Arbeitsrecht

Arbeitsrecht
Tarifeinheitsgesetz: Keine Karlsruher Soforthilfe – was nun?
Der schwierige Weg zu einer wirksamen per­sonen­bedingten
Kün­digung aufgrund krankheits­bedingter Fehlzeiten­
Geschäftsführer als Arbeitnehmer im Rahmen einer
Massenentlassungsanzeige
Neues zur Mitbestimmung bei Mitarbeitergesprächen
Umfang der Hinweis­pflichten beim Betriebsübergang
Weitere Themen siehe Innenteil
Newsletter 4. Ausgabe 2015
Rechtsberatung. Steuerberatung. Luther.
Newsletter 4. Ausgabe 2015 Arbeitsrecht
Tarifeinheitsgesetz: Keine Karlsruher
Soforthilfe – was nun?
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Der schwierige Weg zu einer wirksamen
per­sonen­bedingten Kün­digung aufgrund
krankheits­bedingter Fehlzeiten­
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Geschäftsführer als Arbeitnehmer im Rahmen
einer Massenentlassungsanzeige
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Neues zur Mitbestimmung bei
Mitarbeitergesprächen
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Umfang der Hinweis­pflichten beim
Betriebsübergang
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Betriebsratstätigkeit ist grundsätzlich keine
Arbeitszeit im Sinne des ArbZG
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Arbeitszeitumfang bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung
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Befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nach Renteneintritt
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Nachrichten in Kürze
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Veranstaltungen
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Tarifeinheitsgesetz: Keine
Karlsruher Soforthilfe –
was nun?
se erst Jahre später eintritt? Im Regelfall ist der konkurrierende Tarifvertrag keine „andere Abmachung“ im Sinne
des § 4 Abs. 5 TVG, weil er gerade in den tarifunterworfenen Arbeitsverhältnissen wegen anderer Gewerkschaftszugehörigkeit nicht gelten kann; er kann den Mehrheitstarifvertrag also nicht nach den herkömmlichen Regeln des
§ 4 Abs. 5 TVG ersetzen. Wenn aber § 4a Abs. 1 TVG als
Keine Eilentscheidung des BVerfG über das Tarifeinheits-
Schutzzwecke der Tarifeinheit die Schutz-, Verteilungs-,
gesetz. Nun ist die Umsetzung bei konkurrierenden Tarifver-
Befriedungs- und Ordnungsfunktion von Tarifnormen auf-
trägen gefragt.
ruft, so kann eine lediglich nachwirkende Regelung diese Funktionen nicht mehr entfalten, kann also auch nicht
Das Bundesverfassungsgericht hat am 6. Oktober 2015 die Eil-
mehr Schutzgegenstand der Tarifeinheit sein. Auf der ande-
anträge dreier Berufsgruppengewerkschaften gegen das Ta-
ren Seite würde der Zweck einer Tarifeinheit konterkariert,
rifeinheitsgesetz abgelehnt. Das am 10. Juli in Kraft getrete-
wenn der Minderheitstarifvertrag für wenige Wochen aufle-
nen Gesetz ist also erst einmal anzuwenden. Was bedeutet
ben würde, die sich Tarifverhandlungen mit der Mehrheits-
das für die Praxis?
gewerkschaft über das Ende des bisherigen Tarifvertrages
hinaus erstrecken können. Möglicherweise löst also auch
Was ist Tarifeinheit?
ein nach § 4 Abs. 5 TVG nachwirkender Tarifvertrag eine für
die Tarifeinheit relevante Tarifkonkurrenz aus, solange die
Tarifparteien des nachwirkenden Tarifvertrages einen An-
Die gesetzliche verordnete Tarifeinheit findet sich im Wesent-
schlusstarifvertrag anstreben; ein ähnlicher Gedanke wur-
lichen in einem neuen § 4a Tarifvertragsgesetz (TVG). In gro-
de für die Tarifüblichkeit des § 77 Abs. 3 BetrVG entwickelt.
ben Zügen ist Folgendes geregelt:
„Tarifeinheit
„Anknüpfungspunkt
greift nur, wenn die Tarifverträge nicht (!) in-
ist der Betrieb. Dieser wird nicht defi-
haltsgleich sind. Damit meint der Gesetzgeber augen-
niert, sondern im Wesentlichen am betriebs­verfassungs­
scheinlich nicht nur den Regelungsgegenstand (z. B. Ent-
rechtlichen Betriebsbegriff orientiert: auch anderweitige Be-
gelt, Altersteilzeit, Arbeitsbedingungen, Rationalisierung
triebszuschnitte nach § 3 BetrVG sind grundsätzlich zu be-
u.s.w.), sondern auch die konkrete inhaltliche Ausgestaltung
rücksichtigen. Ferner gilt die Tarifeinheit auch in Gemein-
des Regelungsgegenstandes. Es konkurrieren also nicht nur
schaftsbetrieben, die von mehreren Unternehmen getragen
die Entgelt- mit den Rationalisierungstarifverträgen, was je-
werden. Gelten für die verschiedenen Träger eines Gemein-
denfalls auf den ersten Blick erstaunt. Es konkurrieren viel-
schaftsbetriebs je unterschiedliche Tarifverträge für diesel-
mehr auch – und so wird die Regelung verständlicher – bei-
be Arbeitnehmergruppe, so stellt sich die Frage, ob das Ge-
spielsweise zwei Entgelttarifverträge, wenn in ihnen nicht
setz das Unternehmen als Geltungsbereich verstehen will.
haargenau dieselben Regelungen getroffen werden. Nur bei
Dann gäbe es keine Überschneidung, folglich keine verord-
zwei vollständig inhaltlich deckungsgleichen Tarifverträgen
nete Tarifeinheit.
entfällt aus Sicht des Gesetzgebers das Bedürfnis, eine Tarifkonkurrenz durch Verdrängung eines Tarifvertrages auf-
„Die
Regeln zur Tarifeinheit greifen nur, wenn sich die Gel-
tungsbereiche zweier Tarifverträge überschneiden. Sie gel-
zulösen; in diesem Fall werden weiterhin beide Tarifverträge anwendbar bleiben.
ten also nicht, wenn die Tarifverträge je für verschiedene
Arbeitnehmergruppen gelten, ohne dass es eine Schnitt-
Eine Ausnahme sieht § 4a Absatz 2 TVG für die Rechts-
menge gibt, für die beide konkurrierenden Tarifverträge
normen von Tarifverträgen vor, mit denen der Betriebsbe-
Geltung beanspruchen. Sie gelten auch nicht, wenn zwei
griff nach § 3 BetrVG vom Gesetz abweichend gestaltet
Tarifverträge ohne Überschneidung je für andere Betriebs-
wird (oder mit denen für die im Flugbetrieb einer Flugge-
teile gelten. Schließlich gilt Tarifeinheit nicht, wenn die
sellschaft tätigen Arbeitnehmer nach § 117 Abs. 2 BetrVG
scheinbar konkurrierenden Tarifverträge zeitlich nachei-
eine eigene Arbeitnehmervertretung geschaffen wird). In
nander gelten. Doch welches Ende einer Tarifnorm ist re-
diesem Sonderfall soll die Tarifeinheit erst greifen, wenn
levant? Ein Verbandsaustritt wird wegen der Nachgeltung
dieser identische Regelungsgegenstand in zwei konkur-
nach § 3 Abs. 3 TVG unbeachtlich sein. Gilt dann aber die
rierenden Tarifverträgen geregelt ist. Ein Entgelttarifver-
Beendigung eines Tarifvertrages oder erst das Ende ei-
trag kann beispielsweise eine tarifliche Regelung des
ner Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG, die möglicherwei-
betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriffs in einem
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Newsletter 4. Ausgabe 2015 Arbeitsrecht
anderen Tarifvertrag nicht verdrängen. In welchen Einheiten
schuldrechtlicher Vertrag zu Gunsten Dritter nach § 328 BGB
aber die Mehrheiten zu ermitteln sind, wenn tatsächlich Be-
zwischen Gewerkschaft und Arbeitgeber, der den Arbeit-
triebe in zwei konkurrierenden Tarifverträgen auf verschie-
nehmern unmittelbar schuldrechtliche Ansprüche vermittelt
dene Weise zusammengefasst werden, wird hoffentlich dau-
(sog. „Schuldrechtlicher Normenvertrag“).
erhaft eine lediglich theoretische Frage bleiben (ist dafür in
den gesetzlichen Strukturen zu zählen, in der zuerst oder
zuletzt tariflich geregelten Struktur oder in jeder tariflich ge-
Wie werden die Mehrheitsverhältnisse ermittelt?
regelten Struktur für sich?).
Klar ist an dem oben zitier ten Wor tlaut des § 4a Abs. 1
„Die
Tarifeinheit greift schließlich nur, wenn die konkurrieren-
Satz 2 TVG wohl nur der Zeitpunkt der Bewertung: Es gilt der
den Tarifverträge von verschiedenen Gewerkschaften ab-
Zeitpunkt, zu dem der letzte konkurrierende Tarifvertrag ab-
geschlossen wurden. Eine einzelne Gewerkschaft darf je-
geschlossen wurde. Das ist Sicherheit auf Zeit. Die erst ein-
de beliebige Verwirrung mit ihrem (Tarif-)Vertragspartner
mal unterrepräsentierte Gewerkschaft wird alle Hebel der Mit-
schaffen. Diese wird notfalls mit den herkömmlichen Instru­
gliederwerbung in Bewegung setzen. Wenn ihr die Zeit günstig
menten gelöst.
scheint, wird sie ihren Tarifvertrag zu kündigen suchen, um die
Neuzählung nach dem Abschluss eines neuen Tarifvertrages
Konsequenzen der Tarifeinheit
herbeizuführen. Ob das zu der vom Gesetz beschworenen Befriedungsfunktion im Betrieb führt, wird abzuwarten sein. Ausnahmsweise gilt ein späterer Zeitpunkt, nämlich wenn die Ta-
§ 4a TVG duldet in den oben beschriebenen Grenzen keine
rifkonkurrenz erst nach Abschluss der beiden konkurrierenden
konkurrierenden Tarifverträge. Nur eine mehrerer Regelun-
Tarifverträge eintritt. Das kann z. B. durch späteren Verbands-
gen soll anwendbar sein. Die Auflösung der Konkurrenz zur
beitritt des Arbeitgebers oder infolge von Umstrukturierun-
Tarifeinheit lautet wörtlich: Es sind „… nur die Rechtsnormen
gen vorkommen.
des Tarifvertrags derjenigen Gewerkschaft anwendbar, die
zum Zeitpunkt des Abschlusses des zuletzt abgeschlosse-
Es entscheidet die Zahl der Gewerkschaftsmitglieder im
nen kollidierenden Tarifvertrags im Betrieb die meisten in ei-
Betrieb, die in einem Arbeitsverhältnis stehen. Das ist eine un-
nem Arbeitsverhältnis stehenden Mitglieder hat“ (§ 4a Abs. 2
gewöhnliche Definition. Da die Gewerkschaftsmitglieder in ei-
Satz 2 TVG). Das ist hohe Kunst komprimierten Bürokraten-
nem Arbeitsverhältnis stehen müssen, zählen Auszubilden-
deutsches. Und leider in hohem Maße unklar.
de nicht mit, obwohl die Tarifverträge womöglich gerade für
sie gelten. Auf Auszubildende werden zwar arbeitsrechtliche
Klar ist nur die Rechtsfolge an sich: Der Minderheitstarifvertrag
Regeln angewendet. Nach dem einigermaßen klaren Wortlaut
wird nicht etwa unwirksam. Er ist nur nicht anwendbar. Damit
des Berufsbildungsgesetzes, aber auch nach Ansicht des Bun-
kann er wieder aufleben, wenn der konkurrierende Tarifvertrag
desarbeitsgerichtes sind sie aber gerade keine Arbeitnehmer.
endet (dazu schon oben) und kein neuer Tarifvertrag mit der
Ist dieses Ergebnis wirklich gewollt? Umgekehrt dürften leiten-
Mehrheitsgewerkschaft zur Geltung kommt. Vor allem ist der
de Angestellte mit Gewerkschaftsbuch mitzählen, selbst wenn
Minderheitstarifvertrag nicht insgesamt unanwendbar, sondern
der Tarifvertrag für sie nicht gelten sollte. Für den Beginn des
nur, soweit sich die Geltungsbereiche der konkurrierenden Ta-
Arbeitsverhältnisses kommt es wohl nicht auf den Abschluss
rifverträge überschneiden. Soweit nur der Minderheitstarifver-
des Arbeitsvertrages an, sondern auf den Zeitpunkt, ab dem
trag gilt, bleibt er anwendbar. Das ist Tarifeinheit light, von der
das Arbeitsverhältnis in Vollzug gesetzt wird (regelmäßig der
Wiederherstellung des vor 2010 geltenden Grundsatzes „ein
Arbeitsbeginn). Gekündigte Arbeitnehmer zählen wohl bis zum
Betrieb – ein Tarif“ kann nicht die Rede sein.
Beendigungszeitpunkt mit, jedenfalls, sofern sie nicht freigestellt sind.
Außerdem beschränkt sich die Wirkung der Tarifeinheit auf
die Tarifnormen eines Tarifvertrages. Die schuldrechtlichen
Eine weitere Frage: Die Mitglieder im Betrieb müssen in ei-
Teile des Tarifvertrages einer Minderheitsgewerkschaft blei-
nem Arbeitsverhältnis stehen. Wer ist „im Betrieb“? Wie ver-
ben uneingeschränkt verbindlich. Wahrscheinlich kann sich
hält es sich mit freigestellten Arbeitnehmern, Arbeitneh-
der Arbeitgeber gegenüber der Minderheitsgewerkschaft in
mern in der Blockfreizeit einer Altersteilzeit, bei ruhen-
dem Tarifvertrag sogar verpflichten, dessen unanwendba-
dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern in Mutterschutz,
re Rechtsnormen allen Gewerkschaftsmitgliedern gegenüber
Elternzeit u.s.w.? Vielleicht liegt eine Parallele zum Betriebs-
kraft einzelvertraglicher Bezugnahme zur Anwendung zu brin-
verfassungsgesetz nahe, wenngleich dort eher von Arbeit-
gen. Das wäre wenig Anderes als ein vom BAG anerkannter
nehmern „des Betriebs“ oder von „Betrieben/Unternehmen mit
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x Arbeitnehmern“ und nicht von Arbeitnehmern „im Betrieb“
Tarifeinheit verdrängten Tarifverträge. Die im Wege der Ta-
die Rede ist – genaugenommen ein feiner Unterschied. Meint
rifeinheit anwendbaren Tarifverträge der Mehrheitsgewerk-
das Gesetz auch Drittkräfte im Betrieb, die Arbeitnehmer von
schaft kann der Arbeitgeber kaum vermeiden. Er müsste die
Werk- oder Dienstvertragspartnern des Arbeitgebers sind? –
Tarifverträge – soweit Haustarifverträge – entweder kündigen
Das Gesetz besagt nicht, dass die Arbeitsverhältnisse zum Be-
oder – nur mit mittelfristiger Wirkung – aus dem Verband aus-
triebsinhaber bestehen müssen. Doch sinnvoll ist nur das, weil
treten, der den ihn bindenden Verbandstarifvertrag geschlos-
die Anwendung des Tarifvertrags durch den Betriebsinhaber
sen hat.
geregelt werden soll. Zählen auch überlassene Zeitarbeitnehmer? Das wäre genauso wenig sinnvoll.
§ 4a Abs. 2 Satz 2 TVG erklärt die Rechtsnormen des zu verdrängenden Tarifvertrags lediglich für nicht anwendbar. Das
Ausschlag gibt, wer die meisten Mitglieder hat. Das Gesetz for-
hindert den Arbeitgeber natürlich nicht, die Normen trotzdem
dert eine relative Mehrheit: Es ist der Tarifvertrag anwendbar,
anzuwenden. Allerdings begibt er sich dann in die Gefahr, ei-
dessen Gewerkschaft mindestens ein Mitglied mehr im Betrieb
ne den angewendeten Tarifnormen entsprechende betriebliche
aufzuweisen hat als alle anderen Gewerkschaften mit konkur-
Übung zu begründen. Er kann die Anwendung der Tarifnormen
rierenden Tarifverträgen. Zu einem Patt kommt es in der Praxis
auch durch eine entsprechende Gestaltung der arbeitsvertrag-
hoffentlich nie. Denn nach dem Wortlaut des Gesetzes wäre in
lichen Bezugnahmeklauseln erreichen oder gleich mit der Ge-
diesem Fall keiner der konkurrierenden Tarifverträge anwend-
werkschaft anstelle von Tarifnormen sog. schuldrechtliche Nor-
bar. Dann würde nur helfen, einer Gewerkschaft zu einem neu-
menverträge vereinbaren, s. oben.
en Mitglied zu verhelfen und den Tarifvertrag mit dieser Gewerkschaft danach neu abzuschließen. Gezählt werden wohl
Dem Gesetzgeber schweben augenscheinlich andere Lösun-
Köpfe, nicht auf Vollzeitkräfte umgerechnete Arbeitnehmer.
gen vor, wie Tarifgemeinschaften zwischen den konkurrieren-
Nach dem Wortlaut des Gesetzes wird jede Gewerkschaft für
den Gewerkschaften, der Abschluss inhaltsgleicher Tarifver-
sich gezählt. Sollten in einem Betrieb drei Gewerkschaften
träge durch alle konkurrierenden Gewerkschaften oder die in
vertreten sein, von denen zwei in einer Tarifgemeinschaft ein-
§ 4a Abs. 4 TVG neu geschaffene sog. Nachzeichnung des
heitliche Tarifverträge abschließen, so wären diese auch dann
Mehrheitstarifvertrages durch die Minderheitsgewerkschaft.
unanwendbar, wenn die beiden Gewerkschaften gemeinsam
mehr Mitglieder im Betrieb haben als die Mehrheitsgewerkschaft. Ein Ergebnis, das nicht der Intention des Gesetzgebers
Verfahrensfragen
entsprechen dürfte.
Verfahrensfragen seien an dieser Stelle aus Platzgründen nur
Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers
gestreift. Dies betrifft vor allem die Pflicht des Arbeitgebers,
die eine Gewerkschaft über die Aufnahme von Verhandlungen mit der konkurrierenden Gewerkschaft zu informieren, das
Der Arbeitgeber kann die Tarifeinheit auf verschiedene Wei-
Recht der nicht verhandelnden Gewerkschaft auf mündliche
se gestalten, wenn er den damit verbundenen Aufwand für ge-
Anhörung durch den Arbeitgeber (oder einen Vertreter) sowie
rechtfertigt hält.
den sogenannten Nachzeichnungsanspruch, nach dem die
Minderheitsgewerkschaft den tarifschließenden Arbeitgeber
Der Betrieb als Basis der Tarifeinheit ist – wie im Hinblick auf
oder seinen Verband um einen nachfolgenden Abschluss des
andere Maßnahmen wie Betriebsübertragungen, Betriebsrats-
Tarifvertrages der Mehrheitsgewerkschaft im Überschnei-
wahlen u.s.w. – gestaltbar. Der Arbeitgeber kann dies einsei-
dungsbereich bitten darf (§ 4a Abs. 4 und 5 TVG). Ob die-
tig durch eine entsprechende Umformung der Organisation
se Möglichkeiten von der Minderheitsgewerkschaft als ernst-
oder der personellen Leitung unternehmen, er kann auch mit
zunehmende Hilfe des Gesetzgebers wahrgenommen wer-
Betriebsrat oder einer Gewerkschaft Vereinbarungen über die
den, darf bezweifelt werden. Dazu sei auf den Newsletter
Abgrenzung des Betriebes treffen.
1/2015 verwiesen.
Der Arbeitgeber ist ferner nicht zur Neutralität verpflichtet,
Ist zweifelhaft, ob ein Tarifvertrag anwendbar oder durch
wenn Gewerkschaften um Mitglieder und um die Mehrheit im
§ 4a TVG von einem anderen Tarifvertrag verdrängt wurde,
Betrieb ringen.
so ist ein eigenes arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren zur
Klärung der Lage vorgesehen. Antragsberechtigt ist jede Tarif-
Er kann auch Einfluss auf die Tarifgeltung zu nehmen versu-
partei eines konkurrierenden Tarifvertrages. Die Tatsachener-
chen. Dies betrifft im Wesentlichen die Anwendung der durch
mittlung wurde schon vielmals diskutiert. Die Gewerkschaften
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Newsletter 4. Ausgabe 2015 Arbeitsrecht
werden selten Mitgliederlisten offenbaren wollen. Das Gesetz
sieht als neuen Weg den Nachweis durch öffentliche Urkunde,
also insbesondere durch den Notar, vor. Wie die Notare diese Aufgabe bewältigen wollen, wird spannend werden. Allein
durch eine Mitgliederliste ist an sich noch gar nichts nachgewiesen. Der Notar wird also streng genommen für jeden einzelnen Arbeitnehmer, dessen Mitgliedschaft die Gewerkschaft behauptet, sowohl die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft zum entscheidenden Stichtag als auch den Bestand
des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt prüfen müssen. Eine große Aufgabe. Andere Rechtsstreite – etwa Entgeltklagen –, bei denen diese Frage erheb-
Der schwierige Weg zu
einer wirksamen per­sonen­
bedingten Kün­digung aufgrund krankheits­bedingter
Fehlzeiten­
Einführung
lich ist, sollten bis zu dem Ende des Beschlussverfahrens ausgesetzt werden.
Es werden drei verschiedene Arten der krankheitsbedingten
Kündigung unterschieden: Häufige Kurzerkrankungen, langan-
Es bleibt die Frage nach der Erstreikbarkeit eines Minderhei-
dauernde Erkrankungen und dauerhafte Arbeitsunfähigkeit.
tentarifvertrages. Die Mehrheitsverhältnisse können sich für
jeden potentiell betroffenen Betrieb anders darstellen. Wel-
Ob eine krankheitsbedingte Kündigung sozial gerechtfer-
ches Arbeitsgericht wird es vor diesem Hintergrund für un-
tigt ist, wird anhand einer vom BAG in ständiger Rechtspre-
wahrscheinlich halten, dass die vermeintliche Minderheits-
chung (BAG, Urteil vom 30. September 2010 – 2 AZR 88/09)
gewerkschaft irgendwo doch Mehrheitsgewerkschaft ist, zu-
entwickelten dreistufigen Prüfung kontrolliert: Auf der ers-
mal in einem gerichtlichen Eilverfahren mit lediglich summa-
ten Stufe ist eine negative Gesundheitsprognose zu stellen,
rischer Prüfung?
auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob aufgrund der Krankheit eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vorliegt und auf der dritten Stufe ist eine Interessenab-
Fazit
wägung durchzuführen.
Das Gesetz bietet allen Anreiz jeden Versuch zu unternehmen, es nicht anwenden zu müssen, sondern eigene Lösun-
1. Stufe: Negative Prognose
gen zu finden. Ob allerdings schon aufwendige strukturelle
Änderungen angezeigt sind, ist im Einzelfall abzuwägen: Das
Bezüglich der Negativprognose ist auf den Zeitpunkt des Aus-
Bundesverfassungsgericht hat die Sache nicht ad acta ge-
spruchs der Kündigung abzustellen. Es ist jedoch die spätere
legt, sondern eine endgültige Entscheidung bis Ende 2016 an-
Entwicklung mit zu bewerten, soweit sie die Prognose im Kün-
gekündigt. Vielleicht nimmt das Ende also nur einen länge-
digungszeitpunkt bestätigt (BAG, Urteil vom 23. Januar 2014 –
ren Anlauf.
2 AZR 582/13).
Die Schwierigkeit für den Arbeitgeber liegt darin, dass dieDietmar Heise
ser oft keine Informationen über den Gesundheitszustand
Partner
des Arbeitnehmers hat und der medizinische Dienst der Kran-
Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
kenkassen und der Betriebsarzt keine Auskunft geben dür-
Stuttgart
fen. Lediglich über das betriebliche Eingliederungsmanage-
Telefon +49 711 9338 25719
ment (BEM) oder über freiwillige Auskünfte des Arbeitnehmers
[email protected]
und dessen Arztes kann der Arbeitgeber Informationen über
den Gesundheitszustand erlangen. Hat der Arbeitgeber keine Kenntnis über die Erkrankung seines Arbeitnehmers, kann
er seiner Darlegungslast nur dadurch genügen, dass er auf
die bisherigen Fehlzeiten verweist und hieraus folgert, der
Arbeitnehmer werde in Zukunft in gleicher Häufigkeit fehlen.
Daraufhin hat der Arbeitnehmer darzulegen, weshalb mit seiner alsbaldigen Genesung bzw. warum in Zukunft mit weniger
häufigen Erkrankungen zu rechnen ist. Kann der Arbeitnehmer
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aus eigener Kenntnis keine konkreten Umstände vortragen, die
zeiten erheblich reduziert werden können (LAG Berlin-Bran-
die Indizwirkung der bisherigen Fehlzeiten erschüttern, dann
denburg, a.a.O.). Die Negativprognose kann jedoch nicht ge-
kann er die Behauptung des Arbeitgebers bestreiten und die
stellt werden, wenn bei Ausspruch der Kündigung eine Wie-
Ärzte von der Schweigepflicht entbinden. Weigert sich der
derherstellung der Arbeitsfähigkeit absehbar oder zumindest
Arbeitnehmer, die Ärzte von der Schweigepflicht zu entbin-
möglich ist. Daher sollte der Arbeitnehmer vor Ausspruch der
den, und trägt er auch sonst nichts vor, was für eine baldi-
Kündigung aufgefordert werden, eine ärztliche Bestätigung
ge Genesung spricht, gilt der Sachvortrag des Arbeitgebers
beizubringen, aus der sich ergibt, ob und wann mit einer Wie-
als zugestanden.
derherstellung der Arbeitsfähigkeit gerechnet werden kann.
Häufige Kurzerkrankungen
Dauerhafte Arbeitsunfähigkeit
Wenn die Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen er-
Die krankheitsbedingte dauernde Arbeitsunfähigkeit be-
folgen soll, müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Be-
rechtigt den Arbeitgeber zur ordentlichen Kündigung des
sorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen oder zumindest
Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR
in erheblichen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkran-
1020/08). Steht fest, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die
kungen in der Vergangenheit sprechen indiziell für eine ent-
geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht erbringen kann,
sprechende Entwicklung in der Zukunft (LAG Berlin-Branden-
ist das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf Dau-
burg, Urteil vom 2. April 2015 – 10 Sa 1702/14). Die bisheri-
er erheblich gestört. Von einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit
gen Krankheiten müssen jedoch prognosefähig sein. Fehlzei-
wird ausgegangen, wenn innerhalb der kommenden 24 Mona-
ten, die nach Art der Erkrankung keine Aussagekraft für eine
te nicht mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ge-
Wiederholungsgefahr haben, wie z. B. ausgeheilte Knochen-
rechnet werden kann (BAG, Urteil vom 30. September 2010 –
brüche oder Zerrungen nach Sportunfällen, können für die Zu-
2 AZR 88/09).
kunftsprognose grundsätzlich nicht herangezogen werden. Allerdings können sich aus der Gesamtheit des Krankheitsbildes eine konstitutionelle Schwächung und damit eine besondere Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers ergeben. In der
2. Stufe: Erhebliche Beeinträchtigung
betrieblicher Interessen
Praxis der Instanzgerichte wird der „kritische Wert“ an Fehlzeiten bei einer Fehlquote von rund 25 % Arbeitstagen pro Ka-
Die prognostizierten Fehlzeiten müssen zu einer erheblichen
lenderjahr erreicht. Dies ist allerdings nur ein Anhaltspunkt,
Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Diese
keine starre Grenze. Die in der Vergangenheit aufgetretenen
Beeinträchtigungen können sowohl in Betriebsablaufstörun-
Fehlzeiten entfalten nur dann eine Indizwirkung im Hinblick auf
gen als auch in zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten lie-
künftige Erkrankungen, wenn sie über einen längeren Betrach-
gen, sofern die Zahlungen einen Umfang von sechs Wochen
tungszeitraum auftreten. Auch hier gibt es keine starren Zeit-
übersteigen (BAG, Urteil vom 20. November 2014 –2 AZR
räume. Ein Zeitraum von mindestens drei Jahren dürfte aus-
755/13). Bei einer langandauernden Erkrankung ist mangels
sagefähig sein. Dabei muss grundsätzlich in jedem Jahr des
Entgeltfortzahlung allein auf erhebliche Betriebsablaufstörun-
Betrachtungszeitraums ein kritischer Wert an Fehlzeiten er-
gen abzustellen.
reicht sein. Eine steigende Tendenz der Fehlzeiten verstärkt
die Negativprognose.
Langandauernde Erkrankungen
3. Stufe: Interessenabwägung
Bei der Interessenabwägung auf Seiten des Arbeitgebers ist
zu fragen, ob die betrieblichen oder wirtschaftlichen Störun-
Soll die Kündigung wegen einer langandauernden Krank-
gen anderweitig verhindert oder in gemindertem Umfang hin-
heit er folgen, ist zumindest bei einer ununterbrochenen
genommen werden können. Auf Seiten des Arbeitnehmers
Arbeitsunfähigkeit von rund eineinhalb Jahren grundsätz-
sind das Lebensalter, die Betriebszugehörigkeit, die famili-
lich von einer negativen Gesundheitsprognose auszuge-
ären Verhältnisse sowie eine etwaige Schwerbehinderten-
hen (LAG Hamm, Urteil vom 10. Juli 2014 – 8 Sa 399/14). Ei-
eigenschaft zu berücksichtigen. Falls die Erkrankung auf ei-
ne krankheitsbedingte Kündigung ist jedoch nicht gerechtfer-
nen Arbeitsunfall oder gesundheitliche Belastungen am
tigt, wenn die Beschäftigung auf einem weniger belastenden
Arbeitsplatz zurückzuführen ist, ist dies ebenfalls zugunsten
Arbeitsplatz möglich ist und somit die prognostizierten Fehl-
des Arbeitnehmers zu berücksichtigen.
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Newsletter 4. Ausgabe 2015 Arbeitsrecht
Betriebliches Eingliederungsmanagement
Ungewissheit über die Gründe der Arbeitsunfähigkeit und über
den Zeitpunkt deren Wiederherstellung.
Hohe Praxisrelevanz hat sowohl im Rahmen der Negativprognose wie auch der Interessenabwägung das BEM nach
§ 84 Abs. 2 SGB IX. Der Arbeitgeber muss im Kündigungs-
Dr. Volker Schneider
schutzprozess darlegen, dass er kein milderes Mittel als
Partner
die Kündigung zur Verfügung hatte, um der Besorgnis wei-
Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
terer Fehlzeiten entgegenzuwirken. Dieser Nachweis kann
Hamburg
problematisch sein, wenn der Arbeitgeber vor Anspruch der
Telefon +49 40 18067 12195
Kündigung kein BEM durchgeführt hat. Die Durchführung des
[email protected]
BEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für
eine Kündigung, allerdings können durch das BEM möglicherweise mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt
werden (BAG, Urteil vom 20. März 2014 – 2 AZR 565/12).
Wenn der Arbeitgeber ein BEM ordnungsgemäß durchgeführt
hat und es nach Umsetzung der Ergebnisse des BEM weiterhin zu erheblichen Fehlzeiten kommt, reicht dem kündigenden Arbeitgeber die pauschale Behauptung, dass ein milderes Mittel als die Kündigung nicht zur Verfügung steht. Hat der
Arbeitgeber hingegen kein BEM durchgeführt, hat er zu beweisen, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht
in Betracht kommt, auch nicht zu geänderten Bedingungen auf
einem leidensgerechten Arbeitsplatz.
Einschaltung des Integrationsamts bei
schwerbehinderten Arbeitnehmern
Gemäß § 84 Abs. 1 SGB IX soll der Arbeitgeber bei Eintreten
von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung, den Betriebsrat und das Integrationsamt einschalten, um mit ihnen alle Möglichkeiten und alle zur
Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung und mögliche finanzielle Leistungen zu erörtern, mit denen die Schwierigkeiten beseitigt werden können und das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft fortgesetzt werden kann. Die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten bedarf zudem
gemäß § 85 SGB IX der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Es ist daher ratsam, vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung eines Schwerbehinderten das Integrationsamt – nicht nur im Rahmen des BEM – einzuschalten.
Fazit
Sicherheit gibt die klare dreistufige Prüfstruktur der krankheitsbedingten Kündigung. Die Unsicherheit über die Erfolgsaussicht einer krankheitsbedingten Kündigung ergibt sich aus der
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Geschäftsführer als
Arbeitnehmer im Rahmen
einer Massenentlassungsanzeige
EuGH, Urteil vom 9. Juli 2015 – C-229/14
Die Entscheidung
Nach dem Urteil des EuGH steht Art. 1 I a) der Massenentlassungs-Richtlinie 98/59/EG der in § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG getroffenen Regelung entgegen, bei der Berechnung der Zahl
der Arbeitnehmer ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft unberücksichtigt zu lassen, das seine
Tätigkeit nach Weisung und Aufsicht eines anderen Organs
dieser Gesellschaft ausübt, als Gegenleistung für seine Tätigkeit eine Vergütung erhält und selbst keine Anteile an der
Gesellschaft besitzt.
Fremdgeschäftsführer gelten als Arbeitnehmer im Sinne der
Massenentlassungsrichtlinie und sind daher bei der Berech-
Der EuGH stellt zunächst fest, dass der Arbeitnehmerbe-
nung der Schwellenwerte für die Anzeigepflicht einer Massen-
griff der Massenentlassungsrichtlinie unionsrechtlich aus-
entlassung nach § 17 KSchG zu berücksichtigen.
zulegen sei, weil das Ziel der Richtlinie, die unionsweite Angleichung des Arbeitnehmerschutzes und der damit verbun-
Der Fall
denen Belastungen für Unternehmen, einen einheitlichen
Anwendungsbereich erfordere. In der Sache kommt der EuGH
zu dem Ergebnis, dass sowohl die Praktikantin als auch der
Gegenstand des Verfahrens ist eine Kündigungsschutzklage.
betreffende Geschäftsführer als Arbeitnehmer im Sinne der
Der beklagte Arbeitgeber hatte dem Kläger, Herrn Balkaya,
Richtlinie bei der Berechnung der Schwellenwerte zu berück-
anlässlich einer Betriebsstillegung betriebsbedingt gekün-
sichtigen seien. Dabei verweist das Gericht auf die bereits in
digt, ohne zuvor eine Massenentlassungsanzeige bei der
der Entscheidung Danosa (Urteil vom 11. November 2010 –
Bundesagentur für Arbeit erstattet zu haben. Im Zeitpunkt
C-232/09 Danosa) entwickelten Kriterien, die das Arbeits­
der Massenentlassung, bei der sämtliche Arbeitsverhältnis-
verhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der Be-
se gekündigt wurden, beschäftigte der Arbeitgeber unstrei-
trof fenen kennzeichnen. Das wesentliche Merkmal des
tig 18 Arbeitnehmer. Die Einordnung von drei weiteren Per-
Arbeitsverhältnisses bestehe darin, dass eine Person wäh-
sonen als Arbeitnehmer ist streitig, was für die Feststellung,
rend einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Wei-
ob der in § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG vorgesehene Schwellen-
sungen Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine
wert für die Pflicht zur Erstattung einer Massenentlassungs-
Vergütung erhält. Ein Mitglied der Unternehmensleitung einer
anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit von 20 Arbeitneh-
Kapitalgesellschaft, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber
mern erreicht wird, eine Rolle spielt. Für die Einordnung von
der Gesellschaft erbringe, die es bestellt habe und in die es
zwei der drei Personen hielt das vorlegende Gericht Fragen
eingegliedert sei, das seine Tätigkeit nach der Weisung oder
des Unions­rechts für relevant. Zum einen geht es um die Ein-
unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft
ordnung einer Praktikantin, deren Tätigkeit vom zuständigen
ausübe und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem
Jobcenter gefördert wurde und die keine Ausbildungsvergü-
Amt abberufen werden könne, erfülle die Voraussetzungen,
tung vom Arbeitgeber erhielt. Zum anderen betrifft die Frage
um als „Arbeitnehmer“ im Sinne des Unionsrechts zu gelten.
den damaligen Geschäftsführer des Arbeitgebers, der keine
Nach diesen Vorgaben war der Geschäftsführer in dem betref-
Gesellschaftsanteile am Arbeitgeber hielt.
fenden Fall als Arbeitnehmer im Sinne von Artikel 1 I a) der
RL 98/59 EG einzustufen und demzufolge bei der Berechnung
Das Arbeitsgericht Verden hat dem EuGH die Frage ge-
der dort genannten Schwellenwerte zu berücksichtigen.
stellt, ob auch ein Geschäftsführer und eine Praktikantin/
Umschülerin der Kategorie der Arbeitnehmer im Sinne des
§ 17 Abs. Nr. 1 KSchG, mit dem Artikel 1 I a) der Richtlinie
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98/59 EG in deutsches Recht umgesetzt worden ist, zuzurechnen seien, so dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt der
Aus dem Urteil des EuGH folgt, dass die Regelung des § 17
fraglichen Kündigung in dem Betrieb in der Regel mehr als
Abs. 5 Nr. 1 KSchG im Hinblick auf Fremdgeschäftsführer
20 Arbeitnehmer beschäftigt hätte.
europa­rechtswidrig ist. Es obliegt somit einmal mehr den Arbeitsgerichten, Fremdgeschäftsführer zukünftig in richtlinienkonformer Nichtanwendung des § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG entgegen dem Wortlaut der Norm für die Schwellenwerte des § 17
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Newsletter 4. Ausgabe 2015 Arbeitsrecht
Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen. Dies gilt sowohl im Hinblick
auf die Berechnung der Arbeitnehmerzahl bei der Ermittlung
der Betriebsgröße als auch bei der Bestimmung der Zahl der
zu entlassenden Arbeitnehmer, wenn ein Fremdgeschäftsführer selbst von der Entlassung betroffen ist. Bei der Erstattung
der Massenentlassungsanzeige gegenüber der Bundesagen-
Neues zur Mitbestimmung
bei Mitarbeitergesprächen
BAG, Urteil vom 17. März 2015 – 1 ABR 48/13
tur für Arbeit sind auch Angaben über den Geschäftsführer
zu machen. Ferner ist der Geschäftsführer auch im Rahmen
Mitbestimmung des Betriebsrates bei der Aufstellung allge-
des Konsultationsverfahrens gegenüber dem Betriebsrat ge-
meiner Beurteilungsgrundsätze – Zuständigkeit des Gesamt-
mäß § 17 Abs. 2 KSchG zu berücksichtigen. Fehler bei der Er-
betriebsrates.
stattung der Massenentlassungsanzeige führen zur Nichtigkeit
der Kündigungen.
Der Fall
Der Geschäftsführer genießt selbst ebenfalls den Schutz der
Massenentlassungsrichtlinie. Werden im Hinblick auf eine
Die Beteiligten streiten sich über die Zuständigkeit des Ge­
Kündigung des Geschäftsführers die Konsultations- und An-
samt­betriebs­rates für den Abschluss einer Gesamt­betriebs­
zeigepflichten nicht erfüllt, ist die Kündigung unwirksam.
vereinbarung über Mitarbeiterbeurteilungsgespräche. Die Arbeitgeberin hat mehrere Niederlassungen in Deutschland und
Die Entscheidung des EuGH wirft zahlreiche Folgefragen
eine zentrale Personalabteilung. In den Niederlassungen sind
und Rechtsunsicherheiten auf. Das in § 17 Abs. 2 KSchG ge-
Betriebsräte gebildet. Im Jahr 2011 schloss die Arbeitgeberin
regelte Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat passt für
mit dem Gesamtbetriebsrat eine Gesamtbetriebsvereinbarung
den Geschäftsführer nicht, da der Geschäftsführer gemäß
zur „Durchführung von Personalentwicklungsmaßnahmen auf
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gerade nicht vom Betriebsrat vertre-
der Grundlage von Mitarbeiterjahresgesprächen“ ab. Der An-
ten wird. Weiter wird zu klären sein, wie sich eine kapitalmäßi-
tragsteller ist das Betriebsratsgremium der Niederlassung in H.
ge Beteiligung des Geschäftsführers an der Gesellschaft auf
Er begehrt festzustellen, dass die Gesamtbetriebsvereinba-
die Einordnung als Arbeitnehmer auswirkt. Es stellt sich die
rung auf den Betrieb der Arbeitgeberin in H keine Anwendung
Folge­frage, ob nach dieser Entscheidung des EuGH auch wei-
findet. Nach Auffassung des Betriebsrates in H ist die Gesamt-
tere arbeitsrechtliche Vorschriften auf den Fremdgeschäftsfüh-
betriebsvereinbarung unwirksam. Seines Erachtens steht ihm
rer anzuwenden sind.
und nicht dem Gesamtbetriebsrat das Mitbestimmungsrecht
bei der Aufstellung der Beurteilungsgrundsätze zu.
Aus Sicht der Gesellschaft besteht vor dem Hintergrund der
neueren Entscheidung des EuGH erhebliche Rechtsunsicherheit über die Rechtsposition des Geschäftsführers. Vor-
Die Entscheidung
sicht ist insbesondere dann geboten, wenn es auf die Zahl der
„Arbeitnehmer“ ankommt, da sich die Frage nach der Einord-
Das BAG bejahte, entgegen der Entscheidungen der Vorins-
nung des Geschäftsführers dann auch auf die Wirksamkeit von
tanzen, die originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates
Maßnahmen im Arbeitsverhältnis auswirken kann. Dem Fremd-
in seiner Entscheidung nicht, sondern verwies die Angelegen-
geschäftsführer hingegen ist ein weiter Argumentationsspiel-
heit an das Landesarbeitsgericht zur weiteren Sachverhalts-
raum eröffnet.
aufklärung zurück.
In seinem Urteil stellte das BAG fest, dass ein MitbestimMartina Ziffels
mungsrecht des Betriebsrates bei der Aufstellung allgemei-
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ner Beurteilungsgrundsätze nach § 94 Abs. 2 BetrVG be-
Hamburg
steht. Allgemeine Beurteilungsgrundsätze im Sinne des § 94
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bs. 2 BetrVG sind Regelungen, die eine Bewertung des Ver-
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haltens oder der Leistung der Arbeitnehmer verobjektivieren
oder vereinheitlichen und an Kriterien ausrichten sollen, die
für die Beurteilung jeweils erheblich sind. Gegenstand der
Mitbestimmung ist die Festlegung der Beurteilungsmerkmale und der Grundlagen der Beurteilung. Nach der Rechtsprechung des BAG erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht auch
10
auf die Ausgestaltung des Beurteilungsverfahrens. Vollzieht
ner unternehmenseinheitlichen Regelung für die Begründung
sich das Beurteilungsverfahren auf der Grundlage von Mitar-
der Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates ausreicht.
beitergesprächen, werden diese nach Auffassung des BAG
auch vom Mitbestimmungsrecht nach § 94 Abs. 2 BetrVG er-
Die jetzt schon bestehende Rechtsunsicherheit der Praxis
fasst. Die Gesamtbetriebsvereinbarung fällt daher unter die-
bei Handhabung des Rechtsbegriffs des „zwingenden Er-
sen Tatbestand, da sie die Verfahrensweise sowie die generel-
fordernisses einer unternehmenseinheitlichen Regelung“
len Beurteilungsmerkmale und -kriterien aufstellt. Die Mitarbei-
bleibt auch nach dieser Entscheidung bestehen. Die in den
tergespräche als Basis der Mitarbeiterbeurteilung und als Teil
Unternehmen dadurch entstehende Herausforderung ist offen-
des Personalentwicklungskonzeptes unterfallen ebenfalls die-
sichtlich: unternehmenseinheitliche Regelungen mit den ein-
sem Mitbestimmungstatbestand.
zelnen Betriebsräten vor Ort zu finden wird für Arbeitgeber
zur Herkulesaufgabe.
Die Ausübung des Mitbestimmungsrechts obliegt in erster
Linie dem Betriebsrat in H. Der Gesamtbetriebsrat ist nach
Lediglich im Bereich der freiwilligen Leistungen entscheidet
§ 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur zuständig, wenn die zu regeln-
der Arbeitgeber selbst darüber, ob er eine unternehmensein-
de Angelegenheit mehrere Betriebe betrifft und nicht durch die
heitliche und daher in den Zuständigkeit des Gesamtbetriebs-
einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt wer-
rates fallende Leistung gewähren möchte oder ob nur be-
den kann. Erforderlich ist, dass es sich um eine Angelegenheit
stimmte Betriebe in den Genuss der Leistung kommen sol-
handelt, die mehrere Betriebe betrifft und objektiv ein zwin-
len. Im übrigen Bereich der Mitbestimmung lohnt es sich für
gendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche oder be-
die Arbeitgeber in Anbetracht der Rechtsunsicherheit weiter-
triebsübergreifende Regelung besteht. Das BAG stellt dabei
hin, sich die Beauftragung des Gesamtbetriebsrates durch die
auf die konkreten Umstände des Unternehmens ab. Nach An-
einzelnen Betriebsratsgremien nach § 50 Abs. 2 BetrVG be-
sicht des BAG muss ein für das gesamte Unternehmen gel-
stätigen zu lassen. Denn Arbeitgebern sollte stets bewusst
tende Personalentwicklungskonzept überhaupt bestehen. Das
sein, dass eine mit dem unzuständigen Gesamtbetriebsrat
bloße Verlangen des Arbeitgebers nach einer unternehmens-
geschlossene Betriebsvereinbarung unwirksam ist und es ih-
einheitlichen Regelung genügt nicht für die Begründung der
nen im Rahmen der Beweislast obliegt, die Zuständigkeit des
originären Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates. Im vorlie-
Gesamt­betriebsrates nachzuweisen.
genden Fall konnte das BAG das zwingende Erfordernis für
eine einheitliche Regelung nicht erkennen und verwies die
Sache zur weiteren Sachverhaltsaufklärung wieder an das
Kerstin Belovitzer
Landesarbeitsgericht zurück.
Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
Stuttgart
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Die Entscheidung des BAG verdeutlicht, dass hinsichtlich der
Mitarbeitergespräche dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht zusteht. Diese klaren Worte wären auch im Hinblick auf
die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates wünschenswert gewesen. Das BAG versäumte in seinem Urteil die Gelegenheit,
dem Landesarbeitsgericht prägnante Kriterien an die Hand zu
geben, mittels derer es im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche oder betriebsübergreifende Entscheidung hätte feststellen können. Vielmehr unterstreicht das BAG die besondere Bedeutung der Umstände des Einzelfalls für die Annahme
des zwingenden Erfordernisses einer unternehmenseinheitlichen Regelung und versucht aus dem Text der Vereinbarung
selbst Anhaltspunkte für das Bedürfnis einer unternehmenseinheitlichen Regelung abzuleiten. Zugleich betont das BAG
aber, dass gerade nicht der Wunsch des Arbeitgebers nach ei-
11
Newsletter 4. Ausgabe 2015 Arbeitsrecht
Umfang der Hinweis­
pflichten beim
Betriebsübergang
BAG, Urteil vom 26. März 2015 – 2 AZR 783/13
sen, das LAG Hamm hat ihr stattgegeben. Hiergegen wendet
sich die Revision der BFG.
Entscheidung
Das BAG wies die Revision als unbegründet zurück. Dabei
stellt das Gericht klar, dass das Arbeitsverhältnis zwischen
dem Kläger und der BFG auch über den Zeitpunkt des Be-
Um den Anforderungen an die Hinweispflichten beim Betriebs­
triebsübergangs hinaus fortbestand und nicht durch die ange-
übergang zu genügen, sind die betroffenen Arbeitnehmer auch
griffene Kündigung beendet wurde. Der Kläger habe mit Er-
über die mögliche Nichtanwendbarkeit eines Tarifvertrages
folg dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die BSSG
beim Erwerber zu informieren.
widersprochen. Das gemeinsame Informationsschreiben der
BFG und BSSG entsprach nicht den gesetzlichen Anforderun-
Der Fall
gen des § 613a Abs. 5 BGB, da es nicht ausreichend über die
wirtschaftlichen Folgen des Betriebsüberganges informierte,
so dass die Widerspruchsfrist des Klägers nicht in Gang ge-
Der Kläger war bei der British Force Germany (BFG) in
setzt wurde.
Deutschland als Lagerverwalter beschäftigt. Sein Arbeits­
vertrag nahm Bezug auf die Bestimmungen eines durch die
Zunächst weist das BAG darauf hin, dass die Vorschriften über
Bundesrepublik Deutschland (BRD) für die Beschäftigten der
den Betriebsübergang auch auf die öffentlich-rechtlich orga-
BFG abgeschlossenen Tarifvertrages. Dieser Tarifvertrag re-
nisierte BFG Anwendung finden würden, da es für die An-
gelte insbesondere auch die Leistung von Überbrückungs-
wendbarkeit des § 613a BGB nicht darauf ankäme, ob an dem
hilfen an Arbeitnehmer bei Arbeitsplatzverlust einer aus mi-
Betriebsübergang allein private Unternehmen beteiligt seien.
litärischen Gründen angeordneten Auflösung bzw. Verlegung
Die Vorschriften zum Betriebsübergang würden grundsätzlich
von Dienststellen.
immer dann zur Anwendung kommen, soweit wirtschaftliche
Tätigkeiten und nicht lediglich die Ausübung hoheitlicher Be-
Im August 2011 übertrug die BFG ihr Facilities Management
fugnisse übertragen würden. Aus diesem Grund müsse auch
durch Betriebsteilübergang auf ein Privatunternehmen (BSSG).
das für diesen Betriebsübergang erforderliche Informations-
Hierüber, sowie über den Übergang seines Arbeitsverhältnis-
schreiben den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.
se auf die BSSG wurde der Kläger in einem gemeinsamen Informationsschreiben der BFG und der BSSG unterrichtet und
Das BAG vertritt, wie auch schon das LAG, die Auffassung,
über sein Widerspruchsrecht belehrt. Gleichzeitig wurde er da-
dass das Informationsschreiben der BFG und BSSG nicht aus-
rüber informiert, dass die BSSG selbst nicht tarifgebunden sei,
reichend über die wirtschaftlichen Folgen des Betriebsüber-
die zwischen der BRD und der BFG vereinbarten tarifvertrag­
ganges informiere. Die Widerspruchsfrist für den Übergang
lichen Regelungen jedoch mit dem maßgeblichen Inhalt unver-
des Arbeitsverhältnisses sei daher nicht in Gang gesetzt wor-
ändert gültig bleiben und nicht durch den Betriebsteilübergang
den, sodass der Kläger auch noch im Juni 2012 dem Übergang
berührt würden, soweit die Anwendbarkeit arbeitsvertraglich
seines Arbeitsverhältnisses wirksam widersprechen konnte.
vereinbart wurde.
Für eine ausreichende Information über die wirtschaftlichen
Folgen des Betriebsüberganges hätte es nicht nur der Stel-
Der Kläger wurde zunächst für die BSSG tätig, widersprach
lungnahme zur möglichen Fortgeltung von tarifvertraglichen
aber im Juni 2012 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses
Regelungen, sondern auch zur Anwendbarkeit der Regelun-
unter Hinweis auf die Mangelhaftigkeit des Unterrichtungs-
gen beim Erwerber bedurft. Zu den wirtschaftlichen Folgen
schreibens und bot der BFG seine Arbeitsleistung an. Hierauf
würden nicht nur mögliche unmittelbare, sondern auch mittel-
kündigte die BFG das Arbeitsverhältnis des Klägers außeror-
bare Folgen zählen, sodass die betroffenen Arbeitnehmer ins-
dentlich mit sozialer Auslauffrist.
besondere auch darüber zu informieren seien, wenn rechtliche
Rahmenbedingungen beim Erwerber zu einer Gefährdung der
Der Kläger klagte fristgerecht auf Feststellung des Bestehens
wirtschaftlichen Absicherung des Arbeitnehmers führen könn-
eines Arbeitsverhältnisses mit der BFG, sowie darauf, diese zu
ten. Bestehen beim Veräußerer tarifvertragliche Regelungen,
verurteilen, den Kläger arbeitsvertragsgemäß als Lagerverwal-
aus denen sich Ansprüche für einen Arbeitnehmer ergeben,
ter weiter zu beschäftigen. Das ArbG hat die Klage abgewie-
die beim Erwerber nach dem Betriebsübergang möglicherwei-
12
se nicht mehr entstehen können, sind die Arbeitnehmer hierüber zu informieren. Das Informationsschreiben hätte daher
auch Informationen darüber enthalten müssen, ob die sich
möglicherweise aus den Tarifverträgen ergebenden Ansprüche gegen einen öffentlich-rechtlichen Veräußerer – vorliegend mögliche Überbrückungsbeihilfen bei Verlust des Arbeitsplatzes aufgrund militärischer Ursachen – auch weiterhin
bei einem privatrechtlich organisierten Erwerber in Betracht
kommen können.
Schließlich konnte das Arbeitsverhältnis nicht wirksam außerordentlich mit sozialer Auslauffrist gekündigt werden, da eine
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der BFG bestand.
Unser Kommentar
Betriebsratstätigkeit
ist grundsätzlich keine
Arbeitszeit im Sinne
des ArbZG
LAG Hamm, Urteil vom 20. Februar 2015 –
13 Sa 1386/14;
LAG Hannover, Beschluss vom
20. April 2015 – 12 TaBV 76/14
Betriebsratstätigkeit ist grundsätzlich nicht als Arbeitszeit
i.S.d. ArbZG anzusehen, da Betriebsratsmitglieder im Rahmen ihrer Amtstätigkeit nicht den Weisungen des Arbeit­
Diese Entscheidung unterstreicht wieder einmal die ho-
gebers unterliegen.
hen Anforderungen, die das BAG an die Unterrichtung der
Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang stellt und setzt damit seine bisherige Linie zu den Rechtsfolgen einer – aus Sicht
Die Fälle
des BAG – mangelhaften Unterrichtung konsequent fort.
LAG Hamm: Der Kläger arbeitet im Dreischichtbetrieb im
Für die Arbeitgeber ist dieses Urteil lediglich ein weiteres Si-
Unternehmen der Beklagten, in welchem er auch Betriebsrats-
gnal, bei der Unterrichtung über einen Betriebsübergang zu-
mitglied ist. Am 17. Juli 2015 sollte von 13:00 bis 15:30 Uhr ei-
vor sorgfältig alle wirtschaftlichen Risiken zu prüfen und die
ne Betriebsratssitzung stattfinden. In der Nacht zuvor war der
Arbeitnehmer umfassend zu informieren.
Kläger für die Schicht von 22:00 bis 6:00 Uhr eingeteilt. Aufgrund der bevorstehenden Betriebsratssitzung arbeitete der
Leider gibt auch diese Entscheidung dem Arbeitgeber keine
Kläger jedoch nur bis 2:30 Uhr. Die Beklagte schrieb dem Ar-
Hinweise zur Hand, die Arbeitnehmer rechtssicher und den
beitszeitkonto daraufhin die Nachschicht nur mit 5,5 Stunden,
Anforderungen des BAG entsprechend, zu informieren. Neu
anstatt mit 7,5 Stunden gut.
ist lediglich, dass das BAG mit seiner Entscheidung nunmehr
auch die üblichen in Informationsschreiben enthaltenen Bezug-
Der Kläger verlangt, die fehlenden Zeiten seinem Arbeitszeit-
nahmeklauseln auf tarifvertragliche Regelungen angreift und
konto gutzuschreiben. Seiner Ansicht nach sei eine frühere
Informationen über die mögliche Nichtanwendbarkeit von Ta-
Beendigung der Schicht erforderlich gewesen, um am nächs-
rifverträgen – bzw. sogar bzgl. einzelner Regelungen in einem
ten Tag ausgeruht seiner Betriebsratstätigkeit nachgehen
Tarifvertrag – verlangt.
zu können.
Es ist daher angeraten, weiterhin besonderen Wert auf die Er-
LAG Hannover: Die Beklagte ist ein Unternehmen, bei dem
stellung von Informationsschreiben zu legen, um der Gefahr
ebenfalls im Dreischicht-System gearbeitet wird. Schichtbe-
bis zur Grenze der Verwirkung bestehender Widerspruchs-
ginn ist entweder 7:00, 8:00 oder 11:05 Uhr. Betriebsratssit-
rechte und der daraus resultierenden wirtschaftlichen Lasten
zungen sind donnerstags von 8:00 Uhr bis 15:00 Uhr. Die Be-
zu entgehen.
klagte plant die Betriebsratsmitglieder auch an Sitzungstagen
für die Spätschicht (11:05 – 20:15 Uhr), wenn sie in der Woche
für die Spätschicht geplant sind, um die Schichtzulage dafür zu
Nina Stephan
erfassen. Hierbei ersetzte sie bislang das jeweilige Betriebs-
Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
ratsmitglied durch einen anderen Mitarbeiter. Die Beklagte be-
Essen
absichtigt jedoch nunmehr, entsprechende Betriebsratsmitglie-
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der ggf. nach Beendigung der Betriebsratssitzung bis zum En-
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de der Spätschicht einzusetzen.
13
Newsletter 4. Ausgabe 2015 Arbeitsrecht
Der Betriebsrat beantragt, festzustellen, dass der Arbeitgeber
Maßstäbe des ArbZG bei der Ausübung des Direktions­rechts
bei Anordnung von Arbeit nach geleisteter Betriebsratsarbeit
mittelbar zu berücksichtigen. Bei Teilnahme an einer Betriebs-
stets die Zeitgrenzen des § 3 ArbZG zu beachten habe.
ratssitzung, die außerhalb der persönlichen Arbeitszeit eines
Betriebsratsmitglieds liege, kann diesem ein Anspruch auf be-
Entscheidungen
zahlte Freistellung zustehen, soweit es ihm unmöglich oder unzumutbar ist, die vor oder nach der Betriebsratssitzung liegende Arbeitszeit einzuhalten. Eine Unzumutbarkeit sei insb. dann
Sowohl das LAG Hamm als auch das LAG Hannover sind der
anzunehmen, wenn die Summe der Zeit der Betriebsratstä-
Ansicht, dass die Zeit, in der ein Betriebsratsmitglied Amtstä-
tigkeit und der persönlichen Arbeitszeit die Höchstarbeitszeit
tigkeiten wahrnimmt, keine Arbeitszeit i.S.d. ArbZG darstellt.
nach § 3 ArbZG überschreite. Im Einzelfall könnten jedoch geringfügige Überschreitungen zumutbar sein.
Das LAG Hamm begründet seine Entscheidung damit, dass
Arbeit i.S.d. ArbZG nur dann vorliege, wenn eine für den
Gegen beide Entscheidungen wurde Revision zum BAG einge-
Arbeitgeber bestimmte, seinem Weisungsrecht unterliegende
legt (LAG Hamm: BAG, 7 AZR 224/15; LAG Hannover: BAG,
Tätigkeit vorgenommen werde. Betriebsratsarbeit diene gerade
7 AZR 17/15).
dem Wohl der Arbeitnehmer. Auch seien Betriebsratsmitglieder
im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht weisungsgebunden. Schließlich stelle Betriebsratstätigkeit ein Ehrenamt dar.
Unser Kommentar
Gleichzeitig ist das LAG Hamm aber der Ansicht, auch wenn
Der praktische Gewinn der Entscheidungen ist gering. Auch
das ArbZG nicht unmittelbar anwendbar sei, sei dennoch
wenn Betriebsratsarbeit dogmatisch keine Arbeitszeit i.S.d.
der Schutzzweck des § 5 Abs. 1 ArbZG zu beachten, wo-
ArbZG darstellt, wird dennoch eine mittelbare Berücksich-
nach die Ruhezeit der angemessenen Entspannung und Er-
tigung des ArbZG bejaht. Es fehlt damit weiterhin eine ein-
holung sowie der Entfaltung der Persönlichkeit außerhalb
deutige Regelung, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Um-
des Berufslebens diene. Daher seien Betriebsratsmitglieder
fang Betriebsratsmitglieder, bei außerhalb der persönlichen
nach § 37 Abs. 2 BetrVG ohne Kürzung des Arbeitsentgelts
Arbeitszeit geleisteten Amtstätigkeit, nach § 37 Abs. 2 BetrVG
von ihrer Arbeitsleistung zu befreien, wenn und soweit dies
von der Arbeitsleistung freizustellen sind.
zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Amtsaufgaben erforderlich sei. Weiter dürfe eine Minderung des Arbeitsent-
Die Rechtsprechung bejaht einen Anspruch auf Freistellung,
gelts auch dann nicht eintreten, wenn die Betriebsratstätigkeit
soweit die Arbeitsleistung aufgrund von (aus betriebsbedingten
zwar außerhalb der persönlichen Arbeitszeit liege, sie aber
Gründen) außerhalb der persönlichen Arbeitszeit vorgenom-
die Erbringung der Arbeitsleistung unmöglich bzw. unzumut-
menen Amtstätigkeiten unmöglich oder unzumutbar sei. Wann
bar mache. Einem Betriebsratsmitglied sei daher zuzugeste-
dies im konkreten Fall anzunehmen sein soll, bleibt jedoch of-
hen, die Arbeit vor dem regulären Schichtende ohne entspre-
fen. Das LAG Hannover bejaht eine Unzumutbarkeit grund-
chende Entgeltkürzung zu beenden. Betriebsbedingte Gründe
sätzlich jedenfalls dann, wenn die Summe der Zeit der Be-
für die Vornahme der Amtstätigkeit außerhalb der persönlichen
triebsratstätigkeit und der persönlichen Arbeitszeit die Höchst-
Arbeitszeit einzelner Betriebsratsmitglieder lägen insbeson-
arbeitszeit nach § 3 ArbZG überschreiten würde.
dere dann vor, wenn der Betriebsrat in einem Schichtbetrieb
nach vorheriger Verständigung mit dem Arbeitgeber den Ter-
Da sich diese Problematik nicht nur bei Betriebsratsmitgliedern
min für eine Betriebsratssitzung (außerhalb der persönlichen
stellt, sondern auch bei Jugend- und Auszubildendenvertretern
Arbeitszeit einzelner Mitglieder) festsetze.
sowie bei der Schwerbehindertenvertretung und bei ehrenamtlichen Richtern, bleibt abzuwarten, ob die Entscheidungen des
Das LAG Hannover stützt seine Entscheidung ebenfalls darauf,
BAG mehr Klarheit bringen werden.
dass es sich bei Betriebsratstätigkeit um ein Ehrenamt handele. Es führt insoweit aus, dass das BetrVG und das ArbZG
nicht aufeinander Bezug nehmen würden und daher die für ein
Jana Hunkemöller
Ehrenamt aufgewendete Zeit keine Arbeitszeit i.S.d. § 2 Abs. 1
Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
S. 1 ArbZG sei. Der Arbeitgeber würde andernfalls für die Ein-
Düsseldorf
haltung des ArbZG haften, ohne – aufgrund der Autonomie des
Telefon +49 211 5660 187838
Betriebsrats bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben – etwaige
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Verstöße dagegen verhindern zu können. Gleichwohl seien die
14
Arbeitszeitumfang bei
Fehlen einer ausdrücklichen Regelung
BAG, Urteil vom 25. März 2015 – 5 AZR 602/13
Die Entscheidung
Das Bundesarbeitsgericht hat die Revision als unbegründet zurückgewiesen.
Bei dem Arbeitsver trag handele es sich um Allgemeine
Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB. Diese
seien nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen
Fehlt es an einer ausdrücklichen arbeitsvertraglichen Bestim-
Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der norma-
mung des Umfangs der Arbeitszeit, darf der durchschnittliche
lerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden würden. Die
Arbeitnehmer die Klausel, er werde „in Vollzeit“ beschäftigt, so
Vereinbarung einer Beschäftigung „in Vollzeit“ sei dahinge-
verstehen, dass die regelmäßige Dauer der Arbeitszeit 40 Wo-
hend auszulegen, dass die regelmäßige Dauer der Arbeitszeit
chenstunden nicht übersteigt.
bei einer fünf-Tage-Woche und einer täglichen Arbeitszeit von
acht Stunden (§ 3 Satz 1 ArbZG) 40 Wochenstunden nicht
Steht fest, dass Überstunden auf Veranlassung des Arbeit­
übersteige. Solle hingegen mit der Formulierung „in Voll-
gebers geleistet worden sind, kann der Arbeitnehmer seiner
zeit“ die nach geltendem Recht zulässige Höchstgrenze der
Darlegungs- oder Beweislast für jede einzelne Überstunde
Arbeitszeit ausgeschöpft werden, müsse dies durch eine kon-
aber nicht in jeder Hinsicht genügen, darf das Gericht den Min-
krete Stundenangabe oder zumindest durch eine hinreichend
destumfang geleisteter Überstunden schätzen.
bestimmte Bezugnahme auf den arbeitsschutzrechtlich eröffneten Arbeitszeitrahmen klar und deutlich zum Ausdruck ge-
Der Fall
bracht werden (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Da sich die vereinbarte Arbeitszeit allein durch Auslegung des Arbeitsvertrages
ermitteln lasse, komme es auf die betriebsübliche Arbeitszeit
Die Par teien stritten über die Vergütung von Überstun-
nicht an.
den. Die Beklagte betrieb ein privates Omnibusgewerbe.
Der Kläger war als Busfahrer beschäftigt. Die Parteien hat-
Das Bundesarbeitsgericht ging sodann davon aus, dass ei-
ten im Arbeitsvertrag eine Tätigkeit „in Vollzeit“ vereinbart,
ne Vergütungserwartung im Hinblick auf geleistete Überstun-
ohne eine konkrete Stundenzahl zu benennen. Im Übrigen
den bestehe (§ 612 Satz 1 BGB). Dies ergebe sich jedenfalls
enthielt der Arbeitsvertrag den Hinweis, die Arbeitszeit sei
daraus, dass im betreffenden Wirtschaftszweig die Vergütung
„dem Arbeitnehmer bekannt“. Der Kläger wurde auf 14 ver-
von Überstunden – sogar mit einem Mehrarbeitszuschlag von
schiedenen Bustouren im Linienverkehr eingesetzt. Der Klä-
25 % – tariflich vorgesehen sei.
ger hat mit seiner Klage – ausgehend von einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden – die Vergütung von
Die Vergütung von Überstunden setze weiter voraus, dass
649,65 Überstunden verlangt. Er hat dazu für jeden Arbeitstag
solche tatsächlich geleistet und vom Arbeitgeber veranlasst
des streitgegenständlichen Zeitraums unter Angabe des be-
worden oder ihm zurechenbar seien. Die Darlegungs- und
nutzten Fahrzeugs und der gefahrenen Linie Anfang und Ende
Beweislast liege beim Arbeitnehmer. Stehe allerdings nach
der Arbeit dargelegt und bei seiner Berechnung arbeitstäglich
§ 286 ZPO fest, dass Überstunden auf Veranlassung des Ar-
eine Stunde Pause berücksichtigt.
beitsgebers geleistet wurden, und könne der Arbeitnehmer
seiner Darlegungs- oder Beweislast für jede einzelne Über-
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landes­
stunde nicht in jeder Hinsicht genügen, dür fe eine rich-
arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und dem
terliche Schätzung nach § 287 ZPO erfolgen. Die für eine
Kläger unter Anwendung von § 287 ZPO Vergütung für 108
Schätzung unabdingbaren Anknüpfungstatsachen müsse der
geleistete Überstunden zugesprochen. Mit der Revision ver-
Arbeitnehmer darlegen und beweisen.
folgte die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.
Die Voraussetzungen für eine solche richterliche Schätzung
hätten im konkreten Fall vorgelegen. Die dem Kläger nach seinem substantiierten und unbestrittenen Vortrag von der Beklagten zugewiesene Arbeit sei nicht ohne die Leistung von
Überstunden zu erbringen gewesen. Die Revision habe keine Umstände benannt, die die durch das Landesarbeitsgericht
15
Newsletter 4. Ausgabe 2015 Arbeitsrecht
vorgenommene Schätzung des Mindestmaßes von geleisteten
Überstunden auf eine halbe Stunde je Arbeitstag als willkürlich
gegriffen habe erscheinen lassen.
Unser Kommentar
Das Bundearbeitsgericht hat sich im vorliegenden Fall wieder
einmal mit der Ermittlung der geschuldeten Arbeitszeit aus-
Befristete Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses
nach Renteneintritt
BAG, Urteil vom 11. Februar 2015 –
7 AZR 17/13
einandergesetzt. Dabei hat es deutlich gemacht, dass es zur
Ermittlung der geschuldeten Arbeitszeit in erster Linie auf die
Allein der Bezug der gesetzlichen Altersrente kann – außer-
zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung ankommt. Erst
halb des Anwendungsbereichs des § 41 Satz 3 SGB VI – eine
wenn sich diese nicht bereits durch Auslegung des geschlos-
befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei oder nach
senen Arbeitsvertrages ermitteln lässt, kann die betriebsübli-
Erreichen des Regelalters für die gesetzliche Altersrente nicht
che Arbeitszeit herangezogen werden. Hierin unterschied sich
nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG rechtfertigen.
der entschiedene Fall von früheren Entscheidungen, beispielsweise dem Urteil vom 15. Mai 2013 (10 AZR 325/12). Denn im
dortigen Sachverhalt konnte die geschuldete Arbeitszeit auch
Der Fall
durch Auslegung des Arbeitsvertrages nicht ermittelt werden.
Der im Jahr 1945 geborene Kläger bezieht seit Vollendung seiBemerkenswert ist ein weiterer tragender Umstand der Ent-
nes 65. Lebensjahres am 21. Januar 2010 gesetzliche Alters-
scheidung: Die Anforderungen an die dem Arbeitnehmer ob-
rente und war bei der Beklagten langjährig beschäftigt. Der
liegende Darlegungs- und Beweislast werden durch die Zu-
zwischen den Parteien bestehende Arbeitsvertrag sah kei-
lassung einer richterlichen Schätzung im Überstundenprozess
ne Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
deutlich erleichtert. Hierdurch dürften einige Fälle zugunsten
bei Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters vor.
des Arbeitnehmers entschieden werden können, obwohl die-
Am 22. Januar 2010 vereinbarten die Parteien, dass das
ser gerade nicht in der Lage ist, die Erbringung jeder einzel-
Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31. Dezember 2010 en-
nen Überstunde darzulegen und zu beweisen. Die vom Tat-
den soll. Im Anschluss an diese Abrede verlängerten die Par-
sachengericht vorgenommene Schätzung ist auch nur sehr
teien das Arbeitsverhältnis dreimal. Zuletzt schlossen die
eingeschränkt nachprüfbar, indem das Bundesarbeitsgericht
Parteien eine Vereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis
eine Willkürkontrolle durchführt. Aus Arbeitgebersicht sind da-
zum 31. Dezember 2011 endet und der Kläger bis zum En-
her eine klare Regelung zur Arbeitszeit und zur Erbringung
de des Arbeitsverhältnisses eine noch einzustellende Er-
von Überstunden sowie eine Dokumentation der durch den
satzkraft einarbeiten soll. Nachdem die Beklagte eine über
Arbeitnehmer erbrachten Arbeitsstunden dringend zu empfeh-
den 31. Dezember 2011 hinausgehende Fortsetzung des
len, um im Überstundenprozess substantiierten Gegenvortrag
Arbeitsverhältnisses ablehnte, erhob der Kläger vor dem Ar-
erbringen zu können.
beitsgericht Klage und begehrt die Feststellung, dass sein
Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsabrede zum
31. Dezember 2011 geendet hat.
Dr. Jennifer Rasche
Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
Hannover
Die Entscheidung
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Die Vorinstanzen wiesen die Klage mit der Begründung ab,
dass der Bezug der gesetzlichen Altersrente ein in der Person
des Arbeitnehmers liegender Grund sei, welcher eine Sachgrundbefristung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG rechtfertige. Das Bundesarbeitsgericht teilte diese Rechtsauffassung nicht und hob das Urteil des Landesarbeitsgerichts
auf. Diese für den Kläger positive Entscheidung begründete
das Bundesarbeitsgericht damit, dass außerhalb des Anwendungsbereichs des § 41 Satz 3 SGB VI allein der Bezug der
16
gesetzlichen Alterstrente ein nicht ausreichender Sachgrund
dass die sozialen Erwägungen das ausschließliche oder zu-
für eine Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG dar-
mindest überwiegende Motiv des Arbeitgebers sein müssen.
stelle. Eine Sachgrundbefristung könne allerdings gerecht-
In der betrieblichen Praxis wird eine Weiterbeschäftigung aus
fertigt sein, wenn der Arbeitnehmer Altersrente aus der ge-
sozialen Gründen daher eher selten vorkommen. Zudem ist ei-
setzlichen Rentenversicherung beanspruchen kann und die
ne solche Befristungsabrede für den Arbeitgeber auch riskant,
befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einer kon-
da dieser im Streitfall den sozialen Zweck für den Abschluss
kreten, im Zeitpunkt der Vereinbarung der Befristung beste-
des Vertrags anhand nachprüfbarer Tatsachen darlegen und
henden Personalplanung des Arbeitgebers diene. Alterna-
beweisen muss.
tiv hierzu könne die Befristung ebenfalls gerechtfertigt sein,
wenn ein in der Person des Arbeitnehmers liegender sozia-
Auch der Wunsch des Arbeitgebers zur befristeten Fortset-
ler Zweck den Arbeitgeber zur Befristung veranlasst hat oder
zung des Arbeitsverhältnisses kann einen Sachgrund im Sin-
wenn die Befristung auf dem Wunsch des Arbeitnehmers be-
ne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG darstellen. Sollte sich
ruht. Da das Landesarbeitsgericht zu diesen drei möglichen
der Arbeitgeber hierauf berufen, so trägt er im Streitfall die
Varianten noch keine Feststellungen getroffen hat, verwies
vollständige Darlegungs- und Beweislast, dass die befristete
das Bundesarbeitsgericht den Fall zurück an das Landes­
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses allein auf Wunsch des
arbeitsgericht.
Arbeitsnehmers erfolgte und der Arbeitnehmer an der Fortsetzung seines unbefristeten Arbeitsverhältnisses kein Inter-
Unser Kommentar
esse mehr hatte.
Um derartige Befristungsproblematiken und das Fortbeste-
Fehlt es an einer Vereinbar ung, wonach das A rbeits­
hen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses nach Errei-
verhältnis mit Eintritt des Regelalters für die gesetzliche
chen des Renteneintrittsalters bereits im Vorfeld zu vermei-
Alters­r ente endet, so besteht das Arbeits­v erhältnis auch
den, empfiehlt sich für den Arbeitgeber zwingend die Auf-
nachdem der Arbeitnehmer das gesetzliche Renten­eintritts­
nahme einer arbeitsvertraglichen Regelung, wonach das
alters erreicht hat, unbefristet for t. Eine zwischen den
Arbeitsverhältnis mit Erreichen des Regelalters für die
Arbeitsvertrags­p arteien getroffene Rentenbefristungsabre-
gesetzliche Altersrente endet. Sofern eine solche Regelung
de, welche dem Arbeitnehmer den rechtlichen Bestand des
besteht, ist der Anwendungsbereich des § 41 Satz 3 SGB VI
Arbeitsverhältnisses nimmt, unterliegt daher den Wirksam-
eröffnet. Die gesetzliche Regelung des § 41 Satz 3 SGB VI ist
keitsvoraussetzungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes. In
seit Juni 2014 in Kraft und ermöglicht den Arbeitsvertragspar-
der vorliegenden Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht
teien durch Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses
erstmals klargestellt, dass allein der Bezug der gesetzlichen
den vertraglich vorgesehen Beendigungszeitpunkt – gegebe-
Altersrente eine Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 nicht
nenfalls auch mehrfach – hinauszuschieben. Mithin stellt § 41
rechtfertigen kann.
Satz 3 SGB VI eine gesetzliche Sonderregelung zu § 14 TzBfG
dar und ermöglicht eine flexiblere Gestaltung der vorgesehe-
Entsprechend dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts kann ei-
nen Altersgrenze.
ne solche Sachgrundbefristung jedoch zulässig sein, wenn der
Arbeitnehmer rentenberechtigt ist und die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einer konkreten Personalpla-
Florian Marquardt
nung des Arbeitgebers dient. Die Personalplanung muss je-
Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
doch bereits zum Zeitpunkt der Befristungsabrede bestehen.
Frankfurt a.M.
Der Arbeitgeber sollte dementsprechend die konkrete Perso-
Telefon +49 69 27229 24685
nalplanung rechtzeitig und vollständig dokumentieren. Als ge-
[email protected]
eignete Personalplanungsmaßnahmen kommen insbesondere die Einarbeitung einer Ersatzkraft oder eine Beschäftigung
des Arbeitnehmers zur Überbrückung bis zur Nachbesetzung
der Stelle in Betracht.
Alternativ lässt das Bundesarbeitsgericht auch eine Sach­
grund­b efristung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG
zu, wenn diese aus sozialen Gründen zu Gunsten des
Arbeitnehmers erfolgt. Diesbezüglich gilt jedoch zu beachten,
17
Newsletter 4. Ausgabe 2015 Arbeitsrecht
Nachrichten in Kürze
Altersdiskriminierende Kündigung
im Klein­betrieb
BAG, Urteil vom 23. Juli 2015 – 6 AZR 457/14
Diskriminierung durch Spätehenklausel
in der Hinterbliebenen­versorgung
BAG, Urteil vom 4. August 2015 –
3 AZR 337/13
Die Klägerin ist die Witwe eines im April 1947 geborenen ehemaligen Mitarbeiters der Beklagten. Der Mitarbeiter der Be-
Die 1950 geborene Klägerin war bei der beklagten Arbeitge-
klagten ist im Dezember 2010 verstorben. Ihm waren von der
berin seit 1991 als Arzthelferin beschäftigt. In der Praxis der
Beklagten Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ein-
Arbeitgeberin waren vier weitere Arbeitnehmerinnen tätig, die
schließlich einer Witwenversorgung zugesagt worden. Die
jünger waren als die Klägerin. Die Klägerin war zuletzt über-
maßgebliche Pensionsregelung bei der Beklagten enthält eine
wiegend im Labor eingesetzt. Das mit der Klägerin bestehende
sogenannte „Spätehenklausel“, wonach Voraussetzung für die
Arbeitsverhältnis wurde im Mai 2013 zum 31. Dezember 2013
Zahlung der Versorgung für Witwen/Witwer ist, dass der ver-
wegen Veränderungen im Laborbereich, die eine Umstrukturie-
sorgungsberechtigte Mitarbeiter die Ehe vor der Vollendung
rung der Praxis erforderten, gekündigt. Bei der Kündigung wur-
seines 60. Lebensjahres geschlossen hat. Diese Vorausset-
de angeführt, dass die Klägerin inzwischen pensionsberechtigt
zung erfüllte der verstorbene Ehemann der Klägerin nicht. Die
sei. Außer der Klägerin wurde keinen weiteren Arbeitnehmern
Ehe war erst am 8. August 2008 geschlossen worden. Die Be-
gekündigt. Die Klägerin klagte gegen die Kündigung und ver-
klagte weigerte sich daher, Witwenrente an die Klägerin zu
langte eine Entschädigung wegen Altersdiskriminierung. Das
zahlen. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht ha-
Kündigungsschreiben lasse nach Ansicht der Klägerin eine Be-
ben die Klage abgewiesen.
nachteiligung wegen des Alters vermuten. Die Beklagte trug
hingegen vor, dass die Kündigung lediglich freundlich und ver-
Die von der Klägerin eingelegte Revision hatte beim BAG Er-
bindlich formuliert werden sollte. Die Kündigung sei wegen ei-
folg. Nach Ansicht des BAG ist die Spätehenklausel gemäß
nes zu erwartenden Entfalls von 70 – 80 % der abrechenba-
§ 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Der verstorbene Ehemann der
ren Laborleistungen erfolgt. Mit den übrigen Arzthelferinnen
Klägerin wurde durch die Spätehenklausel unmittelbar wegen
sei die Klägerin nicht vergleichbar, weil sie schlechter qualifi-
des Alters benachteiligt. Die Benachteiligung kann nicht nach
ziert sei. Daher habe die Beklagte der Klägerin kündigen müs-
§ 10 Satz 3 Nr. 4 AGG gerechtfertigt werden. Eine Rechtferti-
sen. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben
gung lässt § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG bei der Unterscheidung nach
die Klage abgewiesen.
dem Alter im Rahmen von betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit unter erleichterten Voraussetzungen zu. Sie er-
Die Klägerin hatte mit der Revision beim BAG Erfolg. Nach
fasst, soweit es um Altersgrenzen als Voraussetzung für den
Ansicht des BAG verstößt die Kündigung gegen das Benach-
Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung geht,
teiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG und ist deshalb unwirk-
nur die Alters- und Invaliditätsversorgung und nicht die Hin-
sam. Wenn bei einer Kündigung gegenüber einer Arbeitneh-
terbliebenenversorgung und damit auch nicht die Witwenver-
merin aufgrund von ihr vorgetragener Indizien eine unmittelba-
sorgung. Die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung liegen
re Benachteiligung wegen des Lebensalters nach §§ 22 AGG
demnach nicht vor. Die Spätehenklausel führt zu einer über-
zu vermuten ist und es dem beklagten Arbeitgeber nicht ge-
mäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen der versor-
lingt, diese Vermutung zu widerlegen, ist die Kündigung auch
gungsberechtigten Arbeitnehmer.
im Kleinbetrieb unwirksam. Die Beklagte hat nach Ansicht des
BAG keinen ausreichenden Beweis dafür angeboten, dass die
wegen der Erwähnung der Pensionsberechtigung zu vermutende Altersdiskriminierung nicht vorliegt. Das BAG konnte indes nicht entscheiden, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin ein Entschädigungsanspruch zusteht. Insoweit
wurde die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an
das Landesarbeitsgericht zurück verwiesen.
18
Probezeitverlängerung durch
längere Kündigungsfrist
Umfassender Anspruchsausschluss durch
Ausgleichs­klausel im gerichtlichen Vergleich
LAG Stuttgart, Urteil vom
6. Mai 2015 – 4 Sa 94/14
BAG, Urteil vom 27. Mai 2015 – 5 AZR 137/14
Der Kläger war bei der Beklagten, die gewerbliche Arbeit­
Der Kläger war bei der Beklagten als Accountmanager ange-
nehmerüberlassung betreibt, vom 10. Juni 2008 bis zum
stellt. Während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG kündigte
30. November 2009 als gewerblicher Arbeitnehmer be-
die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers. Die Beklag-
schäftigt. Im Rahmen der Beschäftigung wurde der Klä-
te kündigte nicht mit der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist,
ger von der Beklagten verschiedenen Entleihern als Elek-
sondern mit einer längeren Kündigungsfrist von drei Monaten
trohelfer überlassen. In einem beim Arbeitsgericht Nürn-
zum Monatsende. In dem Kündigungsschreiben machte die
berg geführten Kündigungsrechtsstreit schlossen die Par-
Beklagte deutlich, dass sie dem Kläger während des Laufs der
teien am 9. Dezember 2009 einen Vergleich, wonach das
verlängerten Kündigungsfrist die Möglichkeit zur Bewährung
Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30. November 2009 endete.
geben wolle. Der Kläger klagte gegen die Kündigung mit
Der Vergleich enthielt unter anderem eine Verpflichtung der
der Begründung, die während der Wartezeit ausgesproche-
Beklagten, für September 2009 brutto EUR 334,25 zu zah-
ne Kündigung mit einer Frist von drei Monaten zum Monats-
len, für die Zeit vom 19. Oktober 2009 bis zum 30. Novem-
ende stelle eine Umgehung des Kündigungsschutzgeset-
ber 2009 Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu leisten und den
zes dar. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Nach
offenen Resturlaub und die offenen Gutstunden auszuzahlen.
Ansicht des Arbeitsgerichts erfolgte die Verlängerung der
Der Vergleich enthielt zudem eine Ausgleichsklausel, wonach
Kündigungsfrist nicht aus überwiegenden Arbeitgeberinteres-
über die im Vergleich geregelten Rechte hinaus keine Partei
sen, sondern, um dem Arbeitnehmer eine Bewährungschance
mehr gegen die andere Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis
einzuräumen. Es sei unerheblich, dass mit der Kündigung kei-
und seiner Beendigung hat, unabhängig davon, ob solche
ne verbindliche Wiedereinstellungszusage verbunden wurde.
zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses bekannt oder unbe-
Der Kläger legte Berufung gegen das arbeitsgerichtliche Ur-
kannt waren und auf welchem Rechtsgrund sie beruhen. Im
teil ein mit der Begründung, dass nach der Rechtsprechung
Mai 2013 klagte der Kläger gegen die Beklagte unter Berufung
des BAG für eine verlängerte Kündigungsfrist innerhalb der
auf § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeit vom 10 Juni 2008 bis zum
Probezeit neben der Einräumung einer Bewährungschance er-
16. Oktober 2009 auf die Differenz zwischen der erhaltenen
forderlich sein soll, dass für den Fall einer Bewährung die Wie-
Vergütung und dem Entgelt, das Entleiher im Streitzeitraum
dereinstellung verbindlich und fest zugesagt werde.
vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben sollen.
Der Kläger begründete die Klage damit, dass der Anspruch
Das Landesarbeitsgericht Stuttgart hat die arbeitsgerichtliche
auf gleiches Arbeitsentgelt als gesetzlicher Anspruch von der
Entscheidung bestätigt. Während des Zeitraums der Warte-
Ausgleichsklausel des Vergleichs nicht erfasst werde. Mit der
zeit sei der Arbeitnehmer nach Ansicht des Landesarbeitsge-
Ausgleichsregelung im Vergleich hätten nach Ansicht des Klä-
richts lediglich vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung
gers nicht alle im Vergleich nicht angesprochenen Ansprüche
des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. Eine sit-
aus dem Arbeitsverhältnis zum Erlöschen gebracht werden
ten- oder treuwidrige Ausübung des Kündigungsrechts kön-
sollen, Ansprüche auf gleiches Arbeitsentgelt seien im Kün-
ne vorliegen, wenn die Kündigung kurz vor Ablauf der War-
digungsrechtsstreit nicht thematisiert worden. Ein Anspruchs-
tezeit mit der Intention erklärt werde, den Erwerb des allge-
verzicht sei mit dem gebotenen Schutz des Leiharbeitnehmers
meinen Kündigungsschutzes zu vereiteln. Hierfür müssten ent-
und der Sicherstellung des Gebots der Gleichbehandlung un-
sprechende Umstände vorliegen, die Rückschlüsse auf einen
vereinbar. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht
solchen Willen des Arbeitgebers zulassen. Vorliegend habe
haben die Klage des Klägers zurückgewiesen.
der Arbeitgeber im Kündigungsschreiben ausdrücklich mitgeteilt, dass er dem Arbeitnehmer eine Chance zur Bewährung
Die vom Kläger beim BAG eingelegte Revision hat keinen Er-
ermöglichen wolle und für den Fall der Bewährung bereit ist,
folg. Nach Ansicht des BAG sind Ansprüche des Klägers auf
mit dem Kläger über einen neuen Arbeitsvertrag zu spre-
gleiches Arbeitsentgelt für die Dauer der jeweiligen Überlas-
chen. Unerheblich sei, dass die Beklagte dem Kläger damit
sungen im Streitzeitraum aufgrund der Ausgleichsklausel des
keine verbindliche Wiedereinstellungszusage gegeben hat.
Prozessvergleichs vom 9. Dezember 2009 erloschen. Zwar
Auch bei einer verbindlichen Wiedereinstellungszusage lie-
hatte der Kläger für die streitgegenständlichen Zeiten der
ge die Beurteilung der Wiedereinstellung allein im Ermessen
Überlassung Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10
des Arbeitgebers.
19
Newsletter 4. Ausgabe 2015 Arbeitsrecht
Abs. 4 AÜG. Der Anspruch des Klägers ist aufgrund der Aus-
„Sonderzahlung“ ausgewiesenen Betrag der sich im Jahr 2007
gleichsklausel jedoch erloschen. Welche Rechtsqualität und
auf EUR 10.000,00 brutto und in den Jahren 2008 und 2009
welchen Umfang eine Ausgleichsklausel hat, ist durch Ausle-
auf jeweils EUR 12.500,00 brutto belief. Der Kläger war der
gung zu ermitteln. Die vom Landesarbeitsgericht vorgenomme-
Auffassung, ihm stünde auch für das Jahr 2010 eine Sonder-
ne Auslegung, wonach die Ausgleichsklausel ein konstitutives
zahlung in Höhe von EUR 12.500,00 brutto zu, da die Beklagte
negatives Schuldanerkenntnis im Sinne des § 397 Abs. 2 BGB
durch die vorbehaltlose Leistung einer Sonderzahlung in drei
darstellt, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung des BAG
aufeinanderfolgenden Jahren ihm gegenüber konkludent ei-
stand. Die Parteien haben mit der Ausgleichsklausel nicht le-
ne entsprechende Zahlungsverpflichtung begründet habe. Die
diglich die von ihnen angenommene Rechtslage festgestellt
geringere Höhe der Sonderzahlung im Jahr 2007 und die un-
und dokumentiert, sondern sie im Sinne einer abschließenden
terjährige Beendigung des Arbeitsverhältnisses stünden dem
Klärung der beiderseitigen Ansprüche gestaltet. Die Parteien
Anspruch nicht entgegen. Nachdem die Beklagte die Zah-
wollen, wenn in einem gerichtlichen Vergleich eine umfassen-
lung verweigerte, machte der Kläger diese gerichtlich geltend.
de, sich auf bekannte und unbekannte Ansprüche unabhängig
Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben die
von ihrem Rechtsgrund erstreckende Ausgleichsklausel aufge-
Klage abgewiesen.
nommen und nicht nur der Rechtsstreit erledigt wird, in der Regel das Arbeitsverhältnis abschließend und umfassend berei-
Das BAG sah die Revision des Klägers als begründet an. Das
nigen und alle Ansprüche erledigen, gleichgültig ob sie an sie
BAG teilte die Ansicht der Vorinstanzen nicht, wonach der Klä-
dachten oder nicht. Jede andere Auslegung würde den ange-
ger allenfalls einen Rechtsanspruch gegen die Beklagte auf
strebten Vergleichsfrieden in Frage stellen. Anhaltspunkte für
eine Sonderzahlung für den Fall erworben habe, dass das
einen abweichenden Vergleichswillen der Parteien sieht das
Arbeitsverhältnis der Parteien am Jahresende (Stichtag) noch
BAG vorliegend nicht. Dabei sei es unerheblich, ob mögliche
bestanden habe und aufgrund der unterjährigen Beendigung
Ansprüche des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt Gegen-
des Arbeitsverhältnisses eine anteilige Sonderzahlung für das
stand der Vergleichsverhandlungen waren, denn die Klausel
Jahr 2007 ausscheide. Die gebotene Auslegung des Vortrags
erstrecke sich ausdrücklich selbst auf unbekannte Ansprü-
beider Parteien ergebe nach Ansicht des BAG vielmehr, dass
che. Die Ausgleichsklausel ist auch nicht nach § 307 Abs. 1
der Kläger aufgrund einer konkludent geschlossenen arbeits-
Satz 1 BGB unwirksam. Zwar kann eine vom Arbeitgeber ge-
vertraglichen Abrede mit der Beklagten einen Anspruch auf
stellte Allgemeine Geschäftsbedingung, die den Anspruch
eine anteilige Sonderzahlung für das Kalenderjahr 2010 ge-
des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt rückwir-
gen die Beklagte erworben hat, der mit der Dezember-Vergü-
kend ausschließt und einen kompensationslosen Verzicht auf
tung fällig geworden ist und dessen Höhe die Beklagte nach
bereits entstandene Ansprüche auf equal pay bezweckt, eine
billigem Ermessen zu bestimmen hat. Für die Auslegung der
unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstel-
Handlung der Beklagten sei zugrunde zu legen, dass der Klä-
len. Diese Voraussetzungen sind jedoch vorliegend nicht er-
ger in den Jahren 2007 bis 2009 eine Sonderzahlung erhal-
füllt. Es handelt sich bei der Ausgleichsklausel nicht um eine
ten hat, deren Steigerung nicht proportional zur Entwicklung
Allgemeine Geschäftsbedingung.
der Monatsvergütung des Klägers erfolgte. Aus der Bezeichnung der Leistung als Sonderzahlung in den jeweiligen Abrechnungen ihrer dreimaligen vorbehaltlosen Auszahlung und
Begründung eines Anspruchs auf Sonder­
zahlung durch schlüssiges­Verhalten
ihrer unterschiedlichen Höhe konnte der Kläger auf ein verbindliches Angebot der Beklagten im Sinne von § 145 BGB
des Inhalts schließen, in jedem Jahr eine Sonderzahlung zu
leisten. Umstände, die dafür sprechen, dass die Beklagte nur
BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 – 10 AZR 266/14
in dem jeweiligen Auszahlungsjahr eine Sonderzahlung leisten und keine weitere Bindung eingehen wollte, ergeben sich
aus dem Vortrag der Parteien nicht. Der Senat hält an der im
Der Kläger war vom 1. Mai 1992 bis zum 19. November 2010
Zusammenhang mit einer betrieblichen Übung mit Urteil vom
bei der Beklagten als Bauleiter zu einem Monatsgehalt von
28. Februar 1996 (10 AZR 516/95) vertretenen Auffassung,
zuletzt EUR 5.300,00 brutto beschäftigt. Einen schriftlichen
bei der Leistung einer Zuwendung in jährlich individuell un-
Arbeitsvertrag gab es nicht. Der Kläger erhielt von der Beklag-
terschiedlicher Höhe fehle es bereits an einer regelmäßigen
ten jährlich zusammen mit der Novembervergütung ein Weih-
gleichförmigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen
nachtsgeld in Höhe eines Monatsgehalts. Zudem erhielt der
und es komme darin lediglich der Wille des Arbeitgebers zum
Kläger mit der am 10. Januar des Folgejahres ausgezahlten
Ausdruck, in jedem Jahr neu „nach Gutdünken“ über die Zu-
Vergütung für Dezember einen auf der Gehaltsabrechnung als
wendung zu entscheiden, ausdrücklich nicht fest. Aufgrund
20
der unterschiedlichen Höhe der Sonderzahlungen in den Jah-
nahme mit Schreiben vom 28. Juni 2012 und begründete dies
ren 2007 bis 2009 konnte der Kläger nach Auffassung des
damit, dass die Auswahlentscheidung der Arbeitgeberin gegen
BAG jedoch nicht davon ausgehen, die Sonderzahlung betra-
die BV Auswahlrichtlinien verstoße. Die nicht berücksichtigten
ge auch für das Jahr 2010 EUR 12.500,00 brutto. Der Kläger
Bewerber verfügten über eine längere Betriebszugehörigkeit
habe die Beklagte vielmehr so verstehen müssen, dass die-
als der Arbeitnehmer M. Die Arbeitgeberin beantragte beim
se Jahr für Jahr über die Höhe Sonderzahlung neu entschei-
Arbeitsgericht unter anderem die Zustimmung des Betriebs-
det. Der Anspruch des Klägers auf eine Sonderzahlung für das
rats zur Versetzung des Arbeitnehmers M als Team­leader zu
Jahr 2010 ist auch nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses
ersetzen. Der Betriebsrat vertrat die Auffassung, die Arbeitge-
am 31. Dezember 2010 abhängig. Da die Beklagte nach dem
berin habe ihn nicht ausreichend über den Inhalt der Bewer-
bisherigen Prozessverlauf keinen Anlass dazu hatte, dazu vor-
bungsgespräche unterrichtet. Der Betriebsrat meint, die an-
zutragen, welche Vereinbarungen sie mit dem Kläger über die
lässlich der Bewerbungsgespräche von einer Personalsach-
Höhe der Sonderzahlung getroffen hat, war der Rechtsstreit
bearbeiterin gefertigten Aufzeichnungen hätten ihm vorge-
für das BAG nicht entscheidungsreif und wurde an das
legt werden müssen. Die Zustimmungsverweigerung sei zu
LAG zurückverwiesen.
Recht erfolgt, weil die Arbeitgeberin bei der beabsichtigten
Stellenbesetzung die in der BV Auswahlrichtlinien vereinbarten Grundsätze missachtet hätte. Die Arbeitgeberin hatte mit
Vorlage von Gesprächsnotizen im Rahmen
der Unterrichtung des Betriebsrats bei
personellen Einzelmaßnahmen
ihrem Antrag sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem
Landesarbeitsgericht Erfolg.
Die von dem Betriebsrat eingelegte Rechtsbeschwerde wies
das BAG als unbegründet zurück. Nach Ansicht des BAG hat
BAG, Beschluss vom
14. April 2015 – 1 ABR 58/13
die Arbeitgeberin das Zustimmungsverfahren in Bezug auf die
beabsichtigte Versetzung des Arbeitnehmers M ordnungsgemäß eingeleitet. Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat gemäß
§ 99 Abs. 1 BetrVG über die geplante personelle Einzelmaß-
Im Wesentlichen streiten die beteiligte Arbeitgeberin und der
nahme unter Vorlage der erforderlichen Urkunden zu unterrich-
beteiligte Betriebsrat über die Ersetzung der Zustimmung des
ten. Erforderlich und ausreichend ist eine Unterrichtung, die es
Betriebsrats zur Versetzung eines Arbeitnehmers. Bei der Ar-
dem Betriebsrat ermöglicht, aufgrund der mitgeteilten Tatsa-
beitgeberin besteht eine Betriebsvereinbarung über Auswahl-
chen zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten
richtlinien für die Einstellung und Versetzung (BV Auswahlricht-
Zustimmungsverweigerungsgründe gegeben ist. In Bezug auf
linien). In der BV Auswahlrichtlinien heißt es unter anderem,
die Versetzung des Arbeitnehmers M wurde der Betriebsrat
dass für die Auswahl der Bewerber ausschließlich die aus den
unter Vorlage der eingereichten Bewerbungsunterlagen und
Bewerbungen ersichtlichen Unterlagen, die bisherigen Leistun-
unter Begründung der getroffenen Auswahlentscheidung hin-
gen sowie das Verhalten und die gewonnenen Informationen
reichend unterrichtet. Weitere Angaben waren nicht erforder-
aus den geführten Bewerbungsgesprächen entscheidend sind.
lich. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats musste die
Zudem seien bei gleicher fachlicher und persönlicher Eignung
Arbeitgeberin ihm auch nicht die von der Personalsachbear-
im Zweifelsfall Bewerber mit der längeren Betriebszugehörig-
beiterin anlässlich der Bewerbungsgespräche erstellten Auf-
keit vorzuziehen. Am 17. April 2012 schrieb die Arbeitgeberin
zeichnungen zur Verfügung stellen. Dem Betriebsrat sind nach
die Stelle des „Teamleader Outbound (m/w)“ aus. Für die Stel-
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zwar nicht nur die Unterlagen der
le gingen mehrere interne Bewerbungen ein. Nach Durchfüh-
nicht berücksichtigten Bewerber vorzulegen, sondern auch
rung von Bewerbungsgesprächen entschloss sich die Arbeit-
die Schriftstücke, die der Arbeitgeber im Rahmen des Bewer-
geberin, die ausgeschriebene Stelle mit dem Arbeitnehmer M
bungsverfahrens über die Bewerber erstellt hat. Hierzu gehö-
zu besetzen. Mit Schreiben vom 25. Juni 2012 beantragte die
ren Unterlagen, die der Arbeitgeber allein oder zusammen mit
Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur beabsich-
den jeweiligen Bewerbern anlässlich einer Bewerbung erstellt
tigten Versetzung des Arbeitnehmers M und informierte den
hat aber nur, wenn der Arbeitgeber diese Schriftstücke bei sei-
Betriebsrat über die eingegangenen Bewerbungen, den Ver-
ner Auswahlentscheidung berücksichtigt. Aufzeichnungen, die
lauf der mit den Bewerbern geführten Bewerbungsgespräche
hierfür ohne jegliche Bedeutung sind, muss der Arbeitgeber
sowie über die Gründe für die Auswahlentscheidung. Dem Un-
nicht vorlegen. Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffe-
terrichtungsschreiben waren zudem die von den jeweiligen Be-
nen Feststellung des Landesarbeitsgerichts hat die Personal-
werbern eingereichten Bewerbungsunterlagen beigefügt. Der
sachbearbeiterin die während der Bewerbungsgespräche ge-
Betriebsrat verweigerte die Zustimmung zur beantragten Maß-
fertigten Gesprächsnotizen nur als Erinnerungsstütze für die
21
Newsletter 4. Ausgabe 2015 Arbeitsrecht
Besprechung mit ihrem Vorgesetzten und für die Abfassung
des an den Betriebsrat gerichteten Unterrichtungsschreibens
erstellt. Damit hatten die Gesprächsnotizen für die Auswahlentscheidung der Arbeitgeberin keine Bedeutung. Ein Verstoß
gegen die Auswahlrichtlinien, wie ihn der Betriebsrat annimmt,
hat das BAG nicht gesehen.
22
Veranstaltungen
4. Sächsische Arbeitsrechtstage­
5. und 6. November 2015, Leipzig
Gesetzesentwurf zur Neuregelung
des Rechts der Syndikus­anwälte
3. November 2015, Hamburg
Bereits zum vierten Mal veranstaltet die Luther Rechts­
anwalts­gesellschaft mbH gemeinsam mit dem Institut für Arbeits- und Sozialrecht an der Universität Leipzig am 5. und
6. November 2015 die Sächsischen Arbeitsrechtstage in
Leipzig. Neben Informationen über die aktuelle Rechtspre-
Seminar Trennungsmanagement
11. November 2015, Hamburg
chung und die neuesten Entwicklungen im Arbeitsrecht stehen der Mindestlohn sowie kreative Maßnahmen zur Mitarbeiterbindung im Mittelpunkt der Veranstaltung. In kollektivrechtlicher Hinsicht werden der gegenseitige Umgang der
Betriebs­p artner miteinander sowie die Chancen, die mit einem Einigungsstellenverfahren verbunden sind, einen weiteren Schwerpunkt der Tagung bilden. Wie auch in den Vorjahren sollen die Sächsischen Arbeitsrechtstage zudem ein Forum zum Erfahrungs- und Gedankenaustausch der Teilnehmer
und Referenten darstellen.
In diesem Jahr konnten folgende Referenten für die Sächsischen Arbeitsrechtstage gewonnen werden:
„StB
Catleen Plischke, Ebner Stolz Partnerschaft mbB
„Danilo
Schapke, Deutsche Bahn AG
„RA/FAArbR
Axel Braun, Luther
Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
„Prof.
Dr. Burkhard Boemke, Universität Leipzig
„PräsLAG
Dr. Michael Gockel, Sächsi-
sches Landesarbeitsgericht
„VRiLAG
„RiArbG
Dirk Hesse, Landesarbeitsgericht Thüringen
Michael Holthaus, Landesarbeitsgericht Sachsen-
Anhalt
„Prof.
Dr. Volker Rieble, Ludwig-Maximilians-Universi-
tät München
Auf Wunsch wird eine Teilnahmebestätigung nach § 15 FAO
über bis zu 15 Stunden erteilt.
Sämtliche weiteren Informationen sowie die Anmeldeunterlagen können HIER abgerufen werden.
Sofern auf der Anmeldung das Stichwort „Luther“ vermerkt
wird, kann die Veranstaltung bzw. deren einzelne Teile zu den
ermäßigten Teilnahmegebühren gebucht werden.
Wir freuen uns, Sie zu den 4. Sächsischen Arbeitsrechtstagen
begrüßen zu dürfen!
23
Newsletter 4. Ausgabe 2015 Arbeitsrecht
Impressum
Verleger: Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
Anna-Schneider-Steig 22, 50678 Köln, Telefon +49 221 9937 0
Telefax +49 221 9937 110, [email protected]
V.i.S.d.P.: Sandra Sfinis, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
Gänsemarkt 45, 20354 Hamburg, Telefon +49 40 18067 0
Telefax +49 40 18067 110, [email protected]
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geschützt. Gerne dürfen Sie Auszüge unter Nennung der Quelle
nach schriftlicher Genehmigung durch uns nutzen. Hierzu bitten
wir um Kontaktaufnahme. Falls Sie künftig keine Informationen der
Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH erhalten möchten, senden
Sie bitte eine E-Mail mit dem Stichwort „Arbeitsrecht“ an
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Haftung für Fehler oder Auslassungen übernommen. Die Informationen dieses Newsletters stellen keinen anwaltlichen oder steuerlichen Rechtsrat dar und ersetzen keine auf den Einzelfall bezogene anwaltliche oder steuerliche Beratung. Hierfür stehen unsere Ansprechpartner an den einzelnen Standorten zur Verfügung.
24
Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
Die Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH berät in allen Bereichen des Wirtschaftsrechts. Zu den Mandanten zählen mittelständische und große Unternehmen sowie die öffentliche Hand. Die Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ist das deutsche Mitglied
von Taxand, einem weltweiten Zusammenschluss unabhängiger Steuerberatungsgesellschaften.
Berlin, Brüssel, Düsseldorf, Essen, Frankfurt a. M., Hamburg, Hannover, Köln, Leipzig,
London, Luxemburg, München, Shanghai, Singapur, Stuttgart, Yangon
Luther Corporate Services: Delhi-Gurgaon, Kuala Lumpur, Shanghai, Singapore, Yangon
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www.luther-lawfirm.com