Folien 231-249

04.07.2012
3. Teil: Moderne Rechtssoziologie
(Auswahl)
14. Ökonomische Analyse
des Rechts
# 231
Prof. Dr. Petra Wittig
12. Ökonomische Analyse des Rechts
I. Allgemein
1. Andere Bezeichnungen: Law and Economics, Economic Analysis of Law
2. Besonders einflussreich im angloamerikanischen Rechtsraum. Hier wurden in den
1960er Jahren die Grundlagen gelegt (Coase, Becker, Posner).
3. Ausweitung von ökonomischen Theorien und Modellen, insb. des (neo-) klassischen
Ansatzes auf das gesamte Recht, um damit rechtliche und rechtspraktische Probleme zu
lösen.
a) Der (neo-) klassische Ansatz in der Ökonomie befasst sich vorrangig mit der
inneren Logik von Marktprozessen in Bezug auf knappe Ressourcen, die optimal
(effizient) verteilt werden sollen. Der Fokus richtet sich
- auf das einzelne Wirtschaftssubjekt („Rational-Choice-Ansatz“)
- auf das Zusammenwirken dieser Wirtschaftssubjekte auf Märkten sowie auf den
Markt als Austausch- und Steuerungsmechanismus („unsichtbare Hand“).
b) Grundannahme der ÖAR: Auch soziale Systeme sind durch Ressourcenknappheit
gekennzeichnet
 Auch hier sollten die knappen Ressourcen möglichst effizient eingesetzt
werden.
Prof. Dr. Petra Wittig
# 232
1
04.07.2012
12. Ökonomische Analyse des Rechts
I. Allgemein/Forts.
4. Ökonomie als „science of human choice“ wird zu einer umfassenden Handlungs- und
Gesellschaftswissenschaft („universelle Leitwissenschaft der Gesellschaft“, Kunz/Mona
S. 231), die den Bereich des Rechts als soziale gesellschaftliche Realität nicht ausspart
und dafür auch normative Vorgaben entwickelt.
5. Varianten
a) Ökonomische Sozial- und Rechtstheorie
b) Wohlfahrtsökonomischer Ansatz im Recht
c) Verhaltensökonomischer Ansatz im Recht
# 233
Prof. Dr. Petra Wittig
12. Ökonomische Analyse des Rechts
I. Allgemein/Forts.
Modernisierungstheorie der
Soziologie
Das ökonomische Programm
Das ökonomische Programm
Wirtschaftswissenschaft
Mikroökonomie
Mikroanalyse
(Rational-ChoiceTheorie)
Makroökonomie
Makroanalyse
(Markttheorie)
Mikroebene
Ökonomische
Verhaltenstheorie
Makroebene
ökonomische
Sozialtheorie
Klassische
ökonomische
Sozialtheorie
Prof. Dr. Petra Wittig
Rechtswissenschaft
Wohlfahrtsökonomie
neue ökonomische
Sozialtheorie
Makroebene
Mikroebene
Verhaltensökonomie
Ökonomische
Rechtstheorie
Klassische
ökonomische
Rechtstheorie
Wohlfahrtsökonomie
Neue
ökonomische
Rechtstheorie
# 234
2
04.07.2012
12. Ökonomische Analyse des Rechts
I. Allgemein/Forts.
6. Literatur
a) Englischsprachige Literatur
 Becker, The Economic Approach to Human Behavior, 1976
 Coase, The Firm, the Market, and the Law, 1988
 Cooter/Ulen, Law and Econmics, 6. Aufl., 2012
 Polinsky, An Introduction to Law and Economics, 4. Aufl., 2011
 Posner, Economic Analysis of Law, 8. Aufl., 2010
b) Deutschsprachige Literatur
 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl., 2005
 Fezer, Aspekte einer Rechtskritik an der economic analysis of law und am
property rights approach, JZ 1986, S. 817 ff.
 Kötz/Schäfer, Judex oeconomicus, 2003
 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005
 Wittig, Der rationale Verbrecher, 1993
Prof. Dr. Petra Wittig
# 235
12. Ökonomische Analyse des Rechts
II. Die ökonomische Sozial- und Rechtstheorie
1. Thema: Wie ist soziale Ordnung möglich? Welche Funktion hat das Recht bei der
Gewährleistung sozialer Ordnung?
2. Klassische ökonomische Rechts- und Sozialtheorie:
a) Adam Smith: („Der Wohlstand der Nationen“, 1776), schottischer Moralphilosoph.
b) Die klassische ök. Sozialtheorie sieht im wechselseitigen Austausch von Leistungen
und Gegenleistungen das grundlegende Strukturierungs- und Integrationsprinzip
für menschliches Zusammenleben und damit für eine normative Ordnung der
Gesellschaft.
c) Streben nach individuellem Vorteil („Eigeninteresse“) führt zu allgemein
vorteilhaften Austauschbeziehungen  Externe Steuerungsmechanismen sind nicht
erforderlich.
Prof. Dr. Petra Wittig
# 236
3
04.07.2012
12. Ökonomische Analyse des Rechts
II. Die ökonomische Sozial- und Rechtstheorie/Forts.
d)
„Nun ist aber das Volkseinkommen eines Landes immer genau so groß wie der Tauschwert des
gesamten Jahresertrags... Wenn daher jeder einzelne soviel wie nur möglich danach trachtet,
sein Kapital zur Unterstützung der einheimischen Erwerbstätigkeit einzusetzen und dadurch
diese so lenkt, daß ihr Ertrag den höchsten Wertzuwachs erwarten läßt, dann bemüht sich auch
jeder einzelne ganz zwangsläufig, daß das Volkseinkommen im Jahr so groß wie möglich
werden wird. Tatsächlich fördert er in der Regel nicht bewußt das Allgemeinwohl, noch weiß er,
wie hoch der eigene Beitrag ist. Wenn er ... dadurch die Erwerbstätigkeit so fördert, daß ihr
Ertrag den höchsten Wert erzielen kann, strebt er lediglich nach eigenem Gewinn. Und er wird
in diesem wie auch in vielen anderen Fällen von einer unsichtbaren Hand geleitet, um einen
Zweck zu fördern, den zu erfüllen er in keiner Weise beabsichtigt hat... ja, gerade dadurch, daß
er das eigene Interesse verfolgt, fördert er häufig das der Gesellschaft nachhaltiger, als wenn er
wirklich beabsichtigt, es zu tun. Alle, die jemals vorgaben, ihre Geschäfte dienten dem Wohl der
Allgemeinheit, haben meines Wissens niemals etwas Gutes getan... Der einzelne vermag ganz
offensichtlich aus seiner Kenntnis der örtlichen Verhältnisse weit besser zu beurteilen, als es
irgendein Staatsmann oder Gesetzgeber für ihn tun kann, welcher Erwerbszweig im Lande für
den Einsatz seines Kapitals geeignet ist und welcher einen Ertrag abwirft, der den höchsten
Wertzuwachs verspricht.“
Adam Smith, Der Wohlstand der Nationen. Eine Untersuchung seiner Natur und seiner Ursachen,
aus dem Englischen neu übertragen nach der fünften Auflage (letzter Hand) [1789] von Horst Claus
Recktenwald, München 1974, Buch IV, Kapitel II, S. 370 f.
# 237
Prof. Dr. Petra Wittig
12. Ökonomische Analyse des Rechts
II. Die ökonomische Sozial- und Rechtstheorie/Forts.
3. Neue ökonomische Sozial- und Rechtstheorie
a)
Austauschmechanismen allein gewährleisten soziale Ordnung nicht immer.
i.
Gefangenendilemma
B.
A.
Nichtverrat
Verrat
Nichtverrat
2:2
(F.1)
4:1
(F.2)
Verrat
1:4
(F.3)
3:3
(F.4)
Prof. Dr. Petra Wittig
# 238
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04.07.2012
12. Ökonomische Analyse des Rechts
II. Die ökonomische Sozial- und Rechtstheorie/Forts.
ii.
Austauschmechanismus funktioniert nur bei privaten Gütern, die sowohl dem
Ausschlussprinzip (= andere Marktteilnehmer können von der Nutzung eines
Gutes ausgeschlossen werden) als auch dem Konkurrenzprinzip (= die
Nutzung bestimmter Güter durch eine Person schließt die Nutzung dieser
Güter durch andere Personen aus) unterliegen.
iii. Bei öffentlichen Gütern (z.B. Straßen, Rundfunk), die anders als private Güter
weder dem Ausschlussprinzip noch dem Konkurrenzprinzip unterliegen,
entsteht das Trittbrettfahrerproblem (free rider problem).
iv. Bei gesellschaftlichen Ressourcen (z.B. Fischbestände, Erdöl), die zwar dem
Konkurrenzprinzip, nicht aber dem Ausschlussprinzip unterliegen, besteht
Gefahr der Übernutzung (Allmende-Problem, tragedy of the commons).
b) Recht als externer Steuerungsmechanismus hat die Funktion, die Störungen des
Austauschmechanismus zu beseitigen
 „Die Rechtsordnung erscheint als ein System von Anreizen („incentives“), um
über den Vorgang einer Internalisierung die angestrebte Marktrationalität zu
fördern“ (Fezer, JZ 1986, S. 817 ff., S. 821)
4.
 Legitimation des Rechts durch gesellschaftliche Ordnungsfunktion
# 239
Prof. Dr. Petra Wittig
12. Ökonomische Analyse des Rechts
III. Wohlfahrtsökonomischer Ansatz
1. Zielvorgabe der Rechtsordnung: Größtmögliche (ökonomische) Effizienz bei der
Verteilung von Ressourcen
 Folgenorientierung, Nützlichkeitsprinzip („Utilitarismus“), Nutzenmaximierung
 Recht als Sozialtechnologie, das sich an der ökonomischen Logik orientiert.
2. Grundlegend Posner: Economic Analysis of Law, 2. Aufl. 1977
3. Thematisiert wird, welche rechtlichen Maßnahmen notwendig sind, das Verhalten aller
Rechtsunterworfenen so zu steuern und zu koordinieren, dass Allokationseffizienz unter
Bedingungen der Knappheit hergestellt wird bzw. der gesellschaftliche Nutzen
maximiert wird.
 Normative Ausrichtung, dabei werden die verschiedenen Alternativen miteinander
verglichen.
Prof. Dr. Petra Wittig
# 240
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04.07.2012
12. Ökonomische Analyse des Rechts
III. Wohlfahrtsökonomischer Ansatz/Forts.
4. Coase-Theorem:
a) Markt bewirkt – bei Fehlen von Transaktionskosten (Kosten, die bei Übertragung
von Gütern und Rechten entstehen) – die optimale Verteilung (Allokationseffizienz)
von Ressourcen wirtschaftlicher oder immaterieller Art („property
rights“/Handlungsrechte).
 Bei Vorliegen bestimmter Modellbedingungen (insb. perfekter Wettbewerb,
keine Transaktionskosten) wirkt sich die anfängliche Verteilung der Rechte
nicht auf die Allokationseffizienz aus
 Staatliche Intervention ineffizient.
b) Bestehen jedoch Transaktionskosten, wird durch den Markt kein optimales Ergebnis
erzielt
 Ressourcenallokation wird über Zuweisung von Handlungsrechten durch die
Rechtsordnung beeinflusst.
 Ursprüngliche Rechtezuteilung spielt eine Rolle
5. Schwerpunkt im Zivilrecht
Prof. Dr. Petra Wittig
# 241
12. Ökonomische Analyse des Rechts
III. Wohlfahrtsökonomischer Ansatz/Forts.
6. Im Strafrecht: Ein optimales Sanktionensystem maximiert den gesellschaftlichen Nutzen
(„Economics of Law Enforcement“), im Hinblick auf Begehung unerwünschter Straftaten
sowie Meidung der Kosten der Verfolgung.
a) Strafzwecke? Abschreckung? Kompensation?
b) Geldstrafen als Strafe mit geringsten Kosten?
7. Gerechtigkeit als Effizienz?
„A meaning of ´justice´ and the most common I would argue is simply ´efficiency´.
When we describe as ´unjust´ convicting a person without a trial, taking property
without a compensation, or failing to require a negligent auto driver to answer in
damages to the victim of his carelessness, we can be interpreted as meaning simply
that the conduct or the practice in question wastes resources. It is no surprise that in a
world of scarce resources, waste is regarded as immoral” (Posner, 1984).
8. Als normativer Ansatz ist die Wohlfahrtsökonomie an normativen Maßstäben (z.B.
Grundrechten) zu messen.
9. Gerechtigkeitskriterien bleiben außen vor oder sind gegenüber dem Effizienzkriterium
nachrangig. Soweit sie berücksichtigt werden, vermag die ökonomische Rechtstheorie
keine Kriterien zur Lösung von Zielkonflikten zwischen dem Effizienzkriterium und
Gerechtigkeitsprinzipien zu benennen.
Prof. Dr. Petra Wittig
# 242
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04.07.2012
12. Ökonomische Analyse des Rechts
III. Wohlfahrtsökonomischer Ansatz/Forts.
10. Kritik: „Ökonomischer Imperialismus“?
11. Beispiele
a) Drogenpolitik
z.B. Hartwig/Pies, Rationale Drogenpolitik in der Demokratie, 1997 (§§ 73 ff. StGB)
b) Verfall und Abschöpfung im Ordnungswidrigkeitenrecht (§ 17 IV OWiG)
c) Kartellrecht
i.
früher: Schutz des Wettbewerbs als Institution, damit per se Verbote z.B. von
marktbeherrschender Stellung von Unternehmen oder Preisfestsetzung
ii. heute, v.a. in der europäischen Wettbewerbspolititk: sog. more economic
approach. Ziel des Wettbewerbs und somit Ziel des Wettbewerbsschutzes ist die
Förderung der gesellschaftlichen Wohlfahrt. Daher können auch den Wettbewerb
als Institution schädigende Verhaltensweisen (z. B. Zusammenschlüsse, die zu
einer marktbeherrschenden Stellung führen) genehmigt werden, wenn sie
Effizienzvorteile (z. B. kostengünstigere Organisation des Einkaufs und damit
Senkung der Preise für den Endverbraucher) mit sich bringen, s.a.
Erwägungsgrund 29 der Fusionskontrollverordnung (VO [EG] Nr. 139/2004).
# 243
Prof. Dr. Petra Wittig
12. Ökonomische Analyse des Rechts
III. Wohlfahrtsökonomischer Ansatz/Forts.
11. Beispiele/Forts.
c) Kartellrecht/Forts.
iii. Problem: Gerichte sind nicht mit Volkswirten besetzt, Abhängigkeit z.B. der
Zulassung von Unternehmenszusammenschlüssen von ökonomische Analysen
und Vorhersagen bringt große Rechtsunsicherheit mit sich.
Prof. Dr. Petra Wittig
# 244
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04.07.2012
12. Ökonomische Analyse des Rechts
IV. Verhaltensökonomischer Ansatz
1. Verhaltensökonomie als soziale Handlungslehre befasst sich mit kleinster sozialer
Handlungseinheit, dem Individuum.
2. Der Mensch ist homo oeconomicus:
a) Streben nach maximaler Bedürfnisbefriedigung und Knappheit der Ressourcen
b) Individuelles Verhalten ist ökonomisches Wahlverhalten, d. h. bei gegebenen
Mitteln wird maximale Zielerreichung angestrebt, bei gegebenen Zielen minimaler
Mitteleinsatz („Optimierungsprinzip“, „Prinzip der Nutzenmaximierung“).
3.  Rationalitätsprinzip („Rational-Choice-Ansatz“): Menschliches Verhalten ist Ausdruck
einer (subjektiv) rationalen (nutzenmaximierenden) Entscheidung
a) Indeterminismus
b) Situationsgebundenheit menschlichen Verhaltens
c) Keine Bindung an überdauernde Werte und Normen (wie der homo sociologicus),
keine Konformität aus moralischer Überzeugung
d) Auch Altruismus kann nutzenmaximierendes Verhalten sein
Prof. Dr. Petra Wittig
# 245
12. Ökonomische Analyse des Rechts
IV. Verhaltensökonomischer Ansatz/Forts.
4. Ökonomische Kriminalitätstheorien („rationale Verbrecher“)
a) Kriminalität ist wie Konformität Ausdruck eines rationalen Walverhaltens
b) „Offenders are not pictured as ´sick´ or ´irrational´ but merely as engaging in
activities that yield the most satisfaction giving their available alternatives”
(Reynolds, The Economics of Criminal Activity, in: The Economics of Crime, S. 34
1980)
c) Damit erübrigen sich sowohl psychologische als auch soziologische
Kriminalitätstheorien.
d) Methodologischer Individualismus statt methodischer Kollektivismus
Prof. Dr. Petra Wittig
# 246
8
04.07.2012
12. Ökonomische Analyse des Rechts
IV. Verhaltensökonomischer Ansatz/Forts.
5. Entscheidung für das Verbrechen:
a) Informationsphase
i.
legale und illegale Handlungsalternativen
ii.
Umweltsituation (z. B. Verurteilungswahrscheinlichkeit)
iii. Ergebnisse bestimmter Handlungsalternativen, z. B. Kosten und Nutzen einer
Straftat bei einer bestimmten Umweltsituation (z. B. Verurteilungswahrscheinlichkeit)
iv. Kosten und Nutzen legaler und illegaler Handlungsalternativen werden
ermittelt
b) Bewertungsphase (Ergebnisse werden bewertet)
i.
Individuelles Präferenzsystem
ii.
Bei Entscheidungen unter Unsicherheit auch Risikoeinstellung
iii. EUx (Erwartungswert einer Straftat) = px (Verurteilungswahrscheinlichkeit) x
Ux (individueller Nutzenwert)(Yx = Einkommen – fx = Kosten der Strafe) + (1px) (Nichtverurteilungswahrscheinlichkeit) x Ux (Yx)
Prof. Dr. Petra Wittig
# 247
12. Ökonomische Analyse des Rechts
IV. Verhaltensökonomischer Ansatz/Forts.
c) Lösung des Entscheidungsproblems: Wahl der nutzenmaximierenden
Handlungsalternative
 Straftat, wenn deren Erwartungswert höher als der einer legalen
Handlungsalternative.
7. Konsequenzen für das Strafverständnis: Strafe als Kostenfaktor
8. Konsequenzen für die Strafzwecklehre: Abschreckung statt Resozialisierung oder
positive Generalprävention.
9. Empirische Überprüfung: z.B. Ehrlich: Jede Hinrichtung verhindert 6-8 Morde (The
Deterrent Effect of Capital Punishment: A Question of Life and Death, American
Economic Review, 1975, S. 397-417).
10. Weitere Kritikansätze:
a) Präferenzsystem und Risikoeinstellung unbekannt
b) Psychische Kosten
c) Fortentwicklungen in den ökonomischen Bezugswissenschaften
i.
Konzepte der beschränkten Rationalität („bounded rationality“)
ii.
Informationsverarbeitungsansatz.
Prof. Dr. Petra Wittig
# 248
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04.07.2012
12. Ökonomische Analyse des Rechts
IV. Verhaltensökonomischer Ansatz/Forts.
11. Konsequenzen auch für die ökonomische Rechts- und Sozialtheorie
12. Denkanstöße
a) Zahl der Straftaten hängt von Faktoren wie verfügbares Einkommen,
Arbeitslosigkeit etc. ab
b) „Rehabilitierung des Kriminellen?“
c) Alternativen zum Strafrecht?
Prof. Dr. Petra Wittig
# 249
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