Republik Österreich, Oberlandesgericht Wien 1 R 165/99p Das

Republik Österreich, Oberlandesgericht Wien
1 R 165/99p
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch
den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.
Kaindl als Vorsitzenden sowie den Richter des
Oberlandesgerichtes Dr. Kunst und den Kommerzialrat
Schlecht in der Rechtssache der klagenden und
gefährdeten Partei max.mobil Telekommunikation
Service Gesellschaft mbH, 1030 Wien, Kelsenstraße 57, vertreten durch Dr. Gottfried Korn, Dr. Peter Zöchbauer,
Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei und
Gegnerin der gefährdeten Partei Connect Austria
Gesellschaft für Telekommunikation Gesellschaft
mbH, 1210 Wien, Brünnerstraße 52, vertreten durch
Foglar-Deinhardstein & Brandstätter KEG, Rechtsanwälte
in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung
(Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000,-), infolge
Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des
Handelsgerichtes Wien vom 7.6.1999, 24 Cg 48/99p-3, in
nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird F o l g e gegeben und die angefochtene
Entscheidung dahin abgeändert, daß sie zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des Anspruches der klagenden und
gefährdeten Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger
Handlungen wird der Beklagten und Gegnerin der
gefährdeten Partei geboten, im geschäftlichen Verkehr zu
Zwecken des Wettbewerbs die Ankündigung
unentgeltlicher Zugaben in Form von Gutscheinen, die
zum Bezug bestimmter Waren berechtigen, insbesondere
wenn dies in der Form geschieht, daß ein
Blumengutschein im Wert von S 300,- mit kostenloser
Blumenauslieferung innerhalb Österreichs angekündigt
wird sowie weiters das tatsächliche Gewähren dieser
Zugabe zu unterlassen.
Diese einstweilige Verfügung gilt bis zur Rechtskraft eines
über die gleichzeitig anhängig gemachte
Unterlassungsklage ergehenden Urteiles.
Die beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei hat die
Kosten der Äußerung selbst zu tragen."
Die klagende Partei hat die Kosten des Rekursverfahrens
vorläufig, die beklagte Partei endgültig selbst zu tragen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt S
260.000,-.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung:
Die Klägerin betreibt österreichweit das Mobiltelefonnetz max.mobil und die
Beklagte das Mobiltelefonnetz One.
In der Ausgabe der "Neuen Kronen Zeitung" vom 1.5.1999 (Beilage ./D), in
der Beilage zur "Neuen Kronen Zeitung" vom 3.5.1999 (Beilage ./E) sowie in
der Gratiszeitschrift "Ihr Einkauf" Nr. 18/99 vom 3.5.1999 (Beilage ./F)
schalteten die Unternehmen Niedermeyer, Cosmos und Saturn anläßlich des
bevorstehenden Muttertages Werbeeinschaltungen mit folgendem Inhalt:
Abbildungen der Inserate
Die Klägerin verband mit ihrer Klage den mit dem Unterlassungsbegehren
identen Sicherungsantrag des aus dem Spruch ersichtlichen Inhaltes. Die
Beklagte wolle mit den inkriminierten Werbeeinschaltungen den Absatz ihres
Wertkartenmobiltelefons "Take One" fördern und handle damit subjektiv in
Wettbewerbsabsicht. Im Sortiment der Beklagten befände sich unter anderem
das Mobiltelefon SAGEM MC 820. Dieses Mobiltelefon werde von der
Beklagten bei One-Erstanmeldung um S 99,- zum Kauf angeboten. Als TakeOne-Wertkartenhandy koste dasselbe Mobiltelefon S 999,-. Diesem
Preisunterschied liege die Kalkulation zugrunde, daß bei Erstanmeldungen in
anderen Tarifvarianten eine gewisse Bindungsfrist bestehe und aufgrund dieser
längeren Geschäftsbeziehung das Mobiltelefon selbst günstiger abgegeben
werden könne. Bei Wertkartenhandys sei keine Grundgebühr zu bezahlen. Die
auflaufenden Gebühren hängten ausschließlich vom Telefonierverhalten des
Kunden ab. Daher seien Wertkartenhandys üblicherweise teurer als dasselbe
Modell in Verbindung mit einer Erstanmeldung in anderen Tarifvarianten. Das
Mobiltelefon SAGEM MC 820 werde auch derzeit als Take-One-Handy, also als
Wertkartenmobiltelefon, um S 999,- angeboten, wobei dem Letztverbraucher
aber zusätzlich angekündigt werde, daß er einen Blumengutschein im Wert von
S 300,- erhalte. Die Auslieferung der Blumen erfolge innerhalb Österreichs
kostenlos. Dies bewerbe die Beklagte mit dem auf dem Gutschein
aufgedruckten Satz: "Take-One - und Sie können Blumen um ATS 300,verschicken". Bei diesem Gutschein handle es sich um eine unentgeltliche
Zugabe, die ihrerseits einen Vermögenswert von S 300,- (+ Zustellung)
repräsentiere. Diese Zugabe werde ohne zusätzliche Berechnung zur
Hauptware, nämlich dem Take-One-Wertkartenhandy SAGEM MC 820
angekündigt und gewährt. Die Klägerin habe die Beklagte mit Schreiben vom
5.5.1999 auf die Wettbewerbswidrigkeit dieser Ankündigung hingewiesen und
sie aufgefordert, diese Ankündigung zu unterbinden und derartige
Ankündigungen in Hinkunft zu unterlassen. Die Beklagte habe dies mit
Schreiben vom 6.5.1999 im Hinblick darauf abgelehnt, daß die Blumen einen
bestimmten Wert repräsentierten, weshalb das für den Zugabenbegriff
wesentliche Element der Unentgeltlichkeit nicht erfüllt sei. Im Sinne der
herrschenden Rechtsprechung habe die Klägerin einen Anspruch auf
Unterlassung. Obwohl die gegenständliche Aktion in Bezug auf den Muttertag
1999 angekündigt worden sei, habe die Beklagte selbst dokumentiert, von
derartigen Aktionen nicht Abstand nehmen zu wollen, sondern habe ihre
Rechtmäßigkeit verteidigt. Da 1999 noch andere Festtage, etwa Vatertag,
stattfinden, die Anlaß zu gleichartigen Aktionen geben könnten, liege
Wiederholungsgefahr vor. Jedenfalls habe die Beklagte gegen § 9 a UWG
verstoßen.
Die Beklagte erhob zunächst die Einrede der mangelnden Passivlegitimation,
weil keine der inkriminierten Ankündigungen (Beilagen ./D bis ./F) von ihr
stammten. Die Abbildung des Logos der Beklagten "One" auf dem Gutschein
sei nicht geeignet, ihre Passivlegitimation zu begründen, weil darin keine
Gehilfenhandlung zur gesamten Ankündigung gelegen sei. Selbst wenn man
die Passivlegitimation der Beklagten bejahte, sei der Sicherungsantrag
abzuweisen, weil die Beklagte keine Zugaben im Sinne des § 9 a UWG
ankündige; es würden zwei Hauptwaren zusammen um einen Gesamtpreis
angeboten. Jedenfalls sei die Beigabe eines Blumenstraußes zu einem Handy
nicht geeignet, Kunden in ihrem Entschluß zu einem Erwerb eines Handys im
Wert von S 399,- zu beeinflussen. Bedenke man, daß ein Blumenstrauß keine
längere Lebenszeit als maximal 4 Tage habe und danach für seinen Besitzer
wertlos werde, wogegen ein Handy ein langlebiges Gut sei, dessen Erwerb
nicht von einem augenblicklichen Bedürfnis oder einer spontanen Gelegenheit
abhängig gemacht werde, sei klar, daß dies keine Beeinflussung des Kunden
im Kaufverhalten darstellen könne. Schließlich seien die inkriminierten
Ankündigungen auch deshalb nicht wettbewerbswidrig, weil die Klägerin
ihrerseits in wettbewerbsrechtlich bedenklicher Weise Kombinationsangebote
anbiete. Bei den Werbungen der Beklagten handle es sich um
Abwehrmaßnahmen zu den Ankündigungen der Klägerin, wie im beiliegenden
Prospekt der Firma Hartlauer. Abwehrmaßnahmen seien aber hinsichtlich
ihrer Unlauterkeit "milder" zu beurteilen als im Normalfall. Dies müsse auch für
den Bereich des Zugabenrechtes gelten. Im übrigen habe die Klägerin nicht
vorgebracht, daß die inkriminierten Werbungen gegen § 1 UWG verstießen.
Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Erstgericht den Sicherungsantrag
ab und traf die vom Rekursgericht durch die Wiedergabe der inkriminierten
Ankündigungen in Kopie ergänzten Feststellungen. In rechtlicher Hinsicht
bejahte das Erstgericht zunächst die Passivlegitimation der Beklagten. Da im
vorliegenden Fall das Produkt der Beklagten beworben werde und dies wohl
mit ihrem Wissen und Willen geschehe, sei sie als Gehilfe im Sinn des § 1301
ABGB zu qualifizieren und daher passiv legitimiert. In meritorischer Hinsicht
verneinte das Erstgericht einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten gegen § 9
a UWG. Beim gegenständlichen Kopplungsangebot habe die Beklagte
kalkulatorisch darlegen können, daß abgesehen von der optisch für den
Kunden klar zu erkennenden Preiszuordnung für die in Frage stehende
Zugabe des Blumenstraußes nach Abzug des mit angebotenen
Gesprächsguthabens von S 600,- ein Restbetrag überbleibe, welcher eine
Preisannahme für einen Blumengutschein rechtfertige. Ob dies zu drastischen
Einbußen des Gewinnes führe, bleibe dem diesbezüglichen Anbieter
unbenommen und sei auch nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 9 a UWG.
Schließlich sei die Zugabe eines Blumenstraußes nicht geeignet, Kunden in
ihrem Entschluß zum Erwerb eines Mobiltelefones zu beeinflussen. In
Anbetracht der kurzen Lebensdauer eines Blumenstraußes vermöge das
Argument, daß die Zugabe eines Blumenstraußes ein Gefühl der
Bereicherung erzeuge und somit das Kaufverhalten der Kunden wesentlich
beeinflusse, nicht zu tragen. Beim Vertrieb von Mobiltelefonen seien derartige
Kopplungsangebote heutzutage marktüblich.
Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der
Klägerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der
Erlassung der einstweiligen Verfügung; hilfsweise wird ein
Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist berechtigt.
Soweit die Beklagte in ihrer Rekursbeantwortung den Einwand der
mangelnden Passivlegitimation aufrecht erhält, ist dem entgegenzuhalten,
daß jedenfalls der in den inkriminierten Ankündigungen Beilagen ./D und ./E
abgedruckte Gutschein mit dem Logo der Beklagten "One" und dem Hinweis
"Take-One - Und Sie können Blumen um ATS 300,- verschicken!" keinen
Zweifel daran aufkommen lassen, daß diese Werbeaktion zumindest mit der
Beklagten akkordiert wurde, daher von ihrem Wissen und Willen getragen
war, unzweifelhaft aber von ihr abgestellt werden hätte können (vgl stRsp
6
MGA UWG E 1 f zu § 18).
In meritorischer Hinsicht bekämpft die Rekurswerberin zu Recht die vom
Erstgericht vertretene Rechtsauffassung, das gegenständliche
Kopplungsangebot verstoße deshalb nicht gegen § 9 a UWG, weil die Beklagte
kalkulatorisch und optisch für den Kunden klar erkennbar die Preiszuordnung
vorgenommen habe, die Zugabe eines Blumenstraußes mit nur kurzer
Lebensdauer nicht geeignet sei, den Kunden in seinem Entschluß zum Kauf
eines Mobiltelefones zu beeinflussen bzw. derartige Kopplungsangebote
gerade beim Vertrieb von Mobiltelefonen heutzutage marktüblich seien. Zugabe
ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der
Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um
den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern.
Dieser Vorteil muß mit der Hauptware (Hauptleistung) in einem solchen
Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem
Entschluß zum Erwerb der Hauptware (Hauptleistung) zu beeinflussen, also
Werbe- oder Lockmittel sein. Die Zuwendungen müssen neben
Hauptangeboten gemacht oder in Aussicht gestellt werden, für die sich der
Kunde um ihretwillen entschließen soll; auf die Förderung des Einzelgeschäftes
und nicht der allgemeinen Geschäftstätigkeit kommt es dabei an (stRsp u.a.
ecolex 1993, 252; ÖBl 1996, 183 mwN). Ob eine Zuwendung vom Abschluß
eines Hauptgeschäftes abhängt, richtet sich nicht danach, was der Werbende
bezweckt; vielmehr kommt es darauf an, ob für die beteiligten Verkehrskreise
der Eindruck der Abhängigkeit der Zuwendung vom Warenbezug erweckt wird,
also darauf, was der Kunde, an den sich die Werbung richtet, bei verständiger
Würdigung annehmen muß (stRsp u.a. ecolex 1993, 252; MR 1997, 227 mwN).
Entscheidend ist daher nicht, ob für den Gegenstand der Zugabe tatsächlich ein
Entgelt bezahlt wird, sondern ob der Kunde nach der Art des Anbotes und der
Verrechnung den Eindruck hat, es handle sich um eine unentgeltliche Zugabe
(ÖBl 1982, 135; ÖBl 1985, 108; SZ 60/30; RdW 1989, 192; ÖBl 1993, 235). Ob
eine Zugabe angekündigt oder angeboten wird, ist somit nach objektiven
Grundsätzen zu beurteilen. Wie nach § 2 UWG entscheidet auch hier
regelmäßig die Verkehrsauffassung, also der Eindruck, den der
Durchschnittsinteressent bei auch nur flüchtiger Wahrnehmung der
betreffenden Werbebehauptung gewinnt; dabei muß der Ankündigende im Fall
der Mehrdeutigkeit seiner Ankündigung immer die für ihn ungünstigere Auslegung gegen sich gelten lassen (SZ 49/12; MR 1991, 164; MR 1992, 169; ÖBl
1994, 20). Das gleiche gilt für die Frage, ob die beiden Waren (Leistungen)
zueinander im Verhältnis von Hauptware (-leistung) und unentgeltlicher
Zusatzleistung stehen. Auch insoweit ist nicht entscheidend, was der Werbende
bezweckt, sondern maßgebend ist, ob nach der Verkehrsauffassung eine
Nebenleistung vorliegt. Da die Verkehrsauffassung entscheidet, kommt es
grundsätzlich auch nicht auf ein bestimmtes Wertverhältnis zwischen
Hauptware und Nebenleistung an. Der Wert der Nebenleistung kann demnach
durchaus den Wert der Hauptleistung übersteigen (ÖB1 1996, 183 mwN; MR
1998, 161). Ein Verstoß gegen § 9 a UWG liegt auch dann vor, wenn die
Unentgeltlichkeit der Zugabe durch Gesamtpreise für Waren oder Leistungen,
durch Scheinpreise für eine Zugabe oder auf andere Art verschleiert wird (4 Ob
241/98i), so etwa, wenn der Gesamtpreis kein vollwertiges Entgelt für die
Warenverbindung darstellt, weil er dem Einzelpreis der Hauptware
(Hauptleistung) entweder gleichkommt oder ihm so nahe kommt, daß der
Aufschlag nur ein geringfügiges Scheinentgelt darstellt (MR 1992, 169). Ist der
Preis der Nebenware(n) kein bloßer Scheinpreis, so wird gegen § 1 UWG
verstoßen, wenn der Gesamtpreis so niedrig ist, daß in den Augen der
Konsumenten der auf die Nebenware entfallende Preis geeignet ist, zum
Erwerb der Hauptware ohne jede sachliche Prüfung zu verleiten (MR 1997, 49).
Wendet man die oben dargelegten Grundsätze der Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall
an, so kann kein Zweifel daran bestehen, daß bei den angesprochenen Verkehrskreisen durch
die inkriminierten Ankündigungen der Eindruck erweckt wird, sie könnten das Take-OneWertkartenmobiltelefon SAGEM MC 820 mit S 600,- Gesprächsgutschrift zum handelsüblichen
Preis von S 999,- erwerben, wovon nach einer einfachen Rechenoperation (S 999,- minus S
600,-) S 399,- auf das Take-One-Wert-kartenmobiltelefon entfallen, und erhalten zusätzlich
ohne ein weiteres Entgelt bezahlen zu müssen - einen Blumengutschein über S 300,-, dessen
Wert sich noch durch die Dienstleistung der kostenlosen Auslieferung dieser Blumen innerhalb
ganz Österreichs erhöht. Diese nach der Lebenserfahrung naheliegendste Auslegungsvariante
muß sich die Beklagte jedenfalls unter Anwendung der sogenannten Unklarheitenregel (MR
1994, 111 mwN; 6 Ob 244/98w u.a.) zurechnen lassen. Dieser Annahme stehen auch nicht die
von der Beklagten in ihrer Rekursbeantwortung zur Stützung des Rechtsstandpunktes des
Erstgerichtes herangezogenen oberstgerichtlichen Entscheidungen ÖBl 1999, 29 und 4 Ob
203/98a entgegen. Auch die Argumentation der Beklagten, daß dadurch, daß neben den
Werten für das Gesprächsguthaben und für den Blumengutschein ein Gesamtpreis angegeben
sei, der durch das Wort "inkl." mit den Einzelwerten verbunden sei, der Preis des Handys
einfach berechenbar sei, vermag nicht zu überzeugen, weil einerseits die Angabe des Wertes
nicht die Angabe eines dafür zu zahlenden Preises ersetzen kann und andererseits im
konkreten Zusammenhang die Verwendung des Wortes "inkl." nichts anderes bedeutet, als daß
man die zusätzliche Ware um den angegebenen Preis auch noch bekomme, ohne dafür etwas
(zusätzlich) zahlen zu müssen.
Letztlich ist der Rekurswerberin auch insoferne zuzustimmen, daß es für die
Beurteilung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Zugabe wohl nicht auf
die "Lebensdauer der Blumen" ankommen kann. Da der "Blumengutschein"
nicht differenziert, welche Art von Blumen damit bezogen werden können, muß
es aber auch zulässig sein, damit - unbegrenzt haltbare - getrocknete Blumen,
die sich nach der Lebenserfahrung gesteigerter Beliebtheit erfreuen, zu
erwerben. Jedenfalls wird dem Kunden unmißverständlich eine reelle
Vermögensersparnis von S 300,- zuzüglich der Kosten der Blumenauslieferung
innerhalb Österreichs in Aussicht gestellt. Daher ist der "Blumengutschein" nicht
zuletzt auch aufgrund der Wertrelationen (vgl ÖBl 1995, 278) als unzulässige
Zugabe im Sinne des § 9 a Abs 1 UWG anzusehen. Abgesehen davon, daß die
dafür behauptungs- und bescheinigungspflichtige Beklagte (ÖBl 1979, 139
u.v.a.) einen Ausnahmetatbestand des § 9 a Abs. 2 UWG nicht bescheinigt hat,
wäre insbesondere auch das Vorliegen eines zulässigen Barrabattes (vgl. ÖBl
1996, 126; WBl 1996, 211) zu verneinen, weil kein Anhaltspunkt dafür, daß der
"Blumengutschein" in bar ablösbar wäre, vorhanden ist.
Letztlich kann aber entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rede davon
sein, daß sie aufgrund der Werbung der Klägerin (vgl. Beilage ./3) zur
inkriminierten Werbung im Rahmen der Selbsthilfe als reine
Abwehrmaßnahme berechtigt gewesen wäre, zumal sie durch ihre
Ankündigungen jedenfalls die Grenze des Angemessenen überschritten hat
6
(vgl MGA UWG E 552 f zu § 1; Koppensteiner, Österreichisches und
3
europäisches Wettbewerbsrecht Rz 67 zu § 32).
In Stattgebung des Rekurses der Klägerin war daher die einstweilige Verfügung
antragsgemäß zu erlassen.
Die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gründet
sich auf §§ 402, 78 EO, 41 ZPO, jene über die Kosten des Rekursverfahrens
zudem auf § 50 ZPO.
Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes und die
Unzulässigkeit eines ordentlichen Revisionsrekurses gründet sich auf §§ 500
Abs. 2 Z 1 und 3, 526 Abs. 3, 528 Abs. 1 ZPO. Das Rekursgericht ist nicht von
der zitierten oberstgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen. Der hier zu
lösenden Rechtsfrage kommt auch keine über den Einzelfall hinausgehende
Bedeutung zu.
Oberlandesgericht Wien
1016 Wien, Schmerlingplatz 11
Abt. 1, am 16.9.1999
Dr. Othmar Kaindl
Für die Richtigkeit der Ausfertigung der Leiter der
Geschäftsabteilung