringvertrag mit sofortiger Wirkung zu kündigen (ausserordentliche Kündigung aus wichtigem
Grund; vgl. dazu Rn 520). Im Folgenden interessiert die Rechtslage, wenn
der Factoringvertrag keine Regelung über das Schicksal des Vertrages im
Konkursfall enthält.
540
Der Factoringvertrag enthält in vielen Fällen ein auftragsrechtliches Element (vgl. Rn 512 ff.). Gemäss Art. 405 Abs. 1 OR erlischt ein Auftrag,
„sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäftes
gefolgert werden muss, (. . .) durch den Konkurs des Auftraggebers oder
des Beauftragten“. Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Factoringvertrag
gemäss Art. 405 Abs. 1 OR durch den Konkurs des Auftraggebers (Klienten) erlischt, sofern die Parteien nicht die Fortdauer des Factoringvertrags
bei Konkurs des Klienten vereinbart haben.
541
Die schweizerische Lehre hat sich soweit ersichtlich mit der Frage der (analogen) Anwendbarkeit von Art. 405 Abs. 1 OR auf den Factoringvertrag
noch nicht auseinandergesetzt. Eine unmittelbare Anwendung von Art. 405
Abs. 1 OR auf den Factoringvertrag kommt zwar nicht in Betracht, weil
beim Factoring nie ein reiner Auftrag vorliegt. M.E. ist Art. 405 Abs. 1 OR
jedoch analog anwendbar, so dass der Factoringvertrag mit dem Konkurs
des Klienten dahinfällt.829 Wie erwähnt wird nach der hier vertretenen Auffassung die analoge Anwendbarkeit des jederzeitigen Widerrufsrechts des
Art. 404 Abs. 1 OR auf den Factoringvertrag abgelehnt (vgl. Rn 512 ff.).
Die Ablehnung der analogen Anwendbarkeit von Art. 404 Abs. 1 OR wurde u.a. damit begründet, dass die sofortige Beendigung des Factoringvertrages zu stossenden Konsequenzen führen könnte. Vor allem der Klient
benötigt eine gewisse Zeit, seine Debitorenbuchhaltung wieder einzurichten. Diese Interessenlage ändert sich im Konkurs grundlegend. Der Konkurs hat grundsätzlich das Ende der Geschäftstätigkeit des Klienten zur
Folge. Insofern dürften nach Konkurseröffnung nur noch in sehr beschränktem Umfang neue Debitorenforderungen entstehen. Aus diesem Grund besteht auch aus Sicht des Klienten kein Interesse an der Fortführung des Factoringvertrages mehr. Dass der Factor in aller Regel kein Interesse an der
829
200
Ebenso die Rechtslage in Deutschland: MünchK/GANTER, N 226 zu § 47 InsO; BRINK,
S. 207; MARTINEK/OECHSLER, °102 Rn 137; CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 1675.
Αϭϲ
Fortsetzung des Vertrages hat, versteht sich von selbst. Dazu kommt, dass
die Globalzession mit dem Konkurs des Klienten hinfällig wird (vgl.
Rn 528 ff.). Die Beendigung des Factoringvertrages durch den Konkurs des
Klienten entspricht deshalb der typischen Interessenlage der Parteien. M.E.
sollte deshalb bei fehlender vertraglicher Regelung in analoger Anwendung
des (dispositiven) Art. 405 Abs. 1 OR vom Dahinfallen des Factoringvertrages mit der Konkurseröffnung über den Klienten ausgegangen werden.
3.
Abwicklung der von der Globalzession erfassten
Forderungen
Auch nach der Konkurseröffnung bleiben trotz Beendigung des Factoringvertrags die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Factoringvertrag
betreffend die vor der Konkurseröffnung entstandenen und somit von der
Globalzession erfassten Forderungen bestehen. Die Abwicklung gestaltet
sich je nach Ausgestaltung des Factoringvertrags unterschiedlich:
542
1. Forderungskauf: a) Vom Konkurs unberührt bleiben die zu diesem
Zeitpunkt bereits voll (inklusive Forderungseinziehung) abgewickelten Geschäfte.830
543
b) Ebenfalls unproblematisch sind jene Forderungen, die vom Factor bereits
vor Konkurseröffnung angekauft, jedoch noch nicht eingezogen wurden. In
diesem Fall ist der Factor gegenüber der Masse zur Auszahlung des noch
ausstehenden Kaufpreises verpflichtet. Ein Wahlrecht gemäss Art. 211
Abs. 2 SchKG steht der Konkursverwaltung nicht zu, weil der Forderungskaufvertrag seitens des Klienten bereits vollständig erfüllt wurde.
544
c) Schwieriger zu beurteilen ist die Rechtslage bei Forderungen, die dem
Factor noch vor Konkurseröffnung zum Ankauf angeboten, jedoch noch
nicht angekauft und bevorschusst wurden. Klar scheint, dass der Factor
nach Beendigung des Factoringvertrags durch den Konkurs nicht mehr zur
Annahme des Kaufangebots verpflichtet ist. Es stellt sich jedoch die Frage,
ob der Factor das Kaufangebot nach wie vor annehmen kann, oder ob der
Konkursverwaltung das Wahlrecht des Art. 211 Abs. 2 SchKG zusteht.
M.E. ist ein Wahlrecht der Konkursverwaltung zu verneinen, weil der
Klient durch die Globalzession bereits – zumindest bedingt – vor der Konkurseröffnung über die Forderung verfügt hat und diese dem Factor zum
545
830
Vgl. MünchK/GANTER, N 263 zu § 47 InsO; CANARIS, Bankvertragsrecht, Rn 1676.
201
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
Kauf angeboten hat und deshalb der Verlust der Verfügungsbefugnis nach
Art. 204 Abs. 1 SchKG bezüglich dieser Forderungen nicht zum Tragen
kommt.831
546
d) Forderungen, die der Gemeinschuldner dem Factor vor der Konkurseröffnung noch nicht zum Ankauf angeboten hat, kann er diesem nach der
Konkurseröffnung wegen Art. 204 Abs. 1 SchKG nicht mehr wirksam zum
Ankauf anbieten.
547
e) In der Schweiz wird z.T. nicht nach der Bedingungsvariante vorgegangen und jene Forderungen, die der Factor nicht ankauft, werden dem Factor
zur Sicherung und zum Inkasso abgetreten. Die Behandlung dieser Forderungen richtet sich nach denselben Grundsätzen wie im Falle eines Darlehens verbunden mit einer Sicherungszession.
548
2. Darlehen verbunden mit Sicherungszession: a) Beim Darlehensfactoring werden die Forderungen dem Factor sicherungshalber und meist
zugleich erfüllungshalber abgetreten. Da die Zession in diesem Fall in aller
Regel unbedingt erfolgt, stehen grundsätzlich alle vor der Konkurseröffnung entstandenen Forderungen dem Factor zu. Eine Ausnahme ist lediglich für noch nicht werthaltige Forderungen zu machen (vgl. Rn 536 f.). Im
schweizerischen Recht hat eine Sicherungszession auch im Konkurs des
Zedenten Bestand: Die sicherungshalber zedierten Forderungen fallen nicht
in die Konkursmasse des Sicherungszedenten. Zur Konkursmasse gehören
jedoch die obligatorischen Forderungen des Zedenten auf Ablieferung eines
Überschusses bzw. auf Rückzession der Sicherungsforderungen im Falle
der Befriedigung der Hauptforderung.832 Darin unterscheidet sich das
schweizerische Recht fundamental vom deutschen und österreichischen
Recht. So fallen nach deutschem Recht sicherungshalber zedierte Forderungen in die Insolvenzmasse des Zedenten. Der Zessionar kann die Forderungen nicht selber einziehen, sondern lediglich wie ein Pfandgläubiger
abgesonderte Befriedigung aus dem Erlös der Forderung verlangen (vgl.
§ 51 Ziff. 1 InsO i.V.m. § 50 Abs. 1 InsO). Ebenso verhält es sich im österreichischen Recht (vgl. § 10 Abs. 3 KO). Demgegenüber darf der Sicherungszessionar in der Schweiz die Sicherungsforderung selbständig einziehen und muss nicht das Inkasso und die Verteilung durch den Konkursverwalter abwarten.
831
832
202
Gl.M. für das deutsche Recht BRINK, S. 208 f.; a.M. z.B. MünchK/GANTER, N 269 zu § 47
InsO.
REETZ, Rn 639; WÜTHRICH, S. 218; WALTER, S. 65; BERGMAIER, S. 215.
Αϭϲ
b) Der Factor bleibt jedoch gegenüber der Konkursverwaltung abrechnungspflichtig. Der Factor hat sich die nach der Konkurseröffnung eingehenden Zahlungen aus den zedierten und noch vor Konkurseröffnung entstandenen Forderungen nach Massgabe von Art. 172 OR anrechnen zu lassen. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts sind durch eine Globalzession gesicherte Forderungen im Konkurs zum vollen Wert, jedoch „als durch
die erfolglose Belangung des Drittschuldners aufschiebend bedingt“ (vgl.
Art. 210 Abs. 1 SchKG) zu kollozieren.833 Der Anspruch auf die Konkursdividende besteht nur auf dem Ausfallbetrag.834 Ein Teil der Lehre ist anderer Meinung und will dem Sicherungszessionar die Konkursdividende auf
dem vollen Forderungsbetrag gewähren bis er durch die eingehenden Debitorenzahlungen und die Dividende vollständig gedeckt ist.835 Der ersten
Auffassung ist zuzustimmen, da die zweite Auffassung „auf die Schaffung
eines unzulässigen Konkursprivilegs für diesen Gläubiger hinauslaufen
würde“.836 Unstrittig ist nämlich, dass der Sicherungszessionar (Factor) sich
die vor Konkurseröffnung eingegangen Zahlungen anrechnen lassen muss.
Weshalb die nach Konkurseröffnung eingehenden Zahlungen anders behandelt werden sollten, ist nicht einzusehen.837
4.
Aussonderungsrechte des Factors?
1. Werden vor Konkurseröffnung entstandene und somit von der Globalzession an den Factor erfasste, aber noch nicht eingezogene Forderungen
von der Konkursverwaltung des Zedenten beansprucht, hat der Factor die
Forderungszuständigkeit im ordentlichen Prozess durchzusetzen. Nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Aussonderungsverfahren des Art. 242 Abs. 2 SchkG nicht anwendbar, wenn ein Dritter geltend
macht, eine nicht in einem Wertpapier verkörperte Forderung stehe ihm
und nicht dem Gemeinschuldner zu.838 Art. 242 Abs. 2 SchKG kommt nur
auf die Aussonderung körperlicher Sachen zur Anwendung; über einen Prätendentenstreit wird demgegenüber nicht im Aussonderungsverfahren ent833
834
835
836
837
838
549
BGE 55 II 80, 85; KLARER, S. 355.
BGE 55 III 80, 85; WÜTHRICH, S. 225; ZürK/OFTINGER/BÄR, Systematischer Teil vor
Art. 884 ff. ZGB, N 298; KADERLI, S. 102 f.
REETZ, Rn 665 ff.; BerK/ZOBL, Systematischer Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1480.
WÜTHRICH, S. 226.
WÜTHRICH, S. 225 f.
BGE 128 III 388 = Pra 2002 Nr. 196; BGE 105 III 11 E. 2; BGE 76 III 9;
SchKG/RUSSENBERGER, N 10 zu Art. 242 SchKG.
203
550
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
schieden.839 Wurde die Forderung noch nicht eingezogen, ist somit keine
Aussonderung nötig. Beim Factoring im stillen Verfahren wird der Factor
im Falle des Konkurses des Klienten die Zession den Schuldnern sofort notifizieren, um zu verhindern, dass Schuldner in gutem Glauben an die Masse leisten (Art. 167 OR; vgl. zur Rechtslage in einem solchen Fall
Rn 558 f.). Ist die Forderungszuständigkeit zwischen Factor und Konkursverwaltung streitig, kann sich der Schuldner durch Hinterlegung befreien
(Art. 168 OR).
551
2. Eine Aussonderung kommt jedoch allenfalls in Betracht, wenn die Forderungen vor Konkurseröffnung bereits vom Zedenten eingezogen
wurden. Im stillen bzw. halboffenen Verfahren haben die Abnehmer (Debitoren) ihre Zahlungen bis zur Notifikation der Globalzession an den Klienten zu leisten. Beim in der Praxis häufigeren halboffenen Verfahren hat der
Klient seine Abnehmer anzuweisen, die Zahlungen auf ein Konto zu leisten, das auf den Namen des Klienten lautet, aber zugunsten des Factors
verpfändet ist (vgl. dazu Rn 53 f.). Solange die Zession den Abnehmern
nicht notifiziert wird, lässt sich aber nicht verhindern, dass die Abnehmer
mit befreiender Wirkung Zahlung auf andere Konten des Klienten leisten
(vgl. Art. 167 OR). In den Factoringverträgen ist für diesen Fall die Pflicht
des Klienten verankert, diese Zahlungen umgehend an den Factor weiterzuleiten. Es stellt sich nun die Frage, ob der Factor im Konkurs des Klienten
zur Aussonderung von eingezogenen, aber noch nicht abgelieferten Beträgen berechtigt ist.
552
a) In der Lehre wird von gewissen Autoren die Auffassung geäussert, wenn
der Zedent die Forderungen als direkter Stellvertreter des Zessionars einziehe, erlange dieser unmittelbar das Eigentum an den eingezogenen Werten (Art. 32 ff. OR i.V.m. Art. 923 ZGB).840 Dies soll gemäss Art. 32
Abs. 2 a.E. OR auch gelten, wenn der Zedent – wie bei einer stillen Zession
üblich – im eigenen Namen handelt, weil es dem Schuldner i.d.R. gleichgültig sei, für wen der Zedent die übertragenen Werte erwerbe.841 Diese
Auffassung ist m.E. abzulehnen: Bei den eingezogenen Geldern handelt es
sich nicht um bewegliche Sachen, die allenfalls nach Massgabe von
Art. 242 SchKG ausgesondert werden könnten, sondern in der Praxis ausschliesslich um Buchgeld. Bei Buchgeld handelt es sich nicht um eine Sa839
840
841
204
SchKG/RUSSENBERGER, N 10 zu Art. 242 SchKG; BasKurzK/BÜRGI, N 7 zu Art. 242
SchKG.
REETZ, Rn 241.
REETZ, Rn 241 f. und 659; BERGMAIER, S. 165 und 221 f. mit Präzisierung.
Αϭϲ
che, sondern um „jederzeit verfügbare Guthaben bei einer Bank oder bei
der Post, somit um Forderungen auf Bargeld“.842 Da an Buchgeld kein Eigentum besteht, fehlt es schon an einem auf Übereignung gerichteten dinglichen Vertrag mit dem Schuldner, den der Zedent allenfalls als Stellvertreter des Zessionars abschliessen könnte.
M.E. ist die Vorstellung von Eigentum an Geld ohnehin problematisch und zwar unabhängig davon, ob es sich um Buchgeld oder Bargeld handelt. Bei Geld „geht es nicht um
eine individualisierbare Stücksache, deren Zugehörigkeit zu einem bestimmten Eigentum
bewiesen werden könnte oder sollte, sondern um einen abstrakten Wertanspruch, der
nicht dem Eigentum, sondern dem Vermögen zuzuordnen ist“.843 Konsequenterweise
sollte bei Geld somit eine Vindikation ausgeschlossen und nur die Kondiktion möglich
sein.844 Besteht kein Eigentum an Geld, kommt auch keine Aussonderung nach Massgabe von Art. 242 SchKG in Betracht. Die h.L. geht demgegenüber davon aus, dass eine
Vindikation von Bargeld möglich ist, solange es nicht mit dem Geld der anderen Partei
vermischt ist. Im Falle der Vermischung würde zwar an sich Miteigentum entsprechend
der Wertverhältnisse eintreten (Art. 727 Abs. 1 ZGB). Die Annahme von Miteigentum
wäre jedoch unpraktikabel. Die h.L. nimmt deshalb eine Gesetzeslücke an und vertritt
die Auffassung, dass vermischtes Geld in das Eigentum des Empfängers fällt und kondiziert werden muss.845 Infolge Vermischung ist eine Aussonderung von Bargeld im Konkurs in den meisten Fällen ohnehin ausgeschlossen.
553
b) In aller Regel zieht der Klient im Falle einer stillen Zession die Forderungen aufgrund einer Einziehungsermächtigung des Factors ein (vgl.
dazu Rn 280 ff.). Bei einer Einziehungsermächtigung erlangt der Zessionar
mit dem Einzug nicht unmittelbar das Eigentum an den eingezogenen Werten. Die eingezogenen Vermögenswerte fallen vielmehr zuerst in das Eigentum des Zedenten. Dieser ist jedoch zur umgehenden Ablieferung des
eingezogenen Geldes an den Zessionar verpflichtet.846 Eine Aussonderung
kommt nur nach Massgabe von Art. 401 OR in Betracht.847 Dasselbe gilt
m.E. aus den in Rn 552 f. erwähnten Gründen auch, wenn der Klient im
eigenen Namen, aber mit Vertretungswillen, gehandelt hat. Gemäss
Art. 401 Abs. 2 OR kann der Auftraggeber sein Aussonderungsrecht im
Konkurse des Beauftragten auch gegen die Masse geltend machen.
554
842
843
844
845
846
847
GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rn 2312; KOLLER, OR AT, § 41 Rn 2.
HONSELL, FS Wiegand, S. 359; vgl. auch NEMELKA, S. 171 ff.
BGE 47 II 267 E. 2; BGE 78 II 243, 254; BGE 90 IV 180 E. 6; SCHMID/HÜRLIMANNKAUP, Rn 1130.
REETZ, Rn 243 f.; vgl. analog für das deutsche Recht BGHZ 4, 165; Staudinger/BUSCHE,
N 118 vor §§ 398 ff. BGB; HENCKEL, S. 653; z.T. abweichend GERNHUBER, S. 505 f.
WÜTHRICH, S. 222; REETZ, Rn 245 und 659 f.; KAUFMANN, S. 262 f.; OERTLE, S. 166.
205
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
555
Das Bundesgericht lässt eine Aussonderung einer Geldsumme, die der Beauftragte vor dem Konkurs für den Auftraggeber eingezogen hat, jedoch
grundsätzlich nicht zu, wenn es zu einer Vermischung dieses Geldes mit
dem Vermögen des Beauftragten kommt. Eine Aussonderung nach Art. 401
Abs. 3 OR ist nur möglich, wenn die Geldsumme vom übrigen Geld des
Beauftragten ausreichend individualisiert und getrennt ist.848 Die Anforderungen an die Separierung sind sehr streng. Das Geld muss sofort gesondert
aufbewahrt oder – im praktisch relevanten Fall der Zahlung mit Buchgeld –
auf ein ausschliesslich für diesen Zweck bestimmtes Konto bei einem Dritten überwiesen werden.849 Nach Auffassung des Bundesgerichts ist sogar
erforderlich, dass das Sonderkonto auf den Namen des Auftraggebers lautet.850 Dies kann nach Auffassung eines Teils der Lehre nicht zutreffend
sein: Erfolge die Zahlung auf ein auf den Auftraggeber lautendes Konto,
erübrige sich eine Aussonderung, weil der Beauftragte in diesem Fall entweder als direkter Stellvertreter handle oder ein Vertrag zugunsten Dritter
vorliege. Es müsse deshalb genügen, wenn ein Sonderkonto auf den Namen
des Beauftragten eröffnet wird.851 Einige Entscheide des Bundesgerichts
und einige Stimmen in der Lehre stellen sich zudem auf den Standpunkt,
dem Beauftragten dürfe kein Verfügungsrecht über das Sonderkonto zukommen.852
556
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts geht von der impliziten Annahme
aus, dass es sich bei Geld um eine bewegliche Sache handelt.853 Eine Individualisierung des Aussonderungsguts ist nämlich nur bei der Aussonderung beweglicher Sachen i.S.v. Art. 401 Abs. 3 OR erforderlich, während
im Rahmen der Legalzession wie auch bei der Zession künftiger Forderungen die Bestimmbarkeit der Forderungen genügt.854 Da es sich bei Buch848
849
850
851
852
853
854
206
BGE 127 III 273 E. 3b; BGE 102 II 103 = Pra 1976 Nr. 251; BGE 102 II 297 E. 3; BGE 99
II 393 E. 7 und 8 = Pra 1974, Nr. 121; BJM 1982, S. 84 f.; REETZ, Rn 660 m.w.Nw.;
WÜTHRICH, S. 222; BerK/FELLMANN, N 107 ff. zu Art. 401 OR; BasK/WEBER, N 14 ff. zu
Art. 401 OR; SchKG/RUSSENBERGER, N 21 zu Art. 242 SchKG; TERCIER/FAVRE/CONUS,
Rn 5180; KAUFMANN, S. 263.
BerK/FELLMANN, N 108 zu Art. 401 OR; BasK/WEBER, N 16 zu Art. 401 OR; REETZ,
Rn 245.
BGE 102 II 103 E. II.5 = Pra 1976 Nr. 251.
BerK/FELLMANN, N 110 zu Art. 401 OR; CR/WERRO, N 13 zu Art. 401 OR; kritisch hierzu
BERTSCHINGER, S. 1442 Anm. 31.
BGE 102 II 103 E. II.5; CR/WERRO, N 13 zu Art. 401 OR; TERCIER/FAVRE/CONUS,
Rn 5180; a.A. BERTSCHINGER, S. 1442 und 1446.
CR/WERRO, N 11 zu Art. 401 OR.
BERTSCHINGER, S. 1443 ff.; CR/WERRO, N 10 zu Art. 401 OR; CHK/GEHRER/GIGER, N 17
zu Art. 401 OR.
Αϭϲ
geld wie erwähnt nicht um eine Sache, sondern um ein Forderungsrecht
gegen die kontoführende Bank bzw. die Post handelt, hat die Aussonderung
richtigerweise auf dem Wege der Subrogation gemäss Art. 401 Abs. 1 OR
und nicht nach Massgabe von Art. 401 Abs. 3 OR zu erfolgen.855 Somit
muss es konsequenterweise genügen, wenn der aussonderungsberechtigte
Betrag bestimmbar ist. Meistens dürfte bei Fehlen eines Sonderkontos jedoch auch die Bestimmbarkeit nicht gegeben sein.
Beim stillen bzw. halboffenen Factoring ist die Aussonderung somit i.d.R.
ausgeschlossen, wenn der Schuldner auf ein anderes Konto des Klienten als
das Zahlungsverkehrskonto leistet. Eine Aussonderung nach Massgabe von
Art. 401 Abs. 1 bzw. Abs. 3 OR ist jedoch auch nach Massgabe der strengen bundesgerichtlichen Praxis möglich für jene Zahlungen, die auf das
Zahlungsverkehrskonto geleistet wurden, weil dieses klar vom übrigen
Vermögen des Klienten separiert ist. Die Aussonderung dieser Beträge ist
jedoch nicht von grosser praktischer Relevanz: Zum einen wird der Saldo
des Zahlungsverkehrskontos i.d.R. täglich auf ein Konto des Factors übertragen, so dass nur kleine Beträge betroffen sind, zum anderen ist das Zahlungsverkehrskonto zu Gunsten des Factors verpfändet, so dass dieser die
darauf vorhandenen Guthaben schon aufgrund der Pfändung für sich beanspruchen kann. Das Aussonderungsrecht hat nur den Vorteil, dass die Factoringgesellschaft nicht die Verwertung und Verteilung durch die Konkursverwaltung abwarten muss.
557
3. Erfolgen Debitorenzahlungen für von der Globalzession erfasste
Forderungen nach Konkurseröffnung an den Klienten bzw. an die
Masse, hat die Zahlung nach Massgabe von Art. 167 OR befreiende Wirkung. Die Masse ist durch eine solche Zahlung jedoch ungerechtfertigt bereichert und muss die Summen an den Zessionar (Factor) abliefern. Der
Anspruch des Zessionars wird dabei im Konkurs des Zedenten als Masseschuld (Art. 262 Abs. 1 SchKG) behandelt.856 Der Anspruch des Zessionars
lässt sich auf eine analoge Anwendung von Art. 202 SchKG abstützen und
besteht unabhängig davon, ob sich die Leistung des Dritten zunächst mit
dem Konkursvermögen vermischt hat oder nicht.857
558
855
856
857
CR/WERRO, N 11 und 14 zu Art. 401 OR.
BGer, Urteil 7B.146/2002 vom 5. September 2002 = Pra 2002 Nr. 216; BGE 70 III 81;
BGE 108 II 118 E. 2 = Pra 1982 Nr. 176; BJM 1982, S. 83 ff.; WÜTHRICH, S. 223; REETZ,
Rn 649 f. und 657; BERGMAIER, S. 218; a.A. KLEYLING, S. 66 f.
BGE 70 III 81, 84.
207
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
559
4. Eine weitere Frage ist, in welchem Verfahren der Factor seine Aussonderungsansprüche geltend machen muss. Grundsätzlich ist der Aussonderungsanspruch nach Art. 401 OR im Konkurs mittels Aussonderungsklage
i.S.v. Art. 242 SchKG geltend zu machen.858 Dasselbe gilt für einen Aussonderungsanspruch nach Art. 202 SchKG.859 Wie bereits erwähnt, ist das
Aussonderungsverfahren des Art. 242 SchKG jedoch nicht anwendbar in
einem Prätendentenstreit zwischen dem Zessionar und der Konkursmasse
des Zedenten (vgl. Rn 550). Das Bundesgericht hat in einem neueren Urteil
explizit entschieden, dass dies auch für den Anspruch des Zessionars auf
Herausgabe von nach der Konkurseröffnung an die Masse des Zedenten
geleisteten Zahlungen gilt.860 Die Nichtanwendbarkeit von Art. 242 Abs. 2
SchKG hat zur Folge, dass die Konkursverwaltung dem Zessionar keine
Frist zur Klageerhebung ansetzen kann, mit deren Nichteinhaltung er den
Anspruch verwirkt. Vielmehr kann die Klage jederzeit eingeleitet werden.861 Das Bundesgericht behandelt demnach die Herausgabe nach der
Konkurseröffnung eingezogener Forderungen gleich wie einen Prätendentenstreit um die Zuständigkeit an einer noch nicht eingezogenen Forderung.
5.
Paulianische Anfechtung der Factoring-Globalzession
560
Im Konkurs stellt sich immer auch die Frage der paulianischen Anfechtung
nach Art. 285 ff. SchKG. Durch die paulianische Anfechtung können Vermögenswerte der Konkursmasse zugeführt werden, die ihr durch eine der in
den Art. 286-288 SchKG genannten Rechtshandlungen entzogen worden
sind. Aktivlegitimiert zur Anfechtung ist die Konkursverwaltung (Art. 285
Abs. 2 Ziff. 2 SchKG), passivlegitimiert sind die Personen, die mit dem
Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben oder vom
Schuldner in anfechtbarer Weise begünstigt wurden, sowie deren Rechtsnachfolger und bösgläubige Dritte (Art. 290 SchKG). Bezogen auf das Factoring wäre im Konkurs des Klienten der Factor passivlegitimiert.
561
1. Mit der Schenkungsanfechtung (Art. 286 SchKG) können „mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltli858
859
860
861
208
BerK/FELLMANN, N 122 ff. zu Art. 401 OR; BasK/WEBER, N 12 zu Art. 401 OR; REETZ,
Rn 661; SPÜHLER/DOLGE, S. 72; AMONN/WALTHER, § 40 Rn 25 ff.
SchKG/RUSSENBERGER, N 25 zu Art. 242 SchKG.
BGer, Urteil 7B.146/2002 vom 5. September 2002 E. 2.2 = Pra 2002 Nr. 216; WÜTHRICH,
S. 223.
BGer, Urteil 7B.146/2002 vom 5. September 2002 E. 2.2 = Pra 2002 Nr. 216; WÜTHRICH,
S. 223.
Αϭϲ
chen Verfügungen, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor (…)
der Konkurseröffnung vorgenommen hat“, angefochten werden (Art. 286
Abs. 1 SchKG). Den Schenkungen sind gemäss Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1
SchKG gleichgestellt: „Rechtsgeschäfte, bei denen der Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen Leistung in einem
Missverhältnis steht“.
Da beim Factoring nie eine eigentliche Schenkung vorliegt, kommt nur eine
Anfechtung nach Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG wegen eines Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung in Betracht. Ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung i.S.v. Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
dürfte beim Factoring jedoch kaum je vorkommen: Unabhängig von der
Ausgestaltung des Factoringvertrags erhält der Klient den Nennwert der
abgetretenen Forderungen abzüglich der Factoringgebühren und -zinsen.
Diese Gebühren und Zinsen, die sich im einstelligen Prozentbereich bewegen, führen auf keinen Fall zu einem Missverhältnis i.S.v. Art. 286 Abs. 2
Ziff. 1 SchKG. Eine Schenkungsanfechtung ist beim Factoring deshalb
m.E. ausgeschlossen.
562
2. Mit der Überschuldungsanfechtung (Art. 287 SchKG) können verschiedene Rechtshandlungen angefochten werden, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Konkurseröffnung vorgenommen hat, sofern
er im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war. Als Überschuldung gilt analog Art. 725 Abs. 2 OR die Situation, in der die Aktiven die
Forderungen der Gläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten decken.862 Die Anfechtung ist ausgeschlossen, „wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt
hat und auch nicht hätte kennen müssen“ (Art. 287 Abs. 2 SchKG).
563
Mit der Überschuldungsanfechtung anfechtbar sind im Einzelnen die folgenden Rechtshandlungen:
564
a) Anfechtbar ist nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG einmal die „Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren
Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war“. Auch die
Sicherungszession gilt als Bestellung einer Sicherheit und ist somit grundsätzlich anfechtbar.863 Die Anfechtung ist nur möglich, wenn der Schuldner
für eine bereits vorhandene Verbindlichkeit eine Sicherheit bestellt. Dies ist
565
862
863
BasKurzK/UMBACH-SPAHN, N 7 zu Art. 287 SchKG; REETZ, Rn 715; a.A. HÄNSELER, § 13
Rn 33.
BasKurzK/UMBACH-SPAHN, N 4 zu Art. 287 SchKG; REETZ, Rn 674; WÜTHRICH, S. 219 f.
209
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
der Fall, wenn der Schuldner für einen vorerst ungesicherten Kredit nachträglich eine Sicherheit bestellt hat. Erhält der Schuldner für die Bestellung
einer Sicherheit einen neuen Kredit, ist eine Anfechtung nach Massgabe
von Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ausgeschlossen. Aber auch bei einer
nachträglichen Bestellung einer Sicherheit für einen bestehenden Kredit ist
eine Anfechtung ausgeschlossen, wenn der Schuldner schon früher zur Sicherstellung verpflichtet war. Eine frühere Verpflichtung liegt nur vor,
wenn diese Verpflichtung bereits ausserhalb der einjährigen Verdachtsfrist
vor Konkurseröffnung begründet wurde.864 Einige Autoren vertreten zwar
den Standpunkt, eine „schon früher“ bestehende Verpflichtung zur Bestellung einer Sicherheit müsse nicht schon vor Beginn der einjährigen Verdachtsfrist bestanden haben; vielmehr genüge es, wenn eine zeitlich vor der
Sicherstellung liegende Verpflichtung vorliege.865 Danach wäre letztlich
nur die Errichtung einer Sicherheit durch ein Handgeschäft anfechtbar,
während das Vorliegen einer – zeitlich auch noch so kurzen – Verpflichtungslage die Anfechtung ausschlösse. Diese Auffassung kann m.E. nicht
richtig sein: Lässt man eine beliebig kurze Verpflichtung genügen, wird
Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG seines Anwendungsbereiches weitgehend
beraubt, weil oft einer Sicherstellung eine entsprechende zeitlich vorangehende vertragliche Verpflichtung vorangeht, wobei der Zeitraum zwischen
Verpflichtung und Verfügung selten mehr als ein paar Tage überschreiten
dürfte.
566
Bei der Sicherungszession künftiger Forderungen im Rahmen einer Globalzession ist ferner strittig, ob für den für die Anfechtung massgeblichen
Zeitpunkt auf den Eintritt der Verfügungswirkung bei Entstehung der Forderung oder auf den Zeitpunkt der Verfügungshandlung beim Abschluss
des schriftlichen Globalzessionsvertrags abgestellt werden muss. Die wohl
h.L. stellt auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung ab.866 Nach einer
anderen Auffassung ist alleine auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Globalzessionsvertrages abzustellen; eine Anfechtung komme deshalb nur in
Betracht, wenn der Globalzessionsvertrag (Verfügungsgeschäft) innerhalb
der „Verdachtsperiode“ abgeschlossen wurde.867 Im Ergebnis unterscheiden
864
865
866
867
210
LORANDI, S. 1305; BerK/ZOBL, Syst. Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 815;
ZürK/OFTINGER/BÄR, N 107 zu Art. 884 ZGB; DOMMER, S. 30 f.; BGE 62 III 62 E. 2;
BGE 33 II 181, 185; ZWR 1968, S. 185.
JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, N 21 zu Art. 287 SchKG; REETZ, Rn 712.
AMONN, S. 138; SchKG/STAEHELIN, N 16 zu Art. 287 SchKG; HÄNSELER, § 13 Rn 41 f.;
DOMMER, S. 31; wohl auch BasKurzK/UMBACH-SPAHN, N 11 zu Art. 287 SchKG.
REETZ, Rn 721.
Αϭϲ
sich die beiden Auffassungen kaum voneinander: Auch wenn auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung abgestellt wird, bedeutet dies nicht, dass
alle während der einjährigen „Verdachtsperiode“ entstehenden Forderungen
in die Konkursmasse des Zedenten fallen würden.868 Dies aus dem einfachen Grund, dass auch beim Abstellen auf die Forderungsentstehung i.d.R.
eine die Anfechtung ausschliessende vorbestehende Verpflichtung zur Sicherstellung besteht. Es kommt somit lediglich darauf an, ob das Kausalgeschäft vor der Verdachtsperiode vereinbart wurde oder nicht.869 Liegt – wie
bei einer Globalzession häufig – ein Handgeschäft vor, kommt es einzig
darauf an, ob der Globalzessionsvertrag vor der einjährigen Verdachtsperiode abgeschlossen wurde oder nicht.870
Beim Factoring kommt eine Anfechtung nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1
SchKG nur in Betracht, wenn die Vorschüsse des Factors als Darlehen zu
qualifizieren sind und die Zession sicherungshalber erfolgt. Da der Klient
für die an den Factor zedierten Forderungen laufend neue Vorschüsse erhält, liegt keine nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für einen bestehenden Kredit vor, weshalb eine Anfechtung ausscheidet. Eine nachträgliche Bestellung einer Sicherheit kann lediglich vorliegen, wenn neue Forderungen zur Abdeckung von Bevorschussungen alter Forderungen verwendet werden. Diese Situation tritt ein, wenn die Ausfälle auf früheren Forderungen wegen fehlender Verität – und bei unechtem Factoring wegen fehlender Bonität – die Sicherheitsmarge (i.d.R. ca. 20 % des Forderungswertes) übersteigen. Vor allem bei Vorliegen einer Kontokorrentbeziehung
zwischen Factor und Klient ist es üblich, dass Verluste aus „alten“ Forderungen durch neue Forderungen gedeckt werden. Auch in dieser Konstellation dürfte die Anfechtung i.d.R. ausgeschlossen sein, da den Klienten eine
vorbestehende Verpflichtung zur Sicherstellung trifft, sofern der Abschluss
des Factoringvertrags mehr als ein Jahr vor Konkurseröffnung erfolgte. Eine Überschuldungsanfechtung nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ist beim
Factoring deshalb nur in ganz beschränktem Rahmen denkbar.
567
b) Gemäss Art. 287 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist ferner die „Tilgung einer
Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige
übliche Zahlungsmittel“ anfechtbar. Darunter fällt insbesondere auch die
Tilgung einer Forderung durch Abtretung an Zahlungs statt.871 Ob auch die
568
868
869
870
871
So aber REETZ, Rn 719.
DOMMER, S. 30 f.
Im Ergebnis ebenso SchKG/STAEHELIN, N 16 zu Art. 287 SchKG.
AMONN/WALTHER, § 52 Rn 18; BGE 85 III 193, 197.
211
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
Abtretung einer Forderung zahlungshalber als Tilgung i.S.v. Art. 287
Abs. 1 Ziff. 2 SchKG gilt, ist umstritten. Nach Auffassung des Bundesgerichts richtet sich die Anfechtung nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG und
nicht nach Ziff. 2, wenn der Zession „zahlungshalber“ überwiegend Sicherungscharakter zukommt.872 Ein überwiegender Sicherungscharakter liegt
vor, wenn mit der Zession zahlungshalber keine aufschiebende Einrede gegenüber persönlicher Belangung des Zedenten verbunden ist, der Zessionar
also nicht verpflichtet ist, zuerst die zedierte Forderung geltend zu machen.873 Liegt jedoch eine Zession zahlungshalber im eigentlichen Sinne
vor, d.h. ist der Zessionar vorerst zur Geltendmachung der zedierten Forderung verpflichtet, ist eine Anfechtung nach Massgabe von Art. 287 Abs. 1
Ziff. 2 SchKG möglich.874
569
Die für eine erfolgreiche Anfechtung vorausgesetzte Ungewöhnlichkeit der
Tilgungshandlung bestimmt sich nach der Orts- und Branchenüblichkeit.875
Eine Abtretung an Zahlungs statt oder zahlungshalber gilt dabei im Allgemeinen nicht als ordentliche Tilgung.876 Jedoch kann in gewissen Gewerben die Abtretung von Kundenforderungen an Zahlungs statt als üblich betrachtet werden.877 Eine Abtretung zahlungshalber gilt demgegenüber in
aller Regel nicht als übliches Zahlungsmittel.878 Jedoch wurde wegen entsprechender Branchenübung auch schon eine Forderungsabtretung zahlungshalber als übliches Zahlungsmittel qualifiziert.879 M.E. muss bei einem Factoringvertrag die Zession zahlungshalber als übliches Zahlungsmittel betrachtet werden. Art. 287 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG will verhindern, dass
der Schuldner im überschuldeten Zustand einzelne Gläubiger dadurch privi872
873
874
875
876
877
878
879
212
BGE 85 III 193 E. 3.
Vgl. BGE 85 III 193, 198.
Vgl. KGer GR, SJZ 1950, S. 178.
BasKurzK/UMBACH/SPAHN, N 5 zu Art. 287 SchKG; BGE 85 III 193 E. 4.
SchKG/STAEHELIN, N 11 zu Art. 287 SchKG.
OGer ZH, ZR 1934, Nr. 127, S. 284 f.; BGE 85 III 193 E. 4; KGer SG, BlSchK 1955,
S. 151 f., wo jedoch nicht ausgeführt wird, ob die Abtretung an Zahlungs statt oder zahlungshalber erfolgte.
BGE 85 III 193 E. 4; KGer GR, SJZ 1950, S. 178.
KGer VS, ZWR 1968, S. 185 f., E. 3. In diesem französischen Entscheid ist die Rede von
einer „cession de créances en vue de paiement“, d.h. einer Zession erfüllungshalber. Bei der
in Klammern angegebenen Übersetzung („Abtretung an Zahlungsstatt“) dürfte es sich um
einen Übersetzungsfehler handeln. Vgl. auch die Marginalie zu Art. 172 OR, wo in der
französischen Fassung des Gesetzes irrtümlicherweise von einer „cession à titre de dation
en paiement“ (Zession an Zahlungs statt) die Rede ist. Richtigerweise müsste es „cession en
vue de paiement“ (Zession zahlungshalber) heissen, wie in der als massgeblich betrachteten
deutschen Fassung (vgl. CR/PROBST, N 1 zu Art. 172 OR).
Αϭϲ
legiert, dass er ihnen Forderungen abtritt, obwohl er an sich zur Bezahlung
mit Geld verpflichtet wäre. Wo wie beim Factoring die Abtretung im Rahmen eines auf Dauer angelegten Vertrages zur Liquiditätsbeschaffung erfolgt, liegt keine unübliche Tilgung vor. Eine Anfechtung nach Art. 287
Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist m.E. demnach ausgeschlossen.
c) Anfechtbar ist gemäss Art. 287 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG schliesslich die
Zahlung einer nicht verfallenen Schuld. Dieser Tatbestand dürfte beim Factoring kaum je vorliegen.
570
3. Mit der Absichtsanfechtung (Art. 288 SchKG) können „Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor (…) der
Konkurseröffnung in der dem anderen Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger
zum Nachteil anderer zu begünstigen“, angefochten werden.
571
Eine Gläubigerschädigung liegt nach Auffassung des Bundesgerichts in der
Regel nicht vor, „wenn die angefochtene Rechtshandlung im Austausch
gleichwertiger Leistungen besteht, es sei denn, der Schuldner habe mit dem
Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der
Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt
oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen“.880 Eine Absichtsanfechtung ist mangels Gläubigerschädigung deshalb ausgeschlossen
im Falle eines Ankaufs der Forderungen durch den Factor. Aber auch bei
Vorliegen einer Sicherungszession liegt nach Auffassung des Bundesgerichts keine Gläubigerschädigung vor, wenn der Kredit gegen gleichzeitige
Sicherungszession der Forderungen gewährt wird.881 Nach Rechtsprechung
des Bundesgerichts wird die Gleichwertigkeit der ausgetauschten Leistungen nicht dadurch tangiert, dass der gewährte Kredit die abgetretenen Forderungen deutlich unterschreitet. Erhält der Zessionar aus den Zessionen
mehr Zahlungen, als zur Begleichung der gewährten Kredite erforderlich,
hat er den Überschuss an den Zedenten bzw. an dessen Konkursmasse herauszugeben, weshalb die anderen Gläubiger nicht geschädigt werden.882
572
Eine Gläubigerschädigung kann jedoch vorliegen, wenn ein bereits bestehender, ursprünglich ungesicherter Kredit nachträglich durch eine Sicherungszession, Pfandbestellung oder anderweitige Garantien gesichert
573
880
881
882
BGE 134 III 452, 455; BGE 135 III 276 E. 6.1.2; BGE 101 III 92 E. 4a.
BGE 101 III 92 E. 4; BGE 135 III 276 E. 6.1.2; REETZ, Rn 729.
BGE 101 III 92 E. 4b.
213
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
wird.883 Ob der Schuldner schon früher obligatorisch zur Sicherheitsleistung verpflichtet war, ist im Rahmen der Anfechtung nach Art. 288 SchKG
irrelevant.884 Beim Factoring dürfte eine Anfechtung nach Art. 288 SchKG
im Regelfall nicht in Betracht kommen.
II.
1.
574
Dahinfallen des Factoringvertrags
Der Konkurs eines Factors ist zwar ein selteneres Ereignis als der Konkurs
eines Klienten, kann aber in der Praxis durchaus vorkommen. Anders als
beim Konkurs eines Klienten als Zedent führt der Konkurs des Factors als
Zessionar nicht zum automatischen Dahinfallen der Globalzession als Verfügungsgeschäft mit der Konkurseröffnung. M.E. muss aber auch im Factorkonkurs in analoger Anwendung von Art. 405 Abs. 1 OR vom Dahinfallen des Factoringvertrages mit Einschluss der Globalzession ausgegangen
werden, wenn nichts anderes vereinbart wurde. Lehnt man dies ab, muss
dem Klienten zumindest das Recht zugestanden werden, den Factoringvertrag beim Konkurs des Factors mit sofortiger Wirkung aus wichtigen
Gründen kündigen und damit auch die Globalzession zu Fall bringen.
2.
575
Konkurs des Factors
Schicksal der an den Factor zedierten Forderungen
Das Schicksal der von der Globalzession erfassten Forderungen gestaltet
sich je nach Ausgestaltung des konkreten Factoringvertrags unterschiedlich.
A.
Forderungskauf
576
1. Ankauf nach der Bedingungsvariante: Beim Factoring mit Forderungskauf wird z.T. nach der Bedingungsvariante vorgegangen, d.h. die
Zession erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung, dass ein Forderungskaufvertrag über die Forderungen zustande kommt (vgl. Rn 190 ff.).
577
a) Keine Probleme verursachen jene Forderungen, die der Factor bereits
vor Konkurseröffnung angekauft hat. Da die Annahme in der Praxis regelmässig durch Leistung des Vorschusses erfolgt (vgl. Rn 188), wird der
883
884
214
BGE 89 III 47; BGE 83 III 82; BGE 135 V 276 E. 6.1.2.
BGE 99 III 89; WÜTHRICH, S. 220.
Αϭϲ
Klient zum grössten Teil befriedigt. Nur auf dem nicht bevorschussten Teil
des Kaufpreises erhält er nur eine Konkursdividende.
b) Bei Forderungen, die dem Factor vor Konkurseröffnung zum Ankauf
angeboten wurden, die dieser jedoch noch nicht angekauft hat, steht der
Konkursverwaltung des Factors das Wahlrecht nach Art. 211 Abs. 2
SchKG zu. Nimmt der Konkursverwalter das Kaufangebot durch Gutschrift
des Vorschusses auf den Kaufpreis an, wird die bedingte Zession wirksam
und die Forderung steht dem Factor zu.885 In diesem Fall stellt der ganze
Kaufpreis für die Forderung (also auch der nicht bevorschusste Teil) eine
Masseverbindlichkeit dar. Entscheidet sich die Konkursverwaltung gegen
die Erfüllung, wird die suspensiv bedingte Zession nicht wirksam und die
Forderung fällt nicht in die Konkursmasse des Factors.
578
2. Unbedingte Sicherungszession mit Ankauf: Ist vereinbart, dass dem
Factor alle Forderungen, die er nicht ankauft, zur Sicherung oder zum Inkasso abgetreten werden, gelten für die angekauften Forderungen die soeben (Rn 577 f.) dargestellten Grundsätze, für die nicht angekauften Forderungen die gleichen Regeln wie bei fiduziarischer Übertragung der Forderungen (vgl. dazu Rn 581 ff.).
579
3. Globaler Kaufvertrag: Sowohl beim echten als auch beim unechten
Factoring ist es möglich, dass der Factoringvertrag nicht nur die Globalzession, sondern zugleich auch einen globalen Kaufvertrag enthält. Beim unechten Factoring verpflichtet sich der Klient zur Gewährleistung für die
Bonität für alle Forderungen, beim echten Factoring für jene Forderungen,
welche die vom Factor festgelegte Limite übersteigen. Bei dieser Factoringvariante gehen sämtliche Forderungen, die bis zur Beendigung des Factoringvertrags durch den Konkurs des Factors entstanden sind, auf den Factor über. Die noch nicht bezahlten Kaufpreisforderungen des Klienten gegen den Factor werden als Konkursforderungen in der dritten Klasse kolloziert. Bei dieser Ausgestaltung ist das Ausfallrisiko für den Klienten wesentlich grösser als beim Kauf nach der Bedingungsvariante.
580
B.
Fiduziarische Zession
Während in Deutschland das echte Factoring mit Ankauf der Forderungen
nach der Bedingungsvariante wirtschaftlich völlig dominiert, werden in der
Schweiz sehr viele Factoringverträge geschlossen, bei denen die Zession
885
Vgl. analog zum deutschen Recht MünchK/GANTER, N 278 zu § 47 InsO.
215
581
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
nicht in Erfüllung eines Forderungskaufs, sondern fiduziarisch (Inkassozession, Sicherungszession, Zession erfüllungshalber) erfolgt. Des Weiteren ist
auch beim Factoring mit Forderungskauf üblich, dass die nicht angekauften
Forderungen dem Factor zur Sicherung der Ansprüche aus dem Factoringvertrag und zum Inkasso abgetreten werden. Es stellt sich die Frage, ob der
Klient im Konkurs des Factors ein Aussonderungsrecht an den fiduziarisch
abgetretenen Forderungen hat. Als mögliche Anspruchsgrundlage für ein
Aussonderungsrecht käme Art. 401 OR in Frage.
582
1. In der bisherigen Lehre wird ein Aussonderungsrecht des Klienten im
Konkurs des Factors gestützt auf eine (analoge) Anwendung von Art. 401
OR durchwegs abgelehnt.886 Dies hat zur Folge, dass der obligatorische
Anspruch des Zedenten/Klienten auf Rückzession der Forderungen gemäss
Art. 211 Abs. 1 SchKG in eine Geldforderung umgewandelt und in der 3.
Klasse kolloziert (vgl. Art. 219 Abs. 4 SchKG) wird.887 Ebenfalls in der
dritten Klasse kolloziert wird der Anspruch auf Ablieferung eingezogener –
und die Vorschüsse und übrigen Ansprüche des Factors übersteigender –
Beträge. Diese Auffassung steht im Einklang mit einer streng grammatikalischen Auslegung von Art. 401 OR:
583
a) Art. 401 OR ist nach Rechtsprechung des Bundesgerichts zwar auch auf
Treuhandverhältnisse anwendbar.888 Art. 401 OR bezieht sich gemäss
Wortlaut jedoch nur auf Forderungsrechte gegen Dritte, die der Beauftragte
für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen erworben hat (Abs. 1)
und auf bewegliche Sachen, die der Beauftrage in eigenem Namen aber für
Rechnung des Auftraggebers zu Eigentum erworben hat (Abs. 3). Vom
Wortlaut von Art. 401 OR sind somit Vermögenswerte erfasst, die der Beauftragte als indirekter Stellvertreter des Auftraggebers von Dritten erlangt,
nicht aber Werte, die der Beauftragte vom Auftraggeber erhalten hat. Das
Bundesgericht lehnt aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 401 OR eine
Anwendung von Art. 401 OR auf die dem Treuhänder unmittelbar vom
Treugeber anvertrauten Vermögenswerte (das sog. „Treugut“) ab.889 Zwar
886
887
888
889
216
REY, S. 309; BasK/AMSTUTZ/SCHLUEP, N 123 vor Art. 184 ff. OR; TERCIER/FAVRE,
Rn 8085.
CHK/JENNI, N 53 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; TERCIER/FAVRE, Rn 8085; BasK/
AMSTUTZ/SCHLUEP, N 123 vor Art. 184 ff. OR; vgl. BERGMAIER, S. 212.
BGE 130 III 312 E. 5.1 m.w.Nw.
BGE 117 II 429 m.w.Nw.; aus der Lehre z.B. BerK/FELLMANN, N 35 f. zu Art. 401 OR,
BUCHER, OR AT, S. 50; VON TUHR/PETER, S. 205; spezifisch zur Sicherungszession WALTER, S. 66 f.; OBERLIN, S. 160 ff.; BERGMAIER, S. 210 ff.; ZürK/OFTINGER/BÄR, Syst. Teil
vor Art. 884 ff. ZGB, N 297.
Αϭϲ
wird eine Aussonderung des Treugutes vielfach als wünschbar, de lege lata
jedoch nicht möglich bezeichnet.890
b) Im Zusammenhang mit der Sicherungszession wird meist argumentiert,
dass das Fehlen eines Aussonderungsrechts, nicht zu gravierenden Konsequenzen für den Zedenten führe, weil sich sein Schaden „auf einen allfälligen Mehrwert der Sicherungsforderung“ beschränkt, falls er die Hauptforderung noch nicht bezahlt hat.891 Zwar ist bei einer Sicherungszession der
Zessionar i.d.R. nicht verpflichtet, zuerst die Sicherungsforderung geltend
zu machen. Somit könnte die Masse an sich die Hauptforderung eintreiben,
während der in eine Geldforderung umgewandelte Anspruch des Sicherungszedenten auf Rückzession der Sicherungsforderung (vgl. Art. 211
Abs. 1 SchKG) auf eine Konkursdividende reduziert würde. In einem solchen Fall kann jedoch der Sicherungszedent in analoger Anwendung von
Art. 83 Abs. 1 OR die Tilgung der Hauptforderung verweigern, sofern die
Konkursverwaltung die Hauptforderung geltend macht, ohne erfolglos die
Einziehung der Sicherungsforderung versucht zu haben oder die Rückzession der Sicherungsforderung anzubieten.892 Zudem steht dem Sicherungszedenten das Verrechnungsrecht zu, falls er die Hauptforderung noch nicht
getilgt hat und es sich bei der Hauptforderung um eine Geldforderung handelt.893 In diesem Fall erleidet der Zedent nur auf dem Mehrwert der Sicherungsforderung einen Schaden.
584
Beispiel: Beim Darlehensfactoring ohne Übernahme des Delkredererisikos wird üblicherweise vereinbart, dass der Factor die Forderung zurückzedieren und den bezahlten
Vorschuss zurückfordern darf, sofern der Abnehmer nicht innerhalb der vereinbarten
Karenzfrist ab Forderungsfälligkeit bezahlt. In diesem Fall kann die Konkursverwaltung
des Factors nicht den ausbezahlten Vorschuss in voller Höhe zurückverlangen und den
Klienten bezüglich seines Anspruchs auf Rückzession der Sicherungsforderung auf eine
Konkursdividende verweisen (vgl. Art. 211 Abs. 1 SchKG).
585
2. Diese Grundsätze nützen den Klienten jedoch nur, wenn der Factor die
Forderungen vor Konkurseröffnung auch bevorschusst hat. Für die nicht
angekauften bzw. bevorschussten Forderungen, welche dem Factor zur
Sicherung oder zum Inkasso abgetreten werden, nützt dem Klienten nur
ein Aussonderungsrecht (vgl. das nachfolgende Beispiel).
586
890
891
892
893
So z.B. BerK/FELLMANN, N 36 zu Art. 401 OR; MERZ, S. 429 f.
BERGMAIER, S. 213; OBERLIN, S. 165; WIEGAND, Sicherungsgeschäfte, S. 565 f. mit
Anm. 71.
Vgl. REETZ, Rn 612 ff.; ähnlich BERGMAIER, S. 213.
REETZ, Rn 630 ff.
217
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587
Die Firma A hat mit der First Factoring AG ein Ankaufsfactoring mit Übernahme des
Delkredererisikos durch den Factor vereinbart. Die Parteien vereinbaren, dass die nicht
angekauften Forderungen dem Factor zur Sicherung und zum Inkasso zediert werden.
Die First Factoring AG geht Konkurs. Noch vor Konkurseröffnung hatte die Firma A der
First Factoring AG vertragsgemäss Forderungen im Gesamtwert von Fr. 100‘000.- zum
Ankauf angeboten, die Annahme des Ankaufsangebots ist jedoch noch nicht erfolgt. In
einem solchen Fall kann die Konkursverwaltung gemäss Art. 211 Abs. 2 SchKG wählen,
ob sie den Vertrag real erfüllen will oder nicht. Entscheidet sich die Konkursverwaltung
für die Realerfüllung stellt der ganze Kaufpreis eine Masseschuld dar (vgl. Rn 578). Entscheidet sich die Konkursverwaltung jedoch gegen die Erfüllung des Forderungskaufvertrags, würden die Forderungen bei Ablehnung eines Aussonderungsrechts in die Konkursmasse des Factors fallen und die Firma A wäre bezüglich des Anspruchs auf Weiteleitung der eingezogenen Beträge bzw. auf Rückzession der Forderung (vgl. Art. 211
Abs. 1 SchKG) auf eine Konkursdividende verwiesen. Da in einem solchen Fall wenn
überhaupt oft nur beschränkt Gegenansprüche der Konkursmasse des Factors bestehen
(ausstehende Gebühren, Zinsen, Ansprüche aus fehlender Verität etc., welche nicht
durch den Sicherungseinbehalt gedeckt sind), kann der Verlust des Klienten gegen
100 % tendieren.
588
3. Ein grosser Teil der Lehre vertritt demgegenüber die Auffassung, in analoger Anwendung von Art. 401 OR sei der Treugeber im Konkurs des
Treuhänders auch zur Aussonderung jener Vermögenswerte berechtigt, die er dem Treuhänder fiduziarisch übertragen hat, berechtigt.894
Der Nichteinbezug des ursprünglichen Treuguts unter Art. 401 OR sei „unpraktikabel und unsinnig“, sei „doch nicht einsehbar, weshalb Gut, das dem
Treugeber noch gar nie gehört hat (das Surrogat), besser geschützt sein soll,
als Treugut, an dem er schon einmal Eigentum hatte“.895 Die h.L., die eine
analoge Anwendung von Art. 401 OR primär mit dem Argument ablehnt,
das Treugut sei vom Wortlaut von Art. 401 OR nicht erfasst, verkenne, dass
eine analoge Anwendung einer Norm nur in Frage komme, wenn der Tatbestand, auf den die Norm analog angewendet werden soll, vom Wortlaut
nicht erfasst ist. Bei einer analogen Anwendung kommt es vielmehr alleine
auf die ratio legis an. Vor diesem Hintergrund rechtfertige sich die Anwendung von Art. 401 OR auf das ursprüngliche Treugut a fortiori.896 Für eine
894
895
896
218
WATTER, S. 222 ff.; HONSELL, Treuhand, S. 73 ff.; HONSELL, OR BT, S. 321 f.;
BerK/GAUTSCHI, N 12 f. zu Art. 401 OR; SchKG/RUSSENBERGER, N 22 zu Art. 242
SchKG; CHK/GEHRER/GIGER, N 8 und 24 ff. zu Art. 401 OR; CR/WERRO, N 9 zu Art. 401
OR. In rechtsvergleichender Hinsicht ist zu bemerken, dass in Deutschland ein Aussonderungsrecht des Treugebers bzw. Sicherungsgebers in der Insolvenz des Treuhänders bzw.
Sicherungsnehmers besteht (vgl. MünchK/GANTER, N 375 ff. zu § 47 InsO).
WATTER, S. 223; HONSELL, Treuhand, S. 74; SchKG/RUSSENBERGER, N 22 zu Art. 242
SchKG.
HONSELL, Treuhand, S. 74 f. Nicht überzeugend ist deshalb m.E. die Argumentation von
MERZ, wonach die Interessenlage bei der indirekten Stellvertretung und bei ursprünglichem
Αϭϲ
Ausdehnung von Art. 401 OR auf das ursprüngliche Treugut spricht in systematischer Hinsicht, dass das Bankengesetz ein Aussonderungsrecht für
Treugut vorsieht (Art. 16 BankG i.V.m. Art. 37d BanKG). Art. 401 OR sei
deshalb im Sinne des Bankengesetzes auszulegen.897
4. Stellungnahme: Die soeben dargestellten Argumente sind m.E. überzeugend, weshalb in analoger Anwendung von Art. 401 OR ein generelles
Aussonderungsrecht bei fiduziarischen Zessionen angenommen werden
sollte. Im Falle einer Inkassozession ist die Aussonderung von keinen weiteren Bedingungen abhängig. Im Falle einer Sicherungszession besteht ein
Aussonderungsrecht nur bezüglich eines allfälligen Überschusses („superfluum“).898 Forderungen, die vom Factor vor der Konkurseröffnung
noch nicht eingezogen wurden und zur Deckung der Ansprüche des Factors
nicht nötig sind, kann der Klient m.E. aussondern. Die Ablehnung eines
Aussonderungsrechts würde zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung der
Konkursmasse des Factors führen. Vor allem bei jenen Verträgen, in denen
vereinbart wird, dass die nicht angekauften Forderungen vom Factor zur
Sicherung abgetreten werden, führt das fehlende Aussonderungsrecht zu
stossenden Ergebnissen (vgl. das Beispiel in Rn 587).
589
Im Falle einer fiduziarischen Zession findet jedoch keine Legalzession
i.S.v. Art. 401 Abs. 1 OR statt: Diese Bestimmung ist auf den Fall zugeschnitten, dass der Beauftragte als indirekter Stellvertreter in eigenem Namen aber auf Rechnung des Auftraggebers ein Forderungsrecht gegenüber
einem Dritten erworben hat und passt nicht auf fiduziarische Zessionen. Es
ist, wie REY zu Recht bemerkt, „rechtslogisch nicht möglich“, dass der
Forderungserwerb des Factors, „der auf einer Zession des Klienten an den
Factor beruht, gleichzeitig durch Legalzession vom Faktor auf den Klienten
zurückgeht“.899 Daraus folgt jedoch entgegen REY nicht, dass eine Aussonderung ausgeschlossen ist. Der Zedent muss m.E. in analoger Anwendung
von Art. 401 Abs. 3 OR von der Masse des Factors die Rückzession der
noch nicht eingezogenen und die Ansprüche des Factors übersteigenden
Forderungen verlangen können.
590
897
898
899
Treugut für alle Beteiligten die gleiche sei, eine analoge Anwendung von Art. 401 OR aber
dennoch ausgeschlossen sein soll (S. 429 f.).
AMONN/WALTHER, § 40 Rn 29; WATTER, S. 224; SchKG/RUSSENBERGER, N 22 zu
Art. 242 SchKG.
Vgl. REETZ, Rn 604 ff.; im Ergebnis ebenfalls WALTER, S. 67.
REY, S. 309.
219
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
591
Problematischer ist die Aussonderung von Überschüssen aus bereits eingezogenen Forderungen. Eine Aussonderung von eingezogenem Geld ist nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur möglich, wenn dieses ausreichend
vom übrigen Vermögen des Fiduziars separiert ist (vgl. Rn 555).900 Die auf
das Bank- oder Postcheckkonto des Factors geleisteten Zahlungen kann der
Klient demnach i.d.R. nicht aussondern.
§ 17 Factoring in der Buchführung
592
Das Ankaufsfactoring mit Übernahme des Delkredererisikos durch den
Factor (sog. „True Sale“) ist insbesondere attraktiv, wenn ein Klient daran
interessiert ist, seine Bilanz zu verkürzen und die Eigenkapitalquote zu
steigern. Damit ein Bilanzverkürzungseffekt eintritt, muss der Klient die an
den Factor zedierten Forderungen aus seiner Bilanz ausbuchen können.
Müssen die Forderungen in der Bilanz belassen werden, ist in Höhe der
vom Factor erhaltenen Vorschüsse eine Verbindlichkeit zu bilanzieren, was
zu einer „Aufblähung“ der Bilanz führt.
I.
Grundzüge zur Ausbuchung von Forderungen
593
Bei der Frage, ob eine Forderung ausgebucht werden kann, werden im Wesentlichen zwei Konzepte verwendet, die je nach anwendbarem Rechnungslegungsstandard unterschiedlich gewichtet sind:
594
1. Nach dem sog. „Kontroll-Konzept“, dem insbesondere die amerikanischen Buchführungsregeln (US-GAAP) folgen, darf eine Forderung nur
ausgebucht werden, wenn die Verfügungsmacht über die Forderungen auf
den Factor übergegangen ist.901 Dies ist der Fall, wenn die folgenden Kriterien erfüllt sind: (1) Die übertragenen Forderungen müssen aus dem Einflussbereich des Klienten ausgeschieden sein. Weder der Factoring-Klient
noch dessen Gläubiger dürfen noch auf die Forderungen zugreifen können.
(2) Der Factor muss frei über die Forderungen verfügen, sie also insbesondere weiterabtreten oder verpfänden können. (3) Der Klient darf keine Verfügungsmacht über die Forderungen mehr haben, d.h. er darf kein vertragli900
901
220
FASB Accounting Standard Codification Paragraph 860-10-40-4 und Paragraph 310-10-253.
Αϭϳ
&ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŶĚĞƌ Buchführung
ches Recht auf Rückübertragung der Forderungen haben.902 Darauf, ob der
Factoringklient weiterhin das ganze oder teilweise Ausfallrisiko trägt,
kommt es grundsätzlich nicht an.903
2. Anders verhält es sich bei Bilanzierung nach den IAS/IFRS. Nach dem
einschlägigen IAS 39 hängt die Ausbuchung primär davon ab, ob „im Wesentlichen alle Risiken und Chancen, die mit dem Eigentum des finanziellen Vermögenswerts verbunden sind“ übertragen wurden (IAS 39.20a;
„Risk and Reward-Konzept“).904 Dabei ist zu beachten, dass der alte IAS 39
(2000) ebenfalls dem Kontroll-Konzept folgte.905 Nach dem geltenden IAS
39.20c kommt es auf die Verfügungsmacht erst an, wenn „im Wesentlichen
alle Risiken und Chancen, die mit dem Eigentum des finanziellen Vermögenswerts verbunden sind“ weder übertragen noch zurückbehalten werden,
also eine Risikoteilung stattfindet. Für die Risikobeurteilung nach
IAS/IFRS irrelevant ist das Veritätsrisiko. Das für die Rechnungslegung
massgebliche Risiko bei Forderungen ist das Ausfallrisiko (Bonitätsrisiko).906
595
3. Wird nach OR bilanziert, wie das für viele Factoringklienten der Fall ist,
fehlt es an detaillierten Regeln. Es gelten lediglich die Art. 957-963 OR
über die kaufmännische Buchführung. Wenn es sich, wie üblich, beim Factoring-Klienten um eine Aktiengesellschaft handelt, gelten zusätzlich die
Art. 662 ff. OR. Diese Bestimmungen sind aufgrund des Verweises in
Art. 801 OR auch für die GmbH anwendbar. Im Rahmen der laufenden Revision des Aktienrechts soll ein rechtsformneutrales neues Rechnungslegungsrecht geschaffen werden, welches im zweiunddreissigsten Titel des
Obligationenrechts (Art. 957 ff. OR) verankert werden soll.907 Auch die
neuen Bestimmungen regeln die Frage, wann eine Forderung ausgebucht
werden kann, nicht detaillierter.
596
902
903
904
905
906
907
FASB Accounting Standard Codification Paragraph 860-10-40-5; vgl. PHILIPP, S. 36.
FASB Accounting Standard Codification Paragraph 860-10-55-46; vgl. PHILIPP, S. 36;
PETRUCCI, S. 342 ff.
Beck-IFRS-HB/VON OERTZEN, § 10 Rn 57; ROHATSCHEK, S. 108; vgl. PETRUCCI, S. 341.
Haufe IFRS-Kommentar/KEHM/LÜDENBACH, § 28 Rn 63; PHILIPP, S. 36.
IDW RS HFA 8, Ziff. 9; Haufe IFRS-Kommentar/KEHM/LÜDENBACH, § 28 Rn 68.
Vgl. Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht und
Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmenrecht) vom
21. Dezember 2007, BBl 2008, S. 1589 ff., S. 1622 ff. und den Entwurf in BBl 2008,
S. 1751 ff., 1787 ff.
221
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
597
Bei der ganzen Diskussion ist zu beachten, dass „sowohl das Verfügungsmacht- als auch das Risikokonzept (…) von so hohem Abstraktionsniveau
[sind], dass sie für die Lösung praktischer Probleme häufig nicht taugen. In
unstrittigen Fällen braucht man sie nicht, in strittigen Fällen ergibt sich die
Lösung nicht aus der Interpretation der Begriffe, sondern durch kasuistische
Regeln und kasuistische Kommentarmeinungen.“908
II.
598
Behandlung der verschiedenen Factoringtypen
1. Unproblematisch und nach allen Rechnungslegungsstandards gleich zu
behandeln ist das echte Factoring auf Grundlage eines Forderungskaufs. Durch den Kauf der Forderungen erhält der Factor die Verfügungsmacht über die Forderungen (Kontroll-Konzept) und aufgrund der fehlenden Haftung des Klienten für die Bonität trägt der Factor auch das wirtschaftliche Risiko der Forderung (Risikokonzept). Der Klient hat deshalb
die an den Factor verkauften Forderungen aus der Bilanz zu nehmen und
stattdessen den Anspruch gegen den Factor auf den Forderungskaufpreis
auszuweisen und zwar als „andere Forderungen“ und nicht mehr als „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ (vgl. Art. 663a Abs. 2 OR). Die
Kaufpreisforderung gegen den Factor reduziert sich durch die vom Factor
bezahlten Vorschüsse auf den Kaufpreis.909 In der Bilanz des Klienten findet im Umfang der Vorschusszahlungen des Factors ein Aktiventausch (liquide Mittel gegen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen) statt. Der
nicht bevorschusste Teil verbleibt als Guthaben gegen den Factor in der
Bilanz.910 Der Factor hat im Gegenzug die angekauften Forderungen bei
sich zu aktivieren.911 Die Kaufpreisforderungen des Klienten sind im Gegenzug zu passivieren. Die Kaufpreisverbindlichkeit des Factors reduziert
sich dabei im Umfang der ausbezahlten Vorschüsse.912
908
909
910
911
912
222
Haufe IFRS-Kommentar/KEHM/LÜDENBACH, § 28 Rn 63.
Vgl. HWP, S. 508; BEHR/LEIBFRIED, S. 282; Haufe IFRS-Kommentar/KEHM/LÜDENBACH,
§ 28 Rn 72; Beck-IFRS-HB/VON OERTZEN, § 10 Rn 65. Vgl. zur identischen Bilanzierung
nach deutschem HGB: PHILIPP, S. 33; ADLER/DÜRING/SCHMALTZ, N 318 zu § 246 HGB;
Beck-Bil-Komm./ELLROTT/ROSCHER, N 112 zu § 247 HGB; SCHULTZKE, Rn 625; BORGEL, S. 156.
BORGEL, S. 152; SCHINDEWOLF, S. 71.
HWP, S. 509; ADLER/DÜRING/SCHMALTZ, N 318 zu § 246 HGB.
SCHINDEWOLF, S. 77; BORGEL, S. 150 ff.
Αϭϳ
&ĂĐƚŽƌŝŶŐŝŶĚĞƌ Buchführung
2. Ebenfalls weitgehend unbestritten ist die Bilanzierung im Falle eines unechten Factorings auf Darlehensbasis. In diesem Fall hat der Klient in der
Höhe des erhaltenen Darlehens eine Verbindlichkeit zu passivieren. Die zur
Sicherung zedierten Forderungen sind in der Bilanz des Klienten zu belassen.913 Im Anhang ist jedoch auf die Sicherungsabtretung hinzuweisen
(Art. 663b Ziff. 2 OR; Art. 959c Abs. 2 Ziff. 9 E-OR).914 Im Gegenzug hat
der Factor die Forderungen nicht zu bilanzieren. Er hat lediglich die gewährten Vorschüsse zu aktivieren. Die übernommenen Forderungen sind
im Anhang zur Jahresrechnung auszuweisen.915 Der Factor führt zwar die
Debitorenbuchhaltung für den Klienten. Die entsprechenden Konten finden
jedoch Eingang in den Jahresabschluss des Klienten und nicht des Factors.
599
Die Problematik dieser Bilanzierungsart besteht darin, dass die Zahlungen
beim Factor eingehen. Damit müssen die Zahlungen dem Klienten bekanntgegeben werden, damit dieser die entsprechenden Buchungen vornehmen kann (z.B. Vorschuss Factor an Debitoren). In der deutschen Literatur wird deshalb verschiedentlich gefordert, das unechte Factoring sei aus
praktischen Gründen wie das echte Factoring mit Forderungskauf zu bilanzieren. Der Klient habe das bei ihm verbliebene Ausfallrisiko unter der Bilanz (vgl. § 251 HGB) auszuweisen.916
600
In der Schweizerischen Praxis wird z.T. anders verfahren: Der Factor bucht
die ihm nur fiduziarisch zedierten Forderungen in die Bilanz ein, bilanziert
jedoch auf der Passivseite eine Verbindlichkeit in gleicher Höhe („sog.
Durchlaufposten“). Gleichzeitig behält der Klient die fiduziarisch an den
Factor zedierten Forderungen weiter in seiner Bilanz. Die Bevorschussung
ist beim Factor zu aktivieren und beim Klient zu passivieren.917 Diese Art
der Bilanzierung führt beim Factor jedoch zu einer enormen Aufblähung
der Bilanz, welche schnell mehrere Millionen umfassen kann. Dies kann für
den Factor zu Problemen bei der Refinanzierung führen, weil viele Banken
bei der Beurteilung der Kreditwürdigkeit ausschliesslich auf abstrakte Bilanzkennzahlen abstellen.
601
913
HWP, S. 508; SFAS 140 § 15; IAS 39.29; vgl. aus der deutschen Lehre ADN 321 zu § 246 HGB; IDW RS HFA 8, Ziff. 41; SCHINDEWOLF,
S. 80.
HWP, S. 509; vgl. BEHR/LEIBFRIED, S. 287; IDW RS HFA 8, Ziff. 41.
HWP, S. 509.
ADLER/DÜRING/SCHMALTZ, N 322 zu § 246 HGB; Beck-Bil-Komm./ELLROTT/ROSCHER,
N 113 zu § 247 HGB; differenzierend BORGEL, S. 152 f.; a.A. IDW RS HFA 8, Ziff. 7 und
41.
HWP, S. 507 ff.
LER/DÜRING/SCHMALTZ,
914
915
916
917
223
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
602
3. Schwieriger ist die Bilanzierung beim unechten Factoring auf Basis
eines Forderungskaufs. In diesem Fall führen das Risikokonzept der
IAS/IFRS und das Kontroll-Konzept der US-GAAP zu unterschiedlichen
Ergebnissen: Stellt man auf das Bonitätsrisiko ab, muss die Forderung weiterhin beim Klienten bilanziert werden – nach dem Kriterium der Verfügungsmacht muss die Bilanzierung demgegenüber beim Factor erfolgen.
Wird nach OR bilanziert, sollte m.E. auf das Kriterium der Verfügungsmacht abgestellt und die Forderung ausgebucht werden.918 Der Klient hat
für die Übernahme des Delkredererisikos eine Eventualverbindlichkeit im
Anhang auszuweisen bzw. in Höhe der wahrscheinlichen Debitorenverluste
eine Rückstellung zu passivieren.919 Wird trotz Forderungskauf auf das Kriterium der Bonität abgestellt, wird der Forderungskauf bilanziell wie ein
gesichertes Darlehensgeschäft behandelt. Dies erscheint mir vom Standpunkt der Bilanzwahrheit und -klarheit (vgl. Art. 959 OR) her als problematisch.
603
4. Liegt ein echtes Factoring auf Darlehensbasis vor, stellt sich dasselbe
Problem wie beim unechten Factoring auf Basis eines Forderungskaufs:
Wird einzig auf das Bonitätsrisiko abgestellt (IAS/IFRS), hat eine Ausbuchung zu erfolgen. Bei Bilanzierung nach OR sollte m.E. jedoch auf die
Verfügungsmacht abgestellt werden und keine Ausbuchung erfolgen. Der
Factor hat die Übernahme des Delkredererisikos als Eventualverbindlichkeit auszuweisen und gegebenenfalls eine Rückstellung zu bilden, falls er
das Delkredere selber trägt. Die Erfassung des Risikos in der Bilanz erübrigt sich, wenn das Delkredererisiko von einer Kreditrisikoversicherung
getragen wird.
604
5. Besondere Probleme stellen sich beim Eigenservice-Factoring: Liegt
kein Forderungskauf vor, erfolgt die Bilanzierung wie beim unechten Factoring auf Darlehensbasis bzw. einem Zessionskredit. Problematischer ist
der Fall, in dem der Factor die Forderungen ankauft, die Zession jedoch
nicht offengelegt wird (stilles Verfahren) und das Inkasso durch den Klienten erfolgt. Gemäss IAS steht es einer Ausbuchung nicht entgegen, wenn
ein Eigenservice-Factoring mit stiller Zession vorliegt. Gemäss IAS 39.19
ist eine Forderung auszubuchen, wenn (a) der Veräusserer, der das Recht
zum Einzug der Forderungen zurückbehält, nur dann zur Weiterleitung an
den Erwerber verpflichtet ist, wenn die Zahlungen effektiv eingehen, wobei
kurzfristige Vorauszahlungen nicht schaden, (b) es ihm vertraglich unter918
919
224
Gl.M. für die Bilanzierung nach österreichischem UGB ROHATSCHEK, S. 105 ff.
Vgl. PHILIPP, S. 35; SCHULTZKE, Rn 638; ROHATSCHEK, S. 107 unten/108.
Αϭϴ
ƵĨƐŝĐŚƚƐƌĞĐŚƚůŝĐŚĞĞŚĂŶĚůƵŶŐĚĞƐ Factorings
sagt ist, den Vermögenswert weiterzuveräussern oder zu verpfänden und er
(c) verpflichtet ist, die eingehenden Zahlungen unverzüglich an den Erwerber weiterzuleiten.920 Beim Eigenservice-Factoring sind beide Erfordernisse
erfüllt: Der Klient ist einerseits verpflichtet, die eingehenden Zahlungen
umgehend an den Factor weiterzuleiten, andererseits ist es ihm infolge der
Zession an den Factor gar nicht möglich, die Forderungen weiterzuveräussern oder zu verpfänden. Dasselbe gilt m.E. auch bei Bilanzierung nach
OR.
§ 18 Aufsichtsrechtliche Behandlung des
Factorings
Von grosser Tragweite ist die Frage, ob das Factoringgeschäft allenfalls der
Aufsicht durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) untersteht. Bei der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht handelt es sich um eine
junge Behörde, die ihre Tätigkeit erst per 1. Januar 2009 aufgenommen hat.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht hat insbesondere die bisherigen
Aufgaben der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK), des Bundesamts für Privatversicherungen und der Kontrollstelle zur Bekämpfung der
Geldwäscherei übernommen. Die Aufsicht richtet sich dabei primär immer
noch nach den spezifischen Aufsichtsgesetzen (z.B. BankG, BEHG, GwG,
VVG, VAG), das FINMAG gilt nur, „soweit die Finanzmarktgesetze nichts
anderes vorsehen“ (Art. 2 FINMAG).
I.
Bankenaufsicht
1. Es stellt sich die Frage, ob Factoringgesellschaften allenfalls dem Bankengesetz unterstellt sind. Was unter einer Bank i.S.v. Art. 1 Abs. 1 BankG
zu verstehen ist, wird in Art. 2a BankV geregelt. Diese Norm lautet wie
folgt:
„Als Banken im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 des Gesetzes gelten Unternehmen, die hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und insbesondere:
920
605
Haufe IFRS-Kommentar/KEHM/LÜDENBACH, § 28 Rn 73; Beck-IFRS-HB/VON OERTZEN,
§ 10 Rn 55.
225
606
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
a. gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen oder sich öffentlich dafür empfehlen, um damit auf eigene Rechnung eine unbestimmte
Zahl von Personen oder Unternehmen, mit denen sie keine wirtschaftliche Einheit bilden, auf irgendwelche Art zu finanzieren, oder
b. sich in erheblichem Umfang bei mehreren nicht massgebend an ihnen
beteiligten Banken refinanzieren, um damit auf eigene Rechnung eine
unbestimmte Zahl von Personen oder Unternehmen, mit denen sie keine
wirtschaftliche Einheit bilden, auf irgendwelche Art zu finanzieren.“
607
Dem Bankgesetz unterstehen in erster Linie die eigentlichen Banken, d.h.
Unternehmen, die gewerbsmässig Publikumseinlagen aufnehmen (sog. Passivgeschäft), mit diesen Geldern Kredite oder Darlehen gewähren (sog. Aktivgeschäft) und das Zinsdifferenzgeschäft betreiben (Art. 2a lit. a
BankV).921 Zudem muss ein Unternehmen „hauptsächlich im Finanzbereich
tätig“ sein, damit es unter den Bankbegriff fällt (Art. 2a BankV).
608
2. Factoringgesellschaften sind zweifellos hauptsächlich im Finanzbereich
tätig. Die Factoringgesellschaften betreiben jedoch kein bankmässiges
Passivgeschäft, d.h. sie nehmen nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegen. Nicht als Publikumseinlagen gelten nämlich gemäss Art. 3a
Abs. 2 lit. a BankV „Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf
Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden“, worunter auch die vom
Factor entgegengenommenen Zahlungen fallen.922
609
3. Gemäss Art. 2a lit. b BankV fallen jedoch auch Unternehmungen, die
nur das Aktivgeschäft betreiben, d.h. mit ihnen nicht wirtschaftlich verbundene Unternehmungen finanzieren, unter den Bankbegriff, sofern sie
sich „in erheblichem Umfang bei mehreren nicht massgebend an ihnen beteiligten Banken refinanzieren“. Der Begriff der Finanzierung i.S.v. Art. 2a
lit. b BankV ist extensiv auszulegen und erfasst insbesondere auch das Factoringgeschäft.923 Eine Refinanzierung in erheblichem Umfang liegt nach
Praxis der EBK [heute FINMA] jedoch nur vor, wenn diese mindestens 500
Mio. beträgt, wobei auf den Durchschnitt der letzten vier Quartalsbilanzen
abzustellen ist. Zudem sind unter „mehreren Banken“ i.S.v. Art. 2a lit. b
921
922
923
226
Bodmer/Kleiner/Lutz/KLEINER/SCHWOB, N 16 zu Art. 1 BankG, m.w.Nw.; CHK/JENNI,
N 55 vor Art. 184 ff. OR/Factoring.
Bodmer/Kleiner/Lutz/KLEINER/SCHWOB, N 56 zu Art. 1 BankG; BasK/BAHAR/STUPP,
N 35 f. zu Art. 1 BankG; CHK/JENNI, N 57 vor Art. 184 ff. OR/Factoring.
Αϭϴ
BankV nach Weisung der EBK mindestens fünf Banken zu verstehen.924
Da zurzeit keine Factoringgesellschaft in der Schweiz diese Voraussetzungen erfüllt, ist auch keine Factoringgesellschaft dem Bankengesetz unterstellt.925 Es ist m.E. auch unwahrscheinlich, dass eine Factoringgesellschaft
in näherer Zukunft die Kriterien von Art. 2a lit. b BankV erfüllen wird.
4. Zum Teil sind jedoch auch Banken im Factoringgeschäft tätig. Meist
wird das Factoringgeschäft dabei über eine rechtlich selbständige Tochtergesellschaft abgewickelt. Es ist jedoch durchaus möglich, dass eine Bank
selber das Factoringgeschäft betreibt. In diesem Fall fällt natürlich auch das
Factoringgeschäft in den von der Aufsicht erfassten Bereich. Dies ist insbesondere relevant, weil in diesem Fall die Eigenmittelvorschriften für Banken auf das Factoringgeschäft zur Anwendung kommen.
II.
610
Versicherungsaufsicht
1. In der Praxis wird die Delkredererisikoübernahme durch den Factor zuweilen explizit als Versicherung bezeichnet. Würde eine Versicherung im
Sinne des VVG / VAG vorliegen, hätte dies die Anwendung der zwingenden Bestimmungen des VVG auf das echte Factoring und die Aufsicht
durch die FINMA zur Folge. Dass die Übernahme des Delkredererisikos
durch den Factor ökonomisch betrachtet eine Versicherung darstellt, wurde
bereits erörtert und bedarf keiner weiteren Erläuterung (vgl. Rn 103 ff.).926
Daraus lässt sich für die juristische Qualifikation jedoch nichts ableiten,
weil verschiedene Verträge aus ökonomischer Sicht ein Versicherungselement enthalten können.
611
2. In der schweizerischen Lehre wird die Qualifikation der Delkredererisikoübernahme als Versicherungsvertrag von einigen Autoren zwar in Betracht gezogen, jedoch abgelehnt.927 Als Begründung wird meist erklärt, die
Übernahme des Delkredererisikos durch den Factor erfolge im Rahmen eines Forderungskaufs.928 Wie eingehend ausgeführt wurde, liegt auch beim
echten Factoring nicht zwingend ein Forderungskauf vor. Für den Fall, dass
612
924
925
926
927
928
Bodmer/Kleiner/Lutz/KLEINER/SCHWOB, N 44 f. zu Art. 1 BankG; BasK/BAHAR/STUPP,
N 46 f. zu Art. 1 BankG.
CHK/JENNI, N 59 zu Art. 184 ff. OR/Factoring.
In diesem Sinne auch FISCHOEDER, S. 10; KRAEMER, S. 21.
ERNI, S. 62 ff.; CHK/JENNI, N 61 f. vor Art. 184 ff. OR/Factoring; PETER, Factoring,
S. 330 f.; KELLENBERGER/THALMANN, S. 421.
CHK/JENNI, N 62 vor Art. 184 ff. OR/Factoring; ERNI, S. 64; PETER, Factoring, S. 330.
227
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
dem echten Factoring ein durch eine Sicherungszession gesichertes Darlehen zu Grunde liegt, wird eine Qualifikation als Versicherung demgegenüber nicht absolut ausgeschlossen.929 Nach der hier vertretenen Auffassung
darf die mögliche Qualifikation als Versicherung nicht alleine durch einen
Verweis auf ein formales Kriterium verworfen werden. Vielmehr muss geprüft werden, ob beim echten Factoring bezüglich der Übernahme des
Delkredererisikos generell, also auch im Rahmen eines Forderungskaufs
eine Versicherung im Sinne des VVG / VAG vorliegt. Zwar trifft es zu,
dass die Tragung des Delkredererisikos durch den Forderungskäufer vom
Gesetz vorgesehen ist (Art. 171 Abs. 2 OR). Das Gesetz erfasst jedoch primär den Ankauf einer einzelnen Forderung, während beim Factoring eine
Übernahme des Delkredererisikos für eine Vielzahl von Forderungen mehrerer Klienten vorliegt.
613
3. Weder das VVG noch das VAG enthalten eine Legaldefinition des Versicherungsvertrags. Das Bundesgericht hat in Einklang mit der Lehre die
folgenden fünf begriffsnotwendigen Merkmale einer Versicherung definiert:
• Risiko oder Gefahr
• Leistung des Versicherungsnehmers (Prämie)
• Leistung des Versicherers
• Selbständigkeit der Operation
• Planmässiger Geschäftsbetrieb (Kompensation der Risiken nach
den Gesetzen der Statistik).930
614
a) Unter einer Gefahr oder einem Risiko versteht man ein zukünftiges ungewisses Ereignis, wobei sich die Ungewissheit darauf, ob das Risiko überhaupt eintreten wird (incertus an) oder auf den Zeitpunkt der Realisierung
(incertus quando) beziehen kann.931 Dabei kommt es nicht auf die objektive
Ungewissheit an; massgeblich ist die subjektive Ungewissheit aus Sicht der
Parteien bei Vertragsabschluss.932 Die Gefahr muss sich zudem auf den
929
930
931
932
228
Vgl. SCHAER, Versicherungsrecht, § 4 Rn 35. SCHAER geht davon aus, dass auch das echte
Factoring „im Kern als Darlehen“ zu betrachten sei. Vgl. in rechtsvergleichender Hinsicht
SALINGER/RUDDY/MILLS/DAVIDSON, Rn 13-12; MOORE/VUKSTA, S. 135; LIVIJN, S. 20.
BGE 114 Ib 244 E. 4a; BGE 107 Ib 54 E. 1a; BasK/STOESSEL, Allgemeine Einleitung zum
VVG, N 2; SCHAER, Versicherungsrecht, § 4 Rn 31; WEBER/UMBACH, § 4 Rn 5 ff.; MAURER, S. 94 ff.
WEBER/UMBACH, § 4 Rn 6 ff.; BasK/STOESSEL, Allgemeine Einleitung zum VVG, N 6.
KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, S. 132.
Αϭϴ
Gegenstand der Versicherung beziehen.933 Beim Factoringvertrag besteht
die Gefahr im Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners.934 Die Gefahr bezieht sich auf die Debitorenforderungen, die als versicherter Gegenstand betrachtet werden können.
b) Für die Übernahme des Risikos durch den Versicherer ist eine Prämie
zu bezahlen.935 Prämienschuldner kann dabei der Versicherungsnehmer
oder ein Dritter sein.936 Für die Übernahme des Delkredererisikos hat der
Klient dem Factor eine zusätzliche Delkredereprovision zu bezahlen, die als
Versicherungsprämie betrachtet werden kann.
615
c) Für den Fall des Eintritts der Gefahr muss eine Leistung des Versicherers vereinbart sein. Charakteristisch für eine Versicherung ist, dass ein
Rechtsanspruch des Versicherten gegen den Versicherer besteht, der an die
Bedingung des Eintritts der versicherten Gefahr geknüpft ist.937 Als Versicherungsleistung kann beim echten Factoring auf Darlehensbasis die Verpflichtung des Factors zur Leistung einer Garantiezahlung im Falle der
Zahlungsunfähigkeit des Schuldners betrachtet werden. Eine Versicherungsleistung liegt jedoch nur vor, wenn die Leistungspflicht des „Versicherers“ effektiv durch den Eintritt des „Versicherungsfalls“ bedingt ist.
Dies ist beim echten Factoring gerade nicht der Fall. Den Factor trifft auch
im Falle, dass der Abnehmer bezahlt, eine Leistungspflicht. In diesem Fall
hat der Factor den eingezogenen Betrag dem Klienten abzuliefern bzw.
dem zwischen dem Klienten und dem Factor bestehenden Kontokorrent
gutzuschreiben. Soweit der Factor die Forderung vorfinanziert hat, findet
eine Verrechnung statt; in dem die Finanzierung und die übrigen Ansprüche
des Factors übersteigenden Ausmass findet eine effektive Auszahlung statt.
Im Falle des Forderungskaufs ist der Factor ebenfalls unabhängig vom Eintritt eines Delkrederefalls zur Auszahlung des noch nicht bevorschussten
Teils des Kaufpreises verpflichtet. Beim Factoring fehlt es somit an der für
eine Versicherung typischen bedingten Leistungspflicht.
616
d) Die Planmässigkeit des Geschäftsbetriebes bedeutet, dass der Versicherer seinen Geschäftsbetrieb nach dem Grundsatz der Risikoverteilung,
617
933
934
935
936
937
BasK/STOESSEL, Allgemeine Einleitung zum VVG, N 6.
Vgl. ERNI, S. 63.
BasK/STOESSEL, Allgemeine Einleitung zum VVG, N 8; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT,
S. 140 ff.
WEBER/UMBACH, § 4 Rn 10; MAURER, S. 94 und 288.
KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, S. 137; BasK/STOESSEL, Allgemeine Einleitung zum
VVG, N 7; MAURER, S. 95; WEBER/UMBACH, § 4 Rn 12.
229
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
dem sog. „Gesetz der grossen Zahl“ aufbaut.938 In der Lehre wird m.E. zu
Recht kritisiert, dass gerade bei Unternehmungen, bei welchen das Kriterium der Planmässigkeit nicht erfüllt ist, der mit einer Qualifikation als Versicherung verbundene aufsichtsrechtliche Schutz der Versicherungsnehmer
besonders notwendig wäre.939 Auf das Erfordernis der Planmässigkeit des
Geschäftsbetriebs sollte deshalb verzichtet werden. Das Bundesgericht hält
immerhin fest, dass sich die Kalkulation nicht nach versicherungsmathematischen Grundsätzen richten muss. Die Frage ob richtig kalkuliert wurde, ist
im Rahmen der Versicherungsaufsicht zu prüfen.940
618
ERNI vertritt ohne nähere Begründung die Auffassung, dass nicht feststehe,
dass der Factor seine Risiken nach dem Gesetz der grossen Zahl vorausberechne.941 Diese Betrachtungsweise ist verfehlt: Der Factor muss die voraussichtlich von ihm zu tragenden Debitorenverluste so kalkulieren, dass
sie in einem tragbaren Verhältnis zum Gesamtbestand der von ihm verwalteten Debitoren aller Klienten stehen. Dass der Factor Limiten für die
Übernahme des Delkredererisikos vereinbart und seine Risiken durch den
Abschluss einer Vielzahl von Factoringverträgen verteilt, zeigt eine gewisse Planmässigkeit. Dass eine versicherungsmathematisch korrekte Kalkulation vorgenommen wird, ist nach dem Gesagten gerade nicht erforderlich.
Das Erfordernis der Planmässigkeit ist deshalb m.E. beim Factoring erfüllt.
Lehnt man wie hier das Kriterium der Planmässigkeit im Rahmen des Versicherungsbegriffs ab, stellt sich die Frage ohnehin nicht.
619
e) Das Kriterium der Selbständigkeit der Operation dient der Abgrenzung
der Versicherung von „anderen Rechtsgeschäften, bei denen die Verpflichtung zur Erbringung einer Leistung im Schadenfall bloss eine Nebenabrede
oder Modalität des anderen Vertragsteils darstellt“.942 Das Vorliegen eines
gemischten Vertrags oder einer Vertragsverbindung schliesst die Selbständigkeit der Operation demnach nicht aus, „wenn die Übernahme der Gefahr
durch den Versicherer als Hauptleistung des Vertrages erscheint“.943 Bei
der Frage, ob Selbständigkeit gegeben ist oder eine blosse Modalität oder
Nebenabrede zu einem anderen Vertragsteil vorliegt, kommt es nicht auf
938
939
940
941
942
943
230
BGE 107 Ib 54 E. 5; BGE 92 I 126 E. 3; WEBER/UMBACH, § 4 Rn 16.
MAURER, S. 95 f.; WEBER/UMBACH, § 4 Rn 16.
BGE 107 Ib 54 E. 5
ERNI, S. 64; ebenfalls SCHAER, Versicherungsrecht, S. 85 (Tabelle).
BGE 114 Ib 244, 247; BGE 107 Ib 54 E. 4.
BasK/STOESSEL, Allgemeine Einleitung zum VVG, N 9 m.w.Nw.; KUHN/MÜLLERSTUDER/ECKERT, S. 146; WEBER/UMBACH, § 4 Rn 14; ROELLI/KELLER, S. 20.
Αϭϴ
die formale Ausgestaltung, sondern den inneren Zusammenhang zwischen
den versprochenen Leistungen an.944 Diese sehr abstrakten Kriterien sollen
anhand eines Leitentscheides des Bundesgerichts illustriert werden:
BGE 76 I 362: Die KOBAG Spar-, Bau- und- Hypothekenbank AG gewährte ihren Kunden durch Annuitäten abzutragende Hypothekardarlehen. Sie bot ihren Kunden die Möglichkeit an, einen als „Annuitätenerlassvertrag“ (kurz AEV) bezeichneten Zusatzvertrag
abzuschliessen. Danach wurden ihnen gegen Bezahlung einer Prämie im Falle des Todes
vor Abtragung der Darlehensschuld die dann noch nicht fällig gewordenen Annuitäten
ganz oder teilweise erlassen. Die KOBAG bestritt nicht, dass der AEV die Merkmale des
Risikos, der Leistung des Versicherten (Prämie) und der Planmässigkeit des Geschäftsbetriebs erfüllte, bestritt aber das Vorliegen der für eine Versicherung begriffsnotwendigen Merkmale der Leistung des Versicherers und der Selbstständigkeit der Operation.
Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass beim AEV eine Leistung des Versicherers
vorliege. Die Leistung könne nämlich nicht nur positiv, sondern auch negativ sein und
bestehe im vorliegenden Fall „im völligen oder teilweisen Verzicht auf die Rückforderung der (…) im Zeitpunkt des Todes des Darlehensnehmers noch geschuldeten Darlehenssumme“.945 Das Bundesgericht verneinte demgegenüber das Vorliegen eines selbständigen Rechtsgeschäfts: „Der AEV der Beschwerdeführerin ist zwar als selbständiger
Vertrag ausgebildet, und es wird dafür eine besondere Urkunde ausgestellt. Indessen ist
er, seinem Charakter nach, lediglich ein Zusatzvertrag zum Darlehensvertrag; er ist ohne
den Darlehensvertrag überhaupt nicht denkbar. (…) Danach bildet der Annuitätenerlass
im Todesfall hier einen integrierenden Bestandteil des Hypothekargeschäftes. Es fehlt
ihm die Selbständigkeit, deren es bedürfte, um ihn als eine der Versicherungsaufsicht
unterworfene Geschäftstätigkeit zu charakterisieren.“946 Weiter sprach aus Sicht des
Bundesgerichts das fehlende Schutzbedürfnis der Vertragspartner gegen eine Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht: „Eines Kontrahentenschutzes, wie er dem Zweck
der Versicherungsaufsicht entspricht, bedarf es beim Annuitätenerlass nicht. Da die Leistung der Gesellschaft beim AEV lediglich im Verzicht auf eine Forderung besteht, ist die
Erfüllung der Leistung im Vertragsfalle stets gesichert. Die Erben des Kontrahenten
können ihren Anspruch unter allen Umständen durchsetzen, auch wenn die Unternehmung insolvent und in Konkurs gefallen ist.“947
620
Beim echten Factoring auf Darlehensbasis liegt wie beim Annuitätenerlassvertrag eine enge Verbindung zwischen einem Kreditgeschäft und einem
Sicherungsgeschäft vor. In beiden Fällen erfolgt die Zahlung des „Versicherers“ zumindest zu einem erheblichen Teil vor Eintritt des „Versicherungsfalls“ durch Darlehensgewährung. Bei Eintritt des „Versicherungsfalls“ erhält der „Versicherer“ lediglich im Ergebnis seine Darlehensvaluta
nicht zurückerstattet. Es handelt sich somit lediglich um eine Nebenabrede
621
944
945
946
947
BGE 76 I 362 E. 5a; BGE 107 Ib 54 E. 4; BGE 114 Ib 244 E. 4c.; MAURER, S. 95; WEBER/UMBACH, § 4 Rn 16.
BGE 76 I 362, 370.
BGE 76 I 362, 372 f.
BGE 76 I 362, 373 f.
231
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
aus einem anderen Vertrag (durch Sicherungszession gesichertes Darlehen).
Der Delkredereübernahme im Rahmen des Factorings fehlt somit die Selbständigkeit, weshalb sie nicht als Versicherung im Sinne des VVG und
VAG zu betrachten ist.948
622
4. M.E. ist demnach die Qualifikation der Übernahme des Delkredererisikos als Versicherungsvertrag im Sinne des VVG wegen fehlender Selbständigkeit und mangels einer versicherungstypischen bedingten Leistungspflicht des Factors abzulehnen. Zudem spricht auch die Tatsache, dass die
„versicherten“ Forderungen (wenn auch u.U. nur fiduziarisch) an den Factor zediert werden, gegen die Annahme einer Versicherung im Sinne des
VVG.
III.
623
Geldwäschereibekämpfung
Gemäss Art. 2 Abs. 1 GwG unterstehen die Finanzintermediäre dem Geldwäschereigesetz. Finanzintermediäre sind primär die in Art. 2 Abs. 2 GwG
aufgezählten Institutionen (Banken, Versicherungen, Effektenhändler etc.).
Art. 2 Abs. 3 GwG erweitert den Begriff der Finanzintermediäre über die
klassischen Institutionen hinaus. Er lautet:
„Finanzintermediäre sind auch Personen, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu
übertragen; insbesondere Personen, die:
a. das Kreditgeschäft (namentlich durch Konsum- oder Hypothekarkredite, Factoring, Handelsfinanzierungen oder Finanzierungsleasing) betreiben; (…)“
624
Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG unterstellt das Factoring explizit dem Geldwäschereigesetz.949 Dies hat für die Factoringgesellschaften die Konsequenz, dass
sie den umfangreichen Sorgfalts- und Meldepflichten nach GwG unterstehen und sich einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation (Art. 12
lit. c Ziff. 1 GwG i.V.m. Art 24 GwG) anschliessen müssen, die über die
Einhaltung der Pflichten nach GwG wacht. Die Selbstregulierungsorganisationen werden von der FINMA anerkannt und beaufsichtigt (Art. 18 Abs. 1
948
949
232
Gl.M. ERNI, S. 64; ROELLI/KELLER, S. 21 betreffend die “Übernahme des Delcredere durch
den Bankier”; a.A. SCHAER, Versicherungsrecht, S. 85 (Tabelle), jedoch ohne Begründung.
Nota bene handelt es sich hierbei um die einzige Bestimmung des Bundesrechts, welche
den Begriff „Factoring“ enthält.
Αϭϴ
lit. a und b GwG). Schliesst sich ein Finanzintermediär keiner anerkannten
Selbstregulierungsorganisation an, untersteht er unmittelbar der Aufsicht
durch die FINMA (Art. 12 lit. c Ziff. 2 GwG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 lit. b
GwG) und muss für seine Tätigkeit bei der FINMA eine Bewilligung einholen (Art. 14 Abs. 1 GwG).
Aus Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG ergibt sich, dass das Factoring nur dann dem
Geldwäschereigesetz untersteht, wenn ein Kreditgeschäft vorliegt. Die Besonderheit des Kreditgeschäfts besteht darin, dass es hier nicht um die Annahme, Aufbewahrung, Anlage oder Übertragung fremder Vermögenswerte
(vgl. Art. 2 Abs. 3 Ingress GwG) geht. Die Unterstellung des Kreditgeschäfts unter das GwG gemäss Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG wird damit gerechtfertigt, dass der Kreditnehmer für Zins- und Amortisationszahlungen
verbrecherisch erlangte Mittel verwenden kann.950 Nach früherer Praxis der
Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei (heute FINMA) wurde das Factoring immer dann dem GwG unterstellt, „wenn es auch eine
Kreditfunktion erfüllt, d.h. wenn der Faktor dem Lieferanten den Betrag für
die Ware vor Eingang der schuldnerischen Leistung bezahlt“.951
625
Die Kontrollstelle für Geldwäscherei und das Bundesgericht schliessen explizit eine Qualifikation des sog. Basisfactorings bestehend aus der Verwaltung und dem Inkassos von Forderungen als Finanzintermediation aus.
Dasselbe gilt für Inkassounternehmen.952 Klar ist, dass in diesen Fällen kein
Kreditgeschäft vorliegt. Bei einem Inkassomandat, bei dem die Forderung
nicht an das Inkassounternehmen zediert wird, liegt jedoch an sich eine
Annahme fremder Vermögenswerte i.S.v. Art. 2 Abs. 3 Ingress GwG vor,
falls die Zahlungen wie üblich über ein Konto des Inkassobüros fliessen.953
Inkassobüros werden jedoch dennoch nicht dem GwG unterstellt, weil dies
„nur Sinn machen [würde], falls diese die Schuldner als potentielle Geldwäscher identifizieren könnten. Eine Identifizierung der Schuldner ist jedoch nach der Konzeption des GwG von vornherein ausgeschlossen. Sämt-
626
950
951
952
953
DE CAPITANI, N 32 zu Art. 2 GwG; Unterstellungskommentar Kst, Rn 131; BGer, Urteil
2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 4.
Vgl. BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 5.
BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 5 und E. 8; Unterstellungskommentar
Kst, Rn 155 ff.
DE CAPITANI, N 42 und 172 zu Art. 2 GwG. Werden die Forderungen fiduziarisch an das
Inkassobüro bzw. das Factoringunternehmen zediert, werden diese im Aussenverhältnis
Gläubiger. Forderungen gelten jedoch nur als fremde Vermögenswerte i.S.v. Art. 2 Abs. 3
Ingress GwG wenn die zu beurteilende Person nicht Gläubiger ist (vgl. WYSS, N 12 zu
Art. 2 GwG).
233
ϰ͘<ĂƉŝƚĞů͗
liche Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre knüpfen nämlich zwingend
an eine vertragliche Kundenbeziehung an. Kunde eines Inkassounternehmens ist aber immer der Gläubiger und nie der Schuldner.“954
627
In neuerer Zeit hatte das Bundesgericht Gelegenheit, zur Unterstellungspflicht von Factoringgesellschaften unter das GwG Stellung zu nehmen.
Das Bundesgericht hat die pauschale Unterstellung des Factorings mit Finanzierungsfunktion unter das GwG kritisiert. Die offene und beispielhafte
Umschreibung der Finanzintermediäre in Art. 2 GwG erfordere, „bei der
Auslegung dem Sinn und Zweck der Norm neben dem Wortlaut ein erhöhtes Gewicht beizumessen“.955 Zweck des Geldwäschereigesetzes ist die Bekämpfung der Geldwäscherei (Art. 1 GwG). Unter teleologischen Gesichtspunkten dürfen die Finanzintermediäre dem GwG nur unterstellt werden,
wenn auch eine erhöhte Geldwäschereigefahr besteht. Dies bedeutet, dass
der Kreditgeber nur dann als Finanzintermediär betrachtet werden darf,
„wenn die vom Gesetz vorausgesetzte erhöhte Geldwäschereigefahr (…)
überhaupt eintreten kann, d.h. wenn zur Zins- und Rückzahlung des Kredits
verbrecherisch erlangte Mittel eingesetzt werden können (…). Andernfalls
würden die dem Finanzintermediär auferlegten Pflichten zum Selbstzweck.“956
628
Eine Geldwäschereigefahr besteht beim Kreditgeschäft gemäss Bundesgericht dann nicht, wenn es zu keinem Geldfluss vom Kreditnehmer zum
Kreditgeber kommt, weil dann die Gefahr, dass verbrecherisch erlangte
Mittel zu Zins- und Amortisationszahlungen verwendet werden, nicht besteht. Dies ist beim Factoring der Fall, wenn der Factor seine Ansprüche
durch Verrechnung mit eingehenden Zahlungen tilgt.957 Ein Geldfluss findet zwar von den Abnehmern zum Factor statt. Mangels vertraglicher Beziehungen zu diesen kann der Factor die Pflicht zur Identifikation gemäss
Art. 3 GwG gar nicht wahrnehmen (vgl. Rn 626 zur Inkassotätigkeit).958
629
Das Bundesgericht hat explizit nur zum ihm vorliegenden Fall Stellung genommen. Aus den Erwägungen des Bundesgerichts ergibt sich jedoch, dass
die Factoringgesellschaften entgegen dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 lit. a
GwG grundsätzlich keine Finanzintermediäre sind. Bei allen Formen des
954
955
956
957
958
234
Unterstellungskommentar Kst, Rn 157; BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007
E. 8.
BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 8.
BGer, Urteil 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 8 und 9.
Αϭϴ
Factorings findet nämlich in aller Regel kein tatsächlicher Geldfluss von
den Klienten zum Factor statt. Dies gilt insbesondere auch für die Rückforderungsansprüche des Factors aus Darlehen oder für Ansprüche des Factors
wegen fehlender Verität oder Bonität beim Forderungskauf: Zum einen
wird nicht 100 % des Forderungswerts bevorschusst, zum anderen lässt sich
der Factor regelmässig auch die oberhalb der Finanzierungs- bzw. Ankaufslimite liegenden Forderungen zur Sicherheit zedieren. Der Factor kann deshalb im Normalfall alle Ansprüche durch Verrechnung tilgen. Wenn im
Einzelfall ein Geldfluss vom Klienten zum Factor stattfindet, beschränkt
sich dieser auf Ausnahmefälle.
Die Auffassung des Bundesgerichts, die m.E. uneingeschränkte Zustimmung verdient, hat die Konsequenz, dass die Qualifikation von Factoringgesellschaften als Finanzintermediäre in Normalfall mit Sinn und Zweck
des Geldwäschereigesetzes nicht vereinbar ist. Diesen Standpunkt hat auch
die Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei eingenommen:
Mangels Geldflusses vom Klienten zum Factor und mangels vertraglicher
Beziehungen zwischen Factor und Abnehmern betrachtet die Kontrollstelle
(heute FINMA) neu auch das Factoring mit Finanzierungsfunktion nicht
mehr als unterstellungspflichtig.959 Die explizite Erwähnung des Factorings
in Art. 2 Abs. 3 lit. a GwG kann somit weitgehend als toter Buchstabe bezeichnet werden.
959
Unterstellungskommentar Kst, Rn 133 ff.
235
630
ŶŚĂŶŐ
Anhang: Mustervertrag960
FACTORINGVERTRAG
zwischen
ABC, (Strasse/Ort)
(nachstehend „Factor“ genannt)
und
XYZ, (Strasse/Ort)
(nachstehend „Klient“ genannt)
1.
Vertragsgrundlage und –gegenstand
1.1
Der Factoringvertrag begründet ein auf Dauer angelegtes gegenseitiges
Treueverhältnis, das ein enges Zusammenwirken und gegenseitige
Information bedingt.
960
236
Dieser Mustervertrag besteht teilweise aus eigenen Formulierungen, teilweise aus Standardklauseln aus der schweizerischen Factoringpraxis. Viele Formulierungen basieren auf
dem unter folgender URL abrufbaren Mustervertrag (http://www.roland-padrutt.ch/
domains/roland-padrutt_ch/data/free_docs/factoringvertrag.pdf; zuletzt besucht am 4.7.
2010).
DƵƐƚĞƌǀĞƌƚƌĂŐ
1.2
Der Factoringvertrag bezweckt die Entlastung des Klienten von der
Debitorenbuchhaltung
inklusive
Mahnwesen
und
Inkasso,
die
Bevorschussung von Debitorenforderungen und die Absicherung des
Delkredererisikos.
2.
Abtretung (Globalzession)
2.1
Der Klient tritt hiermit im Voraus alle seine nach Abschluss des
Factoringvertrages entstehenden Forderungen aus Warenlieferungen und/oder
Dienstleistungen an den Factor ab.
Der Factor nimmt die Abtretung hiermit an.
Die Abtretung erfolgt vorerst zur Sicherung der Ansprüche des Factors aus
dem Factoringvertrag und zum Inkasso. Falls der Factor Forderungen später
ankauft (vgl. Ziff. 3), erfolgt die Abtretung zur Erfüllung des
Forderungskaufvertrags.
2.2
Der Klient verpflichtet sich, auf allen Originalrechnungen und
Rechnungskopien den Vermerk anzubringen, dass die Forderung an den
Factor abgetreten ist und Zahlung mit befreiender Wirkung nur noch an den
Factor geleistet werden kann.
2.3
Mit den abgetretenen Forderungen sollen gemäss Art. 170 OR auch alle
Nebenrechte des Klienten aus dem Vertrag mit dem Debitor auf den Factor
übergehen. Ebenso sind diesem Beweismittel und Urkunden herauszugeben.
3.
Forderungskauf
3.1
Der Klient verpflichtet sich, alle nach Abschluss dieses Vertrages
entstehenden
Forderungen
unverzüglich
nach
vollständiger
Leistungserbringung dem Factor zum Kauf anzubieten.
Das Kaufangebot erfolgt durch Übersendung von Rechnungskopien, welche
die Forderungen gegen den Debitor nach Art, Betrag und Fälligkeit genau
ausweisen.
237
ŶŚĂŶŐ
3.2
Der Factor ist zur Annahme des Kaufangebots verpflichtet, wenn die
angebotene Forderung im Rahmen des Limits (vgl. Ziff. 3.3) liegt, welches
der Factor für den jeweiligen Abnehmer eingeräumt hat.
Ein über der Limite liegender Ankauf liegt im freien Ermessen des Factors.
Der Factor nimmt das Kaufangebot durch Auszahlung des Vorschusses
gemäss Ziff. 3.4 an.
Lehnt der Factor das Kaufangebot ab, wird die betreffende Forderung zur
Sicherung und zum Inkasso übernommen.
3.3
Der Klient hat beim Factor für jeden Abnehmer eine Ankaufslimite zu
beantragen. Der Factor legt die Limite nach Massgabe der von ihm
durchgeführten Bonitätsprüfung fest.
3.4
Nimmt der Factor das Kaufangebot an, so entrichtet er dem Klienten als
Kaufpreis einen prozentualen Betrag von 80 % des aus der Rechnung
ersichtlichen Zahlungsanspruches im Sinne einer Bevorschussung, abzüglich
der Factoring-Gebühr. Der Restbetrag abzüglich des vereinbarten Zinses wird
nach Eingang der Zahlung entrichtet, spätestens jedoch 90 Tage nach Eintritt
der Fälligkeit der Forderung.
Die Vorauszahlungen sind vom Klienten bis zum Eingang der Zahlung des
Abnehmers bzw. bis zum Eintritt des Delkrederefalls zu verzinsen.
3.5
Für alle von ihm angekauften Forderungen übernimmt der Factor das volle
Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Debitors.
Die Haftung aus der Delkredere-Übernahme tritt 90 Tage nach der Fälligkeit
der Forderung in Kraft.
3.6
Der Klient haftet für den Bestand der verkauften Forderungen nach Art. 171
OR.
4.
Debitorenbuchhaltung und Inkasso
4.1
Der Factor übernimmt für alle an ihn abgetretenen Forderungen die
Debitorenbuchhaltung und das Mahn- und Inkassowesen.
238
Bei angekauften Forderungen entscheidet der Factor alleine über die zur
Eintreibung der Forderungen erforderlichen Massnahmen.
Bei nicht angekauften Forderungen erfolgt das Mahn- und Inkassowesen in
Absprache mit dem Klienten.
4.2
Der Klient hat dem Factor die für eine ordnungsgemässe
Debitorenbuchhaltung erforderlichen Unterlagen rechtzeitig und vollständig
zuzuleiten.
Der Klient unterstützt den Factor bei der Durchsetzung von Forderungen
durch Auskunftserteilung und Zurverfügungstellung von Unterlagen und gibt
allenfalls nötige Erklärungen ab.
4.3
Der Factor leitet Zahlungen auf nicht angekaufte Forderungen unter
Vorbehalt der Verrechnung mit Gegenansprüchen an den Klienten weiter.
5.
Factoring-Gebühren und Finanzierungszins
5.1
Der Klient leistet für die Absicherung des Delkredererisikos und die Führung
der Debitorenbuchhaltung inkl. Mahnwesen und Inkasso bis auf weiteres die
folgende Factoringgebühr:
a)
Schweiz:
Export:
X % vom Bruttoumsatz berechnet
X % vom Bruttoumsatz berechnet
+ Fr. X.-- pro Kreditantrag
+ Fr. X.-- pro Dokument
(Limiten normalerweise 1 Jahr gültig)
(Faktura, Gutschrift, Lastschrift, etc.)
+ Fr. X.-- pro Kreditantrag
(Limiten normalerweise 1 Jahr gültig)
b)
Die jährliche Minimalkommission beträgt Fr. X.-- (für das laufende Jahr pro
rata temporis).
239
ŶŚĂŶŐ
5.2
Der Zinssatz für die Bevorschussung von Debitorenforderungen in
Schweizerfranken beträgt zur Zeit und bis auf weiteres X % p.a.
6.
Laufzeit und Kündigung des Vertrags
6.1
Die Laufzeit dieses Vertrages beträgt 1 Jahr.
Falls nicht eine der Parteien 3 Monate im Voraus die Kündigung ausspricht,
wird der Vertrag stillschweigend für ein weiteres Jahr verlängert.
6.2
Beide Vertragsparteien haben das Recht, das Vertragsverhältnis jederzeit mit
sofortiger Wirkung zu kündigen, wenn dafür ein wichtiger Grund vorliegt,
der die Aufrechterhaltung des Vertrages für die betreffende Partei
unzumutbar macht.
7.
Vertragsabwicklung bei Beendigung des Vertragsverhältnisses
7.1
Alle vor der Vertragsbeendigung zum Kauf angebotenen Forderungen können
vom Factor noch gekauft werden. Er hat dann für diese Forderungen auch
über den Beendigungszeitraum hinaus alle aus diesem Vertrag vereinbarten
Factoring-Leistungen zu erbringen.
7.2
Nach Vertragsbeendigung ist der Factor zur Rückzession aller nur zur
Sicherung und zum Inkasso abgetretenen Forderungen verpflichtet, sofern
alle Ansprüche des Factors beglichen sind.
8.
Schlussbestimmungen
8.1
Änderungen und/oder Ergänzungen der vorliegenden Vereinbarung bedürfen
der Schriftform. Dies gilt auch für die Abänderung der vorliegenden
Bestimmung.
240
8.2
Auf die vorliegende Vereinbarung kommt schweizerisches Recht zur
Anwendung.
8.3
Als ausschliesslichen Gerichtsstand vereinbaren die
Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte am Sitze von ABC.
Parteien
die
(Ort/Datum):______________________
_________________________
Für ABC:
Für XYZ:
__________________________
__________________________
241
Benedikt Fässler
Geboren am 28. Juni 1983 in St. Gallen. 2002 Matura am Gymnasium St.
Antonius in Appenzell. 2005 B.A. HSG in Rechtswissenschaften an der
Universität St. Gallen. 2007 M.A. HSG in Rechtswissenschaften an der
Universität St. Gallen. 2005 bis 2009 Assistent am Lehrstuhl für Privatund Handelsrecht bei Prof. Dr. Alfred Koller. 2009 Auditoriat beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. 2009-2010 Praktikumsjahr bei
Bratschi Wiederkehr & Buob Rechtsanwälte St. Gallen.

Factoringvertrag - Universität St.Gallen

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