Das europäische Beihilfenrecht im Wandel

Transcrição

Das europäische Beihilfenrecht im Wandel
– Probleme, Reformen und Perspektiven
DISSERTATION
der Universität St. Gallen,
Hochschule für Wirtschafts-,
Rechts- und Sozialwissenschaften (HSG)
zur Erlangung der Würde eines
Doktors der Rechtswissenschaft
vorgelegt von
Ivo Gross
von
Neyruz-sur-Moudon (Waadt)
Genehmigt auf Antrag von
Frau Prof. Dr. Juliane Kokott
und
Herrn Prof. Dr. Rainer J. Schweizer
Dissertation Nr. 2807
Difo-Druck GmbH, Bamberg 2003
Die Universität St. Gallen, Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften
(HSG), gestattet hiermit die Drucklegung der vorliegenden Dissertation, ohne damit zu
den darin ausgesprochenen Anschauungen Stellung zu nehmen.
St. Gallen, den 26. Juni 2003
Der Rektor:
Prof. Dr. Peter Gomez
Inhaltsverzeichnis
III
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................. XI
1
Das aktuelle System der Beihilfenkontrolle ................................................................3
1.1 Primärrechtliche Grundlagen der Beihilfenkontrolle................................................................ 3
1.1.1
Grundsatzbestimmungen.................................................................................................. 3
1.1.2
Sonderregelungen und Ausnahmen vom Anwendungsbereich........................................ 4
1.2 Materielle Systematik des Art. 87 EG ...................................................................................... 6
1.2.1
Das grundsätzliche Verbot staatlicher Beihilfen gem. Art. 87 Abs. 1 EG ....................... 6
1.2.1.1 Begriff der staatlichen Beihilfe ............................................................................... 6
1.2.1.2 Herkunft der Mittel.................................................................................................. 8
1.2.1.3 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige – Selektivität
der Massnahme........................................................................................................ 9
1.2.1.4 (Drohende) Verfälschung des Wettbewerbs.......................................................... 10
1.2.1.5 Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten............................... 11
1.2.2
Die Ausnahmetatbestände zum Beihilfenverbot ............................................................ 12
1.2.2.1 Legalausnahmen nach Art. 87 Abs. 2 EG ............................................................. 12
1.2.2.2 Ermessensausnahmen durch die Kommission nach Art. 87 Abs. 3 EG ................ 13
1.2.2.2.1 Förderung von Gebieten mit aussergewöhnlich niedriger Lebenshaltung
oder erheblicher Unterbeschäftigung .............................................................. 14
1.2.2.2.2 Förderung gewisser Wirtschaftszweige oder -gebiete .................................... 15
1.2.2.2.3 Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse ... 15
1.2.2.3 Ermessensausnahmen durch den Rat nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG ................ 16
1.3 Verfahren der Beihilfenkontrolle auf Gemeinschaftsebene .................................................... 18
1.3.1
Bestehende Beihilfen ..................................................................................................... 18
1.3.2
Neue Beihilfen ............................................................................................................... 20
1.3.2.1 Anmeldung ............................................................................................................ 20
1.3.2.2 Abschluss des Vorprüfungsverfahrens .................................................................. 22
IV
1.3.3
Das Hauptprüfungsverfahren..........................................................................................22
1.3.4
Konsequenzen der Gewährung rechtswidriger (nicht angemeldeter) Beihilfen .............25
1.3.4.1 Rechtswidrige Beihilfen, deren Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt
die Kommission festgestellt hat .............................................................................25
1.3.4.2 Rechtswidrige Beihilfen vor einer Negativentscheidung der Kommission............27
1.4 Internationaler Kontext der Subventionskontrolle...................................................................28
1.4.1
Einordnung des gemeinschaftlichen Beihilfenrechts in die Vorgaben und Aktivitäten
von GATT/WTO und OECD..........................................................................................28
1.4.1.1 Die Regelungen im Rahmen von GATT/WTO......................................................28
1.4.1.2 Die Aktivitäten der OECD.....................................................................................31
1.4.2
Anwendbarkeit des gemeinschaftlichen Beihilfenrechts im Rahmen von EWR und
EFTA ..............................................................................................................................32
1.4.2.1 Das EWR-Abkommen ...........................................................................................32
1.4.2.2 Die besondere Rechtslage im Verhältnis der Schweiz zur Gemeinschaft..............33
1.4.2.2.1 Das allgemeine Beihilfenverbot des Freihandelsabkommens von 1972 .........33
1.4.2.2.2 Das sektorale Beihilfenverbot des bilateralen Luftverkehrsabkommens
von 1999 ..........................................................................................................35
1.4.3
2
Die Anwendbarkeit des gemeinschaftlichen Beihilfenrechts im Verhältnis zu den
Mittel- und Osteuropäischen Beitrittskandidaten ...........................................................36
Strukturelle Defizite im System der Beihilfenkontrolle ...........................................39
2.1 Steigende Zahl von Prüfungsfällen und Überlastung der Kommission...................................41
2.2 Mangelnde Disziplin der Mitgliedstaaten bei der Einhaltung des Verfahrens ........................43
2.3 Mangelnde Transparenz der Subventionierung und Umgehungsmöglichkeiten .....................45
2.3.1
(Mit-)Eigentümerschaft des Staates an Unternehmen in privater Rechtsform ...............46
2.3.2
Leistungen der Daseinsvorsorge.....................................................................................47
2.3.3
Öffentliches Beschaffungswesen....................................................................................50
2.3.4
Standortpolitik und Infrastrukturmassnahmen................................................................50
2.3.5
Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen ........................................................................51
2.3.6
Ausnutzung von Ermessensspielräumen ........................................................................54
2.4 Mangelnde Transparenz der Kommissionspraxis....................................................................56
2.4.1
Mangelnde Publizität des Vorprüfungsverfahrens..........................................................56
Inhaltsverzeichnis
2.4.2
V
Das weite Ermessen der Kommission bei beihilfenrechtlichen Entscheidungen........... 56
2.4.2.1 Das Tatbestandsermessen...................................................................................... 57
2.4.2.2 Das Rechtsfolgeermessen...................................................................................... 57
2.5 Zielkonflikte mit Gemeinschaftspolitiken .............................................................................. 59
2.5.1
Industrie-, Regional- und Strukturpolitik ....................................................................... 61
2.5.1.1 Bedeutung und inhaltliche Verwandtschaft der Begriffe ...................................... 61
2.5.1.2 Konfliktpotential der Strukturpolitik mit der Wettbewerbspolitik ........................ 63
2.5.1.2.1 Beeinflussung der Prüfkriterien durch strukturpolitische Beihilfezwecke...... 63
2.5.1.2.2 Forschungs- und Technologiepolitik .............................................................. 65
2.5.1.2.3 Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen..................................................... 65
2.5.1.3 Innere Widersprüche der Strukturpolitik............................................................... 68
2.5.2
Beschäftigungspolitik .................................................................................................... 69
2.5.3
Gemeinschaftsbeihilfen.................................................................................................. 69
2.5.4
Kontrolle von Steuerbeihilfen und der Einfluss des Systemwettbewerbs...................... 71
2.5.4.1 Das Konzept des Systemwettbewerbs ................................................................... 71
2.5.4.2 Einfluss des Systemwettbewerbs auf die Beihilfenkontrolle................................. 72
2.6 Zielkonflikte mit mitgliedstaatlicher Politik ........................................................................... 74
2.6.1
Konflikte mit nationaler Regionalpolitik ....................................................................... 74
2.6.2
Konflikte mit nationaler Sektoralpolitik ........................................................................ 75
2.6.3
Konfliktpotential europarechtlicher Verpflichtungen mit der Politik unterstaatlicher
Körperschaften............................................................................................................... 76
2.7 Zusammenfassung .................................................................................................................. 78
3
Die bisherigen Reformen des Systems der Beihilfenkontrolle ................................79
3.1 Weiterentwicklung der Kontrollpraxis der Kommission ........................................................ 79
3.1.1
Erhöhung der Transparenz staatlicher Unternehmensbeteiligungen .............................. 79
3.1.1.1 Die Transparenzrichtlinie ...................................................................................... 79
3.1.1.1.1 Inhalt der Richtlinie ........................................................................................ 79
3.1.1.1.2 Die Bestätigung durch den Gerichtshof .......................................................... 80
3.1.1.1.3 Die Erweiterungen der Transparenzrichtlinie ................................................. 82
VI
3.1.1.1.4 Stellungnahme .................................................................................................83
3.1.1.2 Minderheitsbeteiligungen an privaten Unternehmen .............................................84
3.1.1.3 Spezielle Beteiligungsmodalitäten .........................................................................86
3.1.2
Durchsetzung von Anmeldepflicht und Durchführungsverbot .......................................87
3.1.2.1 Die Mitteilung von 1980 ........................................................................................87
3.1.2.2 Die Mitteilung von 1983 ........................................................................................89
3.1.3
Erweiterungen des Kontrollbereichs...............................................................................90
3.1.3.1 Parafiskalische Abgaben und Sozialversicherungsbeiträge ...................................91
3.1.3.2 Wechselkursversicherungen für Exporteure ..........................................................93
3.1.3.3 Vorzugstarife für Energielieferungen ....................................................................93
3.1.3.4 Überhöhte Abnahmepreise und Beschaffungssubventionen ..................................94
3.1.3.5 Verbilligte Bereitstellung von Grundstücken und Gebäuden.................................95
3.1.3.6 Infrastrukturmassnahmen.......................................................................................96
3.1.3.7 Leistungen der Daseinsvorsorge ............................................................................97
3.1.3.8 Anstaltslast und Gewährträgerhaftung ...................................................................99
3.1.3.9 Veräusserung von Betriebsvermögen des Beihilfeempfängers............................100
3.1.3.10 Zusammenfassung .............................................................................................101
3.1.4
Verbesserte Rechtssicherheit für Mitgliedstaaten und Unternehmen ...........................101
3.1.4.1 Prüfung der Beschwerden Privater und Veröffentlichung von Entscheidungen ..101
3.1.4.2 Veröffentlichung der Prüfungs- und Genehmigungskriterien für Beihilfen:
Mitteilungen, Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen ............................................102
3.1.5
Ansätze zur besseren Koordinierung von Beihilfenkontrolle und
Gemeinschaftspolitiken ................................................................................................105
3.1.5.1 Vereinbarung der Beihilfenkontrolle mit der Struktur- und
Beschäftigungspolitik bei Einzelfallentscheidungen............................................105
3.1.5.2 Neuordnung des Systems der Gemeinschaftsbeihilfen ........................................105
3.1.5.3 Koordiniertes Vorgehen in der Steuerpolitik und Sicherung des
Systemwettbewerbs..............................................................................................108
3.2 Der Beitrag der Gemeinschaftsgerichte zur Weiterentwicklung des Beihilfenrechts............111
3.2.1
Materielle Kriterien – der Fall Philip Morris ...............................................................111
3.2.1.1 Die Anforderungen an die Begründung der wettbewerbsverzerrenden
Wirkung im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG ...........................................................112
Inhaltsverzeichnis
VII
3.2.1.2 Die Voraussetzungen für Ermessensausnahmen nach Art. 87 Abs. 3 EG........... 113
3.2.1.3 Stellenwert des Urteils......................................................................................... 114
3.2.2
Anforderungen an das Verfahren der Beihilfenkontrolle............................................. 115
3.2.2.1 Rückforderung unrechtmässig gewährter Beihilfen ............................................ 115
3.2.2.2 Anforderung an die Begründung von Entscheidungen der Kommission ............ 118
3.2.2.3 Rechte und Pflichten der Kommission im Vorprüfungsverfahren ...................... 119
3.2.2.4 Zusammenfassung ............................................................................................... 120
3.2.3
Rechtsstellung privater Dritter in der Beihilfenaufsicht............................................... 120
3.2.3.1 Rechte privater Dritter in den Prüfungsverfahren vor der Kommission.............. 121
3.2.3.2 Rechtsschutz privater Dritter vor Gemeinschaftsgerichten ................................. 122
3.2.3.2.1 Nichtigkeitsklage gem. Art. 230 EG gegen Entscheidungen der
Kommission.................................................................................................. 122
3.2.3.2.2 Untätigkeitsklage gem. Art. 232 EG............................................................. 123
3.2.3.2.3 Vorlageverfahren gem. Art. 234 EG............................................................. 125
3.2.3.2.4 Schadensersatzklagen gegen die Gemeinschaft gem. Art. 235, 288 EG....... 125
3.2.3.3 Rechtsschutz Dritter vor nationalen Gerichten.................................................... 126
3.2.3.4 Zusammenfassung ............................................................................................... 127
3.3 Legislative Neuerungen ........................................................................................................ 128
3.3.1
Die Ermächtigungs-Verordnung Nr. 994/98................................................................ 128
3.3.1.1 „Echte“ Gruppenfreistellungen ........................................................................... 128
3.3.1.2 De minimis-Regelung.......................................................................................... 130
3.3.1.3 Stellungnahme..................................................................................................... 131
3.3.2
Die Verfahrens-Verordnung Nr. 659/99 ...................................................................... 133
3.3.2.1 Dauer des Vorprüfungsverfahrens....................................................................... 134
3.3.2.2 Dauer des Hauptprüfungsverfahrens ................................................................... 134
3.3.2.3 Verfahren bei Gewährung rechtswidriger (nicht angemeldeter) Beihilfen.......... 135
3.3.2.4 Nachprüfung vor Ort ........................................................................................... 136
3.3.2.5 Stellungnahme..................................................................................................... 137
3.4 Bewertung der bisherigen Reformschritte ............................................................................ 139
VIII
4
Weitere mögliche Reformschritte............................................................................ 143
4.1
Klare Definition und Umsetzung der ordnungspolitischen Leitvorstellungen der
Beihilfenaufsicht...........................................................................................................143
4.1.1
Subventionen aus ökonomischer Sicht .........................................................................144
4.1.2
Subventionen im Wirtschaftsverständnis des EG-Vertrags ..........................................149
4.1.3
Vorteile und Nachteile einer präziseren Definition des ordnungspolitischen
Leitbildes ......................................................................................................................151
4.1.3.1 Theoretische Vorteile einer präziseren Definition ...............................................151
4.1.3.2 Praktische Unmöglichkeit und Nachteile einer präziseren Definition .................151
4.1.3.3 Vorteile der pragmatischen Herangehensweise der Kommission ........................153
4.2 Institutionelle Reformen........................................................................................................156
4.2.1
Verlagerung der beihilfenaufsichtlichen Kontroll- und Entscheidungskompetenz?.....156
4.2.2
Akzeptanzförderung durch verbesserte Legitimation der
Kommissionsentscheidungen?......................................................................................157
4.2.2.1 Legitimationsmittel im modernen Staat ...............................................................158
4.2.2.2 Legitimation durch Verfahren in der Beihilfenaufsicht – Ausbau der privaten
Beteiligungsrechte?..............................................................................................160
4.3 Verbesserung der Kohärenz der beihilfenrelevanten Politiken auf nationaler und
Gemeinschaftsebene..............................................................................................................162
4.3.1
Koordinationsgremien für die Subventionsvergabe......................................................163
4.3.2
Koordination über primärrechtliche Regelungen..........................................................164
4.3.3
Nachvollziehbarere Koordination durch Beschränkung der Ermessenserwägungen?..164
4.3.4
Zusammenfassung ........................................................................................................166
4.4 Einführung einer Wettbewerbsanalyse nach dem Vorbild des Kartellrechts ........................167
4.4.1
Wettbewerbsanalyse bei der Prüfung der Tatbestandsmässigkeit einer Beihilfe..........168
4.4.2
Wettbewerbsanalyse im Rahmen von Genehmigungsentscheidungen .........................168
4.5 Beschränkung oder Intensivierung der Kontrolle? ................................................................170
4.5.1
Erweiterung des Beihilfebegriffs ..................................................................................170
4.5.1.1 Die Vorschläge zur Erweiterung des Beihilfentatbestandes ................................170
4.5.1.2 Kritik und Stellungnahme ....................................................................................171
4.5.2
Ausweitung des Kontrollbereichs? ...............................................................................172
4.6 Zusammenfassung .................................................................................................................175
Inhaltsverzeichnis
5
IX
Schlussfolgerungen ....................................................................................................177
Literaturverzeichnis ........................................................................................................179
Lebenslauf................................................................................................................................... 206
Abkürzungsverzeichnis
XI
ABlEG
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
AEA
Association Européenne des Avocats
AER
American Economic Review
AfP
Archiv für Presserecht
AJDA
Actualité juridique droit administratif
AJIL
American Journal of International Law
AJPIL
Austrian Journal of Public and International Law
Anm.
Anmerkung
AS
Amtliche Sammlung der Bundesgesetze
AWD
Aussenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters
BB
Betriebs-Berater
BBl
Bundesblatt
BG
Bundesgericht
BGE
Entscheide des Bundesgerichts
Bull. EG
Bulletin d. Europäischen Gemeinschaften (bis 31.12.1993)
Bull. EU
Bulletin der Europäischen Union (seit 01.01.1994)
CDE
Cahiers de droit européen
CMLR
Common Market Law Review
CPN
Competition Policy Newsletter der Kommission
DÖV
Die Öffentliche Verwaltung
DVBl
Deutsches Verwaltungsblatt
DZWir
Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
EA
Europa-Archiv
EAG
Europäische Atomgemeinschaft
ECLR
European Competition Law Review
EFTA
Europäische Freihandelszone (European Free Trade Area)
EEA
Einheitliche Europäische Akte
EG
Europäische Gemeinschaft bzw. Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
EGKS
Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl
ELR
European Law Review
XII
ErmVo
Ermächtigungs-Verordnung Nr. 994/98
EuG
Europäisches Gericht erster Instanz
EuGH
Europäischer Gerichtshof
EuR
Europarecht (Zeitschrift)
EU
Europäische Union bzw. Vertrag über die Europäische Union
EuZ
Zeitschrift für Europarecht
EuZW
Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
EWR
Europäischer Wirtschaftsraum
EWS
Europäisches Wirtschafts- & Steuerrecht
FHA
Freihandelsabkommen
FIW
Forschungsinstitut für Wirtschaftsverfassung und Wettbewerb
FS
Festschrift
GA
Generalanwalt
GATT
Allgemeines Zoll- und Handelsabkommen
GRUR Int.
Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil
GS
Gedenkschrift/Gedächtnisschrift
GVO
Gruppenfreistellungsverordnung
HdWW
Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaften
IBL
International Business Lawyer
idR.
in der Regel
iHv.
in Höhe von
IStR
Internationales Steuerrecht
iVm.
in Verbindung mit
iSv.
im Sinne von
Jb
Jahrbuch
JWT
Journal of World Trade
JZ
Juristen-Zeitung
LdR
LIEI
Ergänzbares Lexikon des Rechts
Legal Issues of European Integration (seit 2000: Legal Issues of Economic Integration)
Lit.
Literatur
Ls.
Leitsatz
m.E.
meines Erachtens
mwN.
mit weiteren Nachweisen
XIII
NJW
Neue Juristische Wochenschrift
NVwZ
Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
ÖBA
(Österreichisches) Bank-Archiv
OGH
ÖJZ
Oberster Gerichtshof (Österreich)
Österreichische Juristenzeitung
ÖZW
Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
RdE
Recht der Energiewirtschaft
Rdnr.
RIW
Randnummer
Recht der Internationalen Wirtschaft (Betriebs-Berater International)
RMC bzw. RMCUE
Revue du Marché commun (et de l’Union européenne)
RMUE
Revue du Marché Unique Européen
Rspr.
Rechtsprechung
RTDE
Revue trimestrielle du droit européen
RW
Rechtskundig Weekblad
SR
Systematische Sammlung des Bundesrechts
VerwArch
Verwaltungsarchiv
VerfVO
Verfahrens-Verordnung Nr. 659/99
vgl.
vergleiche
wbl
Wirtschaftsrechtliche Blätter (Österreich)
WM
Wertpapier-Mitteilungen
WTO
World Trade Organisation
YEL
ZHR
Yearbook of European Law
Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht
ZIP
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis
ZögU
Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen
ZRP
Zeitschrift für Rechtspolitik
ZUM
Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht
Einleitung
1
Einleitung
Die Vorschriften über die staatlichen Beihilfen in Art. 87 – 89 EG1 sind ein wichtiger Bestandteil
der gemeinschaftlichen Wirtschafts- und Wettbewerbsordnung, die jedoch im Vergleich zu den
Vorschriften über Kartelle, marktbeherrschende Stellungen und Fusionen lange ein Schattendasein sowohl in der Praxis der Kommission als auch in der öffentlichen Aufmerksamkeit führten.
Dazu mag beigetragen haben, dass für den Fortschritt des Projektes des Gemeinsamen Marktes
die Beseitigung anderer Beschränkungen des Wettbewerbs zunächst dringlicher war. Ausserdem
war und ist der Anteil der nationalen Beihilfen an den einzelstaatlichen Haushalten im Durchschnitt der Mitgliedstaaten relativ gering,2 so dass das Thema auch aus budgetärer Sicht nicht
dringlich war. Beides änderte sich aber spätestens Anfang der 1980er Jahre, als es im Gefolge der
Abschwächung des Wirtschaftswachstums in Europa zu einem starken Anstieg der Anzahl der
beihilfenrechtlichen Entscheidungen der Kommission (und in der Folge auch der Gerichtsurteile)
kam.
Nachdem die Kommission durch die Beihilfenkontrolle jahrzehntelang personell wenig beansprucht worden war, brachte die Bearbeitung der gestiegenen Fallzahlen sie nun schnell an ihre
Kapazitätsgrenzen, zumal die Mitgliedstaaten wenig Neigung zeigten, die Bestimmungen des
Vertrages freiwillig einzuhalten. Weitere Probleme enstanden durch die Kreativität der Mitgliedstaaten bei der Suche nach verdeckten Subventionsmöglichkeiten und den Beitritt weiterer Mitglieder zur Gemeinschaft. Diese Umstände bedingten, dass die Beihilfenkontrolle sich seit Anfang der 1980er Jahre mehrere krisenhafte Phasen durchmachte. Kaum hatte die Kommission mit
Unterstützung des Gerichtshofs eine Lücke des Vertragstextes geschlossen oder eine Form des
Missbrauchs geahndet, ergab sich schon an anderer Stelle neuer Handlungsbedarf.
Um das System der Beihilfenkontrolle grundlegend zu reformieren und den gewandelten Anforderungen anzupassen, ergriffen Kommission und Rat 1996 eine gemeinsame Initiative zum Erlass
von Durchführungsverordnungen nach Art. 89 EG.3 Hiervon war in der Vergangenheit stets abgesehen worden, weil durch die Einflussnahme der nationalen Regierungen im Rat eine Aufweichung und Verwässerung der Beihilfenkontrolle befürchtet wurde.
Infolge der gemeinsamen Initiative kam es jedoch innerhalb erstaunlich kurzer Zeit zum Erlass
einer Verordnung, die die Kommission zum Erlass von Gruppenfreistellungen ermächtigte
(1998), und einer Verfahrensverordnung (1999). Mit dem Inkrafttreten der ersten Gruppenfreistellungsverordnungen im Jahr 2001 scheint der Reformprozess seinen vorläufigen Abschluss
erreicht zu haben. Dies nimmt die vorliegende Arbeit zum Anlass für eine erste Bewertung der
Neuerungen und einen Ausblick auf allfällige weitere Schritte.
Der erste Teil beschreibt das aktuelle System der Beihilfenkontrolle. Zunächst werden nach einem kurzen Überblick über die primärrechtlichen Grundlagen und einer Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes die materielle Systematik des Beihilfenverbots und das Aufsichtsverfahren
1
2
3
Der EG-Vertrag wird durchgehend nach der Amsterdamer Version unter der Bezeichnung EG zitiert, d.h. auch dann, wenn
Bezug auf ältere Urteile des Gerichtshofs bzw. Dokumente der Kommission genommen wird; eine Ausnahme gilt für
wörtliche Zitate in Anführungszeichen. In einzelnen Fällen wird zum besseren Verständnis auf die zwischenzeitliche Umnumerierung hingewiesen.
Er belief sich 1999 auf unter 1% der Staatsausgaben, vgl. Beihilfenanzeiger, 2. Aufl. , S. 31.
Damals Art. 94 EGV.
2
1.1 Primärrechtliche Grundlagen
der Kommission dargestellt. Anschliessend wird der internationale Kontext des gemeinschaftlichen Beihilfenrechts im Rahmen der WTO und des EWR, die besondere Stellung der Schweiz
sowie das Verhältnis zu den mittel- und osteuropäischen Beitrittskandidaten erörtert.
Im zweiten Teil der Arbeit erfolgt dann eine eingehende Untersuchung der aufgetretenen Defizite
im System der Beihilfenkontrolle, die nach Problemursachen gegliedert ist. Neben der stark gestiegenen Zahl der Prüfungsfälle, der mangelnden Einhaltung der Vertragsbestimmungen und den
Umgehungsversuchen durch die Mitgliedstaaten wird auch auf die lange Zeit intransparente und
wenig nachvollziehbare Entscheidungspraxis der Kommission eingegangen. Schliesslich werden
auch die Zielkonflikte untersucht, die zwischen der Beihilfenkontrolle einerseits und den sonstigen Gemeinschaftspolitiken sowie der Politik der Mitgliedstaaten andererseits auftreten können.
Der dritte Teil widmet sich einer Analyse der bisher vorgenommenen Weiterentwicklungen und
Reformen der Beihilfenkontrolle. Neben den beständigen Bemühungen der Kommission, im zur
Wahrung des unverfälschten Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt Transparenz, Effizienz
und Vollständigkeit der Kontrolle zu verbessern, ist hier auch der Beitrag der Gemeinschaftsgerichte zu würdigen, die wichtige Kriterien für die materielle und verfahrensmässige Rechtmässigkeit von Entscheidungen der Kommission sowie zur Rechtsstellung der vom Vertrag nicht erwähnten Drittbeteiligten entwickelt haben. Anschliessend werden die legislativen Neuerungen in
Gestalt der Gruppenfreistellungen und der Verfahrensverordnung erörtert, bevor am Schluss eine
Bewertung der Erfolge der bisherigen Reformen unternommen wird.
Im vierten Teil wird eine Reihe von weiteren Reformvorschlägen untersucht, die sowohl institutionelle als auch verfahrensmässige und materielle Änderungen umfassen. Diese werden jeweils
unter dem Gesichtspunkt ihrer Tauglichkeit zur weiteren Optimierung des Kontrollsystems und
auf ihre Realisierungschancen untersucht.
Teil 1 – Das aktuelle Kontrollsystem
3
1 Das aktuelle System der Beihilfenkontrolle
In diesem Teil wird, nach einem kurzen Überblick über die primärrechtlichen Grundlagen des
Beihilfenrechts und der Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes, das System der gemeinschaftlichen Beihilfenkontrolle auf seinem aktuellen Stand vorgestellt. An die Darstellung der
materiellen Systematik des Beihilfenverbots und des Aufsichtsverfahrens der Kommission
schliesst sich die Erörterung des internationalen Kontextes des gemeinschaftlichen Beihilfenrechts im Rahmen der WTO und des EWR, der besonderen Stellung der Schweiz sowie der Anwendbarkeit der Gemeinschaftsregeln im Verhältnis zu den mittel- und osteuropäischen Beitrittskandidaten an.
1.1 Primärrechtliche Grundlagen der Beihilfenkontrolle
1.1.1 Grundsatzbestimmungen
Art. 2 EG nennt als Ziele der Gemeinschaft unter anderem „eine harmonische, ausgewogene und
nachhaltige Entwicklung des Wirtschaftslebens“ sowie „einen hohen Grad von Wettbewerbsfähigkeit“. Auch Art. 98 S. 2 EG legt die Gemeinschaft auf den „Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb“ fest.1 Diese Ziele sollen, ausser durch die Gemeinschaftspolitiken, „durch die Errichtung eines Gemeinsamen Marktes“ verwirklicht werden. Das Konzept des
Gemeinsamen Marktes2 erfordert „ein System, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts
vor Verfälschungen schützt“.3 Insbesondere müssen alle handelsbeschränkenden Massnahmen
und Regelungen der Mitgliedstaaten, die den freien Verkehr von Waren, Dienstleistungen oder
Kapital beeinträchtigen könnten, abgeschafft werden. Hierzu dienen die vier Grundfreiheiten des
EG-Vertrags. Der Wettbewerb kann aber auch in anderer Weise, nämlich durch Handlungen von
Unternehmen und Subventionen der Mitgliedstaaten, verfälscht werden. Ein umfassendes Wirtschaftskonzept, das solche Verfälschungen nicht berücksichtigen würde, wäre lückenhaft.4 Daher
wurden als zweite wichtige Komponente die Wettbewerbsregeln geschaffen, die – neben den
Vorschriften für Unternehmen (Art. 81 – 86 EG) – das Beihilfenrecht beinhalten. Die Gewährung
von Beihilfen an bestimmte Unternehmen, Sektoren oder Regionen widerspricht grundsätzlich
dem System unverfälschten Wettbewerbs, da sie die Chancengleichheit der Unternehmen im
Gemeinsamen Markt verletzen: Sie senken (bei ansonsten gleichen Bedingungen) die Produktionskosten der Empfänger und damit die Preise der von ihnen angebotenen Güter. Dadurch sinken
die Marktchancen der nicht begünstigten Konkurrenten.5 Eigentliche primärrechtliche Grundlage
des Beihilfenrechts sind die Vorschriften der Art. 87 – 89 EG über staatliche Beihilfen. Die zentrale materiellrechtliche Norm des Art. 87 Abs. 1 EG lautet:
1
2
3
4
5
Zur grundsätzlich marktwirtschaftlichen Orientierung der EG vgl. Mestmäcker, FS von der Groeben, S. 13 ff. sowie Bleckmann, Europarecht, Rdnr. 748 ff., sowie ausführlich Storr, Öffentliche Unternehmen, S. 256 ff. mwN.
Näher zu diesem Konzept vgl. Bleckmann, Europarecht, Rdnr. 186 ff. sowie Herdegen, Europarecht, Rdnr. 272 ff.
Art. 3 g) EG. In der ursprünglichen, bis zum Inkrafttreten des Vertrags von Maastricht geltenden Fassung (damals Art. 3 f)
EGV) war noch von der „Errichtung“ eines solchen Systems die Rede; dies deutet darauf hin, dass dieses System nunmehr
als errichtet angesehen wird.
Aicher, Staatliche Beihilfen, S. 352.
Mussler, Wirtschaftsverfassung, S. 109 mwN.
4
1.1 Primärrechtliche Grundlagen
„Soweit in diesem Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln
gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen.“
Die Beihilfenkontrolle ist damit schon seit Gründung der Gemeinschaft Bestandteil des Gemeinschaftsrechts.
1.1.2 Sonderregelungen und Ausnahmen vom Anwendungsbereich
Art. 87 Abs. 1 EG verbietet staatliche Beihilfen nur, „soweit in diesem Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist“. Das Beihilfeverbot gilt somit grundsätzlich in sämtlichen Bereichen der Wirtschaft.6 In einigen Bereichen hat der Vertrag jedoch Einschränkungen vorgenommen oder Sonderregelungen getroffen.7 Diese, im folgenden aufgeführten Bereiche, sind lediglich im Rahmen
ihrer Berührungspunkte mit dem Beihilfenrecht Gegenstand dieser Arbeit.
Im Bereich der Agrarpolitik stellt Art. 36 EG die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften (und
damit auch des Beihilfenrechts) unter der Vorbehalt der ausdrücklichen Anordnung durch den
Rat. Da mittlerweile die meisten Agrarmarktordnungen das Beihilfenrecht für anwendbar erklären, ist der Vorbehalt jedoch praktisch nicht mehr relevant. Dies bedeutet aber nicht etwa, dass
die Subventionierung der Landwirtschaft eingedämmt wurde, sondern es wurden lediglich grosse
Teile der früheren nationalen Beihilfesysteme durch ein System von – nicht der Beihilfenkontrolle unterliegenden – Gemeinschaftsbeihilfen abgelöst.8
Auch in der Verkehrspolitik gilt mit Art. 73 EG eine weitgehende Ausnahmeregelung. Diese
Vorschrift erklärt – bei grundsätzlicher Geltung der Art. 87 ff. EG im Verkehrsbereich9 – generell
Beihilfen für die Koordinierung des Verkehrs oder zu Abgeltung öffentlicher Aufgaben von Verkehrsunternehmen für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar. Ihr weitgefasster Wortlaut hat
dazu geführt, dass die Beihilfenkontrolle im Verkehrsbereich durch die Kommission lange Zeit
faktisch nicht wahrgenommen wurde.10
Ebenfalls einer Sonderregelung unterliegen Exportbeihilfen. Für diese bestimmt Art. 132 Abs. 1
EG, dass sie durch Ratsrichtlinien schrittweise vereinheitlicht werden sollen, um eine Wettbewerbsverfälschung zwischen den Unternehmen der Gemeinschaft auf Drittlandsmärkten11 zu
6
7
8
9
10
11
Zur Abgrenzung zwischen Beihilfen und Massnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Beschränkungen siehe
Schramme, RTDE 1985, S. 487 ff.
Ausführlich zu den Sonderregimes Seidel, Grundfragen, S. 74 ff., sowie Rodi, Subventionsrechtsordnung, S. 181 ff.
Vgl. die Ausführungen bei Oppermann, Europarecht, Rdnr. 1376 ff.
EuGH Slg. 1978, 1881 – SNCB, Rdnr. 9/13.
Teilweise wird in der Literatur auch Art. 76 EG als Ausnahme vom Beihilfenverbot des Art. 87 Abs. 1 betrachtet (vgl. etwa
Oppermann, Europarecht, Rdnr. 1104; Lenz-Mückenhausen, Art. 76 Rdnr. 1). Diese Vorschrift enthält eine Sonderregelung
für Unterstützungsmassnahmen in Form von besonderen, staatlich auferlegten Frachttarifen. Diese sind zwar grundsätzlich
verboten, können aber aufgrund einer Kommissionsentscheidung im Einzelfall aufgrund von standort-, regional- und verkehrspolitischen Erwägungen genehmigt werden. Solche Zwangstarife sind jedoch – in Ermangelung des Einsatzes staatlicher Mittel – keine Beihilfen im Sinne von Art. 87 ff. (dazu unten S. 8). Insofern handelt es sich nicht um eine einschränkende Ausnahme, sondern trotz der unterstützungsfreundlichen Formulierung der Vorschrift eher um eine Erweiterung des
Beihilfenverbots.
Lenz-Müller-Ibold, Art. 132 Rdnr. 3. Falls durch Exportbeihilfen der Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft verzerrt
wird, ist Art. 87 Abs. 1 zusätzlich anwendbar; vgl. etwa EuGH Slg. 1990, I-959 – Tubemeuse, Rdnr. 32 sowie die Entscheidung 1999/365/EG der Kommission vom 14. Oktober 1998 – Österreichische LiftgmbH, ABlEG 1999 Nr. L 142/32 und
die Stellungnahme von Erhart, ecolex 1999, S. 224.
5
vermeiden. Die Ermächtigung ist bislang aber nur im Bereich des Schiffbaus genutzt worden.12
Zu den Anforderungen, die das WTO-Recht an die gemeinschaftliche Beihilfenpolitik stellt und
für die Geltung für EFTA und EWR sei auf die Ausführungen unten in Abschnitt 1.4 verwiesen.
Für den Kohle- und Stahlbereich galt bis zum 23. Juli 2002 der EGKS-Vertrag.13 Dieser enthielt
in seinem Art. 4 c) ein ursprünglich absolutes Beihilfenverbot, das allerdings durch auf der
Grundlage von Art. 67 und 95 EGKS-Vertrag ergangene Regelungen so weit flexibilisiert worden
war, dass eine weitgehende faktische Angleichung an die Praxis der Beihilfenkontrolle nach den
Art. 87 ff. EG erreicht wurde.14 Gleiches galt auch für den Begriff der Beihilfe.15 Seit dem 24.
Juli 2002 sind die früheren Sonderbereiche Kohle und Stahl in den EG-Vertrag integriert, so dass
nunmehr auch hier die Vorschriften der Art. 87 bis 89 EG anwendbar sind.16
Für den Bereich der Kernenergie bestimmt Art. 305 Abs. 2 EG, dass die Vorschriften des EAGVertrags unberührt bleiben; das Beihilfenrecht ist daher grundsätzlich anwendbar, soweit dies den
Zielen der Euratom nicht zuwiderläuft.17 Da zu diesen Zielen insbesondere die grundsätzliche
Förderung der Kernenergie gehört, wird die Förderung durch nationale Beihilfen aber nur im
Ausnahmefall als vertragswidrig angesehen werden können.18
Ferner gelten die Wettbewerbsregeln gem. Art. 86 Abs. 2 EG für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind nur insoweit, als dies die Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben nicht verhindert. Zu Inhalt und Reichweite dieser Privilegierung der sog. „Leistungen der Daseinsvorsorge“ sei auf die Ausführungen unten S. 47 ff. verwiesen.
12
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14
15
16
17
18
Vgl. 1. Schiffbaurichtlinie, ABlEG 1969 Nr. L 209/25. Allerdings wurden die Nachfolgerichtlinien – wie auch verschiedene andere Regelungen bezüglich Exportbeihilfen – dann nur noch auf Art. 133 bzw. Art. 87 Abs. 3 e) EG gestützt, vgl.
Lenz-Müller-Ibold Art. 132 Rdnr. 5.
Art. 97 EGKS-Vertrag bestimmte den 23. Juli 2002 als Ende seiner Geltungsdauer.
Vgl. XX. Wettbewerbsbericht 1990, Rdnr. 122 sowie Hancher/Ottervanger/Slot, EC State Aids, Rdnr. 10-032 und Keppenne, Guide des aides d’Etat, Rdnr. 704 f. Jüngste derartige Regelung ist die Entscheidung 3632/93/EGKS der Kommission vom 28. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsregelung für staatliche Beihilfen zugunsten des Steinkohlebergbaus,
ABlEG 1993 Nr. L 329/12. Ausführlich zu den gewählten Konstruktionen Schaub, CPN 2/1997, S. 6; Chérot, Aides d’Etat,
S. 248 ff. sowie Caspari, Subventionspolitik, S. 57 f.
EuG Slg. 1999, II-17 – Neue Maxhütte, Rdnr. 100 und EuG Slg. 1999, II-859 – Forges de Clabecq, Rdnr. 63 ff.; sowie
Bleckmann, Europarecht, Rdnr. 2091 ff. und Mertens de Wilmars, FS Pescatore, S. 423 ff. Allgemein zur Handhabung des
Art. 4 c) EGKS-Vertrag Caspari, FS von der Groeben, S. 83 ff, sowie Rodi, Subventionsrechtsordnung, S. 184 ff.; a.A. offenbar Schernthanner, Beihilfeaufsichtsrecht, S. 9 ff. (14).
Vgl. etwa die Bestimmung in Rdnr. 39 des neuen Multisektoralen Regionalbeihilferahmens für grosse Investitionsvorhaben, ABlEG 2002 Nr. C 70/8, sowie die Mitteilung über bestimmte Aspekte von Wettbewerbsfällen nach Auslaufen des
EGKS-Vertrags, ABlEG 2002 Nr. C 152/5. Auf Druck der steinkohleproduzierenden Mitgliedstaaten Deutschland, Frankreich, Grossbritannien und Spanien sind allerdings in der neuen Verordnung EG Nr. 1407/2002 des Rates vom 23. Juli
2002 über staatliche Beihilfen an die Kohleindustrie (ABlEG 2002 Nr. L 205/)1 wiederum Sonderbedingungen für Steinkohlebeihilfen eingeführt worden; siehe dazu Obwexer, EuZW 2002, S. 517 (521 f.).
GA Reischl in EuGH Slg. 1982, 2545 – Transparenzrichtlinie, S. 2599.
Vgl. hierzu Klingbeil, Beihilfeverfahren, S. 50; Schwarze-Bär-Bouyssière, Art. 87 Rdnr. 8; D’Sa, Law on State Aid, S. 42;
Kühling, RdE 2001, S. 93 (95 ff.) sowie ausführlich Pechstein, EuZW 2001, S. 232.
6
1.2 Materielle Systematik
1.2 Materielle Systematik des Art. 87 EG
Bei der Auslegung des Art. 87 ist zu berücksichtigen, dass trotz der eingangs erwähnten Legitimation der Beihilfenkontrolle durch die grundsätzlich marktwirtschaftliche Ausrichtung der EG
Beihilfen nicht völlig abgelehnt oder untersagt werden. Vielmehr wird die Gewährung von Beihilfen als legitimes Mittel staatlicher (Wirtschafts-)Politik angesehen. Auch die Gemeinschaft
selbst fördert verschiedene Produktionszweige, an erster Stelle die Landwirtschaft, und Regionen
mit Beihilfezahlungen. Wenn auch diese aus ökonomischer Sicht nicht immer sinnvoll erscheinen, so bleibt jedoch festzuhalten, dass Beihilfen auch aus volkswirtschaftlicher Sicht nicht als
absolut unzulässig angesehen werden, sondern ihre Eignung zur Kompensierung von Marktversagen im Einzelfall ausdrücklich anerkannt wird.1
Diese moderate Sichtweise spiegelt sich in der Struktur des Art. 87 EG wider: Nach der Statuierung eines grundsätzlichen Verbots von staatlichen Beihilfen in Abs. 1 werden in Abs. 2 Legalausnahmen und in Abs. 3 durch die Kommission im Einzelfall zu gewährende Ermessensausnahmen definiert. Die europäische Beihilfenkontrolle bezweckt somit nicht ein totales Beihilfenverbot, sondern ein präventives Verbot mit Genehmigungsvorbehalt.2 Der pragmatische Ansatz
ist wohl auch bedingt durch die Erfahrungen mit Art. 4 c) EGKS, dessen (ursprünglich) absolutes
Subventionsverbot sich angesichts der wirtschaftlichen und politischen Realitäten nicht durchhalten liess.3
1.2.1 Das grundsätzliche Verbot staatlicher Beihilfen gem. Art. 87 Abs. 1 EG
Jede staatliche Massnahme, die den in Art. 87 Abs. 1 EG festgelegten Kriterien entspricht, gilt als
staatliche Beihilfe und kann mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sein. Hierfür muss die
fragliche Massnahme dem Empfänger einen vom Staat oder aus staatlichen Mitteln herrührenden
Vorteil gewähren (unten 1.2.1.2), selektiv an bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige
vergeben werden (unten 1.2.1.3) und dadurch den Wettbewerb verfälschen sowie den Handel
zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen (unten 1.2.1.4).
1.2.1.1 Begriff der staatlichen Beihilfe4
Der Beihilfebegriff des Art. 87 EG ist grundsätzlich weit auszulegen5 und geht daher nach Ansicht des Gerichtshofs über den klassischen Begriff der Subvention hinaus. Insbesondere umfasst
er auch „Massnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat, und die somit zwar keine Subventionen im strengen Sinne
des Wortes darstellen, diesen aber nach Art und Wirkung gleichstehen“.6 Aufgrund der Weite des
1
2
3
4
5
6
Näher hierzu und zur Haltung des Vertrages zu Beihilfen näher unten S. 144 ff., sowie Färber, Subventionspolitik, S. 35 ff.
Mussler, Wirtschaftsverfassung, S. 109 unterstellt offenbar eine entgegengesetzte Sichtweise des Vertrages.
Vgl. Seidel, Europarechtliche Schranken, S. 148; Koenig/Kühling, NJW 2000, S. 1065.
Maag, Beihilfen, S. 63 f.
Ausführlich hierzu: Dony-Bartholomé, CDE 1993, S. 399; Quigley, ELR 1988, 242.
Vgl. Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 38 mwN.
EuGH Slg. 1961, 1 – Gezamenlijke Steenkolenmijnen. Dieses Urteil erging zwar zu Art. 4 c) EGKS-Vertrag, wurde aber
vom Gerichtshof auch für den EWG-Bereich herangezogen, vgl. etwa EuGH Slg. 1994, I-877 – Banco Exterior de España,
Rdnr. 13, und EuGH Slg. 1998, I-7907 – Ecotrade, Rdnr. 25. Ob damit der Begriff der Subvention zutreffend erfasst ist, sei
dahingestellt. Das WTO-Subventionsabkommen (unten Fn. 10) jedenfalls subsumiert unter den Begriff der Subvention
auch Belastungsminderungen wie z.B. Steuervorteile. So bestimmt dort Art. 1 Abs. 1 a) ii): „Im Sinne dieses Übereinkommens liegt eine Subvention vor, wenn [...] die Regierung auf normalerweise zu entrichtende Abgaben verzichtet oder diese
7
Begriffs wird vielfach auf den Versuch einer exakten Definition verzichtet, die ihn letztendlich
nur einengen würde.7 Definitionsversuche, die eine Einengung vermeiden wollen, unterliegen
hingegen der Gefahr, vage und wenig aussagekräftig zu sein. Ein Beispiel hierfür bietet eine
Formulierung in einem frühen Urteil des Gerichtshofs: Demnach werden „Beihilfen speziell als
Mittel zur Verfolgung bestimmter Ziele angesehen [...], die in der Regel nicht ohne fremde Hilfe
erreicht werden könnten“.8 In einem späteren Urteil präzisierte der Gerichtshof, Art. 87 Abs. 1
EG betreffe „Entscheidungen, durch die die Mitgliedstaaten ihre eigenen wirtschafts- und sozialpolitischen Ziele verfolgen, indem sie Unternehmen oder anderen Rechtssubjekten einseitig aus
eigenem Recht Mittel zur Verfügung stellen oder Vorteile einräumen, die der Verwirklichung der
wirtschafts- und sozialpolitischen Ziele dienen sollen“.9
Letztlich lässt sich der Begriff der Beihilfe noch am ehesten deskriptiv erfassen:10 er umfasst sowohl Leistungsgewährungen (also etwa Zuschüsse, Zinszuschüsse, Übernahme von Bürgschaften
zu besonders günstigen Konditionen, besonders günstige Überlassung von Grundstücken oder
Gebäuden, Überlassung von Personal, Gütern oder Dienstleistungen zu Vorzugsbedingungen
oder Übernahme von Verlusten) als auch Belastungsverminderungen (also Befreiungen von Steuern, Abgaben und parafiskalischen Abgaben und Erlass von Forderungen), oder jede andere
Massnahme gleicher Wirkung.11 Aus dieser Aufzählung ergibt sich bereits, dass es auf die Form
der Vorteilsgewährung nicht ankommen kann;12 das ergibt sich auch bereits aus dem Wortlaut
des Art. 87 Abs. 1 EG, der von Beihilfen „gleich welcher Art“ spricht.
Der Beihilfebegriff umfasst nicht nur direkte Begünstigungen, sondern auch mittelbare, wie etwa
die zweckgebundene Unterstützung bestimmter Wirtschaftsteilnehmer zur Abnahme der Produkte
eines bestimmten Unternehmens.13 Hierbei soll es dem Gerichtshof zufolge nicht auf die Gründe
oder Ziele der Vorteilsgewährung ankommen, sondern ausschliesslich auf ihre Auswirkungen.14
Dieser Grundsatz wird jedoch von Kommission und Gerichtshof nicht konsequent durchgehalten.15
Ferner ist der Beihilfebegriff durch die Einseitigkeit der Vorteilsgewährung gekennzeichnet, d.h.
die Zuwendung stellt keine (marktgerechte) Gegenleistung für eine von dem begünstigten Wirtschaftsteilnehmer erbrachte Leistung dar.16 In Bereichen, in denen eine solche Leistung des
7
8
9
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11
12
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15
16
nicht erhebt (z.B. Steueranreize wie Steuergutschriften) [...].“ Kritisch zu Abgrenzungsversuchen gegenüber dem Subventionsbegriff auch Sinnaeve, Rückforderung, S. 28 ff.
GTE-Mederer, Art. 92 Rdnr. 5, Grabitz-v. Wallenberg, Art. 92 Rdnr. 5; Schernthanner, Beihilfeaufsichtsrecht, S. 16 mwN.
EuGH Slg. 1961, 1 – Gezamenlijke Steenkolenmijnen.
EuGH Slg. 1980, 1205 – Denkavit Italiana, Rdnr. 31.
So auch Sinnaeve, Rückforderung, S. 30.
Vgl. Antwort der Kommission auf schriftliche Anfrage Nr. 48, ABlEG 1963 Nr. C 125/2235 sowie die Aufzählungen bei
Grabitz-v. Wallenberg, Art. 92 Rdnr. 10 ff. und Lübbig, WuW 1999, S. 249 (250) mwN. Aus der verwendeten Formulierung „Massnahme gleicher Wirkung“ ist jedoch nicht zu schliessen, dass diese – etwa in Analogie zu den Massnahmen
gleicher Wirkung wie mengenmässige Beschränkungen iSv. Art. 28 EG – die Tatbestandsmerkmale des Art. 87 Abs. 1
nicht vollständig erfüllen müssten; vgl. EuGH Slg. 1985, 439 – Kommission/Frankreich, Rdnr. 18, wo der Begriff von
„Massnahmen gleicher Wirkung wie Beihilfen“ abgelehnt wird. Siehe dazu auch Carbajo, La notion d’aide, S. 10 f.
XXIX. Wettbewerbsbericht 1999, Rdnr. 224; EuGH Slg. 1984, 3809 – Intermills, Rdnr. 31; vgl. auch Caspari, FS von der
Groeben, S. 79.
Grabitz-v. Wallenberg, Art. 92 Rdnr. 8.
EuGH Slg. 1974, 709 – Italien/Kommission, Rdnr. 26/28; EuGH Slg. 1987, 901 – Deufil, Rdnr. 8.
Vgl. z.B. die Mitteilung der Kommission vom 10. Dezember 1998 über die Anwendung der Vorschriften über staatliche
Beihilfen auf Massnahmen im Bereich der direkten Unternehmensbesteuerung (Besteuerungsmitteilung), ABlEG 1998 Nr.
C 384/3, Rdnr. 13 in fine, sowie EuGH Slg. 1993, I-887 – Sloman Neptun, Rdnr. 21. Differenzierend auch Korah-Lasok, §
15.02[5].
Vgl. Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 87 Rdnr. 7 sowie Rengeling, S. 27.
8
(eventuell) Begünstigten schwer zu quantifizieren ist – dies betrifft vor allem Zuwendungen an
staatliche Unternehmen sowie Beteiligungen an privaten Unternehmen17 – wird der sog. private
investor-Test18 angewendet.19 Hierbei wird geprüft, ob ein umsichtiger Privatanleger sich unter
den gegebenen Umständen bereitgefunden hätte, die durch den Staat vorgenommene Investition
zu tätigen.20 Eine Beihilfe liegt demnach dann vor, wenn staatliche Kapitaleinlagen in ein Unternehmen zu Konditionen erfolgen, die für einen unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelnden Investor unannehmbar wären.21 Dabei ist der Staat nicht auf kurzfristige Renditeerwartungen festgelegt, sondern darf auch längerfristige (unternehmens-)strategische Überlegungen und Rentabilitätsrechnungen und sogar Gesichtspunkte der Imagepflege in seine Entscheidung einbeziehen.22
1.2.1.2 Herkunft der Mittel
Unter die Beihilfevorschriften fallen nur „staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen“. Aus dem Wortlaut lässt sich nicht ohne weiteres ableiten, welche der beiden Alternativen
den engeren Bedeutungsgehalt hat: Einerseits wäre denkbar, dass der Begriff der „aus staatlichen
Mitteln gewährte[n] Beihilfen“ der engere ist und zur Abgrenzung von „staatlichen Beihilfen“ im
Sinne von Vergünstigungen dient, die zwar auf staatlicher Tätigkeit beruhen und dem Begünstigten einen geldwerten Vorteil verschaffen, den Staat aber kein Geld kosten. Beispielhaft sei
hier die laxe Durchsetzung von Umweltstandards gegenüber bestimmten Unternehmen genannt,
die den Staatshaushalt (jedenfalls zunächst) nicht belastet, für ein Unternehmen aber eine deutliche Kostenreduktion mit sich bringen kann. Die andere Möglichkeit ist, dass der Begriff der
„staatlichen Beihilfe“ der engere ist und lediglich diejenigen Vergünstigungen umfasst, die von
staatlichen Organen aus öffentlichen Mitteln bestritten werden, während die zweite Alternative
auch die Fälle erfassen soll, in denen nichtstaatliche Akteure eine Vergünstigung zu Lasten öffentlicher Haushalte vergeben.
Der Gerichtshof hat sich in ständiger Rechtsprechung und – nach zwischenzeitlichen missverständlichen Äusserungen23 – mit zunehmender Deutlichkeit die zweitgenannte Auffassung zu
eigen gemacht.24 Demnach ist es zwar nicht erforderlich, dass eine staatliche Behörde selbst die
Beihilfe gewährt, sondern es reicht aus, wenn dies es unter kausaler Mitwirkung des Staates
17
18
19
20
21
22
23
24
Ebenso bei Bürgschaften (EuGH Slg. 1996, I-5151 – Bremer Vulkan, Rdnr. 23) oder der Gewährung von Vorzugstarifen
(EuGH Slg. 1996, I-723 – Belgien/Kommission, Rdnr. 10). Inzwischen hat der Gerichtshof sogar bei der Prüfung von Zahlungserleichterungen bei Sozialversicherungsbeiträgen den Vergleichsmassstab eines privaten Gläubigers herangezogen,
vgl. EuGH Slg. 1999, I-3913 – DMT, Rdnr. 22.
Z.T. auch bezeichnet als market investor-Test oder market economy investor-Test.
Ausführlich hierzu Quigley, Scope, S. 30 f.; D’Sa, Law on State Aid, S. 67 ff.; Abbamonte, ECLR 1996, S. 258; Criscuolo,
ELR 1999, S. 531; Koenig, Weichenstellungen, S. 10 ff.; Martin-Ehlers, EWS 1999, S. 244; Slocock, CPN 2/2002, S. 23.
EuGH Slg. 1991, I-1433 – ENI/Lanerossi, Rdnr. 21 ff.; EuG Slg. 1996, II-2109 – Air France II, Rdnr. 70 ff.
EuGH Slg. 1990, I-307 – Boussac, Rdnr. 39 sowie EuGH Slg. 1990, I-959 – Tubemeuse.
EuGH Slg. 1991, I-1433 – ENI/Lanerossi, Rdnr. 21; EuGH Slg. 1991, I-1603 – Alfa Romeo, Rdnr. 20; Slg. 1994, I-4103 Hytasa, Rdnr. 25, 26. Verschiedene Beispiele aus der Praxis von Kommission und Gemeinschaftsgerichten finden sich in
den Wettbewerbsberichten der Kommission, vgl. XXVII. Bericht Rdnr. 216 ff., XXVIII. Bericht Rdnr. 201 ff., XXIX. Bericht Rdnr. 231 ff. Kritisch zum „ausufernden Rückgriff auf langfristige Rentabilitätserwägungen“ Koenig/Kühling, NJW
2000, 1065 (1067).
Siehe etwa noch EuGH Slg. 1985, 439 – Kommission/Frankreich und EuGH Slg. 1988, 2855 – Griechenland/Kommission.
Zur Entwicklung der Rspr. vgl. auch Soltész, EuZW 1998, S. 747 (748 ff.).
Erstmalig in EuGH Slg. 1978, 25 – Van Tiggele, Rdnr. 26; EuGH Slg. 1993, I-887 – Sloman Neptun, Rdnr. 19; EuGH Slg.
1993, I-6185 – Kirsammer-Hack, Rdnr. 16; zuletzt EuGH Slg. 1998, I-2629 – Viscido, Rdnr. 13 und EuGH Slg. 2001, I2099 – PreussenElektra, Rdnr. 58; im Gegensatz zur (früheren) Auffassung der Kommission, vgl. Urteil Sloman Neptun
Rdnr. 17.
9
durch eine nichtstaatliche Einrichtung erfolgt, etwa durch Zwangsbeiträge oder Umlagen.25 Stets
ist aber erforderlich, dass die Beihilfe zu Lasten des Haushalts einer staatlichen Stelle gewährt
wird.26 Ist dies nicht der Fall, dann unterliegt die Massnahme nicht dem Anwendungsbereich des
Art. 87 Abs. 1 EG; evtl. kann sie aber gegen andere Vorschriften, etwa die Art. 23 oder 28 EG,
verstossen.27 Zu den staatlichen Stellen in diesem Sinne zählen nicht nur der Mitgliedstaat selbst,
sondern auch sonstige mitgliedstaatliche Hoheitsträger, vom Staat betraute Einrichtungen und
vom Staat kontrollierte Unternehmen.28
Wie bereits ausgeführt, kann die Belastung des staatlichen Hoheitsträgers sowohl in einer Ausgabe als auch in einer Mindereinnahme bestehen.29 Die Belastung muss im Zeitpunkt der Beihilfegewährung noch nicht eingetreten sein, sondern es genügt eine potentielle Belastung, wie etwa im
Fall der Übernahme einer Bürgschaft zugunsten eines Unternehmens.30
1.2.1.3 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige – Selektivität31
der Massnahme
Art. 87 Abs. 1 EG verbietet nur die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige. Für den Unternehmensbegriff im Sinne des Wettbewerbsrechts der EG ist die Ausübung
einer wirtschaftlichen Tätigkeit entscheidend;32 eine Gewinnerzielungsabsicht ist jedoch grundsätzlich nicht erforderlich, sofern nur ein Markt für die ausgeübte Tätigkeit besteht, auf dem mehrere Teilnehmer konkurrieren.33 Rechtsform und Eigentümerverhältnisse des Unternehmens (insbesondere eine etwaige Eigentümerschaft der öffentlichen Hand) sind unbeachtlich. Damit ist die
Begünstigung von privaten Haushalten durch Sozialsubventionen wie Vermögens- oder Einkommenstransfers vom Anwendungsbereich des Art. 87 Abs. 1 EG ausgeschlossen.34 Zu beachten ist allerdings, dass Empfänger und Begünstigter einer Leistung nicht immer identisch sind, so
dass z.B. die Subventionierung von Gütern des täglichen Bedarfs zugunsten bestimmter Verbraucher je nach ihrer Ausgestaltung eine mittelbare Begünstigung auf der Ebene der Anbieter dieser
Güter entfalten kann.35
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
Schmitz, Rückforderung, S. 59; Quigley, Scope, S. 31.
Diese Rspr. stiess in der Literatur überwiegend auf Zustimmung, vgl. Carbajo, La notion d’aide, S. 5 f.; Soltész, EuZW
1998, S. 747. Trotzdem bemängeln einzelne Stimmen diese angeblich zu enge Konzeption des Beihilfetatbestandes, so etwa Slotboom, ELR 1995, S. 289, insb. S. 301 (unter ausdrücklicher Ablehnung der Urteile Sloman Neptun und KirsammerHack, oben Fn. 24).
Vgl. hierzu den Sachverhalt in EuGH Slg. 1982, 4005 – Buy Irish.
Schnelle/Bartosch, EWS 2001, S. 411 (412 ff.); Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 87 Rdnr. 11; GTE-Mederer, Art. 92 Rdnr.
16; Bacon, YEL 1997, S. 269 (279 ff.). Zu eng deshalb Koenig/Kühling, ZUM 2001, S. 537 (546).
EuGH Slg. 1974, 709 – Italien/Kommission, Rdnr. 33/35; GA Capotorti in EuGH Slg. 1978, 25 – Van Tiggele, S. 42, 52.
GTE-Mederer, Art. 92 Rdnr. 17; D’Sa, Law on State Aid, S. 62.
Der EG-Vertrag spricht von der Begünstigung „bestimmter“ Unternehmen oder Produktionszweige, EuGH und Kommission sowie das WTO-Subventionsabkommen (unten Fn. 10) von „spezifischer“ Wirkung der Begünstigung. In der Literatur
wiederum ist der Begriff der „Selektivität“ gebräuchlich. Die Begriffe unterscheiden sich – wenn überhaupt – nur unwesentlich und werden daher im weiteren synonym verwendet. Ähnlich auch EuGH Slg. 1999, I-3671 – Maribel, Rdnr. 26
und Leitsatz 2; a.A. offenbar Koenig/Kühling EuZW 1999, S. 517 (520) und dieselben, NJW 2000, S. 1065 (1069, Fn. 57).
EuGH Slg. 1991, I-1979 – Höfner und Elser, Rdnr. 21; EuGH Slg. 1993, I-637 – Poucet und Pistre, Rdnr. 17 ff.; EuGH
Slg. 1994, I-43 – SAT-Fluggesellschaft, Rdnr. 18, EuGH Slg. 1995, I-4013 – FFSA, Rdnr. 14.
So z.B. die Kommission in der Entscheidung 98/353/EG vom 16. September 1997 – Gemeinnützige Abfallverwertung Aachen, ABlEG 1998 Nr. L 159/58, S. 62.
Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 87 Rdnr. 8 mwN.
GTE-Mederer, Art. 92 Rdnr. 22; siehe auch Keppenne, Guide des aides d’Etat, Rdnr. 120. Jüngstes Beispiel aus der Praxis
der Kommission ist der Fall Crédit Mutuel-Livret Bleu, in dem die mit der Führung steuerbegünstigter Verbraucherkonten
beauftragte Bank aus der Kontenführung Vorteile für ihr sonstiges Privatkundengeschäft zog. Diese wurden als Beihilfe an
die Bank eingestuft; vgl. Bufton, CPN 2/2002, S. 71.
10
Das Kriterium der Selektivität kennzeichnet Massnahmen, die nicht gleichermassen allen Wirtschaftsakteuren zugute kommen – diese sind als sog. „allgemeine Massnahmen“ vom Beihilfebegriff ausgeschlossen36 – sondern die nur bestimmte Unternehmen, Sektoren oder Regionen begünstigen. Die selektive Wirkung einer Massnahme kann auf dem Wortlaut ihrer rechtlichen
Grundlage, ihrer konkreten Anwendung oder ihren Auswirkungen beruhen. So wird beispielsweise Selektivität bejaht, wenn den Behörden des betreffenden Mitgliedsstaats bei der Anwendung
der Massnahme ein Ermessensspielraum verbleibt, der für eine ungleichmässige Anwendung der
Massnahme genutzt werden kann,37 wenn eine Senkung der Arbeitgeberbeiträge zur Krankenversicherung von weiblichen Arbeitnehmern Produktionszweige mit hohem Frauenanteil begünstigt,38 oder wenn eine Begünstigung zur Unterstützung von Exporten gegeben wird, da dies vornehmlich exportorientierten Unternehmen zugute kommt.39 Der Begriff der Selektivität ist somit
weit auszulegen.
Bei allgemeinen Massnahmen kommt es also entscheidend darauf an, dass sie nicht nur formal
allen Wirtschaftsteilnehmern gleichermassen offenstehen, sondern diese sie auch de facto nutzen
können.40 Als allgemeine Massnahmen gelten etwa Infrastrukturmassnahmen, die Senkung oder
Abschaffung von Unternehmenssteuern, Lohnzuschüsse, verbesserte Abschreibungsmöglichkeiten oder Massnahmen für die berufliche Bildung.
Grund für die Einschränkung des Subventionsverbotes durch das Selektivitätskriterium bereits
auf der Ebene des Tatbestandes ist die Erkenntnis, dass eine Beschränkung und Kontrolle von
begünstigenden Massnahmen, die der gesamten Wirtschaft zugute kommen, weder praktikabel
noch sinnvoll wäre.41 Für letzteres spricht vor allem die Vermutung, dass eine allen Wirtschaftsakteuren gleichermassen zugängliche Vergünstigung keine oder nur sehr geringe verzerrende
Wirkung haben kann. Umgekehrt gilt: Je selektiver eine Subvention wirkt, desto grösser ist auch
ihre verzerrende Wirkung; denn bei einem kleineren Kreis von Begünstigten verengt sich auch
der Kreis der Benachteiligten, so dass die Benachteiligung in einem bestimmten Konkurrenzverhältnis eher zu einem wirtschaftlich relevanten Faktor wird.
1.2.1.4 (Drohende) Verfälschung des Wettbewerbs
Die blosse Tatsache, dass ein Unternehmen eine staatliche Unterstützung ohne oder zumindest
ohne marktübliche Gegenleistung erhält, begründet noch keine Wettbewerbsverfälschung im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG. Eine solche liegt erst dann vor, wenn die staatliche Unterstützung sich
in der Verbesserung der Position des Begünstigten auf einem bestimmten Markt zu Lasten seiner
Konkurrenten niederschlägt.42 Massstab hierfür ist der Vergleich der Konkurrenzlage vor und
nach der (beabsichtigten) Gewährung der Beihilfe.43 Zu beachten ist, dass sowohl in Bezug auf
36
37
38
39
40
41
42
43
Antwort der Komission auf Schriftliche Anfrage Nr. E-3777/97, ABlEG 1998 Nr. C 196/17; Bacon, YEL 1997, S. 269 ff;
Bellamy/Child, Rdnr. 18-010; Caspari, FS von der Groeben, S. 79.
EuGH Slg. 1996, I-4551 – Kimberly Clark, Rdnr. 22 - 24; EuGH Slg. 1999, I-3735 – Piaggio, Rdnr. 39; EuGH Slg. 1999,
I-3913 – DMT, Rdnr. 27. Kritisch hierzu Ross, CMLR 2000, S. 401 (405 ff.).
EuGH Slg. 1983, 2525 – Kommission/Italien sowie die zugrundeliegende Entscheidung 80/932/EG der Kommission vom
15. September 1980 – Italienische Krankenversicherungsbeiträge, ABlEG 1980 Nr. L 264/28.
EuGH Slg. 1969, 523 – Kommission/Frankreich, Rdnr. 20 und EuGH Slg. 1988, 2855 – Kommission/Griechenland, Rdnr.
8.
Hierzu näher unten S. 54.
Beispiele hierfür bei Jackson, World Trading System, S. 293 ff.
EuGH Slg. 1980, 2671 – Philip Morris, Rdnr. 11; Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 87 Rdnr. 12.
EuGH Slg. 1974, 709 – Italien/Kommission, Rdnr. 36/40. Daher kann eine Beihilfe nicht dadurch gerechtfertigt werden,
dass sie zum Ausgleich etwaiger Benachteiligungen der Empfänger gegenüber Konkurrenten in anderen Mitgliedstaaten,
11
das Wettbewerbsverhältnis als auch auf dessen Verfälschung die blosse Möglichkeit ausreicht,
d.h. weder muss eine tatsächliche Konkurrenzsituation bereits bestehen, noch muss eine Verfälschung konkret nachgewiesen sein.44 An einer Wettbewerbsverfälschung wird es mithin nur in
Ausnahmefällen fehlen.45 Noch nicht abschliessend geklärt ist die Frage, ob die Verfälschung –
wie es der Gerichtshof im Rahmen des Art. 81 EG verlangt46 – eine bestimmte Relevanzschwelle
(„Spürbarkeit“) überschreiten muss. Dies wird im Schrifttum überwiegend verneint.47 Eine abschliessende Äusserung des Gerichtshofs hierzu steht jedoch noch aus.
1.2.1.5 Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten
Schliesslich verlangt der Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird. Konkret erfordert dies eine Beeinflussung der Ein- oder Ausfuhren
zwischen den Mitgliedstaaten. Hierbei kommt es aber nicht darauf an, ob diese Beeinflussung
positive oder negative Auswirkungen auf die Handelsströme hat (also evtl. zu einer Erhöhung der
Handelsströme führt), sondern nur, ob sich der innergemeinschaftliche Wirtschaftsverkehr durch
die Beihilfe anders entwickelt, als es ohne die Beihilfe der Fall wäre.48 Der Handel zwischen
Mitgliedstaaten kann nicht nur dann beeinflusst werden, wenn das begünstigte Unternehmen in
andere Mitgliedstaaten exportiert, sondern bereits dann, wenn es zwar selbst nicht exportiert, aber
mit seinen Produkten auf dem Heimatmarkt in Konkurrenz zu Produkten aus anderen Mitgliedstaaten steht49 oder auf Märkten ausserhalb der Gemeinschaft mit Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten konkurriert.50 Damit sind nur solche Beihilfen vom Verbot ausgenommen, deren
Auswirkungen sich auf den rein innerstaatlichen Handel beschränken.51 Angesichts der fortschreitenden tatsächlichen Verflechtung der Märkte ist dies nur noch in Ausnahmefällen denkbar,
etwa im Falle von Beihilfen für rein regionale Tageszeitungen. Hinzu kommt, dass seit Einführung der de minimis-Regel im Jahre 199252 Beihilfen bis zu einem Umfang von 100.000 Euro je
Unternehmen innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren de facto von der Anwendung des Art. 87
Abs. 1 EG ausgenommen sind, da davon auszugehen ist, dass sie den innergemeinschaftlichen
Handel nicht spürbar beeinträchtigen.53 Eine Überschreitung dieser Grenze begründet dann aber
im Umkehrschluss die Vermutung einer Handelsbeeinträchtigung. Die praktische Bedeutung des
Tatbestandsmerkmals der Handelsbeeinträchtigung ist daher inzwischen gering.
44
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51
52
53
etwa wegen dort bestehender Beihilfen, gedacht ist; vgl. hierzu auch EuGH Slg. 1977, 595 – Steinike und Weinlig, Rdnr.
24; des weiteren GTE-Mederer, Art. 92 Rdnr. 34 sowie Evans, Law of State Aid, S. 81 mit Verweisen zur z.T. abweichenden Praxis der Kommission.
Hancher/Otterwanger/Slot, EC State Aids, S. 30; vgl. auch Koenig/Kühling, NJW 2000, S. 1065 (1069) sowie GTEMederer, Art. 92 Rdnr. 33, jeweils mwN.
Oppermann, Europarecht, Rdnr. 1114, sowie Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 87 Rdnr. 13 mit Beispielen.
Siehe etwa EuGH Slg. 1969, 295 – Völk/Verwaecke, Rdnr. 7 sowie EuGH Slg. 1971, 351 – Cadillon/Höss, Rdnr. 7/10.
Caspari, FS von der Groeben, S. 80; Rengeling, Beihilferecht, S. 31; Grabitz-von Wallenberg, Art. 92 Rdnr. 27; a.A.: Schina, State Aids, S. 27 sowie GTE-Mederer, Art. 92 Rdnr. 35.
Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 87 Rdnr. 16. Da etwa die französische und englische Fassung des Vertrages die Worte affecter bzw. to affect benutzen, wäre es im Deutschen korrekter, von einer Beeinflussung des Handels zu sprechen.
EuGH Slg. 1988, 4067 – Frankreich/Kommission, Rdnr. 19; EuGH Slg. 1994, I-4130 – Hytasa, Rdnr. 40; dazu auch
Korah-Lasok, § 15.04.
EuGH Slg. 1990, I-959 – Tubemeuse, Rdnr. 35. Vgl. auch die Entscheidung 1999/365/EG der Kommission vom 14. Oktober 1998 – Österreichische LiftgmbH, ABlEG 1999 Nr. L 142/32 sowie dazu XXVIII. Wettbewerbsbericht Rdnr. 229.
Rengeling, S. 31.
Ursprünglich im Gemeinschaftsrahmen für kleine und mittlere Unternehmen, ABlEG 1992 Nr. C 213/2, Rdnr. 3.2., damals
iHv. 50.000 ECU; seither mehrfach geändert. Zur heutigen Regelung siehe unten S. 130.
Vgl. Begründung der Kommission in ABlEG 1992 Nr. C 213/2, Rdnr. 3.2.
12
1.2.2 Die Ausnahmetatbestände zum Beihilfenverbot
Art. 87 Abs. 2 und Abs. 3 EG sehen für einen abschliessenden Katalog54 von Sonderfällen Ausnahmen vom Beihilfenverbot des Art. 87 Abs. 1 EG vor. Damit sind sie Ausdruck eines Gedankens, der sich an verschiedenen Stellen des Vertrages wiederfindet: Massnahmen, die bei strenger
Betrachtung eine Verzerrung oder Beschränkung des Wettbewerbs darstellen, können dennoch
gemeinschaftsrechtlich akzeptabel sein, wenn sie der Förderung eines anderen Gemeinschaftsziels dienen.55 Eine solche Akzeptanz kommt aber nur dann in Betracht, wenn die entsprechenden
Massnahmen zur Förderung des verfolgten Ziels auch tatsächlich erforderlich sind. Für die Gewährung von Beihilfen sind dies vor allem Fälle, in denen das Gemeinschaftsziel infolge von
Marktversagen anders nicht erreicht werden kann.56
Abhängig von ihrer Zielsetzung lassen sich horizontale, sektorale und regionale Beihilfen unterscheiden.57 Horizontale Zweckbestimmungen sind etwa Forschung und Entwicklung, Umweltschutz, Förderung kleiner und mittlerer Unternehmen, Handel, Energieeinsparung sowie Rettung
und Umstrukturierung. Sektorale Ziele können grundsätzlich in jeder Branche verfolgt werden. In
der Praxis konzentrieren sich sektorale Beihilfen jedoch auf einige Branchen wie den Schiffbau
oder die Kohleindustrie.58 Regionale Zweckbestimmungen sind die Förderung bestimmter wirtschaftlich benachteiligter oder unterentwickelter Gebiete der Gemeinschaft (dazu sogleich unten).
Während Art. 87 Abs. 2 Legalausnahmen zu Art. 87 Abs. 1 normiert, räumt Art. 87 Abs. 3 der
Kommission ein Ermessen bei der Entscheidung über die Gewährung einer Ausnahme ein.
1.2.2.1 Legalausnahmen nach Art. 87 Abs. 2 EG
Art. 87 Abs. 2 EG hat folgenden Wortlaut:
„Mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind:
Beihilfen sozialer Art an einzelne Verbraucher, wenn sie ohne Diskriminierung nach der Herkunft der Waren gewährt werden;
Beihilfen zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige aussergewöhnliche Ereignisse entstanden sind;
Beihilfen für die Wirtschaft bestimmter, durch die Teilung Deutschlands betroffener Gebiete der Bundesrepublik Deutschland, soweit sie zum Ausgleich der durch die Teilung bedingten wirtschaftlichen Nachteile erforderlich sind.“
Der Katalog der Legalausnahmen nach Art. 87 Abs. 2 EG war aufgrund ihrer engen Fassung in
der Vergangenheit nur von untergeordneter Bedeutung. Der einzige Tatbestand, der in der Vergangenheit in nennenswertem Umfang in Anspruch genommen wurde, war Art. 87 Abs. 2 c)
54
55
56
57
58
Grabitz-v. Wallenberg, Art. 92 Rdnr. 36.
Chérot, Aides d’Etat, S. 68 f. Dieser Gedanke findet sich etwa in Art. 86 Abs. 2, der die Anwendung des Wettbewerbsrechts unter den Vorbehalt stellt, dass die Erfüllung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse
durch ein damit betrautes Unternehmen nicht gefährdet wird (Badura, FS Oppermann, S. 578 ff., und in Art. 81 Abs. 3, der
Ausnahmen vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 vorsieht, wenn dadurch andere wirtschaftspolitische Zielsetzungen gefördert werden (vgl. Oppermann, Europarecht, Rdnr. 1877 ff.).
Hierzu und zur Verschärfung der Kommissionspraxis Evans, Law of State Aid, S. 109.
Vgl. etwa die Übersicht im 9. Beihilfebericht 2001, S. 32.
Frühere Schwerpunkte in der Chemiefaser- und Automobilindustrie konnten durch die Einführung restriktiver Beihilfekodizes durch die Kommission schrittweise abgebaut werden.
13
(Ausgleich teilungsbedingter Nachteile). Infolge der 1990 erfolgten Wiedervereinigung Deutschlands ist jedoch auch dessen Bedeutung kontinuierlich gesunken; die Kommission genehmigte
seither nur noch in zwei Fällen Beihilfen nach dieser Vorschrift.59
Der frühere Streit zwischen der Kommission und der deutschen Bundesregierung über die
Reichweite der Teilungsklausel in Art. 87 Abs. 2 c)60 ist inzwischen durch das Sachsen-Urteil des
EuG – zumindest vorläufig – entschieden.61 Demnach ist die Klausel entgegen der Ansicht der
Bundesregierung nicht etwa als umfassende Ermächtigung zur Gewährung von Beihilfen für das
Gebiet der ehemaligen DDR auszulegen. Die Formulierung des Abs. 2 c) umfasst nur diejenigen
Nachteile, die unmittelbar durch die Isolierung entlang der ehemaligen innerdeutschen Grenze
entstanden sind, wie z.B. die Unterbrechung von Strassen- und Eisenbahnverbindungen oder der
Wegfall natürlicher Absatzgebiete im unmittelbaren Zonenrandgebiet.62 Hingegen beruht die
wirtschaftliche Unterentwicklung der ehemaligen DDR gegenüber Westdeutschland nicht auf der
Teilung, sondern „auf den unterschiedlichen politisch-wirtschaftlichen Systemen, die in den beiden deutschen Staaten errichtet wurden“.63
1.2.2.2 Ermessensausnahmen durch die Kommission nach Art. 87 Abs. 3 EG
Art. 87 Abs. 3 EG lautet:
„Als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar können angesehen werden:
Beihilfen zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten, in denen die Lebenshaltung aussergewöhnlich niedrig ist oder eine erhebliche Unterbeschäftigung herrscht;
Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse oder zur Behebung
einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedsstaats;
Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete, soweit sie
die Handelsbedingungen nicht in einer Weise verändern, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft;
Beihilfen zur Förderung der Kultur und der Erhaltung des kulturellen Erbes, soweit sie die Handels- und
Wettbewerbsbedingungen in der Gemeinschaft nicht in einem Mass beeinträchtigen, das dem gemeinsamen
Interesse zuwiderläuft;
sonstige Arten von Beihilfen, die der Rat durch eine Entscheidung mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission bestimmt.“
In den ersten vieren dieser Fälle können Beihilfen durch eine Entscheidung der Kommission für
mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden; die Befugnis des Rates nach Abs. 3 e) ist
59
60
61
62
63
Entscheidungen der Kommission 92/465/EWG vom 14. April 1992 – Daimler-Benz/Potsdamer Platz, ABlEG 1992 Nr. L
263/15 und im Fall Tettau, ABlEG 1994 Nr. C 178/24; für Details zum zweiten Fall vgl. auch XXIV. Wettbewerbsbericht
1994, Anhang II, S. 532.
Ausführlich zur damaligen Diskussion: Schütte/Hix, CMLR 1995, S. 215 (228); Schütterle, EuZW 1994, S. 715; Meixner,
ZIP 1996, S. 2105 ff.; Perry, ELR 1997, S. 85 ff.; Kruse, EuZW 1998, S. 229; Uerpmann, DÖV 1998, S. 226 (229); Oppermann, Europarecht, Rdnr. 1123 ff. sowie Vogt, Beihilfen in den neuen Bundesländern.
EuG Slg. 1999, II-3663 – VW-Sachsen. Über die von VW und Sachsen eingelegten Rechtsmittel (Rs. C-57/00 P und C61/00 P) ist noch nicht entschieden; GA Mischo hat jedoch in seinen Schlussanträgen vom 28. Mai 2002 (abrufbar über
<http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang-de>) vorgeschlagen, die Rechtsmittel zurückzuweisen.
EuG aaO., Rdnr. 134; siehe auch Keppenne, Guide des aides d’Etat, Rdnr. 490.
EuG aaO., Rdnr. 145.
14
demgegenüber von untergeordneter Bedeutung.64 Als Ausnahmetatbestände von einem wichtigen
Prinzip des gemeinschaftlichen Wirtschaftsrechts sind diese Tatbestände – ebenso wie diejenigen
des Art. 87 Abs. 2 – restriktiv auszulegen;65 die Kommission verfügt hierbei aber über einen
weiten Ermessensspielraum.66
Eine ausführliche Darstellung sämtlicher Ausnahmetatbestände des Art. 87 Abs. 3 würde den
Rahmen der vorliegenden Darstellung sprengen; jedoch soll an dieser Stelle auf die praktisch
wichtigsten und für die spätere Beurteilung der ordnungspolitischen Vorstellungen der Kommission wesentlichen Tatbestände kurz näher eingegangen werden. Es handelt sich dabei erstens um
Regionalbeihilfen zur Förderung von Gebieten mit aussergewöhnlich niedriger Lebenshaltung
oder erheblicher Unterbeschäftigung gem. Art. 87 Abs. 3 a), zweitens um regionale bzw. sektorale Beihilfen zur Förderung gewisser Wirtschaftszweige oder -gebiete gem. Art. 87 Abs. 3 c)
und drittens um die Förderung von Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse gem.
Art. 87 Abs. 3 b).67
1.2.2.2.1
Förderung von Gebieten mit aussergewöhnlich niedriger Lebenshaltung
oder erheblicher Unterbeschäftigung
Zur Abgrenzung der Regionalbeihilfen nach Art. 87 Abs. 3 a) einerseits und Art. 87 Abs. 3 c)
andererseits hat der Gerichtshof entscheidend auf die Worte „aussergewöhnlich“ und „erheblich“
in Art. 87 Abs. 3 a) abgestellt: diese zeigten, dass diese Vorschrift nur Gebiete betrifft, in denen
die wirtschaftliche Lage im Vergleich zur gesamten Gemeinschaft äusserst ungünstig ist. Dagegen
ermögliche es die weiter gefasste Vorschrift des Art. 87 Abs. 3 c) der Kommission, Beihilfen zur
Förderung der Gebiete eines Mitgliedsstaats zu genehmigen, die im Vergleich zur durchschnittlichen wirtschaftlichen Lage in diesem Staat benachteiligt sind.68 Vergleichsmassstab ist also im
ersten Fall die durchschnittliche wirtschaftliche Lage in der gesamten Gemeinschaft, im zweiten
Fall nur innerhalb des betreffenden Mitgliedsstaats.
Nach den von der Kommission anfangs in mehreren Mitteilungen69 und nunmehr in Leitlinien70
entwickelten Kriterien hat ein Gebiet dann eine aussergewöhnlich niedrige Lebenshaltung im
Sinne von Art. 87 Abs. 3 a), wenn das BIP pro Kopf der Bevölkerung weniger als 75% des Gemeinschaftsdurchschnitts erreicht.71 Dies betraf im Zeitraum 1994 - 1999 – abgesehen von dem
64
65
66
67
68
69
70
71
Von dieser Befugnis ist – soweit ersichtlich – bisher nur für den Bereich des Schiffbaus Gebrauch gemacht worden (vgl.
Verordnung des Rates über Beihilfen für den Schiffbau, ABlEG 1996 Nr. L 251/1). Vgl. zu dieser Vorschrift Rengeling,
Beihilferecht, S. 38 f.
GA Capotorti in seinem Schlussantrag im Verfahren EuGH Slg. 1980, 2671 – Philip Morris, S. 2701; ebenso GTE4-Wenig,
Art. 92 Rdnr. 41, und Keppenne, Guide des aides d’Etat, Rdnr. 435. Zu Art. 87 Abs. 2 vgl. EuG Slg. 1999, II-3663 – Sachsen, Rdnr. 132. A.A.: Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 87 Rdnr. 30.
Hierzu ausführlich unten S. 57.
Allein die Regionalbeihilfen nach Art. 87 Abs. 3 a) und c) machten im Zeitraum 1996 – 1999 annähernd konstant etwa
57% der in der Gemeinschaft gewährten Beihilfen aus, vgl. 8. Beihilfebericht 2000, Rdnr. 20 und Tabelle 4, sowie 9. Beihilfebericht 2001, Tabelle 8.
EuGH Slg. 1987, 4013 – Borken-Bocholt, Rdnr. 19; EuGH Slg. 1997, I-135 – Pyrsa, Rdnr. 15.
Vgl. Mitteilung über die Methode zur Anwendung von Artikel 92 Absätze 3 a) und c) auf Regionalbeihilfen, ABlEG 1988
Nr. C 212/2; Mitteilung zur Methode der Anwendung von Artikel 92 Absatz 3 Buchstabe a) auf Regionalbeihilfen, ABlEG
1990 Nr. C 163/6; Mitteilung über eine Änderung des Abschnitts II der Mitteilung über die Methode zur Anwendung von
Artikel 92 Absätze 3 Buchstabe a) und c) auf Regionalbeihilfen, ABlEG 1994 Nr. C 364/8.
Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung, ABlEG 1998 Nr. C 74/9 (im weiteren: Leitlinien für Regionalbeihilfen).
Nr. 3.5. der Leitlinien für Regionalbeihilfen (Fn. 70). Beihilfen in diesen Gebieten sind damit aber noch nicht ohne weiteres
zulässig, sondern die Kommission prüft auch die Auswirkungen der Beihilfe auf die relevanten Märkte (zu diesem Begriff
15
Sonderfall der ostdeutschen Bundesländer – in erster Linie Griechenland, Irland und Portugal
sowie Gebiete in Spanien und Süditalien. In Gebieten nach Abs. 3 a) wohnten in diesem Zeitraum
insgesamt 22,7% der Gesamtbevölkerung der Gemeinschaft (gegenüber 24% in Gebieten nach
Art. 87 Abs. 3 c)).72
1.2.2.2.2
Förderung gewisser Wirtschaftszweige oder -gebiete
Art. 87 Abs. 3 c) stellt für Regionalbeihilfen geringere Anforderungen an die förderungswürdigen
Gebiete: Nach den Leitlinien der Kommission darf das BIP pro Kopf der Bevölkerung höchstens
85% und die Arbeitslosenquote muss mindestens 115% des nationalen Durchschnitts betragen
(diese Werte unterliegen zusätzlich einer – jährlich angepassten – Staffelung nach der wirtschaftlichen Situation der jeweiligen Staaten im Vergleich zum Gemeinschaftsniveau).73 Diese Vorgaben sind die Vorgabe für die Auswahl der Fördergebiete durch die Mitgliedstaaten. Die massgebliche Fördergebietskarte wird dann von der Kommission aufgrund der von den Mitgliedstaaten
eingereichten Vorschläge festgelegt.74 Allerdings steht die Genehmigung von Beihilfen nach dieser Vorschrift unter dem zusätzlichen Vorbehalt, dass die Handelsbedingungen nicht in einer
Weise verändert werden dürfen, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Demnach hat die
Kommission bei der Betätigung des ihr eingeräumten Ermessens das Interesse am unverfälschten
Wettbewerb gegen das Gemeinschaftsinteresse an dem mit der Beihilfe verfolgten Zweck abzuwägen.75
1.2.2.2.3
Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse
Art. 87 Abs. 3 b) enthält zwei praktisch und inhaltlich sehr verschiedenartige Ausnahmefälle.
Während die „erhebliche Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats“ kaum Bedeutung
erlangt hat,76 verwirklicht die Kommission mit Hilfe der Genehmigung von Beihilfen für Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse auch ihre eigenen forschungsund industriepolitischen Vorstellungen. Zur Ausfüllung des Begriffs des „gemeinsamen europäischen Interesses“ ist
zwar zunächst auf die Ziele der Gemeinschaft abzustellen;77 da dieser Massstab jedoch wenig
konkret ist, wird er letztlich durch die Politik der Gemeinschaft und damit im Zweifel durch die
Kommission definiert. In Betracht kommen etwa gemeinschaftswichtige Industrien, die Sicherstellung der Versorgungslage der Gemeinschaft, Fernstrassen von gemeinschaftsweiter Bedeutung sowie bestimmte Forschungsprojekte, die sich in gemeinschaftliche Forschungs- und Entwicklungsprojekte einordnen.78
72
73
74
75
76
77
78
s.u. S. 167) in der gesamten Gemeinschaft sowie auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten. Diese Vorgehensweise ist
durch den Gerichtshof gebilligt worden, vgl. EuGH Slg. 1997, I-135 – Pyrsa, Rdnr. 17, 20.
Vgl. Fn. 11 zu Rdnr. 3.3 der Leitlinien für Regionalbeihilfen (s.o. Fn. 70), sowie die Liste der Regionen nach Artikel 87
Abs. 3 a) im 9. Beihilfebericht 2001, Rdnr. 201; der Anteil der in Regionalfördergebieten wohnenden Bevölkerung an der
Gemeinschaftsbevölkerung betrug damit insgesamt 46,7%. Für den Zeitraum 2000 bis 2006 wurde er auf 42,7% abgesenkt,
vgl. XXVII. Wettbewerbsbericht 1997, Rdnr. 209, sowie Nr. 3.2. der Mitteilung der Kommission über die Regionalpolitik
und die Wettbewerbspolitik, ABlEG 1998 Nr. C 90/3.
Rdnr. 3.6 - 3.10.5., Anhang III der Leitlinien für Regionalbeihilfen (oben Fn. 70) sowie Festlegung der nationalen Fördergebietshöchstgrenzen durch die Kommission, ABlEG 1999 Nr. C 16/5.
Durch Entscheidung gegenüber dem jeweiligen Mitgliedstaat; vgl. für Deutschland für den Zeitraum 2000 - 2003 Entscheidung N 195/99, ABlEG Nr. C 340/8.
Bleckmann, Europarecht, Rdnr. 2068.
Vgl. die Nachweise bei Schwarze-Bär-Bouyssière, Art. 87 Rdnr. 55.
Soames/Ryan, ECLR 1995, S. 290 (300); Grabitz-v. Wallenberg, Art. 92 Rdnr. 50.
Eisermann, EuZW 1996, S. 683 (685); näher zum Problem der Beihilfen für Forschung und Entwicklung unten S. 51 ff.
16
1.2.2.3 Ermessensausnahmen durch den Rat nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG
Eine zusätzliche Ermächtigung zur Feststellung der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt im Einzelfall findet sich zugunsten des Rates in Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 und 4
EG. Die Vorschrift hat folgenden Wortlaut:
„Der Rat kann einstimmig auf Antrag eines Mitgliedstaats entscheiden, dass eine von diesem Mitgliedstaat
gewährte oder geplante Beihilfe in Abweichung von Artikel 87 oder von den nach Artikel 89 erlassenen
Verordnungen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar gilt, wenn aussergewöhnliche Umstände eine
solche Entscheidung rechtfertigen. Hat die Kommission bezüglich dieser Beihilfe das in Unterabsatz 1 dieses Absatzes vorgesehene Verfahren bereits eingeleitet, so bewirkt der Antrag des betreffenden Staates an
den Rat die Aussetzung dieses Verfahrens, bis der Rat sich geäussert hat.
Äussert sich der Rat nicht binnen drei Monaten nach Antragstellung, so entscheidet die Kommission.“
Diese Vorschriften widersprechen der sonst vom Vertrag in Beihilfesachen gewählten Kompetenzverteilung – Regelung allgemeiner und genereller Fragen durch den Rat gem. Art. 89 EG,
Entscheidung von konkreten Einzelfällen durch die Kommission gem. Art. 88 EG. Sie sind daher
als „Ausnahmebestimmung für absolut notwendige Fälle“79 oder „letztes Mittel“80 bezeichnet
worden. Da bereits die Ausnahmebestimmungen des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG hinreichende Möglichkeiten zur Berücksichtigung aussergewöhnlicher Umstände in Mitgliedstaaten bieten, ist auch
keine Notwendigkeit ersichtlich, den Rat in dieser Weise zur Sanktionierung von Vertragsverstössen zu ermächtigen und damit de facto Vertragsbestimmungen zu seiner Disposition zu stellen.81
Unklar ist, ob der Rat die Entscheidungsbefugnis nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 auch dann noch
wahrnehmen kann, wenn die Kommission bereits eine abschliessende Entscheidung getroffen
hat.82 In einem solchen Fall würde nicht nur UAbs. 4 keinen Sinn ergeben, denn die Kommission
hat dann ja bereits entschieden. Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass der Rat durch das Ausnahmeverfahren zur Beschwerdeinstanz gegen Verbotsentscheidungen der Kommission im regulären Verfahren würde, die entweder mangels Anfechtung vor dem Gerichtshof bestandskräftig
geworden sind oder von diesem für rechtmässig erklärt wurden.83 Dies würde das Kompetenzgefüge zwischen Kommission, Rat und Gerichtshof stören, da ein Konflikt zwischen Rats- und Gerichtsentscheidung wahrscheinlich wäre. Schliesslich wäre es auch unter dem Gesichtspunkt der
Rechtssicherheit untragbar, wenn auch lange zurückliegende Entscheidungen noch durch den Rat
revidiert werden könnten.84 Angesichts des Wortlauts von UAbs. 3 S. 2 zu weitgehend ist jedoch
79
80
81
82
83
84
GTE-Mederer, Art. 93 Rdnr. 72 mwN.; ähnlich Chérot, Aides d’Etat, S. 242 f. und GA Cosmas in EuGH Slg. 1996, I-881
– Kommission/Rat, S. I-884, Rdnr. 83 ff.
Schwarze-Bär-Bouyssière, Art. 88 Rdnr. 37. Grabitz/Hilf-v. Wallenberg, Art. 88 Rdnr. 125 spricht von „Systemwidrigkeit“;
ähnlich Rodi, Subventionsrechtsordnung, S. 173.
Ebenso GTE-Mederer, Art. 93 Rdnr. 72; Klingbeil, Beihilfeverfahren, S. 171.
So Klingbeil, Beihilfeverfahren, S. 172; Keppenne, Guide des aides d’Etat, Rdnr. 379, für Beihilferegelungen; sowie ohne
nähere Begründung Götz, Wirtschaftssubventionen, S. 115, Fn. 22.
Schina, State Aids, Rdnr. 490; GTE-Mederer, Art. 93 Rdnr. 73; Grabitz/Hilf-v. Wallenberg, Art. 88 Rdnr. 132; sowie GA
Mayras in EuGH Slg. 1973, 813 – Kommission/Deutschland, S. 833 (835).
Mit seiner Entscheidung 2002/114/EG vom 21. Januar 2002 – Portugiesische Schweinezüchter, ABlEG 2002 Nr. L 43/18
hat der Rat jedoch Beihilfen genehmigt, deren Rückforderung die Kommission mit zwei bereits bestandskräftigen Entscheidungen vom 25. November 1999 (ABlEG 2000 Nr. L 66/20) und vom 4. Oktober 2000 (ABlEG 2001 Nr. L 29/49)
angeordnet hatte. Diese de facto-Aufhebung der Kommissionsentscheidungen wurde nur notdürftig kaschiert, indem der
Gegenstand der Massnahme bezeichnet wurde als „eine Sonderbeihilfe (...), die darin besteht, den unter die Kommissionsentscheidungen (...) fallenden Beihilfeempfängern eine Beihilfe zu gewähren, deren Höchstbetrag (...) den Beträgen ent-
17
die Ansicht, die Antragstellung sei auch vor Eröffnung des Hauptprüfungsverfahrens unzulässig.85
Bis vor kurzem noch hätte für die Zwecke dieser Untersuchung kein Anlass bestanden, Ausführungen zu dieser Vorschrift zu machen, da die wenigen Anwendungsfälle sich ausschliesslich auf
den Landwirtschaftssektor beschränkten und eine Änderung dieser Praxis nicht zu erwarten
schien.86 Angesichts der heterogenen Interessen der im Rat vertretenen Regierungen konnte nämlich die erforderliche Einstimmigkeit für Beihilfen in nicht landwirtschaftlichen Branchen nicht
erreicht werden, was einen gewissen Schutz vor dieser sehr missbrauchsträchtigen Regelung bot.
Nunmehr ist jedoch durch drei Ratsentscheidungen vom 3. Mai 2002 ein – unglücklicher und gefährlicher – Präzedenzfall geschaffen worden: Der Rat genehmigte eine Reihe von Steuerbeihilfen für Transportunternehmer in den Niederlanden, Italien und Frankreich, bezüglich derer die
Kommission bereits Beihilfeverfahren eingeleitet hatte87 und die keinerlei Aussicht auf eine Genehmigung gem. Art. 87 Abs. 3 EG gehabt hätten.88 Offenbar handelte es sich um ein Koppelungsgeschäft, im Rahmen dessen Deutschland und Spanien die Fortführung ihrer umstrittenen
Steinkohlesubventionen,89 Belgien Steuerbeihilfen zugunsten der heimischen Versicherungswirtschaft und Österreich eine Beschränkung der Schwertransporte auf der Brenner-Autobahn erreichen konnten.90
Es bleibt zu hoffen, dass dieser erstmalige Fall eines „Kartells der Subventionierer“ auch gleichzeitig der letzte dieser Art sein wird und nicht etwa den Auftakt zu künftigen weiteren Umgehungen der Beihilfenpolitik der Kommission durch den Rat darstellt.
85
86
87
88
89
90
spricht, die diese Emfänger gemäss den genannten Entscheidungen zurückerstatten müssen“. Die Kommission hat gegen
die Entscheidung des Rates den Gerichtshof angerufen; vgl. Urlesberger, wbl 2002, S. 155.
So aber GTE-Mederer, Art. 93 Rdnr. 73 und Grabitz/Hilf-v. Wallenberg, Art. 88 Rdnr. 133.
Siehe etwa XXII. Wettbewerbsbericht 1992, Rdnr. 502, sowie GTE-Mederer, Art. 93 Rdnr. 74 (dort insb. Nachweise in Fn.
220) und D’Sa, Law on State Aid, S. 152; Schütterle, EuZW 1995, S. 391; vgl. allerdings die Zahlenangaben bei Chérot,
Aides d’Etat, S. 244, die eine Zunahme der Fälle seit 1984 belegen.
Vgl. Mitteilungen über die Verfahrenseröffnung in ABlEG 2001 Nr. C 160/15, C 160/24, C 160/30.
Entscheidungen 2002/361/EG, 2002/362/EG und 2002/363/EG des Rates vom 3. Mai 2002, ABlEG 2002 Nr. L 131/12, L
131/14, L 131/15.
In der nunmehr ergangenen Verordnung (EG) Nr. 1407/2002 des Rates vom 23. Juli 2002 über staatliche Beihilfen an die
Kohleindustrie, ABlEG 2002 Nr. L 205/1.
Vgl. Urlesberger, wbl 2002, S. 260 sowie Wernicke, „EU-Staaten düpieren Brüsseler Kommission“, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 4./5. Mai 2002.
18
1.3 Verfahren der Beihilfenkontrolle
1.3 Verfahren der Beihilfenkontrolle auf Gemeinschaftsebene
Art. 88 EG enthält nur sehr allgemeine Vorgaben für das Verfahren der Beihilfenaufsicht. Gem.
Art. 89 EG kann der Rat jedoch mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission und
nach Anhörung des Parlaments Durchführungsverordnungen erlassen. In auffälligem Gegensatz
zum Kartell- und Fusionskontrollrecht, wo bereits 1962 die erste Durchführungsverordnung erlassen wurde,1 wurde eine Verfahrensverordnung für das Beihilfenrecht erst 1999 verabschiedet.
Bis zum Erlass der Verfahrensverordnung Nr. 659/19992 durch den Rat blieb es Kommission und
Gemeinschaftsgerichten überlassen, diese Vorgaben im Einzelfall zu konkretisieren. Auch wenn
sie diese Aufgabe insgesamt zufriedenstellend gelöst haben, führte diese am Einzelfall orientierte
Praxis zu einer gewissen Rechtsunsicherheit.3 Dieses Defizit ist nunmehr durch die Verfahrensverordnung weitgehend beseitigt. Da sich die Verordnung im wesentlichen auf eine Kodifikation
der durch Kommission und Gemeinschaftsgerichte entwickelten Praxis beschränkt, wird sie bereits an dieser Stelle in die Darstellung des Beihilfeverfahrens einbezogen und in Abschnitt 3.3.2
nur noch auf die Neuerungen vertieft eingegangen.
Zentrale Weichenstellung für das Verfahren der Beihilfenaufsicht ist die Unterscheidung zwischen bestehenden und neu eingeführten bzw. umgestalteten Beihilfen: Während nämlich bestehende Beihilfen durch die Kommission einer fortlaufenden Überprüfung auf ihre Vereinbarkeit
mit dem Gemeinsamen Markt unterliegen (siehe sogleich Abschnitt 1.3.1), dürfen neue Beihilfen
erst dann eingeführt werden, wenn die Kommission sie einer Vorprüfung unterzogen hat (siehe
unten Abschnitt 1.3.2). An die laufende Überprüfung bestehender Beihilfen und die Vorprüfung
neuer Beihilfen schliesst sich dann jeweils das Hauptprüfverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG an
(siehe unten Abschnitt 1.3.3). Sind Beihilfen, die im Hauptprüfverfahren für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt wurden, unter Verstoss gegen das Durchführungsverbot des Art.
88 Abs. 3 S. 3 EG bereits vor der Entscheidung der Kommission ausgezahlt worden, erlässt die
Kommission die Anordnung, die gezahlten Beträge mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzufordern (siehe unten Abschnitt 1.3.4).
1.3.1 Bestehende Beihilfen
Art. 88 Abs. 1 hat folgenden Wortlaut:
„Die Kommission überprüft fortlaufend in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten die in diesen bestehenden Beihilferegelungen. Sie schlägt ihnen die zweckdienlichen Massnahmen vor, welche die fortschreitende Entwicklung und das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erfordern.“
Die Kommission wird durch diese Bestimmung zugleich ermächtigt und verpflichtet,4 Entscheidungen, mit denen sie Beihilfevorhaben genehmigt hat, im Hinblick auf die sich ändernden
1
2
3
4
Für das Kartellrecht Durchführungsverordnung Nr. 17/62 des Rates vom 6.2.1962, ABlEG 1962 Nr. 13/204, mit Änderungen in ABlEG 1963 Nr. L 2268/63 und ABlEG 1994 Nr. 377/28. Für die Fusionskontrolle Verordnung (EWG) Nr. 4064/89
des Rates vom 21.12.1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABlEG 1990 Nr. L 257/13 mit Änderungen in ABlEG 1994 Nr. L 377/1 und ABlEG 1997 Nr. L 180/1.
Verordnung 659/1999/EG des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93
des EG-Vertrages, ABlEG 1999 Nr. L 83/1 (im weiteren Verfahrensverordnung, VerfVO).
Schwarze-Bär-Bouyssière, Art. 88 Rdnr. 1.
EuGH Slg. 1995, I-1651 – Kfz-Gemeinschaftsrahmen I, Rdnr. 24.
19
Marktgegebenheiten zu überprüfen. Damit können die Belange des Gemeinsamen Marktes bei
sich wandelnden Bedingungen gewahrt werden.5 Solche Wandlungen können dazu führen, dass
eine Beihilfe, die früher als unbedenklich eingestuft wurde (etwa weil damals auf dem betreffenden Markt ohnehin kein nennenswerter Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft bestand), nunmehr inakzeptable Wettbewerbsverzerrungen verursacht.6 Das laufende Prüfverfahren ist ein informelles Verfahren zwischen Kommission und betroffenem Mitgliedstaat, in dem keine verbindlichen Entscheidungen getroffen werden und aus dem für den Mitgliedstaat keine rechtlichen
Verpflichtungen erwachsen.7 Insbesondere ändert die Aufnahme und Durchführung des laufenden Prüfverfahrens nichts an der Rechtmässigkeit der geprüften Beihilfe, so dass der Mitgliedstaat sie bis zu einer Entscheidung im Hauptprüfverfahren beibehalten kann. Im Falle einer Unvereinbarkeitsentscheidung im Hauptprüfverfahren kann die Aufhebung einer bestehenden Beihilfe nur mit Wirkung für die Zukunft, nicht aber eine Rückforderung von in der Vergangenheit
gezahlten Beträgen angeordnet werden.
Die Definition der bestehenden Beihilfen hat sich im Laufe der Zeit in der Rechtsprechung des
Gerichtshofs herausgebildet und ist inzwischen in der Verfahrensverordnung niedergelegt.8 Bestehende Beihilfen sind zum einen solche, die bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des EGVertrags bzw. zum Zeitpunkt des Beitritts des betreffenden Mitgliedsstaats bestanden.9 Zum anderen zählen hierzu die von der Kommission genehmigten Einzelbeihilfen oder Beihilfenprogramme.10 Genehmigten Beihilfen gleichgestellt sind Beihilfen, die der Kommission ordnungsgemäss notifiziert wurden, zu denen diese aber weder innerhalb der Prüffrist von zwei Monaten
Stellung genommen, noch auf eine Durchführungsanzeige des betreffenden Mitgliedstaats reagiert hat.11
Die Abgrenzung kann im Einzelfall problematisch sein, insbesondere im Fall der Umgestaltung
einer Beihilfe. Schon aus Gründen der Verwaltungskapazität der Kommission kann nicht jede
noch so kleine Veränderung einer bestehenden Beihilfe zu einer Einstufung als Neubeihilfe führen. Vielmehr ist dem Sinn und Zweck des Beihilfenrechts entsprechend darauf abzustellen, ob
sich die Änderungen auf den Gemeinsamen Markt auswirken.12 Dies dürfte vor allem dann der
Fall sein, wenn die Änderung den Umfang der Beihilfe betrifft,13 nicht aber, wenn anderweitige
Änderungen lediglich Rückwirkungen auf die durch die Beihilfe geförderte Tätigkeit haben; dies
hat der Gerichtshof auch mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit begründet.14
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
EuGH Slg. 1977, 557 – Iannelli & Volpi, Rdnr. 11/12; EuGH Slg. 1977, 595 – Steinike und Weinlig, Rdnr. 9; LenzRawlinson Art. 88 Rdnr. 3; Klingbeil, Beihilfeverfahren, S. 61.
Vgl. Beispiele bei GTE-Mederer, Art. 93 Rdnr. 30 und Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 88 Rdnr. 4.
Grabitz/Hilf-v. Wallenberg, Art. 88 Rdnr. 116 f.; Schwarze, GS Martens, S. 835; Rengeling, S. 43.
Zuletzt EuGH Slg. 1999, I-3735 – Piaggio, Rdnr. 48; nunmehr Art. 1 b) i) - v) VerfVO.
Vgl. EuGH Slg. 1994, I-877 – Banco Exterior de España, Rdnr. 19 bezüglich einer Beihilfe, die vor dem Beitritt Spaniens
zur EG bestand; gem. Art. 144 der Beitrittsakte für Finnland, Österreich und Schweden (ABlEG 1994 Nr. C 241/21) gelten
Zahlungen als „bestehende Beihilfen“, wenn sie der Kommission bis zum 30. April 1995 mitgeteilt wurden.
EuGH Slg. 1984, 1451 – Deutschland/Kommission, Rdnr. 12.
Sog. „Lorenz-Frist“; erstmals eingeführt durch EuGH Slg. 1973, 1471 – Lorenz, Rdnr. 4, und später mehrfach bestätigt:
EuGH Slg. 1983, 2621 – Kommission/Frankreich, Rdnr. 13; EuGH Slg. 1992, I-4117 – Cenemesa, Rdnr. 18. Inzwischen
sind die Lorenz-Frist sowie die Konsequenzen ihres Verstreichens in Art. 4 Abs. 5 und Abs. 6 VerfVO geregelt.
So auch Koenig/Kühling, NJW 2000, S. 1065 (1072), sowie Klingbeil, Beihilfeverfahren, S. 65. A.A. offenbar Koenig/Sander, EuZW 1997, S. 363 (364 ff.) am Beispiel des deutschen öffentlichen Bankensektors, die für die Einstufung als
Neubeihilfe bereits die Änderung bzw. Neufassung der Rechtsgrundlage einer – ansonsten unverändert fortgeführten –
Beihilfe ausreichen lassen.
Der Gerichtshof hat in der Entscheidung EuGH Slg. 1988, 219 – Van der Kooy festgestellt, dass bereits die Ausweitung
einer Beihilfe durch die weitere Senkung eines Vorzugstarifs ein zu notifizierende Umgestaltung darstellt.
EuGH Slg. 1994, I-3829 – Namur, Rdnr. 32, 35.
20
Die Kommission hat im Rahmen der laufenden Prüfung nach Art. 88 Abs. 1 die Möglichkeit, den
einzelnen Mitgliedstaaten zur Herstellung der Vereinbarkeit bestehender Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt zweckdienliche Massnahmen vorzuschlagen, die die Mitgliedstaaten allerdings
nicht binden.15 Die Mitgliedstaaten sind jedoch ihrerseits verpflichtet, der Kommission die zur
Durchführung der laufenden Kontrolle erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen.
Dies kann im Rahmen allgemeiner Berichtspflichten16 oder aufgrund einer Anforderung im Einzelfall geschehen.17
Nur falls ein Mitgliedstaat mit den von der Kommission vorgeschlagenen zweckdienlichen Massnahmen nicht einverstanden ist, kommt es zur Einleitung des Hauptprüfungsverfahrens nach Art.
88 Abs. 2 (unten Abschnitt 1.3.3) durch die Kommission.18
1.3.2 Neue Beihilfen
Art. 88 Abs. 3 EG lautet wie folgt:
„Die Kommission wird von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äussern kann. Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach
Artikel 87 mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Absatz 2 vorgesehene Verfahren ein. Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Massnahme nicht durchführen,
bevor die Kommission eine abschliessende Entscheidung erlassen hat.“
Das Vorverfahren dient der Kommission zur Schaffung einer ersten Einordnung des Vorhabens
als vereinbar oder unvereinbar im Rahmen einer kursorischen Prüfung.19 Das Verfahren soll rasch
darüber Klarheit schaffen, ob die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt zwischen Kommission und Mitgliedstaat streitig ist, damit letzterer und die begünstigten Unternehmen Planungssicherheit erlangen.
1.3.2.1 Anmeldung
Dreh- und Angelpunkt des Vorprüfungsverfahrens nach Art. 88 Abs. 3 EG ist die Pflicht zur Anmeldung geplanter Beihilfen durch die Mitgliedstaaten. Nur die strikte Einhaltung dieser Ver15
16
17
18
19
Als Beispiele nennt Art. 18 VerfVO die inhaltliche Änderung der Beihilferegelung, die Einführung von Verfahrensvorschriften und die Abschaffung der Beihilferegelung. Eine Bindungswirkung tritt gem. Art. 19 Abs. 1 VerfVO für den Mitgliedstaat nur ein, wenn er den vorgeschlagenen Maßnahmen zustimmt.
Diese folgen allerdings nicht bereits aus Art. 88 Abs. 1, sondern bedürfen einer gesonderten Rechtsgrundlage im Sekundärrecht. Solche Vorschriften bestehen etwa in den Bereichen öffentliche Unternehmen (Art. 5a der Richtlinie über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen [„Transparenzrichtlinie“], ABlEG 1993 Nr. L 254/16), Schiffbau (Art. 11 und 12 der 7. Schiffbaurichtlinie, ABlEG 1990 Nr. L 380/27)
sowie Verkehr (Art. 5 der Verordnung des Rates über Beihilfen im Eisenbahn-, Strassen- und Binnenschiffverkehr, ABlEG
1970 Nr. L 130/1; Art. 14 der Entscheidung des Rates zur Sanierung der Eisenbahnunternehmen und zur Harmonisierung
der Vorschriften über die finanziellen Beziehungen zwischen diesen Unternehmen und den Staaten, ABlEG 1975 Nr. L
152/3). Berichtspflichten wurden z.T. auch durch Gemeinschaftsrahmen angeordnet, vgl. hierzu Klingbeil, Beihilfeverfahren, S. 72 ff. Inzwischen hat Art. 21 Abs. 1 VerfVO eine jährliche Berichtspflicht über alle bestehenden Beihilferegelungen
eingeführt.
Wie der Gerichtshof in EuGH Slg. 1990, I-3125 – KYDEP, Rdnr. 38 ff., festgestellt hat, sind die Mitgliedstaaten aus Art.
10 Abs. 1 EG verpflichtet, der Kommission im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens angeforderte Informationen zu
übermitteln. Diese Pflicht der Mitgliedstaaten, die in der Lit. z.T. auch direkt aus Art. 88 Abs. 1 abgeleitet wurde (vgl.
GTE-Mederer, Art. 93 Rdnr. 32) ist nunmehr auch in Art. 17 Abs. 1 VerfVO verankert.
Art. 19 Abs. 2 VerfVO.
EuGH Slg. 1973, 1471 – Lorenz, Rdnr. 3; EuGH Slg. 1984, 1451 – Deutschland/Kommission, Rdnr. 11.
21
pflichtung (in Verbindung mit dem Durchführungsverbot nach Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG bzw.
Art. 3 VerfVO) kann die präventive Beihilfenkontrolle der Kommission sicherstellen und gewährleisten, dass nur solche Beihilfen neu eingeführt werden, die mit dem Gemeinsamen Markt
vereinbar sind. Der Anmeldepflicht unterliegen gem. Art. 2 Abs. 1 VerfVO „Vorhaben zur Gewährung neuer Beihilfen“. Diese sind in Art. 1 c) VerfVO lediglich negativ definiert als „alle
Beihilfen [...], die keine bestehenden Beihilfen sind, einschliesslich Änderungen bestehender
Beihilfen“.20 Die frühere Streitfrage, ob die Anmeldepflicht nur im Sinne von Art. 87 Abs. 1 tatbestandsmässige Vorhaben umfasst, oder aber jegliches begünstigende Verwaltungshandeln ohne
Rücksicht auf den Tatbestand des Art. 87 Abs. 1,21 ist durch die Verfahrensverordnung obsolet
geworden: gem. Art. 1 a) VerfVO sind Beihilfen im Sinne der Verfahrensverordnung nur solche,
die den Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 erfüllen; demnach sind also auch nur tatbestandsmässige
Beihilfen anmeldepflichtig. Der dadurch drohenden Rechtsunsicherheit können die Mitgliedstaaten nur entgehen, indem sie in Zweifelsfällen eine Massnahme anmelden. Handelt es sich nicht
um eine Beihilfe, so wird die Kommission dies durch eine Entscheidung feststellen.22
Angemeldet werden können entweder Einzelbeihilfen oder Beihilferegelungen, die im Rahmen
eines Programms in allgemeiner Weise die Voraussetzungen für die spätere Gewährung von Einzelbeihilfen festlegen. Ist eine solche Beihilferegelung von der Kommission genehmigt, sind die
entsprechenden Einzelbeihilfen idR. nicht mehr anmeldepflichtig.
Eine wichtige Ausnahme von der Anmeldepflicht stellt die sog. de minimis-Regelung dar, die
Beihilfen unterhalb eines bestimmten Schwellenwertes (derzeit 100.000,- Euro innerhalb von drei
Jahren)23 von der Anmeldung freistellt. Nachdem die Kompetenz der Kommission zur Freistellung dieser Beihilfen äusserst fraglich war,24 wurde die Regelung mittlerweile auf der Grundlage
einer Verordnung des Rates25 mit der Verordnung über de minimis-Beihilfen26 auf eine stabilere
rechtliche Basis gestellt. Zuwendungen, die unterhalb des Schwellenwertes bleiben, gelten nunmehr schon als nicht tatbestandsmässig, also als „nicht-Beihilfen“.27 Begründet wird die Freistellung vor allem mit einer notwendigen Konzentration der Prüfkapazitäten der Kommission,
aber auch damit, dass Beihilfen mit einem so geringen Umfang allenfalls unwesentliches Potential zur Wettbewerbsverzerrung und Handelsbeeinträchtigung haben.28
Entgegen der früheren Auffassung der Kommission29 ist das Vorverfahren auch für nicht angemeldete Beihilfen (gem. Art. 1 f) VerfVO werden solche Beihilfen nunmehr als „rechtswidrige
Beihilfen“ bezeichnet) durchzuführen, von denen die Kommission in anderer Weise, also etwa
durch Beschwerden von Konkurrenten des Begünstigten, erfährt. Eine Beihilfe kann also nicht
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
Zur Abgrenzung siehe oben Abschnitt 1.3.1.
Ausführlich zu dieser Diskussion vgl. etwa Klingbeil, Beihilfeverfahren, S. 106; Eilmansberger, ecolex 1999, S. 212; Sinnaeve/Slot, CMLR 1999, S. 1153 (1163).
Sinnaeve/Slot, CMLR 1999, S. 1153 (1165), Kruse, NVwZ 1999, 1049 (1051) und GTE-Mederer, Art. 93 Rdnr. 10.
Mitteilung der Kommission über „de minimis“-Beihilfen, ABlEG 1996 Nr. C 68/9.
Zur Kritik siehe etwa Kruse, NVwZ 1999, S. 1049 (1051); Klingbeil, Beihilfeverfahren, S. 109.
Verordnung 994/98/EG des Rates vom 7. Mai 1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABlEG 1998 Nr. L 142/1 (im weiteren: Ermächtigungsverordnung, ErmVo). Dazu näher unten S. 128 ff.
Verordnung (EG) Nr. 69/2001 der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „De minimis“Beihilfen, ABlEG 2001 Nr. L 10/30.
GTE-Mederer, Art. 94 Rdnr. 10; Koenig/Kühling, NJW 2000, S. 1065 (1073).
Vgl. Erwägungsgründe de minimis-Mitteilung (oben Fn. 23) sowie GVO über de minimis-Beihilfen (Fn. 26), 5. Erwägungsgrund.
Vgl. die Tatbestände der Urteile EuGH Slg. 1974, 709 – Italien/Kommission, S. 713; EuGH Slg. 1990, I-307 – Boussac, S.
317 Nr. 10, EuGH Slg. 1990, I-959 – Tubemeuse, S. 966 Nr. 37 ff.
22
mit der alleinigen Begründung der fehlenden Anmeldung verboten werden, sondern nur aufgrund
ihrer Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt. Allerdings kann die Kommission die Aussetzung einer nicht angemeldeten Beihilfe für die Dauer der Prüfung und ggf. die vorläufige
Rückforderung bereits gezahlter Beträge durch den Mitgliedstaat beim Begünstigten verlangen.30
Gegenstand der Vorprüfung ist im Falle von Beihilferegelungen und selbständigen Einzelbeihilfen deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gem. Art. 87 Abs. 1; bei einer Einzelbeihilfe im Rahmen einer bereits zuvor genehmigten Beihilferegelung prüft die Kommission jedoch
nur noch die Übereinstimmung mit dem genehmigten Beihilfeprogramm.31 Der Prüfungsumfang
der kursorischen Prüfung ist auf die Fragen beschränkt, ob es sich bei der fraglichen Massnahme
überhaupt um eine Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 handelt und falls ja, ob hinsichtlich ihrer
Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt Anlass zu Bedenken besteht.
1.3.2.2 Abschluss des Vorprüfungsverfahrens
Die Vorprüfung ist grundsätzlich innerhalb von zwei Monaten abzuschliessen,32 wobei diese Frist
erst dann zu laufen beginnt, wenn die Anmeldung vollständig ist, d.h. wenn die Kommission über
sämtliche für die Vorprüfung erforderlichen Informationen verfügt. Verzögerungen, die dadurch
zustande kommen, dass die Kommission wegen fehlender Informationen Nachfragen an den Mitgliedstaat richten muss, verlängern somit die Frist.33 Gem. Art. 4 Abs. 2 - 4 VerfVO bestehen drei
Entscheidungsmöglichkeiten: (1) Die Feststellung, dass das Vorhaben keine Beihilfe im Sinne
von Art. 87 Abs. 1 EG darstellt; (2) die Feststellung, dass das Vorhaben zwar eine Beihilfe darstellt, aber mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist;34 oder (3) die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens, wenn Bedenken bezüglich der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit
dem Gemeinsamen Markt bestehen. Die ersten beiden Entscheidungsarten werden im Amtsblatt
in Kurzform veröffentlicht, die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens im vollen
Wortlaut.35
Zu beachten ist, dass die Kommission zwar im Vorprüfungsverfahren nach Art. 88 Abs. 3 EG
über ein weites Ermessen verfügt, so dass die im Rahmen dieser Prüfung getroffenen wirtschaftlichen und sozialen Wertungen durch die Gemeinschaftsgerichte nur eingeschränkt überprüfbar
sind.36 Dies bedeutet aber nicht, dass die Kommission in ihrer Entscheidung völlig frei wäre.
Vielmehr ist sie zur Einleitung des Hauptprüfverfahrens verpflichtet, wenn sie bei der Vereinbarkeitsprüfung auf ernste Schwierigkeiten stösst, die sie im Rahmen der kursorischen Vorprüfung
nicht völlig ausräumen kann.37
1.3.3 Das Hauptprüfungsverfahren
Art. 88 Abs. 2 UAbs. 1 EG lautet:
30
31
32
33
34
35
36
37
EuGH Slg. 1990, I-307 – Boussac, Rdnr. 9 ff., 17 ff.; nunmehr geregelt in Art. 11 VerfVO. Zu weiteren Konsequenzen bei
ohne Anmeldung durchgeführten Beihilfen siehe unten Abschnitt 1.3.4.
EuGH Slg. 1994, I-4635 – Italgrani, Rdnr. 21, 24; EuGH Slg. 1997, I-2507 – Siemens Brüssel II, Rdnr. 31.
Ständige Rspr.; vgl. Nachweise in Fn. 11; nunmehr geregelt in Art. 4 Abs. 5 VerfVO.
Vgl. Kruse, NVwZ 1999, S. 1049 (1052) und Sinnaeve/Slot, CMLR 1999, S. 1153 (1167).
Gem. Art. 4 Abs. 3 VerfVO bezeichnet als „Entscheidung, keine Einwände zu erheben“.
Art. 26 Abs. 1 und 2 VerfVO.
EuGH Slg. 1993, I-3203 – Matra, Rdnr. 24, 25.
EuGH Slg. 1984, 1451 – Deutschland/Kommission, Rdnr. 13; EuGH Slg. 1993, I-2487 – Cook, Rdnr. 29; EuGH Slg. 1993,
I-3203 – Matra, Rdnr. 33; EuGH Slg. 1998, I-1719 – Sytraval, Rdnr. 39; EuGH Slg. 2001, I-3175 – Portugal/Kommission,
Rdnr. 33. Näher dazu siehe unten S. 119 f.
23
„Stellt die Kommission fest, nachdem sie den Beteiligten eine Frist zur Äusserung gesetzt hat, dass eine
von einem Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt nach Artikel
87 unvereinbar ist oder dass sie missbräuchlich angewandt wird, so entscheidet sie, dass der betreffende
Staat sie binnen einer von ihr bestimmten Frist aufzuheben oder umzugestalten hat.“
Das Hauptprüfungsverfahren38 nach Art. 88 Abs. 2 EG ist in drei Fällen einzuleiten: (1) wenn ein
Mitgliedstaat den von der Kommission im laufenden Prüfverfahren nach Art. 88 Abs. 1 EG vorgeschlagenen zweckdienlichen Massnahmen (siehe oben S. 20) nicht zustimmt; (2) wenn die
Kommission im Vorprüfungsverfahren nach Art. 88 Abs. 3 EG zu dem Ergebnis kommt, dass
Bedenken bezüglich der Vereinbarkeit einer angemeldeten Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt
bestehen; oder (3) wenn ihr eine nicht angemeldete Beihilfe bekannt wird, deren Vereinbarkeit
mit dem Gemeinsamen Markt der Mitgliedstaat nicht darlegt. Es handelt sich somit um ein einheitliches Verfahren sowohl für bestehende als auch für neue (angemeldete und nicht angemeldete) Beihilfen.
Das Hauptprüfungsverfahren wird durch die Eröffnungsentscheidung der Kommission eingeleitet, die dem Mitgliedstaat zugestellt und in Form einer Mitteilung im Amtsblatt veröffentlicht
wird. Diese Entscheidung enthält eine Zusammenfassung der wesentlichen Sach- und Rechtsfragen, eine vorläufige Würdigung des Beihilfecharakters der geplanten Massnahme durch die
Kommission und Ausführungen über ihre Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt. Ausserdem werden alle Beteiligten zur Abgabe von Stellungnahmen innerhalb
einer bestimmten Frist aufgefordert.39
Beteiligte sind gem. Art. 6 Abs. 2 VerfVO der betreffende Mitgliedstaat, ggf. die staatliche Untergliederung, die die Beihilfe gewähren möchte, alle übrigen Mitgliedstaaten sowie die (potentiell) durch die Beihilfe begünstigten oder benachteiligten Unternehmen und deren Vereinigungen
(Verbände),40 ferner Arbeitnehmer und Gewerkschaften der betroffenen Unternehmen, Verbraucher und ihre Verbände sowie sonstige Organisationen wie z.B. Umweltschutzorganisationen.
Eine derartig weite Fassung des Begriffs des Beteiligten ist unproblematisch. Die Einholung der
Stellungnahmen dient nämlich nur dazu, der Kommission ein möglichst breites Spektrum an Informationen und Meinungen für ihre Beurteilung der zu prüfenden Massnahme zu verschaffen,
gibt den Beteiligten aber noch kein Klagerecht gegen die spätere Entscheidung der Kommission.41
Eine feste Frist für die Beendigung des Hauptprüfungsverfahrens besteht nicht. Der Gerichtshof
hat zwar festgestellt, dass der Kommission für die Durchführung des Verfahrens eine „angemessene Frist“ zusteht,42 diese aber nie exakt festgelegt. Das wäre auch nicht sachgerecht, da es auf
38
39
40
41
42
Das Verfahren nach Art. 88 Abs. 2 wird in Rspr. und Literatur auch als kontradiktorisches Verfahren, förmliches Verfahren, Konsultationsverfahren, förmliches Aufsichtsverfahren, Hauptprüfverfahren, formal procedure, contentious procedure
bezeichnet; vgl. die zahlreichen Nachweise bei Klingbeil, Beihilfeverfahren, S. 134. Die Verfahrensverordnung verwendet
die Bezeichnung „förmliches Prüfverfahren“, vgl. Art. 6 VerfVO.
Art. 6 Abs. 1 VerfVO.
Art. 1 h) VerfVO. Bei den benachteiligten Unternehmen und ihren Vereinigungen handelt es sich in der Regel um die Konkurrenten des Beihilfeempfängers, vgl. EuGH Slg. 1984, 3809 – Intermills, Rdnr. 16.
EuGH Slg. 1969, 459 – Eridania, Rdnr. 7/8; EuG Slg. 1998, II-3235 – BP Chemicals, Rdnr. 76. Siehe dazu auch unten S.
123.
EuGH Slg. 1979, 2425 – Producteurs de Vins de Table, S. 2428.
24
die jeweiligen Umstände des Einzelfalls ankommt.43 Zu berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang die Komplexität des Sachverhaltes, die Schwierigkeit in der rechtlichen Bewertung, die
Bereitschaft des Mitgliedsstaats zur Zusammenarbeit mit der Kommission und möglicherweise
vorab bestehende Sachkenntnis der Kommission aus anderen Verfahren. Die Kommission bemüht sich zwar um einen zügigen Abschluss der Verfahren;44 dennoch kommt es in der Praxis
immer wieder auch zu überlangen Verfahren.
Das Hauptprüfungsverfahren ist durch eine Entscheidung der Kommission im Sinne von Art. 248
Abs. 4 EG zu beenden. Dies galt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Fall Lorenz jedenfalls dann, wenn die Kommission die Beihilfe für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt hielt
und sie daher untersagen wollte.45 Die sich daran anschliessende Streitfrage, ob auch für eine Genehmigung (mit oder ohne Auflagen) und eine Feststellung, dass es sich bei der geprüften Massnahme um keine Beihilfe handelt, eine förmliche Entscheidung erforderlich ist,46 wurde inzwischen durch Art. 7 VerfVO entschieden. Dieser sieht im Interesse der Rechtssicherheit vor, dass
die Kommission in jedem Fall eine förmliche Entscheidung zu treffen hat.47
Es bestehen vier Möglichkeiten der Entscheidung: (1) die Feststellung gem. Art. 7 Abs. 2
VerfVO, dass die angemeldete Massnahme keine Beihilfe darstellt; (2) die „Positiventscheidung“
gem. Art. 7 Abs. 3 VerfVO, wonach die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist; (3)
die „mit Bedingungen und Auflagen versehene Entscheidung“ gem. Art. 7 Abs. 4 VerfVO, wonach die Beihilfe nur unter Auflagen genehmigt wird; und (4) die „Negativentscheidung“ gem.
Art. 7 Abs. 5 VerfVO, die die Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt feststellt und ihre Einführung bzw. Fortführung untersagt.
Die Entscheidung ist gem. Art. 253 EG zu begründen. Zu den Anforderungen an die Begründung
haben sich die Gemeinschaftsgerichte wiederholt geäussert. Begründungen müssen so abgefasst
sein, dass der Adressat der Entscheidung die Überlegungen der Kommission klar und unzweideutig erkennen kann und nicht nur die die Entscheidung tragenden Gründe erfährt, sondern auch
beurteilen kann, ob die Entscheidung hinreichend begründet ist. Ausserdem müssen die Gemeinschaftsgerichte ohne weitere Nachforschungen in der Lage sein, die Rechtmässigkeit der Entscheidung zu überprüfen.48
43
44
45
46
47
48
In der Entscheidung EuGH Slg. 1987, 4617 – RSV, wurde eine Dauer von 26 Monaten bis zu einer Verbotsentscheidung
wegen Verstosses gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes als zu lange beanstandet; in EuGH Slg. 1991, I-1433 –
ENI/Lanerossi, Rdnr. 43 wurde aber klargestellt, dass die lange Verfahrensdauer kein Kriterium an sich sei, besonders
dann, wenn der Mitgliedstaat sie selbst mitverschuldet hat. Für eine Fristbestimmung nach dem Umständen auch Struys,
RTDE 1993, S. 17 (27).
Gyselen, CDE 1993, S. 417 (432) spricht vom Bemühen um einen Abschluss innerhalb von sechs Monaten; Art. 7 Abs. 6
VerfVO sieht nunmehr eine – unverbindliche – Frist von 18 Monaten vor.
EuGH Slg. 1973, 1471 – Lorenz, Rdnr. 5.
Der Gerichtshof tendierte wohl eher zu einer Entscheidungspflicht – vgl. EuGH Slg. 1984, 3809 – Intermills, Rdnr. 32;
EuGH Slg. 1984, 1451 – Deutschland/Kommission, Rdnr. 12; ebenso z.B. Rengeling, Beihilferecht, S. 46. In der Literatur
gab es jedoch auch, mit unterschiedlicher Begründung, Gegenstimmen – vgl. GBTE-Thiesing, Art. 93 Rdnr. 48 sowie die
Nachweise bei Klingbeil, Beihilfeverfahren, S. 159.
Hierbei handelt es sich um eine Kollegialentscheidung der Kommission, die sie nicht an einen einzelnen Kommissar delegieren darf; vgl. EuG Slg. 1995, II-1281 – ASPEC, Rdnr. 101 ff.; EuG Slg. 1995, II-1329 – AAC, Rdnr. 81 ff.
Chérot, Aides d’Etat, S. 225 ff.; Keppenne, Guide des aides d’Etat, Rdnr. 302; EuGH Slg. 1985, 809 – Leeuwarder Papierwarenfabriek, Rdnr. 19, 21; EuGH Slg. 1986, 2263 – Meura, Rdnr. 19 ff.; EuGH Slg. 1988, 219 – Van der Kooy, Rdnr.
71; EuG Slg. 1995, II-2651 – Sytraval I, Rdnr. 52; EuGH Slg. 1998, I-1719 – Sytraval II, Rdnr. 63.
25
1.3.4 Konsequenzen der Gewährung rechtswidriger (nicht angemeldeter) Beihilfen
Die bislang beschriebenen Verfahrensschritte unterstellen, dass die Mitgliedstaaten sich an ihre
Verpflichtung aus Art. 88 Abs. 3 EG49 halten, neue Beihilfen rechtzeitig vor ihrer Einführung
anzumelden und bis zur Genehmigung durch die Kommission nicht durchzuführen. In diesem
Fall kann es nach dem System des Art. 88 EG nicht zur tatsächlichen Gewährung neuer wettbewerbsverzerrender Beihilfen kommen.50 Leider sind in der Praxis Verstösse gegen Anmeldepflicht und Durchführungsverbot, sei es aus Unkenntnis oder vorsätzlich, keineswegs Ausnahmeerscheinungen,51 so dass sich die Frage stellt, wie auf eine solcherart eingetretene Verzerrung
des Wettbewerbs zu reagieren ist. Wird die Beihilfe erst ab dem Zeitpunkt einer (nachträglichen)
Negativentscheidung der Kommission eingestellt, ist unterdessen viel Zeit vergangen und der
Schaden für den Wettbewerb längst eingetreten. Ausserdem bliebe der Verstoss gegen die Anmeldepflicht letztlich völlig sanktionslos, wenn der Begünstigte die zwischenzeitlich gezahlten
Beihilfen behalten dürfte – was die Bereitschaft zur Einhaltung der Vorschriften weiter erodieren
würde. Angesichts des Schweigens des Vertrags zur Missachtung der Anmeldepflicht bestand
lange Unsicherheit über die Befugnisse der Kommission in solchen Fällen.
Terminologisch ist zu beachten, dass das Gemeinschaftsrecht z.T. von den in der deutschsprachigen Literatur gebräuchlichen Begriffen abweicht. So wird eine unter Verstoss gegen Anmeldepflicht und Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG gewährte Beihilfe nach der Definition
des Art. 1 g) VerfVO als „rechtswidrige Beihilfe“ bezeichnet, unabhängig davon, ob sie sich
später als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erweist oder nicht.52 Bezüglich der (Un)Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt muss aufgrund des insoweit bestehenden Entscheidungsmonopols der Kommission zeitlich differenziert werden zwischen dem Zeitraum vor und
nach der Feststellung der Unvereinbarkeit durch die Kommission. Für beide Fälle hat die Verfahrensverordnung Regelungen getroffen.
1.3.4.1 Rechtswidrige Beihilfen, deren Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt die
Kommission festgestellt hat
Die Konsequenzen einer Beihilfegewährung unter Verstoss gegen die Anmeldepflicht und das
Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG haben ab Mitte der 1980er bis Ende der 1990 Jahre
die Kommission und in der Folge den Gerichtshof stark beschäftigt und in der Literatur (besonders in Deutschland) zu heftigen Kontroversen geführt.53 Die zum Teil stark überzogene Kritik
speziell an der Rechtsprechung des Gerichtshofes54 ist nur dadurch erklärlich, dass sich die Mit49
50
51
52
53
54
Text der Vorschrift siehe oben S. 20.
Dementsprechend bezeichnet Keppenne, Guide des aides d’Etat, Rdnr. 315, die Existenz von nicht angemeldeten Beihilfen
als im Verhältnis zu den vertraglichen Regeln „pathologische Situation“.
In den Jahren 1985-1987 hatten die nicht angemeldeten Beihilfen in Frankreich einen Anteil von 37% an den gesamten
Beihilfen, in Belgien 32%, in Griechenland 28%, in Spanien 23% und in Italien 16%; vgl. XIX. Wettbewerbsbericht 1989,
Rdnr. 132. Auch im Jahr 2000 betrug der Anteil der nicht angemeldeten Beihilfen gemeinschaftsweit noch über 12%; vgl.
XXX. Wettbewerbsbericht 2000, S. 392.
Für diese Art von Beihilfen verwendet das deutschsprachige Schrifttum z.T. den Begriff der „formell rechtswidrigen“ Beihilfe, vgl. etwa Jestaedt, EuZW 1993, S. 49; Lampert, EWS 1995, S. 357 (358); GTE-Mederer, Art. 93 Rdnr. 62. Im folgenden werden jedoch ausschliesslich die gemeinschaftsrechtlichen Bezeichnungen verwendet.
Vgl. etwa Morson, RTDE 1990, S. 409 ff.; Fromont, Récupération; Kokott, DVBl. 1993, S. 1235; Borde/Kirch, RTDE
1993, S. 477 ff.; Schoch, JZ 1995, S. 109 ff.; Krassnig, ÖJZ 1996, S. 447 ff.; Happe, NVwZ 1998, S. 26 ff.; Ehlers, DZWir
1998, S. 491 ff.; derselbe, GewArch 1999, S. 305 ff.; ausserdem Croizier, Récupération; Schmitz, Vertrauensschutz; Sinnaeve, Rückforderung.
Deren Gegenstand war vor allem die angebliche Abschaffung des Vertrauensschutzes durch den EuGH; vgl. nur Scholz,
DÖV 1998, S. 261 ff. Dazu die stichhaltige Replik von Winkler, DÖV 1999, S. 148 ff.
26
gliedstaaten in langen Jahren an die Untätigkeit der Kommission gewöhnt hatten, die bis Anfang
der achtziger Jahre die schon fast planmässigen Verstösse gegen die Anmeldepflicht und das
Durchführungsverbot sanktionslos hingenommen hatte (dazu unten S. 87 ff.).
Die Kommission begann – mit Unterstützung des Gerichtshofs – Ende der 1980er Jahre damit,
nicht angemeldete Beihilfen, die sich in der Folge als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar
herausstellten, konsequent auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzufordern. Diese Praxis von Kommission und Gerichtshof hat nunmehr in Art. 14 VerfVO eine ausdrückliche Grundlage erhalten. Demnach „entscheidet die Kommission [im Falle rechtswidriger und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbarer Beihilfen], dass der betreffende Mitgliedstaat alle notwendigen
Massnahmen ergreift, um die Beihilfe vom Empfänger zurückzufordern“. Die Formulierung „entscheidet“ (und nicht etwa „kann entscheiden“) macht deutlich, dass es sich bei der Rückforderungsentscheidung um den Normalfall handelt und dass die Kommission hierbei über kein Ermessen verfügt. Ein Verzicht auf die Rückforderung ist gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 VerfVO nur
dann geboten, „wenn dies gegen einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts verstossen würde“. Gem. Art. 14 Abs. 3 S. 1 VerfVO „erfolgt die Rückforderung unverzüglich und
nach den Verfahren des betreffenden Mitgliedsstaats, sofern hierdurch die sofortige und tatsächliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung ermöglicht wird“. Die einstimmige Verabschiedung der Verfahrensverordnung durch den Rat macht deutlich, dass das konsequente Vorgehen der Kommission und seine Stützung durch den Gerichtshof auch von den Mitgliedstaaten
akzeptiert wird.
Die Rückabwicklung erfolgt in Ermangelung einschlägigen europäischen Verwaltungsrechts nach
dem jeweiligen nationalen Recht, wobei die Anwendung nationaler Vorschriften die Rückforderung nicht praktisch unmöglich machen darf und das Interesse der Gemeinschaft in vollem Umfang berücksichtigt werden muss.55 Das bedeutet insbesondere, dass nationale Vorschriften, die
die Rückforderung bei einem Wegfall der Bereicherung des Begünstigten, nach dem Ablauf von
Rückforderungsfristen oder bei überwiegendem Verschulden der beihilfegewährenden Behörde
ausschliessen, nicht zur Anwendung kommen dürfen.56 Zwar wird Vertrauensschutz grundsätzlich gewährt, da es sich hierbei um einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts handelt. Das Vertrauen des Begünstigten in die Rechtmässigkeit und den Bestand der Beihilfe ist
aber nur dann schutzwürdig, wenn er sich vergewissert hat, dass die Beihilfe angemeldet und von
der Kommission genehmigt wurde.57 Eine solche Vergewisserung ist dem Gerichtshof zufolge
einem sorgfältigen Gewerbetreibenden ohne weiteres zumutbar,58 zumal die Kommission bereits
1983 in einer Mitteilung59 die potentiellen Empfänger rechtswidriger Beihilfen unterrichtet hat,
dass diese im Falle ihrer Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt zurückzuzahlen sind.60
55
56
57
58
59
60
EuGH Slg. 1989, I-175 – Alcan I, Rdnr. 12; EuGH Slg. 1990, I-3437 – BUG-Alutechnik, Rdnr. 12; EuGH Slg. 1990, I-959
– Tubemeuse, Rdnr. 61.
EuGH Slg. 1997, I-1591 – Alcan II, Rdnr. 24 mwN.; Morson, RTDE 1990, S. 409 (431).
So schon GA Darmon in EuGH Slg. 1987, 901 – Deufil, S. 919; siehe auch Morson, RTDE 1990, S. 409 (436). Einer der
seltenen Fälle schutzwürdigen Vertrauens findet sich in EuGH Slg. 1987, 4617 – RSV, Rdnr. 17, wo eine überlange Hauptprüfung durch die Kommission bei dem Begünstigten ein berechtigtes Vertrauen begründet hatte. Vgl. hierzu auch Kruse,
NVwZ 1999, S. 1049 (1053).
EuGH Slg. 1990, I-3437 – BUG-Alutechnik, Rdnr. 14; EuGH Slg. 1997, I-135 – Pyrsa, Rdnr. 51; EuGH Slg. 1997, I-1591
– Alcan II, Rdnr. 25.
ABlEG 1983 Nr. C 318/3.
EuGH Slg. 1990, I-3437 – BUG-Alutechnik, Rdnr. 15.
27
Ein Mitgliedstaat darf damit nur dann von der Durchsetzung einer Rückforderung absehen, wenn
diese „absolut unmöglich“ ist.61
1.3.4.2 Rechtswidrige Beihilfen vor einer Negativentscheidung der Kommission
Auch schon vor einer Negativentscheidung der Kommission besteht für die Konkurrenten eines
durch eine nicht angemeldete Beihilfe begünstigten Unternehmens die Möglichkeit, vor nationalen Gerichten gegen die rechtswidrige Gewährung vorzugehen, da Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG unmittelbar anwendbar ist.62 Als mögliche von einem in dieser Weise angerufenen Gericht zu treffende
Massnahme hat der Gerichtshof ausdrücklich die Rückforderung der Beihilfe genannt.63 Im Gegensatz dazu kann die Kommission selbst nicht ohne weiteres die Rückforderung einer rechtswidrigen Beihilfe anordnen, über deren Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt sie (noch)
keine Feststellungen getroffen hat. Ob der Kommission, wie sie selbst bei verschiedenen Gelegenheiten behauptete, diese Befugnis nach früherer Rechtslage tatsächlich zustand, blieb angesichts unterschiedlicher Auffassungen in der Literatur und widersprüchlicher Signale des Gerichtshofs ungeklärt.64 Mittlerweile bestimmt Art. 11 Abs. 2 VerfVO, dass die Kommission bei
nicht angemeldeten Beihilfen bis zum Abschluss des Hauptprüfungsverfahrens die einstweilige
Rückforderung anordnen kann, wenn am Beihilfecharakter der Massnahme kein Zweifel besteht,
ein Tätigwerden dringend geboten ist und ein erheblicher und nicht wieder gutzumachender
Schaden für einen Konkurrenten ernsthaft zu befürchten ist.
61
62
63
64
EuGH Slg. 1993, I-3131 – Kommission/Griechenland, Rdnr. 10; EuGH Slg. 1995, I-343 – Kommission/Italien, Rdnr. 12;
EuGH Slg. 1998, I-259 – Kommission/Italien, Rdnr. 13.
Erstmals festgestellt in der frühen Entscheidung EuGH Slg. 1964, 1251 – Costa/ENEL, S. 1272 f.; seither ständige Rspr.:
EuGH Slg. 1973, 611 – Capolongo/Maya, Rdnr. 6; EuGH Slg. 1973, 1471 – Lorenz, Rdnr. 8; EuGH Slg. 1991, I-5505 –
FNCE, Rdnr. 8 ff.; EuG Slg. 1995, II-2501 – SIDE, Rdnr. 85. Dazu eingehend Slot, Procedural Law, S. 45 f. und Lampert
EWS 1995, S. 357.
EuGH Slg. 1996, I-3547 – SFEI, Rdnr. 70, 71.
Siehe dazu unten S. 116 ff.
28
1.4 Internationaler Kontext
1.4 Internationaler Kontext der Subventionskontrolle
1.4.1 Einordnung des gemeinschaftlichen Beihilfenrechts in die Vorgaben und Aktivitäten
von GATT/WTO und OECD
Neben den gemeinschaftlichen Beihilferegeln sind auch internationale Vereinbarungen durch die
EG und ihre Mitgliedstaaten zu beachten.1 Sämtliche Mitgliedstaaten der Gemeinschaft sind
gleichzeitig Mitglieder der WTO und der OECD, und auch die Gemeinschaft selbst ist Mitglied
der WTO.2 Daher unterliegen die Mitgliedstaaten neben der gemeinschaftlichen Beihilfenkontrolle ebenfalls dem Subventionsregime der WTO sowie den Vereinbarungen im Rahmen der
OECD.
1.4.1.1 Die Regelungen im Rahmen von GATT/WTO
Bereits der 1947 vereinbarte Art. XVI GATT hatte Ausfuhrsubventionen grundsätzlich verboten;
es handelt sich um die erste völkerrechtliche Vereinbarung über Subventionen mit weltweiter
Geltung. Er verpflichtete die Vertragsstaaten, gewährte Subventionen dem GATT-Sekretariat zu
notifizieren und enthielt eine vage Absichtserklärung für einen zukünftigen Abbau von Ausfuhrsubventionen.3 Mangels detaillierterer Bestimmungen und Durchsetzungsmöglichkeiten hatte
diese Vorschrift jedoch nur begrenzte Wirkung.4 Erst 1979 wurde in der Tokio-Runde der GATTVerhandlungen ein Subventionsabkommen im Weltmassstab vereinbart.5 Auch dieses wies zwar
noch viele Schwächen und Mängel auf, brachte aber auch entscheidende Fortschritte. Ausgehend
von ihrer besonders schädlichen Wirkung wurden Ausfuhrsubventionen in Art. 9 Abs. 1 des Abkommens verboten (wobei die Landwirtschaft ausgenommen war).6 Ein Anhang enthielt eine beispielhafte Liste von Ausfuhrsubventionen.7 Dagegen wurden sonstige, „inländische“ Subventionen grundsätzlich zugelassen; die Vertragsstaaten sollten lediglich die möglichen negativen Auswirkungen solcher Subventionen auf den Handel berücksichtigen und die Schädigung eines Wirtschaftszweiges anderer Vertragsparteien oder eine ernsthafte Schädigung ihrer Interessen vermeiden.8 Abgesehen von dieser Ausklammerung zahlreicher Subventionsarten von seinen bindenden
Verpflichtungen hatte das Abkommen von 1979 auch im Hinblick auf Verwirklichung und
1
2
3
4
5
6
7
8
Zur Geschichte der internationalen Subventionskontrolle siehe Collins-Williams/Salembier, JWT 1996 (Nr. 1), S. 5 ff.,
sowie McGovern, Remedies for Subsidies, S. 169 ff. mit weiteren Beispielen für internationale Antisubventionsabkommen.
Vgl. den Beschluss 94/800/EG des Rates vom 22. Dezember 1994 über den Abschluss der Übereinkünfte im Rahmen der
multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde (1986-1994) im Namen der Europäischen Gemeinschaft in bezug auf die
in ihre Zuständigkeiten fallenden Bereiche, ABlEG 1994 Nr. L 336/1, sowie Lenz-Müller-Ibold, Art. 133 Rdnr. 56, 57
mwN.
Näher dazu Beseler/Williams, Anti-Subsidy Law, S. 117; Nettesheim, Antisubventionsrecht, S. 24; Sánchez Rydelski, Antisubventionsrecht, S. 278.
Zum anfänglichen Entwicklung des GATT-Subventionsrechts vgl. Götz, Wirtschaftssubventionen, S. 90 ff.
Agreement on Interpretation and Application of Articles VI, XVI and XXIII of the General Agreement on Tariffs and Trade, BISD 26 Supp. 56 (1980); abgedruckt auch in ABlEG 1980 Nr. L 71/72. Details hierzu bei Collins-Williams/Salembier,
JWT 1996 (Nr. 1), S. 5 (7).
Beseler/Williams, Anti-Subsidy Law, S. 118, Crocioni, AJPIL 1994, S. 51.
Genannt wurden unter anderem direkte Ausfuhrsubventionen, Währungssubventionen, Transportsubventionen, Bereitstellung von Waren und Dienstleistungen zu Vorzugsbedingungen, Befreiungen von direkten und indirekten Steuern, Erlass
oder Rückerstattung von Einfuhrabgaben sowie verbilligte Kredite und Versicherungen für die Ausfuhr.
Nettesheim, Antisubventionsrecht, S. 25; Kleinfeld/Kaye, JWT 1994 (Nr. 6), S. 46. Als Arten „inländischer“ Subventionen
nennt Art. 11 Abs. 3 unter anderem solche mit regionaler und sektoraler Zielsetzung sowie für Forschung und Entwicklung
und Beschäftigung; dazu auch Van Bael/Bellis, Competition Law, S. 386; Raaflaub, Subventionsregeln, S. 97; Crocioni,
AJPIL 1994, S. 59, Jackson, World Trading System, S. 288.
29
Durchsetzung der Verpflichtungen Schwächen9 und nicht zuletzt war es nur von 24 Staaten unterzeichnet worden.
Um diese Schwächen zu beheben, wurden in der Uruguay-Runde im Rahmen des WTOAbkommens ein neues, für alle Mitglieder der WTO verbindliches „Abkommen über Subventionen und Ausgleichsmassnahmen“ (im weiteren: SCM)10 sowie die „Vereinbarung über Regeln
und Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten“ (DSU)11 vereinbart; letztere ermöglicht eine
rechtsförmige Durchsetzung des WTO-Rechts auch in Subventionsstreitigkeiten. Hiervon wurde
bereits vielfach Gebrauch gemacht.12 Inhaltlich unterscheidet sich die Definition der Subvention
nach dem SCM nicht wesentlich von der des EG-Vertrags, abgesehen von dem deutlich engeren
Anwendungsbereich des SCM: Während der EG-Vertrag für jegliche wirtschaftliche Betätigung
gilt, gilt das SCM ausschliesslich im Anwendungsbereich des GATT, also für den Warenhandel.
Damit bleiben etwa die wichtigen Bereiche des öffentlichen Beschaffungswesens und der
Dienstleistungen ausgeschlossen,13 ebenso wie der Agrarsektor, für den Art. 3 und 8 des Landwirtschaftsabkommens14 weniger strenge Regeln vorsehen.
Art. 1.1 SCM definiert eine Subvention als Vorteilsgewährung durch Einkommens- oder Preisstützung oder finanzielle Beihilfe in Form von direkten Geldtransfers, Steuervorteilen, vergünstigter Bereitstellung von Dienstleistungen oder des Aufkaufens von Waren, sei es durch den
Staat oder durch beauftragte Private. Dabei werden gem. Art. 1.2 SCM parallel zu Art. 87 Abs. 1
EG nur spezifische Subventionen von den Verbotsbestimmungen des SCM erfasst. Die Kriterien
für Spezifizität (Art. 2 SCM) entsprechen im wesentlichen denjenigen, die der Gerichtshof für das
Gemeinschaftsrecht aufgestellt hat.15 Gem. Art. 3 SCM sind solche Subventionen verboten (red
light subsidies), die von der Ausfuhrleistung oder von einer Importsubstitution abhängig sind. Für
diese Subventionen wird auch die Spezifizität gem. Art. 2.3 unwiderleglich vermutet. Weitere
Kategorien sind anfechtbare (yellow light subsidies, Art. 5 SCM) sowie nicht anfechtbare (green
light subsidies, Art. 8 SCM) Subventionen.16 Neben den verbotenen sind die anfechtbaren Subventionen von besonderem Interesse: Als entscheidende Verbesserung gegenüber dem alten Subventionsabkommen können diese Subventionen gem. Art. 5 SCM dann beanstandet werden,
wenn ein Wirtschaftszweig eines Mitgliedsstaats geschädigt wird, seine ihm aus dem GATT zu-
9
10
11
12
13
14
15
16
Dazu im Detail Sánchez Rydelski, Antisubventionsrecht, S. 280 ff. mwN. Zur Kritik des Abkommens vgl. auch Raaflaub,
Subventionsregeln, S. 109; Beviglia Zampetti, JWT 1995 (Nr. 6), S. 5; Hancher/Ottervanger/Slot, EC State Aids, Rdnr. 5005.
Agreement on Subsidies and Countervailing Measures (SCM), Anhang 1A Nr. 13 zum Übereinkommen über die Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO-Abkommen) vom 15. April 1994, ABlEG 1994 Nr. L 336/156 bzw. SR 0.632.20;
vertiefend zur allgemein positiven Beurteilung des Subventionsabkommens vgl. Ohlhoff, EuZW 2000, S. 645 mwN., Lal
Das, World Trade Organisation, S. 153 ff., sowie Crocioni, AJPIL 1994, S. 49.
Dispute Settlement Understanding (DSU), Anhang 2 zum WTO-Abkommen, ABlEG 1994 Nr. L 336/234.
Der bekannteste Fall ist wohl das Verfahren in der Sache USA – Foreign Sales Corporations, in dem die EG erfolgreich die
Subventionierung von Exporten durch eine spezielle US-Gesetzgebung beanstandete; vgl. Appellate Body Report,
24.2.2000 – WT/DS108/AB/R (auszugsweise abgedruckt in EuZW 2000, S. 659 – 664; vgl. dazu auch Stehmann, JWT
2000 (Nr. 3), S. 127, und Feddersen, IStR 2001, S. 551), sowie den jüngsten Schiedsspruch vom 30. August 2002 über die
Höhe der möglichen Ausgleichszölle (4,034 Mrd. Dollar), WT/DS108/ARB. Beide Entscheidungen sind im Volltext abrufbar unter <www.wto.org> (Stand: 01.09.2002).
Bemühungen um ein Subventionsabkommen für den Dienstleistungsbereich (GATS) waren bislang nicht erfolgreich; siehe
Lal Das, World Trade Organisation, S. 352.
Agreement on Agriculture, Anhang 1A Nr. 3 zum WTO-Abkommen, ABlEG 1994 Nr. L 336/22.
S.o. S. 9 f.
Allerdings ist hierbei zu beachten, dass gem. Art. 31 SCM der Art. 6 Abs. 1 (Vermutung der ernsthaften Schädigung bei
anfechtbaren Subventionen) sowie die Art. 8 und 9 (nicht anfechtbare Subventionen) nur für eine Zeit von fünf Jahren gegolten haben, die am 1. Januar 2000 ausgelaufen ist. Eine Verlängerung der Geltung kam aufgrund der Opposition der
Entwicklungsländer nicht zustande.
30
stehenden Vorteile geschmälert werden oder seine Interessen sonst ernsthaft geschädigt werden.17
Eine Anfechtung muss zunächst in bilateralen Konsultationen vorgebracht werden und kann anschliessend ggf. dem Streitbeilegungsmechanismus unterworfen werden (Art. 7 SCM).
Das SCM stellt also weniger auf eine effektive oder vermutete Wettbewerbsverzerrung ab, sondern vor allem darauf, ob die Subvention den Export oder die Importsubstitution begünstigt bzw.
einen anderen Mitgliedstaat nachweislich schädigt. Damit ist es nicht nur in materieller Hinsicht
weit weniger restriktiv, sondern auch in der Durchsetzung deutlich mehr von politischen Opportunitätserwägungen abhängig als das direkt anwendbare EG-Beihilfenrecht mit seiner präventiven
Kontrolle durch die Kommission, das zudem den weiteren Anwendungsbereich hat. Daher kann
grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass mit dem Gemeinsamen Markt vereinbare Beihilfen auch mit dem SCM vereinbar sind.
Spannungen zwischen den Anforderungen des WTO-Rechts und dem EG-Beihilfenrecht können
sich allerdings dann ergeben, wenn Beihilfen für Exporte oder Direktinvestitionen in Ländern
ausserhalb der Gemeinschaft gewährt werden. Falls diese nicht ausnahmsweise indirekt den
Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft verzerren,18 sind sie nach Art. 87 Abs. 1 EG zulässig, so
dass ein Konflikt mit dem – allerdings nicht unmittelbar anwendbaren19 – WTO-Recht möglich
ist. Da im Rahmen der EG-Beihilfenkontrolle die Vereinbarkeit von Beihilfen nur im Hinblick
auf den Gemeinsamen Markt geprüft wird, können Beihilfen zulässig sein, die sich – etwa durch
die Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit europäischer Industrien auf dem Weltmarkt – zu Lasten
der Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern auswirken und damit den Wettbewerb auf dem Weltmarkt verfälschen. Innergemeinschaftliche Integration korreliert so in gewissem Masse mit Protektionismus nach aussen, wobei Subventionen als nichttarifäre Handelshemmnisse eine wichtige
Rolle spielen.20 Die Kommission ist sich der möglichen Konflikte allerdings bewusst und hat daher aus dem Geltungsbereich der im Jahr 2001 ergangenen Freistellungsverordnungen Beihilfen
ausgenommen, die den Export oder die Importsubstitution fördern.21 Andererseits sah sich die
Kommission in der Vergangenheit zum Teil dem Druck ausgesetzt, ihre Kriterien für die Genehmigung von Beihilfen den weniger restriktiven Regelungen des SCM anzupassen.22
Trotz der insgesamt positiven Bewertung des SCM, insbesondere auch in Verbindung mit den
Durchsetzungsmöglichkeiten des DSU, ist aber ein entscheidender Nachteil im Vergleich zum
gemeinschaftlichen System des Beihilfenrechts hervorzuheben: Während innerhalb der Gemeinschaft Kommission und Gemeinschaftsgerichte auch und gerade auf Initiative Einzelner über die
Einhaltung des Beihilfenrechts wachen, bestehen solche übergeordneten Instanzen mit Durchsetzungsbefugnissen auf völkerrechtlicher Ebene nicht. Nachdem mehrere Mitglieder der WTO wie
17
18
19
20
21
22
Näher zum Begriff der ernsthaften Schädigung Collins-Williams/Salembier, JWT 1996 (Nr. 1), S. 5 (12 f.).
Siehe hierzu oben Abschnitt 1.1.2, insb. Fn. 11.
Ständige Rechtsprechung; vgl. zuletzt EuGH Slg. 1999, I-8395 – Portugal/Rat, Rdnr. 47; vgl. dazu auch die Besprechungen von Egli/Kokott, AJIL 2000, S. 740 ff. und Desmedt, LIEI 2000, S. 93; zum Ganzen Weber/Moos, EuZW 1999, S. 229
(230).
Clapham, Integrationskonzept, S. 30 f.; Langhammer, Nichttarifäre Handelshemmnisse, S. 43 ff.
Siehe die De minimis-Verordnung (Nachweis S. 131, Fn. 24), 4. Erwägungsgrund und Art. 1 b) und c), sowie die Gruppenfreistellungsverordnung für KMU (Nachweis S. 129, Fn. 13), 16. Erwägungsgrund und Art. 1 Abs. 2 b) und c). Näher zu
diesen Verordnungen unten S. 128 ff.
So begrenzte etwa der frühere Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen (F&EGemeinschaftsrahmen, ABlEG 1986 Nr. C 83/1) die Förderungsintensität auf 50% bei Grundlagenforschung und 25% bei
angewandter Forschung. Nach dem Inkrafttreten des SCM, das eine Förderung von 75% bei Grundlagenforschung und von
50% bei angewandter Forschung zulässt, sah sich die Kommission genötigt, in der Neufassung des F&EGemeinschaftsrahmens (ABlEG 1996 Nr. C 45/5) ebenfalls, wenn auch nur im Rahmen von Zuschlagsregelungen, höhere
Fördersätze zuzulassen – vgl. hierzu auch Schütterle, EuZW 1995, S. 391 (392) sowie unten S. 51 ff.
31
auch der Gerichtshof eine unmittelbare Anwendbarkeit des WTO-Rechts innerhalb der Mitgliedstaaten bzw. auf Gemeinschaftsebene ausgeschlossen haben,23 kann es auch vor nationalen oder
Gemeinschaftsgerichten nicht von Einzelnen eingeklagt werden.24 Damit bleibt trotz des neuen
justizförmigen Streitbeilegungsverfahrens die Durchsetzung der Verpflichtungen letztlich weiterhin im Ermessen der Regierungen, wobei häufig politische und diplomatische Erwägungen sowie
nicht zuletzt das Kräfteverhältnis der Staaten auf der internationalen Bühne den Ausschlag geben.25
1.4.1.2 Die Aktivitäten der OECD
Auch die OECD hat sich um eine Einschränkung von Ausfuhrsubventionen bemüht und hat bereits 1978 für den Bereich der Exportkredite einen Konsens in Form eines „Arrangements“ erzielt, das jährlich überprüft wird.26 Obwohl dieses Arrangement nur den Status eines Gentlemen’s
Agreement hat und daher für die Mitgliedstaaten nicht verbindlich ist, hat die Kommission ihre
Kriterien für die Exportkreditversicherung diesem Arrangement angepasst.27 Auch für den Export
von Grossraumflugzeugen und den Schiffbau wurden Abkommen geschlossen, die aber ebenfalls
keinen verbindlichen Charakter haben.28
Zusammenfassend kann gesagt werden, dass das europäische Beihilfenrecht in seiner Zielsetzung
recht gut mit den internationalen Bemühungen um Subventionskontrolle harmoniert. Dies gilt für
die – bescheidenen – Initiativen der OECD uneingeschränkt, für das WTO-Recht mit den erwähnten, in verhältnismässig wenigen Fällen relevanten Einschränkungen für Exporte bzw. Direktinvestitionen in nicht zur Gemeinschaft gehörende Länder. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die hier getroffene Feststellung ausschliesslich für die nationalen Subventionen der
EG-Länder gilt, nicht aber für die nicht dem Beihilfenrecht der Art. 87 ff. EG unterliegende Gewährung von Gemeinschaftsbeihilfen (z.B. im Agrar- und Hochtechnologiebereich).
23
24
25
26
27
28
Vgl. etwa den Beschluss 94/800/EG des Rates vom 22. Dezember 1994, ABlEG 1994 Nr. L 336/1, nach dessen letzter
Begründungserwägung „das Übereinkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation einschliesslich seiner Anhänge
nicht so angelegt [ist], dass es umittelbar vor den Rechtsprechungsorganen der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten angeführt werden kann“; ähnlich für die USA Section 102 des Uruguay Round Agreement Act (URAA): „No provision of any
of the Uruguay Round Agreements, nor the application of any such provision to any person or circumstances, that is inconsistent with any law of the United States shall have effect.“; sowie das Urteil EuGH Slg. 1999, I-8395 – Portugal/Rat,
Rdnr. 34 ff., 47.
Hilf/Schorkopf, EuR 2000, S. 74 mwN.
Zimmermann, Aussenwirtschaft 2001, S. 359 (384 ff.) (zur Problematik der Umsetzung der Berichte der Streitschlichtungsorgane der WTO); Müller, Aussenwirtschaft 2001, S. 391 (insb. 415) (speziell zur benachteiligten Position wirtschaftlich
schwacher Länder). Zur gemeinschaftsinternen Wirksamkeit der Entscheidungen nach dem DSU siehe Beneyto, EuZW
1996, S. 295 (298 f.).
Übereinkommen über Richtlinien für öffentlich unterstützte Exportkredite vom 1. April 1978, seither mehrfach geändert;
SR 0.946.285 (ebenfalls abrufbar unter <www.oecd.org>). Bereits früher hatte die OECD-Vorläuferorganisation OEEC
Beschlüsse zur Subventionsbegrenzung gefasst, die jedoch bei Gründung der OECD 1960 nicht von deren Rat übernommen wurden; vgl. dazu im einzelnen Lefèvre, Ausfuhrförderung, S. 47 ff.
Vgl. den Hinweis in Nr. 1.2 der Mitteilung der Kommission zur Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag auf die
kurzfristige Exportkreditversicherung, ABlEG 1997 Nr. C 281/4. Zu fehlenden Biundungswirkung siehe McGovern, Remedies for Subsidies, S. 169.
Abkommen für den Export von Grossraumflugzeugen von 1986; Agreement Respecting Normal Competitive Conditions in
the Commercial Shipbuilding and Repair Industry von 1996.
32
1.4.2 Anwendbarkeit des gemeinschaftlichen Beihilfenrechts im Rahmen von EWR und
EFTA
1.4.2.1 Das EWR-Abkommen
Im Jahre 1992 wurde zwischen der Gemeinschaft und den Ländern der EFTA das EWRAbkommen geschlossen.29 Es geht inhaltlich deutlich über klassische Freihandelsabkommen hinaus und bezweckt eine weitgehende Erstreckung des Binnenmarktes auf die Vertragspartner. Diese werden bezüglich der Marktfreiheiten und des Wettbewerbsrechts den Staaten der Gemeinschaft nahezu gleichgestellt.30
Insbesondere ist Art. 61 des EWR-Abkommens fast identisch mit Art. 87 des EG-Vertrages.31
Art. 63 verweist für „besondere Bestimmungen über die staatlichen Beihilfen“ auf einen eigenen
Anhang, in dem die beihilfenrelevanten Akte des Sekundärrechts sowie die zahlreichen Mitteilungen, Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen aufgelistet sind, die die Kommission im Laufe der
Zeit erlassen hat. Damit ist der gesamte acquis communautaire des Beihilfenrechts in das EWRAbkommen übernommen worden.32 In verfahrensmässiger Hinsicht bestimmt Art. 62 des EWRAbkommens, dass bestehende und neu einzuführende Beihilfen fortlaufend zu überprüfen sind.
Diese Überprüfung nimmt für die EG-Staaten die Kommission vor, für die EFTA-Staaten die neu
gegründete EFTA-Überwachungsbehörde, die in Beihilfesachen über der Kommission gleichwertige Befugnisse verfügt und in enger Abstimmung mit der Kommission agiert.33 Auch die
Einheitlichkeit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs einerseits und des ebenfalls
neu gegründeten EFTA-Gerichtshofs andererseits wird über die Institution des Gemeinsamen
Ausschusses nach einem speziellen Verfahren sichergestellt.34
Damit hat das EWR-Abkommen eine vollständige, materiell gleichlaufende Parallelordnung zum
gemeinschaftlichen System der Beihilfenkontrolle geschaffen.35 Die in dieser Arbeit für die Gemeinschaft gemachten Ausführungen können daher auch für den EWR Geltung beanspruchen.
Das EWR-Abkommen gilt allerdings aufgrund des Beitritts Finnlands, Österreichs und Schwedens zur Gemeinschaft mit Wirkung vom 1. Januar 199536 derzeit nur noch für Island, Liechtenstein und Norwegen und hat daher schnell wieder an Bedeutung verloren.
29
30
31
32
33
34
35
36
ABlEG 1994 Nr. L 1/1. Das Abkommen trat am 1. Januar 1994 zwischen der Gemeinschaft sowie Norwegen, Schweden,
Österreich, Finnland und Island in Kraft (ABlEG 1994 Nr. L 1/606). Liechtenstein folgte am 1. Mai 1995 (ABlEG 1995 Nr.
L 86/58). Die Schweiz hatte das Abkommen zwar mit ausgehandelt, blieb ihm dann aber aufgrund des negativen Votums
von Volk und Ständen im Referendum vom 6. Dezember 1992 fern. Zur Entstehungsgeschichte und politischer Bedeutung
des Abkommens vgl. die Nachweise bei GTE-Schröter/Delsaux, Vorbem. zu Art. 85 bis 89, Fn. 288.
Schwarze-Herrnfeld, Art. 310 Rdnr. 9; Schroth/Koch, Subventionsbeschwerde, S. 9.
Auf eine Wiedergabe wird daher verzichtet.
Anhang XV zum EWR-Abkommen, ABlEG 1994 Nr. L 1/457. Die Übernahme erfolgte durch Beschluss 4/94 KOL vom
19. Januar 1994 über die Annahme und Bekanntgabe der verfahrens- und materiellrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet
der staatlichen Beihilfen, ABlEG 1994 Nr. L 231/1, geändert durch Beschlüsse vom 9. Juni 1995, ABlEG 1995 Nr. L
175/59, und vom 6. Dezember 1995, ABlEG 1996 Nr. L 124/41. Spätere Rechtsakte der Kommission werden fortlaufend
übernommen, vgl. Götz, Subventionsrecht, Rdnr. 8.
Vgl. Art. 108, 109 EWR-Abkommen und die Protokolle 21, 23, 26 und 27 (ABlEG 1994 Nr. L 1/181 ff.) sowie die Vereinbarung über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und der EFTA-Überwachungsbehörde im Rahmen des EWRAbkommens, abgedruckt in Kommission, Wettbewerbsregeln, S. 53 und XXIV. Wettbewerbsbericht 1994, Rdnr. 339. Für
Details zur EFTA-Überwachungsbehörde siehe Schuster, ÖZW 1992, S. 65 (66) mwN.
Art. 105 ff. EWR-Abkommen sowie Protokolle 33 und 34 (ABlEG 1994 Nr. L 1/204).
XXIV. Wettbewerbsbericht 1994, Rdnr. 399. Vgl. dazu im Detail D’Sa, Law on State Aid, S. 46 ff. Auf Betreiben der
EFTA-Staaten wurde sogar der Versuch unternommen, die Beihilfedisziplin für staatliche Beihilfen auch auf Gemeinschaftsbeihilfen zu erstrecken – dazu unten S. 71.
Vgl. Beitrittsakte für Finnland, Österreich und Schweden, ABlEG 1994 Nr. C 241/1.
33
1.4.2.2 Die besondere Rechtslage im Verhältnis der Schweiz zur Gemeinschaft
1.4.2.2.1
Das allgemeine Beihilfenverbot des Freihandelsabkommens von 1972
Aufgrund ihres Fernbleibens vom EWR-Abkommen gilt für das Verhältnis der Schweiz zur Gemeinschaft nach wie vor das Freihandelsabkommen aus dem Jahr 1972.37 Damals schloss die seinerzeitige EWG38 mit den einzelnen nicht beitrittswilligen EFTA-Staaten39 bilaterale Freihandelsabkommen (FHA), die im wesentlichen einen einheitlichen Wortlaut hatten und ihrem Gehalt
nach eine Freihandelszone zwischen der EG und den jeweiligen Vertragspartnern schufen.40 Angesichts dieser engen wirtschaftlichen Verflechtung der Gemeinschaft mit den übrigen europäischen Staaten stellte sich bereits damals die Frage, wie Wettbewerbsverzerrungen durch Beihilfen
auch im Wirtschaftsverkehr mit Nichtmitgliedern vermieden werden können. Der einheitliche
Art. 23 Abs. 1 UAbs. iii) der Abkommen bestimmt dazu:
„Mit dem guten Funktionieren dieses Abkommens [ist] unvereinbar, soweit sie geeignet [ist], den Warenverkehr zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz zu beeinträchtigen, [...] jede staatliche Beihilfe, die
den Wettbewerb durch Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige verfälscht oder zu
verfälschen droht.“
Man könnte versucht sein, aus der quasi wörtlichen Übernahme von Art. 87 Abs. 1 EG zu schliessen, dass im Rahmen des FHA materiell eine ähnliche Rechtslage bezüglich der Zulässigkeit von
Beihilfen besteht wie innerhalb der Gemeinschaft. Allerdings ist auf einige wichtige Abweichungen hinzuweisen: Zum einen gilt das FHA gem. seinem Art. 2 nur für den Bereich des Handels
mit Waren, nicht aber mit Dienstleistungen. Zum anderen fehlen Klauseln, die den Ausnahmetatbeständen des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG vergleichbar wären – das FHA ist insoweit also deutlich
strenger als der EG-Vertrag.41
Der entscheidende Unterschied besteht aber auf der prozeduralen Ebene, denn eine dem Verfahren nach Art. 88 EG entsprechende gleichförmige und unabhängige Durchsetzung des materiellen
Rechts durch eine übergeordnete Institution ist in dem Abkommen nicht vorgesehen. Die Durchsetzung bleibt daher der aussenpolitischen bzw. diplomatischen Ebene über den Gemischten Ausschuss nach Art. 29 ff. FHA vorbehalten.
37
38
39
40
41
Für einen Überblick über weitere Abkommen zwischen der Schweiz und der Gemeinschaft siehe Drolshammer/Walter,
EuZW 1994, S. 549 (550).
Es handelte sich um die Gemeinschaft der Neun nach der ersten Erweiterungsrunde 1973 mit den Mitgliedstaaten Belgien,
Dänemark, Deutschland, Frankreich, Irland, Italien, Luxemburg, Niederlande und Grossbritannien.
Damalige Mitglieder: Norwegen, Schweden, Portugal, Österreich, Schweiz, Finnland und Island.
Maag, Beihilfen, S. 196; Waelbroeck, Schweiz. Jb. f. int. Recht 1973, S. 113. Ausführlich zum Inhalt der Abkommen Bull.
EG 9-1972, S. 11 ff. Zur Zielsetzung des Abkommens aus schweizerischer Sicht siehe die Botschaft des Bundesrates, BBl
1972 II, 673. Das FHA mit der Schweiz (SR 0.632.401 bzw. ABlEG 1972 Nr. L 300/189) trat am 1. Januar 1973 in Kraft;
vgl. im einzelnen Duric, Freihandelsabkommen, S. 23 f. Im folgenden wird jeweils nach dem Abkommen mit der Schweiz
zitiert.
Dennoch war die Gemeinschaft offenbar der Auffassung, mit der üblichen Anwendung von Art. 87 EG ihren Verpflichtungen aus den FHA nachgekommen zu sein, und hat keine darüber hinausgehenden Umsetzungsmassnahmen getroffen. Vgl.
die Erklärung der EWG zu Art. 23 Abs. 1 des Abkommens, SR 0.632.401.7 bzw. ABlEG 1972 Nr. L 300/280. Siehe dazu
Roth, Freihandelsabkommen, S. 243 sowie kritisch Urlesberger, Beihilfen, S. 125 ff. Dies ist besonders fragwürdig, wenn
man an die nicht den Beschränkungen des Art. 87 unterliegenden Gemeinschaftsbeihilfen denkt, die unter teleologischen
Gesichtspunkten ebenfalls als staatliche Beihilfen im Sinne des FHA eingestuft werden müssten (siehe etwa Roth, Freihandelsabkommen, S. 253).
34
Eine weitere Durchsetzungsmöglichkeit wäre die direkte Klagbarkeit des Beihilfeverbotes vor
nationalen Gerichten durch Einzelne. Voraussetzung hierfür ist aber, dass das Abkommen, und
insbesondere das Beihilfenverbot des Art. 23 Abs. 1 UAbs. iii), in der Binnenrechtsordnung seiner Parteien unmittelbar anwendbar ist. Dies ist jedoch abzulehnen. Sowohl die Gemeinschaft
wie auch die Schweiz haben offiziell den Standpunkt vertreten, dass das Beihilfenverbot des Art.
23 Abs. 1 UAbs. iii) FHA nicht unmittelbar anwendbar sei.42 Die Literatur hat sich uneinheitlich,
aber ebenfalls mit einem leichten Übergewicht gegen die unmittelbare Anwendbarkeit geäussert,43 während Gerichte der EFTA-Staaten die unmittelbare Wirkung abgelehnt haben.44 Der
Gerichtshof hatte bislang keine Gelegenheit, sich diesbezüglich zu Art. 23 FHA Abs. 1 UAbs. iii)
zu äussern, bejahte allerdings die unmittelbare Anwendbarkeit anderer Bestimmungen der FHA.45
Gegen die unmittelbare Anwendbarkeit spricht auch eine Parallele zum Gemeinschaftsrecht: Im
Gegensatz zu den unmittelbar anwendbaren Art. 81 und 82 EG, die Kartelle und den Missbrauch
marktbeherrschender Stellungen nicht nur für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklären,
sondern auch ausdrücklich verbieten, enthält Art. 87 Abs. 1 EG kein solches unmittelbar anwendbares Verbot. Diese Vorschrift bedarf vielmehr in jedem Einzelfall der Konkretisierung
durch eine Entscheidung der Kommission, die dafür – vorbehaltlich der Kontrolle durch den Gerichtshof – allein zuständig ist.46 Dabei hat sie mit den Tatbestandsmerkmalen der Wettbewerbsverfälschung und der Handelsbeeinträchtigung ausfüllungsbedürftige Rechtsbegriffe auszulegen,
was nicht den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen werden kann. Ebenso enthält aber auch
Art. 23 Abs. 1 UAbs. iii) FHA kein ausdrückliches Verbot, sondern ebenfalls eine an die Voraussetzungen der Wettbewerbsverfälschung und der Handelsbeeinträchtigung geknüpfte Unvereinbarkeitserklärung. Es wäre widersprüchlich, wenn man dem Beihilfenverbot im Rahmen eines
Freihandelsabkommens unmittelbare Wirkung zumessen würde, das gerade keine Vereinheitlichung oder Integration der Rechtsordnungen seiner Teilnehmer bezweckt, wenn eine ganz ähnlich formulierte Bestimmung sogar im Rahmen einer derart hoch integrierten Rechtsordnung wie
der des EG-Vertrags als konkretisierungsbedürftig angesehen wird. Es ist daher davon auszugehen, dass Art. 23 Abs. 1 UAbs. iii) FHA nicht unmittelbar anwendbar ist.
42
43
44
45
46
Für die Gemeinschaft siehe Bull. EG 9-1972, S. 19, sowie II. Wettbewerbsbericht 1972, Rdnr. 6; für die Schweiz siehe
Botschaft des Bundesrates vom 16. August 1972, BBl 1972 II, 703.
Gegen unmittelbare Anwendbarkeit: Maag, Beihilfen, S. 198; Ulmer, GRUR Int. 1980, S. 188 (190); Baldi, Wirtschaft und
Recht 1984, S. 83 (101 f.); Koller, FS Deschenaux, S. 605 ff.; v. Overbeck, Direktwirkung, S. 168; dafür Roth, Freihandelsabkommen, S. 265; Gaja, Ann. Suisse d. droit int. 1984, S. 9 (29), unentschieden Waelbroeck, Schweiz. Jb. f. int. Recht
1973, S. 113 (127 f.); Hummer, Unmittelbare Anwendbarkeit, S. 83 sowie Thöni/Ciresa, Beihilfenaufsichtsrecht, S. 128 f.
Dabei ist jedoch zu beachten, dass sich die meisten Autoren vorrangig auf die Unterabsätze i) und ii) beziehen, die Kartelle
und marktbeherrschende Stellungen behandeln. Da diese beiden Vorschriften die Verhaltensweisen Privater untereinander
zum Gegenstand haben, ist eine unmittelbare Anwendbarkeit hier jedenfalls schwieriger zu begründen als beim Beihilfenverbot, das sich an die Staaten und damit an die Vertragsparteien selbst richtet.
Zu Art. 23 FHA äussert sich allerdings nur das Urteil des schweizerischen BG, BGE 104 IV 175 vom 3. Mai 1978 –
Adams/Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt. Daneben verneinte das BG auch die unmittelbare Anwendbarkeit von
Art. 13 und 20 FHA, vgl. BGE 105 II 49 vom 25. Januar 1979 – Bosshard Partners Intertrading AG/Sunlight; bejahte sie
aber bezüglich Art. 16 EFTA-Abkommen, vgl. BGE 98 Ib 385 vom 13. Oktober 1972 – Banque de crédit internationale/Conseil d’Etat du canton de Genève. Ebenfalls ablehnend zu Art. 13 und 20 FHA das Urteil des österreichischen OGH
vom 10. Juli 1979 – Austro-Mechana/GRAMOLA Winter & Co., abgedruckt in GRUR Int. 1980, S. 185 ff. (die Entscheidung streift das Problem jedoch nur am Rande).
EuGH Slg. 1982, 3641 – Kupferberg I (zu Art. 21 des FHA Portugal-EG); EuGH Slg. 1985, 157 – Kupferberg II (zu Art. 3
FHA Spanien-EG sowie Art. 21 Portugal-EG). Anders noch EuGH Slg. 1982, 329 – Polydor (zu Art. 14 Abs. 2 FHA Portugal-EG). Zum Wandel der Rechsprechung ausführlich Hummer, Unmittelbare Anwendbarkeit, S. 65 ff.
EuGH Slg. 1977, 557 – Iannelli & Volpi, Rdnr. 11/12; EuGH Slg. 1977, 595 – Steinike und Weinlig, Rdnr. 9; EuGH Slg.
1999, I-3913 – DMT, Rdnr. 16.
35
Es liegt auf der Hand, dass die fehlende unmittelbare Anwendbarkeit in Ermangelung einer übergeordneten Durchsetzungsinstanz, wie sie die Kommission auf Gemeinschaftsebene darstellt,
eine wesentlich geringere Effektivität der Durchsetzung bedingt. Entsprechend mussten die Aussenminister der EG- und EFTA-Mitgliedstaaten auf ihrem Treffen in Luxemburg 1984 feststellen, dass weitere Bemühungen erforderlich seien, um die „den Freihandelsabkommen zuwiderlaufenden staatlichen Hilfe“ zu beseitigen.47
1.4.2.2.2
Das sektorale Beihilfenverbot des bilateralen Luftverkehrsabkommens von
1999
Die Ablehnung des EWR-Abkommens bedingte, dass die Schweiz für die – im eigenen Interesse
erforderliche – Fortentwicklung ihrer Beziehungen zur EG einen anderen Weg beschreiten
musste. Die kurz- bis mittelfristig einzig mögliche Lösung lag im Abschluss bilateraler sektorieller Abkommen.48 Am 1. Juni 2002 traten die bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und
der Gemeinschaft in Kraft, die die beiderseitigen wirtschaftlichen und politischen Beziehungen
weiter vertiefen. Es handelt sich hierbei um sieben Abkommen, die jeweils für einen bestimmten
Bereich unterschiedlich weitgehende Vereinbarungen treffen.49 Für das hier zu behandelnde
Thema der staatlichen Beihilfen trifft allein das Luftverkehrsabkommen (LuftVA)50 Regelungen,
die jedoch für diesen Sektor eine erstaunlich umfassende Vereinheitlichung des materiellen Beihilfenrechts vorsehen.
Art. 13 LuftVA ist eine getreue Kopie des Art. 87 EG, unter Weglassung von dessen Abs. 2 c)
sowie Abs. 3 d) und e). Im Gegensatz zur Kontrolle des Kartellverbots und des Ausnutzens einer
beherrschenden Stellung, die gem. Art. 11 LuftVA vollständig der Kommission zugewiesen wird,
verbleibt die Kontrolle von Beihilfen jedoch in der nationalen Kompetenz der Schweiz, wird aber
gewissen Anforderungen unterworfen: Art. 14 LuftVA verlangt eine Kontrolle der bestehenden
Beihilferegelungen und gewährt in den jeweiligen Verfahren der Prüfung von neuen Beihilfen
gegenseitige Informations- und Konsultationsrechte. Auf Verlangen einer Partei kann der Gemischte Ausschuss befasst werden, dessen Beschlüsse gem. Art. 22 LuftVA bindend sind.
Von besonderer Bedeutung ist, dass gem. Art. 1 Abs. 2 LuftVA diejenigen Regeln, die mit den
entsprechenden Regeln des EG-Vertrags im wesentlichen übereinstimmen (also unter anderem
das Beihilfenverbot), „hinsichtlich ihrer Umsetzung und Anwendung in Übereinstimmung mit
den vor der Unterzeichnung dieses Abkommens erlassenen Urteilen, Beschlüssen und Entscheidungen des Gerichtshofs und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften auszulegen“
sind. Damit wird de facto der gesamte acquis communautaire im Beihilfenrecht mit bindender
Wirkung in das Luftverkehrsabkommen eingeführt, wie auch die Präambel eigens feststellt.51 Die
47
48
49
50
51
Vgl. die gemeinsame Erklärung, Bull. EG 4-1984, Ziff. 1.2.1. Dazu Urlesberger, Beihilfen, S. 131.
Senn, Zeitschrift für Schweizerisches Recht 1995, S. 407 (413 f.); ähnlich Kahil, Suisse-Europe, S. 9. Vgl. auch die Botschaft des Bundesrates über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens vom 24. Februar 1993, BBl.
1993 I, S. 815 ff.
ABlEG 2002 Nr. L 114/1. Die Abkommen betreffen im einzelnen die Personenfreizügigkeit, den Landverkehr, den Luftverkehr, die Landwirtschaft, das öffentliche Beschaffungswesen, die technischen Handelshemmnisse und die Forschung.
Zu den bereits begonnenen neuen bilateralen Verhandlungsrunden zwischen der Schweiz und der EU siehe Martinelli, EuZ
2001, S. 54 ff.
ABlEG 2002 Nr. L 114/73; SR 0.748.127.192.68.
Vgl. die dritte und vierte Erwägung der Präambel: „in Anbetracht ihrer Übereinstimmung, dass diesen Regeln die in der
Gemeinschaft zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens geltenden Rechtsvorschriften zu Grunde gelegt werden sollen“. Für den Anwendungsbereich des LuftVA betrifft dies insbesondere die Leitlinien der Kommission für staatliche Beihilfen im Luftverkehr, ABlEG 1994 Nr. C 350/5.
36
nach Unterzeichnung des Abkommens eintretenden Fortentwicklungen des acquis durch die
Kommission und den Gerichtshof werden der Schweiz informationshalber übermittelt und deren
Folgen für die Anwendung des Abkommens auf Antrag durch den Gemeinsamen Ausschuss festgelegt.
Die solcherart begründete Vereinheitlichung des materiellen Beihilfenrechts stellt faktisch eine
weitgehende Anpassung der Schweiz an das Gemeinschaftsrecht dar.52 Aufgrund dieser einseitigen Unterwerfung der Schweiz unter das gesamte bisherige materielle Beihilfenrecht ist das
LuftVA als partieller Integrationsvertrag anzusehen. Da in dem Abkommen zusätzlich schon die
Übernahme auch der künftigen Entwicklungen auf diesem Gebiet angelegt ist, kann davon ausgegangen werden, dass die Rechtslage bezüglich der materiellen Zulässigkeit von Beihilfen für den
Luftverkehr in der Schweiz mit derjenigen in der Gemeinschaft seit dem 1. Juni 2002 identisch
ist.53 Auf der formalen Ebene gelten im Verhältnis zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz
allerdings wie bisher nur die Regeln des Völkerrechts, nicht etwa das Gemeinschaftsrecht.
1.4.3 Die Anwendbarkeit des gemeinschaftlichen Beihilfenrechts im Verhältnis zu den Mittel- und Osteuropäischen Beitrittskandidaten
Zur Schaffung einer Assoziation der Europäischen Union mit den zehn Mittel- und Osteuropäischen Staaten (MOEL) sowie zur Vorbereitung auf deren Beitritt hat die EU mit diesen Ländern
die sogenannten „Europa-Abkommen“ geschlossen, die inhaltlich weitgehend identisch sind.54
Angesichts der in diesen Ländern seit dem Systemwechsel von 1989/1990 unternommenen Bemühungen zur Privatisierung der früheren Staatsbetriebe sind die in den Europa-Abkommen enthaltenen Vorschriften über staatliche Beihilfen von besonderer Bedeutung.55
Art. 62 des Abkommens mit Ungarn56 legt in Bezug auf Beihilfen folgendes fest:
Soweit sie den Handel zwischen der Gemeinschaft und Ungarn beeinträchtigen, sind mit dem ordnungsgemässen Funktionieren dieses Abkommens unvereinbar
i), ii) [...]
52
53
54
55
56
Dies mag in gewisser Weise zwangsläufig gewesen sein, da dem sehr hoch entwickelten gemeinschaftlichen Beihilfenrecht
kein vergleichbarer innerschweizerischer Rechtsbestand gegenüberstand. Die EG macht eine solche Angleichung bzw.
Übernahme des acquis communautaire aber auch regelmässig zum Gegenstand von Vertragsverhandlungen mit Drittstaaten, vgl. Senn, Zeitschrift für Schweizerisches Recht 1995, S. 407 (414 f., 430), sowie sogleich Abschnitt 1.4.3.
Bemerkenswert ist, dass es auf Seiten der Schweiz bereits vor Inkrafttreten des LuftVA zu einem Vorgang kam, der ein
exemplarischer Anwendungsfalls von Art. 13 LuftVA hätte sein können: Nachdem die nationale Fluggesellschaft Swissair
am 2. Oktober 2001 Konkurs angemeldet hatte, gewährte der Bundesrat ihr am 3. Oktober 2001 ein Überbrückungsdarlehen von zunächst 450 Mio. SFR, welches am 17. November auf 1 Mrd. SFR aufgestockt wurde. Mit diesem Darlehen sollte
eine geordnete Übernahme von Teilen der Swissair durch die neu gegründete Fluggesellschaft Swiss ermöglicht werden,
was bei einer (vorübergehenden) Einstellung des Flugbetriebes deutlich erschwert worden wäre. Da das Abkommen zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Kraft getreten war, galten die strengen materiellen Anforderungen des Art. 13 LuftVA jedoch
noch nicht. Ob die Schweiz aus einer völkergewohnheitsrechtlichen Vorwirkung des Abkommens an der Gewährung der
Beihilfe gehindert war, kann hier nicht vertieft werden, erscheint aber aufgrund des unscharfen Gehalts solcher Vorwirkungen zweifelhaft.
Oppermann, Europarecht, Rdnr. 1873 f. Im einzelnen handelt es sich um Abkommen mit Ungarn (ABlEG 1993 Nr. L
347/2), Polen (ABlEG 1993 Nr. L 348/2), Rumänien (ABlEG 1994 Nr. L 357/2), Bulgarien (ABlEG 1994 Nr. L 358/3), der
Slowakei (ABlEG 1994 Nr. L 359/2), Tschechien (ABlEG 1994 Nr. L 360/2), Lettland (ABlEG 1998 Nr. L 26/3), Litauen
(ABlEG 1998 Nr. L 51/3), Estland (ABlEG 1998 Nr. L 68/3) und Slowenien (ABlEG 1999 Nr. L 51/3).
Schroth/Koch, Subventionsbeschwerde, S. 10; Evans, ELR 1996, S. 263 (274 f.); Schütterle, CMLR 2002, S. 577 ff.; vertiefend zum Problem der Beihilfen bei Privatisierungen in den MOEL Heinz, ECLR 1995, S. 116.
Im folgenden werden die in allen Abkommen gleichlautenden (aber z.T. abweichend numerierten) Vorschriften der Abkommen zur Beihilfenkontrolle nur anhand von Art. 62 des Abkommens mit Ungarn behandelt.
37
iii)
jegliche staatliche Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen.
Alle Verhaltensweisen, die im Gegensatz zu diesem Artikel stehen, werden nach den Kriterien beurteilt, die
sich aus den Artikeln 85, 86 und 92 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft ergeben.
[...]
a)
Für die Zwecke des Absatzes 1 Ziffer iii) erkennen die Vertragsparteien an, dass während der ersten fünf Jahre nach Inkrafttreten dieses Abkommens alle von Ungarn gewährten staatlichen Beihilfen unter Berücksichtigung der Tatsache beurteilt werden, dass Ungarn den Gebieten der Gemeinschaft nach Artikel 92 Absatz 3 Buchstabe a) des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
gleichgestellt wird. Der Assoziationsrat beschliesst unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage Ungarns, ob dieser Zeitraum um weitere Fünfjahreszeiträume zu verlängern ist.57
b)
Die Vertragsparteien sorgen für die Transparenz der staatlichen Beihilfen, indem sie unter anderem
der anderen Vertragspartei jährlich Bericht erstatten über den Gesamtbetrag und die Verteilung der Beihilfen und auf Antrag Auskunft über die Beihilfensysteme erteilen. Auf Antrag einer Vertragspartei erteilt die
andere Vertragspartei Auskunft über bestimmte Einzelfälle staatlicher Beihilfen.
– (8) [...]
Die Europa-Abkommen nehmen in normsystematischer Hinsicht eine Zwitterstellung zwischen
den früheren Freihandelsabkommen der Gemeinschafts mit den EFTA-Staaten und dem EWRAbkommen ein. Einerseits wird nämlich der acquis communautaire des materiellen Beihilfenrechts weitgehend übernommen, und zwar unter Einschluss der sekundärrechtlichen Vorschriften
sowie der normkonkretisierenden und ermessensleitenden Akte der Kommission, wie sich aus
Art. 62 Abs. 2 des Abkommens mit Ungarn ergibt. Die MOEL haben sich damit ebenso wie die
Teilnehmer am EWR und die Schweiz im Rahmen des Luftverkehrsabkommens einseitig an die
in der bisherigen Anwendung von Art. 87 EG durch die Gemeinschaftsorgane herausgebildete
Auslegung und Handhabung des grundsätzlichen Beihilfeverbots gebunden. Andererseits enthalten die Europa-Abkommen aber keine Verfahrensvorschriften. Insoweit ist lediglich die Vereinbarung von Durchführungsbestimmungen vorgesehen.58 Diese orientieren sich an der Handhabung im Rahmen des EWR-Abkommens, d.h. jede Vertragspartei überprüft ihre eigenen Beihilfemassnahmen auf Konformität mit den Abkommen; ausserdem sind Regelungen über den Informationsaustausch, die Beilegung von Streitfällen und die Transparenz von Beihilfen enthalten.
Im Unterschied zur Rechtslage im EWR besteht aber keine gemeinsame Überwachungsbehörde
der MOEL, die in ähnlicher Weise wie die Kommission gem. Art. 88 EG die Einhaltung des materiellen Beihilfenrechts kontrollieren würde, sondern die MOEL betrauen mit dieser Aufgabe
jeweils eine nationale Überwachungsbehörde.59 Die Europa-Abkommen bleiben damit wie die
früheren Freihandelsabkommen mit den EFTA-Staaten strikt bilateral geprägt.60
57
58
59
60
Der den MOEL in Art. 62 Abs. 4 a) des Abkommens mit Ungarn eingeräumte Status als Regionalfördergebiet nach Art. 87
Abs. 3 a) EG ist mittlerweile für alle Länder durch Beschluss der jeweiligen Assoziationsräte um weitere fünf Jahre verlängert worden; siehe die Nachweise im XXXI. Wettbewerbsbericht 2001, Rdnr. 525. Kritisch zu dieser Klausel Evans, ELR
1996, S. 263 (269 f.).
Inzwischen bestehen Durchführungsabkommen mit allen Staaten ausser Ungarn; siehe die Nachweise im XXXI. Wettbewerbsbericht 2001, Rdnr. 524.
Dies kann etwa das nationale Finanzministerium sein; vgl. Schroth/Koch, Subventionsbeschwerde, S. 11. Eine solche nationale Behörde vermag natürlich nicht in gleicher Unabhängigkeit wie eine überstaatliche Instanz die Kontrolle des Regierungshandelns zu gewährleisten; dazu Hancher/Ottervanger/Slot, EC State Aids, Rdnr. 4-008.
Heinz, ECLR 1995, S. 116 (122), übersieht bei seiner Forderung nach einer gemeinsamen Überwachungsbehörde und einem eigenen Gerichtshof der MOEL den grundsätzlich temporären Charakter der Europa-Abkommen im Hinblick auf den
38
Dies hat wiederum Rückwirkungen auf die Handhabung der materiellen Regeln. Wo für die Gemeinschaft die Kommission und für die übrigen EWR-Mitglieder die EFTAÜberwachungsbehörde eine für die Mitgliedstaaten verbindliche Entscheidung über die Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt bzw. mit dem EWR-Abkommen trifft, bleiben die Europa-Abkommen auf den guten Willen der MOEL bei der Einhaltung der Unvereinbarkeitsnorm des Art. 62 Abs. 1 des Abkommens mit Ungarn bzw. auf einseitige Gegenmassnahmen angewiesen.61 Bestehen zwischen den Vertragspartnern Differenzen über die Vereinbarkeit einer konkreten Beihilfe mit dem Abkommen, müssen diese im Assoziationsrat beigelegt
werden; eine klageweise Durchsetzung ist weder vor dem Gerichtshof noch – in Ermangelung der
unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 62 Abs. 1 des Abkommens mit Ungarn62 – vor nationalen
Gerichten möglich. Damit bleibt die Regelung im Hinblick auf den Schutz des Wettbewerbs und
die Sicherung der Rechte von Konkurrenten begünstigter Unternehmen deutlich hinter dem Gemeinschaftsrecht zurück. Diese Mängel wiegen freilich angesichts des zeitlich begrenzten Charakters der durch die Europa-Abkommen geschaffenen Rechtsordnung nicht allzu schwer.
Festzuhalten bleibt, dass trotz der eingeschränkten Durchsetzungsmöglichkeiten das materielle
Beihilfenrecht der Gemeinschaft in den MOEL uneingeschränkt Anwendung findet.
61
62
von allen MOEL angestrebten Beitritt zur Gemeinschaft. Ebenfalls ablehnend Hancher/Ottervanger/Slot, EC State Aids,
Rdnr. 4-007 mwN.
D’Sa, Law on State Aid, S. 52; Heinz, ECLR 1995, S. 116 (120); Evans, ELR 1996, S. 263 (266 f.). Zur bislang schleppenden Angleichung der nationalen subventionsrechtlichen Vorschriften siehe XXXI. Wettbewerbsbericht 2001, Rdnr. 518 ff.
Hierfür gelten die zum Freihandelsabkommen mit der Schweiz oben S. 34 gemachten Ausführungen entsprechend.
Teil 2 – Strukturelle Defizite
39
2 Strukturelle Defizite im System der Beihilfenkontrolle
Trotz ihrer in der Theorie langjährigen Geltung hat die Beihilfenkontrolle, und mit ihr das Beihilfenrecht, in Praxis und Literatur lange ein Schattendasein geführt. Dies zeigt sich besonders an
einer lange Zeit spärlichen und wenig transparenten Entscheidungspraxis von Kommission und
Gerichtshof,1 während gleichzeitig etwa dem Kartellrecht erheblich mehr Aufmerksamkeit zuteil
wurde. Hierfür gibt es mehrere Gründe:
Zunächst war in den Anfangsjahren der Gemeinschaft die Abschaffung der Zölle, später die Verwirklichung der vier Grundfreiheiten vordringliches Ziel im Bereich des Wirtschaftsrechts. Diese
Prioritäten bestimmten auch die Tätigkeit der Kommission. Gegenüber dem Abbau der Zollschranken und der rechtlichen Hindernisse für den Binnenmarkt hatten die wettbewerbsverzerrenden Auswirkungen von staatlichen Beihilfen nur eine untergeordnete Bedeutung als (zusätzliches) Hindernis für den wirtschaftlichen Austausch. Dieser Umstand führte dazu, dass die Kommission im Hinblick auf Beihilfen zunächst mehr mit einer Bestandsaufnahme der bestehenden
nationalen Beihilfen und mit der Organisation des Verfahrens nach Art. 88 EG befasst war als mit
einer effektiven Aufsicht über die – zahlenmässig noch geringen – Neubeihilfen.2
Durch die sukzessive durchgeführten Integrationsschritte des Abbaus der Zollschranken 1968,3
der Verwirklichung des Binnenmarktes mit Herstellung der grenzüberschreitenden Waren- und
Dienstleistungsfreiheit innerhalb der Gemeinschaft 19934 und dem fortgesetzten Abbau von Handelsschranken im Rahmen von GATT/WTO-Verhandlungsrunden wurden Wettbewerbsverzerrungen durch staatliche Subventionen, die zuvor gegenüber sonstigen Restriktionen des Handels
nicht ins Gewicht fielen, mehr und mehr spürbar und kalkulatorisch entscheidend.5 Damit rückten
Subventionen auch verstärkt in das Bewusstsein der Öffentlichkeit. Ferner verschärften der Beitritt Grossbritanniens, Irlands und Dänemarks sowie die schlechte allgemeine Wirtschaftsentwicklung nach der ersten Ölpreiskrise 1973 den Wettbewerbsdruck auf die europäischen Unternehmen, was wiederum zu erhöhtem Subventionsdruck auf die Regierungen führte.6
In einem härter gewordenen globalen Wettbewerb und angesichts der zunehmenden Öffnung der
nationalen Märkte sowohl gegenüber der Gemeinschaft als auch gegenüber Drittstaaten führen
strukturelle Wettbewerbsnachteile oder Managementfehler wesentlich schneller zu einer Gefahr
für die Existenz einer Unternehmung als zuvor. Drohende Übernahmen, Entlassungen, Betriebsschliessungen oder Verlagerung von Produktionsstätten ins Ausland schaffen dann für die örtli-
1
2
3
4
5
6
GTE-Mederer, Art. 94 Rdnr. 7.
1. Gesamtbericht 1958, S. 67; 2. Gesamtbericht 1959, S. 90 ff. In den Jahren 1959 und 1960 wurden insgesamt nur fünf
neue Beihilfen geprüft und genehmigt (3. Gesamtbericht 1960, S. 126 f.). Zur historischen Entwicklung der Beihilfenkontrolle vgl. auch die ausführliche Darstellung von Ciresa, Beihilfekontrolle, S. 43 ff.
Das Datum bezieht sich auf die Zolltarifunion. Die Vereinheitlichung des Zollrechts kam erst 1994 mit Einführung des
gemeinschaftlichen Zollkodex zum Abschluss; vgl. Art. 253 Abs. 2 des Zollkodex, ABlEG 1992 Nr. L 302/1.
Die EEA sah als verbindliche Frist zur Verwirklichung des Binnenmarktes den 31. Dezember 1992 vor (vgl. Art. 14 Abs. 1
EG). Bis zu diesem Zeitpunkt wurde das Rechtsetzungsprogramm zu seiner Vollendung auch weitgehend abgeschlossen.
Dennoch ist der Binnenmarkt materiell bis heute noch nicht vollständig geschaffen – vgl. dazu XXIV. Wettbewerbsbericht
1994, Rdnr. 2 und 6, sowie Schwarze-Hatje Art. 14 Rdnr. 18 ff.
Zippel, Ordnungspolitische Probleme, S. 68. Zur Ersetzung von Zoll- und Kontingentschutz durch Subventionen sowie zum
Phänomen der „Austauschbarkeit der öffentlichen Protektionsinstrumente“ siehe bereits Götz, Wirtschaftssubventionen, S.
80 ff.
Färber, Subventionspolitik, S. 247; Jacobs/Stewart-Clark, Competition Law, S. 93.
40
chen und regionalen Entscheidungsträger in Politik und Verwaltung oft starken Druck zu Unterstützungsmassnahmen der öffentlichen Hand. Die seit den 1980er Jahren ansteigende besondere
Brisanz der Beihilfenkontrolle erwächst aus der Gemengelage von wirtschaftlichen und politischen Belangen, die sich in ihr verbinden: Durch den hohen Stellenwert, den wirtschafts- und
arbeitsmarktpolitische Fragen in der innenpolitischen Debatte haben, besteht in solchen Situationen für die Entscheidungsträger auf nationaler Ebene stets die Versuchung, durch die Gewährung
von Beihilfen Unternehmungen im Inland auf Kosten von Unternehmungen im (EG-)Ausland
Wettbewerbsvorteile zu verschaffen oder (oft nur vermeintliche) Nachteile auszugleichen. Diesem Druck nachzugeben fällt um so leichter, als in diesen Fällen die Interessen aller Beteiligten
vor Ort für eine Beihilfegewährung streiten, während das abstrakte öffentliche Gut des unverfälschten Wettbewerbs innerhalb der Gemeinschaft nur von der fernen „Brüsseler Bürokratie“
gehütet wird.7
Die gestiegene politische Bedeutung der Beihilfenkontrolle traf ab Mitte der 1980er Jahre zusammen mit einer krisenhaften Lage des Kontrollsystems, die auf verschiedene Weise praktisch
hervortrat. In diesem Kapitel wird untersucht, wie sich die vorhandenen strukturellen Probleme in
der Praxis äussern und welche Ursachen sie haben.
Die Defizite des gemeinschaftlichen Systems der Beihilfenkontrolle äussern sich zuallererst in
der stark gestiegenen Anzahl von Beihilfe- und Beanstandungsfällen, die die personelle Kapazität
der Kommission überzustrapazieren droht (dazu sogleich Abschnitt 2.1). Zweitens besteht – trotz
entsprechender Anstrengungen seitens der Kommission und des Gerichtshofs in der Vergangenheit – nach wie vor das Problem der nicht angemeldeten Beihilfen (Abschnitt 2.2). Drittens müssen immer neue Modalitäten der Unterstützung von Unternehmen durch die Mitgliedstaaten von
der Kommission auf ihre Beihilfequalität hin untersucht und ggf. in ihre weiteren Kontrollen einbezogen werden (Abschnitt 2.3). Viertens litt die Praxis der Kommission in Beihilfesachen lange
unter ihrer Unübersichtlichkeit und Einzelfallbezogenheit, was die Vorhersehbarkeit ihrer Entscheidungen und damit die Rechtssicherheit beeinträchtigte (Abschnitt 2.4). Fünftens steht die
Kommission vor dem Problem, ihre Beihilfenpolitik mit den sonstigen Gemeinschaftspolitiken in
Übereinstimmung zu bringen, damit es nicht zu Wertungswidersprüchen bzw. Effizienzverlusten
kommt. Problematisch sind dabei insbesondere die Regional-, Struktur- und Industriepolitik, die
Beschäftigungspolitik sowie die Steuerpolitik. Ein zusätzliches Problem stellen die nicht den Art.
87 ff. EG unterliegenden Gemeinschaftsbeihilfen dar. Dieses Kohärenzproblem wird in Abschnitt
2.5 behandelt. Schliesslich treten auch Widersprüche mit mitgliedstaatlicher Politik auf, die die
Effizienz der Beihilfenkontrolle in Frage stellen können (Abschnitt 2.6).
7
So bereits Scheuing, Aides financières, S. 324.
2.1
41
Steigende Zahl von Prüfungsfällen und Überlastung der Kommission
Die Kommission1 sah sich ab Beginn der 1970er Jahre einer ständig steigenden Zahl von Beihilfefällen gegenüber und hat speziell seit der zweiten Hälfte der 1990er Jahre mit einer überhand
nehmenden Arbeitslast zu kämpfen. Diese Entwicklung zeigt sich auf verschiedenen Ebenen des
Beihilfeverfahrens.
(1) Anmeldungen: Die Zahl der angemeldeten Beihilfen stieg von 21 im Jahr 1970 über 133 im
Jahr 1979 und 429 im Jahr 1990 auf den Höchststand von 680 im Jahr 1995 und erreichte im Jahr
2000 noch 469.2
(2) Entscheidungen der Kommission: Eine andere Messgrösse ist die Anzahl der durch die Kommission insgesamt getroffenen Entscheidungen, d.h. die Summe von Verfahrenseröffnungen, positiven und negativen sowie mit Bedingungen und Auflagen versehenen Entscheidungen. Diese
stieg von 195 im Jahr 19833 über 492 im Jahr 1990 auf den Höchststand von 619 im Jahr 1995
und lag im Jahr 2000 noch bei 475.
(3) Hauptprüfungsverfahren: Im Verlauf der 1990er Jahre lag die Gesamtzahl der Entscheidungen zwar insgesamt weitgehend konstant bei gut 500 Fällen – bei gewissen Schwankungen und
auf hohem Niveau nach dem starken Anstieg im Verlauf der 1980er Jahre. Allerdings stieg innerhalb dieser Zeit der Anteil der schwierigen und komplizierten Prüfungsfälle, was an der Zahl der
eröffneten Hauptprüfungsverfahren ablesbar ist.4 Während die Kommission im Durchschnitt der
Jahre 1990 bis 1995 noch in 41 Fällen das Hauptprüfungsverfahren eröffnete, stieg diese Zahl auf
61 Verfahren im Durchschnitt der Jahre 1996 bis 2000.5
(4) Negativentscheidungen: Insbesondere beruhte der Anstieg der Arbeitslast aber auf der zunehmenden Anzahl der besonders arbeitsintensiven Negativentscheidungen: Während im Durchschnitt der Jahre 1990 bis 1995 noch lediglich knapp 8 Negativentscheidungen getroffen wurden,
hatte sich deren Zahl im Zeitraum 1996 bis 2000 auf durchschnittlich 18 Entscheidungen mehr
als verdoppelt. Der besonders hohe Aufwand für den Erlass einer Negativentscheidung ergibt sich
daraus, dass die Kommission sich aufgrund der hohen Anforderungen des Gerichtshofs an die
tatsächliche Fundierung und rechtliche Begründung von Entscheidungen, die in die Rechte Einzelner eingreifen, zum Erlass sehr detaillierter und ausführlich begründeter Entscheidungen gezwungen sieht, um diese „gerichtsfest“ zu machen.6 So hat der Umfang der Entscheidungen in
den 1990er Jahren im Vergleich zum Zeitraum 1980-1989 (in dem die Zahl der Negativentscheidungen pro Jahr schon einmal über 12 Entscheidungen lag) stark zugenommen.
1
2
3
4
5
6
Die folgenden Ausführungen beziehen sich, wie die gesamte Arbeit (vgl. oben S. 4), nur auf die von der Generaldirektion
IV (Wettbewerb) und die von ihr nach Art. 88 EG (bzw. früher Art. 93 EGV) bearbeiteten Beihilfefälle – d.h. ohne die
Sektoren Landwirtschaft, Fischerei und Verkehr (die von den für diese Bereiche jeweils zuständigen Generaldirektionen
bearbeitet werden) und die Steinkohle- und Stahlindustrie nach dem EGKS-Vertrag (die Montanindustrie ist erst seit dem
24. Juli 2002 in das allgemeine System integriert). Einerseits belasten diese Fälle zum grossen Teil nicht das Personal der
Generaldirektion IV, andererseits lassen die für diese Bereiche geltenden Sonderregelungen und die teils stark schwankenden Fallzahlen einen Vergleich nicht als sinnvoll erscheinen.
Für ausführlichere Angaben vgl. den statistischen Überblick im Anhang sowie die Statistiken in den Wettbewerbsberichten
der Kommission, denen sämtliche Zahlenangaben in diesem Abschnitt entnommen sind.
Jahr der erstmaligen Erfassung dieser Kategorie in den Statistiken der Kommission.
Vgl. dazu auch Kommission, Beihilfenanzeiger, 2. Aufl., S. 20, sowie Mederer, CPN 3/1996, S. 12 (13).
Siehe auch die Bemerkung der Kommission im XXVII. Wettbewerbsbericht 1997, Rdnr. 23.
Lübbig, WuW 1999, S. 249.
42
2.1 Steigende Zahl von Prüfungsfällen und Überlastung
Dieser enorme Anstieg der Fallzahlen hat mehrere Ursachen. Zum einen beruht er auf der schon
erwähnten, von verschiedenen Faktoren hervorgerufenen und durch die Ölpreiskrise 1973 verstärkten Erhöhung des Subventionsdrucks zu Beginn der 1970er Jahre. Verschärft wurde das
„Massenproblem“ durch den Beitritt neuer Mitglieder zur Gemeinschaft und die Kreativität der
Mitgliedstaaten bei der Erfindung immer neuer Gestaltungsmöglichkeiten zur Umgehung der
Beihilfenkontrolle.7 Hierdurch sowie durch eine steigende Anzahl von Beschwerden privater
Wirtschaftsakteure sah sich die Kommission seit etwa 1980 zu einer Ausweitung ihrer Kontrolle
im Bereich der Beihilfen veranlasst.
Ausserdem wurde auch der materielle Anwendungsbereich der Beihilfenkontrolle ausgeweitet:
Bis hinein in die 90er Jahre waren wichtige Sektoren der Wirtschaft, wie etwa Banken, Versicherungen, Telekommunikation, Transportwesen und Energieversorgung vom freien Wettbewerb
und damit auch von der Anwendung des Beihilfenrechts ausgenommen. Die schrittweise Liberalisierung8 dieser Sektoren hat der Kommission einen grossen Arbeitszuwachs beschert,9 da die
Mitgliedstaaten gerade in diesen Bereichen dazu neigen, nach der Aufhebung nationaler Monopole vermeintliche nationale Interessen (oft industriepolitischer Art) durch Beihilfen zu schützen.10 Insbesondere ist dies dort der Fall, wo die zuvor vor dem Wettbewerb geschützten Unternehmen sich als dem Konkurrenzdruck nicht gewachsen erweisen. Die liberalisierten Sektoren
gehören damit zu den wichtigsten Anwendungsfeldern des gesamten europäischen Wettbewerbsrechts.
Lange Zeit überschritt die Zahl der jedes Jahr neu eingehenden die Zahl der erledigten Fälle, so
dass die Dauer der Verfahren ständig zunahm.11 Dies erklärt sich nicht zuletzt dadurch, dass der
mit der Beihilfenaufsicht befasste Personalbestand der Generaldirektion IV hinter dem Zuwachs
der Fallzahlen weit zurückgeblieben ist.12 Angesichts der anstehenden Osterweiterung der Gemeinschaft um bis zu zehn neue Mitglieder ist in Zukunft mit einer weiter steigenden Zahl von
Fällen zu rechnen.
7
8
9
10
11
12
Aicher, Staatliche Beihilfen, S. 362; Rawlinson, Policy Frameworks, S. 156.
Vgl. hierzu etwa XXVII. Wettbewerbsbericht 1997, Rdnr. 24 ff.
Auch durch Neubewertung von bisher genehmigten Beihilfen aufgrund veränderter Umstände; beispielhaft XXVIII. Wettbewerbsbericht 1998, Rdnr. 210 (für das frühere irische System der Körperschaftssteuer).
Rawlinson, Policy Frameworks, S. 56; Paulweber/Weinand, EuZW 2001, S. 232 (235).
Vgl. Schütterle, EuZW 1997, S. 33.
Mederer, CPN 3/1996, S. 12 (13).
2.2
43
Mangelnde Disziplin der Mitgliedstaaten bei der Einhaltung des Verfahrens
Das Verfahren der Beihilfenkontrolle war zu Beginn noch weitgehend konsensorientiert: Alle
Beteiligten suchten nach einer Auslegung der noch ungewohnten Vorschriften und nach praktikablen Verfahren zur Erfüllung der Vertragsbestimmungen. So versuchte die Kommission zunächst in bestimmten Bereichen die Subventionstätigkeit der Mitgliedstaaten eher in geordnete
Bahnen zu lenken als zu verbieten.1 Im Zuge informeller Verhandlungen zwischen Kommission
und Mitgliedstaaten wurden angemeldete Beihilfen oft modifiziert oder zurückgenommen, so
dass der Erlass formeller Entscheidungen gar nicht erforderlich war.2 Caspari prägte für dieses
Vorgehen den Begriff einer „Welt der Harmonie“, in der man „einander nicht zu weh tun“ wollte.3 Dies änderte sich jedoch in den 1970er Jahren unter den veränderten globalen Wirtschaftsbedingungen.
Trotz des starken Anstiegs der gemeldeten Beihilfen im Verlauf der 1970er Jahre wurden damals
noch die weitaus meisten Beihilfen auch genehmigt: Pro Jahr ergingen bis 1980 maximal vier
formelle negative Entscheidungen; erst ab 1980 stieg die Zahl der Negativentscheidungen merklich an.4 Diese einstweilige Zurückhaltung der Kommission war unter anderem darauf zurückzuführen, dass der Europäische Rat auf dem Gipfel von Kopenhagen 1978 als Konsequenz aus der
anhaltenden Wirtschaftskrise die Wiederherstellung der Wettbewerbsfähigkeit von in der Krise
befindlichen Industriezweigen zum wesentlichen Ziel der Politik der Mitgliedstaaten (also auch
der Subventionspolitik) erklärt hatte.5 Eine solche politische Vorgabe konnte die Kommission
nicht ohne weiteres durch eine harte Genehmigungspraxis unterlaufen.6
Im Gefolge der zweiten Ölpreiskrise 1979 war jedoch um 1980 eine Situation eingetreten, in der
einerseits das gemeldete Beihilfevolumen infolge der verschärften Wirtschaftskrise dramatisch
angestiegen war, und andererseits die Mitgliedstaaten dazu übergingen, die in Art. 88 Abs. 3 EG
verankerte Anmeldepflicht für Neubeihilfen in immer dreisterer Weise zu missachten. Da die
Kommission im Beihilfenrecht nicht über die Untersuchungsbefugnisse verfügt, die ihr im Kartellrecht zustehen, führte dies dazu, dass sie von nicht angemeldeten Beihilfen oft nur durch das
Studium der Presse oder von Fachorganen der betreffenden Branchen erfuhr.7 Trotz verschiedener Gegenmassnahmen der Kommission8 besteht das Problem der nicht angemeldeten Beihilfen
bis heute fort und erreichte noch 1996 einen Höhepunkt, als das deutsche Bundesland Sachsen
eine nicht genehmigte Beihilfe für ein Werk des Automobilherstellers VW auszahlte, obwohl die
Kommission dies in einer Negativentscheidung bereits ausdrücklich untersagt hatte.9
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Aicher, Staatliche Beihilfen, S. 354.
GBT-Thiesing, Art. 92 Rdnr. 6; 5. Gesamtbericht 1962, S. 85 ff. Im Zeitraum von 1958 bis 1973 ergingen ganze 22 förmliche Entscheidungen der Kommission sowie 10 Urteile des EuGH in Beihilfesachen (vgl. das Verzeichnis bei GBTThiesing, Anhang nach Art. 94).
Caspari, FS von der Groeben, S. 86.
Vgl. die Tabelle im Anhang.
Vgl. das Zitat im VIII. Wettbewerbsbericht 1978, S. 137.
Vgl. die Erwägungen im XI. Wettbewerbsbericht 1981, S. 12, 123; XII. Wettbewerbsbericht 1982, S. 117; XIV. Wettbewerbsbericht 1984, S. 12.
Hierauf verweist Flynn, ELR 1983, S. 297 (299).
Dazu unten Abschnitt 3.1.2.
Art. 2 der Entscheidung 96/666/EG vom 26. Juni 1996 – VW Mosel II, ABlEG 1996 Nr. L 308/46. Siehe auch das sich
anschliessende gerichtliche Verfahren, das mit dem Urteil EuG Slg. 1999, II-3663 – VW-Sachsen zu einem vorläufigen Abschluss gekommen ist (dazu die Anmerkung von Wernicke, EuZW 2000, S. 127 - 128).
44
2.2 Mangelnde Disziplin der Mitgliedstaaten
In der Tat war die Versuchung für die Mitgliedstaaten gross, denn es mussten noch zu Beginn der
1980er Jahre bei einer Gewährung nicht angemeldeter Beihilfen kaum negative Konsequenzen
befürchtet werden: Wenn die Kommission von solchen Fällen Kenntnis erhielt und die Beihilfe
sich in der Folge als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar herausstellte, wurde sie zwar untersagt, dies aber nur mit Wirkung für die Zukunft. Dies lag zum einen daran, dass der Vertrag,
wohl im Vertrauen auf den Anstand der Mitgliedstaaten, für weitergehende Sanktionen keine
ausdrückliche Handhabe bot. Zum anderen war aber auch die Kommission sehr zurückhaltend in
der Anwendung von Sanktionen, die ihr der Gerichtshof – trotz des Schweigens des Vertrages –
bereits 1973 im Fall Kommission/Deutschland zugestanden hatte:10 Der Gerichtshof stellte damals fest, dass die Kommission befugt ist, die Aufhebung oder Umgestaltung einer mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfe zu verlangen. Diese Aufhebung oder Umgestaltung
könne „ (...) damit sie einen praktischen Nutzen hat, auch die Verpflichtung umfassen, die unter
Verletzung des Vertrages gewährten Beihilfen zurückzufordern (...)“.11 Warum die Kommission
diese Möglichkeit nicht nutzte, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Ein denkbarer Grund wäre,
dass – trotz des Hinweises des Gerichtshofes – in der damaligen Debatte, vor allem auch von
Seiten der Generalanwälte, rechtliche Bedenken gegenüber einer rückwirkenden Aufhebung geäussert wurden. So führte etwa GA Mayras in seinem Votum in demselben Fall aus:12
„....ergibt sich schliesslich aus der Systematik des Artikels 92 Absatz 2, dass die Kommission zwar befugt
ist, eine Beihilfe für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären, ihre Entscheidung Wirkungen
jedoch nur für die Zukunft entfaltet. Diese kann, wie das übrigens einem von den Mitgliedstaaten und Ihrem Gerichtshof übereinstimmend anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsatz entspricht, keine rückwirkende Kraft haben. (...)
Artikel 93 anders auszulegen, würde heissen, erworbene Rechte Dritter zu missachten, wäre der Rechtssicherheit abträglich und würde schliesslich unüberwindliche praktische Schwierigkeiten mit sich bringen.“
Welche Art von praktischen Schwierigkeiten gemeint sein könnten, erschliesst sich aus diesen
Ausführungen nicht. Es bleibt jedoch festzuhalten, dass auch nach dem eindeutigen Hinweis des
Gerichtshofes, die Kommission könne die Rückzahlung rechtswidrig ausgezahlter Beihilfen anordnen, von unabhängiger Seite (und nicht etwa nur von den Mitgliedstaaten) das Gegenteil behauptet wurde, so dass die Rechtslage durchaus noch als unklar bezeichnet werden konnte. So
beschränkte sich die Kommission zunächst auf „diplomatische“ Proteste gegenüber den betreffenden Regierungen, die zwar freundliche Zusicherungen, jedoch keine verbesserte Einhaltung
der Anmeldepflicht ernteten. Aber auch nachdem die Kommission in den 1980er Jahren schliesslich begonnen hatte, nicht angemeldete und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfen
konsequent zurückzufordern (siehe unten Abschnitt 3.1.2), wurden durch die Mitgliedstaaten
weiterhin in grossem Umfang Beihilfen ohne Anmeldung gewährt.13
10
11
12
13
EuGH Slg. 1973, 813 – Kommission/Deutschland, Rdnr. 13.
Die Aufhebung einer Beihilfe bedeutet nicht automatisch deren Rückforderung, weil auch die Gewährung einer Beihilfe
nicht notwendig mit ihrer Auszahlung verbunden ist. Nicht erst die tatsächliche Leistung, sondern schon die Entstehung des
Anspruchs stellt die Gewährung bzw. Durchführung der Beihilfe dar, vgl. die Definition der Kommission in ihrer Mitteilung SG(89) D/5521 vom 27. April 1989, abgedruckt in Kommission, Wettbewerbsregeln, S. 62; dazu Kruse, NVwZ 1999,
S. 1049 (1052). Eine Aufhebung ohne Rückforderung kommt demnach in Frage, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen
für die Beihilfe nach innerstaatlichem Recht zwar schon geschaffen sind, eine Auszahlung aber noch nicht erfolgt ist.
GA Mayras in EuGH Slg. 1973, 813 – Kommission/Deutschland, S. 835 (Hervorhebung im Original). Ebenfalls in diesem
Sinne GA Reischl in EuGH Slg. 1973, 1471 – Lorenz, S. 1489 und GA Warner in EuGH Slg. 1974, 709 – Italien/Kommission, S. 723 f. Zur damaligen Kontroverse siehe auch Audretsch, Supervision, S. 206 f. mwN.
Siehe die oben S. 25, Fn. 51 angegebenen Zahlen.
2.3
45
Mangelnde Transparenz der Subventionierung und Umgehungsmöglichkeiten
Ein weiteres grosses Problem stellt die mangelnde Transparenz der Beihilfegewährung durch die
Mitgliedstaaten dar. Immer noch werden verbreitet Massnahmen ohne Anmeldung eingeführt, die
später von der Kommission als Beihilfen eingestuft werden.
Dies kann zum einen auf der Unkenntnis der beihilfegewährenden Stellen beruhen. Häufig handelt es sich dabei nicht um die Zentralregierung eines Mitgliedstaats, sondern um regionale oder
kommunale Untergliederungen, auf deren Ebene der erforderliche beihilfenrechtliche Sachverstand teilweise nicht vorhanden ist oder von deren Beihilfen der Zentralstaat unter Umständen gar
keine Kenntnis hat.1
Ursächlich ist aber auch die verstärkte Kreativität der Mitgliedstaaten bei der teils bewussten
Umgehung des Beihilfenverbots durch innovative Subventionsgestaltung, die immer neue Formen der Unterstützung der heimischen Wirtschaft hervorbrachte. Diese mussten dann wiederum
in die Prüfungstätigkeit der Kommission einbezogen werden und trugen so nebenbei zur Fortentwicklung der Materie bei. Dieses Vorgehen kann nicht ohne weiteres verurteilt werden, sondern
ist Ausfluss des legitimen Bemühens der Mitgliedstaaten, die ihnen verbliebenen Möglichkeiten
zur Unterstützung ihrer Wirtschaft voll auszunutzen. Der Phantasie der Mitgliedstaaten sind hierbei kaum Grenzen gesetzt.2 Von steuerlichen Abschreibungsregelungen über die vorteilhafte Ausfüllung von Beurteilungs- und Ermessensspielräumen bis hin zum Erlass massgeschneiderter Bebauungspläne kann nahezu jede erdenkliche Form staatlichen Handelns zu Beihilfezwecken instrumentalisiert werden.3 Ob diese Massnahmen den Tatbestand der Beihilfe im Sinne von Art.
87 Abs. 1 EG erfüllen, bedarf in jedem Einzelfall der Prüfung.
Hinzu kommt, dass oftmals die Loyalität staatlicher Subventionsträger gegenüber der Gemeinschaft und dem von ihr gesetzten Recht nur mangelhaft ausgeprägt ist. Dies gilt in besonderem
Masse für regionale und lokale Funktionsträger. Allgemein steigt die Gefahr, dass ein solcher
Funktionsträger sich eher regionalen oder örtlichen Gruppeninteressen verpflichtet fühlt und diese über die europarechtlichen Verpflichtungen des Gesamtstaates stellt, je weiter er im regionalen
und hierarchischen Aufbau von der gesamtstaatlichen Ebene entfernt ist und je stärker er statt
dessen in den regionalen oder lokalen Verhältnissen verwurzelt ist. An Beispielen für solche Fälle
mangelt es nicht.4
Das Risiko, dass bei solchen Umgehungsoperationen schliesslich – bewusst oder unbewusst –
eine Konstruktion gewählt wird, die den Beihilfetatbestand erfüllt, besteht besonders dort, wo
Ausnahmebestimmungen den Mitgliedstaaten Gestaltungsspielraum eröffnen oder in Ermangelung der Publizität der entsprechenden Entscheidungen eine effektive öffentliche Kontrolle (etwa
durch die Presse oder durch Konkurrenten des Begünstigten) nur eingeschränkt möglich ist. Im
folgenden sollen einige dieser Bereiche aufgezeigt werden.
1
2
3
4
Hierauf verweisen auch Bleckmann, JZ 1992, S. 46, sowie Dreher, GS Knobbe-Keuk, S. 584.
In diesem Sinne auch Koenig/Kühling, EuZW 1999, S. 517 (518).
Weitere Beispiele sind Wechselkursversicherungen für Exporteure, Vorzugstarife für Energielieferungen, Kürzung von
Sozialabgaben, überhöhte Abnahmepreise bei Beschaffungen und die verbilligte Bereitstellung von Grundstücken und Gebäuden; vgl. auch Kerber, Beihilfenkontrolle, S. 53 f.
Ein prominentes Beispiel bietet wiederum der Fall der sächsischen VW-Beihilfen, in dessen Verlauf der Freistaat Sachsen
offen den gesamtstaatlichen Verpflichtungen Deutschlands zuwiderhandelte; siehe oben Fn. 9.
46
2.3 Mangelnde Transparenz der Subventionierung
2.3.1 (Mit-)Eigentümerschaft des Staates an Unternehmen in privater Rechtsform
Während die Gewährung von Beihilfen der Kontrolle der Kommission unterliegt, folgt aus Art.
295 EG,5 dass die „echte“ unternehmerische Tätigkeit des Staates erlaubt ist. Der Staat darf daher
Eigentümer von Unternehmen sein und sich als solcher ebenso betätigen wie jeder Private, also
z.B. Kapitalerhöhungen vornehmen, investieren, Darlehen gewähren, auf Gewinnausschüttung
verzichten und sonstige unternehmerische Entscheidungen treffen.6 Damit wird deutlich, dass von
staatlicher Seite gewährte Vorteile, die bei einem vollständig privaten Unternehmen ohne Zweifel
als Beihilfen einzustufen wären, bei einem – ganz oder teilweise in Staatsbesitz befindlichen –
Unternehmen auch als unternehmerische Investition erscheinen können.7 Für die Kommission
stellen sich bei der Beihilfenkontrolle von Unternehmen in (teilweisem) Staatsbesitz drei Probleme.
Zum einen betrifft dies die tatsächliche Ermittlung relevanter Subventionsvorgänge. Ganz oder
teilweise in Staatsbesitz befindliche Unternehmen sind ebensowenig wie vollständig private zur
Offenlegung ihrer Anteilseigner oder der Höhe von deren Beteiligungen verpflichtet. Die eigentumsrechtlichen Beziehungen der Mitgliedstaaten zu ihren öffentlichen Unternehmen8 sind dabei
in der Praxis ebenso vielgestaltig9 wie die verschiedenen Modalitäten ihrer Minderheitsbeteiligungen.10 Der betreffende Mitgliedstaat wiederum wird seinerseits im Zweifel davon ausgehen,
dass es sich bei einer Massnahme um eine unternehmerische Entscheidung handelt und nicht um
eine Beihilfe, und aus diesem Grund eine Anmeldung nach Art. 88 Abs. 3 EG unterlassen. Daher
ist es der Kommission nur schwer möglich, überhaupt von Vorgängen im Verhältnis zwischen
einem Unternehmen und seinem staatlichen (Mit-)Eigentümer Kenntnis zu erlangen, die eventuell
Beihilfen darstellen könnten.11
Wenn die Kommission aber einmal Kenntnis von einer Massnahme erlangt hat, stellt sich das
weitere Problem der rechtlichen Abgrenzung staatlicher Beihilfen von solchen Zuwendungen, die
der Staat dem Unternehmen wie ein privater Eigentümer gewährt.12 Erforderlich wäre hier eine
strikte Trennung zwischen den Funktionen des Staates als öffentliche Hand einerseits und als
Anteilseigner andererseits. Zwar wendet die Kommission auch hier grundsätzlich den private Investor-Test an, vergleicht also das Verhalten des staatlichen Anteilseigners mit dem eines hypothetischen privaten Investors. Im Gegensatz zur Zufuhr von Fremdkapital in Form von Darlehen,
bei der ein Vergleich mit dem jeweiligen Marktzinssatz jederzeit möglich ist, besteht eine solche
Vergleichsmöglichkeit für die Zufuhr von Eigenkapital jedoch nicht; hier kann nur auf Werthal-
5
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10
11
12
Art. 295 EG lautet: „Dieser Vertrag lässt die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt.“
Ausführlich hierzu GTE-Hochbaum, Art. 90 Rdnr. 110.
Nicolaysen, Subventionen, S. 130.
Unter öffentlichen Unternehmen versteht die Kommission solche, auf die der Staat einen beherrschenden Einfluss ausüben
kann (Art. 2 Transparenzrichtlinie, ABlEG 1980 Nr. L 195/35 – vollständiger Nachweis siehe S. 79, Fn. 2). Demgegenüber
sind Unternehmen, an denen der Staat oder seine Untergliederungen Minderheitsbeteiligungen halten, private Unternehmen.
Einige Beispiele für die national unterschiedlichen Strukturen im öffentlichen Sektor finden sich bei Ehlermann, ZögU
1992, S. 377.
Die Palette der Beteiligungsformen reicht dabei von Kapitalausstattungen über Wandelschuldverschreibungen bis hin zu in
Eigenkapital umzuwandelnde Obligationsanleihen; dazu näher unten S. 86.
So musste die Kommission noch 1978 einräumen, dass sie nicht über einen genügenden Einblick und Überblick bezüglich
staatlicher Unternehmen verfüge um beurteilen zu können, ob und inwieweit die Bestimmungen des Artikels 86 des Vertrages (damals Art. 90 EGV) eingehalten würden. Daher sei sie auch nicht in der Lage, Verstösse förmlich festzustellen;
vgl. Antwort auf schriftliche Anfrage Nr. 701/77, ABlEG 1978 Nr. C 42/23.
Nicolaysen, Subventionen, S. 122.
47
tigkeit und Risikointensität des finanziellen Engagements rekurriert werden.13 Die Bewertung
beider Parameter hängt jedoch nicht zuletzt von dem zukünftig zu erwartenden Geschäftsverlauf
ab und erfordert damit wirtschaftliche Prognoseentscheidungen, deren Nachprüfung durch die
Kommission unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit problematisch sind.
Das gleiche Problem stellt sich auf der dritten Stufe, wenn es um die Quantifizierung des Beihilfeelements einer staatlichen Eigenkapitalzufuhr geht.14 Hierzu müssten die Gesellschaftsanteile
wiederum wirtschaftlich bewertet werden. Um dem Problem zu entgehen, ist die Kommission
teilweise dazu übergegangen, den gesamten Betrag der Beteiligung als Beihilfeelement anzusehen,15 was zwar der Rechtssicherheit Genüge tut, aber dafür die Einzelfallgerechtigkeit vernachlässigt.
Nach Vermutungen der Kommission betragen die nicht angemeldeten Beihilfen an öffentliche
Unternehmen das zehnfache derjenigen an private Unternehmen,16 so dass das Phänomen auch
von seinem Umfang her von erheblicher Bedeutung für die Durchführung der Beihilfenkontrolle
ist. Eine einheitliche Anwendung der Beihilfevorschriften auf öffentliche und private Unternehmen ist aber auch durch den Gleichheitsgrundsatz geboten, denn ebensowenig wie Art. 295 EG
eine Benachteiligung öffentlicher Unternehmen zulässt, kann er zur Rechtfertigung ihrer Privilegierung herangezogen werden.17
Um den geschilderten Problemen bei öffentlichen Unternehmen zu begegnen, hat die Kommission bereits 1980 die seither mehrfach geänderte Richtlinie über die Transparenz der finanziellen
Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen erlassen, auf die
unten ausführlich eingegangen wird (S. 79 ff.). Minderheitsbeteiligungen der öffentlichen Hand
werden von einem sogenannten „Standpunkt der Kommission zu Beteiligungen der öffentlichen
Hand am Kapital von Unternehmen“ erfasst (unten S. 84 ff.).
2.3.2 Leistungen der Daseinsvorsorge
Oft sind (öffentliche oder private) Unternehmen mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse18 betraut, die nicht rentabel zu betreiben sind und deren Erfüllung deshalb
Kosten verursacht. Beispiele sind etwa die flächendeckende Versorgung mit Postdienstleistungen
zu vertretbaren Preisen durch Postunternehmen, die Gewährleistung des öffentlichen Nahverkehrs durch Verkehrsunternehmen oder der Bildungs- und Kulturauftrag des öffentlichen Rundfunks. Wenn an den Ausgleich dieser Kosten durch eine staatliche Unterstützung uneingeschränkt
die strengen Massstäbe des Beihilfenrechts angelegt würden, könnte dies dazu führen, dass der
13
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16
17
18
Eingehend zu den Problemen bei der Anwendung des private Investor-Tests auf staatliche Beteiligungen Dreher, GS
Knobbe-Keuk, S. 591 ff.
Dreher, GS Knobbe-Keuk, S. 600.
Vgl. etwa Entscheidung 94/343/EG vom 7. Dezember 1993 – Merco, ABlEG 1994 Nr. L 154/37, sowie Abbamonte, ECLR
1997, S. 258 (266) mwN.
Schätzungen der Kommission für den Zeitraum von 1985 bis 1990 gehen von 15 Mrd. ECU gegenüber 1,5 Mrd. für private
Unternehmen aus, vgl. Soukup, ZögU 1995, S. 16 (17). Für den Bereich der Minderheitsbeteiligungen liegen vergleichbare
Schätzungen nicht vor.
Zum Grundsatz der Gleichbehandlung öffentlicher und privater Unternehmen im Beihilfenrecht vgl. del Guayo, Public
Enterprises, S. 126 f. mwN.
In diesem Abschnitt wird nicht zwischen den von der Kommission verwendeten Begriffen Leistungen der Daseinsvorsorge,
Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, Öffentlicher Dienst und Universaldienst differenziert, da die
Unterschiede für die hier behandelte Frage des Belastungsausgleichs nicht relevant sind. Zu den einzelnen Definitionen vgl.
die Mitteilung der Kommission über Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABlEG 2001 Nr. C 17/4, Anhang II. Kritisch zur Vielfalt der Begriffe Chaltiel, RMCUE 2001, S. 89 (92).
48
öffentliche Auftrag in Ermangelung der nötigen Finanzen nicht durchführbar wäre. Daher sieht
Art. 86 Abs. 2 EG vor, dass die Anwendung der Wettbewerbsregeln unter dem Vorbehalt steht,
dass die Erfüllung der übertragenen öffentlichen Aufgaben dadurch nicht verhindert werden
darf.19 Auf diese Weise soll das Interesse der Mitgliedstaaten am Einsatz öffentlicher Unternehmen als Instrument der Wirtschafts- und Finanzpolitik mit dem Interesse der Gemeinschaft an der
Einhaltung der Wettbewerbsregeln und der Wahrung des Gemeinsamen Marktes in Einklang gebracht werden.20 Zum Ausgleich für die aus öffentlichen Aufgaben erwachsenden Belastungen
darf demnach z.B. eine entsprechende staatliche Unterstützung gewährt werden.21 Ein solcher
Ausgleich kann in unterschiedlicher Form geschehen; unter anderem durch direkte Ausgleichszahlungen (so z.T. im öffentlichen Nahverkehr), durch Gewährung eines Monopols für bestimmte
rentabel zu betreibende Tätigkeiten (so im Postwesen22), durch Umlage eines Teils der Kosten
auf alle Nutzer einer Einrichtung (so beim öffentlichen Rundfunk23) oder durch Übernahme von
Staatsgarantien für Bestand und Verbindlichkeiten eines Unternehmens (so etwa die bisherige
Anstaltslast und Gewährträgerhaftung für die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute in Deutschland).24
Dieses im Grundsatz nicht umstrittene System des Ausgleichs birgt allerdings eine Reihe von
Problemen. Zunächst muss die Einschränkung des Wettbewerbs (bzw. die Gewährung des Ausgleichs) notwendig sein, um die Erfüllung des öffentlichen Auftrags nicht zu gefährden, da nur
dies gem. Art. 86 Abs. 2 EG eine Einschränkung des Wettbewerbs rechtfertigen kann.25 Ob eine
solche Einschränkung unabdingbar ist, kann aber im Einzelfall schwierig zu ermitteln sein. Angesichts der eindeutigen Interessenlage der innerstaatlich beteiligten Gruppierungen und Instanzen
werden diese regelmässig eine Erforderlichkeit bejahen, so dass letztlich die Kommission bzw.
der Gerichtshof die Entscheidung treffen muss.
Ausserdem ist oft schwer feststellbar, ob und in welcher Höhe die Erfüllung eines öffentlichen
Auftrages überhaupt Kosten verursacht. Viele der öffentlich beauftragten Unternehmen sind
gleichzeitig auch in gewinnorientierten Geschäftsbereichen tätig, in denen sie mit anderen Unternehmen konkurrieren. So bieten Postunternehmen, die mit der flächendeckenden Zustellung unrentabler Briefe belastet sind, auch rentable Paketdienstleistungen an; Verkehrsunternehmen, die
im öffentlichen Nahverkehr Verluste machen, betreiben auch rentable Fernverkehrsverbindungen;
und öffentliche Fernsehsender senden neben nicht vermarktungsfähigen Kultur- und Informationssendungen auch Spielfilme oder Sportsendungen, die durch Werbung finanzierbar sind. Eine
kostenmässige Ausweisung der mit dem öffentlichen Auftrag verbundenen Lasten erfolgte bislang, ebenso wie eine effektive bilanzielle Trennung der gemeinwohlgebundenen und der kommerziellen Geschäftsbereiche, in den wenigsten Fällen. Damit besteht die Gefahr, dass die Kosten
des öffentlichen Auftrags überkompensiert und die „überschüssigen“ Mittel zur Quersubventio-
19
20
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22
23
24
25
Zur möglichen Einschränkung dieses Kriteriums durch die jüngere Rspr. des EuGH vgl. Paulweber/Weinand, EuZW 2001,
S. 232 (236 f.).
EuGH Slg. 1991, I-1223 – Telekommunikations-Endgeräte, Rdnr. 12.
EuG Slg. 1997, II-229 – FFSA, Rdnr. 178; bestätigt durch EuGH Slg. 1998, I-1303 – FFSA, Rdnr. 33.
Hierzu etwa Basedow, EuZW 1994, S. 359.
Hierzu etwa v. Wallenberg, GS Grabitz, S. 867, sowie Bartosch, EuZW 1999, S. 176.
Hierzu etwa Möschel, FS Raisch, S. 469 (479 ff.), sowie Koenig, EWS 1998, S. 149 und v. Friesen, EuZW 1999, S. 581.
Zur nunmehr erfolgten Abschaffung dieser Rechtsinstitute s.u. S. 99 f.
EuGH Slg. 1993, I-2533 – Corbeau, Rdnr. 14 ff.; EuGH Slg. 1994, I-1477 – Almelo, Rdnr. 46 ff. Grundsätzlich ist Art. 86
Abs. 2 restriktiv auszulegen; vgl. EuGH Slg. 1974, 313 – BRT/SABAM, Rdnr. 19/22; EuGH Slg. 1997, I-4449 – GT-Link,
Rdnr. 50; EuG Slg. 1997, II-229 – FFSA, Rdnr. 173; ebenso Keppenne, Guide des aides d’Etat, Rdnr. 453. Zur jüngsten
Rspr. bezüglich des Verhältnisses der Art. 86 Abs. 2 und 87 EG vgl. Gundel, RIW 2002, S. 222 ff.
49
nierung der marktbezogenen Tätigkeiten verwendet werden.26 Die Mitgliedstaaten nutzen diese
Spielräume immer wieder, um Ausmass und Höhe der den beauftragten Unternehmen gewährten
Unterstützung zu verschleiern oder um die von den jüngsten Liberalisierungen betroffenen Sektoren weiterhin vor Wettbewerb zu schützen. Solche Überkompensationen und Quersubventionierungen sind naturgemäss von aussen nur schwer erkennbar27 und tragen damit zur mangelnden
Transparenz der Subventionierung bei.
Schliesslich besteht auch Unklarheit über die dogmatische Konstruktion des Verhältnisses zwischen Art. 86 Abs. 2 und Art. 87 Abs. 1 EG. Denkbar ist zum einen eine auf dem Kompensationsgedanken beruhende „Tatbestandslösung“. Demnach handelt es sich bei geldwerten Vorteilen,
die lediglich die einem Unternehmen durch die Erfüllung von im öffentlichen Interesse liegenden
Aufgaben entstehenden Belastungen kompensieren, schon tatbestandlich nicht um Beihilfen. In
solchen Fällen erbringt das Unternehmen nämlich eine Gegenleistung, deren blosser Ausgleich
nicht als Vorteilsgewährung im Sinne des Beihilfebegriffs28 angesehen werden kann.29 Diese
Auffassung kann sich auf zwei Urteile des Gerichtshofs stützen.30 Denkbar ist aber auch eine
„Rechtfertigungslösung“, die zwar vom grundsätzlichen Beihilfecharakter von Kompensationszahlungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ausgeht, diese aber als durch Art. 86 Abs. 2
EG gerechtfertigt ansieht.31 Auch diese Konstruktion ist von den Gemeinschaftsgerichten bereits
angewandt worden.32 Es ist bislang nicht ersichtlich, ob das jüngste Urteil des Gerichtshofes aus
dem Jahr 2001 in der Sache Ferring/ACOSS lediglich die Reihe der uneinheitlichen Urteile in
dieser Frage fortsetzt, oder ob hier tatsächlich ein „Gezeitenwechsel bei der beihilfenrechtlichen
Behandlung“ von mit Aufgaben von öffentlichem Interesse betrauten Unternehmen eingetreten
ist.33 Die Voten der Generalanwälte in zwei vor dem Gerichtshof anhängigen Verfahren lassen
erkennen, dass sie die Frage noch nicht für endgültig entschieden halten.34 Weiteren Aufschluss
werden eventuell die Urteile in diesen Fällen bringen.
Einstweilen bleibt festzuhalten, dass die Unentschiedenheit der Gemeinschaftsgerichte in dieser
Frage zur Verunsicherung aller Beteiligten beiträgt und damit die korrekte Einhaltung des Beihilfenrechts durch Mitgliedstaaten und Unternehmen erschwert. Insbesondere führt die Unsicherheit
über die materielle Erfassung von Kompensationsleistungen durch den Beihilfetatbestand dazu,
dass auch erhebliche Unklarheit darüber besteht, ob solche Massnahmen der Anmeldepflicht und
dem Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG unterliegen.
26
27
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29
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33
34
Lübbig, WuW 1999, 249 (253 f.); Hancher/Buendia Sierra, CMLR 1998, S. 901 ff.; Hancher/Ottervanger/Slot, EC State
Aids, Rdnr. 7-045 ff.; Eilmansberger, RIW 2001, S. 909 f.; Schnelle/Bartosch, EWS 2001, S. 411 (412 ff.).
Vgl. hierzu die Ausführungen der Kommission in ihrer Bekanntmachung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf
den Postsektor und über die Beurteilung bestimmter staatlicher Massnahmen betreffend Postdienste, ABlEG 1998 Nr. C
39/2, S. 17.
Siehe dazu oben S. 6 ff.
So z.B. Oppermann, Rundfunkgebühren, S. 34; ders., Europarecht, Rdnr. 1111; Nettesheim, EWS 2002, S. 253 (260 f.)
mwN.; GA Tiziano, Votum im Fall Ferring/ACOSS (Fn. 30), Rdnr. 60 ff.; unklar Bartosch, EuZW 1999, S. 176 (178 ff.).
EuGH Slg. 1985, 531 – ADBHU, Rdnr. 18; EuGH, Urteil v. 22.11.2001 in der Rs. C-53/2000 – Ferring/ACOSS, abgedruckt in RIW 2002, S. 230.
So z.B. v. Wallenberg, GS Grabitz, S. 871; Chérot, Aides d’Etat, S. 59 und ders., Europe 2000, S. 4 (7). Eine vermittelnde
Lösung schlägt Gundel, RIW 2002, S. 222 (228 ff.) vor.
EuGH Slg. 1994, I-877 – Banco Exterior de España, Rdnr. 17; EuG Slg. 1997, II-229 – FFSA, Rdnr. 172; EuG Slg. 2000,
II-2125 – SIC, Rdnr. 84.
So Quardt, EuZW 2002, S. 424 (426), die dies – wohl irrtümlich – nur auf öffentliche Unternehmen bezieht.
GA Léger, Votum vom 19. März 2002 in der Rs. C-280/00 – Altmark Trans, Rdnr. 77; GA Jacobs, Votum vom 30. April
2002 in der Rs. C-126/01 – GEMO, Rdnr. 114 ff.
50
2.3.3 Öffentliches Beschaffungswesen
Auch im öffentlichen Beschaffungswesen bieten sich den Mitgliedstaaten Möglichkeiten der Verschleierung von Beihilfeleistungen. In diesem Bereich lässt sich eine verdeckte Begünstigung
bestimmter Unternehmen entweder durch bevorzugte Erteilung des Zuschlags für ein (preislich
konkurrenzfähiges) Angebot in einer Ausschreibung oder durch Abnahme von Waren oder
Dienstleistungen zu überhöhten Preisen bewerkstelligen.
Die beiden Konstellationen wurden lange Zeit nicht sauber voneinander getrennt, was dazu führte, dass sie nicht dem Beihilfenrecht zugeordnet, sondern unabhängig von der Angemessenheit
des Preises als „Massnahme gleicher Wirkung“ nach Art. 28 EG behandelt wurden.35 Das für eine
Beihilfe erforderliche Kriterium der Unentgeltlichkeit der staatlichen Zuwendung wurde nämlich
nach der früher herrschenden Ansicht in der Literatur auch dann nicht für gegeben erachtet, wenn
der dem Begünstigten gezahlte Preis höher war als der von einem Konkurrenten geforderte oder
der Marktpreis.36 Begründet wurde dies mit der mangelnden Praktikabilität einer fiktiven Aufteilung des gewährten Vorteils in einen Entgelt- und einen Subventionsanteil. Ausserdem könnten in
einer Vergabeentscheidung auch andere legitime Faktoren als nur der niedrigste Preis eine Rolle
spielen – etwa ein besserer Leistungsumfang oder die Erfahrung eines Bieters. Tatsächlich mag
es in solchen Fällen oft schwierig sein, in der Vergütung für den erlangten Auftrag ein Beihilfeelement auszumachen. Dennoch sind die praktischen Schwierigkeiten bei der Handhabung von
Beschaffungsbeihilfen nicht geeignet, die vertragswidrige Ausklammerung des gesamten Bereichs der öffentlichen Vergabe aus der Beihilfenkontrolle zu rechtfertigen. Eine Aufteilung der
Vergütung in einen Entgeltanteil und einen Subventionsanteil ist – bei allen Schwierigkeiten –
praktisch durchführbar. Insbesondere ist auch der Wert nicht preisbezogener Vergabekriterien
bezifferbar. Eine Abgrenzung ist aber auch erforderlich, um den Mitgliedstaaten keine Möglichkeit zur Umgehung der Beihilfenkontrolle zu geben.37
Abgesehen von diesem Abgrenzungsproblem stossen Aufdeckung und Bezifferung von Beschaffungssubventionen in der Praxis auf erhebliche Probleme, da solche Beihilfen meist nicht oder
nur durch Zufall publik werden.38 Damit handelt es sich auch hier um einen intransparenten und
missbrauchsanfälligen Bereich.
2.3.4 Standortpolitik und Infrastrukturmassnahmen
Regionale und lokale Beihilfen bestimmen in zunehmendem Masse die Standortentscheidungen
von Unternehmen und sind damit ein massgeblicher Faktor für die Entwicklung einer Region und
ihrer Gemeinden.39 Angesichts des sich seit Jahren verschärfenden Standortwettbewerbs40 und
der sich verengenden Spielräume für die Vergabe von Beihilfen auf nationaler Ebene haben sich
für subnationale Körperschaften die Anreize erhöht, Massnahmen zur Steigerung ihrer Attrakti-
35
36
37
38
39
40
So z.B. Maag, Beihilfen, S. 133 ff. mwN.
So etwa Götz, Wirtschaftssubventionen, S. 22; Schina, State Aids, Rdnr. 50; und noch GBTE-Thiesing, Art. 92 Rdnr. 17;
4
anders aber bereits GTE -Wenig, Art. 92 Rdnr. 5.
4
GTE -Wenig, Art. 92 Rdnr. 5.
Eine Illustration der auftretenden Probleme bietet die Entscheidung 90/215/EWG der Kommission vom 3. Mai 1989 –
Italienisches Zeitungspapier, ABlEG 1990 Nr. L 114/25. Die Subventionierung erfolgte in diesem Fall durch die Zahlung
überhöhter Ankaufspreise an die italienischen Papierhersteller, wovon die Kommission aber erst im Zuge anderer Beihilfeverfahren auf Beschwerde eines EFTA-Landes Kenntnis erhielt.
Darauf verweisen – aus kommunaler Sicht – bereits Mombaur/v. Lennep, DÖV 1988, S. 988 (991).
Vgl. etwa Mombaur DÖV 1989, S. 243 f., sowie Soltész, EuZW 2001, S. 107 f.
51
vität als Wirtschaftsstandorte zu ergreifen. Regionale und kommunale Körperschaften erbringen
deshalb im Zuge der Wirtschaftsförderung oft erhebliche Leistungen zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für ein Investitionsvorhaben. Die Instrumente reichen hierbei von „klassischen“
Subventionsmitteln wie zinsgünstigen Darlehen, Bürgschaften, Erlass gemeindlicher Abgaben
oder Gewährung von direkten Zuschüssen über spezifische Infrastrukturmassnahmen41 wie die
verkehrs- und versorgungsmässige Erschliessung von Grundstücken42 bis hin zur (Teil)Finanzierung von Umfeldeinrichtungen wie Bildungs- und Forschungszentren.
Während die erste Gruppe von Massnahmen bezüglich Inzidenz und Begünstigungswirkung noch
vergleichsweise transparent ist, erschliesst sich der Beihilfecharakter von Infrastruktur- und Umfeldmassnahmen unter Umständen erst auf den zweiten Blick. Die von der Kommission vorgenommene Abgrenzung konzentriert sich in der Regel auf das Kriterium der Selektivität:43 Kommt
die Massnahme einem oder mehreren bestimmten Unternehmen oder bestimmten Produktionszweigen zugute, soll es sich um eine Beihilfe handeln, andernfalls um eine allgemeine Massnahme. Dieser Ansatz führt jedoch hier zu Schwierigkeiten, da Einrichtungen der lokalen oder regionalen Infrastruktur naturgemäss nur bestimmten (nämlich den ortsansässigen) Unternehmen zugute kommen. Ausserdem ist oft nur schwer feststellbar, ob und inwieweit von solchen Massnahmen im Einzelfall auch andere Unternehmen profitieren. Dies würde die Selektivität und damit auch den Beihilfecharakter der Massnahme ausschliessen.44 Über die Tatsachenfrage der Ermittlung des Begünstigtenkreises ist zum Teil aber auch rechtlich unklar, wo genau bei Infrastrukturmassnahmen die Trennlinie zwischen staatlichen Beihilfen im Sinne von Art. 87 Abs. 1
EG und allgemeinen wirtschaftspolitischen Massnahmen45 zu ziehen ist. In dieser tatsächlichen
und rechtlichen „Grauzone“46 besteht die Gefahr der Umgehung der Beihilfenkontrolle.
2.3.5 Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen
Beihilfen zur Förderung von Forschung und Entwicklung (F&E) werden von der Kommission
und den Mitgliedstaaten – im Gegensatz zu kritischen Stimmen in der Literatur47 – grundsätzlich
wohlwollend beurteilt. Begründet wird dies im wesentlichen mit positiven gesamtwirtschaftlichen
Auswirkungen von F&E-Aktivitäten. Dazu gehören die Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der
Gemeinschaftsindustrie, die gem. Art. 2 EG eines der ausdrücklichen Ziele der Gemeinschaft ist,
sowie die Förderung des Wirtschaftswachstums und die Erleichterung des industriellen Strukturwandels in der Gemeinschaft.48
41
42
43
44
45
46
47
48
Der Definition von Modlich, S. 118 ff. folgend umfasst der Begriff der Infrastrukturmassnahme in dieser Arbeit „jede
standortgebundene materielle Vorleistung, die nicht direkt in den Produktionsprozess eingeht, sondern dessen Rahmenbedingung schafft“.
Ob das sehr beliebte Förderinstrument der verbilligten Abgabe von Grundstücken (dazu näher unten S. 95) zur ersten oder
zweiten Gruppe gehört, hängt davon ab, ob man den Schwerpunkt bei der Verbilligung sieht oder bei den ggf. zuvor staatlicherseits erbrachten Erschliessungs- oder Sanierungsarbeiten. Jedenfalls sind solche Fälle Beihilfen iSv. Art. 87 Abs. 1 EG.
Modlich, S. 174 ff. mwN.
Vgl. einerseits die Mitteilung der Kommission über die Verfahrenseröffnung im Fall Lenzing Lyocell, ABlEG 1994 Nr. C
253/4 (5, 11) (Massnahme begünstigt ein bestimmtes Unternehmen, daher Beihilfe) und andererseits die von GA van Gerven in EuGH Slg. 1993, I-3203 – Matra, (S. I-3235, Rdnr. 28 ff.) angestellten Erwägungen (Massnahme kommt mehreren
Unternehmen zugute, daher keine Beihilfe).
Allgemein zu dieser Unterscheidung und zum Merkmal der Selektivität siehe oben S. 9; speziell für kommunale Infrastrukturmassnahmen siehe Seidel, Europarechtliche Schranken, S. 152 f.
Soltész, EuZW 2001, S. 107 (108).
Vgl. nur Möschel, FS Beusch, S. 599 f., mit zahlreichen Beispielen fehlgeschlagener staatlicher Forschungsförderung.
Hancher/Ottervanger/Slot, EC State Aids, Rdnr. 18-006; GTE-Mederer, Art. 92 Rdnr. 111.
52
Für die ordnungspolitische Unbedenklichkeit der F&E-Beihilfen wird angeführt, bei – z.T. mit
hohem Finanzbedarf und erheblichen Risiken verbundenen – privaten F&E-Aktivitäten könne
nicht verhindert werden, dass andere Wirtschaftsteilnehmer von den Anstrengungen und der Risikobereitschaft der Innovatoren profitieren, ohne sich dafür an den Kosten beteiligen zu müssen.
Dies führe zu einer Schwächung des Anreizes zur Innovation. Da somit private Forschung und
Entwicklung als ein gesamtwirtschaftlich sinnvolles und erwünschtes Verhalten vom Markt nicht
hinreichend honoriert werde, weil das erwirtschaftete Gut nicht hinreichend exklusiv sei, handle
es sich um einen klassischen Fall von Marktversagen.49 Schliesslich wird davon ausgegangen,
dass F&E-Beihilfen aufgrund der ihnen unterstellten Marktferne nur ein geringes Potential zur
Verfälschung des Wettbewerbs sowie zur Beeinträchtigung des Handels haben.
Im Jahre 1986 wurde erstmals ein Gemeinschaftsrahmen für F&E-Beihilfen eingeführt, der bis
Ende 1995 angewendet wurde.50 Der seit 1996 geltende neue F&E-Gemeinschaftsrahmen51 beinhaltete im wesentlichen Anpassungen an Terminologie und Förderhöchstgrenzen des WTOSubventionsabkommens (SCM).52 Die Kommission unterscheidet demnach drei Kategorien nach
der jeweiligen Marktnähe der Beihilfen:53
Unter Grundlagenforschung versteht die Kommission eine Erweiterung der wissenschaftlichen und technischen Kenntnisse, die nicht auf industrielle oder kommerzielle Ziele ausgerichtet ist.
Industrielle Forschung definiert die Kommission als planmässiges Forschen oder kritisches Erforschen zur
Gewinnung neuer Erkenntnisse mit dem Ziel, diese Kenntnisse zur Entwicklung neuer Produkte, Verfahren
oder Dienstleistungen oder zur Verwirklichung erheblicher Verbesserungen bei bestehenden Produkten,
Verfahren oder Dienstleistungen nutzen zu können.
Vorwettbewerbliche Entwicklung umfasst nach Auffassung der Kommission die Umsetzung von Erkenntnissen der industriellen Forschung in einen Plan für neue, geänderte oder verbesserte Produkte, Verfahren
oder Dienstleistungen, einschliesslich der Schaffung eines ersten, nicht zur kommerziellen Verwendung
geeigneten Prototyps. Dazu gehören nicht routinemässige oder regelmässige Änderungen an bestehenden
Produkten, Produktionslinien, Herstellungsverfahren, Dienstleistungen und anderen laufenden betrieblichen
Prozessen, selbst wenn diese Änderungen Verbesserungen darstellen können.
Die im Einzelfall festzulegende Beihilfeintensität beträgt – insofern strenger als das SCM – bis zu
100% für Grundlagenforschung, 50% bei industrieller Forschung und 25% bei vorwettbewerbli-
49
50
51
52
53
Zippel, Ordnungspolitische Probleme, S. 65. Es sei hier allerdings angemerkt, dass diese Rechtfertigung von einigen
Grundannahmen ausgeht, deren Validität zumindest zweifelhaft ist. So besteht mit Hilfe von Patenten und ähnlichen
Rechten durchaus die Möglichkeit, Exklusivität für Innovationen zumindest für einen gewissen Zeitraum sicherzustellen.
Reichen diese Möglichkeiten für eine Rentabilisierung der erforderlichen F&E-Investitionen nicht aus, so wäre zu fragen,
ob diese gesamtwirtschaftlich tatsächlich vorteilhaft sind – zumindest aber, wer nach welchen Kriterien die Vorteilhaftigkeit zu beurteilen hat. Die damit in aller Regel betraute staatliche Bürokratie ist diesbezüglich in der Vergangenheit schon
allzu oft Fehleinschätzungen unterlegen. (Angebliches) Marktversagen wird in solchen Fällen durch Politikversagen ersetzt
(vgl. auch Möschel, FS Beusch, S. 599). Zu den diffizilen Abwägungen, die der Versuch einer Internalisierung der externen
Effekte privater F&E-Aktivitäten erfordert, siehe auch Berthold/Hilpert, Wettbewerbspolitik, S. 86.
Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABlEG 1986 Nr. C 83/1; für einen statistischen Überblick über seine Anwendung siehe XXIV. Wettbewerbsbericht, Rdnr. 383.
Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen (F&E-Gemeinschaftsrahmen), ABlEG 1996
Nr. C 45/5, geändert in ABlEG 1998 Nr. C 48/2. Seine Geltung war zunächst auf fünf Jahre befristet und wurde nach einer
Überprüfung unverändert bis Ende 2005 verlängert, vgl. die Mitteilung der Kommission in ABlEG 2002 Nr. C 111/3.
Zur Neufassung des F&E-Gemeinschaftsrahmens und dessen Anpassung an die Vorgaben des SCM siehe Schütterle,
EuZW 1995, S. 391 (392) und ausführlich Eisermann, EuZW 1996, S. 683 ff. Zu den Grundlagen im SCM (Nachweis S.
29, Fn. 10) vgl. dessen Art. 8.2 (diese Vorschrift ist allerdings zum 1. Januar 2000 gem. Art. 31 SCM ausser Kraft getreten;
über eine mögliche Fortgeltung konnte unter den Vertragsstaaten keine Einigkeit erzielt werden).
Vgl. F&E-Gemeinschaftsrahmen (Fn. 51), Ziff. 2.2 und Anlage I.
53
cher Entwicklung. Dazu können Zuschläge für Klein- und Mittelunternehmen (KMU), für benachteiligte Regionen, für Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse oder für grenzüberschreitende Forschungsprojekte gewährt werden. Inklusive der etwaigen Zuschläge müssen
jedoch die Obergrenzen des SCM (75% bei industrieller Forschung und 50% bei vorwettbewerblicher Entwicklung) eingehalten werden.54
Weitere Voraussetzung für die Genehmigung einer Beihilfe ist, dass diese auch notwendig ist, um
das Unternehmen zur Durchführung der betreffenden Forschung zu motivieren (Anreizeffekt).
Wie die Kommission in mehreren Verfahren klarstellte, ist dies dann nicht der Fall, wenn das
Forschungsprojekt ohnehin durchgeführt worden wäre oder in Wirklichkeit eine gewöhnliche
Investition bezuschusst werden soll. So wurden Beihilfen untersagt, wenn die betreffende Forschung als normale Geschäftstätigkeit des begünstigten Unternehmens angesehen wurde oder
bereits so weit fortgeschritten war, dass die Förderung eher den Charakter einer Betriebsbeihilfe
gehabt hätte.55 Ebenso wurden Vorhaben beanstandet, die sich auf sehr marktnahe Tätigkeiten
bezogen und daher nicht mehr als F&E im Sinne des Gemeinschaftsrahmens angesehen werden
konnten.56 Die Beispiele zeigen, dass Forschung und Entwicklung von den Mitgliedstaaten zur
Umgehung des Beihilfenrechts genutzt wurden, indem teilweise Beihilfen für andere Zwecke nur
zu F&E-Beihilfen „umetikettiert“ wurden. Entsprechend monierte die Kommission schon 1983
„die Neigung von Mitgliedstaaten, Beihilfen im Rahmen von Titeln zu gewähren, die mit der offiziellen Gemeinschaftspolitik übereinstimmen, beispielsweise für Innovation oder für mit hohen
[Investitionen] verbundene Technologie, obgleich die betreffenden Beihilfen für allgemeine Investitionen und Modernisierung bestimmt sind, die die Unternehmen aus eigenen Mitteln finanzieren sollten.“57 Diese Entwicklung hat sicherlich dazu beigetragen, dass F&E-Beihilfen im Zeitraum vom 1997 bis 1999 gemeinschaftsweit einen Anteil von über 14% des Beihilfevolumens im
verarbeitenden Gewerbe ausmachten.58
Die oben genannten Bedingungen für die Vereinbarkeit einer F&E-Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt machen deutlich, wo die praktischen Probleme bei der Beurteilung von F&EBeihilfen liegen: Zunächst muss ein Projekt korrekt in eine der vorgegebenen Kategorien eingeordnet werden. Insbesondere bei der Abgrenzung zwischen industrieller Forschung und vorwettbewerblicher Entwicklung dürfte eine gewisse Grauzone bestehen, da es oftmals Ansichtssache
ist, ob sich ein Projekt bereits auf die Planungsphase eines neuen Produktes oder noch auf die
Erforschungsphase bezieht, bzw. zu welchen Anteilen die jeweilige Kategorie vorliegt. Dazu
kommt noch, dass es oft nicht leicht sein dürfte, den Anreizeffekt einer Beihilfe zu beurteilen,
54
55
56
57
58
F&E-Gemeinschaftsrahmen (Fn. 51), Ziff. 5.10.6. Detailliert zu den Vorschriften des SCM in Bezug auf F&ESubventionen siehe Kleinfeld/Kaye, JWT 1994 (Nr. 6), S. 43 (46 ff.).
So z.B. in der Entscheidung 98/251/EG der Kommission vom 21. Mai 1997 – Hoffmann-La Roche/Orlistat, ABlEG 1998
Nr. L 103/28; dazu auch XXVII. Wettbewerbsbericht 1997, Rdnr. 288.
Vgl. einerseits die Mitteilungen über die Eröffnung des Verfahrens in den Fällen Olivetti (ABlEG 1996 Nr. C 306/9) und
SGS-Thompson (ABlEG 1996 Nr. C 358/3). In beiden Fällen verzichtete die italienische Regierung auf die Durchführung
des Beihilfevorhabens (siehe die Mitteilungen über die Einstellung des Verfahrens in ABlEG 1998 Nr. C 245/10 – Olivetti
bzw. ABlEG 1998 Nr. C 249/14 – SGS-Thompson). Siehe andererseits die Mitteilung über die Eröffnung des Verfahrens im
Fall Océ NV, ABlEG 1998 Nr. C 270/2, sowie die Ausführungen dazu im XXVIII. Wettbewerbsbericht 1998, Rdnr. 215. In
diesem Fall ergab das förmliche Prüfverfahren, dass die Beihilfe die Anforderungen des F&E-Gemeinschaftsrahmens erfüllte; vgl. Entscheidung 2001/637/EG vom 18. Oktober 2000 – Océ, ABlEG 2001 Nr. L 223/10.
XIII. Wettbewerbsbericht 1983, Rdnr. 225; ähnlich Jacobs/Stewart-Clark, Competition Law, S. 94. Ein Beispiel für einen
solchen Fall ist die Entscheidung 89/254/EWG vom 15. November 1988 – Belgian Shell, ABlEG 1989 Nr. L 106/34; vgl.
Hancher/Ottervanger/Slot, EC State Aids, Rdnr. 8-032.
9. Beihilfebericht 2001, S. 49, Tabelle 20. Im Zeitraum 1995-1997 waren es noch 11%; vgl. S. 48, Tabelle 19.
54
zumal die Entscheidung für oder gegen ein Forschungsprojekt durchaus auch betriebswirtschaftlich umstritten sein kann.59
Ein weiteres Problem ist, dass Forschung oft im Rahmen von bezahlten Regierungsaufträgen erfolgt, die sich auf den ersten Blick als normale Auftragstätigkeit für den Staat darstellen, tatsächlich aber oft – sei es aufgrund überhöhter Entlohnung oder aufgrund bevorzugten Zugriffs des
Auftragnehmers auf die Ergebnisse – Beihilfencharakter haben. Während der F&EGemeinschaftsrahmen von 1986 hierauf noch nicht einging, versuchte der Gemeinschaftsrahmen
von 1996 erstmals, auch diese Praktiken der Beihilfenkontrolle zu unterwerfen.
2.3.6 Ausnutzung von Ermessensspielräumen
Wie im ersten Kapitel ausgeführt wurde, stellt eine staatliche Massnahme nur dann eine Beihilfe
dar, wenn dadurch bestimmte Unternehmen selektiv begünstigt werden. Oft gilt jedoch eine
Massnahme ihrem Wortlaut nach für alle Unternehmen und ist damit scheinbar nicht selektiv,
räumt den zuständigen Behörden jedoch in der konkreten Anwendung ein Ermessen bezüglich
der Auswahl der Begünstigten oder des Ausmasses der Begünstigung ein. Dadurch ist eine einheitliche, auf objektiven Kriterien basierende Anwendung der Massnahme nicht mehr gewährleistet, weil sie von der jeweiligen Entscheidung der Behörde im Einzelfall abhängt. Solche Massnahmen werden daher durch den Gerichtshof regelmässig als Beihilfen eingestuft.60
Bislang aufgetretene Fälle betrafen etwa die Gewährung von Zahlungserleichterungen für Sozialversicherungsbeiträge durch die mit der Einziehung betraute Stelle,61 die Befugnis eines Ministers zur Bewilligung konkursrechtlicher Sondervorschriften im Einzelfall, die dem betroffenen
Unternehmen die Fortführung seiner Tätigkeit unter bevorzugten Bedingungen erlauben,62 einen
öffentlichen Fonds, der Sozialpläne von Unternehmen durch in seinem Ermessen stehende Beträge mitfinanzierte,63 sowie die individuelle Stundung von Steuerschulden.64
Während die rechtliche Einordnung derartiger Ermessensentscheidungen als Beihilfen nicht
(mehr) umstritten ist, liegen die Probleme in der oft mangelnden Publizität solcher Einzelfallentscheidungen, die einer wirksamen, präventiven Kontrolle durch die Kommission entgegensteht.
In der Tat werden solche Entscheidungen meist im Rahmen nichtöffentlicher Verfahren „unter
der Hand“ getroffen, so dass sie der Kommission, wenn der Mitgliedstaat sie nicht von sich aus
anmeldet, oft gar nicht bekannt werden. Diese Gefahr besteht schon allgemein bei ermessensgeleiteten Einzelfallentscheidungen; sie erhöht sich aber noch im – traditionell unübersichtlichen –
Steuerrecht, bei dem zusätzlich das Steuergeheimnis der Publizität entgegenwirkt. Ermessensent-
59
60
61
62
63
64
Zur Illustration der auftretenden Probleme mag der Fall Siemens Bauelemente dienen, bei dem sich die Kommission im
Vorprüfungsverfahren derart in den Details der verschiedenen Projektteile verirrte, dass sie schliesslich die zweimonatige
Vorprüfungsfrist überschritt. Dies veranlasste den Gerichtshof, die Einleitung des Hauptprüfungsverfahrens für nichtig zu
erklären – vgl. die Mitteilung über die Verfahrenseröffnung, ABlEG 1998 Nr. C 203/7, sowie das Urteil EuGH Slg. 2001,
I-1101 – Siemens Bauelemente.
Vgl. Schön, CMLR 1999, S. 911 (930 f.), sowie Ross, CMLR 2000, S. 401 (404 ff.).
EuGH Slg. 1999, I-3913 – DMT, Rdnr. 27, 30. Eine ähnliche Konstellation lag dem Fall EuGH Slg. 1999, I-2467 – Tubacex zugrunde. GA La Pergola (S. I-2467, Rdnr. 8) bejahte in seinem Votum das Kriterium der Selektivität aufgrund des
Ermessensspielraums der zuständigen Behörde; der Gerichtshof sah jedoch aus anderen Gründen eine Beihilfe nicht als gegeben an.
EuGH Slg. 1998, I-7907 – Ecotrade, Rdnr. 43; EuGH Slg. 1999, I-3735 – Piaggio, Rdnr. 39 ff.
EuGH Slg. 1996, I-4551 – Kimberly Clark, Rdnr. 22-24.
EuG Slg. 1998, II-1 – Ladbroke Racing, Rdnr. 78.
55
scheidungen in Einzelfällen bergen damit ein grosses Potential für die Umgehung der Beihilfenkontrolle. Über das Dunkelfeld derartiger Fälle kann nur spekuliert werden.
56
2.4
2.4 Mangelnde Transparenz der Kommissionspraxis
Mangelnde Transparenz der Kommissionspraxis
Das Verfahren der Beihilfenaufsicht verfolgt massgeblich das Ziel eines Ausgleichs der verschiedenen beteiligten Interessen.1 Anerkannte Träger zu berücksichtigender Interessen sind ausser der
Gemeinschaft und dem subventionierenden Mitgliedstaat auch die sonstigen Beteiligten, nämlich
der Begünstigte und seine Konkurrenten sowie die Berufsverbände.2 Diese Vielzahl von verschiedenen Interessen stellt an die Qualität des Verfahrens hohe Anforderungen. Für die am Verfahren Beteiligten ist die Wahrung ihrer Belange nur dann glaubwürdig gewährleistet, wenn das
Verfahren und die materiellen Prüfkriterien transparent und berechenbar sind. Dies war jedoch in
der Vergangenheit nicht immer der Fall.
2.4.1 Mangelnde Publizität des Vorprüfungsverfahrens
In besonderem Masse intransparent ist das Vorprüfungsverfahren. Die Kommission muss den
ausser dem betroffenen Mitgliedstaat Beteiligten weder mitteilen, dass überhaupt eine Vorprüfung im Gange ist, noch gar sie dazu anhören. Eine Ausnahme gilt lediglich, wenn ein Beteiligter
mit seiner Beschwerde die Vorprüfung erst veranlasst hat. Wie der Gerichtshof entschieden hat,
muss einem solchen Beschwerdeführer dem Grundsatz der ordnungsgemässen Verwaltung zufolge bei Abschluss der Vorprüfung mitgeteilt werden, zu welchem Ergebnis diese geführt hat.3 Die
schwache Stellung Dritter (insbesondere der Konkurrenten des Beihilfeempfängers) im Vorprüfungsverfahren ist in der Literatur oft kritisiert worden.4
2.4.2 Das weite Ermessen der Kommission bei beihilfenrechtlichen Entscheidungen
Aber auch im Hauptprüfungsverfahren liessen die Transparenz und Vorhersehbarkeit des Verfahrens lange zu wünschen übrig, da bis Mitte der 1980er Jahre ausser den stark ausfüllungsbedürftigen primärrechtlichen Normen der Art. 87 und 88 EG noch keinerlei Richtschnur für die Entscheidungen der Kommission vorhanden war. Dabei ist zu beachten, dass ein weites Ermessen
der Kommission für beihilfenrechtliche Entscheidungen eine Notwendigkeit ist, die sich geradezu
zwangsläufig aus der Verfolgung verschiedenartiger Ziele durch den Vertrag (und damit auch der
Beihilfenpolitik) ergibt.5 Von einem rein wettbewerbsorientierten Standpunkt aus wäre eine
möglichst weitgehende Vermeidung von Beihilfen wünschenswert, so dass für Legal- oder gar
Ermessensausnahmen vom Beihilfeverbot kein Raum bestünde. Innerhalb der Beihilfenkontrolle
müssen aber auch zahlreiche andere, zum Teil konfligierende Interessen miteinander in Einklang
gebracht werden, von denen die Gewährleistung eines möglichst unverfälschten Wettbewerbs nur
eines ist.6 Die umfassende Abwägungskompetenz der Kommission kann dementsprechend als das
prägende Charakteristikum des Beihilfenrechts verstanden werden.7 Zu unterscheiden sind zum
einen das Tatbestandsermessen, zum anderen das Rechtsfolgeermessen.
1
2
3
4
5
6
7
Matthies, ZHR 1988, S. 442 (451); Rodi, Subventionsrechtsordnung, S. 725.
EuGH Slg. 1984, 3809 – Intermills, Rdnr. 16.
EuGH Slg. 1998, I-1719 – Sytraval II, Rdnr. 45, 64.
Siehe nur Martin-Ehlers, EWS 1998, S. 245 (248); Harings, EWS 1999, S. 286 (291); Soltész, EuZW 2001, S. 202 (207).
Immenga, EuZW 1994, 14 (17) in bezug auf die Erweiterung der Vertragsziele durch den Vertrag von Maastricht.
Ciresa, Beihilfekontrolle, S. 41 f. spricht von einem „wettbewerbspolitischen Zielbündel“.
So v. Danwitz, JZ 2000, S. 429 (430 f.).
57
2.4.2.1 Das Tatbestandsermessen
Der französischen Rechtstradition folgend, gesteht das EG-Recht der Kommission ein Ermessen
nicht nur auf der Rechtsfolgenseite einer Norm zu, sondern ebenfalls auf der Ebene des Tatbestandes,8 so dass sie schon den Anwendungsbereich des Beihilfenrechts – in gewissem Umfang –
selbst beeinflussen kann.
Das Ermessen in bezug auf die Einstufung einer Massnahme als Beihilfe im Sinne von Art. 87
Abs. 1 EG wird allerdings eingeschränkt durch die in langjähriger Praxis von Gerichtshof und
Kommission erfolgte Differenzierung und Konkretisierung des Beihilfebegriffs (siehe oben S. 6
ff.), von der sich die Kommission nicht ohne weiteres lösen kann. Das Ermessen der Kommission
in bezug auf den Beihilfetatbestand ist dadurch vergleichsweise schmal geworden. Trotzdem verbleiben substantielle Spielräume in noch nicht abschliessend geklärten Bereichen, etwa bei der
Anwendung des private investor-Tests9 oder bei der Beurteilung von Steuerbeihilfen.
Auch bei der Anwendung der Legal- und Ermessensausnahmen vom Beihilfeverbot nach Art. 87
Abs. 2 und 3 EG verfügt die Kommission über Ermessen auf der Tatbestandsebene. Damit hat
sie, auch wenn es sich bei Art. 87 Abs. 2 um eine auf der Rechtsfolgenseite gebundene Vorschrift
handelt, einen gewissen Spielraum in der Anwendung. Dieser wird dadurch gestärkt und gesichert, dass auch Beihilfen, die den Ausnahmetatbestand erfüllen, der Anmeldepflicht nach Art. 88
Abs. 3 unterliegen und der Genehmigung durch die Kommission bedürfen,10 die hier allerdings –
im Gegensatz zur Entscheidung nach Art. 87 Abs. 3 – nur deklaratorischen Charakter hat. Die
Kommission darf hier nur prüfen, ob die der Beihilfe und ihrer Anwendung zugrundeliegenden
Tatsachen den Tatbestand des Art. 87 Abs. 2 erfüllen.11 Damit ist ihr insoweit bestehendes Tatbestandsermessen nur eingeschränkt relevant für das materielle Beihilfenrecht im engeren Sinne.
Zum einen betrifft nämlich die Vorschrift nur vergleichsweise wenige Fälle, zum anderen beschränken sich Streitigkeiten zwischen Kommission und Mitgliedstaaten auf diesem Gebiet auf
die Reichweite und Auslegung der Ausnahmeklauseln und nicht auf die Beihilfequalität der fraglichen Massnahmen. Dennoch kann eine restriktive oder laxe Handhabung in diesem Randbereich
Signalwirkung für das übrige Beihilfenrecht entwickeln. Beispielhaft sei an dieser Stelle nochmals auf den Streit um die Beihilfen des deutschen Bundeslandes Sachsen an VW12 verwiesen:
Wäre der Gerichtshof nicht der restriktiven Auslegung der Kommission, sondern der extensiven
Lesart der deutschen Behörden gefolgt, hätte dies nicht nur eine enorme Zunahme von Beihilfen
in den ostdeutschen Bundesländern zur Folge gehabt, sondern mittelbar auch in Westdeutschland
und in anderen Mitgliedstaaten den Subventionsdruck erhöht.
2.4.2.2 Das Rechtsfolgeermessen
Die praktisch bedeutsamste Ermessensnorm findet sich jedoch in Art. 87 Abs. 3 EG. Zusätzlich
zum Ermessen auf der Tatbestandsseite (also der Befugnis zur Prüfung der Tatbestandsmerkmale
der Abs. 3 a) - d)) ist der Kommission hier auch ein ausserordentlich weites Ermessen auf der
8
9
10
11
12
EuGH Slg. 1985, 3351 – Rheingold, Rdnr. 23 f.; Calliess/Ruffert-Cremer, Art. 87 Rdnr. 26. A.A. für Art. 87 Abs. 1 EG
Cremer, Forschungssubventionen, S. 43. Dieses Tatbestandsermessen ist in seiner europäischen Adaption verwandt, aber
nicht völlig deckungsgleich mit dem deutschen Begriff des Beurteilungsspielraums; vgl. etwa Bleckmann, Europarecht,
Rdnr. 862 ff.
Dazu oben S. 7 sowie Martin-Ehlers, EWS 1999, S. 244; Criscuolo, ELR 1999, S. 531; Koenig, Weichenstellungen, S. 10
ff.
GTE-Mederer, Art. 92 Rdnr. 50, 51.
Caspari, FS von der Groeben, S. 81.
Vgl. die Nachweise oben Fn. 9.
58
2.4 Mangelnde Transparenz der Kommissionspraxis
Rechtsfolgenseite eingeräumt. Die Ausübung des Ermessens hat nach Massgabe wirtschaftlicher
und sozialer Wertungen zu erfolgen, die auf die Gemeinschaft als Ganzes zu beziehen sind (und
nicht etwa nur auf den betroffenen Mitgliedstaat).13 Die von der Kommission vorgenommenen
sachlichen Beurteilungen von sozialen und wirtschaftlichen Sachverhalten werden durch die Gemeinschaftsgerichte nur sehr eingeschränkt überprüft. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich
insoweit auf die Fragen, ob die Verfahrens- und Begründungsvorschriften eingehalten worden
sind, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt und nicht offensichtlich fehlerhaft gewürdigt worden ist und ob kein Ermessensmissbrauch vorliegt. Dass die Gemeinschaftsgerichte diese Beschränkung ernst nehmen, wird an zahlreichen Urteilen deutlich, die den weiten Ermessensspielraum der Kommission betonen und feststellen, dass der Gemeinschaftsrichter seine wirtschaftlichen und sozialen Beurteilungen nicht an die Stelle derjenigen der Kommission zu setzen hat.14
Dieses ausserordentlich weite Ermessen machte für die Mitgliedstaaten und die sonstigen Betroffenen eine Voraussage über die Auslegung von Art. 87 durch die Kommission im Einzelfall fast
unmöglich. Da die Urteilspraxis des Gerichtshofs anfangs spärlich war und er es gerade in materieller Hinsicht stets vermieden hatte, den Ermessensspielraum der Kommission durch inhaltliche
Vorgaben zu beschneiden, konnte dem Mangel an Rechtssicherheit auch nicht durch einen Rückgriff auf die gerichtliche Praxis begegnet werden.
13
14
St. Rspr.; vgl. EuGH Slg. 1980, 2671 – Philip Morris, Rdnr. 24; EuGH Slg. 1987, 901 – Deufil, Rdnr. 18; EuGH Slg. 1990,
I-307 – Boussac, Rdnr. 49; EuGH Slg. 1997, I-135 – Pyrsa, Rdnr. 18.
Z.B. EuGH Slg. 1988, 1573 – Exécutif régional wallon, Rdnr. 21; EuGH Slg. 1993, I-3203 – Matra, Rdnr. 24, 25; EuGH
Slg. 1996, I-723 – Belgien/Kommission, Rdnr. 11; EuG Slg. 1996, II-2169 – AIUFASS u. AKT, Rdnr. 56; EuG Slg. 1999,
II-3663 – VW-Sachsen, Rdnr. 169. Vgl. auch die Ausführungen bei Schohe/Hoenike, EuZW 1997, S. 741 (744).
2.5
59
Zielkonflikte mit Gemeinschaftspolitiken
Wettbewerbspolitik und die ihr zuzurechnende Beihilfenkontrolle ist nur eine unter den vielfältigen Aufgaben der Kommission, die ihrerseits als kollegiales Exekutivorgan für die gesamte Tätigkeit der Gemeinschaft zuständig ist. Es ist natürlich und selbstverständlich, dass die verschiedenen von der Kommission zu betreibenden Politiken nicht voneinander losgelöst betrachtet werden können, sondern aufeinander abgestimmt werden müssen. Deutlich wird dies schon an der
Aufzählung der Aufgaben der Gemeinschaft in Art. 2 EG, die neben einem hohen Grad von
Wettbewerbsfähigkeit unter anderem auch die Beschäftigung, den sozialen Schutz und die Kohäsion als Aufgaben nennt.
Nur selten werden die dabei auftretenden Zielkonflikte vom Vertrag so eindeutig entschieden wie
in Art. 36 EG, der verbindlich den Vorrang der Agrarpolitik vor der Wettbewerbspolitik festschreibt und in diesem Zusammenhang ausdrücklich die Gewährung von Beihilfen vorsieht.1 Im
Beihilfenrecht räumt Art. 87 Abs. 2 EG den mit den dort normierten Ausnahmen verfolgten Zielen ausdrücklich Vorrang vor dem Prinzip des unverfälschten Wettbewerbs ein – diese haben jedoch, wie oben S. 12 ausgeführt, nur geringe praktische Bedeutung. Ansonsten haben die Gemeinschaftsorgane aber in jedem Einzelfall einen angemessenen Ausgleich zwischen den verschiedenen Vertragszielen zu suchen und in den Fällen, in denen nicht allen Zielen gleichermassen Rechnung getragen werden kann, eine Abwägung zu treffen.2 Dass diese Abwägung gerade
im Beihilfenrecht vom Vertrag auch so gewollt ist, zeigt die Ermessensvorschrift des Art. 87 Abs.
3 EG, die der Kommission die Genehmigung von Beihilfen im Einzelfall erlaubt.
Die in Art. 2 aufgezählten Grundsätze bilden dabei den Rahmen, der bei der Auflösung von Zielkonflikten bei Anwendung und Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu beachten ist,3 geben also
noch stärker als die unter den einzelnen Gemeinschaftspolitiken aufgeführten Vorschriften eine
Orientierung der Gemeinschaftstätigkeit vor. Der Gerichtshof hat gerade im Zusammenhang mit
der Zulässigkeit von Wettbewerbsbeschränkungen im Interesse anderer Vertragsziele die Grenzziehungsfunktion von Art. 2 (und 3) EG betont.4 In verfahrensmässiger Hinsicht wird die Verschränkung und gegenseitige Beeinflussung der Politikbereiche dadurch dokumentiert und sichergestellt, dass Entscheidungen nicht allein durch den jeweils zuständigen Kommissar getroffen werden, sondern von der Kommission als Kollektiv.5
Die Wettbewerbspolitik weist Berührungs- und Konfliktpunkte insbesondere mit der Regional-,
Kohäsions-, Industrie-, Forschungs-, Beschäftigungs- und Steuerpolitik auf. Das Konfliktpotential zwischen der Wettbewerbspolitik und anderen Politiken hat sich im Laufe der diversen Ver-
1
2
3
4
5
Weitere, allerdings deutlich weniger weitreichende Beispiele für die Setzung von ausserwettbewerblichen Prioritäten durch
den Vertrag sind Art. 77 EG für bestimmte Verkehrsbeihilfen und Art. 86 Abs. 2 EG für Dienstleistungen von allgemeinem
wirtschaftlichen Interesse. Vgl. hierzu auch Caspari, Industriepolitik, S. 15 f.
In diesem Sinne die ständige Rspr. des Gerichtshofs, vgl. etwa EuGH Slg. 1973, 1091 – Balkan-Import-Export, Rdnr. 24 u.
Ls. 4; EuGH Slg. 1977, 1835 – Roquette Frères, Rdnr. 29/31; EuGH Slg. 1995, I-3115 – Fishermen’s Organisations, Rdnr.
37; hierzu auch GTE-Zuleeg, Art. 2 Rdnr. 12.
Calliess/Ruffert-Ukrow, Art. 2 Rdnr. 8.
EuGH Slg. 1973, 215 – Continental Can, Rdnr. 24.
Chérot, Aides d’Etat, S. 229 f. Siehe auch die aufgrund von Art. 218 Abs. 2 EG erlassene Geschäftsordnung der Kommission vom 29. November 2000, ABlEG 2000 Nr. L 308/26, Art. 1, sowie Keppenne, Guide des aides d’Etat, Rdnr. 206; und
Th. Gross, Kollegialprinzip, S. 331 f. Zu den sich aus dem Kollegialprinzip ergebenden Anforderungen vgl. EuGH Slg.
1994, I-2555 – BASF, Rdnr. 66-68; EuG Slg. 1998, II-2405 – British Airways und British Midland, Rdnr. 116.
60
2.5 Zielkonflikte mit Gemeinschaftspolitiken
tragsänderungen seit der Einheitlichen Europäischen Akte eher noch verschärft.6 Seit dem Vertrag von Maastricht verweist die Aufgabennorm des Art. 2 EG ausdrücklich auf die in Art. 3 aufgezählten Tätigkeiten der Gemeinschaft, die damit in besonderer Weise als Mittel der Aufgabenverwirklichung in Bezug genommen werden. Allgemein heisst es in Art. 3 Abs. 1 EG: „Die Tätigkeit der Gemeinschaft im Sinne des Artikels 2 umfasst nach Massgabe dieses Vertrages [...]“
(Hervorhebung durch Verf.). Der einschränkende Charakter der Formulierung wird deutlich,
wenn man sich einige der mit der Wettbewerbssicherung konkurrierenden Vertragsziele des Art.
3 EG vergegenwärtigt, deren Vereinbarkeit mit marktwirtschaftlichen Grundsätzen zumindest
zweifelhaft ist:7 Nach der erheblichen Erweiterung durch die Verträge von Maastricht und Amsterdam umfassen diese etwa Aufgaben im Bereich der Kohäsion (lit. k), der Umweltpolitik (lit.
l), der Forschungs- und Technologieförderung (lit. n) und der Koordinierung der Beschäftigungspolitik (lit. i). Damit sind die genannten Bereiche von blossen Gemeinschaftspolitiken zu Grundsatzbestimmungen aufgewertet worden und rangieren so gleichwertig neben dem Schutz des unverfälschten Wettbewerbs (lit. g). Diese Entwicklung ist in der Literatur als Abkehr von marktwirtschaftlichen Prinzipien sowie als Einfallstor für ein uferloses Ermessen der Gemeinschaftsorgane – insbesondere der Kommission – kritisiert worden.8 Ob unter diesen Umständen die von
einem Teil der Literatur vertretene These noch haltbar ist, angesichts der überragenden Bedeutung der Errichtung eines Gemeinsamen Marktes genössen die marktintegrativen Ziele in Art. 3
einen Vorrang vor den anderen Zielen,9 erscheint zumindest zweifelhaft.10
Festzuhalten bleibt damit, dass die Beihilfenkontrolle nach der Konzeption des EG-Vertrages
weder über noch im Gegensatz zu den erwähnten konkurrierenden Politiken und Zielen der Gemeinschaft steht. Wettbewerbspolitik wird in der Gemeinschaft nicht um ihrer selbst willen betrieben, sondern auch durch andere Ziele gesteuert und relativiert.11 Die Kommission formuliert
diese Konzeption für die Industriepolitik folgendermassen:
„Die Industriepolitik der Europäischen Union darf nicht interventionistisch sein, sondern muss vielmehr
den Unternehmen die Initiative überlassen. Die öffentlichen Stellen haben lediglich ein dynamisches Umfeld zu schaffen, das der industriellen Entwicklung förderlich ist. So verstanden, steht die Industriepolitik
nicht in Widerspruch zur Wettbewerbspolitik. Ganz im Gegenteil erscheint die Wettbewerbspolitik, da sie
den Schwerpunkt auf die Verantwortung der Wirtschaft legt, als unerlässliches Instrument der Industriepolitik.“12
Angesichts des vielfältigen Drucks, dem die Kommission seitens der Mitgliedstaaten in Einzelfällen immer wieder ausgesetzt ist, und der sich in vielen eindeutig industriepolitisch motivierten,
interventionsfreundlichen Entscheidungen niederschlägt, muss diese Formulierung als euphemistisch bis schönfärberisch bezeichnet werden. Zumindest ist jedoch klar, dass der Wettbewerb
etwa dem – wie auch immer zu definierenden – gesamtwirtschaftlichen Fortschritt untergeordnet
6
7
8
9
10
11
12
Zu den Änderungen durch die EEA vgl. schon die herbe Kritik von Pescatore, EuR 1986, S. 153.
Vgl. Immenga, EuZW 1994, S. 14 (16), sowie Rengeling, JZ 1984, S. 795 (797).
Immenga, ebenda; in diesem Sinne auch Quick, EuZW 1994, S. 620, zu den im Gemeinschaftsrahmen für Umweltschutzbeihilfen getroffenen Wertungen.
So noch jüngst Calliess/Ruffert-Ukrow, Art. 2 Rdnr. 30; ähnlich Basedow, FS Everling, S. 49 (52, 54); Kapteyn/VerLoren
van Themaat, Law of the EC, S. 114 f., Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, S. 47; Constantinesco, RTDE 1977, S. 244;.
In diesem Sinne auch Steindorff, ZHR 2000, S. 223 (243).
Wieberneit, Umweltsubventionen, S. 211; Van Miert (zitiert in EG-Nachrichten Nr. 27 v. 12. Juli 1993, S. 2); Caspari,
Industriepolitik, S. 14; ebenso Schlussfolgerungen des Europäischen Rates von Korfu, Bull. EU 6-1994 Ziff. I.6; sowie
EuGH Slg. 1991, I-6079 – EWR-Gutachten, Rdnr. 16 ff. und EuGH Slg. 1994, I-4973 – Bananenmarktordnung I, Rdnr. 59.
XXIV. Wettbewerbsbericht 1994, Rdnr. 14.
61
wird. Am Beispiel etwa der Förderung des Strukturwandels bedeutet dies, dass dort, wo der
Wettbewerb allein nicht ausreicht, um erwünschte strukturelle Entwicklungen hervorzurufen, die
Gewährung von Beihilfen durch die Mitgliedstaaten zulässig sein kann.13
Die sich aus der gegenseitigen Beeinflussung von Wettbewerbssicherung und anderen Vertragszielen konkret ergebenden Konflikte sollen im folgenden für einige spezifische Bereiche aufgezeigt werden: die Regional-, Struktur- und Industriepolitik (die für die Zwecke dieses Abschnitts
gemeinsam behandelt werden können), die Beschäftigungspolitik und die Steuerpolitik. In einem
Exkurs wird schliesslich noch kurz auf die Gemeinschaftsbeihilfen eingegangen.
2.5.1 Industrie-, Regional- und Strukturpolitik
2.5.1.1 Bedeutung und inhaltliche Verwandtschaft der Begriffe
Als Industriepolitik bezeichnet man lenkende staatliche Eingriffe in Sektoren, die als Schlüsselindustrien angesehen werden.14 Innerhalb der EU ist in Bezug auf die Berechtigung und den Sinn
solcher Interventionen bislang kein Konsens erkennbar. Während ein freihandelsorientiertes Lager eher auf Wettbewerb setzt und die Aufgabe staatlicher Wirtschaftspolitik vornehmlich darin
sieht, allgemeine Rahmenbedingungen für die Entfaltung eines möglichst freien Marktes zu
schaffen,15 setzt ein merkantilistisches Lager (vor allem Frankreich und Italien) auf direkte staatliche Intervention in wichtigen Sektoren.16 Jenseits dieser ideologischen Differenzen ist jedoch
festzustellen, dass Industriepolitik tatsächlich in sämtlichen Mitgliedstaaten betrieben wird. Praktisch stellen sich derartige Interventionen meist als eine Mischung aus Subvention und Protektion
zugunsten einiger weniger Grossunternehmungen dar. Beispielhafte Bereiche für Industriepolitik
auf Gemeinschaftsebene sind Landwirtschaft, Mikroelektronik sowie Automobil- und Luftfahrtindustrie. Als Teil der Industriepolitik muss auch die Förderung von Forschung und Entwicklung
nach Art. 163 ff. EG angesehen werden, insbesondere wenn damit die Kompetenz von Gemeinschaftsunternehmen in vermeintlichen Schlüssel- oder Zukunftstechnologien oder ganz allgemein
die „internationale Wettbewerbsfähigkeit“17 der Gemeinschaftsindustrie gesichert werden soll.18
Die Kommission benutzte das Etikett der Forschungs- und Technologiepolitik teilweise auch bewusst, um die Akzeptanz bestimmter Mitgliedstaaten gegenüber gemeinschaftlichen Massnahmen
13
14
15
16
17
18
So bereits GBTE-Thiesing, Vorbem. zu Art. 92-94, Rdnr. 6. Evans/Martin, ELR 1991, S. 79 sprechen in diesem Zusammenhang von „sozial akzeptabler Wettbewerbsverzerrung“.
Allerdings gibt es keine allgemein anerkannte Definition des Begriffs; vgl. Bleckmann, Europarecht, Rdnr. 2745; aus ökonomischer Sicht Berg/Schmidt, Industriepolitik, S. 853 f.; Caspari, Industriepolitik, S. 9, weist auf die sprachlich bedingten
Schwierigkeiten bei der europarechtlichen Definition des Begriffes der Industriepolitik hin. Letzterer sei z.B. nicht identisch mit „industrial policy“ oder „politique industrielle“. Zur Bedeutung des Begriffs aus Sicht der Kommission siehe
XXIII. Wettbewerbsbericht 1993, Rdnr. 155 ff.
Berthold/Hilpert, Wettbewerbspolitik, S. 87 ff. bestreiten schon den Sinn der Zielsetzung der gemeinschaftlichen Industriepolitik, die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Industrie im Weltmarkt zu stärken: Wettbewerbsfähigkeit im Sinne von
komparativen Vorteilen könne definitionsgemäss nicht in allen Sektoren vorliegen, daher würde die Theorie der komparativen Kostenvorteile gerade Zurückhaltung bei der Industriepolitik gebieten. Diese Einsicht sei zwar für die Politik innerhalb der EU vorhanden, offensichtlich aber nicht nach aussen, wie schon der gemeinschaftliche Zolltarif zeige. In Verbindung mit der übrigen Aussenhandelspolitik der Gemeinschaft (Exportsubventionen, Einfuhrbeschränkungen im Agrarsektor, „voluntary“ export restraints, orderly market agreements etc.) manifestiere sich hier eine durchweg protektionistische
Grundhaltung. Aber auch jenseits solcher Fundamentalkritik bleibt Raum für Skepsis gegenüber der Industriepolitik der
Gemeinschaft.
Möschel, FS Beusch, S. 593.
Art. 163 Abs. 1 EG.
Starbatty/Vetterlein, Forschungs- und Technologiepolitik, S. 667. Ähnlich Möschel, FS Beusch, S. 595; Bleckmann, Europarecht, Rdnr. 2746; Immenga, EuZW 1994, S. 14 (16).
62
und Kompetenzen herzustellen, die unter der Bezeichnung „Industriepolitik“ nicht konsensfähig
gewesen wären. Die in den 1980er Jahren gängigen Szenarien der Bedrohung Europas durch den
angeblichen technologischen Vorsprung Japans und der USA begünstigten diesen Trend.19
Unter Regionalpolitik versteht man demgegenüber lenkende Eingriffe, die nicht nach industriellen Sektoren, sondern nach geographischen Kriterien vorgenommen werden, um benachteiligte
Regionen in ihrer Entwicklung zu fördern und langfristig einheitliche Lebensbedingungen im
gesamten Gebiet eines Staates bzw. der Gemeinschaft herzustellen. Problemregionen der Gemeinschaft sind einerseits die wirtschaftlich am wenigsten entwickelten Regionen an der südlichen und westlichen Peripherie,20 die ein besonders niedriges Einkommens- und Produktivitätsniveau, hohe Arbeitslosigkeit und strukturelle Unterbeschäftigung aufweisen. Andererseits zählen
dazu aber auch entwickelte Regionen mit besonderen strukturellen Anpassungsproblemen und
dadurch hoher Arbeitslosigkeit. Letztere finden sich vor allem in alten Industrieregionen mit einer
grossen Abhängigkeit von Industriezweigen, die weltweit oder in Europa ernste und lang anhaltende Krisen durchmachen. Beispiele sind Stahl, Bergbau, Werften sowie die Textil- und Schuhindustrie.21
Der Begriff der Strukturpolitik bezeichnet staatliche Eingriffe unabhängig von ihrer sektoriellen
oder regionalen Orientierung und deckt damit, gewissermassen als Oberbegriff, sowohl industriepolitische als auch regionalpolitische Interventionen ab. Strukturpolitik ist marktwirtschaftliche
Anpassungspolitik, die vor allem auf der Angebotsseite ansetzt, und die das Ziel der bestmöglichen Bewältigung des strukturellen Wandels verfolgt.22 Nicht zuletzt lassen sich unter diese Zielsetzung auch kohäsionspolitische Gesichtspunkte subsumieren.23
Es ist jedoch unter Wettbewerbsgesichtspunkten zweitrangig, ob eine bestimmte Beihilfe an ein
bestimmtes Unternehmen an einem bestimmten Standort regionalpolitisch damit begründet wird,
dass der Standort benachteiligt sei, industriepolitisch damit, dass das betreffende Unternehmen
einer (aus welchen Gründen auch immer) zu fördernden Branche angehöre, oder forschungsund
technologiepolitisch damit, dass man mit der US-amerikanischen und japanischen Forschung
mithalten müsse – entscheidend ist in beiden Fällen, dass bestimmte Unternehmen begünstigt
werden,24 was sich im Wettbewerb mit deren Konkurrenten auswirken kann.25 Das gilt erst recht
für die Strukturpolitik, die sowohl regional- als auch industriepolitische Belange in sich vereinigt.
Daher werden in diesem Abschnitt die Zielkonflikte der genannten Politikbereiche mit der Beihilfenkontrolle gemeinsam behandelt; im weiteren werden die mit letzterer konkurrierenden Belange, unabhängig von ihrer Verortung in der gemeinschaftlichen Regional- oder Industriepolitik,
nur noch unter den Begriff „Strukturpolitik“ gefasst.
19
20
21
22
23
24
25
Starbatty/Vetterlein, Forschungs- und Techologiepolitik, S. 672. Diese verweisen (S. 708) auch darauf, dass die gemeinschaftliche Spitzenforschung aus politischen Gründen mit dem Kohäsionsziel verbunden wird. Da die an Spitzenforschung
(z.T. schon in Ermangelung der Möglichkeiten) weniger interessierten armen Mitgliedstaaten im Rat eine Sperrminorität
hätten, müssen die Programme jeweils auch eine (forschungspolitisch weniger effektive) Kohäsionskomponente aufweisen;
andernfalls käme es bei gemeinschaftlichen Forschungsprogrammen zu einem reinen Nettorückfluss an die Nettozahler.
Nach der bevorstehenden Osterweiterung werden voraussichtlich auch die Mittel- und Osteuropäischen Länder zu diesen
Regionen gehören; siehe dazu oben S. 37, Fn. 57.
Schmidhuber, FS Benisch, S. 153.
Wegner, Strukturpolitik, S. 17.
Rodi, Subventionsrechtsordnung, S. 246 setzt die Strukturpolitik sogar mit der Kohäsionspolitik gleich.
In diesem Sinne auch Kommission und Gerichtshof, die bei der Beurteilung einer Beihilfe nicht auf deren Motive abstellen,
sondern auf deren Auswirkungen; siehe oben S. 7.
Dass die durch solche Hilfen verursachte Wettbewerbsverzerrung nicht nur ein abstraktes Konstrukt ist, sondern sich massiv, bis hin zur Existenzbedrohung, auf die solcherart benachteiligten Unternehmen und ihre Mitarbeiter auswirken kann,
verdient immer wieder in Erinnerung gerufen zu werden.
63
2.5.1.2 Konfliktpotential der Strukturpolitik mit der Wettbewerbspolitik
Im Rahmen dieser Arbeit kann es nicht darum gehen zu ermitteln, ob eine solche Strukturpolitik
sinnvoll ist oder nicht. Die Mitgliedstaaten haben diese schon immer betrieben und werden dies
auch weiterhin tun.26 Auf Gemeinschaftsebene besteht mit den Art. 158 – 162 EGV eine Kompetenzgrundlage für Struktur- und Regionalpolitik, für die die Gemeinschaft auf verschiedene gut
dotierte Fonds zurückgreifen kann.27 Bereits seit der Einheitlichen Europäischen Akte verfügt die
Gemeinschaft mit den heutigen Art. 163 ff. EG über die Rechtsgrundlage für eine Forschungsund Technologiepolitik, und seit dem Vertrag von Maastricht mit dem heutigen Art. 157 auch für
eine Industriepolitik. Auch wenn – getreu den oben skizzierten entgegengesetzten Grundpositionen – die tatsächliche Tragweite besonders der letztgenannten Vorschrift immer noch umstritten
ist, muss jedenfalls davon ausgegangen werden, dass Industriepolitik sowohl auf Gemeinschaftsebene als auch in sämtlichen Mitgliedstaaten (unabhängig von deren wirtschaftspolitischer Ausrichtung) de facto betrieben wird.28
Regional-, strukturund industriepolitischen Belangen ist in Bezug auf die Beihilfenkontrolle
gemeinsam, dass sie mit dem grundsätzlichen Beihilfenverbot des Art. 87 Abs. 1 EG in Konflikt
geraten können, wenn es um die staatliche Unterstützung bestimmter Unternehmen, Branchen
oder Standorte geht: Einerseits soll der Wettbewerb durch das Zurückdrängen von Beihilfen vor
Verzerrungen bewahrt bleiben, andererseits werden durch industrie- und regionalpolitische Entscheidungen gezielt Regionen oder Branchen bevorteilt, in denen die politischen Entscheidungsträger dies – ob zu Recht oder Unrecht – für erforderlich halten, und damit bewusst der Wettbewerb beeinflusst, d.h. verzerrt. Dies betrifft auch im Fall der Regionalpolitik nicht nur den Wettbewerb mit Konkurrenten ausserhalb der Gemeinschaft, was unter dem Gesichtspunkt des gemeinschaftlichen Beihilfenrechts noch hinnehmbar wäre.29 Ebenso wird nämlich auch der Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft verzerrt, beispielsweise dadurch, dass sich in der Regel –
schon aus Gründen der Mitteladministration – die Förderung auf Grossunternehmen konzentriert,
was notwendigerweise zu Lasten kleiner und mittlerer Unternehmen geht.30
2.5.1.2.1
Beeinflussung der Prüfkriterien durch strukturpolitische Beihilfezwecke
Beihilfen können im Rahmen der Strukturpolitik mehreren Zwecken dienen: Beeinflussung der
Standortwahl von Unternehmen, Rettung und Umstrukturierung eines in Schwierigkeiten geratenen Unternehmens oder Förderung eines im nationalen Rahmen führenden Unternehmens zwecks
Stärkung seiner internationalen Wettbewerbsfähigkeit. Stets besteht hierbei die Gefahr, dass „des
Guten zuviel getan“ und eine Unterstützung auch dann gewährt wird, wo und wenn das Unternehmen unter marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten gefordert wäre, den Aufbau eines neuen
Standortes, seine Umstrukturierung oder die Entwicklung neuer Produkte selbst zu finanzieren.31
Schwierig wird die Abgrenzung insbesondere dann, wenn gewisse Entwicklungen (z.B. erneuer-
26
27
28
29
30
31
Siehe etwa Wegner, Strukturpolitik, S. 24 ff. für Frankreich und Grossbritannien. Beihilfen mit regionaler Zielsetzung sind
sogar die anteilsmässig wichtigste Beihilfenart: In den Jahren 1995 bis 1997 machten Regionalbeihilfen 57% des Beihilfevolumens der Mitgliedstaaten zugunsten des verarbeitenden Gewerbes aus – vgl. XXIX. Wettbewerbsbericht 1999, Rdnr.
203.
Es existieren allein vier Strukturfonds, sowie zusätzlich der Kohäsionsfonds; näher dazu unten Abschnitt 2.5.3.
Die Kommission hat ihre Vorstellung einer Industriepolitik auf Gemeinschaftsebene 1991 in einer Mitteilung an den Rat
und das Parlament niedergelegt; vgl. Kommission, Industriepolitik.
Problematisch ist dann jedoch die Vereinbarkeit mit dem WTO-Subventionsabkommen SCM (oben S. 29, Fn. 10).
Möschel, FS Beusch, S. 598.
Steindorff, ZHR 2000, S. 223 (254).
64
bare Energien) aus der Wirtschaftlichkeit übergeordneten Erwägungen staatlicherseits erwünscht
sind; oft ist nicht ohne weiteres zu ermitteln, wo eine Beihilfe von einem notwendigen Anreiz in
eine bequeme zusätzliche Einnahmequelle umschlägt.
In diesem Spannungsfeld haben sich die von der Kommission zur Prüfung der Vereinbarkeit von
Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt herangezogenen Kriterien stark gewandelt. Stand früher
noch die Frage im Vordergrund, ob eine nationale Beihilfe gegen das Gemeinschaftsinteresse
verstösst, so wird heute in zahlreichen Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen nur noch gefragt, ob
eine Beihilfe im Gemeinschaftsinteresse liegt.32 Letzteres wiederum wird immer häufiger mit
gemeinschaftlicher Sachpolitik gleichgesetzt.33 Ob diese Entwicklung zu einer strengeren oder
laxeren Genehmigungspraxis geführt hat, sei hier dahingestellt. Fest steht jedoch, dass die Kommission die nationalen Beihilfen damit de facto zu einem Instrument ihrer eigenen (Struktur-) Politik macht, wenn etwa Fragen nach der „richtigen“ Kapazität einer Branche gestellt werden34
oder ein Gemeinschaftsinteresse an der Erhaltung und dem Ausbau der europäischen Informatikindustrie bejaht wird.35
Zwar hebt die Kommission an vielen Stellen hervor, dass sie eine Politik der strikten Kontrolle
und Begrenzung der Beihilfen verfolgt;36 trotzdem ist anhand der konkreten Entscheidungen immer wieder festzustellen, dass bei der Beurteilung der durch Beihilfen begründeten Wettbewerbsverzerrungen keine klare Linie erkennbar ist. Steindorff spricht diesbezüglich von „erzwungener
Solidarität“ der Unternehmen mit ihren Konkurrenten.37 Beispiele dafür bieten die Stahlsubventionen der Jahre 1975 bis 198238 sowie die Luftfahrtsubventionen der 1990er Jahre.
Insbesondere Entscheidungen der Kommission im Bereich des Luftverkehrs stiessen auf Kritik.
Im Fall Air France genehmigte die Kommission zunächst eine Beihilfe in Höhe von 20 Mrd. FF
in mehreren Tranchen, obwohl Konkurrenten in einer detaillierten Untersuchung darlegten, dass
die mangelnde Profitabilität dieser Fluggesellschaft wesentlich daher rührte, dass sie ein zu ausgedehntes Steckennetz mit zu geringer Auslastung betrieb.39 In der Folge gab sie dann auch die
letzte Tranche der Beihilfe frei, obwohl Air France die bei der Genehmigung gemachten Auflagen zum Teil nicht eingehalten hatte.40 Im Fall Iberia hatte die Kommission eine frühere Beihilfe
mit der Massgabe genehmigt, dass dieser Fluggesellschaft keine weiteren Beihilfen gewährt wür32
33
34
35
36
37
38
39
40
Della Cananea, Administration by Guidelines, S. 67; Mortelmans, CMLR 1984, S. 406 ff.; Wishlade, ECLR 1998, S. 343
ff.
Vgl. die Feststellungen von Schütterle, Wettbewerbsschutz, S. 18. Seidel, Grundfragen S. 59, kritisiert dies als Kompetenzüberschreitung; Evans/Martin, ELR 1991, S. 79 (108 f.) begrüssen dagegen die Nutzung von Beihilfen „als Mittel zur Lösung politischer Probleme“.
Exemplarisch die Erwägungen der Kommission im XXVI. Wettbewerbsbericht 1996, Rdnr. 160; hierzu Bacon, YEL 1997,
S. 269 (305 f.).
So die Kommission in der Entscheidung über Beihilfen an den französischen Computerhersteller Bull, siehe XXIV. Wettbewerbsbericht 1994, Rdnr. 357 und S. 530 sowie Bull. EU 10-1994, Ziff. 1.2.46. Zum industriepolitischen Gestaltungsspielraum der Kommission siehe auch Hancher/Ottervanger/Slot, EC State Aids, S. 10.
Siehe etwa Weissbuch Binnenmarkt, Ziff. 158, sowie die ständigen Bekundungen in den Wettbewerbsberichten: XXVI.
Bericht 1996, Rdnr. 159, XXVII. Bericht 1997, Rdnr. 197, XXVIII. Bericht 1998, Rdnr. 182, XXIX. Bericht 1999, Rdnr.
201.
Steindorff, Chancengleichheit, S. 51.
Dazu Caspari, Industriepolitik, S. 18 f., sowie Schaub, CPN 2/1997, S. 6 f.
Entscheidungen der Kommission 94/653/EG und 94/662/EG vom 27. Juli 1994 – Air France (ABlEG 1994 Nr. L 254/73
und Nr. L 258/26); vgl. auch die Ausführungen im XXIV. Wettbewerbsbericht 1994, S. 564 sowie die Darstellung bei Bishop, ECLR 1995, S. 331 (332).
Entscheidung der Kommission vom 24. Juli 1996, ABlEG 1996 Nr. C 374/9, sowie die Ausführungen im XXVI. Wettbewerbsbericht 1996, S. 248. Bestätigt vom Gericht erster Instanz, siehe EuG Slg. 1998, II-2405 – British Airways und British
Midlands. Das Gericht billigte auch ausdrücklich die (industriepolitische) Erwägung der Kommission, die Umstrukturierung von Air France diene der Förderung des europäischen Zivilluftfahrtsektors – aaO., Rdnr. 235.
65
den.41 Trotzdem erhob die Kommission gegen die neuerliche Zuführung von Eigenkapital in Höhe von 87 Mrd. PTA durch die Staatsholding Teneo keine Einwände, da diese Transaktion dem
Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers entspreche.42 Diese möglicherweise
politisch klugen, rechtlich aber fragwürdigen Entscheidungen haben der Kommission die Kritik
eingetragen, die Bewahrung eines unverzerrten Wettbewerbs zugunsten industriepolitischer Erwägungen zu vernachlässigen.43
2.5.1.2.2
Forschungs- und Technologiepolitik
Ebenso hat auch die gemeinschaftliche Forschungs- und Technologiepolitik wettbewerbsverzerrende Auswirkungen. So erweist sich die Ansicht der Kommission, sie agiere mit ihren Programmen nur im vorwettbewerblichen Bereich, als nicht haltbar. In der Praxis sind gerade die
Programme mit grosser Marktnähe oft mit hohem Kapitaleinsatz und industrieller Beteiligung
verbunden,44 was auf dem Gleichklang der beteiligten Interessen beruht: Während die industriellen Partner stets an einer raschen kommerziellen Umsetzung von Forschungsergebnissen interessiert sind, dient eine solche Umsetzung (insbesondere, wenn sie mit der Schaffung von Arbeitsplätzen oder der Erhöhung von Marktanteilen verbunden ist) auch der Kommission zunehmend
zur Rechtfertigung der investierten Gelder gegenüber der Öffentlichkeit und dem Parlament.45
Mit der Forschungsförderung wird aber darüber hinaus auch auf Gemeinschaftsebene „Etikettenschwindel“ betrieben, indem früher industriepolitisch begründete Hilfen nunmehr zur Forschungsförderung umdeklariert werden. Trotz des offiziellen horizontalen Ansatzes der Förderung „generischer Technologien“ (d.h. solcher, die für die Wettbewerbsfähigkeit mehrerer Branchen bedeutsam sind) finden sich nämlich unter den geförderten Branchen – neben den Sektoren
Elektronik, Informatik und Kommunikation – auch notorische Dauersubventionsempfänger wie
die Automobilindustrie und die seit Jahrzehnten im Niedergang befindliche Textil- und Bekleidungsindustrie wieder.46
2.5.1.2.3
Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen
Schliesslich finden sich auch auf dem Gebiet der Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen
(R&U-Beihilfen) zahlreiche Beispiele strukturpolitisch motivierter, unter Wettbewerbsgesichtspunkten bedenklicher Entscheidungen. Beihilfen, die im Zusammenhang mit der Sanierung eines
41
42
43
44
45
46
Siehe XXII. Wettbewerbsbericht 1992, Rdnr. 502. Dies geschah allerdings, abweichend von der üblichen Praxis und ohne
dass dafür Gründe ersichtlich wären, nicht im Rahmen einer förmlichen Entscheidung; vgl. Balfour, YEL 1995, S. 157
(162).
Entscheidung 96/278/EG der Kommission vom 31. Januar 1996 – Iberia, ABlEG 1996 Nr. L 104/25. Dabei wurde insbesondere gewürdigt, dass die zu erwartende Rendite der Beteiligung von 30% jährlich über vier Jahre das besondere Risiko
der Kapitalanlage angemessen widerspiegle; siehe S. 40 der Entscheidung sowie die Ausführungen im XXVI. Wettbewerbsbericht 1996, S. 247 f. Hierbei blieb jedoch unklar, ob diese Rendite in Form von Dividendenzahlungen an die Anteilseigner oder in Form von Zinszahlungen an Teneo erfolgen sollten. Beides würde weitere Fragen aufwerfen; vgl. Balfour, YEL 1995, S. 157 (162).
So z.B. Bishop, ECLR 1997, S. 84 (86); Koenig/Kühling, EuZW 1999, S. 517 (519). Eine positive Bewertung der Entscheidungen der Kommission im Zivilluftfahrtsektor findet sich dagegen bei Subrémon, RMCUE 1997, S. 16. Kritisch
auch zur Beihilfenpolitik im Kfz-Sektor Berg/Schmidt, Industriepolitik, S. 928 f.
Beispiele sind das ESPRIT-Programm zur Förderung der Informationstechnologie von 1984, das massgeblich auf Initiative
und Druck der davon profitierenden grossen europäischen Elektrounternehmen zustande kam (siehe Starbatty/Vetterlein,
Forschungs- und Technologiepolitik, S. 672), oder das Projekt zur Förderung des hochauflösenden Fernsehens HDTV (dazu Raaflaub, Subventionsregeln, S. 38).
Starbatty/Vetterlein, Forschungs- und Technologiepolitik, S. 703.
Berthold/Hilpert, Wettbewerbspolitik, S. 85. Diese rügen dementsprechend, dass der horizontale Ansatz „im Ergebnis wohl
weniger mit generischen Technologien, dafür aber viel mit dem generösen Verhalten der EU zu tun hat“ (ebenda).
66
in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenen Unternehmens gezahlt werden, sind besonders sensibel. Zum einen verstossen Rettungsbeihilfen schon vom Prinzip her gegen den Geist des Wettbewerbs, der erfolgloses Wirtschaften im Extremfall mit dem Verschwinden eines Unternehmens
vom Markt sanktioniert. Das gilt auch und gerade für Branchen, die einem strukturellen Anpassungsprozess unterworfen sind, da auch hier die Last des Strukturwandels auf andere Unternehmen übergewälzt wird, die trotz der allgemeinen Strukturschwäche in einem bestimmten Sektor
überlebensfähig sind.47 Zum anderen können sich solche Beihilfen aber auch nicht auf im EGVertrag genannte Sachpolitiken stützen, wie dies etwa bei Regional- und Kohäsionssubventionen
(Art. 158 EG), Forschungssubventionen (Art. 163 EG) oder Umweltsubventionen (Art. 174 EG)
der Fall ist. Dennoch können R&U-Beihilfen zumindest mittelbar einer europäischen Sachpolitik
entsprechen; die Kommission führt beispielhaft sozial- und regionalpolitische Erwägungen, den
Gesichtspunkt einer wettbewerbsfähigen Marktstruktur (Vermeidung von Monopolsituationen)
sowie die Mittelstandsförderung an.48
Das Paradebeispiel für eine bedenkliche Umstrukturierungsbeihilfe stellt sicherlich der Fall
Crédit Lyonnais dar. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1998 genehmigte die Kommission Beihilfen zwischen 53 und 98 Mrd. FF (die genaue Höhe konnte von der Kommission nicht ermittelt
werden), und dies zusätzlich zu bereits in zwei früheren Entscheidungen 1995 und 199649 genehmigten Beihilfen in Höhe von insgesamt 49 Mrd. FF.50 Wie die Kommission selbst mehrfach
betonte, handelte es sich hierbei um die höchste jemals einem einzelnen Unternehmen gewährte
Unterstützung. Zudem beruhte die Krise des Unternehmens nicht auf einer Strukturkrise des gesamten Sektors, sondern ausschliesslich auf eigenen Fehlern des Managements. Die Kommission
forderte daher umfangreiche Gegenleistungen des Crédit Lyonnais, um die von der Beihilfe ausgehenden Wettbewerbsverzerrungen möglichst zu mindern und schlussendlich das für die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt erforderliche Gemeinschaftsinteresse bejahen zu können. Unter anderem musste sich die Bank von sämtlichen europäischen Auslandsaktivitäten trennen, Tochtergesellschaften veräussern und Geschäftsstellen schliessen.51 Der Fall Crédit Lyonnais wirft exemplarisch einige Fragen auf, die sich allgemein im Zusammenhang mit R&UBeihilfen stellen.
Zunächst ist fraglich, nach welchen Kriterien die Kommission beurteilt, ob die Beihilfe im gemeinschaftlichen Interesse liegt. Sowohl in ihren Entscheidungen als auch in den R&U-Leitlinien
1994 ist stets nur von sogenannten Gegenleistungen die Rede, die die wettbewerbsverzerrenden
Wirkungen der Beihilfen mindern, so dass das Gemeinschaftsinteresse bejaht werden kann.52 Eine blosse Minderung der wettbewerbsverzerrenden Wirkung ist jedoch m.E. noch nicht mit einem Interesse der Gemeinschaft an einer Beihilfe gleichzusetzen; ein solches Interesse würde
47
48
49
50
51
52
In diesem Sinne die (früheren) Leitlinien der Kommission für die Beurteilung von staatlichen Beihilfen zur Rettung und
Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (R&U-Leitlinien 1994), ABlEG 1994 Nr. C 368/12, Ziff. 3.2.1;
ähnlich Leibrock, Unternehmenssanierung, S. 163; Idot, RTDE 1998, S. 295 (296); ausführlich zu den wettbewerblichen
Implikationen Ehricke, Sanierungsbeihilfen, S. 184 ff.
Vgl. R&U-Leitlinien 1994, Ziff. 1.2. Die Nennung der Mittelstandsförderung an dieser Stelle kontrastiert jedoch mit einer
auffälligen Konzentration der tatsächlich gewährten R&U-Beihilfen auf Grossunternehmen; dazu Idot, RTDE 1998, S. 295
(297).
Entscheidungen 95/547/EWG vom 26. Juli 1995 – Crédit Lyonnais I, ABlEG 1995 Nr. L 308/92, und Mitteilung der
Kommission vom 24. Dezember 1996, ABlEG 1996 Nr. C 390/7.
Entscheidung 98/490/EWG vom 20. Mai 1998 – Crédit Lyonnais II, ABlEG 1998 Nr. L 221/28, Tabelle S. 59. Ausführlich
zu diesem Fall Pesaresi/de la Rochefordière, CPN 3/2000, S. 12.
Ebenda, S. 73 ff., insb. Tabelle S. 74.
R&U-Leitlinien 1994 (oben Fn. 47), Ziff. 3.2.1. Zum Prinzip der Gegenleistungen siehe auch ausführlich Evans, Law of
State Aid, S. 107 ff.
67
vielmehr voraussetzen, dass die Beihilfe positiv oder nützlich für die Gemeinschaft ist. Sogar die
volle Kompensation der Wettbewerbsverzerrung könnte aber bestenfalls zu einer neutralen Interessenlage der Gemeinschaft führen. Dies gilt um so mehr, wenn die Schwierigkeiten des Unternehmens nicht auf einer Krise der Branche beruhen, sondern „hausgemacht“ sind und die Beihilfe
damit im Ergebnis die Sanktionierung von Missmanagement durch den Markt verhindert.53 Ein
positives Gemeinschaftsinteresse an einer Beihilfe kann mithin erst dann angenommen werden,
wenn über den Ausgleich der durch sie bewirkten Wettbewerbsverzerrung hinaus positive Effekte
auftreten bzw. diese die Wettbewerbsverzerrung überwiegen (solche Effekte sind – neben dem
stets naheliegenden sozialen Argument des Erhalts von Arbeitsplätzen – etwa der Erhalt von
Kompetenzen in wichtigen Technologien innerhalb der Gemeinschaft oder der Erhalt einer industriellen Präsenz in strukturschwachen Gebieten). Wie die Kriterien „Wettbewerbsverzerrung“
und „positive Effekte“ sinnvoll gegeneinander abgewogen werden können, bleibt jedoch unklar.
Schon die verlangten Gegenleistungen selbst sind problematisch. Solche Kompensationsleistungen sind Ergebnis von Verhandlungen zwischen der Kommission, dem Mitgliedstaat und dem
Begünstigten und treten hauptsächlich in vier Varianten auf: Verringerung der Kapazität bzw.
Wachstumsbeschränkungen, Veräusserung von Beteiligungen, Auflagen zum Verhalten am
Markt,54 und – bei öffentlichen Unternehmen – Privatisierung.55 Es handelt sich hierbei in Ermangelung einer ausdrücklichen rechtlichen Grundlage um eine von der Kommission in Ausübung ihres Ermessens entwickelte Praxis. Auch wenn die Mitgliedstaaten hiergegen in aller Regel keine Einwände erhoben, da die Auflagen letztlich die Genehmigung der Beihilfe ermöglichten, so war doch zunächst schon unklar, ob der Kommission diese Befugnis überhaupt zustand.
Zwar wurde in der Verfahrensverordnung eine ausdrückliche rechtliche Grundlage geschaffen.56
Dennoch ist weiterhin fraglich, ob es angesichts der Neutralität des EG-Vertrags gegenüber Eigentumsverhältnissen an Unternehmen (Art. 295 EG) zulässig ist, die Privatisierung eines Unternehmens zur Auflage zu machen.57
Ebenso sind aber auch die Kriterien der Kommission zur Beurteilung des Ausgleichs der durch
eine R&U-Beihilfe verursachten Wettbewerbsverzerrungen zu hinterfragen. Während im Fall
einer rechtswidrigen Beihilfe grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die dadurch eingetretene
Wettbewerbsverzerrung mit einer vollständigen Rückgewähr beseitigt ist, liegt der Fall bei den
Gegenleistungen anders. Abgesehen von der Unmöglichkeit einer exakten Quantifizierung des
Tatbestands „Wettbewerbsverzerrung“, die Voraussetzung für die Feststellung der Angemessenheit des Ausgleichs wäre, soll diese auch noch mit einem aliud (in Gestalt der Auflagen) kompensiert werden, was den Vergleich zwischen den Wettbewerbsbedingungen vor und nach der Beihilfe58 weiter erschwert. Letztlich werden durch die Erfüllung der mit einer R&U-Beihilfe verbundenen Auflagen völlig andere Wettbewerbsbedingungen hergestellt, als sie bei einem Verschwinden des begünstigten Unternehmens vom Markt bestünden. Die Prüfung der „Gleichwertigkeit“
dieser Wettbewerbsbedingungen mit denjenigen, die hypothetisch ohne die Beihilfe bestehen
53
54
55
56
57
58
Entscheidung Crédit Lyonnais I (oben Fn. 49), S. 92.
So wurde z.B. die Auflage gemacht, Preise der Konkurrenz nicht zu unterbieten, vgl. etwa Entscheidung 94/653/EG vom
27. Juli 1994 – Air France, ABlEG 1994 Nr. L 254/73, Art. 1 Abs. 9.
Z.B. in der Entscheidung Crédit Lyonnais II (oben Fn. 50), Art. 1 Abs. 2 a).
Art. 7 Abs. 4 VerfVO, ABlEG 1999 Nr. L 83/1.
Idot, RTDE 1998, S. 295 (307); Evans, Law of State Aid, S. 126 f. hält Privatisierungsauflagen jedoch für sinnvoll.
Allein dieser ist dem Gerichtshof zufolge für die Beurteilung der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt
massgeblich, vgl. EuGH Slg. 1974, 709 – Italien/Kommission, Rdnr. 36/40, sowie EuGH Slg. 1977, 595 – Steinike und
Weinlig, Rdnr. 24.
68
würden, eröffnet der Kommission einen Ermessensspielraum, der durch keinerlei Vorgaben eingegrenzt scheint und bereits an Willkür grenzt.
2.5.1.3 Innere Widersprüche der Strukturpolitik
Die mit der Wettbewerbspolitik und der Beihilfenkontrolle konkurrierenden strukturell orientierten Politiken sind aber auch in sich nicht immer widerspruchsfrei. Besonders deutlich zeigt sich
das an den Verteilungswirkungen der gemeinschaftlichen Forschungs-, Energie- und Agrarpolitik, die der mit der Regional- und Kohäsionspolitik angestrebten Umverteilung zum Teil diametral entgegenwirken.59
Die im Rahmen der Forschungs- und Entwicklungspolitik der Gemeinschaft vergebenen Mittel
kommen hauptsächlich Firmen mit grossem Forschungspotential zugute, die in erster Linie in
wirtschaftlichen Zentren angesiedelt sind – der Konzentration wirtschaftlicher Aktivitäten in solchen Zentren soll aber mit der Regional- und Kohäsionspolitik gerade entgegengewirkt werden.
Während dieser Widerspruch in der Forschungsförderung wohl zwangsläufig ist, wenn man diese
in effizienter Weise betreiben will,60 ist der Konflikt in der Energie- und Agrarpolitik hausgemacht.
So zeigen Untersuchungen über die regionale Konzentration der landwirtschaftlichen Garantiezahlungen in den 1980er Jahren, dass diese relativ gleichmässig über die Regionen verteilt und
damit unter Umverteilungsgesichtspunkten neutral sind. Die grossen Unterschiede zwischen den
Einkommensverhältnissen der Landwirte in den Kohäsionsländern und derjenigen in den reichen
Mitgliedstaaten werden durch diese einkommensneutrale, weil preisbezogene Subventionierung
noch zementiert. Der (bereits in Angriff genommene) Übergang von der preisbezogenen Einkommensstützung zu direkten Transferzahlungen an einkommensschwache Landwirte könnte
hier noch auf vergleichsweise einfache Weise zu einer stärkeren Übereinstimmung zwischen Kohäsions- und Agrarpolitik führen.
Ebenso begünstigt die Subventionierung der Kohleförderung im Rahmen der EGKS,61 die nunmehr nach dem EG-Vertrag weitergeführt wird, vor allem die (im gemeinschaftsweiten Vergleich) wohlhabenderen Regionen, in denen die alten Kohlefördergebiete liegen. Erschwerend
kommt hier noch dazu, dass diese Mittel durchweg der Erhaltung nicht mehr wettbewerbsfähiger
Strukturen dienen,62 anstatt diese wenigstens überwinden zu helfen. Die Bemühungen der Kommission zur Beendigung der Kohlesubventionierung stossen jedoch immer wieder auf den hinhaltenden Widerstand der betroffenen Mitgliedstaaten.63
Insgesamt ist festzustellen, dass auch innerhalb der mit der Beihilfenkontrolle konkurrierenden
Politiken zahlreiche innere Widersprüche auftreten, die von der Kommission zwar zum Teil erkannt und zu beheben versucht werden, die jedoch als Grundsatzproblem fortbestehen.
59
60
61
62
63
Vgl. zum Folgenden Franzmeyer, Strukturfonds, S. 94 ff.
Eine gewisse Milderung dieses Effektes tritt jedoch durch die oben Fn. 19 angesprochenen politischen Zwänge ein.
Dies betrifft zum einen die „echten“ Gemeinschaftsbeihilfen in Form von Krediten und Garantien nach Art. 54 ff. EGKSVertrag, die allerdings im Hinblick auf das Auslaufen des EGKS-Vertrags am 23. Juli 2002 bereits seit 1994 zurückgefahren wurden (9. Beihilfebericht 2001, S. 146 und 150); andererseits die nationalen Beihilfen, die von der Kommission z.T.
„als Gemeinschaftsbeihilfen“ zugelassen wurden (zu dieser Praxis Rodi, Subventionsrechtsordnung, S. 186 mwN.) und die
seit dem 24. Juli 2002 nach den allgemeinen Regeln der Art. 87 ff. EG weitergeführt werden.
So die Feststellung der Kommission im 9. Beihilfebericht 2001, Rdnr. 143 ff.
Jüngstes Beispiel ist der bereits oben S. 17 angesprochene Beschluss des Rates vom 3. Mai 2002, der unter anderem die
Fortführung der deutschen und spanischen Kohlesubventionen bis 2007 ermöglicht.
69
2.5.2 Beschäftigungspolitik
Seit dem Vertrag von Amsterdam ist auch die Förderung eines hohen Beschäftigungsniveaus in
Art. 2 EG explizit als Ziel der Gemeinschaft genannt. Der gleichzeitig eingeführte Titel „Beschäftigung“ (Art. 125 - 130 EG) erlaubt zwar keine eigene Beschäftigungspolitik der Gemeinschaft, sondern weist dieser im wesentlichen nur die Aufgabe zu, die Politik der Mitgliedstaaten
im Rahmen einer koordinierten Beschäftigungsstrategie miteinander abzustimmen.64 Gem. Art.
127 Abs. 2 EG wird jedoch das Ziel eines hohen Beschäftigungsniveaus bei der Durchführung
der Gemeinschaftspolitiken berücksichtigt. Damit ist klar, dass auch die Auswirkungen auf die
Beschäftigungssituation zu den Belangen gehören, die von der Kommission bei Entscheidungen
in Beihilfesachen zu berücksichtigen sind.65
Die Konfliktlinien zwischen der Beschäftigungspolitik und der Beihilfenkontrolle sind offensichtlich: Da jeder von einer Beihilfe begünstigte Betrieb Arbeitnehmer beschäftigt, könnte
grundsätzlich jede Beihilfe mit dem Argument der Beschäftigungssicherung gerechtfertigt werden. Besonders naheliegend ist diese Argumentation, wenn es um Rettungsbeihilfen geht; denn
jede Verzögerung oder Abwendung einer Betriebsschliessung erhält auch Arbeitsplätze. Auf einer allgemeineren Ebene kann es ausserdem zu Widersprüchen mit der Strukturpolitik kommen:
Eine schwerpunktmässige Subventionierung arbeitsintensiver Branchen würde bei gleichem Kapitaleinsatz mehr Arbeitsplätze schaffen bzw. sichern als die Förderung kapital- oder technologieintensiver Branchen. Oftmals haben aber gerade arbeitsintensive Branchen mit Strukturproblemen zu kämpfen (Textil- und Bekleidungsindustrie, Steinkohlenbergbau), während etwa die allgemein als zukunftsträchtig eingestuften Sektoren Biotechnologie und Informationstechnik eher
kapital- und technologieintensiv sind. Würde sich nun die Genehmigung von Subventionen konsequent am Arbeitsplatzeffekt orientieren, so würde dadurch der nötige Strukturwandel behindert
oder verzögert, was dem erklärten Ziel der gemeinschaftlichen Strukturpolitik zuwiderliefe. Erforderlich wäre daher eine Beihilfenpolitik, die unter dem Gesichtspunkt der Beschäftigungsförderung nicht nur die blosse Zahl der mit einer Beihilfe geförderten Arbeitsplätze berücksichtigt,
sondern auch deren Qualität, insbesondere die Fähigkeit der betroffenen Unternehmen, ohne
weitere Subventionen langfristig im Wettbewerb zu bestehen. Derartige Überlegungen anzustellen und zu vermitteln, fällt allerdings im Angesicht konkret drohender Betriebsschliessungen regelmässig schwer, so dass sich im Zweifel doch jeweils das Argument der drohenden Arbeitslosigkeit einer hohen Zahl von Arbeitnehmern durchsetzen wird.
2.5.3 Gemeinschaftsbeihilfen
Der Zielkonflikt zwischen der Kontrolle nationaler Beihilfen und den Gemeinschaftspolitiken
bündelt sich in besonderer Weise in der Institution der Kommission. Diese soll einerseits die
64
65
Hörburger, Beschäftigungspolitische Dimension der EG, S. 113 ff.
Dies wurde – im Vorgriff auf das Inkrafttreten des Vertrags von Amsterdam – bereits durch den Europäischen Rat von
Luxemburg über Beschäftigungsfragen vom November 1997 beschlossen. Unter der Überschrift „Gemeinschaftspolitiken
im Dienst der Beschäftigung“ heisst es in den Schlussfolgerungen des Vorsitzes (Bull. EU 11-1997, Ziff. 27), „dass Beihilferegelungen angestrebt werden sollen, die zur wirtschaftlichen Wirksamkeit und zur Beschäftigung beitragen, ohne jedoch
zu Wettbewerbsverzerrungen zu führen. Die Kommission wird dafür Sorge tragen, dass die mit dem Vertrag im Einklang
stehenden arbeitsmarktpolitischen Massnahmen durch die Kontrolle der staatlichen Beihilfen nicht behindert werden.“ In
diesem Sinne stellte auch Wettbewerbskommissar Van Miert fest, mit Hilfe der Beihilfenkontrolle könne gewährleistet
werden, dass Beihilfen zur Schaffung dauerhafter Arbeitsplätze beitragen; die Wettbewerbspolitik sei also eine der Hauptpolitiken für den Kampf gegen die Arbeitslosigkeit in Europa; vgl. XXVII. Wettbewerbsbericht 1997, S. 8 f. (Vorwort von
Kommissar Van Miert).
70
mittels Beihilfen betriebene mitgliedstaatliche Regional- und Industriepolitik kontrollieren und in
Grenzen halten, ist andererseits aber Hauptentscheidungsorgan für die Vergabe von Gemeinschaftsbeihilfen für eben diese Zwecke. Im Gegensatz zu nationalen Beihilfen unterliegen Gemeinschaftsbeihilfen jedoch – obwohl sie genau wie jene geeignet sind, den Wettbewerb zu verfälschen – zumindest formal nicht den Beschränkungen des Art. 87 Abs. 1 EG.66 Lediglich der
Europäische Rechnungshof übt eine haushaltsrechtliche, nicht aber eine wettbewerbspolitische
Kontrolle aus. Auch die Beteiligung des Europäischen Parlaments bei der Aufstellung des Haushaltsplans nach Art. 272 EG ist hierfür kein gleichwertiger Ersatz. Es liegt auf der Hand, dass der
beschriebene Interessenkonflikt sowie der Mangel an öffentlicher Kontrolle leicht dazu führen
kann, dass im Einzelfall sachfremde Erwägungen und Lobbyismus eine Entscheidung massgeblich beeinflussen.
Es existieren allein vier Strukturfonds:67 Der Europäische Sozialfonds (ESF, Art. 146 EG), der
Europäische Ausrichtungs- und Garantiefonds für die Landwirtschaft (EAGFL, Art. 34 Abs. 3
EG), der Europäische Fonds für regionale Entwicklung (EFRE, Art. 160 EG) und das Finanzinstrument für die Ausrichtung der Fischerei (FIAF, geschaffen auf der Grundlage von Art. 37
EG). Hinzu kommt noch der Kohäsionsfonds (Art. 161 Abs. 2 EG) sowie die Rahmenprogramme
der Gemeinschaft für Forschung und Technologische Entwicklung (Art. 166 Abs. 1 EG).
Dass es sich bei den Gemeinschaftsbeihilfen keineswegs um eine zu vernachlässigende Randerscheinung handelt, zeigt schon die zahlenmässige Grössenordnung des bewegten Kapitals: Allein
die vier Strukturfonds umfassten 1999 ein Volumen von insgesamt knapp 57 Milliarden Euro;68
dazu kam noch der Kohäsionsfonds mit 3 Milliarden und das Rahmenprogramm für Forschung
und Entwicklung mit 3,2 Milliarden.69 Im Vergleich dazu belief sich das gesamte Volumen der
nationalen Beihilfen 1999 auf 79,6 Milliarden Euro.70
Die Kriterien für die Vereinbarkeit von Gemeinschaftsbeihilfen mit dem Gemeinsamen Markt
sind noch weitgehend ungeklärt.71 Insbesondere stellt sich die Frage, ob die Kommission diese –
zumindest intern – nach den Kriterien der gemeinschaftlichen Beihilfenaufsicht nach Art. 87 EG
behandelt, wie es aufgrund der vergleichbaren Auswirkungen von gemeinschaftlichen und nationalen Beihilfen auf den Wettbewerb wünschenswert wäre.72 Die Kommission scheint zwar dieser
Auffassung anzuhängen;73 allerdings ist ihre diesbezügliche Praxis angesichts des vollständigen
Fehlens wenigstens sekundärrechtlicher Bestimmungen sowie der Transparenz der Entscheidungen in diesem Bereich nicht überprüfbar. Im Rat waren entsprechende Vorstösse zur Verankerung
restriktiver Kriterien in den Entscheidungsgrundlagen der gemeinschaftlichen Fonds bislang wenig erfolgreich. Besonders deutlich tritt der Wertungswiderspruch zwischen der restriktiven Praxis bei nationalen und der laxen Haltung bei Gemeinschaftsbeihilfen dort hervor, wo im Rahmen
der inzwischen eingeführten nationalen Kofinanzierung der Beihilfen aus den Strukturfonds die
Generaldirektion für Regionalpolitik die Gemeinschaftsmittel für ein Projekt zügig bewilligt,
66
67
68
69
70
71
72
73
Vgl. Cichy, Gemeinschaftsbeihilfen, S. 80 ff. sowie 154 ff.
Ausführlich zur Entwicklung der Gemeinschaftsfonds siehe Franzmeyer, Strukturfonds, S. 120 ff.
Davon EAGFL (Abteilung Ausrichtung) 44,7 Mrd., FIAF 0,7 Mrd., Sozialfonds 8,4 Mrd., EFRE (ohne gemeinschaftsweite
Infrastrukturprogramme) 3 Mrd.
Angaben nach 9. Beihilfenbericht 2001, S. 150.
Davon Agrar- und Fischereibeihilfen 13,9 Mrd., Beihilfen an das Verarbeitungs- und Dienstleistungsgewerbe 54,9 Mrd.,
Regionalbeihilfen 10,7 Mrd.; vgl. 9. Beihilfenbericht 2001, S. 138.
Müller-Graff, ZHR 1988, S. 403 (409); Cremer, Forschungssubventionen, S. 189 ff.; vgl. aber nunmehr Cichy, Gemeinschaftsbeihilfen, S. 149 ff.
Seidel, Grundfragen, S. 81 geht sogar von einer diesbezüglichen Verpflichtung der Kommission aus.
Caspari, FS von der Groeben, S. 79 f.
71
während der nationale Anteil durch die Generaldirektion Wettbewerb dem aufwendigen Kontrollverfahren des Art. 88 unterworfen wird.74
Ein gewisser Druck zur Anlegung der Kriterien des Art. 87 auch auf Gemeinschaftsbeihilfen ergibt sich aus dem seit 1. Januar 1994 geltenden EWR-Abkommen: In einer Gemeinsamen Erklärung der Vertragsparteien75 hat die Gemeinschaft zugesagt, den Unternehmen finanzielle Unterstützung aus diesen Instrumenten nur „nach Massgabe der Bestimmungen des Abkommens über
staatliche Beihilfen“ zu gewähren. Diese sind aber, wie oben (S. 32) dargelegt wurde, praktisch
identisch mit denen des EG-Vertrags. Damit gilt zumindest materiell die strikte Beihilfendisziplin
des Art. 87 EG einschliesslich des hierzu bestehenden acquis communautaire auch für die Gemeinschaftsbeihilfen.76
Als weitere Prüfungsmassstäbe für Gemeinschaftsbeihilfen sind zwar die Grundfreiheiten, Art. 3
Abs. 1 g) EG als allgemeines Verbot von Wettbewerbsbeschränkungen, die Gemeinschaftsgrundrechte und die Wirtschaftsverfassung der Gemeinschaft grundsätzlich anwendbar; diese sind jedoch aufgrund des der Kommission eingeräumten weiten Ermessens nicht geeignet, die Vergabetätigkeit materiell spürbar zu lenken.77
2.5.4 Kontrolle von Steuerbeihilfen und der Einfluss des Systemwettbewerbs
2.5.4.1 Das Konzept des Systemwettbewerbs
Das Konzept des sogenannten Systemwettbewerbs ist ein Modell zur Analyse und Deutung der
wirtschaftspolitischen Beziehungen zwischen Staaten. Obwohl die Anfänge dieser Theorie bis in
die 1950er Jahre zurückreichen,78 wurde sie in der Literatur erst in den letzten fünf bis zehn Jahren vermehrt behandelt und zur Gewinnung von Schlussfolgerungen für die Wirtschaftsordnung
allgemein und das Beihilfenrecht im Besonderen verwertet.79
Die Theorie des Systemwettbewerbs sieht die territorial definierten staatlichen Einheiten (Gebietskörperschaften, auch bezeichnet als Jurisdiktionen) im Wettbewerb miteinander um Nachfrager (Individuen und Unternehmungen) nach den von ihnen erbrachten öffentlichen Leistungen
(Infrastruktur, Rechtsordnung, Sozialleistungen, Bildungssystem etc.). Als Gegenleistung für diese Leistungen und zu deren Finanzierung erheben sie von den Nachfragern Steuern. Anbieter in
74
75
76
77
78
79
Schütterle, Wettbewerbsschutz, S. 19.
Gemeinsame Erklärung über Beihilfen aus den EG-Strukturfonds oder anderen Finanzierungsinstrumenten, ABlEG 1994
Nr. L 1/538.
Schütterle, Wettbewerbsschutz, S. 20. Angesichts der seit dem Beitritt von Finnland, Österreich und Schweden zur Gemeinschaft zum 1. Januar 1995 stark gesunkenen wirtschaftlichen Bedeutung des EWR sind allerdings Zweifel angebracht,
ob die „Gemeinsame Erklärung“ politisch eine hinreichende Bindungskraft entfaltet, um die Gemeinschaft zu einer derart
einschneidenden Einschränkung ihrer Beihilfepraxis motivieren zu können. Zwar bezieht die Kommission mittlerweile offenbar die kumulative Wirkung von nationalen und gemeinschaftlichen Beihilfen im Hinblick auf Auswirkungen im EWR
bei der Entscheidung über nationale Beihilfen mit ein (vgl. z.B. die Mitteilung über die Eröffnung des Verfahrens im Fall
Raiffeisen Hauptgenossenschaft Nord AG, ABlEG 1994 Nr. C 293/6, S. 8 f.); unklar ist jedoch, ob dies auch bei Entscheidungen über Gemeinschaftsbeihilfen der Fall ist. Wie etwa der „Bananenstreit“ mit den USA gezeigt hat, genügen bereits
nationale Egoismen von geringerer Bedeutung als derjenigen der Strukturfonds, um Vertragsverletzungen der Gemeinschaft gegenüber Handelspartnern von weit höherem Gewicht als dem der verbliebenen EWR-Mitglieder Island, Liechtenstein und Norwegen zu motivieren.
Siehe hierzu im Detail Cichy, Gemeinschaftsbeihilfen, S. 158 ff.
Vgl. Thiebout, Journal of Political Economy 1956, S. 416.
Beispiele sind Streit, FS Mestmäcker, Baden-Baden 1996, S. 521; Kerber, Systemwettbewerb; derselbe, Beihilfenkontrolle;
und Ehlermann, RMCUE 1995, S. 220. Weitergehend unter Einbeziehung eines föderativen Staatsmodells
Frey/Eichenberger, New Democratic Federalism, sowie dieselben, Journal of Public Economics 1996, S. 335.
72
diesem Wettbewerb sind nicht nur Staaten, sondern auch deren territoriale Untergliederungen,
sofern sie eigene Regelungskompetenzen haben, wie etwa Hebesätze für gewerbliche Steuern
oder baurechtliche Vorschriften. Aus Sicht der Nachfrager beurteilt sich die Standortattraktivität
einer Jurisdiktion nach dem Verhältnis von erbrachten staatlichen Leistungen zu den erhobenen
Steuern (zu denen hier auch sonstige staatlich veranlasste Abgaben wie etwa Sozialbeiträge gehören). Theoretische Konsequenz dieses Wettbewerbs ist ein gewisser Effizienzdruck für die Staatssektoren sowie ein Trend zu moderater Besteuerung,80 da die Steuerzahler in andere Jurisdiktionen abwandern, wenn das Preis-Leistungs-Verhältnis zwischen erbrachten öffentlichen Leistungen einerseits und Steuerbelastung andererseits sich zu sehr verschlechtert.81
Voraussetzung für das Funktionieren des Systemwettbewerbs ist eine vollständige Information
der Marktteilnehmer über die in verschiedenen Jurisdiktionen zur Verfügung stehenden SteuerLeistungs-Pakete sowie die uneingeschränkte Mobilität der Nachfrager. Letzteres muss für Individuen, die ja ebenfalls Nachfrager sind, wohl weitgehend verneint werden, scheint für Unternehmen aber innerhalb gewisser Grenzen gegeben. Tatsächlich lassen sich an bestimmten Erscheinungen (Ausspielen verschiedener Gebietskörperschaften gegeneinander durch ansiedlungswillige Unternehmen) durchaus Auswirkungen dieses Wettbewerbs beobachten.
2.5.4.2 Einfluss des Systemwettbewerbs auf die Beihilfenkontrolle
Im Hinblick auf den Standortwettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten besteht die Gefahr des
wechselseitigen Unterbietens der Steuer- und Abgabenlasten für bestimmte, besonders mobile
und finanzkräftige Unternehmen. Dies kann entweder über allgemeine Massnahmen in Form einer generellen Absenkung des Steuertarifs geschehen, oder aber über die Gewährung einer Steuerbeihilfe in Gestalt einer selektiven Absenkung des Tarifs oder selektiver Regelungen zur Ermittlung der Steuerbasis.82 Eine solche Entwicklung könnte zu einem Unterbietungswettlauf zwischen den Mitgliedstaaten führen und langfristig den Ausgleich der öffentlichen Haushalte gefährden.83 Hinzu kommt, dass der Tendenz zur steuerlichen Entlastung mobiler Produktionsfaktoren ein Trend zur höheren Belastung immobiler Faktoren gegenübersteht.84 Neben dem (heutzutage weniger bedeutsamen) Faktor Grundbesitz betrifft dies in erster Linie den Faktor Arbeit.
Anhand der Entwicklung der durchschnittlichen steuerlichen Belastung der verschiedenen Faktoren in Europa lässt sich der Effekt auch quantifizieren: Während im Jahr 1980 die abhängige Arbeit mit einer durchschnittlichen Abgabenbelastung in Höhe von 35,2% und die anderen Produktionsfaktoren in Höhe von 44,1% belegt waren, hatte sich das Verhältnis im Jahr 1994 mit 40,5%
für abhängige Arbeit und 34,7% für die anderen Faktoren nahezu umgekehrt.85
80
81
82
83
84
85
Verschiedentlich wurden z.B. die Steuerreformen von 1984 in Grossbritannien und 1986 in den USA den Auswirkungen
des Systemwettbewerbs zugeschrieben, so etwa im Bericht der OECD „Harmful Tax Competition“, S. 20, Ziff. 41, und bei
Chown, Intertax 2000, S. 102 (103). Es scheint jedoch nicht klar, ob diese Reformen eine Folge oder eher ein Grund für die
beschriebene Entwicklung waren.
Kerber, Beihilfenkontrolle, S. 41.
Zur Definition der Selektivität von Steuerbeihilfen vgl. Gross, RIW 2002, S. 46 (50) mwN., sowie ausführlich Schön,
CMLR 1999, S. 911 (922 ff.), ders., Steuerliche Beihilfen, S. 124 ff. und Hocine, CPN 1/2002, S. 85.
Daher hat der Rat Wirtschafts- und Finanzfragen (ECOFIN) im Dezember 1997 eine Initiative zur Bekämpfung des sog.
„schädlichen Steuerwettbewerbs“ ergriffen; vgl. die Schlussfolgerungen des Rates ECOFIN vom 1. Dezember 1997 zur
Wirtschafts- und Finanzpolitik, ABlEG 1998 Nr. C 2/1. Zur weiteren Entwicklung vgl. Nijkamp, EC Tax Review 2001, S.
147. Auch die OECD hat entsprechende Schritte eingeleitet; vgl. den Bericht „Harmful Tax Competition“ von 1998; dazu
Eimermann, IStR 2001, S. 81; Runge, FS Rädler, S. 568 ff.
Kerber, Beihilfenkontrolle, S. 66.
Zahlen nach Monti, EC Tax Review 1997, S. 2 (3).
73
In der Beihilfenkontrollpraxis von Kommission und Gerichtshof hat das Konzept des Systemwettbewerbs jedoch bisher keine grosse Rolle gespielt.86 Zwar ist sich die Kommission über das
Phänomen durchaus im Klaren, wie sich aus verschiedenen ihrer Mitteilungen am Rande ergibt.87
Bei der Beurteilung der Konformität einer Beihilfe mit dem Gemeinschaftsrecht werden deren
Auswirkungen auf den Systemwettbewerb jedoch nicht geprüft. Diese Ausblendung des Systemwettbewerbs durch die Beihilfenkontrolle führt dazu, dass mögliche grenzüberschreitende Externalitäten von Beihilfen bei Entscheidungen der Kommission regelmässig unbeachtet bleiben. Solche Externalitäten können aber durchaus dazu führen, dass das mit einer zulässigen Beihilfe verfolgte Ziel letztendlich ad absurdum geführt wird. Falls beispielsweise durch zulässige Beihilfen
in einer bestimmten Region eine Unternehmung ihren Standort von Mitgliedstaat A nach Mitgliedstaat B verlegt, hat dies zwar in B positive Steuer- und Beschäftigungseffekte. Auf den Systemwettbewerb im Gemeinsamen Markt bezogen jedoch ergibt sich ein Negativsaldo auf der
Angebotsseite, da den positiven Effekten in B negative Effekte in A in gleicher Höhe entgegenstehen und B aufgrund der gewährten Beihilfen zusätzliche Ausgaben tätigen muss.88 In einem
solchen Fall ist das Argument der Beschäftigungsförderung für die betreffende Beihilfe gemeinschaftsweit gesehen eher fragwürdig.
Nach derzeitigem Stand der Beihilfenkontrolle gibt es für dieses Problem der beihilfeinduzierten
Standortverlagerung von Unternehmungen innerhalb der Gemeinschaft keine adäquate Lösung.89
86
87
88
89
Koenig, EuZW 1998, S. 513.
So etwa im Multisektoralen Regionalbeihilferahmen für grosse Investitionsvorhaben, ABlEG 2002 Nr. C 70/8, Rdnr. 15,
wo es heisst, dass „(...) Unternehmen, die Grossinvestitionen beabsichtigen, in der Regel über eine beträchtliche Verhandlungsstärke gegenüber den Behörden [verfügen], die die Beihilfen gewähren. Häufig ziehen Grossinvestoren Standorte in
verschiedenen Mitgliedstaaten in Betracht, so dass die Länder dazu neigen, sich gegenseitig mit grosszügigen Subventionsversprechen zu überbieten (...).“ Ähnlich bereits der Multisektorale Regionalbeihilferahmen von 1998, ABlEG 1998 Nr. C
107/7, Ziff. 1.2.
Dass solche Szenarien realistisch sind, zeigt das Beispiel der Schliessung einer Fabrik von Renault in Vilvorde/Belgien im
Jahre 1997 unter gleichzeitiger Verlagerung der Produktion nach Spanien mit dem Ziel, dort höhere Beihilfen aus der Regionalförderung zu erhalten – vgl. Kerber, Systemwettbewerb, S. 67. Ein ähnlicher Fall liegt der Entscheidung
2000/795/EG vom 22. Dezember 1999 – Ramondín, ABlEG 2000 Nr. L 318/36 zugrunde. Hier entschied sich die in der
spanischen Provinz Rioja ansässige Firma, die Produktion um fünf km in die Provinz Álava zu verlagern, um dort hohe Investitionsbeihilfen in Anspruch nehmen zu können. Ausführlich hierzu Barberá del Rosal, CPN 2/2002, S. 61.
Koenig/Kühling, EuZW 1999, S. 517 (518).
74
2.6
2.6 Zielkonflikte mit mitgliedstaatlicher Politik
Zielkonflikte mit mitgliedstaatlicher Politik
2.6.1 Konflikte mit nationaler Regionalpolitik
In besonderer Weise konfliktträchtig ist das Verhältnis der Beihilfenkontrolle zur nationalen Regionalförderung. Da in den reicheren Mitgliedstaaten die ärmeren Regionen vielfach einen höheren Entwicklungsstand haben als die reicheren Regionen in den ärmeren Mitgliedstaaten, kann
die Regionalpolitik der reicheren Mitgliedstaaten die Bemühungen um einen Ausgleich auf der
europäischen Ebene schwächen. Jede Beihilfe, die auf nationaler Ebene in Gebiete fliesst, deren
Wohlstand und wirtschaftliche Entwicklung über dem Durchschnitt der Gemeinschaft liegt, vergrössert die regionalen Disparitäten innerhalb der Gemeinschaft. Vor dem Hintergrund des Vertragsziels der Konvergenz der Wirtschaftsleistungen innerhalb der Gemeinschaft (Art. 2 EG)
stellt sich das höhere Niveau von Regionalbeihilfen in wirtschaftsstarken Mitgliedstaaten im Vergleich zu den „Kohäsionsländern“ Griechenland, Portugal, Irland und Spanien schon für sich als
ein Verstoss gegen das Gemeinschaftsinteresse dar.1 Dies leuchtet ohne weiteres ein, wenn man
sich bewusst macht, dass im Gegensatz zu den starken Mitgliedstaaten die schwächeren in Ermangelung der nötigen Finanzmittel häufig nicht einmal den ihnen zugestandenen Förderplafond
für Regionalbeihilfen auszuschöpfen vermögen.2 Eine solche Entwicklung läuft dem Kohäsionsziel und damit dem Gemeinschaftsinteresse zuwider.
Das ist jedoch nicht nur, wie auf den ersten Blick vermutet werden könnte, ein Problem für die
Effizienz der Strukturpolitik, sondern auch eines für die Beihilfenaufsicht: Ausgehend von dem
grundsätzlichen Verbot wettbewerbsverzerrender Beihilfen, die nur dann ausnahmsweise genehmigt werden können, wenn sie der Förderung bestimmter anderer Ziele der Gemeinschaft dienen
(siehe oben S. 12), muss eine diesen Zielen zuwiderlaufende Beihilfe zwangsläufig als wettbewerbsverzerrend und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar eingestuft werden.3
So wichtig und nachvollziehbar die nationale Regionalförderung aus Sicht der Mitgliedstaaten
auch sein mag,4 so wenig kann unter gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten hingenommen
werden, dass die nationale Politik auf diese Weise die gemeinschaftlichen Kohäsionsbemühungen
zunichte macht. Es ist deshalb unverzichtbar, die Definition der Fördergebiete auf beiden Ebenen
aufeinander abzustimmen und damit zu einer Vereinheitlichung der Fördergebietskarten für nationale und gemeinschaftliche Förderprogramme zu kommen. Dies wiederum muss innerstaatlich
auf den Widerstand derjenigen Regionen stossen, die zwar nach nationalen Massstäben, nicht
aber im gemeinschaftsweiten Vergleich benachteiligt und damit förderungswürdig sind – um so
mehr, wenn die jeweiligen staatlichen Untergliederungen auch noch selbst Subventionskompetenzen besitzen, deren Einschränkung droht.5
1
2
3
4
5
Siehe etwa XXI. Wettbewerbsbericht 1991, Rdnr. 158; dazu auch Schütterle, Wettbewerbsschutz, S. 18, sowie Falcone/Icardi, CPN 3/2000, S. 35.
Jestaedt/Schelling, EWS 1999, S. 1 (4); in diesem Sinne auch Kommission, Industriepolitik, S. 13.
Franzmeyer, Struktur- und Regionalpolitik, S. 128.
Zum Teil handelt es sich bei der nationalen Regionalpolitik sogar um eine Aufgabe von Verfassungsrang, vgl. etwa die
„Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ gem. Art. 91a Abs. 1 Nr. 2 des deutschen
Grundgesetzes.
Siehe dazu beispielhaft die Beschlüsse der Ministerpräsidenten der deutschen Länder vom Oktober 1987 zur zukünftigen
Regionalförderung, auszugsweise wiedergegeben bei Borchmann, DÖV 1988, S. 623 (630); dazu auch Streinz, Finanzhilfen und Rengeling, ZHR 1988, S. 455 (469). Deutlicher wurde der damalige bayrische Staatsminister Stoiber, EA 1987, S.
75
2.6.2 Konflikte mit nationaler Sektoralpolitik
Schliesslich treten Konflikte auch in besonders sensiblen bzw. subventionsträchtigen Sektoren
auf. Sind diese Branchen dazu noch – etwa aufgrund ihres hohen Anteils an der nationalen Wirtschaft oder ihrer hohen Beschäftigtenzahl – von grosser Bedeutung für die Wirtschaft eines Mitgliedstaats, sind Konflikte mit der Beihilfenkontrolle vorprogrammiert. Zumeist ist die Förderung
dieser Branchen durch die Mitgliedstaaten weniger Ausdruck einer sektoral gestaltenden (Industrie-)Politik. Vielmehr nimmt eine „Feuerwehr-Mentalität“ jeweils akute Krisen eines Unternehmens zum Anlass für die Gewährung von Rettungsbeihilfen, die in vielen Fällen als blosse
Erhaltungssubventionen zu qualifizieren sind. Eine solche Politik gerät zwangsläufig in Widerspruch zur ablehnenden Haltung der Kommission gegenüber sektoralen Beihilfen.6 Begründet
wird diese Haltung mit der Erwägung, dass eine einseitige Förderung gewisser Branchen grundsätzlich der Herstellung und Erhaltung gleichförmiger Wettbewerbsbedingungen für alle Unternehmen widerspricht, die Aufgabe des Beihilfenrechts als Bestandteil des Wettbewerbsrechts ist.7
Beispiele für diesbezügliche Auseinandersetzungen durchziehen die Praxis von Kommission und
Gerichtshof seit Mitte der 1970er Jahre.8 Meistens handelt es sich dabei um Branchen, die seit
langem mit Strukturproblemen zu kämpfen haben, wie etwa die Stahl- und Metallindustrie (ausserhalb des Anwendungsbereichs des EGKS),9 der Textil- und Bekleidungssektor,10 die Kunstfaser-11 und die Kfz-Industrie.12
Diese besondere Problemlage hat dazu geführt, dass die Kommission für diese Sektoren bereits
früh Sonderbedingungen für die Genehmigung von Beihilfen aufgestellt und veröffentlicht hat.
Bereits 1971 wurde erstmals ein Gemeinschaftsrahmen für die Textilindustrie,13 1977 der Beihilfekodex für die Kunstfaserindustrie eingeführt.14 1988 folgte eine Rahmenregelung für die nichtEGKS-Stahlindustrie15 und 1989 der Gemeinschaftsrahmen für die Kraftfahrzeugindustrie.16 Insbesondere der Kfz-Gemeinschaftsrahmen und seine Verlängerungen waren Anlass für Auseinan-
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
543 (547), der von einem „Kreuzzug [der Kommission] gegen die Regionalförderung in der Bundesrepublik Deutschland“
sprach.
Siehe die ausführlichen Darstellungen bei Thöni/Ciresa, Beihilfenaufsichtsrecht, S. 45 ff. und Schernthanner, S. 169 ff.
Vgl. etwa die Rückforderungsentscheidungen 87/506/EWG vom 25. März 1987 – Usinor-Sacilor, ABlEG 1987 Nr. L
290/21; und 88/283/EWG vom 3. Februar 1988 – Pechiney, ABlEG 1988 Nr. L 121/57.
Vgl. etwa die Rückforderungsentscheidungen 87/585/EWG vom 15. Juli 1987 – Boussac, ABlEG 1987 Nr. L 352/42 (dazu
auch EuGH Slg. 1990, I-307 – Boussac); und 89/43/EWG vom 26. Juli 1988 – ENI/Lanerossi, ABlEG 1989 Nr. L 16/52
(dazu auch EuGH Slg. 1991, I-1433 – ENI/Lanerossi); vgl. auch XXIII. Wettbewerbsbericht 1993, Rdnr. 525 ff.
Vgl. etwa die Rückforderungsentscheidungen 85/471/EWG der Kommission vom 10. Juli 1985 – Deufil, ABlEG 1985 Nr.
L 278/26; dazu auch EuGH Slg. 1987, 901 – Deufil; sowie 1999/378/EG vom 4. November 1998 – Nouvelle Filature Lainière de Roubaix, ABlEG 1999 Nr. L 145/18.
Vgl. etwa die Rückforderungsentscheidungen 88/454/EWG vom 29. März 1988 – Renault, ABlEG 1988 Nr. L 220/30, und
89/661/EWG vom 31. Mai 1989 – Alfa Romeo, ABlEG 1989 Nr. L 394/9, sowie die Ausführungen im XVII. Wettbewerbsbericht 1987, Rdnr. 219.
(Ursprünglich unveröffentlichte) Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten; abgedruckt in Kommission, Wettbewerbsregeln (Aufl. 1994), S. 257/261; mittlerweile abgeschafft, vgl. XXVII. Wettbewerbsbericht 1997, Rdnr. 258 und
Multisektoraler Regionalbeihilferahmen für grosse Investitionsvorhaben, ABlEG 1998 Nr. C 107/7, Fn. 2.
VII. Wettbewerbsbericht 1977, Rdnr. 204. Es handelt sich der Rechtsnatur nach um eine zweckdienliche Massnahme nach
Art. 88 Abs. 1 EG. Eine Veröffentlichung im Amtsblatt erfolgte erst ab 1985 (Beihilfekodex von 1996, ABlEG 1996 Nr. C
94/11, zuletzt verlängert bis 31. August 2001, ABlEG 1999 Nr. C 24/18).
ABlEG 1988 Nr. C 320/3, inzwischen ersetzt durch den Mulitsektoralen Regionalbeihilferahmen für grosse Investitionsvorhaben, ABlEG 2002 Nr. C 70/8.
ABlEG 1989 Nr. C 123/3; zuletzt galt der Gemeinschaftsrahmen von 1997, ABlEG 1997 Nr. C 279/1, verlängert bis 31.
Dezember 2001 (ABlEG 2000 Nr. C 258/6); inzwischen ebenfalls ersetzt durch den Multisektoralen Regionalbeihilferahmen (Fn. 15).
76
dersetzungen zwischen Mitgliedstaaten und der Kommission, die mehrfach erst vor dem Gerichtshof endeten.17
2.6.3 Konfliktpotential europarechtlicher Verpflichtungen mit der Politik unterstaatlicher
Körperschaften
Das Gemeinschaftsrecht basiert nicht nur auf den Prinzipien und Institutionen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, etwa den allgemeinen Grundsätzen ihrer Verfassungen,18 sondern nimmt
auch seinerseits in grossem Umfang Einfluss auf die Rechtsordnung in den Mitgliedstaaten – etwa schon in allgemeiner Weise durch die grundsätzliche Festlegung der Wirtschaftsordnung auf
den Typus der wettbewerbsgesteuerten Marktwirtschaft (Art. 98 EG), die Bestandteil der Wirtschaftsverfassung der Mitgliedstaaten ist. Unabhängig von konkreten politischen Konflikten bewirkt dies im Bereich des Wirtschaftsverfassungsrechts eine Rückwirkung der Beihilfenaufsicht
der Gemeinschaft auf das innerstaatliche Recht der Subventionsaufsicht, die weit über die Möglichkeit der Berufung durch Dritte auf Anmeldepflicht und Durchführungsverbot des Art. 88 Abs.
3 EG sowie auf Kommissionsentscheidungen vor nationalen Gerichten19 hinausgeht. So ist etwa,
ohne dass es dazu eines besonderen innerstaatlichen Rezeptionsaktes bedürfte, die Subventionsvergabe durch regionale und kommunale Körperschaften (die das Gemeinschaftsrecht in gleicher
Weise wie innerstaatliches Recht zur Anwendung zu bringen haben) der Aufsicht und Kontrolle
der Gesamtstaaten unterstellt, die wiederum gegenüber der Gemeinschaft und den anderen Mitgliedstaaten auf das gemeinschaftliche Beihilfenrecht verpflichtet sind. Durch die Rezeption des
Beihilfenrechts in das Wirtschaftsverfassungsrecht der Mitgliedstaaten werden somit auch innerstaatlich Pflichten begründet, die – je nach Mitgliedstaat – zuvor so nicht bestanden.20 Damit hat
das Gemeinschaftsrecht nicht nur eine Begrenzung der nationalen Subventionsvergabe, sondern
einen das nationale Subventionsrecht bestimmenden wirtschaftsrechtlichen Ordnungsrahmen geschaffen.21 Ähnliches gilt für den Bereich der öffentlichen Unternehmen, die aufgrund des Art. 86
EG grundsätzlich mit dem privaten Sektor gleichzustellen sind. Ein solches, alle innerstaatlichen
Hoheitsträger verpflichtendes Gleichstellungsgebot bestand zuvor in den mitgliedstaatlichen
Rechtsordnungen nicht.22
Aufgrund der erst spät einsetzenden konsequenten Durchsetzung der Beihilfevorschriften durch
die Kommission traten diese gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen lange Zeit nicht ins Bewusstsein der lokalen und regionalen Entscheidungsträger in den Mitgliedstaaten. Deren Überraschung und Empörung waren dann um so grösser, wenn sie sich erstmals dieser Beschränkung
ihres politischen Handlungsspielraums bewusst wurden. Aus ihrer Perspektive handelte es sich
nicht um seit langem bestehende, sondern um völlig neue Einschränkungen, deren Entstehung sie
nicht hatten beeinflussen oder mitgestalten können, und deren Legitimität daher fragwürdig erschien. Das Problem mangelnder Legitimität kann jedoch nicht lediglich mit dem Verweis auf die
– heute im wesentlichen unstreitigen – Kompetenzen der Kommission in der Beihilfenkontrolle
abgetan werden. Vielmehr erfasst die Notwendigkeit demokratischer Legitimität auch die materi-
17
18
19
20
21
22
Vgl. Entscheidung der Kommission 90/381/EWG vom 21. Februar 1990 – Deutsche Kfz-Industrie, ABlEG 1990 Nr. L
188/55, sowie EuGH Slg. 1995, I-1651 – Kfz-Rahmen I; EuGH Slg. 1997, I-1931 – Kfz-Rahmen II.
Bleckmann, Europarecht, Rdnr. 102; Oppermann, Europarecht, Rdnr. 482 ff.
Vgl. dazu oben S. 27.
Seidel, FS Everling, S. 1397.
Rodi, Subventionsrechtsordnung, S. 187; dafür auch schon Rengeling, JZ 1984, S. 795 (800).
Seidel, aaO., S. 1398 f.
77
ellen Entscheidungsmassstäbe, die (wie oben S. 56 bereits angesprochen) primärrechtlich nur sehr
vage formuliert sind.23
23
V. Danwitz, JZ 2000, S. 429 (431).
78
2.7
Zusammenfassung
Wie die in diesem Kapitel vorgenommene Untersuchung der (früheren) Defizite der Beihilfenkontrolle gezeigt hat, erstreckten sich diese auf nahezu alle die Funktionsfähigkeit des Kontrollsystems bestimmenden Faktoren: während es auf Seite der Mitgliedstaaten an der erforderlichen
Kooperation mangelte, waren die Entscheidungspraxis der Kommission und das Kontrollverfahren lange Zeit intransparent und wenig vorhersehbar, und sowohl innerhalb des gemeinschaftlichen Aufgabenbereichs als auch im Verhältnis zur Tätigkeit der Mitgliedstaaten bestanden z.T.
gravierende Inkohärenzen, die die Wirksamkeit des Beihilfenrechts beeinträchtigten. Ausserdem
war das ursprünglich vom Vertrag vorgesehene System auf eine noch überschaubare Gemeinschaft der Sechs zugeschnitten, die zudem auch vom wirtschaftlichen Entwicklungsstand her einigermassen homogen war. Nachdem im Laufe der Zeit einige wirtschaftlich deutlich schwächere
Mitglieder beigetreten waren und sich auch das in den Anfangszeiten noch günstige weltwirtschaftliche Klima nachteilig entwickelt hatte, musste das konsensorientierte Kontrollverfahren
zwangsläufig an seine Grenzen stossen.
Teil 3 – Bisherige Reformen des Kontrollsystems
79
3 Die bisherigen Reformen des Systems der Beihilfenkontrolle
In diesem Abschnitt soll untersucht werden, welche Schritte unternommen wurden, um auf die
aufgetretenen, in Teil 2 näher beschriebenen Probleme zu reagieren und das System der Beihilfenkontrolle den sich wandelnden Anforderungen anzupassen. Die hierbei vorgenommene Unterteilung nach den verschiedenen im Bereich des Beihilfenrechts tätigen Akteuren auf Gemeinschaftsebene sollte nicht den Blick dafür verstellen, dass es sich bei den von Kommission und Rat
durchgeführten Reformen zum grossen Teil um gemeinsame bzw. aufeinander abgestimmte
Schritte handelte.1
Im folgenden ist zunächst auf die Weiterentwicklung der Praxis der Kommission als dem zentralen ausführenden Organ der Beihilfenaufsicht einzugehen (dazu sogleich Abschnitt 3.1). Anschliessend wird der Beitrag der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte zur Verbesserung
der Effizienz des Systems untersucht (Abschnitt 3.2), bevor mit den jüngsten legislativen Neuerungen (Abschnitt 3.3) die Tätigkeit des Rates beleuchtet wird.
3.1 Weiterentwicklung der Kontrollpraxis der Kommission
3.1.1 Erhöhung der Transparenz staatlicher Unternehmensbeteiligungen
3.1.1.1 Die Transparenzrichtlinie
Den ersten systematischen Schritt zu einer verschärften Kontrolle bislang vernachlässigter Bereiche stellte die Verabschiedung der sog. Transparenzrichtlinie der Kommission von 1980 dar.2
Von der Schaffung vermehrter Transparenz auf dem Gebiet der finanziellen Beziehungen der
Mitgliedstaaten zu ihren öffentlichen Unternehmen versprach sich die Kommission eine bessere
Kenntnis von beihilfenrelevanten Vorgängen zwischen Mitgliedstaaten und deren öffentlichen
Unternehmen sowie eine verbesserte und einheitliche Anwendung der Beihilfevorschriften auf
öffentliche und private Unternehmen.3
Mit der Transparenzrichtlinie nahm die Kommission erstmals den Kompetenztitel des Art. 86
Abs. 3 EG4 in Anspruch, der ihr die Überwachung der Durchführung der Vorschriften über öffentliche Unternehmen zuweist und ihr dazu den Erlass von Richtlinien oder Entscheidungen erlaubt. Trotz ihrer grossen Bedeutung für den Bereich der Beihilfenkontrolle ist die Rechtsgrundlage der Transparenzrichtlinie also ausserhalb des Beihilfenrechts im engeren Sinne angesiedelt.
3.1.1.1.1
1
2
3
4
Inhalt der Richtlinie
Dies gilt insbesondere für die umfassende Neuorientierung der Beihilfenpolitik seit 1997, die massgeblich auf eine gemeinsame Initiative der Kommission und der damaligen irischen Ratspräsidentschaft vom November 1996 zurückgeht. Die
Schlussfolgerungen des Industrierates vom 14. November 1996 begrüssten diese Initiative und forderten die Kommission
auf, in diesem Sinne tätig zu werden. Dazu im einzelnen unten S. 128 ff.
Richtlinie 80/723/EWG der Kommission vom 25. Juni 1980 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen
den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen, ABlEG 1980 Nr. L 195/35; mittlerweile geändert in ABlEG 1985
Nr. L 229/20, ABlEG 1993 Nr. L 254/16 und ABlEG 2000 Nr. L 193/75.
Vgl. den 2. Erwägungsgrund der Richtlinie sowie Brothwood, CMLR 1981, S. 207.
Damals Art. 90 Abs. 3 EGV.
80
3.1 Weiterentwicklung der Kommissionspraxis
Inhaltlich verlangt die Richtlinie zunächst allgemein, dass die Mitgliedstaaten die Transparenz
der finanziellen Beziehungen zwischen der öffentlichen Hand und den öffentlichen Unternehmen
durch Offenlegung der unmittelbaren oder mittelbaren Bereitstellung öffentlicher Mittel sowie
deren tatsächlicher Verwendung gewährleisten (Art. 1 der Richtlinie). Gemäss Art. 2 sind öffentliche Unternehmen im Sinne der Richtlinie solche, auf die die öffentliche Hand unmittelbar oder
mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.5 Das Wort kann macht hierbei deutlich,
dass der Einfluss nicht tatsächlich ausgeübt werden muss, sondern dass die Möglichkeit der Einflussnahme ausreicht. Andernfalls könnte ein Staat durch ausdrücklichen Verzicht auf die Einflussnahme bestimmte öffentliche Unternehmen dem Anwendungsbereich der Richtlinie entziehen. In Art. 3 lit. a) - f) werden dann beispielhaft einige Arten von finanziellen Transaktionen
aufgezählt, deren Transparenz insbesondere angestrebt wird. Der Katalog umfasst den Ausgleich
von Betriebsverlusten, Kapitaleinlagen, Zuschüsse oder Darlehen zu Vorzugskonditionen, Verzicht auf Gewinne oder Forderungen, Verzicht auf eine normale Rendite für eingesetztes Kapital
sowie den Ausgleich von durch die öffentliche Hand auferlegten Belastungen.
Die Offenlegung erfolgt nicht im Wege einer aktiven Meldepflicht, sondern durch eine zunächst
innerstaatliche Dokumentation der genannten Transaktionen. Die entsprechenden Informationen
müssen dann über einen Zeitraum von fünf Jahren ab jeder Transaktion verfügbar gehalten werden. Erst auf Anforderung der Kommission („in den Fällen, in denen die Kommission dies für
erforderlich hält“), müssen die Informationen übermittelt werden (Art. 5 der Richtlinie). Der Sache nach handelt es sich also um eine Verpflichtung zur Vorhaltung bestimmter standardisierter
Informationen, die sicherstellen soll, dass der Mitgliedstaat der Kommission im Falle eines beihilfenrechtlichen Prüfungsverfahrens die benötigten Daten auch tatsächlich zur Verfügung stellen
kann. Erst im Rahmen dieser weiteren beihilfenrechtlichen Prüfung wird dann anhand des allgemeinen Beihilfebegriffs ermittelt, ob eine Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG vorliegt. Die
in Art. 3 der Richtlinie beispielhaft aufgeführten Transfers begründen also nicht von vornherein
die Vermutung einer Beihilfegewährung, sondern müssen im einzelnen, insbesondere anhand des
private investor-Tests,6 noch auf ihre Beihilfequalität hin untersucht werden.
3.1.1.1.2
Die Bestätigung durch den Gerichtshof
Gegen die Transparenz-RL hatten drei Mitgliedstaaten die Nichtigkeitsklage erhoben, wobei die
Kommission in diesem Rechtsstreit von zwei anderen Mitgliedstaaten unterstützt wurde.7 Hintergrund war offenbar Verärgerung über den Alleingang der Kommission, nachdem in den Ratsverhandlungen um eine verbesserte Transparenz der finanziellen Vorgänge im öffentlichen Sektor
keine Einigung erzielt werden konnte. Allerdings war nicht nur die Kompetenzfrage streitig, sondern es bestand auch ein inhaltlicher Dissens, wie schon an der Liste der Kläger deutlich wird:
mit Frankreich, Italien und Grossbritannien handelte es sich um drei Länder mit traditionell starkem öffentlichem Sektor, die kein Interesse an einer verbesserten Kenntnis der Kommission über
dessen Finanzierung – womöglich mit der Folge beihilfenaufsichtlicher Eingriffe – haben konn5
6
7
Ähnliche Definitionen verwenden inzwischen die verschiedenen Vergaberichtlinien der Gemeinschaft; vgl. Storr, Öffentliche Unternehmen, S. 271, sowie die Nachweise bei Priess, Handbuch des Vergaberechts, S. 55 ff. Gem. Art. 4 Transparenz-RL sind bestimmte Unternehmen von ihrer Anwendung ausgenommen. Dies betraf in der ursprünglichen Fassung –
neben Unternehmen mit im wesentlichen nationalen Dienstleistungen sowie kleinen und mittleren Unternehmen – öffentliche Kreditanstalten und öffentliche Versorgungs- (Wasser, Energie), Verkehrs-, Post- und Fernmeldeunternehmen. Diese
unterliegen allerdings inzwischen ebenfalls der Richtlinie, vgl. unten S. 82.
Vgl. hierzu oben S. 7.
EuGH Slg. 1982, 2545 – Transparenzrichtlinie. Besprechungen hierzu bei Page, ELR 1982, S. 496; Bazex, RTDE 1983, S.
638; Nicolaysen, EuR 1982, S. 61.
81
ten. Andererseits waren Deutschland und die Niederlande als Streithelfer der Kommission wohl
weniger durch eine strikte Beihilfenabstinenz in ihren öffentlichen Unternehmen motiviert als
durch die geringere gesamtwirtschaftliche Bedeutung ihrer eigenen öffentlichen Sektoren im
Vergleich zu denen der Kläger. Diese Tatsache führte dazu, dass bei ihnen das Interesse überwog,
vermutete oder tatsächliche Wettbewerbsverzerrungen durch andere Mitgliedstaaten aufzudekken.8 Im folgenden sollen nur kurz die massgeblichen Streitpunkte des Verfahrens wiedergegeben
werden.
Der erste und wichtigste Kritikpunkt der Kläger bezog sich auf die Reichweite der Ermächtigung
aus Art. 86 Abs. 3 EG9. Ihrer Ansicht nach folgte aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung in der
Gemeinschaft, dass die Kommission als Exekutivorgan nur ermächtigt war, die Einhaltung des
Gemeinschaftsrechts durch die Mitgliedstaaten zu überwachen. Der Erlass von Rechtsvorschriften sei demgegenüber dem Rat als Legislativorgan der Gemeinschaft zugewiesen.10 Zudem sei
der Inhalt der Richtlinie als Regelungsmaterie auch der Sache nach gem. verschiedenen Bestimmungen (unter anderem Art. 89 für die beihilfenrechtlichen Gesichtspunkte) dem Rat zugewiesen. In diese Regelungskompetenz des Rates dürfe die Kommission nicht mit Hilfe von Kompetenztiteln aus anderen Bereichen eingreifen.11 Der Gerichtshof folgte dieser Argumentation jedoch nicht und stellte fest, dass Art. 86 Abs. 3 EG die gesamte Materie der mitgliedstaatlichen
Pflichten in bezug auf öffentliche Unternehmen umfasse und damit auch die Pflichten in Subventionsfragen einschliesse.12
Zweite wichtige Rüge der Kläger war die aus ihrer Sicht mangelnde Erforderlichkeit der Richtlinie: die Finanzflüsse zwischen den Staaten und den öffentlichen Unternehmen seien ohne weiteres aus den Haushaltsgesetzen der Mitgliedstaaten sowie den Bilanzen und Jahresabschlüssen der
Unternehmen ersichtlich, so dass für eine gesonderte und einheitliche Regelung kein Bedarf bestünde.13 Der Gerichtshof folgte jedoch der Argumentation der Kommission und befand:14
„In Anbetracht der unterschiedlichen Formen der öffentlichen Unternehmen in den verschiedenen Mitgliedstaaten und der Verästelungen ihrer Tätigkeiten ist es unvermeidlich, dass auch ihre finanziellen Beziehungen zur öffentlichen Hand sehr verschiedenartig, häufig vielschichtig und daher, auch bei Benutzung
der öffentlichen nationalen Informationsquellen, schwer zu überprüfen sind. Unter diesen Umständen kann
der Kommission nicht das Recht abgesprochen werden zu versuchen, durch die Aufstellung einheitlicher
Kriterien für alle Mitgliedstaaten und für alle fraglichen Unternehmen zusätzliche Informationen über diese
Beziehungen zu erhalten.“
Schliesslich wies der Gerichtshof auch den Vorwurf einer unzulässigen Ungleichbehandlung privater und öffentlicher Unternehmen bzw. einer Diskriminierung letzterer zurück. Die finanziellen
Beziehungen der öffentlichen Hand zu öffentlichen Unternehmen seien offensichtlich unter-
8
9
10
11
12
13
14
So die Vermutung von Nicolaysen, EuR 1983, S. 61.
Damals Art. 90 Abs. 3 EG-Vertrag.
So die Argumentation Grossbritanniens, vgl. Page, ELR 1982, 496; siehe dazu auch Immenga/Mestmäcker-Mestmäcker,
Art. 90 Abs. 3 Rdnr. 2.
So die Argumentation Frankreichs und Italiens, vgl. Page, ELR 1982, 496 (497).
EuGH (oben Fn. 7), Rdnr. 12 f.
So insbesondere der französische Standpunkt, vgl. Bazex, RTDE 1983, 638 (642).
EuGH (oben Fn. 7), Rdnr. 18.
82
schiedlich von denen zu Privatunternehmen, so dass die in den auferlegten Pflichten liegende
Ungleichbehandlung insoweit gerechtfertigt sei.15
3.1.1.1.3
Die Erweiterungen der Transparenzrichtlinie
Die erste Änderung im Jahr 198516 betraf die Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Richtlinie auf die öffentlichen Unternehmen in den Bereichen Wasser- und Energieversorgung, Postund Fernmeldewesen sowie Verkehr. Ausgeschlossen waren nunmehr (neben den für den grenzüberschreitenden Handel aus verschiedenen Gründen nicht relevanten Unternehmen) nur noch die
Zentralbanken.
Eine zweite Änderung versuchte die Kommission 1991 mit einer Mitteilung einzuführen.17 Diese
enthielt zum einen eine Erläuterung ihrer Auslegung der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofes zu öffentlichen Unternehmen und ihrer beabsichtigten zukünftigen Politik; zum anderen eine Aufforderung an die Mitgliedstaaten, ihr jährlich bestimmte Informationen über öffentliche Unternehmen des verarbeitenden Gewerbes mit einem Umsatz von über 250 Millionen ECU
zu übermitteln. Nach Auffassung der Kommission war diese Mitteilung ein Anwendungsfall von
Art. 5 der Transparenzrichtlinie, d.h. eine verbindliche Aufforderung zur Übermittlung von nach
der Transparenzrichtlinie vorzuhaltenden Informationen im Einzelfall. Diese Mitteilung wurde
jedoch auf eine Nichtigkeitsklage Frankreichs hin durch den Gerichtshof aufgehoben.18 Dieser
stellte fest, dass die in der Mitteilung angeforderten jährlichen Berichte gegenüber den in Art. 5
der Richtlinie angesprochenen ad hoc-Anforderungen eine selbständige neue Verpflichtung darstellten. Damit bezwecke die Mitteilung die Erzeugung eigener, von denen der Richtlinie zu unterscheidenden Rechtswirkungen.19 Die Erzeugung von Rechtswirkungen sei aber nur mit den in
Art. 249 EG aufgeführten rechtsverbindlichen Instrumenten der Verordnung, Richtlinie und Entscheidung möglich, nicht aber mit einer Mitteilung.20 In Konsequenz dieses Urteils veröffentlichte die Kommission im Jahr 1993 eine korrigierte Fassung der Mitteilung ohne die jährliche
Berichtspflicht und führte letztere in Form einer Änderungsrichtlinie ein.21
Die jüngste Änderung betrifft die Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge durch öffentliche Unternehmen und den für die dadurch entstehenden Kosten gewährten Ausgleich. Wie oben
S. 48 ausgeführt, besteht die Gefahr, dass dieser Ausgleich die zu deckenden Kosten übersteigt
und statt dessen zur Quersubventionierung anderer, dem Wettbewerb ausgesetzter Geschäftsbereiche zweckfremd eingesetzt wird. Solche Quersubventionierungen22 sind nur dann feststellbar,
15
16
17
18
19
20
21
22
EuGH (oben Fn. 7), Rdnr. 21. Dazu auch Immenga/Mestmäcker-Mestmäcker, Art. 90 Abs. 3 Rdnr. 4. Es liesse sich noch
anfügen, dass die Auskunftspflichten der Richtlinie nicht den öffentlichen Unternehmen selbst, sondern den Mitgliedstaaten auferlegt wurden, so dass erstere dadurch auch nicht mit zusätzlichem Verwaltungsaufwand belastet wurden.
Oben Fn. 2.
Mitteilung der Kommission vom 18. Oktober 1991 über die Anwendung von Artikel 92 und 93 des EWG-Vertrages und
von Artikel 5 der Richtlinie 80/723/EWG der Kommission auf öffentliche Unternehmen des gewerblichen Sektors, ABlEG
1991 Nr. C 273/2.
EuGH Slg. 1993, I-3283 – Transparenzrichtlinie II. Zur Rechtsauffassung der Kommission vgl. den Beitrag von Ehlermann (damals Leiter ihres juristischen Dienstes) in ZögU 1992, S. 377 (381 f.).
EuGH, aaO., Rdnr. 22.
EuGH, aaO., Rdnr. 26, 27.
Mitteilung der Kommission vom 30. September 1993, ABlEG 1993 Nr. C 307/3; Nachweis der Änderungsrichtlinie oben
Fn. 2. Vgl. dazu auch XXIV. Wettbewerbsbericht 1994, Rdnr. 232.
Diese müssen nicht in jedem Fall gegen Beihilfenrecht verstossen. So ist z.B. die Finanzierung unrentabler Leistungen der
Daseinsvorsorge durch die Einnahmen aus einer dem Wettbewerb unterliegenden Unternehmenstätigkeit keine Beihilfe.
Dagegen stellt der umgekehrte Vorgang grundsätzlich eine Beihilfe dar; denn die wettbewerbliche Tätigkeit eines öffentlichen Unternehmens soll ihre gesamten Kosten aus Markteinnahmen decken. Vgl. dazu auch die Bekanntmachung der
83
wenn eine getrennte Buchführung die Kosten und Erlöse der Leistungen der Daseinsvorsorge einerseits und der wettbewerblichen Aktivitäten andererseits gesondert ausweist.23 Daher bestimmt
Art. 2 Abs. 1 d) der Transparenzrichtlinie nunmehr, dass in den fraglichen öffentlichen Unternehmen eine getrennte Buchführung eingeführt werden muss. Ausnahmen gelten für Unternehmen, die ausschliesslich Leistungen der Daseinsvorsorge erbringen; in Sektoren, für die eine getrennte Kostenrechnung bereits in sektorspezifischen Regelungen vorgesehen ist;24 in den Fällen,
in denen der Ausgleich für die Erbringung der Leistungen der Daseinsvorsorge im Rahmen einer
offenen Ausschreibung für einen begrenzten Zeitraum festgelegt wurde;25 sowie für Unternehmen
unterhalb bestimmter Umsatzschwellen oder ohne grenzüberschreitende Bedeutung.
3.1.1.1.4
Stellungnahme
Insgesamt ist festzuhalten, dass die angestrebte Transparenz durch den Erlass der Richtlinie allein
noch keineswegs durchgesetzt wurde. Insbesondere schützt die Richtlinie die Kommission nicht
vor falschen oder unvollständigen Informationen durch die Mitgliedstaaten. Auch weiterhin erhält
die Kommission eher durch Beschwerden, aus der Presse oder durch Zufall Kenntnis von beihilfenrechtlich relevanten finanziellen Transaktionen zugunsten öffentlicher Unternehmen als durch
Angaben der Mitgliedstaaten. Dennoch erleichtert die Richtlinie der Kommission gerade in solchen Verdachtsfällen die Beweisführung, da die Mitgliedstaaten sich bei einem konkreten Auskunftsverlangen nicht darauf berufen können, die betreffenden Informationen seien nicht verfügbar.
Der erste Anwendungsfall betraf ein präventives Auskunftsverlangen der Kommission, in dem sie
(kurz nach Bestätigung der Richtlinie durch den Gerichtshof) die Mitgliedstaaten aufforderte, ihr
detaillierte Auskünfte über einige besonders sensible Sektoren zu übermitteln. Diese Auskünfte
betrafen die Sektoren Kraftfahrzeuge, Chemiefasern, Textilmaschinen, Tabakwaren sowie
Schiffbau und damit Branchen, die damals in der Gemeinschaft besondere Schwierigkeiten hatten. Eine Verfälschung des Wettbewerbs durch staatliche Beihilfen lag hier daher besonders nahe.26 Allerdings stiess dieses erste Auskunftsbegehren auf hinhaltenden Widerstand einiger Mitgliedstaaten, etwa in Form unvollständiger Angaben oder der Verweigerung von Auskünften in
Teilbereichen. Die Kommission verfolgte hier aber (wohl auch aus Gründen der beschränkten
23
24
25
26
Kommission über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf den Postsektor und über die Beurteilung bestimmter staatlicher Massnahmen betreffend Postdienste, ABlEG 1998 Nr. C 39/2, Ziff. 3.1 bis 3.3; sowie Soukup, Transparenzrichtlinie,
S. 98.
Dementsprechend forderte bereits Ehlermann, ZögU 1992, S. 390 zur Vermeidung von Quersubventionierungen eine getrennte Rechnungslegung bei Trägern ausschliesslicher Rechte.
Dies ist der Fall für Postdienste (Richtlinie 97/67/EG des Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der
Dienstequalität [Post-Richtlinie], ABlEG 1998 Nr. L 15/14, Art. 14 Abs. 2), Telekommunikation (Richtlinie 2002/22/EG
des Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten, ABlEG 2002 Nr. L 108/51, Art. 12), Teile des öffentlichen Verkehrs (Richtlinie 91/440/EWG
des Rates vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft, ABlEG 1991 Nr. L 237/25 in
der Fassung der Änderung durch ABlEG 2001 Nr. L 75/1, Art. 6 Abs. 1), Elektrizität (Richtlinie 96/92/EG des Parlaments
und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt, ABlEG 1997
Nr. L 27/20, Art. 14 Abs. 3) und Gas (Richtlinie 98/30/EG des Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt, ABlEG 1998 Nr. L 204/1, Art. 13 Abs. 3).
Art. 4 Abs. 2 c) Transparenzrichtlinie.
XII. Wettbewerbsbericht 1982, Rdnr. 224.
84
Personalkapazität) eine gemässigte Politik und leitete nur wegen der offenkundigsten Verstösse
Vertragsverletzungsverfahren ein.27
Im Unterschied zu den Vorschriften über den Transfer von Finanzmitteln zwischen dem Staat und
öffentlichen Unternehmen gelten die Vorschriften über die getrennte Rechnungslegung sowohl
für öffentliche als auch für mit besonderen Rechten ausgestattete private Unternehmen, da auch
Art. 86 Abs. 1 und 2 EG in gleicher Weise für beide Arten von Unternehmen gilt. Dadurch werden auf diesem Gebiet alle Unternehmen gleich behandelt, die unter vergleichbaren wirtschaftlichen Rahmenbedingungen tätig sind.28 Insbesondere halten sich die Vorschriften über die getrennte Rechnungslegung im Rahmen der Art. 16 und 86 EG: Sie beschneiden weder das Recht
der Mitgliedstaaten, öffentliche Aufgaben zu definieren, Unternehmen mit ihrer Wahrnehmung
zu beauftragen und hierfür einen angemessen finanziellen Ausgleich zu gewähren, noch verkennen sie die Bedeutung der Leistungen der Daseinsvorsorge. Im Gegenteil folgt die Regelung dem
in Art. 16 niedergelegten und in der Mitteilung der Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge29 aufgenommenen Auftrag, die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste so zu gestalten, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können: Durch die getrennte
Ausweisung der Kosten kann (in vielen Fälle wohl erstmalig) genau ermittelt werden, welcher
Finanzbedarf für die Leistungen der Daseinsvorsorge entsteht.30
3.1.1.2 Minderheitsbeteiligungen an privaten Unternehmen
Die Transparenzrichtlinie behandelte die finanziellen Beziehungen der Mitgliedstaaten zu öffentlichen Unternehmen – wobei öffentlich im Sinne der Transparenzrichtlinie nur solche Unternehmen sind, bei denen der Staat über einen beherrschenden Einfluss verfügt (s.o. S. 79). Da Minderheitsbeteiligungen in der Regel keinen beherrschenden Einfluss verschaffen, blieben sie von
der Richtlinie unberührt. Auch in diesem Bereich besteht aber eine ausgedehnte staatliche Wirtschaftstätigkeit, die je nach Ausgestaltung der Konditionen im Einzelfall durchaus den Charakter
einer Beihilfe annehmen kann. Möglicherweise wurde das Mittel der Minderheitsbeteiligung nach
Inkrafttreten der Transparenzrichtlinie sogar bewusst gewählt, um der Beihilfenaufsicht zu entgehen.31 Nachdem Fälle dieser Art die Kommission mehrfach beschäftigt hatten,32 veröffentlichte
sie 1984 einen „Standpunkt“ über Kapitalbeteiligungen der öffentlichen Hand.33
27
28
29
30
31
32
33
Unter anderem wurden gegen Frankreich und Italien wegen deren Verweigerung von Auskünften zu ihren Tabakmonopolen Verfahren eingeleitet (Frankreich reichte die Angaben daraufhin nach, Italien jedoch erst nach Verurteilung durch den
Gerichtshof, vgl. EuGH Slg. 1987, 2599 – Kommission/Italien). Die lediglich unvollständigen Angaben einiger Mitgliedstaaten (z.B. machte Deutschland ausschliesslich Angaben zu den Sektoren Schiffbau und Chemiefasern, da es in anderen
Sektoren angeblich keine öffentlichen Unternehmen gebe) wurden jedoch nicht beanstandet. Vgl. zum Ganzen auch von
Mutius, ZögU 1986, S. 47 (52).
Soukup, Transparenzrichtlinie, S. 97.
ABlEG 2001 Nr. C 17/4.
Vgl. Soukup, Transparenzrichtlinie, S. 98.
So stellte die Kommission einen zunehmenden Gebrauch von staatlichen Beteiligungen an privaten Unternehmen fest;
XIV. Wettbewerbsbericht 1984, Rdnr. 198.
Siehe nur die Entscheidungen 82/312/EWG – Balamundi, ABlEG 1982 Nr. L 138/18; 82/653/EWG – Leeuwarder, ABlEG
1982 Nr. L 277/15; 83/130/EWG – Boch, ABlEG 1983 Nr. L 91/32; 84/111/EWG – Beaulieu I, ABlEG 1984 Nr. L 62/18;
84/496/EWG – Meura, ABlEG 1984 Nr. L 276/34; 84/508/EWG – Beaulieu II, ABlEG 1984 Nr. L 283/42.
Bull. EG 9-1984. Die Bezeichnung des Dokuments ist uneinheitlich. Während der entsprechende Abschnitt im Berichtsteil
des Bulletins (Ziff. 2.1.30) mit „Anwendung der Artikel 92 und 93 EWG-Vertrag auf staatliche Beteiligungen“ überschrieben ist, trägt die im Dokumentationsteil (Ziff. 3.5.1) abgedruckte Version den Titel „Beteiligung der öffentlichen Hand am
Kapital von Unternehmen“; die in der Sammlung „Wettbewerbsregeln“ der Kommission (S. 147 ff.) wiedergegebene Fassung lautet „Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag auf staatliche Holdinggesellschaften“.
85
In diesem „Standpunkt“ wird erstmals in einer allgemein geltenden Mitteilung das Prinzip des
marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers bzw. der private investor-Test als Hilfsmittel zur Unterscheidung beihilfenrelevanter von unverdächtigen Massnahmen eingeführt:34
„Wenn sich unter Zugrundelegung der in dieser Mitteilung festgelegten Leitlinien herausstellen sollte, dass
das Verhalten der öffentlichen Hand bei der Bereitstellung von Kapital in Form von Beteiligungen an einem Unternehmen nicht dem Verhalten eines Kapitalgebers entspricht, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen haftendes Kapital bereitstellt, dann ist eine Beurteilung im Hinblick auf Artikel
92 EWG-Vertrag erforderlich.“
Um das Kriterium der „normalen wirtschaftlichen Bedingungen“ zu konkretisieren, werden sowohl für den Ausschluss des Beihilfecharakters einer Beteiligung als auch für sein Vorliegen jeweils Listen von Beispielen angegeben.35 Auf der Grundlage dieser beispielhaften Aufzählungen
wird den Mitgliedstaaten aufgegeben, über sämtliche Beteiligungen an Unternehmen ab einer
bestimmten Grösse (4 Mio ECU Bilanzsumme, 8 Mio ECU Nettoumsatz, 250 Beschäftigte) jährlich zu berichten bzw. die als Beihilfen einzustufenden Beteiligungen gem. Art. 88 Abs. 3 EG
anzumelden. Um weiteren Umgehungsversuchen vorzubeugen, stellt die Kommission fest, dass
auch Interventionen, die zwar keine Beteiligungen im engen Sinne darstellen, aber hinreichende
Ähnlichkeit damit aufweisen (genannt werden Wandelschuldverschreibungen oder Darlehen mit
ergebnisabhängiger Verzinsung), den vorgenannten Grundsätzen unterstellt werden.
Das Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers wurde von Kommission
und Rat seither mehrfach sowohl in Einzelfallentscheidungen als auch in allgemein geltenden
Vorschriften36 angewandt und in einer weiteren Mitteilung bekräftigt und vertiefend erläutert.37
Probleme liegen insbesondere in der Bestimmung des „normalen“ Verhaltens eines privaten Investors und in der Quantifizierung des jeweiligen Beihilfeelements. Im Gegensatz zur Gewährung
eines Darlehens, für das abhängig von Laufzeit und vorhandenen Sicherheiten ohne weiteres ein
Marktzinssatz ermittelt werden kann, ist die Rentabilität einer Kapitalbeteiligung von vornherein
ungewiss. Die Investitionsentscheidung ist deshalb zum einen stets von einer Prognose des Investors über die Ertragsaussichten abhängig, die sich später als falsch erweisen kann. Ebenso, wie
es unterschiedlich risikofreudige private Anleger gibt, muss auch dem Staat als Investor insoweit
ein Ermessensspielraum zugestanden werden. Seine Beteiligungsentscheidung darf ausserdem
nur aus der ex ante-Perspektive beurteilt werden und nicht im Lichte später eingetretener Entwicklungen.38 Zum anderen lässt sich die Höhe des Beihilfeelements regelmässig nur schätzen.
Während bei der Begünstigung mittels Fremdkapital die Differenz zwischen dem Marktzinssatz
34
35
36
37
38
„Standpunkt“ der Kommission (ebenda), Ziff. 1. Die Kommission hatte das Prinzip bereits in den Entscheidungen in den
Fällen Balamundi, Leeuwarder und Boch (oben Fn. 32) sowie als allgemeine Regel im XIII. Wettbewerbsbericht 1983,
Rdnr. 222 und im XIV. Wettbewerbsbericht 1984, Rdnr. 198 erwähnt (vgl. dagegen noch die im II. Wettbewerbsbericht
1972, Rdnr. 122 ff. aufgestellten Grundsätze). Von der Literatur und in der US-Gesetzgebung wurde der Grundsatz bereits
früher angewandt, vgl. die Nachweise bei Hellingman, CMLR 1986, S. 111 (118, Fn. 23).
„Standpunkt“ der Kommission (ebenda), Ziff. 3.2 und 3.3. Zur Beihilfequalität verschiedener Beteiligungsmodalitäten
siehe auch Thurnher, ÖZW 1995, S. 33 (34 f.), sowie sogleich Abschnitt 3.1.1.3.
Vgl. etwa Entscheidung 322/89/EGKS der Kommission vom 1. Februar 1989 zur Einführung gemeinschaftlicher Vorschriften über Beihilfen an die Eisen- und Stahlindustrie, ABlEG 1989 Nr. L 38/8, Abschnitt II.
Mitteilung der Kommission zur Anwendung der Artikel 92 und 93 EWG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie, ABlEG 1993 Nr. C 307/3, Abschnitt
III, Ziff. 11 ff.
So auch Hellingman, CMLR 1986, S. 111 (118 f.).
86
und dem Vorzugszins als Beihilfeelement gewertet wird, setzt die Kommission bei Eigenkapitalhilfen als Beihilfeumfang die gesamte Kapitalzufuhr an.
Trotz dieser Schwächen des „Standpunktes“, die vor allem darauf zurückzuführen sind, dass die
Kommission mit dem private investor-Test gemeinschaftsrechtliches Neuland betrat, kann er als
taugliches Instrument zur Ermittlung beihilfenrelevanter Beteiligungen eingestuft werden. Auch
der Gerichtshof bestätigte in zwei Urteilen zu Einzelentscheidungen der Kommission39 die Kriterien, die dem „Standpunkt“ zugrunde liegen.
3.1.1.3 Spezielle Beteiligungsmodalitäten
Auch nach der Veröffentlichung des „Standpunktes“ der Kommission versuchten die Mitgliedstaaten im Bereich der Beteiligung an Unternehmen weiter, vermeintliche oder vorgebliche Lükken in den Regelungswerken der Kommission auszunutzen. Dabei war ihre Strategie in den meisten Fällen nicht etwa darauf gerichtet, das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers in Frage zu stellen; im Gegenteil wandten sie es von sich aus an, indem sie jeweils behaupteten, die fraglichen, zum Teil recht kreativen Massnahmen stellten keine Beihilfen im Sinne
des Art. 87 Abs. 1 EG dar. Kommission und Gerichtshof kamen jedoch in jedem dieser Fälle,
jeweils unter Heranziehung des private investor-Tests, zu dem gegenteiligen Ergebnis. Unter anderem wurde versucht, mit Hilfe von Wandelschuldverschreibungen,40 der gleichzeitigen Beteiligung privater Geldgeber,41 der Kapitalausstattung zwecks Privatisierung42 oder einer „in Eigenkapital umzuwandelnden Obligationsanleihe“43 die jeweilige Unterstützung als „normales“
marktwirtschaftliches Verhalten eines Investors darzustellen.
Sofern die Kriterien des private investor-Tests in Zweifel gezogen wurden,44 handelte es sich
wohl eher um von vornherein aussichtslose Rückzugsgefechte der Mitgliedstaaten, da die Handhabung durch die Kommission seit der erstmaligen Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers45 einer einheitlichen Linie folgte, die durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs stets gedeckt wurde. Dabei hielt er sich streng an die eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit des Kommissionsermessens46 und prüfte immer nur die Plausibilität
der durch die Kommission angestellten Erwägungen. Vermutlich war ein gewisser Anteil der
Verfahren auch dem Bemühen der Mitgliedstaaten geschuldet, sich innenpolitisch zu entlasten,
indem gegenüber den Nutzniessern der jeweiligen Beihilfen der Eindruck erweckt wurde, alle
verfügbaren Mittel und Wege zur Durchsetzung der Subvention versucht zu haben.
39
40
41
42
43
44
45
46
EuGH Slg. 1984, 3809 – Intermills; EuGH Slg. 1985, 809 – Leeuwarder Papierwarenfabriek. Die beiden Entscheidungen
wurden allerdings aus anderen Gründen aufgehoben.
Entscheidung 87/418/EWG vom 4. Februar 1987 – Tubemeuse, ABlEG 1987 Nr. L 227/45; EuGH Slg. 1990, I-959 – Tubemeuse.
Entscheidung 87/585/EWG vom 15. Juli 1987 – Boussac, ABlEG 1987 Nr. L 352/42; EuGH Slg. 1990, I-307 – Boussac.
Entscheidung 88/454/EWG vom 29. März 1988 – Renault, ABlEG 1988 Nr. L 220/30. Daneben war in dem Fall auch noch
ein zinsverbilligtes Darlehen gewährt worden, dessen Beihilfeeigenschaft jedoch nicht streitig war.
Entscheidung 90/224/EWG vom 24. Mai 1989 – Aluminia-Comsal, ABlEG 1990 Nr. L 118/42; EuGH Slg. 1991, I-4439 –
Comsal.
Vgl. die Wiedergabe des italienischen Standpunktes im Fall Aluminia-Comsal durch GA van Gerven, EuGH, ebenda, S. I4449; ähnlich bereits die Argumentation Italiens in EuGH Slg. 1991, I-1433 – ENI/Lanerossi, vgl. Sitzungsbericht, S. I1436 (1442), die bereits damals von GA van Gerven (ebenda, S. 1459 f.) und dem Gerichtshof (ebenda, Rdnr. 16 ff.) zurückgewiesen wurde.
In ihrer Entscheidung im Fall Balamundi, s.o. Fn. 32.
Siehe oben S. 56.
87
3.1.2 Durchsetzung von Anmeldepflicht und Durchführungsverbot
Wie bereits oben S. 44 ausgeführt, hatten Verstösse gegen die Anmeldepflicht und das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG bis zu Beginn der 1980er Jahre kaum praktische Folgen. Solche Beihilfen wurden nämlich, wenn sie sich im späteren Hauptprüfungsverfahren als mit dem
Gemeinsamen Markt unvereinbar herausstellten, stets nur für die Zukunft untersagt, nicht aber
rückwirkend zurückgefordert. Einer der Gründe war, dass der EG-Vertrag für eine Rückforderung
von mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfen keine ausdrückliche Handhabe bietet.
Trotzdem hatte der Gerichtshof der Kommission bereits im Jahre 1973 die Möglichkeit zugestanden, den Mitgliedstaaten die Rückforderung nicht angemeldeter und mit dem Gemeinsamen
Markt unvereinbarer Beihilfen aufzugeben.47 Die Rückforderung einer Beihilfe ist demnach die
logische Folge der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit und dient der Herstellung der früheren Lage. Von dieser Ermächtigung machte die Kommission aber jahrelang keinen Gebrauch, obwohl
diese Praxis die Mitgliedstaaten geradezu zum Missbrauch einlud.
3.1.2.1 Die Mitteilung von 1980
Der erste Schritt der Kommission hin zu einer strengeren Gangart in der Beihilfenaufsicht war
eine Mitteilung zur Anmeldepflicht von 1980.48 In dieser veröffentlichte sie zur allgemeinen Information ein Schreiben an die Mitgliedstaaten, dessen massgebliche Passagen folgenden Wortlaut haben:
„Auf der 306. Tagung des Ministerrats vom 2. Oktober 1974 in Luxemburg erklärten die Regierungen der
Mitgliedstaaten, dass [...] sie dafür Sorge tragen werden, dass die Beihilferegeln der Artikel 92 und 93
EWG-Vertrag genauestens eingehalten werden [...]. Trotz dieser Erklärung muss die Kommission feststellen, dass eine wachsende – in manchen Mitgliedstaaten sogar besonders stark ausgeprägte – Tendenz besteht, die Verpflichtungen aus Artikel 93 Absatz 3 zur Meldung von Beihilfevorhaben und zu ihrer Nichtdurchführung [...] zu missachten.
Die Fälle einer Nichtnotifizierung oder einer verspäteten Notifizierung [...] bilden keine Einzelfälle mehr.
Das Ausmass der Tendenz zur Nichtnotifizierung oder zur verspäteten Notifizierung lässt nämlich in einigen Fällen eine allgemeine Entschlossenheit erkennen, die fraglichen Bestimmungen nicht einzuhalten. [...]
Ich muss sie daher davon unterrichten, dass es die Kommission für unbedingt erforderlich hält, die Bestimmungen des Artikels 93 Absatz 3 in vollem Umfang anzuwenden. [...] Künftig wird bei jedem Anzeichen einer Tendenz zur systematischen und offenkundigen Nichtbeachtung der Verpflichtungen der Mitgliedstaaten automatisch hiergegen vorgegangen nach Massgabe von Artikel 16949 des Vertrages oder anderer im Vertrag vorgesehener Massnahmen.“
Auch diese Mitteilung kündigt jedoch noch keineswegs den Erlass von Rückforderungsanordnungen an, sondern belässt es im Gegenteil bei einer eher vagen Androhung von Konsequenzen.
Angesichts der bereits damals verbreiteten Einführung von nicht angemeldeten Beihilfen durch
die Mitgliedstaaten müssen die Formulierungen, insbesondere im dritten der zitierten Absätze,
sogar als sehr zurückhaltend bezeichnet werden. Beispielsweise ist fraglich, ob auch die unsystematische oder nicht offenkundige Nichtbeachtung von Art. 93 Abs. 3 Konsequenzen nach sich
47
48
49
EuGH Slg. 1973, 813 – Kommission/Deutschland, Rdnr. 13. Seither ständige Rspr.; vgl. EuGH Slg. 1997, I-135 – Pyrsa,
Rdnr. 47; EuGH Slg. 1997, I-1591 – Alcan II, Rdnr. 22.
Mitteilung „Unterrichtung der Kommission über staatliche Beihilfen gemäss Artikel 93 Absatz 3 EWG-Vertrag – Nichterfüllung ihrer Verpflichtungen durch die Mitgliedstaaten“, ABlEG 1980 Nr. C 252/2.
Heute (mit unverändertem Wortlaut) Art. 226 EG.
88
zöge. Ebenfalls unklar ist, welche „andere[n] im Vertrag vorgesehene[n] Massnahmen“ die
Kommission als Sanktionen in Erwägung zog.50 Streng genommen kann es sich nicht um Rückforderungsanordnungen handeln, da diese – zumindest ausdrücklich – im Vertrag nicht vorgesehen sind. Die einzige konkrete Ankündigung ist die Androhung von Vertragsverletzungsverfahren nach (dem heutigen) Art. 226 EG.51
Im Wettbewerbsbericht für 1980 findet sich zwar (neben einer Wiederholung der Formulierungen
aus der Mitteilung) der Hinweis, dass Beihilfen, die von den Mitgliedstaaten ohne rechtzeitige
Anmeldung und vor einer Entscheidung der Kommission gewährt werden, illegal sind und unter
Umständen Gegenstand einer Rückforderungsanordnung durch die Kommission sein können.52
Dieser Hinweis hatte aber ebenfalls keine unmittelbaren Konsequenzen.
Schliesslich verwies die Kommission in der Mitteilung auf eine Entscheidung des Gerichtshofes,
in der die direkte Anwendbarkeit von Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG (d.h. des Durchführungsverbots von
Beihilfen vor einer Kommissionsentscheidung) durch mitgliedstaatliche Gerichte festgestellt
worden war.53 Wenn dieses Mittel gegen die Gewährung nicht angemeldeter Beihilfen damals nur
selten genutzt wurde, so liegt das nicht an einer fehlenden Rechtsanwendung durch die nationalen
Gerichte, die von der ihnen zustehenden Kompetenz in einschlägigen Fällen durchaus Gebrauch
gemacht haben.54 Vielmehr wurde das Instrument der Konkurrentenklage vor nationalen Gerichten nur zurückhaltend eingesetzt, so dass eher von mangelnder Rechtskenntnis der Konkurrenten
der Beihilfeempfänger auszugehen ist.
Die Haltung der Kommission änderte sich erst im Jahre 1982 mit dem erstmaligen Erlass einer
Entscheidung, in der der Mitgliedstaat zur Rückforderung von Beihilfen von dem Begünstigten
verpflichtet wurde.55 Dort heisst es in Art. 1:
„Das Königreich Belgien trifft die erforderlichen Massnahmen, damit die Beträge, die im Rahmen der Beihilfe gezahlt worden sind, von denen die Kommission mit Schreiben vom 26. März 1979 bzw. 15. April
1980 unterrichtet worden ist, binnen zwei Monaten nach der Bekanntgabe dieser Entscheidung zurückgezahlt werden. Soweit die Beihilfe noch nicht gewährt worden ist, streicht die belgische Regierung die Mittel und die Zuschüsse, die im Rahmen dieser Beihilfe noch zu zahlen wären.“
Allerdings erwies sich die Veröffentlichung dieses Wortlauts als ein Redaktionsversehen, das
alsbald im Wege einer Berichtigung im Amtsblatt korrigiert wurde.56 Art. 1 der Entscheidung
lautet nach der berichtigten Fassung nur noch:
50
51
52
53
54
55
Darauf weist auch Morson, RTDE 1990, S. 409 (420) hin.
Die Kommission hat zum einen die Möglichkeit, gem. Art. 88 UAbs. 2 EG in Abweichung von Art. 226 EG den Gerichtshof unmittelbar (d.h. ohne vorherige begründete Stellungnahme und Anhörung des Mitgliedstaats) anzurufen. Daneben
steht ihr aber auch das „normale“ Vertragsverletzungsverfahren offen, z.B. zur Durchsetzung der Anmeldeverpflichtung
des Art. 88 Abs. 3 EG (vgl. die Verfahren EuGH Slg. 1984, 1603 – Kommission/Italien; EuGH Slg. 1985, 439 – Kommission/Frankreich, Rdnr. 17; EuGH Slg. 1990, I-3125 – Kommission/Griechenland, Rdnr. 11, 34). Dazu ausführlich Audretsch,
Supervision, S. 215 ff., sowie Sinnaeve, Rückforderung, S. 44 ff.
X. Wettbewerbsbericht 1980, S. 124, Rdnr. 162.
EuGH Slg. 1973, 611 – Capolongo/Maya, Rdnr. 6 (in Bestätigung eines obiter dictum in EuGH Slg. 1964, 1251 – Costa/ENEL, S. 1273).
Vgl. etwa die durch das VG Frankfurt in seinem Vorlagebeschluss an den EuGH vom 19.03.1973 im Fall Lorenz geäusserte Rechtsansicht, AWD 1973, S. 412 (415), ebenfalls wiedergegeben in EuGH Slg. 1973, 1471 – Lorenz, S. 1475, sowie in neuerer Zeit das VG Magdeburg, EuZW 1998, S. 669 (dazu Pechstein, EuZW 1998, S. 671).
Entscheidung 82/312/EWG der Kommission vom 10. März 1982 - Balamundi, ABlEG 1982 Nr. L 138/82. Zum Sachverhalt vgl. auch Flynn, ELR 1983, S. 297 (308 ff.).
89
„Die von der belgischen Regierung gewährten Beihilfen für eine Gruppe im Sektor Wandverkleidungen,
von denen die Kommission mit Schreiben vom 26. März 1979 bzw. 15. April 1980 unterrichtet worden ist,
sind mit Artikel 92 EWG-Vertrag unvereinbar.“
Immerhin lässt sich aus der blossen Existenz der irrtümlich veröffentlichten ersten Fassung ersehen, dass die Kommission intern die Anordnung der Rückforderung in diesem Fall zumindest
ernsthaft erwogen hatte. Eine weitere Rückforderungsanordnung aus dem Jahr 1983 – ebenfalls
gegen Belgien – blieb zunächst ein Einzelfall.57
3.1.2.2 Die Mitteilung von 1983
Der nächste Schritt der Kommission auf dem Weg zur konsequenten Rückforderung erfolgte
nach der Entscheidung des Gerichtshofs im Fall Deutsche Milchkontor aus dem Jahr 1983, die
erstmals Grundsätze hinsichtlich der Rechtsgrundlagen für die Rückforderung von Beihilfen
durch die Mitgliedstaaten aufstellte.58 Zunächst veröffentlichte die Kommission abermals eine
Mitteilung zur Anmeldepflicht.59 Darin erinnerte sie an die erste Mitteilung von 1980 und stellte
dazu fest:
„Trotz dieser feierlichen Mahnung und obwohl die Kommission alle Mitgliedstaaten im Zusammenhang
mit Einzelfällen immer wieder an ihre Pflichten erinnert hat, muss sie feststellen, dass die Fälle, in denen
Beihilfen missbräuchlich gewährt werden, immer mehr zunehmen. [...] Deshalb hat die Kommission beschlossen, alles in ihren Kräften Stehende zu tun, damit die Mitgliedstaaten ihren Verpflichtungen aus Artikel 93 Absatz 3 nachkommen. Hierzu gehört, dass sie von der ihr vom Gerichtshof in seinem Urteil vom
12. Juli 1973 in der Rechtssache 70/72 eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht und von den Mitgliedstaaten verlangen wird, unrechtmässig gewährte Beihilfen von den Empfängern zurückzufordern [...].“
Im Gegensatz zur Mitteilung von 1980 wurde also nicht mehr nur mit der Einleitung von Vertragsverletzungsverfahren gedroht – ein Mittel, das sich mittlerweile als relativ stumpfes Schwert
erwiesen hatte – sondern erstmalig ausdrücklich die Rückforderung von nicht angemeldeten Beihilfen ankündigt. Auch die oben erwähnte Passage im X. Wettbewerbsbericht60 war noch eher als
Hinweis zu verstehen gewesen denn als konkrete Ankündigung. Um ausserdem das gelegentlich
vorgebrachte Argument zu entkräften, der Schutz des berechtigten Vertrauens der begünstigten
56
57
58
59
60
ABlEG 1982 Nr. L 289/35. Zu möglichen Gründen für diesen „Rückzieher“ vgl. Schina, State Aids, S. 164.
Entscheidung 83/130/EWG der Kommission vom 16. Februar 1983 – Boch I, ABlEG 1983 Nr. L 91/32; vgl. hierzu auch
Flynn, ELR 1984, S. 365 (366). Zwei weitere Negativentscheidungen vom 22. Juli 1982 (Entscheidung 82/653/EWG –
Leeuwarder, ABlEG 1982 Nr. L 277/15 und Entscheidung 82/670/EWG – Intermills, ABlEG 1982 Nr. L 280/30) fordern
die Adressaten auf, die Kommission von den Massnahmen zu unterrichten, die sie getroffen haben um zu verhindern, dass
die gewährten Beihilfen „sich weiterhin wettbewerbsverzerrend auswirken“ (jeweils Art. 2 der Entscheidungen). Obwohl
dies allenfalls eine indirekte Aufforderung zur Rückforderung darstellt und die Kommission in einem der Fälle vor dem
Gerichtshof sogar bestritten hat, dass sie damit eine Rückzahlung der gewährten Kapitalhilfe anordnen wollte (EuGH Slg.
1984, 3809 – Intermills, Tatbestand S. 3817), nahm sie die beiden Entscheidungen später in eine Liste ihrer Rückforderungsanordnungen auf, vgl. XXIII. Wettbewerbsbericht 1993, S. 473 ff. Der Gerichtshof äusserte sich in seinen aus anderen
Gründen ergangenen Aufhebungsentscheidungen (EuGH, aaO., sowie EuGH Slg. 1985, 809 – Leeuwarder Papierwarenfabriek) nicht zum Gehalt der Klauseln.
EuGH Slg. 1983, 2633 – Deutsche Milchkontor. Dieses Urteil betraf zwar zu Unrecht gezahlte Gemeinschaftsbeihilfen, die
darin aufgestellten Grundsätze sind aber auch für die Rückforderung staatlicher Beihilfen anwendbar.
Mitteilung der Kommission, ABlEG 1983 Nr. C 318/3. Siehe dazu auch Cownie, ELR 1986, S. 247.
Oben Text zu Fn. 52.
90
Unternehmen stehe einer Rückforderung zu unrecht ausgezahlter Beihilfen entgegen, wandte sich
die Kommission auch gleich an die potentiellen Empfänger solcher Beihilfen:
„Die Kommission unterrichtet deshalb die potentiellen Empfänger staatlicher Beihilfen davon, dass sie bei
Beihilfen, die ihnen missbräuchlich gewährt wurden, insoweit mit Schwierigkeiten zu rechnen haben, als
jeder Empfänger einer unrechtmässig gewährten Beihilfe, d.h. einer Beihilfe, die gewährt wurde, bevor die
Kommission eine abschliessende Entscheidung über ihre Vereinbarkeit mit dem Vertrag erlassen hat, diese
gegebenenfalls zurückzahlen muss. Sobald die Kommission künftig Kenntnis davon erhält, dass ein Mitgliedstaat Beihilfemassnahmen ergriffen hat, ohne den Verpflichtungen aus Artikel 93 Absatz 3 nachzukommen, wird sie im Amtsblatt eine entsprechende Warnung veröffentlichen, in der sie die möglichen Beihilfeempfänger auf diese Gefahr hinweist.“61
Grund für diese erneute Verschärfung der Gangart der Kommission gegenüber den Mitgliedstaaten war – neben der bereits erwähnten andauernden Missachtung der Anmeldepflicht – auch die
Zunahme der Kreativität der Mitgliedstaaten bei der Umgehung des Beihilfeverbots. Besonders
die steigende Zahl der Konstruktionen, bei denen Unterstützungsmassnahmen durch staatlich beauftragte oder lizensierte Stellen im Wege eines Umlageverfahrens aus Beiträgen von Privaten
gespeist wurden, gab wiederholt Anlass zu Differenzen zwischen Kommission und Mitgliedstaaten sowie zu Urteilen des Gerichtshofs.62 Die Mitgliedstaaten wollten damit das Kriterium der
Gewährung aus staatlichen Mitteln umgehen und so den Massnahmen den Charakter von Beihilfen im Sinne des Vertrages nehmen. Für die Kommission – darin gefolgt vom Gerichtshof –
stellte sich dieses Vorgehen als Missachtung der Anmeldepflicht dar, da die solcherart finanzierten Unterstützungen staatliche Mittel im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG sind.63
Die erste Rückforderungsentscheidung nach der Mitteilung von 1983 erging am 30. November
1983 wiederum gegen Belgien;64 sie bildete den Auftakt einer ganzen Reihe von Rückforderungsanordnungen.65 Heute wird die Rückforderung von rechtswidrigen, mit dem Gemeinsamen
Markt unvereinbaren Beihilfen ausnahmslos angeordnet. Dieses konsequente Vorgehen hat in
hohem Masse zur Disziplinierung der Beihilfevergabe der Mitgliedstaaten und damit zur Durchsetzung des Beihilfenrechts beigetragen.
3.1.3 Erweiterungen des Kontrollbereichs
Ab Beginn der 1980er Jahre begann die Kommission, von ihr bislang nicht kontrollierte Bereiche
staatlicher Subventionstätigkeit auf ihre Vereinbarkeit mit den Beihilferegeln zu überprüfen.
Hierbei handelte es sich um eine Entwicklung, die sich zwar bereits Mitte der 1970er Jahre andeutete,66 die aber erst in den 1980er Jahren konsequent weitergeführt bzw. umgesetzt wurde. Da
61
62
63
64
65
66
Diese Warnung wurde in einem späteren Verfahren durch GA Darmon herangezogen, um ein schutzwürdiges Vertrauen
der Empfänger nicht angemeldeter Beihilfen auf deren Belassung auszuschliessen; vgl. EuGH Slg. 1989, 175 – Alcan I, S.
187 f., Rdnr. 18.
Vgl. dazu auch X. Wettbewerbsbericht 1980, Rdnr. 162 und im XIII. Wettbewerbsbericht 1983, Rdnr. 219 – 228, sowie
unten S. 91. Zur seinerzeitigen Rspr. vgl. EuGH Slg. 1985, 439 – Kommission/Frankreich, Rdnr. 13, 14 und EuGH Slg.
1988, 2855 – Griechenland/Kommission, Rdnr. 12.
Zum Kriterium der Gewährung aus staatlichen Mitteln siehe auch oben S. 8 sowie Soltész, EuZW 1998, S. 747.
Entscheidung 84/111/EWG vom 30.11.1983 – Beaulieu I, ABlEG 1984 Nr. L 62/18.
Dennoch teilte die Kommission erst im Jahr 1987 mit, nunmehr mit einer systematischen Rückforderungspraxis zu beginnen; vgl. XVI. Wettbewerbsbericht 1986, Rdnr. 203; vgl. auch Morson, RTDE 1990, S. 409 (422) sowie die Liste der
Rückforderungsentscheidungen im XXIII. Wettbewerbsbericht 1993, S. 473 ff.
Vgl. hierzu näher Ciresa, Beihilfekontrolle, S. 44 ff.
91
damit Massnahmen der mitgliedstaatlichen Politik kontrolliert und ggf. untersagt wurden, die die
Mitgliedstaaten zuvor unbeschränkt handhaben konnten, wurde dieser Wandel in der Politik der
Kommission auch als „Ausdehnung (bzw. Erweiterung) des Beihilfebegriffs“ bezeichnet.67 Dies
ist allerdings in der Sache nicht ganz korrekt. Vielmehr liessen sich die nunmehr kontrollierten
Tatbestände schon immer unter den Beihilfebegriff subsumieren, waren bislang aber ungeprüft
geblieben.68 Unter diesem Blickwinkel handelte es sich deshalb eher um eine Ausdehnung der
Kontrolle als um eine Erweiterung des materiellen Beihilfebegriffs.
Im Rückblick können zwei ältere Entscheidungen der Kommission als Vorläufer einer Ausdehnung des Kontrollbereichs gewertet werden. Diese beiden, noch als Einzelfälle zu betrachtenden
Entscheidungen bereiteten den Weg für die konsequente Ausweitung der Beihilfenaufsicht auf
fast alle Bereiche der mitgliedstaatlichen Politik, die in den 1980er Jahren einsetzte.
3.1.3.1 Parafiskalische Abgaben und Sozialversicherungsbeiträge
Zum einen handelt es sich um eine Entscheidung von 1969, mit der eine durch ein System parafiskalischer Abgaben69 auf in Frankreich verkaufte Textilerzeugnisse finanzierte Beihilfe untersagt wurde.70 Das Aufkommen aus der Abgabe, die gleichermassen französische und ausländische Produzenten von in Frankreich verkauften Textilien belastete (Exporterlöse waren freigestellt), wurde durch zwei zwischengeschaltete Institutionen für Forschungszwecke und Massnahmen der Strukturverbesserung und Absatzförderung zugunsten der französischen Textilindustrie verwendet. Die Kommission beanstandete nicht die Beihilfe als solche, sondern die Art ihrer
Finanzierung durch die Abgabe. Da die Belastung durch die Abgabe auch die ausländischen Produzenten treffe, diese aber von den daraus finanzierten Forschungen wie auch von den Strukturund Absatzverbesserungsmassnahmen nicht profitierten (wie dies die französische Regierung
behauptete), beeinträchtige die Belastung auch der ausländischen Produzenten den Handel und
Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft. Die Abgabe müsse so umgestaltet werden, dass die aus
anderen Mitgliedstaaten eingeführten Erzeugnisse davon ausgenommen würden.71
Die Kommission stufte damit nicht nur erstmals explizit das Aufkommen einer im Umlageverfahren erhobenen Abgabe als staatliche Mittel im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG ein, sondern machte
auch erstmals die Art der Finanzierung einer Beihilfe zum Massstab für ihre Genehmigungsfähigkeit nach Art. 87 Abs. 3 EG. Beide Ansatzpunkte wurden vom Gerichtshof auf die Klage
67
68
69
70
71
So etwa Lübbig, WuW 1999, S. 249 (250), der von der „Erweiterung des gesetzlichen Beihilfetatbestandes“ spricht.
Diese mangelnde Prüfung führte dann zu dem Missverständnis, die betreffenden Bereiche seien der Beihilfenkontrolle
nicht unterworfen – so etwa Götz, Wirtschaftssubventionen, S. 121 ff. für steuerrechtliche Massnahmen.
Parafiskalische Abgaben sind öffentlich-rechtliche Zwangsabgaben, mit denen ausserhalb des allgemeinen staatlichen Budgets öffentliche Aufgaben über Selbsthilfefonds, Ausgleichskassen und ähnliche Unterstützungseinrichtungen finanziert
werden; vgl. Weides, AWD 1963, S. 295 (296), sowie ausführlich Götz, Wirtschaftssubventionen, S. 63 ff. (noch unter dem
Begriff „Ausgleichseinrichtungen“). Zur abweichenden bundesdeutschen Terminologie vgl. Götz, FS Friauf, S. 37 ff.
Entscheidung 69/266/EWG vom 18. Juli 1969 – Französische Textilindustrie, ABlEG 1969 Nr. L 220/1.
Ebenda, S. 2. In einem ähnlich gelagerten Fall verlangte die Kommission eine Freistellung von Uhren (und Lederwaren)
aus anderen Mitgliedstaaten von der Abgabe, vgl. die Entscheidung 74/8/EWG vom 17. Dezember 1973 – Französische
Leder- und Uhrenindustrie, ABlEG 1974 Nr. L 14/23, sowie Bull. EG 1-1978, Ziff. 2.1.17. Interessanterweise vertrat sie
jedoch in einem späteren Streitfall mit der Schweiz auf der Basis des Freihandelsabkommens von 1972 (SR 0.632.401;
ABlEG 1972 Nr. L 300/189) die Auffassung, von den aus der Abgabe finanzierten Forschungen und Marketingkampagnen
profitierten auch ausländische Hersteller (in casu die schweizerischen, die von der Abgabe nach wie vor belastet waren).
Angesichts der Tatsache, dass diese Argumentation von der Kommission selbst in zwei Entscheidungen sowie vom Gerichtshof zurückgewiesen wurde (vgl. Urteil Fn. 72), wurde hier offensichtlich mit zweierlei Mass gemessen. Vgl. zu diesem Fall auch Maag, Beihilfen, S. 202 ff.
92
Frankreichs hin bestätigt.72 Seither ist die Prüfung und ggf. Untersagung parafiskalischer und
steuerähnlicher Abgaben ständige Praxis der Kommission.73
Die zweite Entscheidung von 1973 betrifft die Untersagung einer Ermässigung von Sozialabgaben für die italienische Textilindustrie.74 Diese Ermässigung wurde von der Kommission als
sektorale Beihilfe angesehen, die nicht nach Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG genehmigt werden könne.
Hierbei ging die Kommission bereits selbstverständlich davon aus, dass es sich bei dem Aufkommen aus Sozialabgaben um staatliche Mittel im Sinne von Art. 87 Abs. 1 handelte, was durch
den Gerichtshof bestätigt wurde.75 In seinem Urteil verwendete der Gerichtshof erstmals das
Kriterium der Systemwidrigkeit zur Begründung der Selektivität einer Begünstigung und führte
dazu aus:76
„ ... dass die teilweise Befreiung von den Soziallasten [...], die die Arbeitgeber im Textilsektor zu tragen
haben, eine Massnahme darstellt, welche die Unternehmen eines bestimmten Industriezweiges teilweise
von den Lasten freistellen soll, die sich aus der normalen Anwendung des allgemeinen Sozialversicherungssystems ergeben, ohne dass diese Befreiung durch die Natur oder den inneren Aufbau dieses Systems
gerechtfertigt ist.“77
Dieses Kriterium wurde von der Kommission aufgegriffen und dient ihr nunmehr in ständiger
Praxis zur Abgrenzung des Beihilfebegriffs nicht nur bei Massnahmen in der Sozialversicherung,
sondern auch bei den – in der Praxis deutlich häufiger vorkommenden – steuerlichen Regelungen.78
Eine Steuerregelung ist – in Ermangelung eines gemeinschaftsweit einheitlichen Steuersystems –
stets am Massstab des eigenen Steuersystems eines Mitgliedstaats zu messen. Daher können Bestimmungen, die auf den ersten Blick eine Ausnahme darstellen, aufgrund der Natur und des inneren Aufbaus des Steuersystems gerechtfertigt sein. Dazu müssen diese Bestimmungen sich
unmittelbar aus den Grund- oder Leitprinzipien des Steuersystems des betreffenden Mitgliedstaats ergeben.79 Diese am Binnensystem orientierte Herangehensweise hat den Vorteil, dass die
nationale Souveränität in Bezug auf die Einführung und Ausgestaltung von Steuern gewahrt
bleibt.80 Andererseits ist es den Mitgliedstaaten dadurch aber verwehrt, selektive Steuervergünstigungen mit dem Hinweis auf in anderen Staaten bestehende Regelungen zu rechtfertigen, da
jede Regelung ausschliesslich am Massstab des jeweiligen nationalen Systems zu messen ist.81
Die Kommission prüft daher jeweils, ob eine beihilfeverdächtige steuerliche Regelung sich aus
72
73
74
75
76
77
78
79
80
81
EuGH Slg. 1970, 487 – Frankreich/Kommission, Rdnr. 11/14 und 16/17.
Vgl. die Nachweise zur Kommissionspraxis bei Maag, Beihilfen, S. 88 Fn. 52 und S. 89 Fn. 56, sowie die späteren Entscheidungen 85/380/EWG vom 5. Juni 1985 – Französische Textil- und Bekleidungsindustrie, ABlEG 1985 Nr. L 217/20
und 89/216/EWG vom 30. November 1988 – Belgische Geflügel- und Kleintierhalter, ABlEG 1989 Nr. L 85/45. Näher zur
Vereinbarkeit parafiskalischer Abgaben mit dem Beihilfenrecht Götz, FS Friauf, S. 37 (47 f.).
Entscheidung 73/274/EWG vom 25. Juli 1973 – Familienbeihilfen im Textilsektor, ABlEG 1973 Nr. L 254/14.
EuGH Slg. 1974, 709 – Italien/Kommission.
EuGH, ebenda, Rdnr. 33/35.
Hervorhebung nicht im Original.
Vgl. zuletzt die Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Massnahmen im Bereich der direkten Unternehmensbesteuerung, ABlEG 1998 Nr. C 384/3, Abschnitt B, insb. Rdnr. 23 ff.
Die Kommission verlangt, dass die Maßnahmen „sich in kohärenter Weise in das allgemeine Steuersystem einfügen“; vgl.
Mitteilung der Kommission vom 7. November 1989 – NN 50/89, ABlEG 1989 Nr. C 281/9, S. 10.
Schön, CMLR 1999, S. 911 (924).
Vgl. etwa Entscheidung 92/389/EWG vom 25. Juli 1990 – Montedison/Enimont, ABlEG 1992 Nr. L 207/47.
93
dem allgemeinen Steuersystem des betreffenden Mitgliedstaats ergibt bzw. sich in dieses einfügt,
oder ob es sich im Gegenteil um eine Abweichung vom System handelt.82
3.1.3.2 Wechselkursversicherungen für Exporteure
In einer Entscheidung aus dem Jahr 1984 untersagte die Kommission erstmals die Gewährung
einer Wechselkursversicherung für Exporte in ein Land der Gemeinschaft.83 Frankreich plante,
französische Firmen, die an einer Ausschreibung für ein Kraftwerk in Griechenland teilnahmen,
gegen Wechselkursrisiken des über einen Zeitraum von vier Jahren abzuwickelnden Geschäfts
abzusichern. Gegenstand der Absicherung war das Abwertungsrisiko der Angebotswährung
(griechische Drachme) gegenüber der Kalkulationswährung (französischer Franc) sowie das Inflationsrisiko in der Kalkulationswährung.
Die materielle Einstufung der Versicherung als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe war vergleichsweise unproblematisch. Bereits 1969 hatte der Gerichtshof entschieden, dass
Beihilfen zur Förderung des Exports in Mitgliedstaaten unzulässig seien.84 Da das Wechselkursrisiko alle Teilnehmer an der Ausschreibung belastet und von ihnen jeweils in der Kalkulation zu
berücksichtigen ist, stellt eine unentgeltliche Befreiung eines Teilnehmers von dieser Belastung
offensichtlich eine Wettbewerbsverzerrung dar. Der Sachverhalt ordnet sich daher in die vorgenommene Einstufung der neuen Politik der Kommission nicht als Erweiterung des Beihilfebegriffs, sondern als Erweiterung der Kontrolle der nationalen Beihilfen ein.
3.1.3.3 Vorzugstarife für Energielieferungen
In einer weiteren Entscheidung aus dem Jahr 1985 untersagte die Kommission einen Vorzugstarif
für die Lieferung von Erdgas, den der (zu 50% in Staatsbesitz befindliche) niederländische Monopolversorger Gasunie seit Oktober 1984 für Gartenbaubetriebe gewährte.85
Die Kommission erkannte zwar an, dass unterschiedliche Preise für verschiedene Abnehmer eines Produktes grundsätzlich nicht zu beanstanden seien, schränkte jedoch sogleich ein, dass derartige Differenzierungen auf gesunden und verständlichen wirtschaftlichen Überlegungen beruhen müssten, wie beispielsweise der Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit von Gas auf den einzelnen Verbrauchermärkten; des weiteren dürften unter vergleichbaren Bedingungen die Gartenbaubetriebe und andere Verbraucher keine unterschiedliche Behandlung erfahren. Diese Bedingungen waren im damaligen Fall nicht erfüllt.86 Zwar hätte bei einer zu starken Anhebung der
Gaspreise für Gartenbaubetriebe die Gefahr bestanden, dass ein erheblicher Anteil der Betriebe
auf Kohle als Energielieferant umgestiegen wäre. Die Substitutionsgefahr bestand aber in ebenso
hohem Masse bei der niederländischen Industrie, deren Belieferung ausserdem kostengünstiger
war als die der Gartenbaubetriebe. Dennoch wurden lediglich den Gartenbaubetrieben Präferenzpreise angeboten, was nur durch politische Erwägungen erklärbar sei und eine selektive Begünstigung darstelle. Ausserdem wies die Kommission anhand eigener Berechnungen nach, dass eine
82
83
84
85
86
Zu den dabei heranzuziehenden Kriterien vgl. Gross, RIW 2002, S. 46 (50 f.), sowie Schön, CMLR 1999, S. 911 (924 ff.).
Entscheidung 84/416/EWG vom 27. Juni 1984 – Französische Wechselkursversicherung, ABlEG 1984 Nr. L 230/25.
EuGH Slg. 1969, 523 – Kommission/Frankreich, Rdnr. 20 ff.
Entscheidung 85/215/EWG vom 13. Februar 1985 – Erdgasvorzugstarif, ABlEG 1985 Nr. L 97/49. Die Kommission hatte
bereits 1981 die Sondertarife für Gartenbaubetriebe beanstandet; die entsprechende Entscheidung (ABlEG 1981 Nr. L
37/29) wurde jedoch nach Verhandlungen mit der niederländischen Regierung und Einführung eines modifizierten Tarifs
wieder aufgehoben (ABlEG 1982 Nr. L 229/38).
Entscheidung 85/215/EWG, ebenda, Abschnitt III. 5.
94
Substitution von Erdgas durch Kohle in nennenswertem Umfang erst bei einem deutlich höheren
Gaspreis zu erwarten sei.87
Anhand der verschiedenen Einflussmöglichkeiten, die der niederländische Staat auf die Gestaltung der Gaspreise hatte (Stimmrechte als hälftiger Miteigentümer, Erfordernis der Genehmigung
der Tarife durch den Wirtschaftsminister, Selbstverpflichtung der Gasunie zur Beachtung der
Preisvorgaben des Ministers), gelangte die Kommission auch zu der Auffassung, dass die Beihilfe durch den Staat gewährt wurde.88 Sie wurde auch zu Lasten staatlicher Mittel gewährt, denn
der niederländische Staat verzichtete auf Einnahmen, die er (aus seiner Beteiligung an der Gasunie) hätte erzielen können.
Diese Entscheidung der Kommission, die durch den Gerichtshof bestätigt wurde,89 machte erstmals deutlich, dass auch die Vorzugsbehandlung bestimmter Unternehmen oder Branchen durch
staatlich beeinflusste Akteure als Beihilfe eingestuft werden kann.
3.1.3.4 Überhöhte Abnahmepreise und Beschaffungssubventionen
In einer Entscheidung aus dem Jahr 1989 befasste sich die Kommission erstmals mit der Gewährung von Beihilfen durch überhöhte Abnahmepreise.90 Eine staatliche Firma, die (aufgrund einer
genehmigten Beihilferegelung zugunsten u.a. des Verlagswesens) für die Belieferung der italienischen Presse mit Zeitungspapier zuständig war, deckte ihren Bedarf bevorzugt (zu etwa 85%) bei
italienischen Herstellern und zahlte diesen deutlich über den Preisen der Hersteller aus anderen
Mitgliedstaaten liegende Preise. Die dadurch erzielten Mehreinnahmen der italienischen Hersteller beliefen sich für die Jahre 1985 bis 1987 auf insgesamt 23 Mio ECU. Die Beihilfequalität dieser Praxis war nicht streitig: Mit den aus staatlichen Mitteln bezuschussten Käufen wurden selektiv die italienischen Produzenten von Zeitungspapier begünstigt; da zwischen den Mitgliedstaaten
ein reger Handel mit Zeitungspapier bestand, wurde die Stellung der italienischen Produzenten
auf diesem Markt gestärkt und damit der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt.
Eine Neuerung stellt jedoch die Tatsache klar, dass die Kommission erstmals auch das öffentliche
bzw. staatlich gelenkte Beschaffungswesen der Kontrolle anhand des Beihilfenrechts unterzog.
Hierbei handelte es sich zwar noch um einen Einzelfall, der nur aufgrund der Beschwerden von
Konkurrenten ins Blickfeld der Kommission gelangt und nicht etwa Ergebnis einer systematischen Überprüfung von Beschaffungspraktiken war. Er könnte jedoch den Weg weisen für ein
späteres konsequentes Vorgehen gegen Beschaffungssubventionen.
Die Kommission verfolgt die Sicherstellung des Wettbewerbs im öffentlichen Auftragswesen in
erster Linie über die Vergaberichtlinien91 und ist daher noch nicht systematisch mit den Mitteln
des Beihilfenrechts gegen Beschaffungssubventionen vorgegangen; ein solches Vorgehen ist aber
jedenfalls möglich92 und würde sich besonders in den Bereichen aufdrängen, wo (noch) keine
Pflicht zu gemeinschaftsweiter Ausschreibung besteht. Richtigerweise handelt es sich bei einer
87
88
89
90
91
92
Entscheidung 85/215/EWG, ebenda, Abschnitt III. 6.
Entscheidung 85/215/EWG, ebenda, Abschnitt III. 3. und III. 4.
EuGH Slg. 1988, 219 – Van der Kooy, Leitsatz 2. In einem späteren Urteil wurde die Anhebung der Gastarife bis knapp
unter die Marke, ab der die Kommission eine erhebliche Substitution von Gas durch Kohle errechnet hatte, als korrekte Erfüllung der Kommissionsentscheidung anerkannt – vgl. EuGH Slg. 1988, 281 – Kommission/Niederlande, Rdnr. 29.
Entscheidung 90/215/EWG vom 3. Mai 1989 – Italienisches Zeitungspapier, ABlEG 1990 Nr. L 114/25.
Ausführliche Nachweise bei GTE-Grunwald, Art. 130f Rdnr. 22 ff. und Priess, Handbuch des Vergaberechts, S. 55 ff.; die
jüngsten Vorschläge für Neufassungen sind bei Wainwright, RMCUE 2001, S. 394 verzeichnet.
Schwarze, EuZW 2000, S. 133 (134); GTE-Mederer, Art. 92 Rdnr. 6.
95
Bevorzugung in einer Vergabeentscheidung dann nicht um eine Beihilfe, wenn die dem Auftragnehmer gezahlte Vergütung der erbrachten Leistung angemessen ist.93 In diesem Fall wird nämlich das betreffende Unternehmen nicht zu Lasten des Staates, sondern zu Lasten seiner Konkurrenten begünstigt, so dass das Beihilfekriterium der Herkunft aus staatlichen Mitteln nicht erfüllt
ist. Dagegen handelt es sich bei einer Vergabeentscheidung dann um eine nach Art. 87 ff. EG zu
beurteilende Beihilfe, wenn die Vergütung unangemessen hoch liegt.94 In zumindest einem weiteren Fall hat auch die Kommission diese Auffassung erkennen lassen.95 Die Angemessenheit ist
nach dem Marktpreis oder (im Falle einer Ausschreibung) nach dem günstigsten Vergleichsangebot der Mitbewerber zu beurteilen. Im letzteren Falle ist nicht nur der niedrigste Preis zu berücksichtigen, sondern auch andere legitime, d.h. in den Vergaberichtlinien der Gemeinschaft zugelassene Vergabekriterien.96
3.1.3.5 Verbilligte Bereitstellung von Grundstücken und Gebäuden
Auch die verbilligte Abgabe von Grundstücken durch die öffentliche Hand an Unternehmen, ein
beliebtes Instrument insbesondere der kommunalen Wirtschaftsförderung, geriet ins Visier der
Kommission. Das erste Hauptprüfverfahren wegen einer solchen Subvention wurde im Jahr 1986
eröffnet.97 Zwar kam es in diesem Fall nicht zu einer förmlichen Entscheidung, da das Beihilfevorhaben zurückgezogen wurde.98 Dennoch lässt die Mitteilung über die Verfahrenseröffnung
bereits erkennen, dass die Kommission den Verkauf eines Grundstücks unter Verkehrswert
grundsätzlich als Beihilfe ansieht, da auf diese Weise ein bestimmtes Unternehmen begünstigt
wird. Für die verbilligte Vermietung von Grundstücken und Gebäuden gelten entsprechende
Grundsätze.99 Dieser Ansatz wurde in späteren Fällen100 bestätigt und liegt auch einer Mitteilung
der Kommission zu den Kriterien bei der Prüfung von Grundstücksverkäufen der öffentlichen
Hand zugrunde.101 Voraussetzung für die beihilfenrechtliche Unbedenklichkeit eines Grund-
93
94
95
96
97
98
99
100
101
Im Einzelfall kann es sich dann um eine Massnahme gleicher Wirkung iSv. Art. 28 EG oder einen Verstoss gegen eine der
Grundfreiheiten handeln. Z.B. wurde ein Rundschreiben, mit dem die deutsche Bundesregierung ihre nachgeordneten
Dienststellen aufforderte, bestimmte Gruppen von Bediensteten bei Dienstreisen ausschliesslich mit der Lufthansa fliegen
zu lassen, als Verstoss gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG behandelt; vgl. XIX. Wettbewerbsbericht, Rdnr.
231.
In diesem Sinne auch Ipsen, Öffentliche Subventionierung, S. 55 und 71; Riese, Vergaberecht, S. 29; Schwarze EuZW
2000, S. 133 (134); Müller-Graff, ZHR 1988, S. 403 (419); sowie aus finanzwissenschaftlicher Sicht Andel, HdWW 7, S.
492. Der Gerichtshof hat sich zu der Frage bislang nicht eindeutig geäussert; vgl. EuGH Slg. 1990, I-889 – Dupont de Nemours, Rdnr. 20; sowie EuGH Slg. 1991, I-3641 – Laboratori Bruneau, Rdnr. 7. Inzwischen hat jedoch das Gericht erster
Instanz in EuG Slg. 1999, II-139 – BAI, Rdnr. 71 ff. entschieden, dass übermässig dotierte Beschaffungsverträge Beihilfen
iSv. Art. 87 Abs. 1 EG darstellen; siehe dazu auch Lübbig, EuZW 1999, S. 671 f.
Vgl. Mitteilung über die Verfahrenseröffnung im Fall Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, ABlEG 1999 Nr. C 133/7
(10, 14) und XXVIII. Wettbewerbsbericht 1998, Rdnr. 196 und S. 269 f. Die abschliessende (genehmigende) Entscheidung
2002/345/EG vom 25. April 2001, ABlEG 2002 Nr. L 126/1 erwähnte diese Begünstigung aber nur noch am Rande (S. 4,
5) und traf keine Feststellungen zu ihrer Beihilfeeigenschaft.
A.A. Bartosch, EuZW 2001, S. 229 (231 f.).
Vgl. Mitteilung über die Verfahrenseröffnung im Fall Daimler-Benz/Rastatt, ABlEG 1986 Nr. C 336/4, sowie XVI. Wettbewerbsbericht 1986, Rdnr. 278.
XVII. Wettbewerbsbericht 1987, Rdnr. 220, sowie Bull. EG 7/8-1987, Ziff. 2.1.104.
Entscheidung 87/515/EWG vom 11. Februar 1987 – Seeadler, ABlEG 1987 Nr. L 295/25.
Entscheidungen 92/11/EWG vom 31. Juli 1991 – Toyota/Derbyshire, ABlEG 1992 Nr. L 6/36; 92/465/EWG vom 14. April
1992 – Daimler-Benz/Potsdamer Platz, ABlEG 1992 Nr. L 263/15; ausserdem Mitteilung über die Verfahrenseröffnung im
Fall Sony/Potsdamer Platz, ABlEG 1992 Nr. C 48/3, sowie Entscheidung 96/631/EWG vom 17. Juli 1996 – Stadt Mainz,
ABlEG 1996 Nr. L 283/43. Kritisch zu der von der Kommission vertretenen Linie Schütterle, EuZW 1993, S. 625, insb.
627 f.
Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch
die öffentliche Hand, ABlEG 1997 Nr. C 209/3; für einen Überblick über den Inhalt vgl. Schwarze-Bär-Bouyssière, Art. 87
Rdnr. 42.
96
stücksverkaufs ist demnach, dass entweder ein öffentliches, bedingungsfreies Bietverfahren stattgefunden hat, oder dass der Kaufpreis mindestens dem Wert entspricht, der in einem unabhängigen Verkehrswertgutachten ermittelt wurde.102 In allen anderen Fällen kann das Vorliegen einer
Beihilfe nicht von vornherein ausgeschlossen werden, so dass die Kommission auf einer Anmeldung gem. Art. 88 Abs. 3 EG besteht bzw. bei einer bereits durchgeführten Massnahme nachträglich ein Prüfverfahren einleitet.
Der von den betroffenen Regierungen und den begünstigten Unternehmen regelmässig vorgebrachte Einwand, es würden zusätzliche Verpflichtungen übernommen, die preismindernd zu berücksichtigen seien, findet bei der Kommission nur eingeschränkt Gehör: Zwar können solche
Verpflichtungen eine Herabsetzung des Kaufpreises rechtfertigen, jedoch nicht in Form eines
pauschalen Abschlags, sondern nur bis zur Höhe der tatsächlichen finanziellen Belastung durch
solche Pflichten. Die Kommission prüft jeweils genau, ob die Herabsetzung des Kaufpreises (d.h.
die Übernahme eines Risikos oder gewisser Kosten durch den Verkäufer) den üblichen Geschäftsgepflogenheiten entspricht.103 Ausserdem müssen solche Verpflichtungen von jedem potentiellen Käufer erfüllbar sein, um eine willkürliche Einengung des Käuferkreises zu verhindern.104
3.1.3.6 Infrastrukturmassnahmen
Auch auf dem der verbilligten Abgabe von Grundstücken verwandten Gebiet der Infrastrukturund Erschliessungsmassnahmen hat die Kommission im Verlauf der 1990er Jahre ihre Kontrollaktivitäten verstärkt.105 Dabei war für die Grenzziehung zwischen unbedenklichen Massnahmen
einerseits und Beihilfen andererseits in aller Regel der zahlenmässige Umfang des Begünstigtenkreises, mithin das Kriterium der Selektivität der Massnahme entscheidend. Angesichts der oben
S. 50 geschilderten Besonderheiten staatlicher Infrastruktur, insbesondere deren oft eingeschränkten Nutzerkreises, verfeinerte die Kommission ihre Prüfung jedoch durch die Einbeziehung weiterer (Hilfs-) Merkmale.106
Eine allgemeine Infrastrukturmassnahme (und demnach keine Beihilfe) liegt demnach beim Bau
von Autobahnen und sonstigen Strassen, Flughäfen und Häfen sowie bei der Unterstützung von
Einrichtungen zur schulischen, universitären und beruflichen Bildung vor, sofern nicht bestimmte
102
103
104
105
106
Vgl. Mitteilung der Kommission, ebenda, Abschnitt II.
Siehe die in den Entscheidungen Stadt Mainz (oben Fn. 100, Abschnitt IV) und Seeadler (oben Fn. 99, Abschnitt III) angestellten Erwägungen, sowie die Erläuterungen der Kommission zum Fall Sony/Potsdamer Platz, XXIII. Wettbewerbsbericht 1993, Rdnr. 393.
Vgl. die zitierten Entscheidungen (oben Fn. 100) sowie die Mitteilung der Kommission (oben Fn. 101), Abschnitt II.2.c).
Zur Behandlung von Grundstückssanierungen vgl. die Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrns im Fall English
Partnerships, ABlEG 1999 Nr. C 245/9; dazu XIX. Wettbewerbsbericht 1999, S. 254 f. sowie D’Sa, ELR 2000, S. 139.
Dieser Ansatz wird in der Literatur überwiegend unterstützt; vgl. etwa Rolfes, Wirtschaftsförderung, S. 84; Maag, Beihilfen, S. 144; Schrans, CMLR 1973, S. 174 (176); Scheuing, Aides financières, S. 32 u. 276; Mombaur, DÖV 1989, S. 243
(247); Seidel, Grundfragen, S. 5 und 18; a.A. Modlich, S. 191 ff. und 292, der Infrastrukturmassnahmen völlig von der Beihilfenkontrolle ausnehmen will.
97
Unternehmen bei deren Nutzung gezielt bevorteilt werden.107 Gleiches gilt für die Instandsetzung
solcher Einrichtungen nach Naturkatastrophen.108
Bezüglich der Erschliessungmassnahmen im engeren Sinne differenziert die Kommission in der
Praxis zwischen Anlagen, die auf dem Betriebsgrundstück selbst geschaffen werden („innere Erschliessung“), und Anlagen in seiner unmittelbaren Umgebung („äussere Erschliessung“). Erstere
umfassen etwa Produktionsgebäude, private Parkplätze, Betriebskraftwerke o.ä. und sind normalerweise vom Grundstückseigentümer zu tragen; eine kostenlose oder verbilligte Bereitstellung
durch die öffentliche Hand erfüllt somit den Tatbestand der Beihilfe.109
Dagegen umfassen die äusseren Erschliessungsmassnahmen die individualisierten Leitungs-,
Versorgungs- und Verkehrsanschlüsse (Gas, Elektizität, Wasser/Abwasser, Strassenanbindung,
Fernwärme). Die Erstellung solcher Anlagen durch die öffentliche Hand bewertet die Kommission dann als Beihilfe, wenn sie auf den Bedarf eines bestimmten Unternehmens zugeschnitten sind
und die dafür üblicherweise zu zahlenden Anschluss- oder Nutzungsgebühren bzw. Erschliessungsbeiträge erlassen oder nicht in voller Höhe erhoben werden.110 Der Kreis der Nutzer
braucht hierbei nicht von vornherein festzustehen, wenn etwa in einem neu erschlossenen Gewerbegebiet erst später weitere Ansiedlungen zu erwarten sind.111 Zu bemängeln ist, dass die Kommission ihre Grundsätze zur Beurteilung von Beihilfen durch Infrastrukturmassnahmen bislang
nicht in Form einer Mitteilung konkretisiert hat.112 So bleibt vor allem unklar, inwieweit in älteren Entscheidungen der Kommission angestellte Erwägungen noch Gültigkeit beanspruchen können.
3.1.3.7 Leistungen der Daseinsvorsorge
Die oben S. 47 ff. beschriebenen Probleme bei der beihilfenrechtlichen Beurteilung der Leistungen der Daseinsvorsorge, die Einfügung des Art. 16 EG durch den Vertrag von Amsterdam und
die seit der ersten diesbezüglichen Mitteilung113 ergangenen Urteile der Gemeinschaftsgerichte114
haben die Kommission im Jahr 2000 bewogen, ihre Position neu zu fassen.
107
108
109
110
111
112
113
114
Mitteilung der Kommission über die Eröffnung des Verfahrens im Fall Italienische Häfen, ABlEG 1999 Nr. C 108/2 (3);
Genehmigungsentscheidungen in den Fällen Ford/Volkswagen, ABlEG 1991 Nr. C 257/5 und Jaguar, ABlEG 1996 Nr. C
311/15 (16); Leitlinien der Kommission für staatliche Beihilfen im Luftverkehr, ABlEG 1994 Nr. C 359/5, Ziff. II.3; 2.
Beihilfebericht 1990, Annex III, Ziff. 2.1. Soltész, EuZW 2001, S. 107 (108 f.) verweist allerdings auf einige schwer nachvollziehbare Entscheidungen, in denen das Vorliegen einer Beihilfe verneint wurde, obwohl die Begünstigung einzelner
Unternehmen nachweisbar war.
Genehmigungsentscheidung im Fall Veltlintal, ABlEG 1992 Nr. C 324/3.
Vgl. Mitteilung über die Verfahrenseinstellung im Fall Fritz Egger Spanplattenindustrie, ABlEG 1996 Nr. C 281/15 (18);
Entscheidung 2000/369/EG vom 20. Juli 1999 – Sangalli Vetro, ABlEG 2000 Nr. L 137/1 (5). Eine Ausnahme besteht bei
der Altlastensanierung, die nicht als Beihilfe eingestuft wird, vgl. die Entscheidungen 97/13/EG vom 26. Juni 1996 – Mercedes-Benz/Ludwigsfelde, ABlEG 1997 Nr. L 5/30 (36) sowie 1999/646/EG vom 25. November 1998 – InfraLeuna, ABlEG 1999 Nr. L 260/1 (9).
Vgl. die Mitteilungen über die Verfahrenseröffnung in den Fällen Fritz Egger Spanplattenindustrie, ABlEG 1994 Nr. C
369/6 (7); SNIACE, ABlEG 1998 Nr. C 49/2 (4) und Lenzing Lyocell, ABlEG 1999 Nr. C 253/4 (11); sowie die Entscheidungen 2000/194/EG vom 14. Juli 1999 – Weida, ABlEG 2000 Nr. L 61/4 (5, 8); Sanggalli Vetro (Fn. 109), S. 5 und
2001/102/EG vom 19. Juli 2000 – Lenzing Lyocell, ABlEG 2001 Nr. L 38/33 (41).
So GA Van Gerven in EuGH Slg. 1993, I-3203 – Matra, S. I-3235, Rdnr. 28.
Soltzész, EuZW 2001, S. 107 (111).
Mitteilung der Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABlEG 1996 Nr. C 281/3.
Z.B. EuGH Slg. 1997, I-5815 – EDF; EuG Slg. 1997, II-229 – FFSA; weitere Hinweise zur Rspr. bei Götz, Öffentliche
Versorgung, sowie bei Chérot, Europe 5/2000, S. 4 (7).
98
Zunächst ist unklar, ob Art. 16 EG115 die Rechtslage tatsächlich verändert hat. Insbesondere angesichts der Formulierung „unbeschadet der Art. 73, 86 und 87“ wird überwiegend angenommen,
dass sich der zuvor bestehende Gehalt von Art. 86 nicht geändert hat, das Beihilfenrecht also
weiterhin anwendbar ist.116 Allerdings scheint der Rat zunächst von einer rechtlichen Änderung
ausgegangen zu sein, da er die Kommission beauftragt hatte, ihre Mitteilung von 1996 „im Einklang mit dem Vertrag“ zu überarbeiten.117 Die Kommission wiederum schenkte Art. 16 bei der
Neufassung ihrer Mitteilung kaum Beachtung, woraus geschlossen werden kann, dass sie seine
Auswirkungen für gering erachtet.118 Trotz dieser offensichtlich abweichenden Gewichtung des
Art. 16 EG nahm der Rat die überarbeitete Mitteilung jedoch „sehr positiv auf“.119
Das Problem des überhöhten Ausgleichs der durch den Gemeinwohlauftrag verursachten Kosten
und einer möglichen verdeckten Quersubventionierung wettbewerblicher Tätigkeiten aus diesen
Mitteln ist mittlerweile durch die jüngste Ergänzung der Transparenzrichtlinie bzw. verschiedene
sektorale Richtlinien entschärft (oben S. 82). Zur Erhöhung der Rechtssicherheit legt die Kommission dar, welche Bereiche von der Anwendung des Art. 86 EG von vornherein ausgenommen
sind:120 es handelt sich um nichtwirtschaftliche Tätigkeiten vorwiegend hoheitlicher und sozialer
Art, wie etwa die Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit, die Justizverwaltung, das nationale Bildungssystem, sowie die Systeme der sozialen Sicherung; ebenfalls ausgenommen sind
wirtschaftliche Tätigkeiten ohne grenzüberschreitenden Charakter.
Die Problematik der Erforderlichkeit der Wettbewerbseinschränkung für die Sicherstellung des
Gemeinwohlauftrags, in der Vergangenheit eine häufige Quelle von Konflikten zwischen Mitgliedstaaten und Kommission, wird in der Weise gelöst, dass den Mitgliedstaaten die Gestaltungsfreiheit über die Daseinsvorsorge ausdrücklich belassen und lediglich einer Missbrauchskontrolle durch die Kommission unterworfen wird.121 Allerdings behält sich die Kommission die
anschliessende Prüfung der Angemessenheit des für die Wahrnehmung des Gemeinwohlauftrags
gewährten Ausgleichs vor. Die Angemessenheit wird insbesondere dann bejaht, wenn entweder
eine genaue Kostenrechnung für den zu erfüllenden Auftrag vorliegt und der gewährte Ausgleich
die Nettokosten nicht übersteigt, oder wenn der Gemeinwohlauftrag im Wege einer offenen,
115
116
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119
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121
Dieser lautet: „Unbeschadet der Artikel 73, 86 und 87 und in Anbetracht des Stellenwerts, den Dienste von allgemeinem
wirtschaftlichen Interesse innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen, sowie ihrer Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts tragen die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse im Anwendungsbereich dieses Vertrags dafür Sorge, dass die Grundsätze und Bedingungen für das
Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können.“ Vgl. hierzu Ross, ELR 2000,
S. 22 ff.
Calliess/Ruffert-Jung, Art. 16, Rdnr. 12 f., Art. 86 Rdnr. 35; Schwarze-Hatje, Art. 16, Rdnr. 7 ff., jeweils mwN.; a.A. LenzLenz, Art. 16 Rdnr. 9; Geiger, Art. 16 Rdnr. 5. Im Gegensatz dazu hat das Protokoll Nr. 6 zum EG-Vertrag über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten (ABlEG 1997 Nr. C 340/109) für diesen wohl tatsächlich eine rechtliche Ausnahme geschaffen. Vgl. dazu im einzelnen die Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften
über Staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, ABlEG 2001 Nr. C 320/5, sowie Craufurd Smith, LIEI
2001, S. 3 ff; und Eberle, AfP 2001, S. 477.
Schlussfolgerungen des Europäischen Rates von Lissabon, Bull. EU 3-2000, Rdnr. 1.9, Ziff. 19.
Mitteilung der Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABlEG 2001 Nr. C 17/4. Diesen Schluss
stützen auch Äusserungen aus der Kommission; vgl. Van Miert, CPN 2/1997, S. 1 (4), sowie Monti, EuZW 2001, S. 161.
Anlage II zu den Schlussfolgerungen des Europäischen Rats von Nizza – Erklärung zu den gemeinwirtschaftlichen Diensten, Bull. EU 12-2000, S. 27; vgl. dazu Chaltiel, RMCUE 2001, S. 89. Dennoch forderte der Rat die Kommission auf, auf
dem Europäischen Rat von Laeken im Dezember 2001 erneut zu den Leistungen der Daseinsvorsorge zu berichten; vgl. den
Bericht der Kommission vom 17. Oktober 2001, KOM(2001)598 endg.
Mitteilung (Fn. 118), Rdnr. 28 ff.
Mitteilung (Fn. 118), Rdnr. 22 ff. Schwarze, EuZW 2001, S. 334 (338) bezeichnet dies als „Bestandsgarantie“ für die Regelungsbefugnis der Mitgliedstaaten.
99
transparenten und nicht diskriminierenden Ausschreibung vergeben wurde. Die Ausschreibung ist
insoweit auch als „Surrogat für Marktbedingungen“ bezeichnet worden.122
Insgesamt scheint die neugefasste Mitteilung einen gelungenen Ausgleich zu bieten zwischen den
Anforderungen einer funktionsfähigen mitgliedstaatlichen Daseinsvorsorge einerseits und den
Anforderungen des Wettbewerbsprinzips andererseits.123 Die Unterstreichung der Regelungskompetenz der Mitgliedstaaten vermeidet eine unnötige Einschränkung ihres Gestaltungsspielraums, während durch die Kontrolle des angemessenen Kostenausgleichs gleichzeitig ein – u.U.
heilsamer – Zwang zur Rechtfertigung der gewährten Vergünstigungen und damit ein erhöhter
Effizienzdruck entsteht.124
Nach wie vor nicht endgültig geklärt ist jedoch die grundsätzliche Frage, wie die für die Wahrnehmung von Gemeinwohlaufträgen gewährten Ausgleichsleistungen dogmatisch einzuordnen
sind (oben S. 49). Insofern wird man die anstehenden weiteren Urteile des Gerichthofs abwarten
müssen.
3.1.3.8 Anstaltslast und Gewährträgerhaftung
Die sogenannte Anstaltslast und Gewährträgerhaftung stellt ein spezifisch deutsches System der
Trägerschaft öffentlicher Kreditinstitute im Rahmen der Daseinsvorsorge dar.125 Aufgrund der
unbeschränkten Bonität der für ihre Verbindlichkeiten haftenden Gebietskörperschaften ist eine
Insolvenz der öffentlichen Kreditinstitute praktisch ausgeschlossen. Dadurch geniessen diese
nicht unerhebliche Refinanzierungsvorteile auf dem Kapitalmarkt.126 Ein Verstoss dieses Systems
gegen Art. 87 EG wurde schon seit einiger Zeit in der Literatur kontrovers diskutiert,127 und auch
die Kommission äusserte sich in diesem Sinne,128 ohne jedoch zunächst ein förmliches Verfahren
122
123
124
125
126
127
128
Gundel, RIW 2002, S. 222 (227). Solche Ausschreibungen finden im übrigen seit längerem im Luftverkehr auf Grundlage
von Art. 4 der Verordnung 2408/92/EWG des Rates vom 23. Juli 1992 über den Zugang von Luftfahrtunternehmen der
Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs, ABlEG 1992 Nr. L 240/8, statt; dazu Soames/Ryan,
ECLR 1995, S. 290 (307 f.); Frühling, CDE 1997, S. 275 (357 ff.).
Schwarze, EuZW 2001, S. 334 (339). Mit Bedenken hingegen Ennuschat, RdE 2001, S. 46 (50).
Ein dadurch eventuell entstehender mittelbarer Anreiz zur Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen (vgl. Kahl, NVwZ
1996, S. 1082; Paulweber/Weinand, EuZW 2001, S. 232) dürfte der Kommission nicht unwillkommen sein.
Anstaltslast ist die Verpflichtung des Trägers des öffentlich-rechtlichen Kreditinstituts, dessen wirtschaftliche Basis zu
sichern, es für die gesamte Dauer seines Bestehens funktionsfähig zu erhalten und etwaige finanzielle Lücken auszugleichen; sie betrifft das Innenverhältnis zwischen Träger und Kreditinstitut. Gewährträgerhaftung ist demgegenüber die unmittelbare Haftung des Trägers des Kreditinstituts gegenüber dessen Gläubigern für dessen sämtliche Verbindlichkeiten;
sie betrifft das Aussenverhältnis zwischen dem Träger und den Gläubigern des Kreditinstituts. Vgl. ausführlich Immenga/Rudo, Gewährträgerhaftung und Anstaltslast, S. 23 ff., 26 ff.
Abzulesen an der Einstufung der Ratingagenturen; dazu Immenga/Rudo, Gewährträgerhaftung und Anstaltslast, S. 86 ff.; v.
Friesen, EuZW 1999, S. 581 (582).
Vgl. – ausser den bereits zitierten – Koenig, EuZW 1995, S. 595; Koenig/Sander, EuZW 1997, S. 363; Koenig, EWS 1998,
S. 149; Möschel, FS Raisch, S. 481; Schneider/Busch, EuZW 1995, S. 602; Gruson, EuZW 1997, S. 357; Niemeyer/Hirsbrunner, EuZW 2000, S. 364; Martin-Ehlers, EWS 2001, S. 263. Teilweise wurde bezüglich derjenigen Kreditinstitute, deren Rechtsgrundlagen nach Inkrafttreten des EG-Vertrags geschaffen oder massgeblich verändert worden
waren, sogar eine Einstufung als (nicht angemeldete) Neubeihilfen erwogen; vgl. Koenig/Sander, aaO., S. 366. Die überwiegende Ansicht in der Literatur ging allerdings davon aus, dass es sich um bestehende Beihilfen im Sinne von Art. 88
Abs. 1 EG handelte, die nur mit Wirkung für die Zukunft zu beseitigen gewesen wären; siehe die Nachweise bei Koenig/Sander, ebenda.
Zunächst in Form eines sog. „Non-paper zur Behandlung der Anstaltslast und Gewährträgerhaftung der öffentlichrechtlichen Kreditinstitute in Deutschland angesichts des Art. 92 (1) des EG-Vertrages“ vom Dezember 1995; später in der Mitteilung über die Anwendung der Beihilfevorschriften auf Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften, ABlEG 2000 Nr. C 71/14. Diese qualifiziert ausdrücklich die günstigen Finanzierungsbedingungen für Unternehmen,
deren Rechtsform die Zahlungsunfähigkeit ausschliesst oder ihnen eine staatliche Garantie für ihre Verbindlichkeiten verschafft, als Beihilfe (Ziff. 2.1.3). In diesem Sinne bereits (allerdings ohne Geltung für Banken) Ziff. 38.1 und 38.2 der
100
einzuleiten. Ein Vorstoss Deutschlands, Anstaltslast und Gewährträgerhaftung durch ein (verbindliches) Protokoll zum Vertrag von Amsterdam abzusichern, scheiterte am Widerstand der
Vertragspartner, so dass nur eine (unverbindliche) Erklärung zustande kam.129 Im Jahr 2001 nötigte eine Beschwerde privater Banken die Kommission, sich im Rahmen der fortlaufenden Überprüfung bestehender Beihilfen gem. Art. 88 Abs. 1 EG mit den Haftungsinstituten zu befassen.
Nachdem die Überprüfung zunächst in den Vorschlag zweckdienlicher Massnahmen mündete,
vereinbarte die Bundesregierung unter dem Druck der drohenden Einleitung eines Hauptprüfungsverfahrens im Februar 2002 im Wege eines Kompromisses ein Auslaufen der Haftungsinstitute bis 2005.130
3.1.3.9 Veräusserung von Betriebsvermögen des Beihilfeempfängers
Mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfen sind auch dann zurückzufordern, wenn dadurch die Insolvenz des Beihilfeempfängers verursacht wird.131 In der Regel ist mit einer Insolvenz die durch die unrechtmässige Beihilfe eingetretene Verfälschung des Wettbewerbs aufgehoben.132 Oft werden jedoch (teilweise im Angesicht einer sich abzeichnenden Rückforderungsanordnung der Kommission) zuvor wesentliche Teile des mit Hilfe der Beihilfe finanzierten Betriebsvermögens auf andere Unternehmen übertragen (asset deal).133 In einigen Fällen geht dies
so weit, dass die Tätigkeit des begünstigten Unternehmens mit denselben Anlagen und demselben
Personal lediglich unter anderem Namen fortgeführt wird.134 Damit bleibt die subventionierte
wirtschaftliche Tätigkeit am Markt bestehen, und die mit der Rückforderung der Beihilfe verfolgte Wiederherstellung der Wettbewerbsbedingungen droht – zum Nachteil u.a. der konkurrierenden Unternehmen – fehlzuschlagen.
Um ein solches Leerlaufen der Rückforderung durch bewusste Umgehungskonstruktionen zu
vermeiden, hat die Kommission in Änderung ihrer früheren Praxis135 nunmehr in einigen Entscheidungen die Rückforderungsanordnung auch auf Erwerber von Betriebsvermögen des begünstigten Unternehmens erstreckt, die die mit der Beihilfe geförderte wirtschaftliche Tätigkeit de
facto fortgeführt haben.136
Mitteilung über die Anwendung der Beihilfevorschriften auf öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie,
ABlEG 1993 Nr. C 307/3.
129
Erklärung Nr. 37 der Regierungskonferenz von Amsterdam zu öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten in Deutschland, ABlEG 1997 Nr. C 340/138. Diese wurde allgemein als „Eigentor Deutschlands“ eingestuft; vgl. Koenig, EWS 1998, S. 149;
ähnlich Herdegen, FS Lutter, S. 1598; D’Sa, Law on State Aid, S. 136.
130
Zu Ablauf und Ergebnis der Verhandlungen vgl. im Detail XXXI. Wettbewerbsbericht 2001, S. 94 (Kasten 11); sowie
Moser/Pesaresi/Soukup, CPN 2/2002, S. 1 ff.; kritisch Quardt, EuZW 2002, S. 424 ff. Nach der Vereinbarung vom 28. Februar 2002 zwischen der Kommission und der Bundesregierung ist die Gewährträgerhaftung ab 18. Juli 2005 abgeschafft;
für bis dahin begründete Verbindlichkeiten gilt sie jedoch für eine Übergangszeit weiter, sofern die Fälligkeit spätestens am
31. Dezember 2015 eintritt.
131
EuGH Slg. 1990, I-959 – Tubemeuse, Rdnr. 62.
132
Ehricke, ZIP 2000, S. 1656 (1661).
133
Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, dass das begünstigte Unternehmen selbst verkauft wird (share deal); da in der Identität des Beihilfeempfängers in diesem Fall keine Änderung eingetreten ist, bleibt er nach wie vor Schuldner des Rückforderungsanspruchs – vgl. EuGH Slg. 1991, I-1433 – ENI/Lanerossi, Rdnr. 57, sowie Koenig, EuZW 2001, S. 37 (41).
134
Eine ausführliche Darstellung der hierfür gewählten Konstruktionen findet sich bei Ehricke, ZIP 2000, S. 1656 (1657 f.)
und Soltész, BB 2001, S. 1049 (1051).
135
Siehe etwa Entscheidung 88/282/EWG vom 9. Dezember 1987 – Isoroy und Pinault, ABlEG 1988 Nr. L 119/38; Entscheidung 89/661/EWG vom 31. Mai 1989 – Alfa Romeo, ABlEG 1989 Nr. L 394/9; Entscheidung 1999/143/EG vom 14. Juli
1998 – Favahe SA, ABlEG 1999 Nr. L 46/56.
136
Entscheidung 2000/536/EG vom 2. Juni 1999 – Seleco SpA, ABlEG 2000 Nr. L 227/24; Entscheidung 1999/720/EG,
EGKS vom 8. Juli 1999 – Gröditzer Stahlwerke, ABlEG 1999 Nr. L 292/27; Entscheidung 2000/567/EG vom 11. April
2000 – SMI, ABlEG 2000 Nr. L 238/50; Entscheidung 2000/796/EG vom 21. Juni 2000 – CDA, ABlEG 2000 Nr. L
101
Um andererseits nicht über das Ziel hinauszuschiessen und die Dispositionsfreiheit der Unternehmen nicht zu sehr einzuschränken, hat die Kommission klargestellt, dass eine solche Erstrekkung des Rückforderungsanspruches nicht in jedem Fall des Verkaufs von Vermögenswerten in
Betracht kommt, sondern nur dann, wenn der Verkauf im Hinblick auf die Fortführung der Unternehmenstätigkeit erfolgt.137 Kriterien hierfür sind u.a. der Übertragungsgegenstand (zusammengefasste Vermögenswerte, Übernahme von Arbeitskräften), die Identität der Anteilseigner
von veräusserndem und erwerbendem Unternehmen, der Zeitpunkt, zu dem die Übertragung
durchgeführt wurde (etwa während eines laufenden Beihilfeverfahrens) oder die Wirtschaftlichkeit der Übertragung.138 Trotz einiger kritischer Anmerkungen aus der Literatur zu Detailfragen139 wurde die Erstreckung insgesamt als richtige Reaktion der Kommission auf eine offensichtliche Umgehungsstrategie der Mitgliedstaaten eingestuft.140
3.1.3.10
Zusammenfassung
Insgesamt belegen die untersuchten Entscheidungen nicht den Vorwurf der Erweiterung oder
Überdehnung des Beihilfetatbestands. Insbesondere die Entscheidungen zu den Beihilfen an die
italienischen Hersteller von Zeitungspapier und die Vorgänge zur Gewährträgerhaftung machen
deutlich, dass lediglich der Kontrollstrahl der Kommission zuvor nicht untersuchte Bereiche
staatlicher Aktivitäten erfasste, ohne dass dabei aber der Beihilfetatbestand an sich verändert
worden wäre. Dass sich bei der Handhabung einer Vorschrift im Laufe der Jahre eine immer
breitere und detailliertere Kasuistik herausbildet, ist nur natürlich und ist hier eher dem Erfindungsreichtum der nationalen Behörden geschuldet als einem Übereifer der Kommission.
3.1.4 Verbesserte Rechtssicherheit für Mitgliedstaaten und Unternehmen
Eine zunehmende Verrechtlichung des beihilfenaufsichtlichen Verfahrens deutete sich bereits seit
Ende der 1980er Jahre an. Die Anstösse hierzu kamen aus der Industrie, von den Gemeinschaftsgerichten und den Mitgliedstaaten, nicht zuletzt aber auch von der Kommission selbst.
3.1.4.1 Prüfung der Beschwerden Privater und Veröffentlichung von Entscheidungen
Beschwerden von Einzelpersonen oder Konkurrenten von Beihilfeempfängern stellen neben Presseberichten bedeutende Informationsquellen der Kommission dar,141 die sie von eigenen Ermitt-
137
138
139
140
141
318/62. Deutschland hat vor dem Gerichtshof Klage gegen die Entscheidungen Gröditzer Stahlwerke (Rs. C-334/99) und
SMI (Rs. C-277/2000) eingereicht.
XXX. Wettbewerbsbericht 2000, Rdnr. 420; Slocock, CPN 1/2000, S. 7 (9 f.).
Entscheidung Gröditzer Stahlwerke (Fn. 136), Rdnr. 104.
So wurde bemängelt, dass die Kriterien für die Erstreckung zu unbestimmt seien und auch nicht klar sei, ob schon das Vorliegen eines der Merkmale die Erstreckung auslösen kann; vgl. Soltész, BB 2001, S. 1049 (1052). Ausserdem wurde gefordert, dass zumindest der Erwerb von Betriebsvermögen eines begünstigten Unternehmens im Insolvenzverfahren bzw.
„unter Dritten zu marktüblichen Preisen“, etwa im Rahmen eines Bietverfahrens, von der Erstreckung freigestellt wird
(Soltész, ebenda; Koenig, EuZW 2001, S. 37 (45); derselbe, EuZW 2001, S. 741 (743)) oder die Rückforderung auf den
Wert der übernommenen Aktiva beschränkt werden solle (Koenig, ebenda). Es muss jedoch berücksichtigt werden, dass die
Erstreckung ein vergleichsweise neues Instrument der Kommission ist, deren Voraussetzungen noch nicht in allen Details
definiert sind; vgl. Slocock, CPN 1/2000, S. 7 (9).
Koenig, BB 2000, S. 573 (580); ders., EuZW 2001, S. 37 (45 f.); Ehricke, ZIP 2000, S. 1656 (1661); Soltész, BB 2001, S.
1049 (1053).
Ziff. 6.1 des Leitfadens für die Verfahren bei staatlichen Beihilfen, abgedruckt in Kommission, Wettbewerbsregeln, S. 25
(47).
102
lungsarbeiten entlasten und die sie daher gerne nutzt.142 Diese Bedeutung hat sie dadurch unterstrichen, dass sie sich 1989 zur Prüfung und Bescheidung aller privater Beschwerden verpflichtet
hat.143 Nach Eingang einer Beschwerde werden zunächst von dem betroffenen Mitgliedstaat weitere Informationen zu den behaupteten Beihilfen eingeholt und geprüft; bei Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte für einen beihilfenrelevanten Sachverhalt vergibt die Kommission ein Aktenzeichen und leitet ein Vorprüfungsverfahren ein. In jedem Fall wird der Beschwerdeführer über
die weitere Behandlung des Falles unterrichtet. Diese Praxis ist nunmehr auch ausdrücklich in
Art. 20 Abs. 2 VerfVO geregelt.
Seit der sogenannten „Transparenzinitiative“ der Kommission von 1990144 werden sämtliche Entscheidungen der Kommission in Beihilfesachen – in unterschiedlicher Form – veröffentlicht.145
Entscheidungen der Kommission im Vorprüfungsverfahren, die die Vereinbarkeit einer Beihilfe
mit dem Gemeinsamen Markt oder das Nichtvorliegen einer Beihilfe feststellen, erscheinen lediglich in einer standardisierten Kurzform (Cartouche) im Amtsblatt. Entscheidungen über die
Eröffnung oder die Erweiterung eines Hauptprüfungsverfahrens werden mit einer Zusammenfassung in allen Sprachen sowie der Wiedergabe des vollen Wortlauts des Schreibens an den Mitgliedstaat in der Originalsprache veröffentlicht, ebenso Genehmigungsentscheidungen nach Abschluss des Hauptprüfungsverfahrens. Negativentscheidungen nach Abschluss des Hauptprüfungsverfahrens werden im vollen Wortlaut veröffentlicht.
3.1.4.2 Veröffentlichung der Prüfungs- und Genehmigungskriterien für Beihilfen: Mitteilungen, Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen
Bereits Anfang der 1970er Jahre hatte die Kommission erstmals allgemeine Kriterien zur Auslegung und Anwendung der Ausnahmetatbestände des Art. 87 Abs. 3 EG aufgestellt,146 später auch
für die Auslegung des Art. 87 Abs. 1. Ab Ende der 1980er und besonders in den 1990er Jahren
ergingen eine ganze Reihe dieser Akte, die inzwischen durchweg veröffentlicht werden.147 Ausser
im Amtsblatt erfolgt eine Veröffentlichung auch im Rahmen der jährlichen Wettbewerbsberichte
der Kommission, im EU-Bulletin sowie in der in Abständen neu herausgegebenen Sammlung
„Wettbewerbsrecht“, die auch online in einer ständig aktualisierten Fassung zugänglich ist.148 Die
Kommission ergriff damit selbst die Initiative, das notwendige Ermessen bei der Anwendung des
Beihilfenrechts mit den Anforderungen an die Rechtssicherheit zu verbinden. Anfangs war jedoch sowohl die Bezeichnung der Akte uneinheitlich und unübersichtlich (Bekanntmachung,
Mitteilung, Leitlinien, Gemeinschaftsrahmen, Beihilfekodex, Schreiben an die Mitgliedstaaten,
Standpunkt der Kommission) als auch deren Rechtsnatur und Bindungswirkung ungeklärt.149
142
143
144
145
146
147
148
149
Zur Indienstnahme der Konkurrenten für die Zwecke der Beihilfenkontrolle siehe auch Reufels, Subventionskontrolle durch
Private; Schneider, DVBl 1996, S. 1301; Harings, EWS 1999, S. 286; Sasserath, Schadensersatzansprüche; Lampert, EWS
2001, S. 357.
Mitteilung der Kommission ABlEG 1989 Nr. C 26 S. 7.
Vgl. Schreiben der Kommission an die Mitgliedstaaten vom 27. Juni 1989 und vom 11. Oktober 1990, abgedruckt in Kommission, Wettbewerbsregeln, S. 109, 110, sowie XX. Wettbewerbsbericht 1990, Rdnr. 170 ff.; EuG Slg. 1998, II-3235 – BP
Chemicals, Rdnr. 49.
Mittlerweile geregelt durch Art. 26 VerfVO.
Mitteilung über die Koordinierungsgrundsätze für allgemeine Investitionsbeihilfen mit regionaler Zielsetzung, ABlEG
1971 Nr. C 111/7; Gemeinschaftsrahmen für die Beihilfen zugunsten der Textilindustrie von 1971, SEK(71)363 endg. (ursprünglich unveröffentlicht), abgedruckt in Kommission, Wettbewerbsregeln (Aufl. 1994), S. 257.
Ausführlich Rawlinson, Policy Frameworks, passim.
Kommission, Wettbewerbsregeln; im Internet unter <http://europa.eu.int/comm/dg04/dg4home.htm> (Stand: 01.09.2002).
Keppenne, Guide des aides d’Etat, Rdnr. 209.
103
Ziel der Kommission war es, zum Zwecke ihrer eigenen Entlastung den Mitgliedstaaten (und
auch den potentiellen Beihilfeempfängern) bereits in der Planungsphase einer Subvention Richtlinien zur Verfügung zu stellen, anhand derer sie abschätzen können, ob eine geplante Beihilfe
Aussicht auf die Genehmigung der Kommission hat.150 Daher binden die Akte unabhängig von
ihrer konkreten Bezeichnung zumindest die Kommission selbst in Gestalt einer Reduzierung ihres
Ermessens.151 Ob darüber hinaus eine rechtliche Bindung für Mitgliedstaaten, Beihilfeempfänger
und Konkurrenten besteht, war lange umstritten.152 Nachdem der Gerichtshof in einigen Urteilen153 Gelegenheit hatte, sich zu der Frage zu äussern, ist inzwischen eine Qualifizierung und
Einordnung möglich; die Kommission ist ihrerseits in jüngerer Zeit um die Herstellung einer einheitlichen und kohärenten Terminologie bei der Bezeichnung der Akte bemüht.154 Selbstverständlich ist, dass sich sämtliche Akte immer im Rahmen des Primärrechts halten müssen, das
nicht zur Disposition der Kommission oder der Mitgliedstaaten steht.155
Mitteilungen betreffen die Auslegung der primärrechtlichen Normen durch die Kommission im
Rahmen ihres Tatbestandsermessens, also etwa den Beihilfebegriff des Art. 87 Abs. 1 EG, die
Reichweite der Legal- und Ermessensausnahmen nach Art. 87 Abs. 2 und 3, die Einschränkung
der Geltung der Wettbewerbsregeln für Leistungen der Daseinsvorsorge nach Art. 86 Abs. 2 sowie die Verfahrensvorschriften des Art. 88.156 Für letztere dürfte der Spielraum für Auslegungen
der Kommission nach Inkrafttreten der Verfahrensverordnung allerdings gering geworden sein.
Leitlinien legen die Ausübung des Ermessens der Kommission bei der Beurteilung von neuen
Beihilfen im Rahmen der Ausnahmetatbestände des Art. 87 Abs. 3 fest.157 Es handelt sich dabei
um Akte, die die Kommission einseitig verkünden kann und denen die Mitgliedstaaten nicht zuzustimmen brauchen. Sie sind ausschliesslich Ausdruck der Ermessensausübung der Kommissi150
151
152
153
154
155
156
157
Zu den Beweggründen für die Formulierung allgemeiner Kriterien Rawlinson, Policy Frameworks, S. 56 ff.; Chérot, Aides
d’Etat, S. 166 ff.; Ehlermann, CMLR 1992, S. 257 (275).
EuGH – CIRFS; Schütterle, EuZW 1995, S. 391 (394); Jestaedt/Häsemeyer, EuZW 1995, S. 787 (789 f.); GTE-Mederer,
Art. 92 Rdnr. 74.
Siehe die Beiträge von Müller-Graff, ZHR 1988, S. 403 (409); Klingbeil, Beihilfeverfahren, S. 74 ff.; della Cananea, S. 70
ff; Schütterle (Fn. 151), S. 393 f.; Götz, Subventionsrecht, Rdnr. 27; Rawlinson, Policy Frameworks, S. 59; Jestaedt/Häsemeyer (Fn. 151), S. 787; weitere Nachweise bei Rodi, Subventionsrechtsordnung, S. 493 und D’Sa, Law on
State Aid, S. 26 ff. Zur faktischen Bindungswirkung siehe sogleich die Ausführungen zu den Leitlinien.
Vgl. etwa EuGH Slg. 1987, 901 – Deufil; EuGH Slg. 1993, I-1125 – CIRFS; EuGH Slg. 1995, I-1651 – Kfz-Rahmen I;
EuGH Slg. 1997, I-1931 – Kfz-Rahmen II; EuGH Slg. 1996, I-5023 – Ijssel-Vliet.
Vgl. GTE-Mederer, Art. 92 Rdnr. 76.
EuGH Slg. 1987, 901 – Deufil, Rdnr. 22; EuGH Slg. 1993, I-1125 – CIRFS, Rdnr. 34, 36; EuG Slg. 1996, II-2169 –
AIUFASS u. AKT, Rdnr. 57; EuG Slg. 1997, II-2031 – Ducros, Rdnr. 61.
Vgl. della Cananea, Administration by Guidelines, S. 63 f., der allerdings keine eigene Bezeichnung für diese Kategorie
vorschlägt. Beispiele sind die Mitteilung betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABlEG 1997 Nr. C 209/3; die Mitteilung über die Methode zur Festsetzung der Referenz- und Abzinsungssätze, ABlEG 1997 Nr. C 273/3; die Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf den
Postsektor und über die Beurteilung bestimmter staatlicher Massnahmen betreffend Postdienste, ABlEG 1998 Nr. C 39/2;
die Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Massnahmen im Bereich der direkten
Unternehmensbesteuerung, ABlEG 1998 Nr. C 384/3; die Mitteilung über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag
auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften, ABlEG 2000 Nr. C 71/14; die Mitteilung
Leistungen der Daseinsvorsorge, ABlEG 2001 Nr. 17/4; die Mitteilung über die Methode für die Analyse staatlicher Beihilfen in Verbindung mit verlorenen Kosten (nicht im Amtsblatt veröffentlicht, vgl. XXXI. Wettbewerbsbericht 2001, Rdnr.
351); die Mitteilung zur Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag auf die kurzfristige Exportkreditversicherung,
ABlEG 2001 Nr. C 217/2; die Mitteilung über staatliche Beihilfen und Risikokapital, ABlEG 2001 Nr. C 235/3.
Beispiele sind die Leitlinien zur Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrags sowie des Artikels 61 des EWRAbkommens auf staatliche Beihilfen für den Luftverkehr, ABlEG 1994 Nr. C 350/5; die Leitlinien für Beschäftigungsbeihilfen, ABlEG 1995 Nr. C 334/4; die Leitlinien für staatliche Beihilfen im Seeverkehr, ABlEG 1997 Nr. C 205/5; die Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung, ABlEG 1998 Nr. C 74/9; die Leitlinien für die Beurteilung von
staatlichen Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, ABlEG 1999 Nr. C 288/2;
die Leitlinien für staatliche Umweltschutzbeihilfen, ABlEG 2001 Nr. C 37/3.
104
on, die sie nach den Grundsätzen der Gleichheit und des Vertrauensschutzes binden.158 Die Mitgliedstaaten sind ihrerseits dadurch rechtlich nicht gebunden; d.h. sie sind nach wie vor berechtigt, auch Beihilfen anzumelden, die den Leitlinien widersprechen. Dennoch entfalten diese infolge der uniformen und schematischen Anwendung durch die Kommission eine mittelbar-faktische
Bindungswirkung: jedes leitlinienkonforme Beihilfeprojekt wird genehmigt, jedes abweichende
oder nicht vorgesehene normalerweise untersagt.159 Da der Gerichtshof die Ermessensausübung
der Kommission nur sehr eingeschränkt überprüft, haben die Leitlinien inzwischen quasilegislativen Charakter.
Gemeinschaftsrahmen binden einerseits die Ausübung des Ermessens der Kommission, beinhalten aber ausserdem zweckdienliche Massnahmen im Sinne von Art. 88 Abs. 1 EG, die auch die
Mitgliedstaaten im Hinblick auf die Handhabung ihrer bestehenden Beihilferegelungen binden.160
Dabei haben die zweckdienlichen Massnahmen zunächst den Charakter (unverbindlicher) Empfehlungen im Sinne von Art. 249 Abs. 5 EG.161 Für ihre Verbindlichkeit ist entweder die Zustimmung der Mitgliedstaaten gem. Art. 88 Abs. 1 S. 2 EG oder die Durchführung eines Hauptprüfungsverfahrens mit einer abschliessenden förmlichen Entscheidung gem. Art. 88 Abs. 2 EG,
Art. 19 Abs. 2 VerfVO erforderlich.162 Die Bindungswirkung folgt jedoch nicht aus der betroffenen zweckdienlichen Massnahme, die selbst keine „echte“ Sekundärrechtsnorm im Sinne von
Art. 249 darstellt,163 sondern entweder aus der Zustimmung der Mitgliedstaaten164 oder aus der
förmlichen Entscheidung der Kommission. Haben solche Gemeinschaftsrahmen, sei es aufgrund
der Zustimmung der Mitgliedstaaten oder aufgrund einer Entscheidung der Kommission im
Hauptprüfungsverfahren, einmal Verbindlichkeit erlangt, sind die Mitgliedstaaten zur Anpassung
ihrer bestehenden Beihilferegelungen verpflichtet.
Die angestrebte Klarheit der Terminologie wird allerdings dadurch beeinträchtigt, dass ein
Rechtsakt oft mehrere der beschriebenen Inhalte hat und dann eine Doppel- oder Dreifachnatur
aufweist. Dennoch muss eine Bewertung der bisherigen Anwendung der Mitteilungen, Leitlinien
und Gemeinschaftsrahmen zu einem positiven Ergebnis kommen: Zunächst haben sie neben einer
Rationalisierung der Entscheidungsprozesse der Kommission auch dazu geführt, dass unnötige,
weil ohnehin aussichtslose Beihilfeanmeldungen zunehmend unterbleiben. Durch die disziplinierende und koordinierende Einwirkung der allgemeinen Regelungen steuern diese aber gleichzeitig auch die nationalen Förderpolitiken, die damit einem Trend zur allmählichen Vereinheitlichung unterliegen. Von einem Instrument der negativen Integration165 wandelt sich das Beihilfenrecht so zu einem Instrument der positiven Integration.166 Aus der nunmehr erfolgten Ermächti158
159
160
161
162
163
164
165
166
EuG Slg. 1996, II-2169 – AIUFASS u. AKT, Rdnr. 57; EuG Slg. 1997, II-2031 – Ducros, Rdnr. 61; EuG Slg. 1998, II-717 –
Vlaams Gewest, Rdnr. 79
Rawlinson, Policy Frameworks, S. 59; Sinnaeve, EuZW 2001, S. 69 (70); Keppenne, Guides des aides d’Etat, Rdnr. 212.
Beispiele sind der Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABlEG 1996 Nr. C 45/5
und der Multisektorale Regionalbeihilferahmen für grosse Investitionsprojekte, ABlEG 2002 Nr. C 70/8 (dieser hat die früheren sektoralen Rahmen für die Kunstfaser- und die Kfz-Industrie sowie für die Stahlindustrie ersetzt).
GA Lenz in EuGH Slg. 1995, I-1651 – Kfz-Rahmen I, S. I-1660 f. (Rdnr. 31); GTE-Mederer, Art. 93 Rdnr. 34.
EuGH Slg. 1993, I-1125 – CIRFS, Rdnr. 34, 36. In dieser Weise wurden etwa der erste Kfz-Gemeinschaftsrahmen 1989
(ABlEG 1989 Nr. C 123/3) und der multisektorale Regionalbeihilferahmen für grosse Investitionsvorhaben von 1998
(ABlEG 1998 Nr. C 107/7) gegenüber Deutschland durchgesetzt, vgl. Entscheidungen 90/381/EWG vom 21. Februar 1990
– Kfz-Rahmen Deutschland, ABlEG 1990 Nr. L 188/55; und 98/639/EG vom 14. Juli 1998 – Multisektoraler Regionalbeihilferahmen, ABlEG 1998 Nr. L 304/24.
Schütterle, EuZW 1995, S. 391 (394) spricht hier von „beihilfekontrollpolitischen Übereinkommen“; ähnlich Keppenne,
Guide des aides d’Etat, Rdnr. 213: „une base de type contractuel“.
Vgl. zu diesem Begriff Grabitz/Hilf-v. Wallenberg, vor Art. 87 Rdnr. 2, sowie Löw, Rechtsschutz, S. 43.
Della Cananea, Administration by Guidelines, S. 68.
105
gung der Kommission zur Kodifizierung bestimmter Leitlinien in Form von Gruppenfreistellungsverordnungen167 ist ersichtlich, dass die positive Bewertung allgemeiner Regelungen auch
vom Rat geteilt wird.
3.1.5 Ansätze zur besseren Koordinierung von Beihilfenkontrolle und Gemeinschaftspolitiken
In den oben S. 59 ff. beschriebenen Problembereichen Strukturpolitik, Beschäftigungspolitik,
Steuerpolitik und Gemeinschaftsbeihilfen ist die erforderliche bessere Koordinierung über vereinzelte Ansätze bislang nicht hinausgekommen.
3.1.5.1 Vereinbarung der Beihilfenkontrolle mit der Struktur- und Beschäftigungspolitik
bei Einzelfallentscheidungen
Was die Struktur- und Beschäftigungspolitik anbelangt, so versucht die Kommission die widerstreitenden Belange der Wettbewerbssicherung einerseits und der Abfederung des Strukturwandels sowie der Beschäftigungssicherung andererseits dadurch zu vereinbaren, dass sie etwa Umstrukturierungsbeihilfen zwar genehmigt und dadurch zur Erhaltung von Arbeitsplätzen beiträgt,
als „Gegenleistung“ aber regelmässig eine Verringerung der Kapazität verlangt, die dann – erst
recht in Verbindung mit den durch die Beihilfe ermöglichten Verbesserungen der Produktivität –
zwangsläufig auch zu Entlassungen führt.168 Gegenüber diesen kompensatorischen Massnahmen
sind jedoch die gleichen Einwände gültig, die bereits oben (S. 67) angeführt wurden: Die durch
eine Beihilfe verursachte Wettbewerbsverzerrung soll durch einen weiteren, andersartigen Eingriff in das Spiel der Marktkräfte ausgeglichen werden, wobei die Gleichwertigkeit der Kompensation, sofern überhaupt abschätzbar, im Ermessen der Kommission liegt. Ein grundsätzlicher
Verzicht der Kommission bzw. der Gemeinschaft auf eine lenkende Industriepolitik steht jedoch
offensichtlich nicht zur Debatte.169
In die Neufassung des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens für grosse Investitionsvorhaben170 hat die Kommission nunmehr die Bereiche der Beihilfen für die Kunstfaser- und Automobilindustrie integriert, die bis anhin noch besonderen Bestimmungen unterlagen. Die damit erreichte Vereinheitlichung der Regeln für regionale Investitionsbeihilfen soll dazu beitragen, dass
Strukturpolitik und Regionalpolitik der Gemeinschaft im Rahmen von Beihilfeentscheidungen
besser aufeinander abgestimmt werden können.171 Ob das Beihilfeniveau durch die Neuregelung
sinken wird, wie es sich die Kommission erhofft, wird jedoch hauptsächlich davon abhängen, wie
konsequent die Regeln in der Praxis umgesetzt werden.
3.1.5.2 Neuordnung des Systems der Gemeinschaftsbeihilfen
Im Rahmen der sog. „Agenda 2000“ hatte die Kommission 1997 ihre Vorstellungen zu einer
gross angelegten Reform der Europäischen Strukturpolitik vorgelegt.172 Vor dem Hintergrund der
167
168
169
170
171
172
Durch die Ermächtigungsverordnung Nr. 994/98 des Rates; dazu ausführlich unten S. 128 ff.
Leitlinien für Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen (oben Fn. 157), Rdnr. 35 ff.; Ehricke, Sanierungsbeihilfen, S. 212
f.
Dies fordern etwa Berthold/Hilpert, Wettbewerbspolitik, S. 106 f.
ABlEG 2002 Nr. C 70/8.
Barberá del Rosal, CPN 2/2002, S. 12.
Mitteilung der Kommission „Agenda 2000 – Eine stärkere und erweiterte Union“, Bull. EU, Beilage 5/97; vgl. dazu D’Sa,
Law on State Aid, S. 236.
106
Herausforderungen der Globalisierung, des technologischen Fortschritts, der Wirtschafts- und
Währungsunion und der bevorstehenden Osterweiterung der Union verfolgt die Kommission die
Konzentration, effizientere Gestaltung und Vereinfachung der Strukturhilfen. Diese Zielsetzungen liegen auch der ab 1. Januar 2000 geltenden Strukturfonds-Verordnung des Rates173 zugrunde, die Neuregelungen in bezug auf Förderziele, Fördergebiete, das Verfahren der Programmplanung und organisatorische Grundsätze beinhaltet.
Förderziele
Die Anzahl der Förderziele der Strukturfonds wurde von früher sechs auf nunmehr drei reduziert,
wobei die Ziele 1 und 2 regional, Ziel 3 horizontal ausgerichtet ist. Im einzelnen definiert Art. 1
der Strukturfonds-Verordnung nunmehr folgende Ziele:
Ziel 1: Förderung der Entwicklung und der strukturellen Anpassung der Regionen mit Entwicklungsrückstand;174
Ziel 2: Unterstützung der wirtschaftlichen und sozialen Umstellung der Gebiete mit Strukturproblemen;175
Ziel 3: Unterstützung der Anpassung und Modernisierung der Bildungs-, Ausbildungs- und Beschäftigungspolitiken und -systeme.
Auch die Mittelzuweisung konzentriert sich noch mehr auf die besonders stark benachteiligten
Regionen: Während dem Ziel 1 ein Anteil von 69,7% der Strukturfondsmittel zugewiesen ist,
sind dies lediglich 11,5% für Ziel 2.176
Vereinheitlichung der nationalen und gemeinschaftlichen Fördergebietskarten
Ausserdem wurde der Förderplafond (d.h. der maximale in Fördergebieten wohnhafte Bevölkerungsanteil) im Sinne einer Konzentration der eingesetzten Mittel auf wirklich bedürftige Regionen von 46,7% auf 42,7% abgesenkt. Um eine verbesserte Kohärenz der nationalen Regionalförderpolitiken (und damit auch der Beihilfenkontrolle in diesem Bereich) mit den gemeinschaftlichen Strukturbeihilfen zu erreichen, wurden die nationalen Fördergebietskarten inhaltlich und in
ihrer zeitlichen Geltung weitgehend mit den gemeinschaftlichen vereinheitlicht; dabei entsprechen Ziel 1-Gebiete den Gebieten nach Art. 87 Abs. 3 a) EG, Ziel 2-Gebiete den Gebieten nach
Art. 87 Abs. 3 c) EG.177 Zwischen Ziel 1-Gebieten und Gebieten nach Art. 87 Abs. 3 a) besteht
173
174
175
176
177
Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 des Rates vom 21. Juni 1999 mit allgemeinen Bestimmungen über die Strukturfonds
(Strukturfonds-Verordnung), ABlEG 1999 Nr. L 161/1.
Es handelt sich im wesentlichen um Regionen, deren BIP pro Kopf der Bevölkerung weniger als 75% des EUDurchschnitts beträgt; vgl. Art. 3 der Strukturfonds-Verordnung (Fn. 173). Diese Gebiete umfassen ca. 20% der EUBevölkerung.
Es handelt sich gem. Art. 4 der Strukturfonds-Verordnung (Fn. 173) um Gebiete, in denen sich ein sozioökonomischer
Wandel in den Sektoren Industrie und Dienstleistungen vollzieht, ländliche Gebiete mit rückläufiger Entwicklung, von der
Fischerei abhängige Krisengebiete sowie städtische Problemgebiete; diese dürfen insgesamt nicht mehr als 18% der EUGesamtbevölkerung umfassen. Zu dem komplizierten Berechnungsmodus für Ziel 2-Fördergebiete siehe auch
Jung/Hassold, DÖV 2000, S. 190 (195 ff.).
Art. 7 Abs. 2 der Strukturfonds-Verordnung (Fn. 173); für das horizontal definierte Ziel 3 stehen demnach 12,3% der Mittel
zur Verfügung; die übrigen Mittel verteilen sich im wesentlichen auf das FIAF und die Gemeinschaftsinitiativen nach Art.
20 der Strukturfonds-Verordnung.
Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten über die Regionalpolitik und die Wettbewerbspolitik (in der deutschen
Ausgabe des Amtsblatts irrtümlich als Entwurf einer Mitteilung bezeichnet), ABlEG 1998 Nr. C 90/3, Ziff. 3.2. Zu Methode und Verfahren der Festsetzung der nationalen Fördergebietskarten siehe ausführlich Keppenne, Guide des aides d’Etat,
Rdnr. 527 ff.
107
eine vollständige Übereinstimmung, da deren Definitionen identisch sind.178 Bei der Bestimmung
der Ziel 2-Gebiete bzw. den Gebieten nach Art. 87 Abs. 3 c) EG ist den Mitgliedstaaten zwar innerhalb enger Grenzen ein gewisser Gestaltungsspielraum verblieben, so dass die Fördergebietskarten voneinander abweichen können.179 Die Übereinstimmung wurde jedoch dadurch verbessert, dass die Förderfähigkeit aus den Strukturfonds als zusätzliches Kriterium der Einstufung als
Gebiet nach Art. 87 Abs. 3 c) EG eingeführt wurde.180 Ausserdem wird dem Kriterium der Zusätzlichkeit der Förderung aus dem Strukturfonds grösseres Gewicht verliehen; d.h. eine solche
Förderung erfolgt jeweils nur als Kofinanzierung zur eigenen Förderung durch den Mitgliedstaat.181 Auch dies trägt dazu bei, dass die Mitgliedstaaten ein eigenes Interesse an der Übereinstimmung der Fördergebietskarten haben. Dennoch sind auch im aktuellen Zeitraum 2000-2006
die Fördergebietskarten für Strukturfonds und Regionalbeihilfen noch nicht vollständig identisch.182
Kriterien für die Vereinbarkeit der Gemeinschaftsbeihilfen mit dem Gemeinsamen Markt
Nach wie vor nicht befriedigend gelöst ist das Problem der Kriterien für die Vereinbarkeit der
Gemeinschaftsbeihilfen mit dem Gemeinsamen Markt. Art. 12 der Strukturfonds-Verordnung
bestimmt lediglich, dass „die Operationen, die Gegenstand einer Finanzierung durch die Fonds
(...) sind, (...) dem Vertrag und den aufgrund des Vertrages erlassenen Rechtsakten sowie den
Gemeinschaftspolitiken und –aktionen, einschliesslich denjenigen in den Bereichen Wettbewerbsregeln (...) entsprechen“ müssen.183 Diese Bestimmung kann je nach Auslegung und konkreter Anwendung eine volle Anwendung der Beihilferegeln des Vertrages bedeuten, oder lediglich eine unverbindliche „Berücksichtigung“.184 Allein die Formulierung deutet jedoch bereits
darauf hin, dass eine volle Anwendung der Wettbewerbsregeln nicht beabsichtigt war, denn offensichtlich konnten sich die Vertreter der nationalen Regierungen im Rat – aus naheliegenden
Gründen – nicht dazu durchringen, auch die Gemeinschaftsbeihilfen ausdrücklich den materiellen
Vorschriften des Art. 87 EG zu unterwerfen. Hinzu kommt, dass es für die Überprüfung der Gemeinschaftsbeihilfen kein dem Art. 88 EG entsprechendes Verfahren mit Beteiligung privater
Beteiligter gibt, das eine effektive Berücksichtigung von deren Interessen garantieren könnte.
178
179
180
181
182
183
184
Nämlich als Gebiete mit einem BIP von höchstens 75% des Gemeinschaftsniveaus; vgl. Ziff. 3.5 der – ebenfalls ab 1. Januar 2000 geltenden – Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung, ABlEG 1998 Nr. C 74/9 (siehe dazu Jestaedt/Schelling, EWS 1999, S. 1), sowie die Mitteilung über die nationalen Fördergebietshöchstgrenzen im Rahmen der
Ausnahmebestimmungen des Artikels 92 Absatz 3 Buchstaben a) und c) EG-Vertrag für den Zeitraum 2000 bis 2006,
ABlEG 1999 Nr. C 16/5.
Vgl. die „Methode zur Festlegung der Fördergebietsbevölkerungshöchstgrenze im Anwendungsbereich des Artikels 92
Absatz 3 Buchstabe c“, Anhang III der Leitlinien für Regionalbeihilfen sowie Art. 4 der Strukturfonds-Verordnung (Fn.
173).
Ziff. 3.10.5 der Leitlinien für Regionalbeihilfen; Jestaedt/Schelling, EWS 1999, S. 1 (2); Falcone/Icardi, CPN 3/2000, S.
35 (36 f.).
Art. 11 der Strukturfonds-Verordnung (Fn. 173); Jung/Hassold, DÖV 2000, S. 190 (197).
Siehe die Tabelle bei Falcone/Icardi, CPN 3/2000, S. 35 (37).
Zu diesem Schluss kommt auch Cremer, Forschungssubventionen, S. 195.
So der 30. Erwägungsgrund der Strukturfonds-Verordnung (Fn. 173).
108
3.1.5.3 Koordiniertes Vorgehen in der Steuerpolitik und Sicherung des Systemwettbewerbs
Die Besteuerungsmitteilung der Kommission von 1998185 nimmt den Systemwettbewerb186 zumindest in Gestalt des Steuerwettbewerbs zur Kenntnis und versucht, ihn gewissen Regeln zu
unterwerfen. Dieses Vorgehen ordnet sich ein in die konzertierte Bekämpfung des schädlichen
Steuerwettbewerbes im Rahmen des sog. „Steuerpakets“ des Rates.187 Allerdings kann auf der
internationalen Ebene nur mit den Mitteln des Völkerrechts, d.h. mit gegenseitigen Verpflichtungen oder mit dem Druckmittel einseitiger Sanktionen agiert werden. Auch wenn die WTO mit
dem Dispute Settlement Understanding mittlerweile einen justizförmigen Streitbeilegungsmechanismus bietet, der einseitig angerufen werden kann und auch ein Vorgehen gegen Steuersubventionen erlaubt,188 bleibt die Durchsetzung letztlich der diplomatischen Ebene überlassen.189 Im
Gegensatz dazu bietet sich auf Gemeinschaftsebene die Nutzung des gut eingeführten Instrumentariums der Beihilfenkontrolle an.190
Der Verhaltenskodex der EU verwendet folgende Kriterien191 zur Identifikation schädlicher Steuerpraktiken:
keine oder sehr niedrige Effektivbesteuerung;
Abweichung einer Maßnahme von der „Normalbesteuerung“ des jeweiligen Systems;
Gewährung der Vorteile vorwiegend an Gebietsfremde bzw. Abschottung der Anreizsysteme von der eigenen Wirtschaft (ring fencing);192
Gewährung der Vorteile unabhängig von substantieller wirtschaftlicher Präsenz;
Mangel an Transparenz und Informationsaustausch mit ausländischen Steuerbehörden;
Abweichung von international anerkannten transfer pricing rules.193
185
186
187
188
189
190
191
192
193
Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Massnahmen im Bereich
der direkten Unternehmenssteuerung (Besteuerungsmitteilung), ABlEG 1998 Nr. C 384/3; dazu Visser, EC Tax Review
1999, S. 224.
Dazu siehe oben S. 71 ff.
Das Steuerpaket besteht aus dem Verhaltenskodex zur Unternehmensbesteuerung und den (angestrebten) Richtlinien zur
Besteuerung von Zinserträgen und zur Quellenbesteuerung von grenzüberschreitenden Zahlungen von Zinsen und Lizenzgebühren – siehe S. 1 und Anhang 2 der Schlussfolgerungen des Rates ECOFIN vom 1. Dezember 1997, ABlEG 1998 Nr.
C 2/1; vgl. dazu etwa Blumenberg/Lausterer, FS Rädler, S. 28 f.
Das veranschaulicht exemplarisch die Entscheidung des Appellate Body vom 24. Februar 2000 im Fall FSC
(WT/DS108/AB/R, United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“), auszugsweise abgedruckt in EuZW
2000, S. 659 ff.; Volltext abrufbar unter <http://www.wto.org> (Stand: 01.09.2002). Näher dazu Ohlhoff, EuZW 2000, S.
650; Langbein, AJIL 2000, S. 546; Stehmann, JWT 2000 (Nr. 3), S. 127. In einem Schiedsspruch vom 30. August 2002
wurde der EG in diesem Fall nunmehr die Erhebung von Ausgleichszöllen im Umfang von 4,034 Mrd. Dollar zugestanden
(WT/DS108/ARB, United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“); abrufbar unter
<http://www.wto.org> (Stand: 01.09.2002).
Siehe dazu oben S. 31 bei Fn. 25.
Verhaltenskodex des Rates (Fn. 187); Besteuerungsmitteilung der Kommission (oben Fn. 185), Ziff. 1. Zu diesem Ansatz
Gross, RIW 2002, S. 46 (54); Monti, EC Tax Review 1999, S. 208 ff.
Ausführlich zu diesen Kriterien sowie zum entsprechenden Ansatz der OECD siehe Pinto, Intertax 1998, S. 386 (391 ff.),
sowie Runge, FS Rädler, S. 559 (564 ff.).
Wenn die angewendeten Anreizsysteme der eigenen Wirtschaft vorenthalten werden, um die (originären) inländischen
Steuererträge nicht zu schmälern, dokumentiert dies in besonderer Weise die Zielsetzung des anwendenden Staates, nach
dem „Sankt-Florians-Prinzip“ auswärtige Steuerzahler „abzuwerben“.
Durch die Berechnung besonders hoher oder niedriger Preise für Transfers zwischen Ablegern desselben Unternehmens in
verschiedenen Ländern ist eine willkürliche Verschiebung von Gewinnen und Verlusten über Grenzen hinweg und damit
eine gezielte Steuervermeidung möglich. Um dies zu verhindern, hat man sich im Rahmen der OECD auf das sog. arm’s
length principle geeinigt, das für steuerliche Zwecke die Ansetzung von Preisen wie zwischen unabhängigen Unternehmen
109
Diese Kriterien müssen nicht sämtlich erfüllt sein, sondern es ist unter Einbeziehung aller Kriterien eine Gesamtbewertung vorzunehmen.194 Weitere Faktoren können subsidiär Berücksichtigung
finden.195
Nachdem eine Arbeitsgruppe eine erste Liste von 66 als potentiell schädlich eingestuften Steuerregelungen in der Gemeinschaft erstellt hatte, einigte sich der Rat ECOFIN im November 2000
auf erste Massnahmen und einen Zeitrahmen zu deren Einfrieren bzw. Auslaufen.196 Im Juli 2001
schliesslich leitete die Kommission die ersten Hauptprüfungsverfahren ein, die sich zunächst auf
spezielle Steuerregimes für Finanzdienstleister, Holdinggesellschaften und Konzernzentralgesellschaften konzentrierten.197
Auch wenn die abschliessenden Entscheidungen der Kommission in diesen Verfahren noch nicht
ergangen sind, können das Steuerpaket des Rates und das daraus folgende konzertierte Vorgehen
sowohl des Rates als auch der Kommission in Fragen der Unternehmensbesteuerung als ein gelungenes Beispiel der Abstimmung verschiedener Politiken der Gemeinschaft (hier der Wettbewerbs- und der Steuerpolitik) gewertet werden. Der Gefahr des gegenseitigen Abwerbens von
Steuerzahlern mit unlauteren Mitteln und der daraus folgenden Erosion der Steuerbasis aller Mitgliedstaaten kann damit wirksam begegnet werden, wobei gleichzeitig der erwünschte Systemwettbewerb erhalten bleibt.
Dennoch bestehen noch Abgrenzungsprobleme im Detail, insbesondere bei der Bewertung von
selektiven steuerlichen Massnahmen, die nicht an die Höhe der Steuersätze, sondern an die Definition der Steuerbasis anknüpfen.198 Grundsätzlich ist anerkannt, dass Regelungen über die Festlegung von Abschreibungszeiträumen, Verlustvortrag und Doppelbesteuerung als sog. „rein steuertechnische Massnahmen“ sowie die Reduzierung der Steuerlast für bestimmte Produktionsfaktoren keine Beihilfen darstellen, wenn sie für alle Unternehmen gleichermassen gelten.199 Je
nachdem, ob der Gegenstand solcher an sich „unverdächtiger“ Regelungen eng oder weit definiert wird, können damit aber dennoch gezielt einzelne Branchen oder Unternehmen begünstigt
werden. Auch die vom Gerichtshof bereits 1974 eingeführte200 und seitdem von der Kommission
194
195
196
197
198
199
200
vorschreibt – vgl. Art. 9 der OECD-Model Tax Convention (jeweils aktuelle Fassung unter <http://www.oecd.org>, Stand:
01.09.2002) sowie OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, Paris 1998.
Schlussfolgerungen des Rates ECOFIN (Abschnitt 2.5.4.2, Fn. 183), S. 3.
Z.B. willkürliche Definition der Steuerbasis, vollständige Freistellung ausländischen Einkommens, verhandelbare Bemessungsgrundlagen oder Steuertarife, weitreichendes Bankgeheimnis.
Ausführlich hierzu Nijkamp, EC Tax Review 2001, S. 147 (148 ff.).
Pressemitteilung der Kommission IP/01/982 vom 11. Juli 2001; Mitteilungen über die Eröffnung der entsprechenden
Hauptprüfungsverfahren: ABlEG 2001 Nr. C 302/3 (Verwaltungs- und Logistikzentren, Frankreich); ABlEG 2001 Nr. C
302/7 (Finanzverwaltungszentralen, Frankreich); ABlEG 2001 Nr. C 304/2 (Kontroll- und Koordinierungsstellen,
Deutschland); ABlEG 2001 Nr. C 304/6 (Koordinierungszentren in Biskaya, Spanien); ABlEG 2001 Nr. C 304/10 (Koordinierungszentren, Luxemburg); ABlEG 2001 Nr. C 306/2 (Finanzierungsgesellschaften, Luxemburg); ABlEG 2001 Nr. C
306/6 (Konzernfinanzierungsgesellschaften, Niederlande); ABlEG 2001 Nr. C 308/2 (Besteuerung von Auslandseinkünften,
Irland); ABlEG 2001 Nr. C 309/4 (Konzerneigene Versicherungsgesellschaften auf den Åland-Inseln, Finnland); ABlEG
2002 Nr. C 26/9 (Gibraltar Qualifying Companies), ABlEG 2002 Nr. C 26/13 (Gibraltar Exempt Companies). Einige Fälle
von beihilfenrelevanten Steuervergünstigungen sind bei Blumenberg/Lausterer, FS Rädler, S. 4 ff. näher dargestellt.
Ebenso ist die grundsätzliche Frage ungeklärt, ob die selektive steuerliche Benachteiligung bestimmter Unternehmen für
die davon ausgenommenen Unternehmen eine Beihilfe darstellt; vgl. zu einem solchen Fall Bacon, ECLR 1999, S. 384
(insb. 385 ff.).
Besteuerungsmitteilung (oben Fn. 185), Rdnr. 13; ähnlich Quigley, Scope, S. 34 und D’Sa, Law on State Aid, S. 86.
EuGH Slg. 1974, 709 – Italien/Kommission, Rdnr. 33/35; in diesem Fall ging es allerdings um das System der italienischen
Sozialversicherung.
110
herangezogene201 Formel von „Natur und innerem Aufbau des Steuersystems“ eines Mitgliedstaats als Massstab für eine allgemeine Massnahme hilft hier nicht immer weiter. So ist beispielsweise fraglich, ob eine unterschiedliche Besteuerung von Gewinnen aus unterschiedlichen
wirtschaftlichen Aktivitäten eine selektive oder eine allgemeine Massnahme ist. Ebenso begünstigt eine Verbesserung von Abschreibungsregeln für bestimmte Investitionsgüter diejenigen
Branchen, die solche Güter vorzugsweise verwenden (bei Baumaschinen oder schweren Lastzügen etwa die Bauindustrie oder die Transportunternehmer). Die Kommission ist sich des Problems jedoch offenbar bewusst und versucht selbst, ihre Praxis bei der Handhabung von Steuerbeihilfen zu verfeinern.202
Für andere Probleme des Systemwettbewerbs, etwa die Tendenz zur Belastung des Faktors Arbeit
zu Gunsten einer Entlastung der mobilen Faktoren, die der Verfolgung eines hohen Beschäftigungsniveaus bei der Festlegung und Durchführung der Gemeinschaftspolitiken (Art. 127 Abs. 2
EG) widerspricht, sind jedoch nach wie vor keine Lösungen in Sicht. Ebenso behindert das hohe
Beihilfevolumen der wirtschaftlich starken Mitgliedstaaten nach wie vor die angestrebte Verringerung der wirtschaftlichen Disparitäten innerhalb der Gemeinschaft.
201
202
Besteuerungsmitteilung (oben Fn. 185), Rdnr. 23 ff. Für ein Beispiel und den Versuch einer Abgrenzung siehe Gross, RIW
2002, S. 46 (51).
Vgl. Hocine, CPN 1/2002, S. 85.
111
3.2 Der Beitrag der Gemeinschaftsgerichte zur Weiterentwicklung des Beihilfenrechts
Parallel zur Weiterentwicklung der Aufsichtspraxis der Kommission vollzog auch die Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte im Beihilfenrecht eine Entwicklung, die sich als „wohlwollende
Begleitung und Überwachung“ charakterisieren liesse. Während nämlich der Gerichtshof sowie
später auch das Gericht erster Instanz den Bestrebungen der Kommission zur Steigerung der Effizienz des Kontrollsystems und einer Sanktionierung obstruktiver Praktiken der Mitgliedstaaten
stets aufgeschlossen gegenüberstanden, wachten sie andererseits streng über die Einhaltung
rechtsstaatlicher Prinzipien durch die Kommission.
Im folgenden werden die von den Gemeinschaftsgerichten entwickelten Anforderungen in bezug
auf die materiellen Genehmigungskriterien für Beihilfen (Abschnitt 3.2.1), das Verfahren der
Beihilfenkontrolle (Abschnitt 3.2.2) und die Rechtsstellung Dritter (Abschnitt 3.2.3) behandelt.
3.2.1 Materielle Kriterien – der Fall Philip Morris
Starken Auftrieb erfuhr die Position der Kommission gegenüber den Mitgliedstaaten in der Entscheidung des Gerichtshofs im Fall Philip Morris von 1980,1 die in eine Phase der wirtschaftlichen Rezession und des verstärkten Rückgriffs auf Subventionen seitens der Mitgliedstaaten fiel.
Das Urteil hatte grundlegende Bedeutung für verschiedene Bereiche der Beihilfenkontrolle.
Ausgangspunkt war folgender Sachverhalt:2 Die niederländische Regierung meldete 1978 ein
Beihilfevorhaben zugunsten der Philip Morris Holland BV (im weiteren: PMH) an, im Rahmen
dessen eine „Zusatzprämie für Grossprojekte“ iHv. 3,8% der Investitionssumme für eine Erweiterung der Produktionskapazitäten einer Zigarettenfabrik in Bergen-op-Zoom gewährt werden
sollte.3 Eine zweite Fabrik in Eindhoven sollte geschlossen und deren Produktion nach Bergenop-Zoom verlagert werden; gleichzeitig sollte sich die Gesamtproduktion um 40% erhöhen. Als
zweitgrösster Zigarettenexporteur der EG führten die Niederlande damals 55% ihrer Produktion
in andere Länder der Gemeinschaft aus; die zukünftige Produktion der Fabrik war nach Angaben
von PMH sogar zu 80% für den Export in EG-Länder bestimmt. Die projektierte Erweiterung war
somit für den Wettbewerb im gemeinsamen Markt und den innergemeinschaftlichen Handel in
hohem Masse relevant.
Nachdem die Kommission am 14. Dezember 1978 das Hauptprüfungsverfahren eröffnet hatte,
kam sie zu der Auffassung, dass das Beihilfevorhaben den Wettbewerb zu verfälschen drohe und
geeignet sei, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Da die Gewährung einer
Ausnahme gem. Art. 87 Abs. 3 EG nicht möglich sei, untersagte sie mit Entscheidung vom 27.
Juli 1979 die Durchführung des Vorhabens.4 Hiergegen richtete sich die Klage von PMH.
1
2
3
4
EuGH Slg. 1980, 2671 – Philip Morris. Vgl. dazu Flynn, ELR 1981, S. 208 ff., sowie Muffat-Jeandet, RTDE 1983, S. 1 (4
ff.).
Vgl. auch den Tatbestand sowie Rdnr. 10 des Urteils (aaO., S. 2673 ff.).
Grundlage dieser Beihilfe im niederländischen Recht war Art. 6 des Gesetzes zur Investitionslenkung (Wet Investeringsrekening) vom 29. Juni 1978, Staatsblad 1978, Nr. 368, das seinerseits der Kommission ordnungsgemäss angemeldet worden
war. Da diese die Vereinbarkeit der Beihilferegelung mit dem Gemeinsamen Markt nicht abschliessend beurteilen konnte,
hatte sie sich die Anmeldung und Prüfung der einzelnen Anwendungsfälle vorbehalten.
Entscheidung 79/743/EWG vom 27. Juli 1979 – Philip Morris, ABlEG 1979 Nr. L 217/17.
112
3.2 Beitrag der Gemeinschaftsgerichte
Gegenüber früheren Streitfällen in Beihilfesachen fiel das Verfahren schon durch seinen Streitgegenstand auf: Unstreitig war in casu, dass es sich bei dem Vorhaben um eine selektive staatliche
Begünstigung im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG handelte, dass eine Legalausnahme nach Art. 87
Abs. 2 nicht vorlag und dass die Kommission das Verfahren nach Art. 88 EG formal korrekt
durchgeführt hatte. Das Urteil betrat aber in zweifacher Hinsicht rechtliches Neuland: Es handelte
sich um den ersten Fall der Nichtigkeitsklage eines begünstigten Unternehmens gegen eine Negativentscheidung der Kommission,5 und es wurden erstmals die Voraussetzungen für die Gewährung einer Ausnahme vom Beihilfeverbot nach Art. 87 Abs. 3 EG gerichtlich geklärt. PMH
stützte die Klage auf zwei (Haupt-)Rügepunkte: Zum einen wurde vorgebracht, dass die Kommission nicht hinreichend dargelegt habe, inwieweit das Vorhaben den Wettbewerb verzerrte
oder zu verzerren drohte; zum anderen, dass, falls denn eine Wettbewerbsverzerrung angenommen werden könne, sie das Vorhaben gem. Art. 87 Abs. 3 für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären musste.
3.2.1.1 Die Anforderungen an die Begründung der wettbewerbsverzerrenden Wirkung im
Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG
Die Kommission hatte die drohende Wettbewerbsverzerrung eher summarisch begründet. Zur
Lage des Zigarettenmarktes in der Gemeinschaft wurde – nach einer Darstellung der oben erwähnten Exportanteile der niederländischen Zigarettenproduktion allgemein und der Produktion
des geplanten Werkes im besonderen – noch darauf verwiesen, dass der Zigarettenmarkt seit einigen Jahren nur noch langsam wachse und der hohe Gemeinschaftszoll von 90% des Warenwertes die Attraktivität von Produktionsstätten innerhalb der Gemeinschaft steigere. Anschliessend an diese Faktendarstellung wurde lakonisch festgestellt:6
„Die von der niederländischen Regierung geplante Beihilfe ist also entsprechend den vorstehenden Ausführungen geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und droht den Wettbewerb zu
verfälschen, da sie das Unternehmen im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag begünstigt.“
PMH hielt dies für völlig unzureichend. Ausgehend von der Prämisse, dass die wesentlichen
Kriterien des Artikels 87 Abs. 1 EG (Handel zwischen Mitgliedstaaten und Wettbewerb) mit den
gleichlautenden Begriffen in Art. 81 Abs. 1 und 82 EG bedeutungsgleich seien, zog die Klägerin
die Schlussfolgerung, dass auch die Anforderungen an die Begründung von Verstössen im Beihilfenrecht mit denen des Kartellrechts identisch seien. Dementsprechend wurde das Fehlen der im
Kartellrecht üblichen detaillierten Wettbewerbsanalyse gerügt. Die Kommission hätte zunächst
den relevanten Produktmarkt räumlich und zeitlich bestimmen und anschliessend dessen Struktur
untersuchen müssen, um beurteilen zu können, inwieweit die geplante Beihilfe möglicherweise
den Wettbewerb verfälsche oder zu verfälschen drohe.7 Darlegungen dieser Art fehlten jedoch in
der Entscheidung völlig, was einen Begründungsmangel darstelle.8
5
6
7
8
Die Klagebefugnis von PMH als von einer nicht an sie gerichteten Entscheidung unmittelbar und individuell Betroffener
(Art. 230 Abs. 4 EG) war jedoch nicht streitig, vgl. EuGH, aaO. (Fn. 1), Rdnr. 5.
Entscheidung der Kommission (Fn. 4), S. 18 Abschnitt III.
Diese Analyse ist ständige Praxis seit dem Urteil EuGH Slg. 1973, 215 – Continental Can, insb. Rdnr. 32 - 73. Vgl. dazu
auch Korah, EC Competition Law, S. 82 ff.
Vgl. die Wiedergabe der Argumentation im Tatbestand des Urteils, aaO. (Fn. 1), S. 2676.
113
Diese Argumentation fand jedoch beim Gerichtshof kein Gehör. Angesichts der Tatsache, dass
die oben dargelegten Fakten zur Situation im Zigarettenhandel von der Klägerin nicht bestritten
wurden, hielt er die Schlussfolgerung der Kommission, die Beihilfe sei geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen und drohe, den Wettbewerb zu verfälschen, für sachlich gerechtfertigt:9
„Verstärkt eine von einem Mitgliedstaat gewährte Finanzhilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber
anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen Handel, muss dieser als von der Beihilfe beeinflusst
erachtet werden.“
Da 80% der Produktion des neuen Werkes ausgeführt werden sollten, sei eine Konkurrenzsituation zu Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten gegeben, die keiner weiteren Belege bedürfe.
Der Vorteil für PMH liege in der Senkung der Kosten für die Umstellung und Erweiterung seiner
Produktionsanlagen, wogegen Konkurrenten eine solche Umstellung auf eigene Kosten durchführen müssten. Da diese die Entscheidung sachlich tragenden Umstände in der Entscheidung sämtlich aufgeführt seien, liege auch kein Begründungsmangel vor.10
Der Gerichtshof folgte damit der Argumentation der Kommission, die hervorgehoben hatte, ein
unterschiedliches Verständnis der Begriffe „Handel zwischen Mitgliedstaaten“ und „Wettbewerb“ im Kartell- und Beihilfenrecht rechtfertige sich schon aus den unterschiedlichen Zielsetzungen der beiden Bereiche. Beispielsweise sei bei der Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG vergangenes Verhalten der Unternehmen zu bewerten, während es bei Art. 87 Abs. 1 um die Bewertung von Vorhaben gehe.11
3.2.1.2 Die Voraussetzungen für Ermessensausnahmen nach Art. 87 Abs. 3 EG
Die zweite Rüge von PMH betraf die angeblich zu enge Auslegung der Ermessensbestimmung
des Art. 87 Abs. 3 EG durch die Kommission. Aus der Tatsache, dass Art. 87 Abs. 1 EG zunächst
und grundsätzlich die Unvereinbarkeit der dort definierten Beihilfen mit dem Gemeinsamen
Markt feststellt, hatte die Kommission geschlossen:12
„Die in Artikel 92 Absatz 3 vorgesehenen Ausnahmen von dieser Unvereinbarkeit müssen daher streng in
dem Sinne ausgelegt werden, dass sie nur für Beihilfen gelten können, bei denen die Kommission nachweisen kann, dass es ohne sie die Marktkräfte allein nicht ermöglichen würden, die begünstigten Unternehmen
zu einem Verhalten zu bewegen, das zur Verwirklichung eines der in den Ausnahmebestimmungen vorgesehenen Ziele beiträgt.“
Die Kommission unterwarf die Anwendung des Art. 87 Abs. 3 also einer strikten Erforderlichkeitsprüfung: Ist ein Unternehmen ohnehin – also unabhängig von einer Unterstützung durch die
öffentliche Hand – entschlossen, die bezuschusste Investition durchzuführen, dann besteht auch
9
10
11
12
EuGH, aaO. (Fn. 1), Leitsatz 1.
EuGH, aaO. (Fn. 1), Rdnr. 11, 12. Im Urteil EuGH Slg. 1985, 809 – Leeuwarder Papierwarenfabriek, Rdnr. 24 präzisierte
der Gerichtshof diese Linie dahingehend, dass in der Begründung einer Entscheidung wenigstens Ausführungen zur Situation des betroffenen Marktes, zum Marktanteil des begünstigten Unternehmens an diesem Markt, zu den Handelsströmen
der fraglichen Erzeugnisse zwischen den Mitgliedstaaten und zu den Ausfuhren des Unternehmens enthalten sein müssen.
Vgl. die Wiedergabe der Klageerwiderung im Tatbestand des Urteils, aaO. (Fn. 1), S. 2681.
Entscheidung der Kommission, aaO. (Fn. 4), S. 18, Abschnitt III.
114
keine Notwendigkeit und damit keine Rechtfertigung für eine Subvention, denn die mit der Subvention verfolgten Zwecke werden dann ohnehin verwirklicht.13 Demgemäss hatte die Kommission geprüft, ob PMH die geplante Verlagerung und Erweiterung der Produktion auch ohne die
Gewährung einer Beihilfe durchführen würde und war zu dem Schluss gelangt, dass in der Tabakwarenproduktion „die Marktkräfte auch allein und ohne staatliche Intervention eine ausreichende Weiterentwicklung gewährleisten“.14 PMH sah in dieser Prüfung eine Diskriminierung
„reicher“ Unternehmen, die dem „neutral formulierten“ Wortlaut von Art. 87 Abs. 3 widerspreche. Entscheidend sei insofern ausschliesslich, ob die Entwicklung eines Wirtschaftszweigs durch
ein Projekt gefördert werde, nicht aber die Frage, ob die Marktkräfte dies schon allein und ohne
staatliche Intervention bewirken würden.15 Da „reiche“ Unternehmen regelmässig in der Lage
seien, Investitionen auch ohne Zuschüsse durchzuführen, würde eine solche Prüfung sie bei der
Subventionsvergabe benachteiligen.16
Dieses Argument wurde vom Gerichtshof aus zwei Gründen zurückgewiesen. Zum einen sei bereits die Grundannahme falsch: Schon aus dem Wortlaut des Art. 87 Abs. 3 EG („können angesehen werden“) gehe hervor, dass der Kommission bei seiner Anwendung ein Ermessen zustehe,
das eine Prüfung am Massstab der Erforderlichkeit decke. Aber auch ohne ein solches Ermessen
sei eine Auslegung verfehlt, die Zahlungen der Mitgliedstaaten erlaube, die für die Erreichung
eines der Ziele des Art. 87 Abs. 3 nicht erforderlich seien.17 Zum anderen erfüllte die Beihilfe
aber auch keinen der Ausnahmetatbestände des Art. 87 Abs. 3. Eine Anwendung von Abs. 3 lit.
a) oder c) (Regionalbeihilfen für Gebiete mit aussergewöhnlich niedriger Lebenshaltung) kam
deshalb nicht in Betracht, weil die fragliche Region zwar für niederländische Verhältnisse eine
vergleichsweise niedrige Lebenshaltung und hohe Arbeitslosigkeit aufwies, nicht aber im Vergleich zur übrigen Gemeinschaft; die wirtschaftlichen und sozialen Erwägungen im Rahmen der
Prüfung des Art. 87 Abs. 3 seien jedoch auf die Gemeinschaft als Ganzes zu beziehen und nicht
auf das Gebiet eines einzelnen Mitgliedstaats. Schliesslich sei die Zigarettenproduktion auch kein
wichtiges Vorhaben im Sinne von Abs. 3 lit. b).18
3.2.1.3 Stellenwert des Urteils
Das Urteil bestätigte sowohl die Rechtsauffassung der Kommission bezüglich der Auslegung der
einzelnen Tatbestandsvarianten des Art. 87 Abs. 3 als auch ihre Handhabung des Ermessens. Der
Gerichtshof hatte sich damit in zwei für die Zukunft des Beihilfenrechts entscheidenden Fragen
voll hinter die Kommission gestellt: Während ein Erfolg der Klägerin die Ausnahmeklausel des
Abs. 3 zum offenen Einfallstor für eine ungehemmte Subventionsvergabe der Mitgliedstaaten
gemacht hätte, förderte das Obsiegen der Kommission die mittelfristige Herausbildung einer restriktiveren Haltung in der Beihilfenaufsicht; im Kontext der damaligen wirtschaftlich schwieri-
13
14
15
16
17
18
Diese Art des Inanspruchnahme von Förderungsmassnahmen für ohnehin geplante Projekte wird auch als „Mitnahmeeffekt“ bezeichnet.
Entscheidung der Kommission, aaO. (Fn. 4), S. 19. Tatsächlich wurde das Projekt später trotz Untersagung der Beihilfe
verwirklicht.
Vgl. die Wiedergabe der Argumentation im Tatbestand des Urteils, aaO. (Fn. 1), S. 2677 f., sowie Rdnr. 22, 23 des Urteils.
Zu diesem letzten Argument äusserte sich der Gerichtshof nicht. Es ist allerdings ebenfalls zurückzuweisen, da es bei der
Erforderlichkeitsprüfung nicht darum geht, ob das Unternehmen ohne Beihilfe zu der Investition in der Lage wäre, sondern
ob es sie auch tatsächlich tätigen würde. Daher können durchaus auch „reiche“ Unternehmen in den Genuss von Beihilfen
kommen. Vgl. hierzu auch Flynn, ELR 1981, S. 208 (211).
EuGH, aaO. (Fn. 1), Rdnr. 17.
Zu weiteren Erwägungen des Gerichtshofs zu Abs. 3 vgl. EuGH, aaO. (Fn. 1), Rdnr. 24 - 26.
115
gen Lage und der wachsenden Disziplinlosigkeit der Mitgliedstaaten im Hinblick auf ihre beihilfenrechtlichen Verpflichtungen stellte dies eine gewichtige Stärkung der Kommission dar.
3.2.2 Anforderungen an das Verfahren der Beihilfenkontrolle
3.2.2.1 Rückforderung unrechtmässig gewährter Beihilfen
Auch nachdem die Kommission ihre grundsätzliche Befugnis zur Rückforderung rechtswidrig
gewährter und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbarer Beihilfen durchgesetzt hatte (siehe
oben Abschnitt 3.1.2), beschäftigte die Rückforderung nicht angemeldeter Beihilfen die Gemeinschaftsgerichte weiter.
Pflicht der Mitgliedstaaten zur Zusammenarbeit mit der Kommission
Ein wichtiges Urteil betraf die Umsetzung von Negativentscheidungen und insbesondere von
Rückforderungsanordnungen der Kommission durch die Mitgliedstaaten. Nachdem die Kommission begonnen hatte, mit Hilfe solcher Entscheidungen gegen die ständige Missachtung der Vertragsbestimmungen einzuschreiten, setzten manche Mitgliedstaaten ihre Obstruktionspolitik fort,
indem sie die Entscheidungen der Kommission mit allen juristischen Mitteln angriffen oder
schlicht ignorierten. Ein Fall dieser Art war im Jahr 1986 Gegenstand eines Urteils des Gerichtshofs.19 Belgien hatte einer Entscheidung der Kommission, in der die Rückgängigmachung einer
staatlichen Beteiligung an einem Unternehmen verlangt wurde,20 keine Folge geleistet und sich
auf die Vertragsverletzungsklage der Kommission gem. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 2 EG damit verteidigt, die Anordnung sei rechtswidrig ergangen und inhaltlich so unklar, dass ihre Durchführung
unmöglich sei. Hierzu stellte der Gerichtshof im Anschluss an frühere Urteile21 zunächst fest,
dass eine durch Ablauf der Klagefrist des Art. 230 Abs. 5 EG bestandskräftig gewordene Entscheidung nicht mehr im Rahmen der Vertragsverletzungsklage wegen ihrer Nichtumsetzung inhaltlich in Frage gestellt werden könne. In einer solchen Situation könne ein Mitgliedstaat nur
noch eine absolute Unmöglichkeit der korrekten Durchführung geltend machen, wobei ihn bei
Auftreten solcher Umstände gem. Art. 10 EG die Pflicht zu Konsultationen und zur loyalen Zusammenarbeit mit der Kommission treffe22 – ein Punkt, der durch den Gerichtshof auch in späteren Verfahren immer wieder hervorgehoben wurde.23 Aus der Zurückweisung des Vorwurfs der
Undurchführbarkeit aufgrund mangelnder Klarheit in dem Urteil war ausserdem erkennbar, dass
der Gerichtshof die Entscheidung auch inhaltlich für korrekt hielt.
Dieses Urteil stützte die damals neue Politik der Rückforderungsentscheidungen der Kommission
und machte durch die Betonung der – an sich selbstverständlichen – Pflicht zu Konsultation und
loyaler Zusammenarbeit ausserdem deutlich, dass es hieran auch nach Auffassung der Gerichtshofes auf seiten der Mitgliedstaaten häufig mangelte. Die Entscheidung war daher ein wichtiger
Erfolg für die Kommission.24
19
20
21
22
23
24
EuGH Slg. 1986, 89 – Boch I.
Entscheidung der Kommission im Fall Boch I (s.o. Fn. 57).
Vgl. EuGH Slg. 1978, 1881 – Kommission/Belgien, Rdnr. 21/24; EuGH Slg. 1983, 3707 – Kommission/Frankreich, Rdnr.
10.
EuGH, aaO. (Fn. 19), Rdnr. 14.
EuGH Slg. 1989, 175 – Alcan I, Rdnr. 9; EuGH Slg. 1991, I-1433 – ENI/Lanerossi, Rdnr. 58; EuGH Slg. 1993, I-3131 –
Kommission/Griechenland, Rdnr. 19; EuGH Slg. 1995, I-343 – Kommission/Italien, Rdnr. 13.
Zum Vertrauensschutz des Begünstigten bei der Rückforderung von Beihilfen siehe oben S. 26.
116
Rückforderung (lediglich) formal rechtswidriger Beihilfen
Allerdings war die Kommission in Verfahren vor dem Gerichtshof nicht immer so erfolgreich.
Nachdem die Rückforderung von nicht angemeldeten und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfen durch die Kommission auf die Unterstützung des Gerichtshofs gestossen war,
kündigte die Kommission an, den Grundsatz der Rückzahlung „nach und nach auch bei Beihilfen
anzuwenden, die allein verfahrensrechtlich als unrechtmässig anzusehen sind“.25 Grund für diese
angestrebte Ausdehnung der Rückforderungspraxis war die Erkenntnis der Kommission, dass die
von ihr bislang praktizierte Politik kein ausreichendes Abschreckungspotential in den Fällen beinhaltete, in denen die Mitgliedstaaten sich eine spätere Genehmigung der zunächst ohne Anmeldung gewährten Beihilfen erhoffen konnten. Das System der präventiven Kontrolle von Beihilfen
drohte somit in sein Gegenteil verkehrt zu werden, indem die Kommission immer öfter vor vollendete Tatsachen gestellt wurde.26
Allerdings schien sich die Kommission selbst der Rechtmässigkeit der angekündigten Schritte
nicht allzu sicher zu sein, denn ihren Ankündigungen folgten keine Taten. Auch die (vorläufige)
Klärung der Frage durch den Gerichtshof erfolgte nicht etwa anlässlich der Nichtigkeitsklage eines Mitgliedstaats oder eines Unternehmens gegen eine Rückforderungsanordnung der Kommission, sondern in einem Verfahren, das dazu streng genommen gar keinen Anlass geboten hätte,
nämlich in den Fällen Boussac und Tubemeuse.27 Beiden Fällen lagen Rückforderungsanordnungen zugrunde, die sich auf Beihilfen bezogen, die sowohl unter Verstoss gegen die Anmeldepflicht gezahlt worden waren als auch von der Kommission als mit dem Gemeinsamen Markt
unvereinbar eingestuft wurden.28 Frankreich und Belgien hatten als Adressaten der beiden Entscheidungen jeweils Nichtigkeitsklage erhoben und darin neben anderen Rügen auch geltend gemacht, die betreffenden Massnahmen seien entweder keine Beihilfen, oder – hilfsweise – hätten
gem. Art. 87 Abs. 3 EG genehmigt werden müssen. Die Kommission hatte gegen dieses Vorbringen zunächst die Einrede der Unzulässigkeit bzw. der Unbeachtlichkeit erhoben. Ausgehend von
der Rechtswidrigkeit nicht angemeldeter Beihilfen29 vertrat sie nämlich die Auffassung, dass bereits ein Verstoss gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG eine Rückforderungsentscheidung rechtfertige, so dass die Kommission in solchen Fällen auf eine Sachprüfung
verzichten könne und demzufolge auch der Gerichtshof die Rügen bezüglich der Anwendung von
Art. 87 EG nicht zu behandeln habe.30
Der Gerichtshof entschied jedoch, dass die Kommission in jedem Fall ein Hauptprüfungsverfahren einleiten und versuchen müsse, von dem Mitgliedstaat die zur Durchführung nötigen Informationen von dem Mitgliedstaat zu erlangen. Falls dieser nicht kooperiere, könne die Kommissi25
26
27
28
29
30
XV. Wettbewerbsbericht 1985, Rdnr. 171; XVI. Wettbewerbsbericht 1986, Rdnr. 203. Dies hatte bereits Flynn, ELR 1984,
S. 365 (367) nachdrücklich gefordert.
Vgl. die Ausführungen von GA Tesauro im Fall Tubemeuse (Fn. 27), S. 980 f.; sowie Morson, RTDE 1990, S. 409 (426).
EuGH Slg. 1990, I-307 – Boussac; EuGH Slg. 1990, I-959 – Tubemeuse.
Entscheidung 87/418/EWG vom 4. Februar 1987 – Tubemeuse, ABlEG 1987 Nr. L 227/45; Entscheidung 87/585/EWG
vom 15. Juli 1987 – Boussac, ABlEG 1987 Nr. L 352/42.
Die Kommission leitet dies aus dem Verstoss gegen Art. 88 Abs. 3 EG her; vgl. etwa Entscheidung 96/666/EG vom 26.
Juni 1996 – VW-Mosel II, ABlEG 1996 Nr. L 308/46, Ziff. IX; ebenso GA Darmon, in EuGH Slg. 1989, 175 – Alcan, S.
186, Nr. 14; inzwischen ausdrücklich geregelt in Art. 1 f) VerfVO.
EuGH Slg. 1990, I-307 – Boussac, Rdnr. 9; Urteil Tubemeuse (Fn. 27), Rdnr. 12, 13, sowie ausführlich GA Tesauro, S. I980 ff.; in diesem Sinne auch bereits Flynn, ELR 1984, S. 365 (367). Obwohl das in diesen Verfahren nicht erforderlich
gewesen wäre (da es sich um mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfen handelte), erzwang die Kommission mit
dieser Einrede die Stellungnahme des Gerichtshofs zur Rückforderbarkeit nicht angemeldeter, aber mit dem Gemeinsamen
Markt vereinbarer Beihilfen. So erreichte sie eine richterliche Klärung der Frage, ohne das Risiko der Aufhebung einer
Entscheidung eingehen zu müssen.
117
on das Verfahren auf Grundlage der verfügbaren Informationen abschliessen und ggf. auch eine
Rückforderungsentscheidung erlassen.31 Damit wurde klargestellt, dass eine Rückforderungsentscheidung nur aufgrund einer Negativentscheidung im Hauptprüfungsverfahren ergehen darf, und
– ohne dass dies ausdrücklich festgestellt wurde – dass eine Rückforderungsentscheidung allein
aufgrund eines Verstosses gegen die Anmeldepflicht unzulässig ist.32 In Umsetzung der beiden
Urteile gab sie 1991 eine Mitteilung heraus, in der sie nur noch ankündigte, „ggf. eine vorläufige
Entscheidung zu erlassen, mit der der Mitgliedstaat angewiesen wird, die Anwendung der Beihilferegelung oder die Zahlung der unrechtmässig gewährten Beihilfen unverzüglich auszusetzen“.33
Trotz dieses Rückschlags unternahm die Kommission Mitte der 1990er Jahre erneut einen – allerdings halbherzigen – Vorstoss zur schärferen Sanktionierung nicht angemeldeter, aber (möglicherweise) mit dem Gemeinsamen Markt vereinbarer Beihilfen: Sie gab eine Mitteilung heraus,
in der sie sich vorbehielt, unrechtmässig ausgezahlte Beihilfen auch bereits vor einer Entscheidung über ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt im Wege einer vorläufigen Entscheidung zurückfordern zu lassen.34
Eine solche Befugnis wurde von der Kommission aus dem Urteil Boussac herausgelesen, in dem
der Gerichtshof festgestellt hatte:
„Das vorstehend geprüfte System [der Anmeldung und präventiven Kontrolle von Beihilfen, Anm. d. Autors] ist nur wirksam, wenn Massnahmen ergriffen werden können, mit denen gegen jede Verletzung der
Bestimmungen des Artikels 93 Absatz 3 EWG-Vertrag eingeschritten werden kann, und wenn zur Wahrung der berechtigten Interessen der Mitgliedstaaten diese Massnahmen mit einer Klage angefochten werden können. Im Rahmen dieses Systems muss es möglich sein, Sicherungsmassnahmen zu erlassen, wenn
die Beihilfepraktiken bestimmter Mitgliedstaaten dazu führen, dass die Regelung der Artikel 92 und 93
EWG-Vertrag unterlaufen wird.“35
Diese extensive Auslegung des Boussac-Urteils war jedoch sehr umstritten36 und wurde von der
Kommission auch nie tatsächlich in Anspruch genommen. Angesichts des Art. 11 Abs. 2
VerfVO, der es der Kommission neuerdings erlaubt, unter bestimmten Voraussetzungen eine
einstweilige Rückforderung von Beihilfen bis zum Abschluss des Hauptprüfungsverfahrens zu
erlassen, ist die Frage inzwischen aber obsolet.37
31
32
33
34
35
36
37
EuGH, Urteil Boussac, ebenda, Rdnr. 17-21; Urteil Tubemeuse, ebenda, Rdnr. 20, 21.
Ausdrücklich ausgesprochen wurde dies dann in EuGH Slg. 1991, I-5505 – FNCE, Rdnr. 13, und EuG Slg. 1995, II-2501 –
SIDE, Rdnr. 84. Zum Ganzen vgl. auch Priess, CMLR 1996, S. 69 (72 f.); Suerbaum, VerwArch 2000, S. 169 (182 f.);
GTE-Mederer, Art. 93 Rdnr. 62; Sinnaeve, Rückforderung, S. 78 ff.
Mitteilung SG(91) D/4577 an die Mitgliedstaaten vom 4. März 1991 über die Modalitäten für die Notifizierung von Beihilfen sowie über das Vorgehen im Falle von Beihilfen, die unter Verletzung von Artikel 93 Absatz 3 EWG-Vertrag gewährt
wurden, abgedruckt in Kommission, Wettbewerbsregeln, S. 63 ff.; erstmalige Anwendung fand diese Mitteilung in der Entscheidung 92/35/EWG vom 11. Juni 1991 – PMU, ABlEG 1992 Nr. L 14/35, mit der Frankreich aufgefordert wurde, der
Firma PMU unter Verstoss gegen Artikel 93 Absatz 3 EWG-Vertrag gewährte Beihilfen auszusetzen.
Mitteilung an die Mitgliedstaaten vom 10. Mai 1995, ABlEG 1995 Nr. C 156/5; vgl. auch die Ankündigung in Kommission, XXIV. Wettbewerbsbericht 1994, Rdnr. 394, sowie Bull. EG 5-1995, Ziff. 1.3.32.
EuGH Slg. 1990, I-307 – Boussac, Rdnr. 18; Hervorhebung durch den Autor.
Siehe Keppenne, Guide des aides d’Etat, S. 266. Im Sinne der Kommission etwa GA Darmon in EuGH Slg. 1989, 175 –
Alcan I, S. 186 Nr. 14, 17. Die Gegenauffassung (vgl. Kruse, NVwZ 1999, S. 1049 (1054)) konnte sich später auch auf das
Urteil EuGH Slg. 1996, I-3547 – SFEI, Rdnr. 45 stützen, wo es heisst, dass „die Kommission, solange sie ihre abschliessende Sachentscheidung nicht erlassen hat, nur die Aussetzung zusätzlicher Zahlungen anordnen kann (...)“.
Siehe dazu unten S. 136.
118
3.2.2.2 Anforderung an die Begründung von Entscheidungen der Kommission
Der Gerichtshof äusserte sich auch zu den Anforderungen an die Begründung von Negativentscheidungen. Angesichts fehlender Anmeldungen durch die Mitgliedstaaten und deren verbreiteten Unwillens, auf Anfrage der Kommission nähere Angaben zu den ohne Anmeldung gewährten
Beihilfen zu machen, sah sich die Kommission in vielen Fällen vor das Problem gestellt, dass die
zur Verfügung stehenden Informationen nicht zu einer abschliessenden Beurteilung der fraglichen Beihilfen ausreichten. In einer solchen Situation würde sich das Hinausschieben oder Unterlassen einer Entscheidung als eine „Belohnung“ für die fehlende Kooperation dieser Mitgliedstaaten darstellen, so dass die Kommission sich gezwungen sah, auf Basis der vorhandenen Informationen Entscheidungen zu erlassen.
Eine solche Entscheidung war Gegenstand eines Urteils des Gerichtshofs aus dem Jahr 1986.38
Die belgische Regierung rügte hier unter anderem, dass die Entscheidung39 formelhaft begründet
sei und nicht dargetan habe, inwiefern die Beihilfe den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtige und den Wettbewerb verfälsche. Der Gerichtshof wies diesen Einwand jedoch zurück. Anhand der weiteren Informationen, die die belgische Regierung auf Aufforderung des Gerichtshofs schliesslich doch vorgelegt hatte, sah er die Begründung der Kommission, die sich in
erster Linie auf den hohen Exportanteil der Produktion der Begünstigten (bei deutlich günstigeren
Preisen als die Konkurrenz) gestützt hatte, als ausreichend an und verwies gleichzeitig in einem
Nebensatz auf die mangelnde Kooperation Belgiens.40 Deutlicher wurde der Generalanwalt, der
in seinem Votum feststellte:41
„Dass die Begründung der strittigen Entscheidung relativ knapp und lapidar ausgefallen ist, ist nicht zuletzt
auf den Umstand zurückzuführen, dass die Klägerin weder die geplante Beihilfemassnahme der Beklagten
angemeldet, noch dass sie im Laufe des Verwaltungsverfahrens der Beklagten nähere Einzelheiten über die
geplanten oder getroffenen Massnahmen mitgeteilt hat.
Ein solches Verhalten steht nicht im Einklang mit den Verpflichtungen, die einem Mitgliedstaat gemäss
den Bestimmungen der Artikel 92 f. und 5 EWG-Vertrag obliegen. [...]
[...] Angesichts solch mangelnder Kooperation seitens des betroffenen Mitgliedstaats sollten nicht übertrieben strenge Anforderungen an die Darlegungs- und Begründungslast der Beklagten gestellt werden.
Schliesslich verfügt diese im Beihilfeüberprüfungsverfahren nicht über Handlungsbefugnisse, sie sie ihr
z.B. im Wettbewerbsaufsichtsverfahren zu Gebote stehen, mit denen sie notfalls unter Androhung oder
Anwendung von Zwangsmassnahmen die erforderlichen Ermittlungen betreiben kann.“
Mit dieser später bestätigten Rechtsprechung machte der Gerichtshof den Umfang der Pflichten
der Kommission im Hinblick auf die Begründungspflicht auch von der Erfüllung der Kooperationspflicht der Mitgliedstaaten abhängig. Der Sanktionscharakter dieses Ansatzes42 fügt sich
nahtlos in die Bestrebungen von Kommission und Gerichtshof ein, den pflichtwidrig handelnden
38
39
40
41
42
EuGH Slg. 1986, 2321 – Boch II.
Entscheidung 85/153/EWG vom 24. Oktober 1984 – Boch II, ABlEG 1985 Nr. L 59/21.
„Trotz ihrer Kürze, die teilweise durch den Mangel an Zusammenarbeit seitens der belgischen Regierung bedingt ist, lässt
sich der Begründung entnehmen ...“ – EuGH, aaO. (Fn. 38), Rdnr. 22.
GA Lenz, ebenda, S. 2331/2332 sowie S. 2335.
Dazu auch Morson, RTDE 1990, S. 409 (427).
119
Mitgliedstaat im Rahmen des beihilfenaufsichtlichen Verfahrens nicht besser zu stellen als den
pflichtgemäss handelnden.43
Zusätzlich machten die Gemeinschaftsgerichte den Umfang der Begründungspflicht der Kommission davon abhängig, ob diese sich bereits zuvor zu massgeblichen Umständen der betreffenden
Beihilfen geäussert hat.44 So führt etwa das Vorhandensein von Leitlinien oder Gemeinschaftsrahmen, die grundsätzliche Erwägungen zur Vereinbarkeit bestimmter Beihilfearten enthalten,
insoweit zu einer Einschränkung der Begründungspflicht von Einzelfallentscheidungen; die
Kommission kann sich in solchen Fällen zur Begründung einer Negativentscheidung auf die Feststellung beschränken, dass die in den allgemeinen Vorschriften aufgestellten Bedingungen für
eine Genehmigung nicht erfüllt sind.45 Entsprechendes gilt für die Behandlung einer Einzelbeihilfe im Rahmen einer bereits zuvor beurteilten Beihilferegelung.46
3.2.2.3 Rechte und Pflichten der Kommission im Vorprüfungsverfahren
In einer weiteren Frage erlitt die Kommission vor dem Gerichtshof eine – teilweise – Niederlage:
In den Fällen Cook und Matra47 ging es um die Grenzen ihres Ermessens im Vorprüfungsverfahren, insbesondere darum, unter welchen Umständen sie zur Einleitung eines Hauptprüfungsverfahrens verpflichtet ist.
In beiden Fällen hatte die Kommission auf die Beschwerden von Konkurrenten eines Beihilfeempfängers eine Vorprüfung eingeleitet, an deren Ende sie jeweils entschied, gegen die fraglichen Beihilfen keine Einwände zu erheben. Nachdem die beschwerdeführenden Konkurrenten
anschliessend von den Entscheidungen unterrichtet wurden, erhoben sie die Nichtigkeitsklage.48
Die Kommission hielt die Klage für unbegründet, da in beiden Fällen die Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt keine „ernsten Schwierigkeiten“ im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes bereitet habe.49
Im Gegensatz dazu hielt es der Gerichtshof im Fall Cook für erwiesen, dass der Sachverhalt zu
kompliziert war, um eine Beurteilung allein im Rahmen des Vorprüfungsverfahrens vornehmen
zu können; konkret rügte er eine unvollständige Tatsachenermittlung durch die Kommission, die
eine weitere Aufklärung erfordert hätte.50 Hingegen billigte er im Fall Matra die Entscheidung
der Kommission. Insbesondere wies er das Argument der Klägerin zurück, schon der Umfang des
Vorhabens sowie das Erfordernis der Anforderung weiterer Informationen von dem beihilfegewährenden Mitgliedstaat belegten die Notwendigkeit der Einleitung eines Hauptprüfungsverfahrens. Massgeblich für diese Entscheidung sei nämlich weniger der Umfang der Beihilfe (zumal
ein dafür erforderlicher Schwellenwert nicht festgelegt sei), sondern vielmehr ihre Auswirkung
auf den innergemeinschaftlichen Handel.51 Auch die Anforderung zusätzlicher Informationen
43
44
45
46
47
48
49
50
51
Ausdrücklich hervorgehoben in EuGH Slg. 1990, I-307 – Boussac, Rdnr. 33, sowie EuG Slg. 1998, II-717 – Vlaams Gewest, Rdnr. 67.
EuG Slg. 1998, II-717 – Vlaams Gewest, Rdnr. 103.
EuGH Slg. 1988, 4067 – Frankreich/Kommission, Rdnr. 29.
EuGH Slg. 1993, I-2487 – Cook; EuGH Slg. 1993, I-3203 – Matra.
Zur Argumentation der Parteien in den beiden Verfahren vgl. die Sitzungsberichte in EuGH, Urteil Cook (Fn. 47), S. 2488
(2491 ff.), sowie in EuGH, Urteil Matra (Fn. 47), S. 3206 (3210 ff.).
Bereits im Jahre 1984 hatte der Gerichtshof entschieden, dass die Einleitung des Hauptprüfungsverfahrens unerlässlich sei,
„sobald die Kommission bei der Prüfung, ob ein Beihilfevorhaben mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist, auf ernste
Schwierigkeiten stösst“; EuGH Slg. 1984, 1451 – Deutschland/Kommission, Rdnr. 13.
EuGH, Urteil Cook (oben Fn. 47), Rdnr. 32 ff.
EuGH, Urteil Matra (oben Fn. 47), Rdnr. 36.
120
begründe noch nicht die Einleitung eines Hauptprüfverfahrens, solange es sich dabei lediglich um
Präzisierungen und Ergänzungen der Anmeldung ohne wesentliche Änderungen des Vorhabens
handle.52
Die Kommission hatte im Fall Cook versucht, unter Erweiterung ihres Ermessensspielraums über
den im Vertrag vorgesehenen Umfang hinaus einen Verstoss gegen das Beihilfenverbot hinzunehmen. Dieser Vorgang verdeutlicht die Notwendigkeit, die Tätigkeit der „Hüterin der Verträge“ in der Beihilfenaufsicht nicht nur daraufhin zu kontrollieren, ob sie bei der Wahrnehmung
ihrer Aufgaben zu Lasten von Beihilfeempfängern über das Ziel hinausschiesst, sondern auch
daraufhin, ob sie dem Beihilfenverbot bestmöglich Geltung verschafft und die Interessen der
Konkurrenten wahrt – eine Aufgabe, die in der späteren Rechtsprechung durch die Gemeinschaftsgerichte noch mehrfach wahrgenommen wurde.53
3.2.2.4 Zusammenfassung
Insgesamt ist festzustellen, dass der Gerichtshof mit den angeführten Entscheidungen die Kommission in ihrer Aufgabe, mit Hilfe der Beihilfenkontrolle die Verzerrung der Wettbewerbsbedingungen im Gemeinsamen Markt zu verhindern, nach Kräften unterstützt hat. Wie insbesondere
die Urteile Cook und Matra zeigen, handelte es sich dabei aber nicht lediglich um eine Stützung
der Tätigkeit oder der Institution der Kommission an sich, sondern der Gerichtshof behielt dabei
stets sowohl die berechtigten (Verfahrens-)Interessen der begünstigten Unternehmen als auch
diejenigen ihrer Konkurrenten sowie das Gemeinschaftsinteresse am unverfälschten Wettbewerb
im Auge. Dies fiel ihm, als dem politischen Tagesgeschäft entrücktem, nur dem Gemeinschaftsrecht verpflichteten Organ naturgemäss leichter als der Kommission, die in erheblich stärkerem
Masse der Einflussnahme der nationalen Regierungen ausgesetzt ist.
3.2.3 Rechtsstellung privater Dritter in der Beihilfenaufsicht
Das Verfahren der Beihilfenaufsicht ist als rein bilaterales Verfahren zwischen der Kommission
und dem betreffenden Mitgliedstaat ausgestaltet. Dritte (das können neben dem Begünstigten und
seinen etwaigen Konkurrenten sonstige Betroffene, etwa Branchenverbände, Betriebsräte und
Gewerkschaften sein) können nur Hilfestellung bei der Ermittlung des Sachverhalts leisten. Sie
haben lediglich im Hauptprüfungsverfahren, nicht aber im Vorprüfungsverfahren, begrenzte
Rechte. Diese schwache Stellung insbesondere der Konkurrenten – die Interessen des Begünstigten decken sich zumeist mit denjenigen des Mitgliedstaats und werden daher im Regelfall von
diesem ausreichend vertreten – hat sich auch mit Erlass der Verfahrensverordnung nicht geändert.
Dennoch hat der Gerichtshof im Laufe der Zeit die Stellung privater Dritter im Hauptprüfungsverfahren und ihren Rechtsschutz gestärkt.
Im Hinblick auf den Rechtsschutz ist zu beachten, dass gem. Art. 3 Abs. 1 des Ratsbeschlusses
zur Errichtung eines Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften54 das EuG für
sämtliche Direktklagen von natürlichen und juristischen Personen im Rahmen der Beihilfenauf-
52
53
54
EuGH, Urteil Matra, ebenda, Rdnr. 38, 39. Zum rechtlichen Gehalt der Entscheidungen vgl. auch Winter, CMLR 1999, S.
521 (536 ff.).
Vgl. etwa EuGH Slg. 1998, I-1719 – Sytraval; EuG Slg. 1998, II-3713 – WBM; zuletzt EuGH Slg. 2001, I-3175 – Portugal/Kommission.
Ursprüngliche Fassung vom 24. Oktober 1988 in ABlEG 1988 Nr. L 319/1, berichtigt in ABlEG Nr. L 241/4; derzeit geltende Fassung in ABlEG 1993 Nr. L 144/21 mit Änderungen in ABlEG 1994 Nr. L 66/29 und ABlEG 1995 Nr. L 1/1.
121
sicht zuständig ist. Für Klagen der Mitgliedstaaten ist dagegen (derzeit noch) der Gerichtshof zuständig.55
3.2.3.1 Rechte privater Dritter in den Prüfungsverfahren vor der Kommission
Die Rechte Dritter sind inzwischen in Art. 20 VerfVO ausdrücklich normiert.
Stellungnahme im Hauptprüfungsverfahren
Nach der Eröffnung eines Hauptprüfungsverfahrens durch die Kommission kann gem. Art. 20
Abs. 1 VerfVO jeder Beteiligte eine Stellungnahme zu der betreffenden Beihilfe abgeben. Als
Beteiligte in diesem Sinne erkennt der Gerichtshof nicht nur den oder die Begünstigten an, sondern auch die durch die Gewährung der Beihilfe eventuell in ihren Interessen verletzten Personen,
Unternehmen oder Vereinigungen, insbesondere die konkurrierenden Unternehmen und Berufsverbände.56 Beteiligte, die eine solche Stellungnahme abgegeben haben, erhalten eine Kopie der
späteren Entscheidung der Kommission. Damit sind die Beteiligungsrechte im Hauptprüfungsverfahren jedoch bereits erschöpft. Insbesondere besteht kein Anrecht der Beteiligten, über die Stellungnahmen anderer Beteiligter informiert zu werden oder hierzu angehört zu werden. Auch über
eventuelle informelle Verhandlungen zwischen Mitgliedstaat und Kommission mit dem Ziel, die
geplante Beihilfe durch Änderungen genehmigungsfähig zu machen, müssen die Beteiligten nicht
unterrichtet werden.57
Einreichung von Beschwerden bei der Kommission
Nach dem vom Vertrag vorgesehenen System ist es grundsätzlich Sache des subventionierenden
Mitgliedstaats selbst, neu einzuführende Beihilfen bei der Kommission anzumelden; bestehende
Beihilferegelungen unterliegen hingegen der laufenden Kontrolle durch die Kommission. Dennoch können Konkurrenten eines Begünstigten gem. Art. 20 Abs. 2 VerfVO sowohl bei bestehenden als auch bei neuen Beihilfen bereits im Hinblick auf die Einleitung eines Prüfungsverfahrens aktiv werden, indem sie der Kommission Mitteilungen über mutmasslich rechtswidrige Beihilfen machen. Die Kommission hat diese zu prüfen58 und den Beschwerdeführer zu unterrichten,
wenn sie in der Angelegenheit untätig bleibt oder eine Entscheidung trifft.59 Da Art. 13 Abs. 1
VerfVO die Kommission jedoch nach Prüfung einer etwaigen rechtswidrigen Beihilfe zu einer
Entscheidung nach Art. 4 Abs. 2, 3 oder 4 VerfVO verpflichtet (vgl. oben S. 22), ist kaum ein
Fall denkbar, in dem sie untätig bleiben könnte.60
Erhalt einer Kopie von Entscheidungen
Gem. Art. 20 Abs. 3 VerfVO erhält jeder Beteiligte auf Antrag eine Kopie jeder in einer Beihilfesache getroffenen Entscheidung. Da jedoch Entscheidungen über die Eröffnung und den Ab55
56
57
58
59
60
Zu Überlegungen für eine Übertragung der Zuständigkeit auch für solche Klagen an das EuG vgl. das Reflexionspapier des
Gerichtshofs v. 28. Mai 1999 über die „Zukunft des Gerichtssystems der Europäischen Union“, abgedruckt in EuZW 1999,
S. 750 ff.
EuGH Slg. 1984, 3809 – Intermills, Rdnr. 16; EuG Slg. 1999, II-1757 – TF 1, Rdnr. 31; diese Definition ist inzwischen
durch Art. 1 h) VerfVO kodifiziert. In der Praxis berücksichtigt die Kommission sämtliche Stellungnahmen; vgl. Sinnaeve/Slot, CMLR 1999, S. 1153 (1184, Fn. 99).
Gyselen, CDE 1993, S. 417 (431 f.); Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 61.
So bereits vor Inkrafttreten der VerfVO EuGH Slg. 1998, I-1719 – Sytraval I, Rdnr. 62; EuG Slg. 1998, II-3407 – Gestevisión Telecinco, Rdnr. 53; Nordberg, LIEI 1997/1, S. 35 (49 f.).
EuGH Slg. 1977, 557 – Iannelli & Volpi, Rdnr. 14-17; EuG Slg. 1998, II-311 – Pantochim, Rdnr. 51; EuG, Urteil Gestevisión Telecinco (Fn. 58), Rdnr. 55.
Sinnaeve/Slot, CMLR 1999, S. 1153 (1185).
122
schluss des Hauptverfahrens ohnehin im Amtsblatt veröffentlicht werden (siehe oben S. 101),
betrifft dies lediglich Fälle, in denen die Kommission bereits im Vorprüfungsverfahren gem. Art.
4 Abs. 2 oder 3 VerfVO feststellt, dass entweder keine Beihilfe vorliegt oder eine solche mit dem
Gemeinsamen Markt vereinbar ist.
3.2.3.2 Rechtsschutz privater Dritter vor Gemeinschaftsgerichten
3.2.3.2.1
Nichtigkeitsklage gem. Art. 230 EG gegen Entscheidungen der Kommission
Als wichtigste Rechtsschutzmöglichkeit kommt zunächst die Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EG
in Betracht. Diese ist gegen Entscheidungen mit Rechtswirkung gegeben,61 nicht aber gegen blosse vorbereitende Akte, die nur zusammen mit der Endentscheidung angreifbar sind.62 Als solche
rechtsverändernde Entscheidungen sind vor allem die das Vorverfahren und das Hauptprüfungsverfahren abschliessenden Entscheidungen sowie die einstweiligen Aussetzungs- und Rückforderungsanordnungen nach Art. 11 VerfVO zu nennen.63 Nicht anfechtbar sind dagegen (Real-)Akte
ohne eigene Rechtswirkung.64
Während die Mitgliedstaaten gem. Art. 230 Abs. 2 EG privilegiert klagebefugt sind (also bezüglich ihrer persönlichen Betroffenheit durch den angefochtenen Akt keine besonderen Voraussetzungen erfüllen müssen), gilt dies nicht für private Dritte, für die Art. 230 Abs. 4 EG massgeblich
ist. Die Klagebefugnis ist damit die entscheidende Hürde für den Rechtsschutz in der Beihilfenaufsicht. Da sich die Entscheidungen der Kommission im Rahmen der Beihilfenaufsicht ausschliesslich an den jeweiligen Mitgliedstaat richten, nicht aber an die sonstigen potentiellen Kläger,65 können diese ihre Klagebefugnis nicht aus ihrer Adressatenstellung ableiten, sondern müssen gem. Art. 230 Abs. 4 nachweisen, dass sie die nicht an sie gerichtete Entscheidung dennoch
unmittelbar und individuell betrifft. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Entscheidung sie wegen
bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, sie aus dem Kreis aller übrigen Personen
heraushebender Umstände berührt und sie daher in ähnlicher Weise individualisiert wie den
Adressaten.66
Abschlussentscheidungen im Vorprüfungsverfahren
Gelangt die Kommission im Rahmen der Vorprüfung nach Art. 88 Abs. 3 EG zu der Auffassung,
dass es sich bei der geprüften Massnahme nicht um eine Beihilfe handelt oder stellt sie fest, dass
die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist („Entscheidung, keine Einwände zu erhe-
61
62
63
64
65
66
EuGH Slg. 1981, 2639 – IBM, Rdnr. 9; EuG Slg. 1996, II-1475 – Salt Union, Rdnr. 31.
EuGH Slg. 1986, 1965 – AKZO, Rdnr. 20.
Schwarze-Bär-Bouyssière, Art. 88 Rdnr. 47; Koenig/Kühling/Ritter, Beihilfenrecht, S. 197; Nordberg, LIEI 1997/1, S. 35
(53).
So etwa die briefliche Auskunft der Kommission, eine Beihilfe bewege sich im Rahmen einer zuvor genehmigten allgemeinen Beihilferegelung (EuG Slg. 1996, II-1377 – CSF und CFME, Rdnr. 38, 47 ff.); der – für die Mitgliedstaaten unverbindliche – Vorschlag zweckdienlicher Massnahmen durch die Kommission im Rahmen der laufenden Prüfung gem. Art.
88 Abs. 1 EG; EuG Slg. 1988, 2181 – Asteris, Rdnr. 11; EuG Slg. 1993, II-1169 – Zunis, Rdnr. 31). Ebenso wurde in EuG
Slg. 1998, II-1475 – Salt Union, Rdnr. 32, 35 ff. die Zurückweisung eines Antrags auf Vorschlag zweckdienlicher Massnahmen durch die Kommission gem. Art. 88 Abs. 1 EG nicht als tauglicher Gegenstand einer Nichtigkeitsklage angesehen;
da der Vorschlag zweckdienlicher Massnahmen keine verbindlichen Rechtswirkungen erzeuge, habe auch seine Ablehnung
keine Rechtswirkungen – vgl. hierzu Winter, CMLR 1999, S. 521 (546 f.).
EuGH Slg. 1998, I-1719 – Sytraval, Rdnr. 45; anders noch das EuG im erstinstanzlichen Urteil, Slg. 1995, II-2651 – Sytraval, Rdnr. 52 ff., das eine „Entscheidung über die Zurückweisung einer Beschwerde“ fingierte.
EuGH Slg. 1963, 215 – Plaumann, S. 238. Ausführlich zur Klagebefugnis Dritter Nordberg, LIEI 1997/1, S. 35 (55 ff.);
Schwarze-Bär-Bouyssière, Art. 88 Rdnr. 49 ff.
123
ben“, Art. 4 Abs. 2 und 3 VerfVO), so sieht sie von der Eröffnung des Hauptprüfungsverfahrens
nach Art. 88 Abs. 2 EG ab. In diesem Fall bleiben den Konkurrenten des Begünstigten und den
sonstigen Beteiligten die Anhörungsrechte verwehrt, die sie im Hauptprüfungsverfahren hätten
(oben S. 121). Die Entscheidung über die Nichteröffnung des Hauptprüfungsverfahrens betrifft
daher die Konkurrenten des Begünstigten unmittelbar und individuell und ist daher mit der Nichtigkeitsklage anfechtbar.67 In deren Rahmen wird jedoch nur geprüft, ob die Kommission zu
Recht auf die Einleitung des Hauptverfahrens verzichtet hat.68 Eine materielle Prüfung der Vereinbarkeit der Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt bleibt – bei Erfolg der Klage – dem
Hauptprüfungsverfahren bzw. dessen gerichtlicher Kontrolle vorbehalten.
Abschlussentscheidungen im Hauptprüfungsverfahren
Für eine Klagebefugnis gegen Abschlussentscheidungen im Hauptprüfungsverfahren ist es nicht
ausreichend, dass der Kläger als Beteiligter iSv. Art. 88 Abs. 2 EG im Hauptprüfungsverfahren
anzuhören war, da dieser Personenkreis zu unbestimmt ist. Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten. Für Konkurrenten und deren Verbände ist die Voraussetzung individueller
und unmittelbarer Betroffenheit nicht schon durch die blosse Konkurrentenstellung, sondern in
erster Linie dann gegeben, wenn sie die Beschwerde, die zur Einleitung des Verfahrens geführt
hat, eingelegt, Erklärungen abgegeben und den Verfahrensablauf beeinflusst haben und wenn ihre
Marktstellung durch die Beihilfe spürbar beeinträchtigt wird.69 Aber auch ohne Teilnahme am
Verwaltungsverfahren können besondere Umstände den Nachweis individueller Betroffenheit
erbringen, wie das EuG in neuerer Zeit festgestellt hat.70
Auch ein Verband von Konkurrenten kann klagebefugt sein. Dies ist entweder dann der Fall,
wenn er die Klage stellvertretend für eines oder mehrerer seiner Mitglieder erhebt, die selbst klagebefugt wären,71 oder wenn er eigene Rechte, etwa seine Position als Verhandlungspartner im
Verfahren, verteidigt.72
3.2.3.2.2
Untätigkeitsklage gem. Art. 232 EG
Wenn die Kommission nicht auf eine von privater Seite gegen eine Beihilfe eingereichte Beschwerde reagiert, kommt eine Untätigkeitsklage in Betracht. Gem. Art. 242 Abs. 2 EG setzt dies
voraus, dass die Kommission zuvor aufgefordert wurde, tätig zu werden und binnen zwei Monaten nicht Stellung genommen hat. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass jede das Vorprüfungsverfahren gem. Art. 4 Abs. 2 - 4 VerfVO abschliessende Entscheidung (s.o. S. 22) bereits eine Stel67
68
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71
72
EuGH, Urteil Cook (oben Fn. 47), Rdnr. 24 – 26; EuGH, Urteil Matra (oben Fn. 47), Rdnr. 17, 18 – jeweils unter Bezugnahme auf EuGH Slg. 1984, 3809 – Intermills, Rdnr. 16; Bartosch, ZIP 2000, S. 601 (604 f.). Zur früheren Praxis vgl. Löw,
Rechtsschutz, S. 137 ff.
EuGH, Urteil Cook (oben Fn. 47), Rdnr. 23; EuGH Slg. 1993, I-3203 – Matra, Rdnr. 17; EuG Slg. 1998, II-3235 – BP
Chemicals, Rdnr. 88, 89; EuG Slg. 2000, II-2125 – SIC, Rdnr. 84. Vgl. auch Polley, EuZW 1996, S. 300 (301) sowie
Schwarze, RIW 1996, S. 893 (896 f.).
EuGH Slg. 1969, 459 – Eridania, Rdnr. 7/8; EuGH Slg. 1986, 391 – Cofaz, Rdnr. 24, 25; EuG Slg. 1998, II-335 – Comité
d’entreprise de la Société française de production, Rdnr. 41 ff.; bestätigt durch EuGH Slg. 2000, I-3659 – Comité
d’entreprise de la Société française de production, Rdnr. 40; EuG Slg. 1998, II-3235 – BP Chemicals, Rdnr. 34 ff. Vgl.
EuG Slg. 1995, II-1281 – ASPEC, Rdnr. 64, 70; EuG Slg. 1995, II-1329 – AAC; EuG Slg. 1997, I-2031 – Ducros, Rdnr. 34
ff. Vgl. hierzu auch Winter, CMLR 1999, S. 521 (528 f.).
So EuG Slg. 1995, II-1971 – AITEC, Rdnr. 60; EuG Slg. 1995, II-2941 – Exporteurs in lebende Varkens, Rdnr. 64. In Ermangelung der Klagebefugnis seiner Mitglieder ist aber auch der Verband nicht klagebefugt, vgl. EuGH Slg. 1992, I-5003
– Landbouwschap, Rdnr. 12.
EuG Slg. 1996, II-2169 – AIUFASS und AKT, Rdnr. 50; EuG Slg. 1997, II-1559 – Federolio, Rdnr. 69; EuGH Slg. 1988,
219 – Van der Kooy, Rdnr. 15; EuGH Slg. 1993, I-1125 – CIRFS, Rdnr. 29.
124
lungnahme der Kommission im Sinne von Art. 232 Abs. 2 EG darstellt, und zwar auch dann,
wenn darin das Vorliegen einer Beihilfe verneint oder eine Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt
für vereinbar gehalten und daher das Hauptprüfungsverfahren nicht eingeleitet wird. Gegenstand
der Untätigkeitsklage ist nämlich die Unterlassung jeglicher inhaltlichen Stellungnahme, nicht
etwa der Erlass einer anderen als der von dem Kläger gewünschten Massnahme.73 In den Fällen,
in denen die Kommission, und sei es rechtswidrigerweise, die Einleitung des Hauptprüfungsverfahrens ausdrücklich ablehnt, kann nur mit der Nichtigkeitsklage vorgegangen werden.74 Eine
Untätigkeitsklage hilft somit nur in den – seltenen – Fällen, in denen die Kommission sich überhaupt nicht zur Sache äussert.
Wenn das Unterlassen eine Vertragsverletzung darstellen soll, muss die Kommission die Pflicht
treffen, auf eine Beschwerde hin tätig zu werden. Diese Pflicht schien früher zweifelhaft,75 ist
nunmehr aber durch Art. 10 Abs. 1 iVm. 13 Abs. 1 VerfVO klargestellt: die Kommission muss
auf eine Beschwerde hin eine der in Art. 4 Abs. 2 - 4 VerfVO genannten Entscheidungen treffen.
Wie bereits ausgeführt, ist diese Entscheidung jedoch nicht an Drittbeteiligte gerichtet, sondern
ausschliesslich an den betroffenen Mitgliedstaat.76 Es stellte sich daher in der Vergangenheit die
Frage, in welchem Verhältnis der Kläger zu der unterlassenen Entscheidung stehen muss, um eine
Nichtigkeitsklage zu erheben. Noch bis 1996 haben die Gemeinschaftsgerichte solche Klagen nur
durch potentielle Adressaten eines Rechtsaktes zugelassen.77 Die sonst stets betonte Parallelität
von Nichtigkeits- und Untätigkeitsklage78 schien insofern einer Ausnahme zu unterliegen. In der
Sache T. Port stellte der Gerichtshof jedoch klar, dass auch Personen, die von dem begehrten Akt
als Nichtadressaten unmittelbar und individuell betroffen sind, Untätigkeitsklage erheben können.79
Fraglich ist, wie lange die Untätigkeit der Kommission angedauert haben muss, um eine Begründetheit der Klage annehmen zu können – anders gesagt, innerhalb welcher Frist die Kommission
das Vorprüfungsverfahren abschliessen muss, wenn sie eine Beschwerde über eine Beihilfe erreicht. Hier ist zu berücksichtigen, dass es sich in den Fällen privater Beschwerden zumeist um
im Sinne von Art. 1 f) VerfVO rechtswidrige Beihilfen handelt, die unter Verstoss gegen Anmeldepflicht und Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG gewährt wurden. Angesichts des Aufwandes, den die Kommission in diesen Fällen zunächst betreiben muss, um von dem betreffenden
Mitgliedstaat Informationen über die Beihilfe zu erhalten, wäre die Frist von 2 Monaten, die Art.
4 Abs. 5 VerfVO für die Vorprüfung nach Art. 88 Abs. 3 EG vorsieht, offensichtlich zu kurz be-
73
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76
77
78
79
Ständige Rspr.; vgl. EuGH Slg. 1971, 705 – Deutscher Komponistenverband, Rdnr. 2; EuGH Slg. 1988, 6473 – Irish Cement, Rdnr. 17.
Vgl. z.B. EuGH Slg. 1972, 105 – Nordgetreide, Rdnr. 4.
Siehe noch die ablehnenden Auffassungen der Kommission und von GA Darmon in EuGH Slg. 1988, 6473 – Irish Cement,
S. 6477 und 6495; bejahend hingegen die späteren Urteile EuGH Slg. 1998, I-1719 – Sytraval, Rdnr. 62 und EuG Slg.
1998, II-3407 – Gestevisión Telecinco, Rdnr. 53.
Oben Fn. 65.
Vgl. EuGH Slg. 1982, 2277 – Lord Bethell, Rdnr. 13, 16; EuG Slg. 1992, II-2285 – Asia Motor France, Rdnr. 29; EuG Slg.
1996, II-351 – AITEC, Rdnr. 66; ebenso auch GA Capotorti in EuGH Slg. 1979, 3139 – GEMA, S. 3199 ff. sowie GA
Slynn in EuGH Slg. 1982, 2277 – Lord Bethell, S. 2295 f. In diesem Sinne auch noch Sinnaeve, EuZW 1995, S. 172 (173).
Vgl. bereits EuGH Slg. 1970, 975 – Chevalley, Rdnr. 5/7; Lenz-Borchardt, Art. 232 Rdnr. 5.
EuGH Slg. 1996, I-6065 – T. Port, Rdnr. 59; ebenso EuG Slg. 1998, II-3407 – Gestevisión Telecinco, Rdnr. 58. Ebenso,
allerdings zu (dem mit Art. 232 EG identischen) Art. 148 EAG-Vertrag, bereits EuGH Slg. 1993, I-599 – ENU, Rdnr. 17.
Diese Entscheidungen müssen nicht als Abkehr von der früheren Rechtsprechung verstanden werden, da die Fälle Lord
Bethell und AITEC (oben Fn. 77) Kläger betrafen, die durch die beantragten Handlungen offensichtlich nicht unmittelbar
und individuell betroffen sein konnten; vgl. hierzu die Ausführungen bei Núñez Müller/Kamann, EWS 1999, S. 332 (334,
insb. Fn. 22).
125
messen.80 Die angemessene Frist für den Erlass einer Entscheidung bemisst sich vielmehr nach
den Umständen des Einzelfalls; im Fall Gestevisión Telecinco wurde ein Zeitraum von 47 Monaten ab der ersten Beschwerde und 26 Monate nach einer zweiten als nicht mehr angemessen beanstandet.81
Unter den gleichen Voraussetzungen (individuelle und unmittelbare Betroffenheit, Aufforderung
zum Erlass einer Entscheidung und Untätigkeit nach zwei Monaten) ist eine Untätigkeitsklage
möglich, wenn die Kommission die 18-Monats-Frist des Art. 7 Abs. 6 VerfVO für den Erlass einer Entscheidung im Hauptprüfungsverfahren verstreichen lässt.82 Die Frist kann allerdings gem.
Art. 7 Abs. 6 S. 2 VerfVO von der Kommission im Einvernehmen mit dem Mitgliedstaat verlängert werden.
Kein tauglicher Klagegegenstand ist dagegen die Unterlassung der Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens durch die Kommission gem. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 2 EG wegen Nichtbeachtung einer Entscheidung durch einen Mitgliedstaat. Die Entscheidung über die Einleitung des
Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 226 EG – wovon Art. 88 Abs. 2 UAbs. 2 EG lediglich
einen Spezialfall darstellt83 – liegt allein im Ermessen der Kommission, so dass hierauf gerichtete
Klagen regelmässig unzulässig sind.84
3.2.3.2.3
Vorlageverfahren gem. Art. 234 EG
Vorlageverfahren kommen in Beihilfesachen vor allem in zwei Konstellationen in Betracht: Zum
einen, wenn die Gewährung einer nicht angemeldeten Beihilfe durch einen Konkurrenten des Begünstigten vor einem nationalen Gericht angegriffen wird (siehe hierzu unten Abschnitt 3.2.3.3);
zum anderen, wenn die Rückforderungsmodalitäten einer mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfe streitig sind.85 In beiden Fällen kann es erforderlich werden, beihilfenrechtliche
Vorfragen durch den Gerichtshof beantworten zu lassen, bevor das nationale Gericht eine Entscheidung trifft. Als derartige Vorfragen kommen etwa die Beihilfequalität einer Massnahme, der
Umfang des Anmeldegebotes bzw. einer sekundärrechtlichen Ausnahme hiervon oder die Reichweite der gemeinschaftsrechtlich gebotenen Rückforderung in Betracht. Da es in diesem Verfahren darum geht, auf Anfrage eines nationalen Gerichts eine rechtliche Vorfrage zu klären, kommt
es nicht darauf an, ob der Kläger des Ausgangsverfahrens im Sinne des Gemeinschaftsrechts unmittelbar und individuell von der Handlung eines Gemeinschaftsorgans betroffen ist.
3.2.3.2.4
Schadensersatzklagen gegen die Gemeinschaft gem. Art. 235, 288 EG
Wenn die Kommission gegen eine nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbare Beihilfe nicht
einschreitet oder diese rechtswidrig genehmigt, ist ein gemeinschaftsrechtlicher Schadenersatzan-
80
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83
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85
EuG Slg. 1998, II-3407 – Gestevisión Telecinco, Rdnr. 76 ff. Konsequenterweise wurde in Art. 13 Abs. 2 VerfVO ausdrücklich festgelegt, dass die Kommission an diese Frist nicht gebunden ist. Kritisch hierzu Winter, CMLR 1999, S. 521
(544), der darin eine Belohnung des „sündigenden“ Mitgliedstaats auf Kosten der Rechtssicherheit für den Beihilfeempfänger und dessen Konkurrenten sieht.
EuG, ebenda, Rdnr. 75, 80, 81.
Koenig/Kühling/Ritter, Beihilfenrecht, S. 207.
EuGH Slg. 1990, I-307 – Boussac, Rdnr. 23.
EuGH Slg. 1989, 291 – Star Fruit, Rdnr. 10 - 14; EuG Slg. 1996, II-351 – AITEC, Rdnr. 66, 68.
Zur eingeschränkten Überprüfbarkeit von Negativentscheidungen der Kommission im Rahmen der zweiten Fallgruppe
Keppenne, Guide des aides d’Etat, Rdnr. 835; zu einer weiteren Konstellation bei bestehenden Beihilferegelungen vgl. Erlbacher, ecolex 1999, S. 220 (223).
126
spruch eines geschädigten Konkurrenten denkbar.86 Es sind die allgemeinen Voraussetzungen für
die Haftung der Gemeinschaft nach Art. 288 Abs. 2 EG (rechtswidrige Amtstätigkeit der Kommission, die einen Schaden verursacht hat) zu prüfen. Zu beachten ist hierbei insbesondere das
der Kommission eingeräumte weite Ermessen bei der Anwendung von Art. 87 EG, das eine Feststellung rechtswidrigen Handelns durch den Gerichtshof ausschliessen kann. Ferner ist oftmals
der erforderliche unmittelbare Kausalzusammenhang zwischen der Auszahlung der Beihilfe und
dem eingetretenen Schaden, für den der Kläger beweispflichtig ist, problematisch.87 Für den
Nachweis genügt es nämlich nicht, dass der Begünstigte durch eine Beihilfe Vorteile erhalten hat.
Vielmehr muss nachgewiesen werden, wie sich der finanzielle Vorteil des Begünstigten in dem
konkreten Wettbewerbsverhältnis zum Kläger zu dessen Schaden ausgewirkt hat, etwa in Form
einer Erhöhung des Marktanteils infolge einer Kosten- und Preissenkung. Da eine Verschiebung
von Marktanteilen viele Ursachen haben kann, ist dieser Nachweis nicht einfach zu erbringen.88
Noch schwieriger ist es, wenn der Schaden darin besteht, dass eine ansonsten zu erwartende
Verlagerung von Marktanteilen auf den Kläger infolge der Beihilfe nicht stattgefunden hat. Angesichts dieser Probleme hat die Schadensersatzklage gegen die Gemeinschaft im Beihilfenrecht
bislang keine grosse Bedeutung erlangt.
3.2.3.3 Rechtsschutz Dritter vor nationalen Gerichten
Einstweilige Rückzahlung von Beihilfen
Die Kommission kann die (einstweilige) Rückforderung nicht angemeldeter Beihilfen, über deren
Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt sie noch keine abschliessenden Feststellungen getroffen hat, nur unter den engen Voraussetzungen des Art. 11 Abs. 2 VerfVO anordnen (unten
Abschnitt 3.3.2.3). Konkurrenten des durch eine nicht angemeldete Beihilfe begünstigten Unternehmens sind damit aber nicht völlig schutzlos: Nationale Gerichte können und müssen in bei
ihnen anhängigen Verfahren sämtliche Konsequenzen aus einem Verstoss gegen den – direkt anwendbaren89 – Art. 88 Abs. 3 EG ziehen. Diese Kompetenz ist durch die nationalen Gerichte
auch wahrgenommen worden.90 Als mögliche Massnahme, die nationale Gerichte in solchen
Fällen treffen können, hat der Gerichtshof ausdrücklich auch die (einstweilige) Anordnung der
Erstattung von Beihilfen genannt.91 Bei Unklarheiten über den Beihilfetatbestand im Sinne des
Gemeinschaftsrechts kann das nationale Gericht mit der Kommission Rücksprache halten.92
Der Gerichtshof hat somit in seiner Rechtsprechung eine klare Trennung der Aufgaben vorgenommen: Einerseits die (materielle) Beurteilung der Vereinbarkeit von nicht angemeldeten Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt durch die Kommission, einschliesslich der Rückforderung
86
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90
91
92
Evans, Law of State Aid, S. 448.
EuGH Slg. 1992, I-359 – Finsider, Rdnr. 25; EuG Slg. 1998, II-2805 – Bergaderm und Goupil, Rdnr. 48; EuG Slg. 1999,
II-123 – BAI, Rdnr. 29 ff.
Vgl. die Ausführungen zur Kausalität in EuGH Slg. 1976, 1 – Produits Bertrand, Rdnr. 9/13.
Erstmals festgestellt bereits in der frühen Entscheidung EuGH Slg. 1964, 1251 – Costa/ENEL, S. 1272 f.; seither ständige
Rspr.: EuGH Slg. 1973, 1471 – Lorenz, Rdnr. 8; EuGH Slg. 1991, I-5505 – FNCE, Rdnr. 8 ff.; EuG Slg. 1995, II-2501 –
SIDE, Rdnr. 85.
Vgl. etwa die durch das VG Frankfurt in seinem Vorlagebeschluss an den EuGH vom 19.03.1973 im Fall Lorenz geäusserte Rechtsansicht, AWD 1973, S. 412 (415), ebenfalls wiedergegeben in EuGH Slg. 1973, 1471 – Lorenz, S. 1475, sowie jüngst das VG Magdeburg, EuZW 1998, S. 669.
EuGH Slg. 1996, I-3547 – SFEI, Rdnr. 70, 71; dazu Abbamonte, ECLR 1997, S. 87.
Vgl. Bekanntmachung über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten der Mitgliedstaaten im
Bereich der staatlichen Beihilfen, ABlEG 1995 Nr. C 312/8, Rdnr. 23 f., 28 f. Detailliert zur Rolle der nationalen Gerichte
Keppenne, Guide des aides d’Etat, Rdnr. 401 ff.; Ross, CMLR 2000, S. 401 ff.; Soltész, EuZW 2001, S. 202 ff.; SchwarzeBär-Bouyssière, Art. 88 Rdnr. 62 f.
127
im Falle einer Negativentscheidung, andererseits der Schutz der Rechte von Konkurrenten der
Empfänger nicht angemeldeter Beihilfen durch die nationalen Gerichte.93
Staatshaftung der Mitgliedstaaten
Die Haftung der Mitgliedstaaten nach Gemeinschaftsrecht erfordert die hinreichend schwere
Verletzung einer drittschützenden Norm, wodurch dem Anspruchsteller ein Schaden verursacht
worden sein muss.94 Nachdem im Gefolge der Francovitch-Entscheidung (diese betraf einen Verstoss gegen eine Richtlinie) eine Zeitlang unklar war, ob diese Grundsätze auch für die Verletzung unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechts gelten, hat der Gerichtshof mit einer Entscheidung aus dem Jahr 1996 diesbezüglich Klarheit geschaffen.95 Als drittschützende Norm
kommt im Beihilfenrecht das unmittelbar anwendbare Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3
EG in Betracht, so dass ein Konkurrent des durch eine rechtswidrige Beihilfe begünstigten Unternehmens unter Umständen Schadensersatz verlangen kann, wenn ihm dadurch ein Schaden
entstanden ist.96 Das Beihilfeverbot des Art. 87 Abs. 1 ist hingegen nicht unmittelbar anwendbar,
weil hier jeweils eine Entscheidung der Kommission im Einzelfall getroffen werden muss.97
3.2.3.4 Zusammenfassung
Wie die vorstehenden Ausführungen belegt haben, haben die Gemeinschaftsgerichte die Rechte
privater Dritter im Aufsichtsverfahren sowie deren Rechtsschutzmöglichkeiten ausdifferenziert
und auch erweitert. Dies ist sowohl aus rechtsstaatlichen Gründen wie auch unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung des Wettbewerbsschutzes uneingeschränkt zu begrüssen. Dennoch gibt
es nach wie vor Kritik an dem angeblich zu geringen Umfang der Beteiligungsrechte im Vorverfahren. Insbesondere wird das Fehlen von Anhörungsrechten gerügt.98
93
94
95
96
97
98
Siehe hierzu auch Schröder, ZIP 1996, S. 2097 (2104); Nordberg, LIEI 1997/1, S. 35 (72 ff.); Tryantafyllou, DÖV 1999, S.
51 (57); Koenig/Kühling/Ritter, Beihilfenrecht, S. 212.
EuGH Slg. 1991, I-5357 – Francovitch, Rdnr. 40.
EuGH Slg. 1996, I-1367 – Brasserie du Pêcheur-Factortame, Rdnr. 53; Gutiérrez Hernández, ECLR 1996, S. 355.
Vgl. EuGH Slg. 1995, II-2501 – SIDE, Rdnr. 86; siehe auch die Bekanntmachung über die Zusammenarbeit zwischen der
Kommission und den Gerichten der Mitgliedstaaten im Bereich der staatlichen Beihilfen, ABlEG Nr. C 312/95, Nr. 10 in
fine, sowie Schneider, DVBl. 1996, S. 1301 (1307). Ein gemeinschaftsrechtlicher Schadensersatzanspruch gegen den Empfänger einer nicht angemeldeten Beihilfe besteht jedoch nicht, wie der EuGH in Slg. 1996, I-3547 – SFEI, Rdnr. 74 festgestellt hat.
EuGH Slg. 1977, 557 – Iannelli & Volpi, Rdnr. 11/12; EuGH Slg. 1977, 595 – Steinike und Weinlig, Rdnr. 8 ff.; EuGH Slg.
1990, I-307 – Boussac, Rdnr. 15; EuGH Slg. 1992, I-3899 – Sanders Adour, Rdnr. 25.
Vgl. schon die Vorschläge des britischen Industrieverbandes CBI, Controlling State Aids, 1994 (dazu Schütterle, EuZW
1994, S. 265); Entwurf der europäischen Anwaltsvereinigung AEA für eine Verfahrensordnung, EuZW 1996, 688 (dazu
Müller-Ibold, EuZW 1996, S. 677); Hoenike, EuZW 1998, S. 341 (342); Soltész, EuZW 2001, S. 202 (203).
128
3.3 Legislative Neuerungen
Art. 89 EG ermächtigt den Rat, auf Vorschlag der Kommission Durchführungsverordnungen zu
den Art. 87 und 88 EG zu erlassen. Von dieser Ermächtigung wurde jedoch lange Zeit praktisch
kein Gebrauch gemacht.1 Dies lag zum einen daran, dass unter den Mitgliedstaaten keine Einigkeit über die in der Beihilfenpolitik einzuschlagende Marschrichtung bestand. Tatsächlich wurde
die gemeinschaftliche Beihilfenkontrolle von den Mitgliedstaaten fast stets nur als unwillkommene Einmischung der Kommission in die nationale Wirtschaftsförderung wahrgenommen und
dementsprechend kritisch beobachtet. Zum anderen befürchtete aber auch die Kommission, dass
die Einflussnahme der nationalen Regierungen im Rat eine Aufweichung und Verwässerung der
Beihilfenkontrolle bewirken könnte.2
Die verstärkte öffentliche Aufmerksamkeit für die Beihilfenkontrolle und die drohende Arbeitsüberlastung der Kommission führten jedoch 1996 zu einer gemeinsamen Initiative der
Kommission und des Rates, die eine grundlegende Neuorientierung der Beihilfenkontrolle anstrebte und Ausdruck in den Schlussfolgerungen des Industrierates vom 14. November 19963
fand. Darin wurde die Kommission aufgefordert, dem Rat Vorschläge für Durchführungsverordnungen nach Art. 89 EG4 zu machen. Da zu dieser Zeit das Klima und die Umstände sich zugunsten einer strikteren Beihilfenkontrolle verändert hatten, konnte die Kommission ihre früheren
Vorbehalte aufgeben.5 Mittlerweile sind auf der Grundlage von Art. 89 EG zwei Durchführungsverordnungen des Rates ergangen.
3.3.1 Die Ermächtigungs-Verordnung Nr. 994/98
Mit der Ermächtigungs-Verordnung (ErmVo)6 wurde das aus dem Kartellrecht bewährte Modell
der Gruppenfreistellungen7 auf das Beihilfenrecht übertragen und die Kommission ermächtigt,
bestimmte Arten von Beihilfen für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu erklären und/oder
von der Anmeldepflicht des Art. 88 Abs. 3 EG freizustellen. Dabei handelt es sich um zwei voneinander zu unterscheidende Fallgruppen: „echte“ Gruppenfreistellungen für bestimmte Beihilfezwecke einerseits und die de minimis-Regelung andererseits.
3.3.1.1 „Echte“ Gruppenfreistellungen
Bestimmte Beihilfen mit horizontaler oder regionaler Zielsetzung können generell für mit dem
Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt und von der Anmeldepflicht des Art. 88 Abs. 3 EG freigestellt werden.8 In den betroffenen Bereichen wird die normalerweise stattfindende Präventivkon-
1
2
3
4
5
6
7
8
Es ergingen zwar einige Verordnungen in den Sektoren Verkehr und Schiffbau, die jedoch stets gleichzeitig auch auf andere Rechtsgrundlagen – namentlich Art. 71 und 73 bzw. Art. 133 EG – gestützt waren.
Slot, CMLR 1990, S. 741 ff.; Mederer, CPN 3/1996, S. 12 (14); D’Sa, Law on State Aid, S. 33 ff.
Bull. EG 11-1996, Ziff. 1.3.44; XXVI. Wettbewerbsbericht 1996, Rdnr. 158; Rat, 44. Tätigkeitsbericht 1996, S. 50. Vgl.
auch Mederer, CPN 3/1996, S. 12.
Damals Art. 94 EGV.
Dazu Mederer, CPN 3/1996, S. 12 ff.
Verordnung (EG) Nr. 994/98 des Rates vom 7. Mai 1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages auf
bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABlEG 1998 Nr. L 142/1.
Für eine Bilanz der Anwendung im Kartellrecht vgl. Bechtold, EWS 2001, S. 49.
Vgl. Blumann, RMCUE 1999, S. 319 (321); Bär-Bouyssière, Neuere Entwicklungen, S. 86; Sinnaeve, CMLR 2001, S.
1479 ff.
129
trolle der Kommission durch eine nachträgliche Kontrolle ersetzt.9 Grund für diese systematische
Neuerung ist die fortgeschrittene Ausdifferenzierung der Beurteilungskriterien der Kommission
für Beihilfen: nachdem diese sich bei ihren Entscheidungen immer schematischer an ihren – zunächst nur interpretatorisch intendierten – Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen orientierte, war
das Ergebnis einer Notifizierung für den jeweiligen Mitgliedstaat weitgehend vorhersehbar geworden. Diese meldeten daher im eigenen Interesse in der Regel nur noch Beihilfen an, die den
Anforderungen der massgeblichen Leitlinien entsprachen, so dass die Kommission mit einer grossen Zahl von Routinefällen befasst wurde. Ebenso gut konnte daher die Verantwortung für die
Übereinstimmung der Beihilfen mit den jeweiligen (in Form einer Freistellungsverordnung dann
unmittelbar anwendbaren) Vorschriften an die Mitgliedstaaten delegiert werden. Dies ermöglicht
zum einen die Konzentration der personellen Ressourcen der Kommission auf die Fälle, die ein
besonders hohes Verzerrungspotential für den Wettbewerb beinhalten, zweitens entfallen für die
Mitgliedstaaten der bürokratische Aufwand sowie die Zeitverzögerung, die mit dem Anmeldeund Prüfverfahren bislang verbunden waren, und drittens wird mit den entstehenden Kontrollkompetenzen auf nationaler Ebene auch dem Subsidiaritätsgedanken Rechnung getragen.10
Im einzelnen können gem. Art. 1 Abs. 1 ErmVo Beihilfen für kleine und mittlere Unternehmen
(KMU), für Forschung und Entwicklung (F&E), Umweltschutzmassnahmen, Beschäftigung,
Ausbildung sowie Regionalbeihilfen, die mit den von der Kommission genehmigten Fördergebieten im Einklang stehen, freigestellt werden. Entsprechend der grundsätzlich ablehnenden
Haltung der Kommission zu sektoralen Beihilfen11 sind für diese keine Freistellungen vorgesehen.
Zunächst hat die Kommission die Ermächtigung nur zum Erlass von zwei Freistellungsverordnungen für Ausbildungsbeihilfen12 und Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen (KMU)13
wahrgenommen. Diese ersetzen die beiden bisher in diesen Bereichen gültigen Gemeinschaftsrahmen und übernehmen auch weitgehend deren Kriterien für die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt.14 Derzeit ist noch eine dritte Gruppenfreistellungsverordnung zugunsten von
Beschäftigungsbeihilfen in Vorbereitung. Der erste, noch unveröffentlichte Vorschlag befindet
sich nach der Anhörung im gem. Art. 7 ErmVo neu eingerichteten „Beratenden Ausschuss für
staatliche Beihilfen“ (der sich aus Vertretern der Mitgliedstaaten zusammensetzt) derzeit im Stadium der Überarbeitung durch die Kommission. In dem Entwurf wird vorgeschlagen, Beihilfen
zur Schaffung neuer Arbeitsplätze, Beihilfen zur Einstellung benachteiligter Arbeitnehmer und
Beihilfen zur Deckung der Zusatzkosten im Zusammenhang mit der Einstellung behinderter Arbeitnehmer unter bestimmten Bedingungen von der Notifizierungspflicht auszunehmen.15 Abge-
9
10
11
12
13
14
15
Sinnaeve, CPN 1/2001, S. 22; dies., CMLR 2001, S. 1479 ff.
Sinnaeve, EuZW 2001, S. 69 (70). Es handelt sich jedoch nicht um einen „echten“ Anwendungsfall des Subsidiaritätprinzips iSv. Art. 5 UAbs. 2 EG, da dieses nur in Bereichen anwendbar ist, in denen konkurrierende Zuständigkeiten von Gemeinschaft und Mitgliedstaaten bestehen. Im Gegensatz dazu ist die Beihilfenkontrolle der Gemeinschaft ausschliesslich
zugewiesen, so dass es sich hier um einen Fall der (Rück-)Delegation gemeinschaftlicher Befugnisse an die Mitgliedstaaten
handelt.
Verordnung (EG) Nr. 68/2001 vom 12. Januar 2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Ausbildungsbeihilfen (GVO Ausbildung), ABlEG 2001 Nr. L 10/20.
Verordnung (EG) Nr. 70/2001 vom 12. Januar 2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche
Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen (GVO KMU), ABlEG 2001 Nr. L 10/33.
Vgl. Gemeinschaftsrahmen für Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABlEG 1996 Nr. C 213/4; Gemeinschaftsrahmen für Ausbildungsbeihilfen, ABlEG 1998 Nr. C 343/10. Zu den Details der beiden Freistellungsverordnungen siehe
Soltész, ZIP 2001, S. 278 (280 ff.).
Vgl. XXXI. Wettbewerbsbericht 2001, Rdnr. 341.
130
sehen davon ist der Erlass weiterer Gruppenfreistellungsverordnungen durch die Kommission
derzeit nicht vorgesehen; dies wird vermutlich von den in den nächsten Jahren mit der GVO Ausbildung und der GVO KMU gesammelten Erfahrungen abhängen.16
Ein entscheidender Punkt bei der Verwendung von Gruppenfreistellungen ist die Gewährleistung
einer angemessenen Kontrollmöglichkeit trotz der höheren Selbständigkeit der Mitgliedstaaten,
damit die Entlastung der Kommission nicht mit einer Aufweichung der Subventionsdisziplin einhergeht und eine rasche Prüfung etwaiger Beschwerden von Konkurrenten möglich ist. Die Freistellungsverordnungen versuchen dies mit drei Kontrollinstrumenten zu erreichen:17
(1) Veröffentlichung: Binnen 20 Arbeitstagen nach Erlass einer Beihilferegelung oder der Gewährung einer Einzelbeihilfe muss eine standardisierte Kurzbeschreibung der Massnahme der
Kommission zum Zwecke der Veröffentlichung im Amtsblatt übermittelt werden.
(2) Dokumentation: Unterlagen, die die Erfüllung der Freistellungsvoraussetzung belegen, müssen für die Dauer von zehn Jahren nach der Einführung einer Beihilfe zur Verfügung der
Kommission gehalten werden.
(3) Jahresberichte: Über sämtliche in Anwendung der Freistellungsverordnungen eingeführten
Beihilfen ist ein Jahresbericht zu erstellen und der Kommission drei Monate nach Ablauf des
Berichtszeitraums zu übermitteln. Diese Berichte sind gem. Art. 3 Abs. 4 ErmVo allen Mitgliedstaaten zugänglich zu machen und einmal jährlich Gegenstand der Erörterungen im Beratenden Ausschuss für staatliche Beihilfen. Es wird erwartet, dass diese Massnahme einen
wichtigen Beitrag zur Einhaltung der Beihilferegeln im Bereich der Gruppenfreistellungen
leisten wird.18
Das wesentliche Element zur Kompensation der wegfallenden Präventivkontrolle der Kommission ist jedoch die sogenannte dezentrale Kontrolle auf nationaler Ebene.19 Konkurrenten der begünstigten Unternehmen, die aufgrund der Veröffentlichung von gewährten Beihilfen Kenntnis
erlangen, können die Gewährung ggf. vor nationalen Gerichten anfechten. Diese dürfen jedoch
(wie auch bisher schon) nicht die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt anhand von Art. 87 EG überprüfen, sondern nur die Einhaltung der Bedingungen der Freistellungsverordnungen. Erforderlichenfalls können sie in Zweifelsfällen das Verfahren aussetzen, um eine
Auskunft bei der Kommission einzuholen20 oder eine Rechtsfrage gem. Art. 234 EG dem Gerichtshof vorzulegen. Als Konsequenz einer Beihilfegewährung unter Verstoss gegen die Freistellungsverordnungen können nationale Gerichte eine Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe anordnen.21
3.3.1.2 De minimis-Regelung
Ausserdem wurde die Kommission im Rahmen einer de minimis-Regelung ermächtigt, Beihilfen
unterhalb bestimmter festzusetzender Höchstbeträge generell für nicht tatbestandsmässig zu er-
16
17
18
19
20
21
Vgl. Sinnaeve, EuZW 2001, S. 69; Soltész, ZIP 2001, S. 278 (284).
Siehe die im wesentlichen gleichlautenden Art. 7 GVO Ausbildung; Art. 9 GVO KMU; sowie Sinnaeve, CPN 1/2001, S.
22 (24 f.), und Blumann, RMCUE 1999, S. 319 (326 f.).
Dazu Keppenne, RMUE 1998, S. 125 (136); Bär-Bouyssière, Neuere Entwicklungen, S. 86 f.
Vgl. die Bekanntmachung über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten der Mitgliedstaaten im
Bereich der staatlichen Beihilfen, ABlEG 1995 Nr. C 312/8, Ziff. 29 ff.
EuGH Slg. 1977, 595 – Steinike und Weinlig, Rdnr. 10; EuGH Slg. 1996, I-3547 – SFEI.
131
klären und infolgedessen ebenfalls von der Anmeldepflicht zu befreien. Dies schien erforderlich,
nachdem die Rechtmässigkeit der von der Kommission bislang praktizierten de minimisRegelung auf Basis einer Mitteilung22 fraglich war.23 Von der Ermächtigung wurde mit Erlass der
die frühere Mitteilung ersetzenden de minimis-Verordnung ebenfalls bereits Gebrauch gemacht.24
Rechtlich handelt es sich bei der de minimis-Regelung nicht um eine Gruppenfreistellung, sondern um eine tatbestandliche Klarstellung zu Art. 87 Abs. 1 EG:25 Zuwendungen unterhalb eines
Betrages von EUR 100.000.- innerhalb von drei Jahren beeinträchtigen nach den Erfahrungen der
Kommission den Handel zwischen den Mitgliedstaaten nicht und/oder verfälschen den Wettbewerb nicht, so dass generell davon auszugehen ist, dass sie keine Beihilfen im Sinne des Vertrages darstellen.26
Auch wenn de minimis-Beihilfen in Ermangelung ihrer Beihilfequalität nicht anzumelden und
über sie auch keine Berichte vorzulegen sind, so muss doch sichergestellt werden, dass die maximale Zuwendungshöhe im jeweiligen Dreijahreszeitraum eingehalten wird. Hierzu haben die
Mitgliedstaaten gem. Art. 3 der De minimis-Verordnung die Wahl zwischen zwei Varianten: in
der dezentralen Überwachung teilt der Mitgliedstaat bei Gewährung der Beihilfe dem Begünstigten mit, dass es sich um eine de minimis-Beihilfe handelt und erhält von diesem eine vollständige
Übersicht über sonstige in den vorangegangenen drei Jahren erhaltenen de minimis-Beihilfen. Die
neue Zuwendung darf nur gewährt werden, wenn sich der Mitgliedstaat von der Einhaltung des
Höchstbetrages von EUR 100.000,- überzeugt hat. Die andere Alternative ist die Einrichtung eines Zentralregisters, in dem sämtliche von staatlicher Seite gewährten de minimis-Beihilfen erfasst sind. Besteht ein solches Zentralregister seit drei Jahren, so entfällt die Anforderung von
Auskünften von dem Begünstigten. Wie auch bei den „echten“ Gruppenfreistellungen müssen die
Mitgliedstaaten Unterlagen, die über die Einhaltung der Bedingungen für de minimis-Beihilfen
Aufschluss geben, für zehn Jahre zur Verfügung der Kommission gehalten werden.
3.3.1.3 Stellungnahme
Die Gruppenfreistellungsverordnungen sowie die De minimis-Verordnung scheinen gut geeignet,
das damit verfolgte Ziel einer Entlastung der Kommission vom beihilfenrechtlichen „Massengeschäft“ zu erreichen. Inwieweit dies mittelfristig tatsächlich zu einem Freiwerden von personellen
22
23
24
25
26
Mitteilung der Kommission über „de minimis“-Beihilfen, ABlEG 1996 Nr. C 68/9.
Vgl. hierzu D’Sa, Law on State Aid, S. 107 ff.; Keppenne, RMUE 1998, S. 125 (137) und ausführlich Klingbeil, Beihilfeverfahren, S. 109. Zunächst steht die Anmeldepflicht des Art. 88 Abs. 3 EG nicht zur Disposition der Kommission; der
Vertrag erlaubt in Art. 89 lediglich dem Rat, bestimmte Beihilfen von dem Verfahren nach Art. 88 auszunehmen. Ausserdem hatten die Gemeinschaftsgerichte mehrfach festgestellt, dass „weder der verhältnismässig geringe Umfang einer Beihilfe, noch die verhältnismässig geringe Grösse des begünstigten Unternehmens (...) von vornherein die Möglichkeit einer
Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten aus[schliesst]; vgl. EuGH Slg. 1990, I-959 – Tubemeuse,
Rdnr. 43; EuGH Slg. 1991, I-1433 – ENI/Lanerossi, Rdnr. 27; EuGH Slg. 1994, I-4103 – Hytasa, Rdnr. 42; EuG Slg. 1998,
II-717 – Vlaams Gewest, Rdnr. 48. Zu den möglichen Folgen GTE-Mederer, Art. 92 Rdnr. 10. Schliesslich hatte auch die
Kommission Zweifel an der Tragweite der Regel genährt, indem sie diese in einer Entscheidung lediglich als „widerlegliche Vermutung“ einstufte – vgl. Mitteilung über die Verfahrenseröffnung im Fall Niederländische Tankstellen, ABlEG
1998 Nr. C 307/10, S. 11/12. Auch wenn diese Bewertung in der abschliessenden Entscheidung 1999/705/EG vom 20. Juli
1999 – Niederländische Tankstellen, ABlEG 1999 Nr. L 280/87, Rdnr. 68 nicht aufrechterhalten wurde, blieben die Zweifel bestehen.
Verordnung (EG) Nr. 69/2001 vom 12. Januar 2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „Deminimis“-Beihilfen (De minimis-Verordnung), ABlEG 2001 Nr. L 10/30.
GTE-Mederer, Art. 94 Rdnr. 10 in fine; Sinnaeve, EuZW 2001, S. 69 (75); Blumann, RMCUE 1999, S. 319 (323). Bartosch, NJW 2001, S. 921 (923) schlägt hierfür den Begriff des „Gruppennegativattests“ vor.
So die Kommission im 4. Erwägungsgrund zur De minimis-Verordnung (oben Fn. 24). Hiervon sind allerdings gem. Art. 1
a) der De minimis-Verordnung Beihilfen in den Sektoren Verkehr, Landwirtschaft und Fischerei ausgenommen.
132
Ressourcen für die grossen und wichtigen Fälle führt, hängt davon ab, wie die Mitgliedstaaten
mit den neu gewonnenen Freiräumen umgehen und wieviel Arbeitsaufwand durch die Bearbeitung eventueller Beschwerden über vermeintliche oder tatsächliche Missbräuche entsteht.
Bezüglich der Gruppenfreistellungsverordnungen sind die verbleibenden Auslegungsspielräume
und Unsicherheiten bei den den beiden Freistellungsverordnungen vorangestellten Definitionen
zu bemängeln. Um eine einheitliche Anwendung des Beihilfenrechts in der gesamten Gemeinschaft zu gewährleisten, wäre eine möglichst eindeutige Definition ohne Verwendung auslegungsbedürftiger Rechtsbegriffe vorteilhaft. Im Gegensatz dazu übernehmen die Verordnungen
etwa die bereits bisher bestehenden Schwachpunkte der Definition des KMU oder der Abgrenzung von spezifischen und allgemeinen Ausbildungsmassnahmen.27 Die dadurch entstehenden
Spielräume der Mitgliedstaaten bei der Auswahl der geförderten Unternehmen und Massnahmen
laden um so mehr zum Missbrauch ein, als eine systematische Kontrolle durch die Kommission
zukünftig nicht mehr stattfinden wird. Der Umstand, dass im Zuge der Dezentralisierung der Beihilfenkontrolle ausgerechnet die zu überwachenden Subventionsgeber zu Kontrolleuren ihrer eigenen Subventionsvergabe – und damit die „Böcke zu Gärtnern“ – gemacht werden,28 stellt gewissermassen die Sollbruchstelle des Systems dar; hier wird sich die Brauchbarkeit der neuen
Regelungen entscheiden. Wie Äusserungen aus der Kommission zu entnehmen ist, sah sich diese
zwar auch bisher schon nicht in der Lage, eine lückenlose Kontrolle dieser Bereiche sicherzustellen;29 die Freistellungsverordnungen würden deshalb zumindest keine wesentliche Verschlechterung des bestehenden Zustands mit sich bringen. Dennoch bleibt abzuwarten, inwieweit
die Mitgliedstaaten die nunmehr noch weiter gelockerte Kontrolle auszunutzen versuchen. Im
äussersten Fall müsste die Kommission aus einem umfangreichen Missbrauch die Konsequenz
ziehen, die zunächst auf fünf Jahre befristete Geltungsdauer der Freistellungen30 nicht zu verlängern. Ebenso abzuwarten bleibt, ob die Erörterung der Jahresberichte im geschlossenen Zirkel des
Beratenden Ausschusses die erwartete Transparenz gewährleistet; eine (nach der Ermächtigungsverordnung nicht vorgesehene) Veröffentlichung der Berichte wäre diesem Ziel jedenfalls auch
dienlich gewesen.
Die verbindliche Festschreibung der de minimis-Regelung in einer Verordnung ist gegenüber dem
früheren Zustand unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit zweifellos ein Fortschritt. Trotzdem besteht das rechtliche Grundproblem der Regelung fort, wie aus dem Fall Niederländische
Tankstellen geschlossen werden kann, in dem es um die Subventionierung von 633 Tankstellen
im Grenzgebiet zu Deutschland zum Ausgleich der durch eine Erhöhung der Mineralölsteuer entstandenen Verluste ging.31 Zwar wurde das Argument der niederländischen Regierung, dass die
Beihilfe für jede einzelne der Tankstellen als de minimis-Beihilfe einzustufen sei, von der Kommission entkräftet, indem sie darauf verwies, dass nur wenige der Tankstellen wirklich selbständig waren; vielmehr waren die meisten über exklusive Lieferverträge oder als Tochterunterneh-
27
28
29
30
31
Art. 2 b) iVm. Anhang I der GVO KMU; Art. 2 d) und e) der GVO Ausbildung. Dazu im Einzelnen Sinnaeve, EuZW 2001,
S. 69 (72); speziell zu den Schwächen der KMU-Definition Bartosch, NJW 2001, S. 921 (926) und Koenig/Kühling, DVBl
2000, S. 1034.
Kritisch hierzu auch Soltész, ZIP 2001, S. 278 (284).
Sinnaeve, aaO. (Fn. 27).
Art. 8 Abs. 1 GVO Ausbildung; Art. 10 Abs. 1 GVO KMU.
Siehe XXVIII. Wettbewerbsbericht 1998, S. 271 und XXIX. Wettbewerbsbericht 1999, S. 292 sowie die in dieser Sache
ergangenen Entscheidungen der Kommission (oben Fn. 23).
133
men an grosse Mineralölhandelsgesellschaften gebunden, so dass sie für die Ermittlung des Gesamtbetrags diesen zugerechnet wurden.32
Dennoch kann wohl kaum ein Zweifel daran bestehen, dass der Handel zwischen den Mitgliedstaaten auch dann beeinträchtigt und der Wettbewerb auch dann verzerrt gewesen wäre, wenn es
sich bei den Tankstellen tatsächlich um selbständige Unternehmen gehandelt hätte und die Beihilfen damit unter die de minimis-Regelung einzustufen gewesen wäre. Angesichts der generell sehr
niedrigen Margen im Treibstoffhandel an Tankstellen können dort schon niedrige Beihilfen ein
erhebliches Verzerrungspotential enfalten; dies galt in diesem Fall um so mehr, als die Höhe der
Beihilfen nach der Menge des gelieferten Dieselkraftstoffs bemessen war und damit eine Betriebsbeihilfe darstellte, die im Ergebnis die laufenden Kosten der begünstigten Tankstellen gegenüber denjenigen der mit ihnen in Konkurrenz stehenden Tankstellen im deutschen Grenzgebiet senkte.
Damit kann es dazu kommen, dass Ermächtigungsverordnung und De minimis-Verordnung die
Gewährung von den innergemeinschaftlichen Wettbewerb verzerrenden Beihilfen erlauben, was
einen Verstoss gegen den EG-Vertrag darstellen würde.33 Der bei Einhaltung des normalen
Prüfverfahrens nach Art. 88 EG stets bestehende Ausweg, im Rahmen des weiten Ermessens der
Kommission eine wettbewerbsverzerrende Beihilfe im Einzelfall für mit dem Gemeinsamen
Markt für vereinbar zu erklären, besteht für de minimis-Beihilfen nicht mehr, da sie als „NichtBeihilfen“ per definitionem von diesem Verfahren ausgeschlossen sind. Auch wenn der Fall Niederländische Tankstellen auf andere Weise gelöst werden konnte und der Nachweis der wettbewerbsverzerrenden Wirkung von de minimis-Beihilfen allgemein nur sehr schwer möglich sein
dürfte,34 muss also auch nach Erlass der De minimis-Verordnung festgestellt werden, dass bezüglich deren Vereinbarkeit mit dem Vertrag ein Rest von Unsicherheit besteht.
3.3.2 Die Verfahrens-Verordnung Nr. 659/99
Die Verfahrensverordnung35 hat hauptsächlich die von Kommission und Gemeinschaftsgerichten
entwickelte Fallpraxis kodifiziert. Dennoch finden sich darin auch einige Neuerungen, deren
wichtigste in diesem Abschnitt behandelt werden. Es handelt sich um die Festlegung von Verfahrensfristen und eine Klärung der Befugnisse der Kommission in bezug auf rechtswidrige (d.h.
ohne ordnungsgemässe Anmeldung eingeführte) Beihilfen und zur sog. „Nachprüfung vor Ort“.36
32
33
34
35
36
Entscheidung im Fall Niederländische Tankstellen (oben Fn. 23), Rdnr. 71 ff.
Vgl. Sinnaeve, EuZW 2001, S. 69 (75); ähnlich auch Kruse, NVwZ 1999, S. 1049 (1051).
Zudem ist mit Erlass der De minimis-Verordnung auch die zuvor noch bestehende Möglichkeit (s.o. Abschnitt 3.2.3.2.1) für
Konkurrenten weggefallen, die Nichtverfolgung einer Beschwerde gegen eine de minimis-Beihilfe vor dem EuG anzufechten; vgl. Mederer, ecolex 1999, S. 207 (208). Die Feststellung der wettbewerbsverzerrenden Wirkung einer de minimisBeihilfe ist damit auch aus prozessualen Gründen unwahrscheinlich geworden.
Verordnung (EG) Nr. 659/99 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93
des EG-Vertrages, ABlEG 1999 Nr. L 83/1.
Des weiteren finden sich wichtige Begriffsdefinitionen (Art. 1 VerfVO) sowie Regelungen über die Rechte Dritter im Verfahren (Art. 20 VerfVO), über missbräuchliche – d.h. unter Verstoss gegen die Bestimmungen einer Genehmigungsentscheidung gewährte – Beihilfen (Art. 16 VerfVO), über die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Vorlage von Jahresberichten über die Anwendung bestehender Beihilferegelungen an die Kommission (Art. 21 VerfVO), zur Veröffentlichung
von Entscheidungen (Art. 26 VerfVO) und zum Erlass von Durchführungsvorschriften durch die Kommission (Art. 27
VerfVO).
134
3.3.2.1 Dauer des Vorprüfungsverfahrens
Art. 4 Abs. 5 VerfVO legt die Dauer des Vorprüfungsverfahrens in Anknüpfung an die LorenzRechtsprechung des Gerichtshofs37 auf zwei Monate ab Vorliegen der vollständigen Anmeldung
fest; sie kann von der Kommission für bestimmte Fälle verkürzt oder im Einvernehmen mit dem
Mitgliedstaat verlängert werden. Bereits bisher konnte der Mitgliedstaat (nach formloser Benachrichtigung der Kommission) eine angemeldete Beihilfe rechtmässig durchführen, wenn die
Kommission innerhalb der Zweimonatsfrist keine Entscheidung getroffen hatte. Neu verfügt die
Kommission gem. Art. 4 Abs. 6 VerfVO nach Eingang einer solchen Benachrichtigung eines
Mitgliedstaats über eine letzte Notfrist von 15 Arbeitstagen, innerhalb derer sie eine Entscheidung erlassen, d.h. insbesondere ein Hauptprüfungsverfahren einleiten kann.
Wann die Anmeldung vollständig ist, bestimmt grundsätzlich die Kommission, die erforderlichenfalls weitere Auskünfte des Mitgliedstaats anfordert, und damit den Beginn der Frist verzögern kann. Als Reaktion auf die Fälle, in denen es entweder aufgrund mehrfacher Auskunftsersuchen der Kommission oder aufgrund verschleppter oder unvollständiger Auskunftserteilung der
Mitgliedstaaten zu überlangen Vorprüfungsverfahren kam, wurden nunmehr beiden Seiten
Druckmittel für eine Beschleunigung des Verfahrens an die Hand gegeben.
Für die Kommission handelt es sich um die Fiktion der Zurücknahme der Anmeldung, wenn angeforderte Auskünfte durch die Mitgliedstaaten nicht rechtzeitig und vollständig vorgelegt werden. Im Regelfall ist nunmehr nur noch ein einziges Auskunftsersuchen in Verbindung mit einer
Fristsetzung vorgesehen, dem gegebenenfalls ein Erinnerungsschreiben folgt (Art. 5 Abs. 1 und 2
VerfVO). Werden die Auskünfte nicht fristgemäss erteilt, so wird gem. Art. 5 Abs. 3 VerfVO die
Rücknahme der Anmeldung fingiert; der Mitgliedstaat müsste das Beihilfevorhaben dann erneut
anmelden.
Die Mitgliedstaaten haben ihrerseits die Möglichkeit, eine Entscheidung aufgrund der der Kommission vorliegenden Informationen zu erzwingen, auch wenn diese noch weitere Auskünfte angefordert hat: Gem. Art. 5 Abs. 3 VerfVO kann ein Mitgliedstaat vor Ablauf einer von der Kommission gesetzten Auskunftsfrist mitteilen, dass er die Anmeldung als vollständig betrachtet; in
diesem Fall muss die Kommission innerhalb von zwei Monaten eine Entscheidung treffen.
Diese Regelungen bieten beiden Seiten die Möglichkeit, auf eine rasche Durchführung der Vorprüfung hinzuwirken, auch wenn (zumindest aus ihrer jeweiligen Sicht) die andere Seite das Verfahren zu verschleppen versucht. Es wird daher erwartet, dass diese Neuerungen die durchschnittliche Dauer der Vorprüfungsverfahren senken.38
3.3.2.2 Dauer des Hauptprüfungsverfahrens
Erst im Laufe der Verhandlungen im Rat wurde durch Art. 7 Abs. 6 VerfVO eine Regelfrist von
achtzehn Monaten für den Abschluss des Hauptprüfungsverfahrens39 eingeführt.40 Dem Wortlaut
nach41 handelt es sich zwar lediglich um eine unverbindliche Bemühungszusage der Kommission.
Allerdings hat der betroffene Mitgliedstaat gem. Art. 7 Abs. 7 VerfVO ähnlich wie im Vorprü37
38
39
40
41
EuGH Slg. 1973, 1471 – Lorenz, Rdnr. 4; für weitere Urteile siehe oben S. 19, Fn. 11.
GTE-Mederer, Art. 93 Rdnr. 12; Kruse, NVwZ 1999, S. 1049 (1052).
In der Verfahrensverordnung bezeichnet als „förmliches Prüfverfahren“; zur Terminologie siehe oben S. 23, Fn. 38.
Vgl. Art. 7 Abs. 6 des Entwurfs der Kommission zur Verfahrensverordnung, ABlEG 1998 Nr. C 116/13.
Art. 7 Abs. 6 S. 2 VerfVO lautet: „Die Kommission bemüht sich darum, eine Entscheidung möglichst innerhalb von 18
Monaten nach Eröffnung des Prüfverfahrens zu erlassen.“
135
fungsverfahren die Möglichkeit, nach Ablauf der Frist eine Entscheidung innerhalb zweier weiterer Monate zu erzwingen. Hierzu muss er lediglich die Kommission zum Erlass einer Entscheidung auffordern. Allerdings trägt er dann das Risiko, dass der Kommission nicht alle für eine Positiventscheidung erforderlichen Informationen vorliegen und die Beihilfe deshalb untersagt wird.
Die Festlegung einer maximalen Frist von achtzehn Monaten bedeutet aber nicht, dass die Kommission diese in jedem Fall ausschöpfen darf. Gem. Art. 7 Abs. 6 S. 1 VerfVO ist eine Entscheidung zu erlassen, sobald die Bedenken bezüglich der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt, die zur Eröffnung des Hauptprüfungsverfahrens Anlass gegeben haben, ausgeräumt sind.42 Ist dies vor Ablauf von achtzehn Monaten der Fall, hat die Entscheidung unverzüglich zu ergehen. Vor dem Hintergrund anderer Äusserungen der Kommission, die die Einhaltung
wesentlich kürzerer Fristen in Aussicht stellte,43 und der Rechtsprechung des Gerichtshofs, der
der Kommission eine den Umständen des Einzelfalls „angemessene Frist“ zugesteht,44 muss eine
Entscheidung je nach Fall innerhalb deutlich kürzerer Zeit ergehen.
3.3.2.3 Verfahren bei Gewährung rechtswidriger (nicht angemeldeter) Beihilfen
Im Gegensatz zu der vertraglichen Verfahrensnorm des Art. 88 EG enthält die Verfahrensverordnung auch Vorschriften für den Fall, dass die Mitgliedstaaten der ihnen obliegenden Anmeldepflicht zuwiderhandeln und Beihilfen ohne Anmeldung einführen. Damit wird der Realität der
häufigen Verletzung der Anmeldepflicht des Art. 88 Abs. 3 EG Rechnung getragen.45 Das Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen orientiert sich an den in der Praxis der Kommission entwikkelten Grundsätzen, die vom Gerichtshof gestützt wurden (siehe oben S. 87 ff.); es ist weitgehend
dem Verfahren bei angemeldeten Beihilfen nachgebildet, unterliegt aber gem. Art. 13 Abs. 2
VerfVO nicht den dort vorgesehenen Fristen und enthält einige zusätzliche Befugnisse für die
Kommission.
Ausgangspunkt sind anstelle einer Anmeldung „Informationen gleich welcher Herkunft“ über
angeblich rechtswidrige Beihilfen. Diese können ggf. durch die Einholung zusätzlicher Auskünfte
von dem betroffenen Mitgliedstaat ergänzt werden. Kommt der Mitgliedstaat einem solchen Auskunftsersuchen auch nach Erinnerung nicht nach, kann die Kommission diese mit einer förmlichen Entscheidung anfordern (Art. 10 Abs. 3 VerfVO).
Zunächst kann die Kommission gem. Art. 11 Abs. 1 VerfVO nach Anhörung des Mitgliedstaats
eine Aussetzungsanordnung erlassen, mit der dem Mitgliedstaat aufgegeben wird, für die Dauer
42
43
44
45
Die Formulierung „ausgeräumt“ ist missverständlich, da sie so verstanden werden könnte, als sei sie gleichbedeutend mit
einer Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt. Wie die Bezugnahme auf sämtliche mögliche Abschlussentscheidungen im Hauptprüfungsverfahren („Entscheidungen nach den Absätzen 2, 3, 4 und 5“; siehe dazu oben S. 24)
zeigt, sind die Bedenken aber auch dann ausgeräumt, wenn die Kommission im Hauptprüfungsverfahren zu der Überzeugung gelangt, dass die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist.
So sprach Ziff. 3.3 des Leitfadens für die Verfahren bei staatlichen Beihilfen (abgedruckt in Kommission, Wettbewerbsregeln, S. 25 [36]), von einer Frist von sechs Monaten; Ziff. 5.2 des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens für grosse Investitionsvorhaben (ABlEG 1998 Nr. C 107/7) sogar von vier Monaten. Dabei ist zu beachten, dass es sich gerade im letzteren Fall um umfangreiche und oft komplexe Fälle handelte, die detaillierte Marktuntersuchungen erfordern. Im neuen,
seit 2003 geltenden Multisektoralen Regionalbeihilferahmen (ABlEG 2002 Nr. C 70/8) findet sich allerdings keine Fristbestimmung mehr; damit ist auch in diesem Bereich die Frist aus Art. 7 Abs. 6 VerfVO massgeblich. Ob die Kommission
sich an den im Leitfaden angegebenen Richtwert noch gebunden fühlt, ist dem Verf. nicht bekannt.
EuGH Slg. 1979, 2425 – Producteurs de Vins de Table, S. 2428; vgl. auch die Ausführungen von GA Slynn in EuGH Slg.
1987, 4617 – RSV, S. 4639 (4644 f.).
Für den Anteil der nicht notifizierten Beihilfen über die Jahre siehe die Statistik im Anhang.
136
der Prüfung die (weitere) Umsetzung der beanstandeten Beihilfe – also insbesondere weitere
Zahlungen – auszusetzen.
Darüber hinaus kann sie gem. Art. 11 Abs. 2 VerfVO bei Vorliegen qualifizierter Voraussetzungen und nach Anhörung des Mitgliedstaats eine (einstweilige) Rückforderungsanordnung erlassen, bis sie über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt eine endgültige Entscheidung getroffen hat. Die Aufnahme dieser Bestimmung in die Verfahrensverordnung ist ein
Novum und vor allem deshalb bemerkenswert, weil die Befugnis der Kommission zur einstweiligen Rückforderung nach der früheren Rechtslage in der Literatur umstritten war, Äusserungen
des Gerichtshofs eher das Gegenteil nahelegten und sie von der Kommission zwar behauptet,
aber nie tatsächlich in Anspruch genommen wurde (siehe dazu oben Abschnitt 3.2.2.1).46 Der
Erlass einer einstweiligen Rückforderungsanordnung wurde jedoch an folgende einschränkende
Voraussetzungen geknüpft:
es bestehen keine Zweifel hinsichtlich des Beihilfecharakters der betreffenden Massnahme
ein Tätigwerden ist dringend geboten
es besteht die ernsthafte Befürchtung eines nicht wiedergutzumachenden Schadens für einen Konkurrenten.
Im Hinblick auf die das Hauptprüfungsverfahren bei rechtswidrigen Beihilfen abschliessende
Entscheidung erfuhr schliesslich auch die Befugnis der Kommission zum Erlass von Rückforderungsentscheidungen in Art. 14 Abs. 1 VerfVO eine ausdrückliche Regelung. Die Kommission ist
demnach zum Erlass einer Rückforderungsentscheidung sogar verpflichtet, wenn sie zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die gewährte Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist.
Mit der Klausel, dass die Rückforderung nicht verlangt wird, wenn sie gegen einen allgemeinen
Grundsatz des Gemeinschaftsrechts verstossen würde, wird lediglich eine sich auch bisher schon
aus der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte ergebende Selbstverständlichkeit unterstrichen.47
Neu eingeführt wurde schliesslich in Art. 15 VerfVO eine Verjährungsfrist von 10 Jahren, nach
deren Ablauf die Rückforderung einer rechtswidrigen Beihilfe nicht mehr zulässig ist. Nach Ablauf dieser Frist, die mit der Gewährung der Beihilfe zu laufen beginnt und durch Massnahmen
der Kommission oder des Mitgliedstaats unterbrochen werden kann, gilt die Beihilfe als bestehende Beihilfe im Sinne von Art. 88 Abs. 1 EG; sie kann dann nur noch mit Wirkung für die Zukunft untersagt werden.
3.3.2.4 Nachprüfung vor Ort
Bislang standen der Kommission Nachprüfungsbefugnisse lediglich im Rahmen des früheren
EGKS-Vertrags48 und bei bestimmten Beihilfen im Schiffbau zu.49 Ansonsten war sie darauf an-
46
47
48
49
Siehe dazu Keppenne, RMUE 1998, S. 125 (150); Sinnaeve, EuZW 1999, S. 270 (273).
Bär-Bouyssière, Neue Entwicklungen, S. 83, Fn. 12; GTE-Mederer, Art. 93 Rdnr. 18.
Gem. Art. 86 UAbs. 4 des EGKS-Vertrags verfügten die mit Kontrollaufgaben betrauten Beamten der Kommission auf
dem Gebiet der Mitgliedstaaten über die Rechte und Befugnisse, die den jeweiligen Finanzverwaltungen zustanden.
Siehe Art. 2 UAbs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1013/97 des Rates vom 2. Juni 1997 über Beihilfen für bestimmte Werften,
die zur Zeit umstrukturiert werden, ABlEG 1997 Nr. L 148/1; Mederer, ecolex 1999, S. 207 (211) verweist darüber hinaus
auf eine entsprechende Praxis bei Kfz-Beihilfen. Diese beruhte wohl auf einem Einvernehmen zwischen der Kommission
137
gewiesen, sich mit Auskunftsersuchen an den Mitgliedstaat zu wenden, der dann, ggf. unter Heranziehung des betroffenen Unternehmens, die geforderten Belege für die Einhaltung ihrer Entscheidungen übermittelte.50
Durch Art. 22 VerfVO erhält die Kommission nun eine wichtige neue Kompetenz, die sich in
Wortlaut und Inhalt weitgehend an ihren Befugnissen im Kartellrecht orientiert:51 Hat sie ernsthafte Zweifel an der korrekten Umsetzung einer ihrer Entscheidungen, in denen das Vorliegen
einer Beihilfe verneint oder eine Beihilfe (ggf. unter Auflagen) für mit dem Gemeinsamen Markt
vereinbar erklärt worden ist, so kann sie nach Anhörung des Mitgliedstaats eine Nachprüfung vor
Ort vornehmen. Hierbei dürfen ihre Bediensteten alle Räumlichkeiten und Grundstücke des begünstigten Unternehmens betreten, mündliche Erklärungen an Ort und Stelle anfordern sowie die
Bücher und sonstigen Geschäftsunterlagen prüfen und Kopien hiervon anfertigen. Widersetzt sich
ein Unternehmen der Nachprüfung, ist der betreffende Mitgliedstaat gem. Art. 22 Abs. 6 VerfVO
zur Gewährung von Amtshilfe verpflichtet.
3.3.2.5 Stellungnahme
Die Kodifizierung des beihilfenaufsichtlichen Verfahrens in einer Verfahrensverordnung markiert
schon aufgrund des Wandels in der Haltung der Kommission zum Erlass von Durchführungsverordnungen nach Art. 89 EG durch den Rat einen Wendepunkt des Systems der Beihilfenkontrolle; sie ist ein wesentlicher Schritt hin zu mehr Rechtssicherheit im Beihilfenrecht und „Ausdruck
einer gewissen Reife des Systems“.52 Nachdem dies im Kartellrecht und in der Fusionskontrolle
bereits länger der Fall war,53 ist das Verwaltungsverfahren nunmehr in allen Teilgebieten des
Wettbewerbsrechts geregelt. Die Verordnung geht über eine blosse Kodifikation hinaus und klärt
auch einige bisherige Grauzonen und Zweifelsfragen.54 Dennoch hat sich an den in langjähriger
Praxis von Kommission und Gerichtshof entwickelten Grundlinien wenig geändert, so dass dahingestellt sei, ob es sich tatsächlich um einen „historischen Schritt“55 und den „Beginn einer
neuen Ära der Beihilfenkontrolle“56 handelt. Eine Beschleunigung der Prüfverfahren oder eine
wesentliche Entlastung der Kommission werden die neuen Vorschriften jedenfalls nicht bewirken.
In der Literatur ist z.T. angezweifelt worden, ob der Rat berechtigt war, der Kommission in Art.
11 Abs. 2 VerfVO die Möglichkeit zu geben, für die Dauer der Prüfung nicht angemeldeter Beihilfen eine einstweilige Rückforderungsanordnung zu erlassen. Der Gerichtshof habe auf Basis
des Primärrechts die Erkenntnis gewonnen, dass das System des Art. 88 EG eine klare Aufgabenteilung vorgenommen hat, der zufolge die Kommission für die Beurteilung der materiellen
Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt (nebst einer eventuellen endgültigen
Entscheidung über die Rückforderung) zuständig sei, die Gerichte der Mitgliedstaaten dagegen
50
51
52
53
54
55
56
und den Mitgliedstaaten im Einzelfall, um den Erlass von Negativentscheidungen auf der Basis unvollständiger Informationen der Kommission zu vermeiden.
Keppenne, RMUE 1998, S. 125 (153 f.).
Vgl. Art. 14 der Verordnung Nr. 17/62 (Nachweis oben S. 18, Fn. 1); die Schaffung solcher Überprüfungsrechte erwogen
schon Ehlermann/Schütterle, EuZW 1996, S. 234 (235).
Keppenne, RMUE 1998, S. 125 (155).
Vgl. die Nachweise oben S. 18, Fn. 1.
Sinnaeve/Slot, CMLR 1999, S. 1153 (1193).
So Sinnaeve, EuZW 1999, S. 270 (277).
So Mederer, ecolex 1999, S. 207 (211).
138
zum Erlass einstweiliger Massnahmen zum Schutz von Konkurrenten.57 Angesichts dieser Rechtsprechung sei zumindest fraglich, ob in eine solche primärrechtliche Aufgabenverteilung ohne
weiteres im Wege einer Ratsverordnung eingegriffen werden könne.58 Dieser auf den ersten Blick
einleuchtenden Argumentation ist jedoch zu entgegnen, dass die Äusserungen des Gerichtshofs in
dieser Frage durchaus nicht einheitlich sind, sondern auch dahingehend ausgelegt werden können,
dass die Kompetenzen der nationalen Gerichte verdeutlicht werden sollten, ohne gleichzeitig
diejenigen der Kommission einzuschränken. Wenn der Gerichtshof der Kommission ebenso wie
den nationalen Gerichten die Befugnis einräume, als vorläufige Massnahme zusätzliche Zahlungen auszusetzen,59 so müsse das analog auch für einstweilige Rückforderungen gelten.60 Auch
diese Argumentation erscheint jedoch nicht frei von Widersprüchen.61 In Anbetracht der einschränkenden Voraussetzungen, die Art. 11 Abs. 2 VerfVO für die Anordnung einer einstweiligen Rückforderung aufstellt, dürften sich diese ohnehin auf besonders gravierende Fälle62 beschränken und das Problem daher von praktisch geringer Bedeutung sein.
Die Zwecktauglichkeit der Überprüfungsbefugnisse vor Ort nach Art. 22 VerfVO muss abgewartet werden;63 insbesondere die erforderliche vorherige Konsultation des Mitgliedstaats könnte
dazu führen, dass der Zweck der Kontrolle vereitelt wird.64 Zu bemängeln ist in jedem Fall, dass
die Nachprüfung vor Ort auf den Fall des Verdachts auf einen Missbrauch von Beihilfen beschränkt geblieben ist und damit gleichzeitig einige für eine Überprüfung ebenfalls in Betracht
kommende Fälle davon ausgeschlossen geblieben sind. So berechtigt der Verdacht der Gewährung rechtswidriger Beihilfen (etwa auf Beschwerde eines Konkurrenten) nicht zur Nachprüfung
vor Ort; vielmehr ist eine zuvor ergangene (genehmigende) Entscheidung der Kommission erforderlich, gegen die eventuell verstossen wurde.65 Eine Überprüfung ist auch dann nicht möglich,
wenn Zweifel daran bestehen, ob eine Negativentscheidung (d.h. die Untersagung eines Beihilfevorhabens oder die endgültige Rückforderung einer Beihilfe) korrekt umgesetzt wurde. In einem
solchen Fall gewährt die Verfahrensverordnung lediglich gem. Art. 10 Abs. 2 und 3 die Möglichkeiten der Auskunftsersuchen, der Anordnung zur Auskunftserteilung und ggf. gem. Art. 13 Abs.
1 der Negativentscheidung auf Basis der verfügbaren Informationen.
57
58
59
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61
62
63
64
65
Hierfür werden die Entscheidungen EuGH Slg. 1991, I-5505 – FNCE, Rdnr. 14, und EuGH Slg. 1996, I-3547 – SFEI,
Rdnr. 44 angeführt.
Kruse, NVwZ 1999, S. 1049 (1054); a.A. (bzw. zumindest missverständlich) Grabitz/Hilf-v. Wallenberg, Art. 88 Rdnr. 3;
der von ihr herangezogene Goose, AWD 1974, 94 (95), nimmt jedenfalls ausdrücklich auf die (einstweilige) Ausfüllung einer Regelungslücke durch den EuGH Bezug (in casu ging es um die Lorenz-Frist für den Abschluss des Vorverfahrens) und
hält in diesem Fall eine spätere Regelung durch eine Verordnung nach Art. 89 EG für zulässig. Von einer solchen Regelungslücke kann im Fall der angesprochenen, durch den EuGH hergeleiteten Aufgabenteilung jedoch nicht die Rede sein.
EuGH Slg. 1990, I-307 – Boussac, Rdnr. 19.
Sinnaeve, EuZW 1998, S. 268 (270).
So führte der Gerichtshof im Urteil SFEI (oben Fn. 57, Rdnr. 45) aus, eine Verpflichtung nationaler Gerichte zur Aussetzung bei ihnen anhängiger Verfahren für die Dauer des Prüfungsverfahrens der Kommission würde dazu führen, dass die
Nichtbeachtung der Anmeldepflicht durch die Mitgliedstaaten gefördert würde, da die Kommission vor einer abschliessenden Entscheidung „nur die Aussetzung zusätzlicher Zahlungen anordnen kann“. Diese Bemerkung hätte keinen Sinn, wenn
der Gerichtshof davon ausginge, dass die Kommission selbst die einstweilige Rückforderung anordnen könnte.
Slot, Verfahren, S. 66 f.
Bär-Bouyssière, Neue Entwicklungen, S. 84.
Zwar wird der Mitgliedstaat auch bei Nachprüfungen vor Ort in Kartellsachen angehört; dort geht es jedoch um die Aufdeckung rechtswidrigen Verhaltens von Unternehmen, während in Beihilfefällen naturgemäss staatliche Stellen in das
rechtswidrige Verhalten einbezogen sein können. Angesichts der zahlreichen z.T. bewussten Verstösse von Mitgliedstaaten
gegen das Beihilfenrecht in der Vergangenheit muss befürchtet werden, dass dieser Interessenkonflikt die Loyalität der
Mitgliedstaaten gegenüber der Gemeinschaft überstrapaziert.
Schwarze-Bär-Bouyssière, Art. 88 Rdnr. 35.
139
3.4 Bewertung der bisherigen Reformschritte
Als Bilanz der bislang durchgeführten Reformen kann festgehalten werden, dass die Beihilfenkontrolle inzwischen auf Basis einer geklärten und gefestigten rechtlichen Grundlage stattfindet.
Diese beruht nicht mehr nur auf der langjährigen Entscheidungspraxis von Kommission und Gemeinschaftsgerichten, sondern nunmehr auch auf echten sekundärrechtlichen Regelungen,1 die –
auch das verdient hervorgehoben zu werden – im fast vollständigen Einvernehmen zwischen
Kommission und den im Rat vertretenen Mitgliedstaaten ergangen sind. Letzteres zeigt sich auch
daran, dass die Verabschiedung innerhalb verhältnismässig kurzer Zeit erfolgte und an den von
der Kommission vorgelegten Verordnungsentwürfen für Ermächtigungs- und Verfahrensverordnung2 nur geringfügige Änderungen vorgenommen wurden. Im Rückblick lassen sich in dem Reformprozess drei Phasen unterscheiden, die aufeinander aufbauten und sich gegenseitig ergänzten.
Die anfängliche, zurückhaltende Praxis der Kommission hatte sich eng am Wortlaut des Vertrages gehalten, der offensichtlich von einer weitgehend freiwilligen Einhaltung der beihilfenrechtlichen Bestimmungen durch die Mitgliedstaaten ausging, wenig Sanktionsmöglichkeiten vorsah
und die Folgen (sowie den Variantenreichtum) mangelnder Kooperation der Mitgliedstaaten nicht
hinreichend ins Kalkül gezogen hatte. Dieses ursprüngliche System erwies sich als nur in der
Theorie funktionsfähig und war dem sich aus den veränderten wirtschaftlichen Realitäten ab den
1970er Jahren ergebenden innenpolitischen Subventionsdruck in den Mitgliedstaaten nicht mehr
gewachsen. In dieser Situation schuf zunächst eine massvolle, sich immer innerhalb der Grenzen
der Vertragsauslegung bewegende und an der praktischen Handhabbarkeit orientierte Erweiterung des Handlungsrahmens der Kommission eine verbesserte Grundlage für ihre Aufsichtstätigkeit und stärkte ihre Autorität gegenüber den Mitgliedstaaten. Gleichzeitig wurde mit Unterstützung des Gerichtshofs klargestellt, dass es – im Rahmen des Anwendungsbereichs des Beihilfenrechts – keine Bereiche der mitgliedstaatlichen Politik gibt, die von der Kontrolle der Kommission per se ausgenommen wären. Wenn diese Anpassungen des Kontrollsystems den Umfang der
gezahlten Beihilfen auch nicht wesentlich verringern konnten, so bewirkten sie doch eine gewisse
Kanalisierung und erhöhten die Transparenz der Beihilfegewährung, wozu nicht zuletzt auch ein
verbessertes Anmeldeverhalten der Mitgliedstaaten beitrug.
In einer zweiten Phase konsolidierte die Kommission die sich aus ihrer Fallpraxis ergebenden
Grundsätze für die Anwendung der primärrechtlichen Regeln in allgemein anwendbaren Kodizes,
den Gemeinschaftsrahmen und Leitlinien. Der damit den Mitgliedstaaten und Unternehmen an
die Hand gegebene Orientierungsrahmen war neben dem dadurch bewirkten Gewinn an Rechtssicherheit auch ein Schritt der Kommission in Richtung einer effizienteren Arbeitsweise: für eine
Vielzahl ähnlich gelagerter Fälle gültige Ausführungen waren nun in allgemeiner Form veröffentlicht und mussten nicht ständig in jeder einzelnen Entscheidung wiederholt werden. Zudem
konnten nun auch die Mitgliedstaaten im Vorhinein die Genehmigungsvoraussetzungen für die
1
2
Im Gegensatz zu den Mitteilungen, Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen der Kommission; zu deren rechtlicher Einordnung
s.o. S. 103 ff.
Vgl. Entwurf für eine Verordnung (EG) des Rates über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrags zur Gründung
der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABlEG 1997 Nr. C 262/6, sowie Entwurf
für eine Verordnung (EG) des Rates über Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABlEG 1998
Nr. C 116/13.
140
3.4 Bewertung der bisherigen Reformen
von ihnen geplanten Beihilfevorhaben selbst prüfen und diese dann gegebenenfalls anpassen oder
ganz aufgeben.
Die in der dritten Phase erfolgte Kodifikation des beihilfenrechtlichen acquis stellt in mehrfacher
Hinsicht einen (zumindest vorläufigen) Endpunkt des Reformprozesses dar: nachdem die Kommission frühere diesbezügliche Vorschläge aufgrund der unüberwindlichen Differenzen mit dem
Rat (und wohl auch innerhalb des Rates) jeweils wieder zurückgezogen hatte, hatte sie die Vorstellung einer Verordnung nach Art. 89 EG zwischenzeitlich völlig aufgegeben.3 Um so bemerkenswerter ist der innerhalb weniger Jahre eingetretene Meinungswandel innerhalb des Rates, der
nunmehr die wichtige Funktion der Beihilfenkontrolle für die Verwirklichung des Gemeinsamen
Marktes erkannt und den (gegen den hinhaltenden Widerstand der Mitgliedstaaten durch die
Kommission erkämpften) beihilfenrechtlichen acquis akzeptiert hatte. Der radikale Wandel fand
seinen Niederschlag in der gemeinsamen Initiative von Kommission und Rat vom November
1996. Im Rahmen dieser Initiative forderte der Industrierat auf der Grundlage von Diskussionspapieren der Kommission und des irischen Ratsvorsitzes in seinen Schlussfolgerungen die Kommission zur Erarbeitung von Verordnungsvorschlägen auf.4 Waren die ersten beiden der hier
skizzierten Reformphasen vorwiegend durch das (Zusammen)Wirken von Kommission und Gerichtshof gegenüber den Mitgliedstaaten und dem Rat geprägt, so hat sich mit dem Erlass der beiden Durchführungsverordnungen nunmehr auch das dritte mit der Beihilfenkontrolle befasste Organ konstruktiv am Reformprozess beteiligt. Möglicherweise ist das Beteiligungspotential des
Rates damit aber auch schon wieder erschöpft, denn es ist weder ersichtlich, dass die gerade erst
eingeführten Durchführungsverordnungen in absehbarer Zeit überarbeitet würden, noch sind derzeit – ausser der derzeit beratenen Gruppenfreistellunsverordnung für Beschäftigungsbeihilfen –
weitere Bereiche ersichtlich, die einer Regelung im Wege der Verordnung zugänglich wären oder
gar bedürften.
Die Erfolge der schrittweise durchgeführten Reformen sind an der Entwicklung des Beihilfeaufkommens in der Gemeinschaft ablesbar, das nach allen Indikatoren eine rückläufige Tendenz
zeigt. Abgesehen von einer Reduzierung des Gesamtbeihilfeaufkommens von ca. 110 Mrd. Euro
im Jahr 1993 auf unter 80 Mrd. Euro im Jahr 1999 konnten insbesondere die Beihilfen an die verarbeitende Industrie von 38,749 Mrd. Euro im Jahr 1995 auf 21,592 Mia Euro im Jahr 1999 gesenkt werden.5 Auch im Verhältnis zur Wertschöpfung und zur Zahl der Beschäftigten ist ein
konstanter Rückgang seit 1994 zu verzeichnen, wenn auch diese Werte je nach Mitgliedstaat
noch stark voneinander abweichen.
Bestenfalls geringfügige Verbesserungen wurden bei der Verbesserung der Beihilfenstruktur unter Kohäsionsgesichtspunkten erreicht. Der Anteil der vier Kohäsionsländer Griechenland, Irland,
Portugal und Spanien am Aufkommen der Beihilfen für die verarbeitende Industrie ist im Durchschnitt der Jahre 1997-1999 lediglich auf 10% gegenüber 9% in der Periode 1995-1997 gestiegen;
zudem ist selbst dieser bescheidene Anstieg fast ausschliesslich darauf zurückzuführen, dass seit
1998 das irische Körperschaftsteuersystem als Beihilfe eingestuft wird. Im Gegensatz dazu beträgt der Anteil der vier grossen Volkswirtschaften immer noch 79% der Beihilfen an die verar-
3
4
5
Zu den früheren Vorschlägen siehe Sinnaeve, EuZW 1998, S. 268 (273); GTE-Mederer, Art. 94 Rdnr. 6; sowie Reufels,
Subventionskontrolle durch Private, S. 47, Fn. 50, jeweils mwN. Letzterer konnte noch 1996 feststellen, dass „auch in Zukunft eine Kodifizierung des Beihilfenaufsichtsverfahrens nicht zu erwarten“ sei (ebenda).
Bull. EU 11-1996, Ziff. 1.3.44; XXVI. Wettbewerbsbericht 1996, Rdnr. 158.
Vgl. 9. Beihilfebericht 2001, Rdnr. 56 ff., 66, 183.
141
beitende Industrie.6 Hier besteht nach wie vor Verbesserungsbedarf, wenn die auf Gemeinschaftsebene unternommenen Anstrengungen zur Verringerung der nationalen Disparitäten nicht durch
die hohen Beihilfen in den reicheren Mitgliedstaaten wieder zunichte gemacht werden sollen.
6
9. Beihilfebericht 2001, Rdnr. 39. Auf Deutschland entfallen 36%, Italien 21%, Frankreich 17% und Grossbritannien 5%.
Teil 4 – Weitere mögliche Reformen
143
4 Weitere mögliche Reformschritte
Aufbauend auf den bisherigen Ausführungen sollen in diesem Abschnitt die weiteren Perspektiven der Beihilfenkontrolle erörtert werden. In der Literatur wurden und werden über die bislang
verwirklichten Reformen hinaus eine Reihe von Vorschlägen diskutiert, die hier vorgestellt und
auf ihre Tauglichkeit und ihr Verbesserungspotential untersucht werden sollen. Um eine gewisse
Systematik in die verschiedenen Vorschläge zu bringen, werden diese unter fünf übergeordnete
Ansätze subsumiert. Innerhalb der einzelnen Ansätze werden weniger die Details einzelner Vorschläge besprochen als ihre Grundlinien skizziert und danach beurteilt, wie sie sich in das derzeitige Konzept der Beihilfenkontrolle einfügen. Grundsätzlich versucht sich die Untersuchung in
diesem Abschnitt auf Vorschläge zu konzentrieren, die – zumindest theoretisch – auf Basis der
bestehenden Verträge verwirklicht werden könnten, und die auch in Anbetracht der politischen
Realitäten gewisse Realisierungschancen bieten. Andere, radikalere Reformvorschläge, die eine
komplette Um- bzw. Neugestaltung des EG-Vertrages verlangen,1 werden mangels ernsthafter
praktischer Perspektive nicht behandelt.
Im folgenden wird zunächst das ordnungspolitische Leitbild der Beihilfenkontrolle diskutiert und
daraufhin überprüft, ob eine Änderung – entweder im Sinne einer Weiterentwicklung oder aber
einer Rückbesinnung – sinnvoll wäre (Abschnitt 4.1). Anschliessend wird untersucht, ob eine
institutionelle Reform eine verbesserte Umsetzung der Beihilferegeln ermöglichen könnte (Abschnitt 4.2). Gegenstand der Erörterung in Abschnitt 4.3 ist dann die Frage, inwieweit durch eine
weitere Verbesserung der Abstimmung zwischen den verschiedenen Politiken der Gemeinschaft
(und der Mitgliedstaaten) noch positive Effekte in der Beihilfenkontrolle erzielbar sind. Abschnitt
4.4 befasst sich mit möglichen Änderungen der beihilfenrechtlichen Wettbewerbsanalyse. Zuletzt
folgen Überlegungen zur Kontrolldichte in der Prüfungstätigkeit der Kommission (Abschnitt 4.5).
4.1 Klare Definition und Umsetzung der ordnungspolitischen Leitvorstellungen der Beihilfenaufsicht
Eine Zusammenfassung der ordnungspolitischen Leitvorstellungen der Gemeinschaft stösst schon
im Ansatz an Grenzen und ist angesichts der Vielzahl der unterschiedlichen wirtschaftspolitischen Vorstellungen und Konzepte in den Mitgliedstaaten vielleicht auch gar nicht im Detail und
mit trennscharfer Abgrenzung möglich. So ist bereits der (ursprünglich von Eucken geprägte2)
Begriff der Ordnungspolitik eine deutsche Eigenheit, die nicht nur nicht in andere Sprachen übersetzbar ist, sondern auch materiell in der Wirtschaftsordnung anderer Mitgliedstaaten keine Entsprechung findet.3
Dennoch lassen sich aus der Praxis von Kommission, Rat und Gerichtshof gewisse Grundvorstellungen destillieren. Diese beinhalten zwar kein einheitliches und schlüssiges wirtschaftspolitisches Konzept, bieten aber ein Bündel von Leitprinzipien und Zielvorstellungen, die nicht immer
miteinander vereinbar und daher jeweils im Einzelfall gegeneinander abzuwägen sind. Im Endef1
2
3
So insbesondere das Konzept der „Functional, overlapping and competing Jurisdictions“ (FOCJ); vgl. Frey/Eichenberger,
New Democratic Federalism, S. 57 ff., insb. 62 ff.
In seiner Schrift „Grundsätze der Wirtschaftspolitik“ von 1952, S. 241 ff. in der 6. Auflage 1990.
Mestmäcker, FS von der Groeben, S. 20, und Oppermann, Europarecht, Rdnr. 927.
144
4.1 Ordnungspolitisches Leitbild
fekt mag dies der ehrlichere Ansatz sein als ein festgefügtes ideologisches Wirtschaftskonzept,
das dann in vielen Einzelfällen aufgeweicht wird, weil die wirtschaftliche Realität sich eben doch
anders darstellt als es die Theorie vorsieht. Ohnehin relativieren sich die Unterschiede in den
wirtschaftspolitischen Grundauffassungen der verschiedenen Mitgliedstaaten bei näherer Betrachtung der konkreten tagespolitischen Massnahmen erheblich. Wie nah die theoretisch stark
divergierenden Vorstellungen der verschiedenen Regierungen (man denke nur an den Dauerkonflikt zwischen den traditionellen „Merkantilisten“ Frankreich und Italien einerseits und dem
„freihandelsorientierten Lager“ um Deutschland und Grossbritannien andererseits4) praktisch beieinander liegen, ist schon daran erkennbar, dass ernsthafte Differenzen zwischen diesen Lagern
vorrangig bei der Formulierung von Grundsatzbestimmungen (zuletzt etwa bei der Aufnahme des
Beschäftigungstitels VIII im Vertrag von Amsterdam5) auftreten, selten aber bei praktischen
Massnahmen der alltäglichen Gemeinschaftspolitik. Jüngstes Beispiel für diese Übereinstimmung
in der sehr pragmatischen Handhabung wettbewerblicher Grundsätze ist der bereits angesprochene Beschluss des Rates gem. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 über die Genehmigung einiger höchst unterschiedlicher Beihilferegelungen in verschiedenen Mitgliedstaaten.6
Im folgenden wird kurz ein Abriss der ökonomischen Sichtweise von Subventionen gegeben und
danach – mit den bereits genannten Vorbehalten – die Position des EG-Vertrags zu Subventionen
skizziert. Anschliessend wird erörtert, ob eine präzisere Definition des ordnungspolitischen Leitbildes der Gemeinschaft für die Beihilfenkontrolle Vorteile bringen könnte.
4.1.1 Subventionen aus ökonomischer Sicht
Anders als allgemeine wirtschaftspolitische Massnahmen sollen Subventionen als selektive
Massnahmen7 die Struktur der Wirtschaft verändern: ein gewisser Wirtschaftszweig soll langsamer schrumpfen oder schneller wachsen, in einer bestimmten Region sollen sich mehr Unternehmen ansiedeln oder mehr Güter produziert werden, kleine und mittlere Unternehmen sollen gestärkt oder bestimmte Technologien rascher entwickelt und angewandt werden, als dies der Fall
wäre, wenn allein die Marktkräfte wirken würden.8
In einem hypothetischen idealen Markt (first best-System) würde der freie Handel nach der
volkswirtschaftlichen Aussenhandelstheorie eine effektive internationale Arbeitsteilung und Ressourcenallokation bewirken und damit automatisch zu einer optimalen Wirtschaftslage führen.9
Subventionen jeder Art wären in einem solchen idealen Markt ausnahmslos als schädlich zu beurteilen, da sie die Produktionskosten des Empfängers künstlich senken, unter Umständen seinen
Marktanteil erhöhen und so effizienter wirtschaftende, aber nicht subventionierte Konkurrenten
benachteiligen.
Allerdings handelt es sich bei der Wirtschaftsstruktur innerhalb der Gemeinschaft nicht um einen
idealen Markt im oben beschriebenen Sinne, da dort kein unverzerrter, gänzlich freier Wettbewerb herrscht.10 In der wirtschaftlichen Wirklichkeit weisen die meisten Märkte in unterschiedli-
4
5
6
7
8
9
10
Den Konflikt beschreibt exemplarisch Möschel, FS Beusch, S. 593 ff.
Zur damaligen Diskussion vgl. Hörburger, Beschäftigungspolitische Dimension der EG, S. 110.
S.o. S. 17.
Zu dieser Unterscheidung vgl. oben Abschnitt 1.2.1.3.
Soltwedel, Subventionssystem, S. 1.
Lehner/Meiklejohn, Europäische Wirtschaft Nr. 48/I, S. 7 (26 ff.); Soltwedel, Subventionssystem, S. 59 ff.
Es ist sogar fraglich, ob ein solcher Zustand überhaupt denkbar ist, vgl. v. Hayek, Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, S. 128.
145
chem Masse Unvollkommenheiten auf. Im Rahmen einer solchen, von vornherein nicht perfekten
Wirtschaftsstruktur, deren Unvollkommenheiten sich nicht (vollständig) beseitigen lassen („second best-System“) kann die Schaffung weiterer Unvollkommenheiten, etwa in Form der Gewährung von Subventionen, durchaus wirtschaftlich sinnvoll sein (sog. „Gegengiftthese“ von
Clark11). Das ist zum Beispiel der Fall, wenn die Subvention bestehende Wettbewerbsverzerrungen (z.B. Fälle des Marktversagens) ausgleicht,12 besonders aber dann, wenn durch die Förderung
ein Strukturwandel beschleunigt oder verträglich gestaltet werden soll.13 Die einzelwirtschaftlichen Vorteile der Subvention können dann die durch sie induzierten gesamtwirtschaftlichen Verwerfungen verdrängen oder überwiegen.14 Auch in einem marktwirtschaftlich orientierten Wirtschaftssystem, das die Steuerungsprozesse grundsätzlich allein dem Wettbewerb überlässt, reicht
nämlich die Anpassungskapazität für die Bewältigung von Strukturbrüchen, exogenen Schocks
und abrupten Veränderungen wirtschaftspolitischer Konstanten oft nicht aus. Beispiele für solche
Erscheinungen sind die Strukturkrise der europäischen Montanindustrie, die Ölpreisschocks der
siebziger Jahre oder der sinkende Dollarkurs in den neunziger Jahren. Als Folge dieser unzureichenden Anpassungsfähigkeit kann es zum Beispiel zum Zusammenbruch ganzer Branchen mit
der Folge hoher Arbeitslosigkeit kommen. In solchen Situationen wäre zwar auch eine Politik
denkbar, die im Sinne eines ökonomischen „first best-Systems“ ausschliesslich auf die Selbstregulierungskräfte der Marktwirtschaft vertraut. Eine solche Politik wird aber heutzutage zu recht
als sozial inakzeptabel empfunden. Wirtschaftspolitische Hilfestellungen können daher in solchen
Situationen eine nützliche Funktion erfüllen, indem sie den marktwirtschaftlichen Anpassungsund Entdeckungsprozess möglichst gut sichern.15 Subventionen gelten hierfür gegenüber anderen
Arten der staatlichen Intervention als besonders geeignet, weil mit ihnen dank ihrer selektiven
und diskriminierenden Wirkung – theoretisch – nahezu massgeschneidert in wirtschaftliche Abläufe interveniert werden kann.16 Deshalb gehören sie in allen modernen Industriestaaten zu den
bevorzugten Instrumenten der Strukturpolitik. Basierend auf der normativen Theorie des
Staatsinterventionismus17 werden Subventionen heute ebenso wie Regulierungen und andere Instrumente als legitime Eingriffe in die Marktwirtschaft verstanden.18
Die moderne Finanzwissenschaft erkennt verschiedene Arten und Ursachen des Marktversagens
auf Angebots- und Nachfrageseite an, die staatliche Eingriffe zur Herstellung einer optimalen
gesamtwirtschaftlichen Koordination erfordern: monopolistisches Unternehmerverhalten, sinkende Durchschnittskosten, externe Effekte der Produktion, fehlende Ausschlussmöglichkeiten und
Nicht-Rivalität des Konsums bei öffentlichen Gütern sowie verschiedene staatliche Eingriffe
(Steuern, Gebühren, Zölle, Regulierungen) beeinträchtigen eine optimale Allokation.19 Die letzte
Fallgruppe macht deutlich, dass oft auch staatliche Interventionen zu Marktversagen führen; in
diesen Fällen führt erst ein Staatsversagen zum Marktversagen. Das wirft die Frage auf, welchen
Anforderungen die Eingriffe des Staates zur Korrektur des Marktversagens genügen müssen, um
11
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18
19
Clark, AER 1940, S. 241 sowie AER 1955, S. 450; dazu auch Ciresa, Beihilfekontrolle, S. 116 f.
Lehner/Meiklejohn, Europäische Wirtschaft Nr. 48/I, S. 7 (25).
Soltwedel, Subventionssystem, S. 121; Wegner, Strukturpolitik, S. 17.
Färber, Subventionspolitik, S. 19. Allerdings besteht auch die Gefahr, dass die anerkannt mangelnde marktwirtschaftliche
Perfektion der bestehenden Wirtschaftssysteme zu einer permanenten Subventionsrechtfertigung umgedeutet wird, da die
sog. Marginalbedingungen (die für das Funktionieren eines „first best-Systems erforderlich sind) praktisch immer als verletzt angesehen werden können.
Wegner, Strukturpolitik, S. 17; Gundlach, Subventionen, S. 25.
Färber, Subventionspolitik, S. 28.
Colm, Theorie der Staatsaufgaben, S. 40; Küng, Interventionismus, S. 22 ff.
Gundlach, Subventionen, S. 100.
Andel, Interventionismus, S. 70 ff.; Färber, Subventionspolitik, S. 23.
146
als legitim gelten zu können; eine Frage, die sich um so mehr stellt, wenn man sich die der staatlichen Subventionstätigkeit immanenten Gefahren vergegenwärtigt.
Zunächst besteht bei Subventionen – ebenso wie bei sonstigen staatlichen Eingriffen in das Wirtschaftsgeschehen – stets die Gefahr, dass die handelnden staatlichen Organe sich fälschlicherweise ein höheres Wissen anmassen als der Markt. Dies betrifft sowohl das „ob“ einer Förderung als
auch das „wie“. Wenn etwa für gewisse wirtschaftliche Aktivitäten kein privates Kapital erhältlich ist, wird oft vorschnell Marktversagen angenommen und damit die Notwendigkeit staatlicher
Kapitalhilfen begründet. Ebenso ist es aber denkbar, dass hier in Wahrheit eine normale Marktfunktion vorliegt und die betreffende Aktivität entweder zu risikoreich oder nicht hinreichend
ertragversprechend ist, um überhaupt finanziert zu werden.20 Hierzu tritt als weiteres Problem die
gegenüber der Privatwirtschaft verzögerte Reaktion des Staates auf marktrelevante Erkenntnisse;
dieser Umstand erhöht die Gefahr, dass Produkte oder Unternehmen gefördert werden, obwohl
für diese kein Bedarf besteht.
Zudem ist oft von vornherein nicht erkennbar, ob eine geförderte Entwicklung gesamtvolkswirtschaftlich wirklich vorteilhaft ist. Da Subventionen den Preismechanismus verfälschen, verhindern sie, dass Produktionsmittel in Bereiche höherer Produktivität abwandern oder dass kostengünstigere Produkte nachgefragt werden (Verlust an Allokationseffizienz).21 Welche wohlfahrtsökonomischen Effekte ein Einsatz derselben Mittel in einem anderen Bereich hätte, bleibt
dabei zwangsläufig unbekannt.22
Weiter ist aber auch nicht vorhersehbar, in welcher Weise sich bestimmte Eingriffe in der
Marktrealität auswirken werden. Das heisst, dass nicht nur Unsicherheit darüber besteht, ob mit
einer Subvention das richtige Ziel verfolgt wird, sondern auch, ob das verfolgte Ziel mit der Subvention überhaupt erreicht oder zumindest gefördert werden kann.23 Zu diesen Unsicherheiten
kommt noch die praktisch oft mangelnde Zielgenauigkeit von Subventionen, die u.U. dazu führen
kann, dass diese nur zum kleineren Teil dem eigentlichen Destinatar zugute kommen, während
zum grösseren Teil andere profitieren.24 Das gilt in besonderem Masse für indirekte Subventionen
wie Steuervergünstigungen. Jede Begünstigung anderer als des vorgesehenen Destinatars stellt
aber als „Nebenwirkung“ der eigentlich bezweckten Begünstigung eine schädliche, weil ungerechtfertigte Verzerrung des Wettbewerbs dar. Eine ähnliche Erscheinung sind die sog. „Mitnahmeeffekte“, also die Fälle, in denen Unternehmen Subventionen für Aktivitäten in Anspruch
nehmen, die sie ohnehin durchgeführt hätten.
20
21
22
23
24
In solchen Fällen erscheint auch die Aussagekraft des private Investor-Tests fragwürdig, denn wenn private Kapitalgeber
nicht zu einem Engagement bereit sind, verhält sich der Staat eben gerade nicht wie diese; in diesem Sinne auch Nicolaides/Bilal, JWT 1999 (Nr. 2), S. 97 (121).
Evans, Law of State Aid, S. 139 mwN.; Andel, Finanzwissenschaft, S. 279.
Möschel, FS Oppermann, S. 586.
Die Liste staatlich geförderter Subventionsruinen ist endlos und wird im Zusammenhang mit grundsätzlicher Subventionskritik gerne aufgezählt (worauf hier verzichtet werden soll). Allerdings ist zu beachten, dass auch der Marktmechanismus
keine Gewähr für die Richtigkeit wirtschaftlicher Entscheidungen bietet – im Gegenteil beruht seine Stärke gerade auf dem
Prinzip von Versuch und Irrtum. Es hiesse also, vom Staat mehr zu verlangen als vom Markt, wenn man Fehlentscheidungen bei der Auswahl von Förderungsobjekten als grundsätzliches Argument gegen Subventionen verwenden wollte. Der
Unterschied (und damit ein entscheidender Nachteil von Subventionen) liegt jedoch darin, dass unrichtige Entscheidungen
eines privaten Wirtschaftsakteurs vom Markt „bestraft“ werden, wohingegen es in der Wirtschaftspolitik keinen vergleichbar effizienten Sanktionsmechanismus gibt.
Dies ist kein Widerspruch zur eben festgestellten theoretischen Zielgenauigkeit von Subventionen. Diese an sich mögliche
Zielgenauigkeit wird nämlich oft deshalb nicht erreicht, weil in der Praxis sachfremde Erwägungen oder Unkenntnis zu
mangelhaften Förderungsregelungen nach dem „Giesskannenprinzip“ führen. Zum Beispiel erreichen Schätzungen zufolge
nur 25% der Stützungsgelder in der Landwirtschaft die Landwirte selbst, während der Rest von anderen Wirtschaftsakteuren abgeschöpft wird – vgl. Möschel, FS Oppermann, S. 585; ähnlich Andel, Finanzwissenschaft, S. 278 f.
147
Ausserdem besteht die Gefahr, dass bei der Subventionsvergabe vorrangig gut organisierte und
schlagkräftige Interessengruppen bedient werden anstatt wirklich bedürftiger Empfänger. Das gilt
sowohl für die Einführung wie auch für die Beibehaltung von Subventionsregelungen. Die dabei
herrschende Willkür wird deutlich wenn man Branchen, in denen starke Schrumpfungsprozesse
und Strukturwandlungen den Marktkräften überlassen blieben (Einzelhandel, Unterhaltungselektronik) anderen gegenüberstellt, die über lange Zeit massive Unterstützung genossen (Landwirtschaft, Bergbau, Schiffbau)25 – vielfach ohne dass die erforderlichen strukturellen Anpassungen
vorgenommen wurden. Auch deshalb müssen Subventionen systematisch stets als Ausnahmefall
betrachtet und zurückhaltend eingesetzt sowie einer strengen inhaltlichen Kontrolle unterworfen
werden.
Schliesslich ist zu beachten, dass die Finanzierung von Subventionen die öffentlichen Haushalte
(und mittelbar alle Steuerzahler) stark belastet, was wiederum das wirtschaftliche Wachstum
bremst.
Aus ökonomischer Sicht sind Subventionen in dem marktwirtschaftlichen System des Binnenmarktes nur dann marktkonform und damit legitim, wenn sie die folgenden Voraussetzungen erfüllen:26
(1) Zielspezifische Wirksamkeit der Subvention: Zunächst muss ein ökonomisch akzeptabler Interventionsbedarf positiv festgestellt werden. Dieser ist dann gegeben, wenn ein Marktversagen oder die Verletzung der Marginalbedingungen27 festgestellt worden sind, die durch die
(geplante oder bestehende) Subvention behoben werden kann. Es ist also zu prüfen, ob die
Subvention in Anbetracht ihrer konkreten Ausgestaltung einen Beitrag zur Zielerreichung leisten kann, ob sie mit anderen Worten zur Erreichung des festgelegten Ziels geeignet ist. Zu
berücksichtigen sind dabei ihre Berechnung, die Bestimmungen über die Verwendung und ihre voraussichtlichen Auswirkungen auf die beeinflussten Märkte einschliesslich derer für Substitutions- und Komplementärgüter. Besonders zu beachten sind etwaige unerwünschte, der
Zielerreichung u.U. entgegenstehende Wettbewerbsverzerrungen durch Mitnahmeeffekte,
Veränderungen von Marktstrukturen und Beeinträchtigung der Preisfunktionen.28 Falls die
geplante Subvention sich in Anbetracht dieser Faktoren bereits als nicht geeignet zur Erreichung des verfolgten Ziels erweist, kann sie aus ökonomischer Sicht nicht legitim sein.
(2) Ausschluss alternativer Instrumente: In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob andere Möglichkeiten der Zielverfolgung bestehen, die möglicherweise weniger wettbewerbsverfälschende Auswirkungen haben, ob die zur Zielverfolgung geeignete Subvention also auch erforderlich ist. Das ist nicht der Fall, wenn der Mitgliedstaat dasselbe Ziel auch durch andere (zulässige) Massnahmen verfolgen kann, oder wenn das begünstigte Unternehmen das subventio25
26
27
28
Andel, Finanzwissenschaft, S. 279.
Vgl. zum folgenden ausführlich Färber, Subventionspolitik, S. 236 ff.
S.o. Fn. 14.
Empfehlenswert ist eine vorgängige Nützlichkeitsanalyse, die die Marktsituation möglichst vollständig erfasst, ebenso wie
eine laufende Effizienzkontrolle, um allfälligen Fehlsteuerungen zeitnah begegnen zu können. Um hierbei allgemeine Orientierungen zu bieten, hat die OECD bereits 1983 Leitlinien für eine „positive Anpassungspolitik“ ausgearbeitet (OECD,
Positive Adjustment Policies: Managing Structural Change, Paris 1983), die auch für die Subventionspolitik Gültigkeit beanspruchen können. Ziel der Leitlinien ist es, durch die staatliche Anpassungspolitik die Flexibilität der Güter-, Arbeitsund Kapitalmärkte zu stärken sowie blosse Erhaltungspolitik und Protektionismus zu verhindern. Für die Beurteilung industriepolitischer Massnahmen zugunsten wachstumsschwacher Branchen (und um solche handelt es sich bei Beihilfeempfängern in der Regel) werden folgende Kriterien herangezogen: (1) zeitliche Begrenzung der Massnahmen, (2) Eliminierung von Überkapazitäten in unrentablen Sektoren, (3) Sichtbarmachung von direkten und indirekten Kosten, (4) Sicherung
eines ausreichenden internen und internationalen Wettbewerbs.
148
nierte Verhalten auch ohne die Subvention an den Tag legen würde.29 Als solche sind etwa
Regulierungen oder Umlageverfahren ohne Beihilfecharakter denkbar. Allerdings ist zu beachten, dass solche alternativen Massnahmen nicht ihrerseits gegen Gemeinschaftsrecht verstossen dürfen. Als Verbotsnormen kommen insoweit insbesondere Art. 10 Abs. 2 EG (Unterlassen vertragszweckgefährdender Massnahmen)30, Art. 28 ff. EG (Verbot mengenmässiger
Einfuhrbeschränkungen), Art. 86 EG (Vorschriften für öffentliche Unternehmen) und Art. 90
ff. EG (Steuerliche Vorschriften) in Betracht. Ausserdem dürfen die alternativen Massnahmen
nicht in Bereichen ergriffen werden, die der Gemeinschaft ausschliesslich zugewiesen sind
(Landwirtschaft, Verkehr, Aussenhandel). Der Spielraum der Mitgliedstaaten für zulässige
alternative Massnahmen dürfte daher regelmässig eher eng sein.
(3) Konkrete Konformität mit dem Binnenmarkt: Anschliessend ist zu prüfen, ob den zu erwartenden positiven Effekten der Beihilfe nicht voraussehbare höher zu bewertende negative Effekte
gegenüberstehen. Hierbei ist insbesondere die Situation auf dem nationalen Markt mit der auf
dem Gemeinschaftsmarkt in Beziehung zu setzen, und zwar wiederum unter Einbeziehung
auch von Komplementär- und Substitutionsgüterproduzenten. Die voraussehbaren negativen
Auswirkungen auf den Wettbewerb sind mit den zu erwartenden Wohlfahrtsgewinnen auf nationaler wie auf Gemeinschaftsebene ins Verhältnis zu setzen, wobei besonders auf den Erhalt
oder die (Wieder-)Herstellung eines funktionsfähigen Wettbewerbs im Binnenmarkt und die
Internalisierung externer Kosten und Nutzen zu achten ist. Ein zusätzlicher Prüfungspunkt ist
an dieser Stelle die räumliche Verteilungswirkung einer Subvention im Verhältnis der Mitgliedstaaten untereinander: Mitgliedstaaten mit starker Wirtschaftskraft sind stets versucht,
die ihnen zur Verfügung stehenden höheren Mittel in einer Weise einzusetzen, die die wirtschaftsschwächeren Mitgliedstaaten daran hindert, ihre komparativen Kostenvorteile zu nutzen. So werden Subventionen oft dazu eingesetzt, die Abwanderung von Industrien aus
strukturschwachen Regionen der reichen Mitgliedstaaten in ärmere EG-Staaten (mit niedrigeren Lohn- und Regulierungskosten) zu verhindern. Es liegt auf der Hand, dass ein solches
Vorgehen einer marktwirtschaftlichen Ordnung und dem Kohäsionsziel des Vertrages widerspricht.
Insgesamt lässt sich diese Prüfungsfolge als eine klassische Verhältnismässigkeitsprüfung auf
wirtschaftlicher Ebene verstehen, die aus den Prüfungspunkten Geeignetheit, Erforderlichkeit und
Angemessenheit besteht.
Auch innerhalb des skizzierten Rahmens verbleibt jedoch noch viel Spielraum für unterschiedliche Modelle und Intensitäten einer Subventionspolitik. So kann sie sich etwa auf die Verbesserung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen beschränken oder aber gezielt helfen bis hin zu
direkten Eingriffen in das Lohn- und Preisgefüge oder die Investitionslenkung. Sie kann im Sinne
einer „Feuerwehrpolitik“ zur kurzfristigen Überbrückung von Anpassungsproblemen beitragen
oder aber langfristige Planungen bezüglich einer zukünftigen Industriestruktur verfolgen. Es sind
daher zusätzliche wertende, politisch zu bestimmende Kriterien nötig, um eine einheitliche und
wirtschaftlich vertretbare Handhabung der europäischen Subventionskontrolle zu gewährleisten.
Diese Kriterien sind der wirtschaftlichen Konzeption des EG-Vertrags zu entnehmen.
29
30
Die gleichen Überlegungen stellte bereits die Kommission im Fall Philip Morris an; vgl. Entscheidung 79/743/EWG vom
27. Juli 1979 – Philip Morris, ABlEG 1979 Nr. L 217/17 (S. 18) sowie oben S. 113.
Vgl. hierzu Schwarze-Hatje, Art. 10 Rdnr. 47 ff.
149
4.1.2 Subventionen im Wirtschaftsverständnis des EG-Vertrags
Subventionen als Mittel der Wirtschaftspolitik werden – entgegen gelegentlich geäusserter
Grundsatzerklärungen – in allen Mitgliedstaaten seit jeher für legitim gehalten. Das ist schon daran erkennbar, dass das Beihilfevolumen trotz eines tendenziellen Rückgangs in den letzten Jahren
nach wie vor in allen Mitgliedstaaten hoch ist.31 Diesen übergreifenden Konsens hat die Gemeinschaft in ihr Wirtschaftskonzept einbezogen; sie steht deshalb Subventionen nicht schon im
Grundsatz ablehnend gegenüber.32 So nutzt sie auch selbst Gemeinschaftsbeihilfen in erheblichem Umfang als Instrument gemeinschaftlicher Politiken. In bestimmten Bereichen geht der
Vertrag sogar von einer weitgehenden staatlichen Steuerung des Wirtschaftsgeschehens aus, etwa
in der Landwirtschaft oder im Bereich des Verkehrs; in anderen Bereichen wiederum wird Deregulierung und Verwirklichung der Wettbewerbsfreiheit verordnet, so etwa im Bereich der Grundfreiheiten und der Telekommunikation. Die Wirtschaftsordnung der Gemeinschaft ist deshalb als
„materienspezifisches, gedämpft liberales, auf der Marktwirtschaft beruhendes Grundsystem mit
interventionistischen Durchbrechungen“ bezeichnet worden, das sich insofern kaum von der
Wirtschaftsordnung der meisten Industriestaaten unterscheide.33
Die Gemeinschaft verfolgt also keine Politik der Abschaffung oder auch nur des maximalen Abbaus nationaler Beihilfen, sondern ein Konzept der Prüfung, Koordinierung und Begrenzung unter Massstäben des Gemeinschaftsinteresses.34 Es kann daher nicht primär darum gehen, jede Art
von Beihilfen um jeden Preis zu verhindern bzw. ganz abzuschaffen, sondern das Ziel muss sein,
diejenigen Beihilfen zu unterbinden, die sich auf den Gemeinsamen Markt schädlich auswirken.
Im Kontext der Europäischen Gemeinschaft ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Gewährleistung eines freien und unverfälschten Wettbewerbs gemäss Art. 3 lit. g EG nur eine der bei der
Beihilfenaufsicht zu beachtenden Zielvorgaben ist: Zusätzlich sind etwa die Ziele der Beschäftigung und des sozialen Schutzes, der Kohäsion, des Umweltschutzes und der Lebensqualität (Art.
2 EG) zu berücksichtigen. Auch die Wirtschaftsordnung steht damit nach dem Willen des Vertrages im Dienste der Integrationsbewältigung. Elemente der mitgliedstaatlichen Wirtschaftsordnungen, die der Entwicklung des Gemeinsamen Marktes entgegenstehen, müssen unterdrückt
werden können.35 Seit der Einfügung des Titels „Industrie“ mit dem heutigen Art. 157 EG durch
den Vertrag von Maastricht ist ausserdem primärrechtlich verankert, dass industriepolitische Erwägungen dem Vertrag zumindest nicht fremd sind.36 Auch wenn damit kein konkretes Mandat
für eine Industriepolitik verbunden war, so bezweckt dieser Titel gem. Art. 175 Abs. 3 S. 1 doch
im Sinne einer Querschnittsaufgabe eine Ausstrahlungswirkung auf andere Gemeinschaftspolitiken. Nur als ein Beispiel von vielen sei der Gemeinschaftsrahmen für Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen von 1996 angeführt, der als Ziel der Wettbewerbspolitik ausdrücklich die Aufgabe
nennt, „die internationale Wettbewerbsfähigkeit der gemeinschaftlichen Industrie zu stärken“.37
Traditionell interventionsträchtige Branchen wie die Landwirtschaft, die Kohle-, Textil- und
Stahlindustrie erfordern die Koordination und Harmonisierung nationaler Subventionen und ggf.
31
32
33
34
35
36
37
Vgl. die Einschätzungen der Kommission im 8. Beihilfebericht 2000, Rdnr. 90 sowie im XXIX. Wettbewerbsbericht 1999,
Rdnr. 204.
So schon Götz, Wirtschaftssubventionen, S. 101 f.
Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 9.
Vgl. Oppermann, Europarecht, Rdnr. 1098.
Prinzip der negativen Integration; vgl. Pinder, Ordre économique communautaire, S. 38.
Zum fehlenden gemeinschaftsweiten Konsens über die wirtschaftsdogmatische Einordnung der Industriepolitik vgl. Wieberneit, Umweltsubventionen, S. 194.
Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABlEG 1996 Nr. C 45/5, Nr. 1.8.
150
die Vergemeinschaftung der Subventionsprogramme. Subventionen können also je nach Fall sowohl ein Hindernis für die Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes darstellen als auch ein
Mittel zu seiner Herstellung. Nur wo Beihilfen dem Binnenmarkt entgegenstehen und zu Wettbewerbsverzerrungen führen, hat die Beihilfenkontrolle ihre Präventions- und Repressionsaufgabe. Um diesen Anforderungen gerecht zu werden, hat der EG-Vertrag Beihilfen nicht per se als
Übel eingestuft, sondern lediglich einem präventiven Verbot mit Genehmigungsvorbehalt unterworfen.
Die Ausnahmen vom Beihilfeverbot, und hier insbesondere die Ermessensausnahmen gem. Art.
87 Abs. 3 EG, ermöglichen es, die verschiedenen Zielsetzungen der Wettbewerbspolitik bei einzelnen Entscheidungen zu berücksichtigen. So bestehen etwa Ausnahmemöglichkeiten zur Förderung von „Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse“ oder zur „Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedsstaats“ (Art. 87 Abs. 3 b) EG), sowie zur
Förderung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete (Art. 87 Abs. 3 c) EG).
Ferner handelt die Kommission im Rahmen der Beihilfenkontrolle stets in einem Spannungsfeld
zwischen ihrer Aufgabe, den Gemeinsamen Markt vor Verfälschungen zu schützen und seine
Fortentwicklung zu betreiben, und der den Mitgliedstaaten verbleibenden Kompetenz, ihre Wirtschafts- und Finanzpolitik selbst zu bestimmen. Die Beihilfenkontrolle ist einer der Schauplätze
des andauernden Konflikts zwischen den Befürwortern einer rein „marktlogischen“ Konzeption
der Gemeinschaftspolitik einerseits und eines „integrationspolitischen“ Verständnisses andererseits.38 Während die ersteren die Beihilfenaufsicht nur als Absicherung des freien Waren- und
Dienstleistungsverkehrs sowie der Institution des Wettbewerbs begreifen, die die Staaten daran
hindern soll, das Verbot von Zöllen und Einfuhrkontingenten zu umgehen,39 wollen die letzteren
die Einflussmöglichkeiten des Beihilfenrechts als Instrument zur aktiven Förderung der Wirtschaftsintegration, zur Herstellung des Gemeinsamen Marktes und zur Stärkung der Kohäsion
nutzen.40 Dieser Konflikt hat direkte Folgen für die materielle Entscheidungsfindung der Kommission im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 EG: Nach der ersten Auffassung kann und muss sie Beihilfen dann untersagen, wenn sie sich schädlich auf den Gemeinsamen Markt auswirken; nach der
zweiten Auffassung soll sie durch Genehmigung bestimmter Beihilfen dazu beitragen, das wirtschaftspolitische Verhalten der Mitgliedstaaten und ihrer Unternehmen im Hinblick auf die Weiterentwicklung des Gemeinsamen Marktes oder der Angleichung der Lebens- und Wirtschaftsbedingungen innerhalb der Gemeinschaft gezielt zu steuern. Letztendlich können sich beide Auffassungen auf Vorschriften des EG-Vertrags stützen, nämlich auf Art. 4 Abs. 1 und Art. 98 S. 2 EG
(„offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb“) bzw. Art. 2 EG („wirtschaftlicher und sozialer
Zusammenhalt und Solidarität zwischen den Mitgliedern“). Neben das marktorientierte Wettbewerbskonzept der Beihilfenaufsicht tritt somit eine strukturpolitische Komponente, mit der die
Wirtschaftsintegration der Mitgliedstaaten gefördert werden soll. Damit kann keine der beiden
Extrempositionen dem Geist des Vertrages entsprechen, sondern es müssen vielmehr die beiden
Ziele im Einzelfall immer wieder neu miteinander in Einklang gebracht werden.41
38
39
40
41
Diese Unterscheidung trifft bereits Grabitz, Gemeinsamer Markt, S. 97 f., 100 f. Hierzu und zum Folgenden vgl. auch
Klingbeil, Beihilfeverfahren, S. 38 f., sowie ausführlich Rodi, Subventionsrechtsordnung, S. 144 ff.
So etwa Oppermann, Europarecht, Rdnr. 1099; Färber, Subventionspolitik, S. 39 ff.; Seidel, Grundfragen, S. 57, 59; Löw,
Rechtsschutz, S. 43; Haverkate, Subventionsrecht, S. 376.
So z.B. Rengeling, JZ 1984, S. 795 (797); Grabitz, Gemeinsamer Markt, S. 100 ff.; GTE4-Wenig, vor Art. 92 Rdnr. 1 ff.;
GTE-Mederer, vor Art. 92 Rdnr. 4.
Daher geht auch die Kritik von Ciresa, Beihilfekontrolle, S. 43, an einer „ökonomisch nicht immer zu rechtfertigenden
Beurteilung von Beihilfen“ fehl.
151
Zusammenfassend lässt sich das wirtschaftspolitische Konzept des EG-Vertrags im Hinblick auf
Beihilfen in der Weise charakterisieren, dass keine einheitliche, schematische Betrachtungsweise
möglich ist, die auf jeden Einzelfall anwendbar wäre, sondern die vielfältigen unterschiedlichen
Zielvorgaben in jedem dieser Einzelfälle spezifisch gegeneinander abgewogen werden müssen,
um jeweils zu einer Lösung zu kommen, die den einzelnen Vertragszielen bestmöglich gerecht
wird. Dieser uneinheitliche, einzelfallbezogene Charakter des Beihilfenrechts und das Fehlen eines einheitlichen Beurteilungsmassstabs erschwert die Beurteilung einzelner Massnahmen und
führt dazu, dass die Entscheidungen der Kommission stets von der Seite kritisiert werden, deren
Belange im konkreten Einzelfall weniger stark gewichtet wurden.
4.1.3 Vorteile und Nachteile einer präziseren Definition des ordnungspolitischen Leitbildes
4.1.3.1 Theoretische Vorteile einer präziseren Definition
Als eindeutiger Vorteil präziserer ordnungspolitischer Vorgaben ist zum einen die Erleichterung
der Entscheidungsfindung der Kommission im Einzelfall zu nennen. Eine klare, eindeutige Definition würde die Abwägung zwischen den unterschiedlichen von ihr zu berücksichtigenden Zielvorgaben42 vereinfachen. Zum anderen könnte eine solche Definition aber auch eine bessere Akzeptanz von Kommissionsentscheidungen durch die davon betroffenen Mitgliedstaaten und Unternehmen bewirken. Wenn die Kommission zur materiellen Legitimation ihrer Entscheidungen
jeweils auf deren Konformität mit einem unangefochtenen wirtschaftstheoretischen Leitbild auf
Gemeinschaftsebene verweisen könnte, würden sich unter Umständen viele politische (und auch
juristische) Auseinandersetzungen mit einzelnen Mitgliedstaaten oder dem Rat erübrigen. Über
die Ausstrahlungswirkung des Europarechts auf die nationalen Rechtsordnungen43 würde ein klar
definiertes gemeinschaftliches Leitbild nämlich auch Einfluss auf die nationalen wirtschaftspolitischen Konzepte nehmen, so dass Konfliktlagen schon im Vorfeld von Beihilfemassnahmen auf
nationaler Ebene vermieden würden.
4.1.3.2 Praktische Unmöglichkeit und Nachteile einer präziseren Definition
Aus dem soeben angesprochenen Erfordernis der unangefochtenen Akzeptanz eines allfälligen
präziseren ordnungspolitischen Leitbildes der Gemeinschaft ist bereits ersichtlich, dass ein solcher gemeinschaftsweiter Konsens illusorisch ist: in der Tat ist die Vorstellung einer derart fundamentalen, die wirtschaftstheoretischen Konzepte vieler Mitgliedstaaten revolutionierenden
ordnungspolitischen Übereinstimmung realitätsfremd, wenn sie schon im pragmatisch zu entscheidenden Einzelfall oft nicht zu erzielen ist. Erst recht gilt dies in Anbetracht der organisierten
innerstaatlichen Interessengruppen (hier vor allem die Sozialpartner), die eine zu ihren jeweiligen
Lasten gehende Einigung zu verhindern versuchen würden.
Realitätsfern erscheint die Vorstellung eines konsensfähigen ordnungspolitischen Leitbildes der
Gemeinschaft aber vor allem dann, wenn man sich die inhaltlichen Vorstellungen der massgeblichen Befürworter stringenter ordnungspolitischer Positionen vergegenwärtigt. Diese wünschen
sich nämlich in Wahrheit nicht in erster Linie eine präzisere Definition des gemeinschaftlichen
Wirtschaftskonzeptes, sondern vor allem dessen verstärkte Orientierung der Gemeinschaftspolitik
am Wettbewerbsprinzip. Dies gilt vor allem für die Anhänger der ordoliberalen „Freiburger
42
43
Vgl. dazu oben S. 59 ff.
Vgl. dazu oben S. 76.
152
Schule“.44 Die Vorstellung, dass eine derartige wirtschaftspolitische Ausrichtung der Gemeinschaft auf die erforderliche Zustimmung aller oder auch nur einer Mehrheit der Mitgliedstaaten
stossen könnte, verkennt die europapolitischen Realitäten. Wie sich in zahlreichen Fällen immer
wieder erwiesen hat, haben die Mitgliedstaaten grundlegend unterschiedliche wirtschaftspolitische Traditionen und Vorstellungen, die sich bis hin zu fehlenden terminologischen Entsprechungen für wirtschaftspolitische Konzepte fortsetzen.45 Dabei verlaufen die Konfliktlinien völlig unabhängig von der parteipolitischen Grundorientierung der jeweiligen Regierungen, da es hier um
Fragen geht, die hinter den wirtschaftspolitischen Systementscheidungen auch das nationale
Selbstverständnis berühren. Nur als ein Beispiel von vielen sei hier die französische Konzeption
des service public genannt, die sowohl von sozialistischen wie auch von bürgerlichen französischen Regierungen mit Vehemenz gegen europäische Anfechtungen verteidigt wird. Schon bei
nur oberflächlicher Betrachtung ist aber offensichtlich, dass eine grundsätzlich ordoliberale Position allenfalls von Deutschland und Grossbritannien vertreten wird. Damit erscheint es als völlig
ausgeschlossen, im Konsens ein scharfes und tragfähiges ordoliberales Leitbild für die Wirtschafts- und Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft formulieren zu können. Vielmehr bestünde bei
dem Versuch einer Festlegung die Gefahr, dass sich die interventionistischen Kräfte durchsetzen,
womit im Ergebnis nicht nur kein Fortschritt, sondern gegenüber der derzeitigen, zwar pragmatisch agierenden, aber das Ziel einer langfristigen Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen
anstrebenden Politik der Kommission ein gewaltiger Rückschritt verbunden wäre.46
Die Forderung nach einer Festlegung der Gemeinschaft auf ein einheitliches Wirtschaftskonzept
ist aber auch – trotz der so unterschiedlichen nationalen Konzepte – entbehrlich. Bei näherer Betrachtung der tagespolitischen Realitäten in den Mitgliedstaaten wird nämlich deutlich, dass die
wirtschaftliche Praxis der nationalen Regierungen weit weniger divergiert als die (angeblich) dahinter stehenden Konzepte. Das liegt insbesondere daran, dass sich auch diejenigen Mitgliedstaaten, die sich stets als Verfechter des unverfälschten Wettbewerbs gerieren, in einschlägigen
Fällen gerne des üblichen interventionistischen Instrumentariums bedienen.47
Schliesslich bestehen aber auch bei grundsätzlicher Befürwortung einer verstärkten Wettbewerbsorientierung Bedenken gegen eine einseitige Privilegierung des Wettbewerbs gegenüber
den anderen Vertragszielen wie etwa der Beschäftigungssicherung, dem sozialen Schutz und der
Kohäsion. Die Gemeinschaft hat nach dem Vertrag eine Vielzahl von Zielsetzungen, von denen
44
45
46
47
Zurückgehend auf den Freiburger Ökonomen Eucken. Vgl. etwa Immenga, EuZW 1994, S. 14 ff.; Möschel, FS Beusch und
FS Oppermann; Mestmäcker, FS von der Groeben; Zippel, Ordnungspolitische Probleme, S. 76 f.
Caspari, Subventionspolitik, S. 52. Dieses Problem bei der Formulierung eines gemeinschaftlichen Wirtschaftskonzeptes
erwähnte die Kommission bereits in ihrem I. Wettbewerbsbericht 1971, Rdnr. 138. Steindorff, ZHR 2000, S. 223 (243 f.)
belegt, dass bereits die ursprüngliche Ausrichtung der Gemeinschaft auf Markt und Wettbewerb nur deshalb erfolgte, weil
sich die Gründungsmitglieder auf eine einheitliche gemeinsame Politik nicht verständigen konnten.
In diesem Sinne auch Nicolaides/Bilal, JWT 1999 (Nr. 2), S. 97 (119 f.) zur Unmöglichkeit einer allgemein anerkannten
Definition des Marktversagens. Es ist ausserdem nicht zu übersehen, dass der Ordoliberalismus auch in Deutschland alles
andere als unumstritten ist. Viele Befürworter einer „Ordnungspolitik“ sind sich nicht im Klaren darüber, was sich mit diesem Leitbild verbindet und dass auch die deutsche Wirtschaftsordnung weit davon entfernt ist, ihm zu entsprechen. Als ein
Beispiel sei hier lediglich die vom Ordoliberalismus geforderte Bekämpfung der wirtschaftlichen Macht an sich genannt,
die eine wesentlich strengere Fusionskontrolle – und unter den gegenwärtigen Bedingungen wohl auch eine aktive Entflechtung mancher Branchen – bedeuten müsste, als sie gegenwärtig irgendwo auf der Welt praktiziert wird; vgl. Oswalt,
Ordnungspolitik, S. 62 ff.; Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik, S. 169 ff. (insb. 172), 375 f.
Dies bemerkt schon Caspari, Subventionspolitik, S. 53. Bekanntestes Beispiel aus der jüngeren Praxis ist der (letztlich
vergebliche) Versuch der deutschen Regierung, den Baukonzern Philip Holzmann durch die Gewährung staatlicher Bürgschaften vor der Insolvenz zu retten; vgl. dazu Entscheidung 2001/695/EG der Kommission vom 8. Mai 2001 – Philip
Holzmann, ABlEG 2001 Nr. L 248/46 sowie Malbran, IBL 2001, S. 57.
153
keine einen grundsätzlichen Vorrang gegenüber anderen beanspruchen kann.48 Die Beibehaltung
von Subventionen könnte sogar geradezu als „Kehrseite der Medaille Wettbewerb“49 verstanden
werden: Wenn die Rechtsordnung der Gemeinschaft Menschen und Unternehmen durch Vergrösserung und Öffnung der Märkte und eine einheitliche Währung einem Wettbewerb aussetzt, dem
sie nicht gewachsen sind, so könnte die entstehende Überforderung die Gewährung von Umstellungs- und Umstrukturierungshilfen rechtfertigen.50 Auch wenn man nicht so weit gehen möchte,
Subventionen in dieser Weise als direkte und notwendige Folge des Wettbewerbs anzusehen, so
bleibt doch festzuhalten, dass der Vertrag das Wettbewerbsziel nicht absolut setzt, sondern es
durch die gleichzeitige Vorgabe anderer Ziele relativiert hat.
Diese aus guten Gründen getroffene Grundsatzentscheidung muss respektiert werden. Wenn man
durch nachträgliche Entscheidungen einem der Ziele eine höhere Stellung einräumen wollte, als
dies der Vertrag vorsieht, würde dies eine Veränderung des ausbalancierten vertraglichen Systems des Interessenausgleichs bedeuten. Damit wäre nicht zuletzt die materielle Grundlage für
den historischen Kompromiss des EG-Vertrags gefährdet: Jeder der beteiligten Vertragsstaaten
hat mit dem Vertragsschluss Zugeständnisse gemacht und eingeräumt bekommen, die mit einer
so fundamentalen Änderung der wirtschaftlichen Orientierung der Gemeinschaft, wie sie die
Formulierung eines ordoliberalen Wirtschaftskonzeptes bedeuten würde, in ihrem wesentlichen
Gehalt verändert würden.
Zusammenfassend kann gefolgert werden, dass die präzise Formulierung eines ordnungspolitischen Leitbildes nicht nur praktisch sehr schwierig erscheint, sondern sich auch im Falle einer
Realisierung eher als kontraproduktiv erweisen könnte und in jedem Fall dem Geist des Vertrages
widerspricht. Erfolgversprechender als der Versuch eine solch grundlegenden Umdefinition des
Wirtschaftskonzeptes im Sinne eines Systementscheids erscheint eine konsequente, transparente
und nachvollziehbare Abwägung der widerstreitenden Gesichtspunkte und Vertragsziele im Einzelfall. Dieser pragmatische Ansatz ist eher als ein starres Konzept in der Lage, der Vielfalt der
wirtschaftspolitischen Konzeptionen gerecht zu werden, die in den Mitgliedstaaten vertreten werden.51 Ein Blick auf die Vorteile der derzeitigen Handhabung durch die Kommission erhärtet diesen Befund.
4.1.3.3 Vorteile der pragmatischen Herangehensweise der Kommission
Entsprechend dem oben skizzierten Verständnis des EG-Vertrags von Subventionen folgt die
Kommission in ihrer Entscheidungspraxis einem einzelfallorientierten Ansatz, der ihr Raum für
eine an pragmatischen Gesichtspunkten ausgerichtete Abwägung der widerstreitenden Belange
im Einzelfall lässt. Dies gilt nach wie vor trotz der inzwischen zahlreich ergangenen Mitteilungen, Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen mit abstrakt gültigen Entscheidungsmassstäben. Zum
einen unterliegen diese nämlich der ständigen Überprüfung und ggf. Weiterentwicklung durch die
Kommission,52 zum anderen sind diese Entscheidungsmassstäbe aber auch selbst grösstenteils
Ausdruck des (selbstgebundenen) Ermessens der Kommission. Ein Wegfall des Kommissionser-
48
49
50
51
52
Anders Immenga, EuZW 1994, S. 14 (15), der aus dem Vertrag ausdrücklich eine höhere Wertigkeit des marktwirtschaftlichen Prinzips ableitet.
Steindorff, ZHR 2000, S. 223 (256).
Steindorff, ebenda und S. 263.
Ähnlich bereits I. Wettbewerbsbericht 1971, Rdnr. 139.
Zumindest im Fall von Mitteilungen und Leitlinien kann die Kommission Änderungen auch ohne weiteres einseitig vornehmen; vgl. die Ausführungen oben S. 103 f.
154
messens ist allenfalls im Geltungsbereich der neuen Gruppenfreistellungsverordnungen53 festzustellen, die zwar viele Einzelfälle betreffen, vom Umfang der Subventionsbeträge her aber eher
untergeordnete Bedeutung haben. In diesem „Massengeschäft“ hatte auch bisher schon die Ausübung des Kommissionsermessens praktisch keine Rolle mehr gespielt.
Über das materielle und formelle Beihilfenrecht kann die Kommission grossen Einfluss auf einen
wichtigen Bestandteil nationaler Wirtschaftspolitik nehmen.54 Infolge des weitgehenden Verzichts des Gerichtshofs auf eine sachliche Überprüfung der Ermessensentscheidungen der Kommission55 hat diese die Möglichkeit, durch eine freie Gewichtung der Vertragsziele eigene industriepolitische Vorstellungen zu verfolgen und durchzusetzen. Dass dies nicht nur eine theoretische Möglichkeit ist, zeigen Beihilfeentscheidungen in einschlägigen Sektoren, z.B. Luftverkehr
und Kfz-Industrie.56 Diese Entwicklung ist vielfach kritisiert worden,57 ist aber die unvermeidliche Konsequenz des Aufgabenzuwachses der Gemeinschaft und der fortschreitenden Integration
der Gemeinschaftspolitiken. Dennoch steht die Kommission unter einem stetigen Rechtfertigungsdruck, wenn sie industriepolitischen (oder anderen) Belangen im Einzelfall wettbewerbliche Belange unterordnet. Da auch die Gemeinschaftsgerichte hohe Anforderungen an die Begründung von Entscheidungen stellen, trägt dieser Druck zu einer rationalen und nachvollziehbaren Entscheidungspraxis bei.
Die Kommission sieht eines der Hauptprobleme von Beihilfen darin, dass die verschiedenen
Standorte sich bei Investitionsvorhaben mit Beihilfeangeboten gegenseitig überbieten und sich
Industrien schon allein deshalb verlagern.58 Investitionsentscheidungen der privaten Akteure
würden dann wesentlich durch die Frage bestimmt, wo die staatliche Förderung am höchsten ist;
Rentabilität der Produktion und effizienter Einsatz von Produktionsmitteln als massgebliche Leitprinzipien wirtschaftlicher Entscheidungen in einer Marktwirtschaft würden demgegenüber in
den Hintergrund treten. Aus diesem Grund wird die Anwendung des Beihilfenrechts durch die
Kommission – ökonomisch gesprochen – von dem Bestreben geleitet, durch staatliche Beihilfen
hervorgerufene ungewollte regionale und sektorale Verzerrungen bei der Allokation von Produktionsmitteln zu unterbinden.59
Die Kommission verlangt daher60 für eine Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Gemeinsamen
Markt, dass erstens regionale oder sektorale Probleme vorhanden sein müssen, zu deren Beseitigung oder zumindest Abmilderung die Beihilfe beitragen kann; dass zweitens ohne Beihilfe und
allein mit Hilfe der Marktkräfte kein ausreichender Anreiz für das begünstigte Unternehmen bestünde, mit seinem Verhalten zur Verwirklichung eines der durch die Ausnahmevorschriften der
Art. 87 Abs. 2 und 3 EG verfolgten Ziele beizutragen (dieses Kriterium ist nicht erfüllt, wenn die
53
54
55
56
57
58
59
60
Siehe oben S. 128 ff.
Vgl. Caspari, Aid rules, S. 40.
S.o. S. 57.
Vgl. etwa die Genehmigungsentscheidungen ABlEG 1996 Nr. C 374/9 – Air France sowie ABlEG 1998 Nr. C 208/5 –
Rover.
Sehr kritisch bereits zur Einfügung des heutigen Art. 157 EG durch den Vertrag von Maastricht Möschel, FS Beusch, S.
601 f.; Steindorff, Quo vadis Europa, S. 56 ff.; Immenga, EuZW 1994, S. 14 (17); zu einzelnen Entscheidungen vgl. etwa
Bishop, ECLR 1997, S. 84; Malbran, IBL 2001, S. 57.
Vortrag der Kommission im Fall EuGH Slg. 1980, 2671 – Philip Morris, S. 2679. Diese Auffassung wurde vom Gerichtshof im Ergebnis gestützt, vgl. Rdnr. 25 des Urteils.
Vgl. etwa 8. Beihilfebericht 2000, Rdnr. 1; ebenso Ciresa, Beihilfekontrolle, S. 41.
Erstmals teilte sie dies im XII. Wettbewerbsbericht 1982, Rdnr. 160 mit; siehe auch Van Bael/Bellis, Competition Law, S.
96, und Keppenne, Guide des aides d’Etat, Rdnr. 493 ff.
155
Begünstigung über das zur Motivation des Unternehmens unerlässliche Mass hinausgeht);61 und
dass drittens die Modalitäten der Beihilfe bezüglich Höhe, Intensität, Laufzeit etc. in einem angemessenen Verhältnis zu dem damit verfolgten Ziel stehen.62
Die solcherart verfolgte Vermeidung ungewollter Allokationsverzerrungen schliesst in der Sicht
der Kommission nicht aus, eine gewollte Verzerrung der Allokation durch die Gewährung von
Beihilfen herbeizuführen oder zu unterstützen. Wie gezeigt wurde (oben S. 149 ff.), kann sich
diese Politik der Kommission auf die Haltung des EG-Vertrags zu Subventionen stützen. Insgesamt erfüllt die von der Kommission angewandte Prüfungsfolge aber auch die oben (S. 144 ff.)
erläuterten Anforderungen für die ökonomische Legitimität von Subventionen. Zwar garantiert
die blosse formale Einhaltung dieser Prüfungsfolge noch nicht ein wirtschaftlich unanfechtbares
Ergebnis, sondern es kommt auch auf die korrekte Durchführung der Prüfung an. Dies stellt jedoch ein allgemeines Problem jedes Verwaltungs- oder sonstigen Verfahrens dar und ist daher
nicht geeignet, besondere Vorbehalte gegenüber der Beihilfenaufsicht der Kommission zu begründen. Die Akzeptanz und Nachvollziehbarkeit mancher Entscheidungen der Kommission leidet m.E. weniger darunter, dass ihnen kein schlüssiges wettbewerbliches Konzept „aus einem
Guss“ zugrunde liegt, sondern daran, dass die getroffenen Abwägungsentscheidungen besonders
in politisch brisanten Fällen oft den Eindruck willkürlicher, auf Druck der betroffenen Mitgliedstaaten zustande gekommener Kompromisse hinterlassen. Solche Entscheidungen kranken jedoch
nicht an der fehlenden Vorrangstellung des Wettbewerbsziels gegenüber den konkurrierenden
Zielen, sondern dienen in Wirklichkeit gar keinem Gemeinschaftsziel. Oft verdeckt der Verweis
auf mit einer Beihilfe angeblich verfolgte Vertragsziele, dass es tatsächlich lediglich um die Erhaltung todgeweihter Unternehmen oder Branchen zur Wahrung des nationalen Prestiges oder der
Wahlchancen der nationalen Regierung geht. Einmal mehr sind hier die Entscheidungen im Luftverkehr aus den frühen 1990er Jahren als Negativbeispiele anzuführen.63 Vor allem ist daher zu
fordern, dass die Kommission die in ihre Abwägung eingeflossenen Belange jeweils nennt und
die tatsächlichen Beweggründe für die getroffene Entscheidung in der Begründung überzeugend
darlegt. Je glaubwürdiger ihre Abwägungsentscheidungen begründet sind, desto weniger sind sie
angreifbar.
Schlussendlich sollten an die Tätigkeit der Kommission aber auch keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Auch unter wettbewerblichen Gesichtspunkten weist die Bilanz der Beihilfenkontrolle durch die Kommission beachtliche Erfolge auf. Bei allen kritikwürdigen, aber
wohl unvermeidlichen Inkonsequenzen im Einzelfall wurde das Fernziel einer Reduzierung und
wettbewerbsneutraleren Umschichtung des Beihilfeaufkommens beständig weiterverfolgt. Die
inzwischen jährlich erscheinenden Beihilfeberichte der Kommission belegen einen stetigen Fortschritt im Hinblick auf Umfang und Struktur des Beihilfenaufkommens.
61
62
63
Vgl. Chérot, Aides d’Etat, S. 68 ff. Im Zuge der seit den 1980er Jahren betriebenen Industrie- und Strukturpolitik der
Kommission ist dieses Kriterium erweitert worden. Neben den in Art. 87 Abs. 2 und 3 EG genannten Zielen wird nunmehr
auch die Förderung anderer Ziele und Politiken der Gemeinschaft berücksichtigt, so dass inzwischen allgemein das (positive) Gemeinschaftsinteresse an einer Beihilfe geprüft wird (vgl. oben S. 64).
Vgl. Vorbringen der Kommission im Fall EuGH Slg. 1980, 2671 – Philip Morris, Rdnr. 16; 8. Beihilfebericht 2000, Rdnr.
92; dazu auch Caspari, FS von der Groeben, S. 81; Bellamy/Child, Rdnr. 18-017; speziell zu Art. 87 Abs. 3 EG Koschyk,
Steuerliche Beihilfen, S. 84; ausführlich GTE-Mederer, Art. 92 Rdnr. 72.
Siehe oben S. 64.
156
4.2 Institutionelle Reformen
4.2.1 Verlagerung der beihilfenaufsichtlichen Kontroll- und Entscheidungskompetenz?
Die vorrangige bzw. fast ausschliessliche Zuständigkeit der Kommission für Aufsichtsentscheidungen im System der Beihilfenkontrolle ist heute unangefochten. Nur der Vollständigkeit halber
wird daher an dieser Stelle auf Vorschläge zur Änderung dieser Kompetenzverteilung eingegangen, die Mitte der 1990er Jahre gemacht wurden. Ziel der Vorschläge war es, die mittelbare Einflussnahme der Kommission auf die Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten über das Beihilfenrecht zurückzudrängen. Je nach Interessenlage der jeweiligen Proponenten wurde dabei die Verlagerung der Entscheidungskompetenz in Einzelfällen auf den Rat, auf die Mitgliedstaaten oder
auf eine neu zu schaffende selbständige Subventionskontrollbehörde gefordert. Diese Vorschläge
haben sich nicht durchsetzen können und sind zu Recht nicht weiterverfolgt worden.1
Eine generelle Übertragung der Entscheidungskompetenz in die Zuständigkeit des Rates verbietet
sich schon aufgrund der Erfahrungen mit den Subventionen im Rahmen der EGKS, in deren
Rahmen sich der Rat als unfähig erwiesen hat, das wettbewerbliche Allgemeininteresse gegenüber sektoralpolitischen oder schlicht national-egoistischen Gruppeninteressen zu wahren. Nachdem die mangelnde Praktikabilität des ursprünglich strikten Beihilfenverbots des Art. 4 c) EGKSVertrag erkannt worden war, wurde es durch ein flexibles System von Ratsverordnungen ersetzt.2
Dieses führte bald zu einem Wildwuchs von Betriebs- und Erhaltungssubventionen, die lange
Zeit den erforderlichen Strukturwandel verzögerten. Erst im Verlauf der 1980er Jahre konnte die
Subventionierung der Stahlindustrie wieder zurückgefahren werden; in der Kohleindustrie wurde
jedoch bis zum Auslaufen des EGKS-Vertrags im Juli 2002 ein hohes Subventionsniveau durch
Ratsverordnungen gesichert.3 Auch die jüngste Einzelentscheidung des Rates nach Art. 88 Abs. 2
UAbs. 3 EG, mit der ein „Kartell der Subventionierer“ im Rahmen eines Koppelungsgeschäfts
unter anderem Beihilferegelungen für die Steinkohle aus dem EGKS-Vertrag in den nunmehr
anwendbaren EG-Vertrag überführte,4 beweist einmal mehr die mangelnde Eignung des Rates zur
Gewährleistung des Wettbewerbsschutzes.
Auch eine generelle Übertragung der Kontrolle auf die Mitgliedstaaten verbietet sich. Da sie es
sind, deren Verhalten beaufsichtigt werden soll, würden sie damit zu Kontrolleuren in eigener
Sache. Insbesondere kann hierfür nicht das Subsidiaritätsprinzip ins Feld geführt werden, da dieses nicht in Bereichen anwendbar ist, die – wie das Wettbewerbsrecht – der Gemeinschaft in ausschliesslicher Zuständigkeit zugewiesen sind.5 Insofern wäre also zunächst eine Änderung der
vertraglichen Kompetenzzuweisungen erforderlich; ein politischer Konsens hierüber ist unter den
Mitgliedstaaten nicht vorstellbar und wohl auch nicht wünschenswert. Eine Übertragung von
Kontroll- und Entscheidungsbefugnissen auf die nationale Ebene ist nur in denjenigen eng begrenzten Bereichen denkbar, in denen die Beurteilungsmassstäbe für die Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt von der Kommission abstrakt und im Voraus definiert werden können. Diesem bereichsspezifischen Ansatz folgen denn auch die inzwischen eingeführten
1
2
3
4
5
Vgl. zum folgenden Schütterle, EuZW 1995, S. 391 f.
Caspari, Subventionspolitik, S. 57 f.
Siehe nur die Ausführungen im XXVII. Wettbewerbsbericht 1997, Rdnr. 236 f., sowie im XXXI. Wettbewerbsbericht
2001, Rdnr. 408 ff., 412 ff.
Siehe oben S. 17.
Vgl. oben S. 129, Fn. 10.
157
Gruppenfreistellungsverordnungen für Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen sowie Ausbildungsbeihilfen (oben S. 128 ff.). Inwieweit sich diese Form der Selbstkontrolle im Auftrag der
Kommission bewährt, ist derzeit noch nicht absehbar (oben S. 131).
Schliesslich begegnet auch die Beauftragung einer auf Gemeinschaftsebene neu zu schaffenden
Aufsichtsbehörde mit der Beihilfenkontrolle durchgreifenden Bedenken. Zwar besticht die Vorstellung, eine solche entpolitisierte und nur dem Wettbewerbsgedanken verpflichtete Behörde
könne gleichzeitig auch mit der Kontrolle über die Gemeinschaftsbeihilfen betraut werden und
damit eine Beihilfenkontrolle „aus einem Guss“ gewährleisten.6 Ausserdem könnte so der in der
Institution der Kommission bestehende Interessenkonflikt zwischen ihrer Rolle als Wettbewerbshüterin und als Handlungs- und Entscheidungsträgerin bei den vielfältigen gemeinschaftlichen
Massnahmen in der Struktur- und Kohärenzpolitik7 vermieden werden. Dennoch ist diese Option
eine rein theoretische. Zum einen ist es schon nicht vorstellbar, dass die Mitgliedstaaten sich auf
den Ausschluss jeglicher politischer Erwägungen aus den Beihilfeentscheidungen verständigen
könnten. Zum anderen wäre ein solcher Ausschluss aber auch sachwidrig, da Beihilfeentscheidungen sich naturgemäss stets in einem Spannungsfeld von wirtschaftlichen, politischen und
rechtlichen Gesichtspunkten bewegen, die nicht sinnvoll voneinander losgelöst betrachtet werden
können. Falls aber eine unabhängige Beihilfenaufsichtsbehörde neben den rein wettbewerblichen
Gesichtspunkten auch politische Erwägungen in ihre Entscheidungen einbeziehen sollte, wäre
gegenüber der bisherigen Lage wenig gewonnen, zumal eine reine Verwaltungsinstanz mit der
Auflösung der rechtlich/politischen Zielkonflikte überfordert wäre.8
4.2.2 Akzeptanzförderung durch verbesserte Legitimation der Kommissionsentscheidungen?
Die Gemeinschaft hat sich die oben S. 149 ff. skizzierte, vorsichtig akzeptierende Sichtweise von
Subventionen zu eigen gemacht. Da die Mitgliedstaaten für die Wirtschaftspolitik zuständig bleiben, durch die Beihilfenaufsicht aber ein wichtiger Teil dieser Wirtschaftspolitik unter die Kontrolle der Kommission gestellt ist, bietet das Beihilfenrecht ein permanentes Konfliktpotential für
Mitgliedstaaten und Kommission. Zwar redet auch in den Mitgliedstaaten niemand einer ungehemmten Subventionierung der Wirtschaft das Wort; jenseits von wohlklingenden Absichtserklärungen und Bekenntnissen zur staatsfernen Marktwirtschaft setzen sich aber im Einzelfall doch
immer wieder die üblichen Reflexe von Wahlergebnissen abhängiger Politiker durch: im Bedarfsfall (Rezession, Strukturanpassung, Arbeitslosigkeit) erweisen sich Beihilfen immer wieder als
probates Mittel nicht nur der Akzeptanzförderung der Marktwirtschaft in speziellen Krisensituationen, sondern auch als Notbremse, vor allem vor Wahlen.9 Die Regierungen der Mitgliedstaaten handeln hierbei im Bewusstsein politischer Legitimation durch den Mehrheitswillen der Bevölkerung, bzw. sogar einer politischen Pflicht im Sinne ihrer Verpflichtung auf das Wohl und
die Interessen ihrer jeweiligen Nation (und gerade nicht auf das Wohl der Gemeinschaft).10
6
7
8
9
10
Dies schlagen Koenig/Kühling, EuZW 1999, S. 517 (523) vor.
Dazu ausführlich oben S. 63 ff. und 69 ff.
So zutreffend Schütterle, EuZW 1995, S. 391; ebenso Van Miert, CPN 2/1996, S. 1 ff. zu einem Vorschlag Deutschlands
(der sich allerdings nur auf die Übertragung von Kompetenzen im Kartell-, Monopol- und Fusionsrecht bezog); a.A.: Koenig/Kühling, aaO. (Fn. 6).
So etwa Caspari, Subventionspolitik, S. 49.
Vgl. Schütterle, EuZW 1995, S. 391.
158
Jede Untersagung einer Beihilfe durch die Kommission enttäuscht die Erwartungen des potentiellen Empfängers, jede Genehmigung einer Beihilfe bedeutet einen Vorteil für den Begünstigten
und einen Nachteil für dessen Konkurrenten sowie die Steuerzahler. Diese begünstigenden und
belastenden Wirkungen werden politisch nur dann akzeptiert, wenn (1) auch die negativ Betroffenen ihre Interessen ausreichend gewahrt sehen, (2) die Massnahmen einem allgemein anerkannten Wertesystem folgen und (3) die dafür erforderlichen Entscheidungen demokratisch legitimiert sind.11 Schon innerhalb eines Staates ist diese Akzeptanz nicht leicht herzustellen, wie
regionalpolitische Auseinandersetzungen auf nationaler Ebene belegen; um so schwerer fällt dies
auf der Ebene der Gemeinschaft. Auch wenn die Kommission als Gremium hinreichend unabhängig ist, um eine gerechte Abwägung der betroffenen Interessen (allerdings wohl mit Ausnahme derjenigen der Steuerzahler) gewährleisten zu können, und der EGV mit seinen Beihilfevorschriften als Wertsystem von allen Mitgliedstaaten gleichermassen akzeptiert ist, besteht oftmals
die Neigung, die eigenen Beihilfen als gut und gerechtfertigt, diejenigen der anderen Mitgliedstaaten aber als inakzeptabel anzusehen.
Dazu trägt auch eine gewisse Schwäche der gemeinschaftlichen Beihilfenkontrolle hinsichtlich
des dritten genannten Kriteriums bei, nämlich der demokratischen Legitimation der Entscheidungen. Zwar kann an der formalen Legitimation der zentralen Stellung und Entscheidungsbefugnis
der Kommission in der Beihilfenaufsicht kein Zweifel bestehen, da sie sich eindeutig aus Art. 87
und 88 des Vertrages ergibt.12 Allerdings handelt es sich unter demokratischen Gesichtspunkten
um eine zweifach vermittelte Legitimation, da die Kommission von den Regierungen der Mitgliedstaaten ernannt wird, die ihrerseits meist nur indirekt über die nationalen Parlamente legitimiert sind.13 Angesichts dieser nur indirekten Legitimation fällt es leicht, die Entscheidungen der
Kommission als von den Bedürfnissen der Bevölkerung abgehoben und letztlich undemokratisch
darzustellen. Auch greift hier oft der europäische „Sündenbockmechanismus“, bei dem die nationalen Regierungen die Schuld für unpopuläre Entscheidungen nur zu gern auf das anonyme
„Brüssel“ abschieben. Dieser Tendenz könnte unter Umständen mit legitimationserhöhenden
Massnahmen begegnet werden.
4.2.2.1 Legitimationsmittel im modernen Staat
Im modernen demokratischen Verfassungsstaat wird die Legitimität14 staatlichen Handelns in
zweifacher Weise begründet. Zum einen durch Wert- und Gemeinwohlverwirklichung im Rah-
11
12
13
14
Caspari, Subventionspolitik, S. 50.
V. Danwitz, JZ 2000, S. 429 (431). Dieser leitet jedoch aus den primärrechtlich nur vage formulierten Entscheidungsmassstäben allerdings die Forderung ab, der Rat möge der Kommission möglichst detaillierte Vorgaben für ihre Entscheidungen
machen (ebenda, S. 432). Es erscheint allerdings angesichts der in der Vergangenheit durch den Rat in Beihilfefragen erlassenen Rechtsakte als äusserst fragwürdig, ob die Aufstellung von allgemeinen Vorgaben für Kommissionsentscheidungen
ausgerechnet durch den Rat dem Wettbewerb dienlich wäre. M.E. wäre eine stärkere Einflussnahme des Rates auf materielle Entscheidungskriterien für die Erhöhung der Legitimität der Kommissionsentscheidungen weder erforderlich noch ihr
unbedingt zuträglich; zu gross wäre die Gefahr einer Aufweichung der bisherigen, verhältnismässig restriktiven Politik.
Das gem. Art. 214 Abs. 2 UAbs. 3 EG erforderliche Zustimmungsvotum des Europäischen Parlaments hat demgegenüber
nur untergeordnete Bedeutung, da es auf die Auswahl keinen Einfluss nehmen und nur über das Kollegium als Ganzes abstimmen kann.
Legitimität wird hier verstanden als die Überzeugung von der Gültigkeit des Rechts, von der Verbindlichkeit bestimmter
Normen oder Entscheidungen oder von dem Wert der Prinzipien, an denen sie sich rechtfertigen; vgl. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 27. Andere Definitionen beziehen zusätzlich ein wertendes Element ein: Legitimität bedeutet dann
die Anerkennungswürdigkeit einer (politischen) Ordnung; so etwa Habermas, Legitimationsprobleme, S. 39 und Zippelius,
FS Larenz, S. 297. Die Streitfrage, ob der Begriff der Legitimität ein wertendes Element im Sinne einer gerechten oder guten Ordnung beinhaltet, hat natürlich auch Einfluss auf die Frage nach tauglichen Mitteln der Erzeugung von Legitimität.
Da dieser Streit hier nicht zu entscheiden ist, wird im folgenden ein übergreifender Ansatz zugrunde gelegt.
159
men der Zielsetzung des Staatswesens: es gewährleistet Frieden und eine gerechte Ordnung, in
der die Menschen zur Ausbildung und Entfaltung ihrer Persönlichkeit gelangen können.15 Des
weiteren kann Legitimität in formaler Weise hergeleitet werden. Dies betrifft einerseits die Beteiligung der Rechtsunterworfenen an der Auswahl von Entscheidungsträgern und an der Gestaltung
der Rechtsordnung durch demokratische Wahl: die Teilhabe an der Auswahl der Amts- und Mandatsträger beinhaltet dann implizit die Anerkennung der von diesen getroffenen Regelungen und
Entscheidungen. Formale Legitimität entsteht aber andererseits auch dadurch, dass die Staatsorgane bei der Entscheidungsfindung bestimmte Verfahren einhalten, die eine angemessene Berücksichtigung der verschiedenen beteiligten Interessen grundsätzlich gewährleisten („Legitimation durch Verfahren“).16 Bezogen auf die europäische Beihilfenkontrolle kann Legitimität somit
entweder durch die materielle Gerechtigkeit der Entscheidungen der Kommission hergestellt
werden, oder durch direkteren Einfluss der Bürger auf die Zusammensetzung der Kommission
(etwa durch direkte oder durch das Europäische Parlament vermittelte Wahl), oder durch die Einhaltung eines Entscheidungsverfahrens, das die ausreichende und gleichrangige Berücksichtigung
der Interessen der Rechtsunterworfenen ermöglicht.
Die Form der materiellen Legitimation durch die Schaffung einer gerechten Ordnung kann allerdings keine grosse Wirksamkeit entfalten in Problemstellungen, bei denen die Beurteilung der
Gerechtigkeit einer Entscheidung derart vom persönlichen Interesse des Betroffenen und des Beobachters geleitet sind wie dies bei der Entscheidung über die Genehmigung von Beihilfen der
Fall ist: der (potentiell) Begünstigte wird stets die Untersagung einer Beihilfe, der Konkurrent des
Beihilfeempfängers ihre Genehmigung für ungerecht halten, mag die Entscheidung im Einzelfall
objektiv auch noch so gerecht sein. Unter dem Gesichtspunkt der Akzeptanz der Kommissionsentscheidungen erscheint dieser Ansatz deshalb als wenig fruchtbar.
Wenn man auf der formalen Legitimationsebene die bisherige, über die nationalen Regierungen
und Parlamente vermittelte demokratische Legitimation der Kommission als unzureichend ansieht,17 kommt eine echte Wahl der Kommission durch das Europäische Parlament in Betracht.
Eine solche direktere Legitimation würde allerdings wiederum eine verbesserte Legitimation des
Parlaments selbst voraussetzen: die Gleichheit der Wahl ist nämlich bislang aufgrund der weit
überproportionalen Vertretung der kleineren Mitgliedstaaten nur unzureichend gewährleistet, so
dass der Erfolgswert der einzelnen Stimme je nach Mitgliedstaat unterschiedlich ist. Diese ungleiche Repräsentation der europäischen Bevölkerung würde auf eine vom Parlament gewählte
Kommission übertragen, so dass eine solche Wahl nur den einen Legitimationsmangel durch einen anderen ersetzen würde.18 Abgesehen von solchen Vorbehalten erscheint es in absehbarer
Zeit aber auch nicht vorstellbar, dass die nationalen Regierungen einer weiteren Verringerung
ihres Einflusses auf die Zusammensetzung der Kommission über die im Vertrag von Amsterdam
vorgenommenen Änderungen hinaus zustimmen könnten.
15
16
17
18
Zippelius, FS Larenz, S. 293; Würtenberger, LdR, S. 3.
Vgl. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 29 f.; Würtenberger, LdR, S. 3.
Das BVerfG sah die demokratische Legitimation der Gemeinschaftsorgane durch die Staatsvölker der Mitgliedstaaten über
die nationalen Parlamente – neben der Legitimation durch das Europäische Parlament – jedoch als ausreichend an, sofern
die demokratischen Grundlagen der Union schritthaltend mit der Integration ausgebaut werden; vgl. BVerfGE 89, 155 –
Maastricht, S. 185 ff.
Dieses Problem besteht zwar grundsätzlich auch im Rat, da dort die Gewichtung der Stimmen der Mitgliedstaaten sogar
noch weiter von einer exakten Wiedergabe der Bevölkerungszahlen entfernt ist. Allerdings erfolgt die Be- und Ernennung
der Kommission gem. Art. 214 Abs. 2 EG ohnehin im Einvernehmen – also einstimmig –, wobei die Vorschläge der Mitgliedstaaten in aller Regel akzeptiert werden, so dass de facto jeder Mitgliedstaat über das (die) Kommissionsmitglied(er)
seiner Nationalität entscheidet.
160
4.2.2.2 Legitimation durch Verfahren in der Beihilfenaufsicht – Ausbau der privaten Beteiligungsrechte?
Hinsichtlich der Legitimation durch Verfahren ist zwar festzustellen, dass gerade die Verwaltungstätigkeit sich hierfür besonders eignet, da in einem ohnehin schematisch und formalisiert
ablaufenden Verfahren problemlos legitimatorische Elemente eingebaut werden können. Fraglich
ist jedoch, an welcher Stelle dies geschehen könnte. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt
wurde, werden sämtliche Beschwerden Privater durch die Kommission geprüft.19 Das Hauptprüfungsverfahren gewährt sämtlichen Beteiligten20 Gelegenheit zur Äusserung über ein geplantes
Beihilfevorhaben.21 Die Transparenz des Verfahrens ist durch die mittlerweile übliche Veröffentlichung sämtlicher Entscheidungen der Kommission (die wichtigeren einschliesslich der Begründung) gewährleistet.22 Eine etwaige Verletzung der Verfahrensrechte sowie die Ablehnung der
Eröffnung des Hauptverfahrens ist gerichtlich überprüfbar.23 Damit scheinen die Möglichkeiten
zur legitimatorischen Optimierung des beihilfenaufsichtlichen Verfahren in seiner heutigen Gestalt weitgehend ausgeschöpft. Allenfalls wäre über einen von interessierter Seite geforderten
weiteren Ausbau der privaten Beteiligungsrechte nachzudenken.
Die Beteiligungsrechte Dritter im beihilfenaufsichtlichen Verfahren sind im Laufe der Jahre sowohl aufgrund der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte als auch im Rahmen einer bewussten Einbeziehungsstrategie der Kommission erheblich gewachsen. Die 1999 erlassene Verfahrensverordnung markiert gewissermassen den Abschluss dieser Entwicklung, indem sie den
bis dahin erreichten Stand kodifiziert, jedoch – entgegen mancher Forderung aus der Literatur –
nicht wesentlich darüber hinausgeht. Besonders Autoren aus der Anwaltschaft plädierten für eine
weitere Aufwertung insbesondere der Stellung von Konkurrenten von Beihilfeempfängern. Vor
allem die Forderung nach Anhörungs- und Akteneinsichtsrechten im Vorprüfungsverfahren wurde immer wieder erhoben.24 Zeitweilig konnte sich dieses Ansinnen sogar auf ein Urteil des Gerichts Erster Instanz stützen, das jedoch in der Rechtsmittelinstanz durch den Gerichtshof korrigiert wurde.25
Die Befürworter einer Einräumung von Anhörungsrechten im Vorprüfungsverfahren bezeichnen
diese als „naheliegenden Schritt“,26 zumal der Gerichtshof die Kommission ohnehin verpflichtet
hat, die Beschwerden Privater sorgfältig und unvoreingenommen zu prüfen.27 Angesichts des hohen Ranges, den der Gerichtshof dem Anhörungsrecht im Hauptprüfungsverfahren zumesse, sei
es nicht einzusehen, warum es nicht bereits in der Vorprüfungsphase zum Trage kommen solle.
Schliesslich sei auch die vermeintliche Eilbedürftigkeit des Vorprüfungsverfahrens kein Grund
für einen vollständigen Verzicht auf ein Äusserungsrecht des Beschwerdeführers. Vielmehr genüge es, auf eine Anhörung dann zu verzichten, wenn im Einzelfall eine tatsächliche Eilbedürf-
19
20
21
22
23
24
25
26
27
Siehe oben S. 101.
Zum weiten Gehalt des Begriffs des Beteiligten siehe oben S. 23.
Siehe oben S. 121.
Zum Zugang zu Dokumenten und zur Transparenz von Entscheidungsprozessen als wichtigem Element der Legitimation
siehe Heitsch, EuR 2001, S. 809 (821 ff.).
Siehe oben S. 122; sowie Bartosch, ZIP 2000, S. 601 (604 f.).
Confederation of British Industry, Controlling State Aids; AEA-Entwurf für eine Verfahrensordnung, EuZW 1996, S. 688;
Hoenike, EuZW 1998, S. 341 (342); Martin-Ehlers, EWS 1998, S. 245 (246 f.); Harings, EWS 1999, S. 286 (291); Núñez
Müller/Kamann, EWS 1999, S. 332 (337); in diesem Sinne auch Soltész, EuZW 2001, S. 202 (203) und Nowak, EuZW
2001, S. 293 (301); ebenfalls kritisch Schloh/Hoenike, EuZW 1997, S. 398 f.
Vgl. die Urteile EuG Slg. 1995, II-2651 – Sytraval I, Rdnr. 51 f.; EuGH Slg. 1998, I-1719 – Sytraval II, Rdnr. 45, 59.
Martin-Ehlers (Fn. 24), S. 247.
Urteil Sytraval II (Fn. 25), Rdnr. 62.
161
tigkeit gegeben sei, zumal das Interesse von Konkurrenten am Unterbleiben einer wettbewerbsverzerrenden Beihilfe nicht geringer eingestuft werden könne als das Interesse des potentiellen
Begünstigten an einer schnellen Entscheidung.28
Demgegenüber ist darauf hinzuweisen, dass der Vertrag selbst die Zweiteilung des Verfahrens in
ein summarisches Vorprüfungsverfahren und ein Hauptprüfungsverfahren vorgesehen hat. Während die Kommission im Vorprüfungsverfahren schnell über unbedenkliche Beihilfevorhaben
entscheiden soll,29 dient das Hauptprüfungsverfahren der eingehenden Untersuchung bedenklicher oder streitiger Vorhaben. Dieser zweistufigen Ausgestaltung des Prüfverfahrens entspricht
die Einräumung unterschiedlicher Rechte für Dritte auf den beiden Stufen. Wollte man den Konkurrenten bereits im Rahmen der Vorprüfung ähnliche bzw. gleiche Rechte einräumen wie im
Hauptprüfungsverfahren, so wäre zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des Verfahrens gerade für einfache Fälle die Folge, was zur untragbaren Verzögerung von Investitionen führen
würde. Ausserdem würde die Zweiteilung des Verfahrens letztlich überflüssig, und man könnte
sich auf ein einziges (Hauptprüfungs-)Verfahren beschränken. Dies würde jedoch gegen den eindeutigen Wortlaut des Vertrages verstossen.30
Abgesehen von diesen Erwägungen der Systematik und Zweckmässigkeit erscheint die Einräumung von Verfahrensrechten für private Dritte im Vorverfahren aber auch sachlich nicht erforderlich. Ein Beschwerderecht von Konkurrenten besteht bereits aktuell, d.h. diese können die
Einleitung eines Vorprüfungsverfahrens herbeiführen und durch Stellungnahmen beeinflussen.
Zwar werden sie von der Anmeldung eines Beihilfevorhabens bis zum Abschluss der Vorprüfung
nicht amtlich informiert, so dass die Erhebung einer Beschwerde im Einzelfall auch an mangelnder Kenntnis von dem Vorhaben scheitern könnte. Allerdings zeigt die Erfahrung, dass im Regelfall die Kommission eher auf Informationen von Konkurrenten über eine geplante Beihilfe angewiesen ist als umgekehrt. Gerade neu einzuführende Beihilfen lassen sich heutzutage kaum mehr
geheim halten, so dass Konkurrenten stets die Möglichkeit haben, über die Presse oder in anderer
Weise von einem Vorhaben zu erfahren. Zudem dient die Vorprüfung ja gerade der raschen Entscheidung der unproblematischen Fälle, in denen die Kommission nicht auf weitere Informationen angewiesen ist. In allen anderen Fällen erhalten die Konkurrenten mit der Einleitung des
Hauptprüfungsverfahrens die Gelegenheit zu ausführlicher Stellungnahme. In der Zwischenzeit
entsteht den Konkurrenten kein Schaden, da die Beihilfe bis zur abschliessenden Entscheidung
der Kommission nicht durchgeführt werden darf. Geht die Kommission jedoch irrig von einem
unproblematischen Fall aus und leitet daher zu Unrecht das Hauptprüfungsverfahren nicht ein,
kann diese Entscheidung wie bereits erwähnt mit einer Klage vor dem Gericht Erster Instanz angefochten werden.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Verfahren der Beihilfenaufsicht den Interessen privater Dritter bereits nach derzeitiger Rechtslage hinreichend Rechnung trägt; eine Erweiterung
ihrer Rechte erscheint daher auch unter legitimatorischen Gesichtspunkten nicht als geboten. Die
entsprechenden Vorschläge scheinen ausserdem nicht unwesentlich durch Gruppeninteressen
motiviert zu sein; die überwiegende Provenienz der Beiträge aus der Anwaltschaft ist insofern
wohl kein Zufall.
28
29
30
Martin-Ehlers (Fn. 24), S. 247.
Vgl. schon EuGH Slg. 1973, 1471 – Lorenz, Rdnr. 3; EuGH Slg. 1984, 1451 – Deutschland/Kommission, Rdnr. 11; dazu
auch GTE-Mederer, Art. 93 Rdnr. 41; Schütterle, EuZW 1994, S. 265; Sinnaeve, EuZW 1998, S. 268 (272) und EuZW
1999, S. 272 (275).
So auch Kruse, NVwZ 1999, S. 1049 (1055).
162
4.3 Kohärenz von Gemeinschafts- und mitgliedstaatlicher Politik
4.3 Verbesserung der Kohärenz der beihilfenrelevanten Politiken auf nationaler und Gemeinschaftsebene
In den Jahren seit 1994 konnte im verarbeitenden Gewerbe der Anteil der als besonders schädlich
eingestuften sektoralen Beihilfen zugunsten von horizontalen und regionalen Förderzwecken von
12% des Gesamtvolumens aller Beihilfen auf 7% verringert werden.1 Diese Entwicklung ist nicht
nur unter dem Gesichtspunkt der Beihilfenstruktur positiv zu bewerten, sondern belegt auch einen
gewissen Erfolg der Bemühungen der Kommission um eine Harmonisierung der Subventionspolitik der Mitgliedstaaten. Dennoch weist die Koordination zwischen der Wettbewerbspolitik und
anderen, mit ihren Zielen konkurrierenden Gemeinschaftspolitiken sowie der Wirtschaftspolitik
der Mitgliedstaaten immer noch Defizite auf, die von Rat und Kommission auch erkannt worden
sind. Vom Europäischen Rat von Stockholm im März 2001 wurde auf die Notwendigkeit hingewiesen, den Umfang der insgesamt gezahlten Beihilfen weiter zu verringern, d.h. die Mitgliedstaaten sollten „bis 2003 für einen Abwärtstrend der staatlichen Beihilfen im Verhältnis zum BIP
sorgen, wobei der Notwendigkeit Rechnung zu tragen ist, die Beihilfen auf horizontale Ziele von
gemeinsamem Interesse, einschliesslich der Kohäsionsziele, umzulenken“.2 Bestätigt wurde diese
Ausrichtung durch eine Entschliessung des Industrierates vom 6. Dezember 2001. Darin wurden
die Mitgliedstaaten ersucht, „weitere Anstrengungen zur Reduzierung des Beihilfeniveaus im
Verhältnis zum BIP zu unternehmen, vorrangig die Beihilfen mit der stärksten wettbewerbsverzerrenden Wirkung zu senken und deren völlige Abschaffung in Aussicht zu nehmen und eine
Neuausrichtung der Beihilfen auf horizontale Ziele, darunter die Kohäsion und gegebenenfalls
kleine und mittlere Unternehmen (KMU), vorzunehmen“. Daneben sollten verstärkt Ex-ante- und
Ex-post-Bewertungen der Beihilferegelungen vorgenommen sowie die Transparenz und die Qualität der an die Kommission zu übermittelnden Meldungen verbessert werden, vor allem durch
Kontroll- und Überwachungsverfahren in den Mitgliedstaaten sowie nach Möglichkeit durch
Vorlage von Statistiken.3 Von den Gemeinschaftsbeihilfen ist bei diesen Vorschlägen allerdings
nicht die Rede.
Während immerhin die Vereinheitlichung der Fördergebietskarten von nationalen und Gemeinschaftsbeihilfen einstweilen zufriedenstellende Ergebnisse erbracht hat,4 besteht nach wie vor
Reformbedarf bei der Vereinheitlichung der Förderziele; dies betrifft sowohl das Verhältnis von
nationalen zu Gemeinschaftsbeihilfen als auch das Verhältnis der nationalen Beihilfen untereinander. Eine weitere entscheidende Reduktion sektoraler zugunsten horizontaler Beihilfezwecke
bei nationalen Beihilfen wird sich allerdings nur mittelfristig im Zuge einer Bewältigung des
Strukturwandels verwirklichen lassen; die hierbei von Kommission und Rat verfolgte Strategie
der kleinen Schritte scheint deshalb zur Verwirklichung dieses Ziels am besten geeignet. Als äusserst schwierig dürfte es sich dagegen erweisen, einen auch die Gemeinschaftsbeihilfen erfassenden Konsens über die legitimen horizontalen und regionalen Förderzwecke zu erzielen.
1
2
3
4
Vgl. die Tabellen zur Aufschlüsselung der Beihilfen nach Zweckbestimmung im 7. Beihilfebericht 1999 (Tabelle 9a, S.
31), 8. Beihilfebericht 2000 (Tabelle 5, S. 19) und 9. Beihilfebericht 2001 (Tabelle 8, S. 33).
Schlussfolgerungen der Europäischen Rates von Stockholm im März 2001, Bull. EU 3-2001, Ziff. I.12.
Schlussfolgerungen des Rates „Energie/Industrie“ vom 4. und 5. Dezember 2001, Bull. EU 12-2001, Ziff. 1.3.75; XXXI.
Wettbewerbsbericht 2001, Rdnr. 330.
Dennoch muss die Obergrenze der Bevölkerung in Fördergebieten (Förderplafond) mit 42,7% der Gesamtbevölkerung der
Gemeinschaft immer noch als hoch bezeichnet werden; siehe oben S. 106. Ausserdem wird sich das Problem der Fördergebietskarten mit der bevorstehenden Osterweiterung der Gemeinschaft neu und in verschärfter Form stellen.
163
4.3.1 Koordinationsgremien für die Subventionsvergabe
Wie bereits dargelegt (oben S. 107), besteht nach wie vor keine angemessene materielle Kontrolle
der gemeinschaftlichen Beihilfen; insbesondere gewährleistet die vage Entsprechungsklausel in
Art. 12 der Strukturfonds-Verordnung5 keinen hinreichenden Wettbewerbsschutz. Erforderlich
wäre hier einerseits eine horizontale Koordination von Gemeinschaftsbeihilfen im Hinblick auf
ihre ökonomische Berechtigung und eventuelle negative Auswirkungen auf den Wettbewerb.
Zum anderen ist aber auch eine vertikale Koordination wünschenswert, die die auf nationaler und
Gemeinschaftsebene gewährten Beihilfen in ihrer Interaktion analysiert und so bei der Entscheidung über zukünftige Beihilfen die Auswirkungen der vertikalen Politikverflechtung berücksichtigt.6 Färber schlägt vor, eine solche Koordination im Rahmen neu zu schaffender Koordinationsgremien umzusetzen, in die jeder öffentliche Haushalt auf nationaler und Gemeinschaftsebene
sowie die Generaldirektion Wettbewerb (GD IV) jeweils einen Vertreter entsendet und die im
Rahmen einer freiwilligen Abstimmung für eine effizientere Subventionspolitik sorgen sollten.
Bei vorgeschlagenen Gemeinschaftsbeihilfen, die den Wettbewerbsmechanismus schwer verletzen würden, könne dem Vertreter der GD IV ein Vetorecht eingeräumt werden.7
Dieser Vorschlag begegnet jedoch erheblichen Bedenken im Hinblick auf seine Realisierbarkeit
und Zwecktauglichkeit. Es erscheint schon schlechthin unvorstellbar, dass die Mitgliedstaaten
sich bei der Ausübung der wenigen ihnen noch verbleibenden Subventionskompetenzen den
Empfehlungen eines solchen Koordinationsgremiums unterwerfen könnten. Daneben ist aber
auch fraglich, was ein aus Vertretern subventionsgewährender Stellen zusammengesetztes Gremium an Koordinationsleistung erbringen würde. Da das politische Interesse der Subventionierer
vor allem auf nationaler Ebene in der Regel darauf gerichtet ist, jenseits von ökonomischen oder
wettbewerblichen Sinnerwägungen bestimmte als wahlentscheidend angesehene Gruppen zu begünstigen, ist anzunehmen, dass nach dem Gegenseitigkeitsprinzip im Zweifel auch ökonomisch
nicht zu rechtfertigende oder wettbewerbsverfälschende Subventionen befürwortet würden.
Sowohl realistischer als auch einfacher und erfolgversprechender wäre es, die Zuständigkeit der
GD IV auf die Kontrolle von Gemeinschaftsbeihilfen zu erstrecken, die dann ebenso wie nationale Beihilfen einem Anmeldeverfahren unterliegen müssten. Auf diese Weise könnte nicht nur
der bereits vorhandene gebündelte Sachverstand der GD IV in der Subventionskontrolle genutzt
werden, sondern es käme auch zu einer Bündelung aller Informationen über Beihilfen gleich welcher Provenienz an der Stelle, die dann einen Vorschlag für die durch die Kommission im Kollektiv zu treffende Entscheidung zu machen hätte. Das Prüfverfahren hätte in Anbetracht der Eigenschaft der Kommission als Kollegialorgan8 also eher die Funktion einer rechtzeitigen Information der GD IV zum Zwecke einer spezifischen Beurteilung unter Wettbewerbsgesichtspunkten. Die Kommission als Ganzes würde dann aufgrund des Vorschlags der zuständigen Fachdirektion und der Stellungnahme der GD IV entscheiden.
5
6
7
8
Nachweis S. 106, Fn. 173.
Färber, Subventionspolitik, S. 433. Zu möglichen Methoden der Zweckkoordination siehe Rodi, Subventionsrechtsordnung, S. 298 ff.
So Färber, aaO., S. 433 f.
Oben S. 59, Fn. 5.
164
4.3.2 Koordination über primärrechtliche Regelungen
Eine weitere – theoretisch – denkbare Option wäre der Erlass eines Regelwerks auf primärrechtlicher Ebene, das für die Lösung des Zielkonfliktes allgemeine Vorgaben macht und so in jedem
Einzelfall eine Lösung ermöglicht. Hierfür wären grundsätzlich drei Optionen denkbar: eine Privilegierung des Wettbewerbsziels gegenüber den anderen (untereinander gleichrangigen) Vertragszielen, eine Zurückstellung des Wettbewerbsziels gegenüber den anderen Zielen oder ein
abgestuftes System der verschiedenen Zielsetzungen.9
Eine einseitige Privilegierung des Wettbewerbsziels gegenüber den konkurrierenden Zielen wäre
zwar theoretisch denkbar, verstiesse aber, wie bereits dargelegt,10 gegen eine Grundentscheidung
des Vertrages. Eine einseitige Zurückstellung des Wettbewerbsziels könnte ihrerseits – abgesehen
von Bedenken in der Sache – das Koordinationsproblem nicht lösen, da damit noch nicht die
möglichen Widersprüche der übrigen Vertragsziele untereinander bereinigt wären. Eine allgemeingültige verbindliche Festlegung eines geschlossenen Systems von Zielhierarchien für die
verschiedenen nationalen und Gemeinschaftspolitiken, das in jedem einzelnen Konfliktfall ein
zufriedenstellendes Ergebnis garantiert, ist schon in der Sache kaum denkbar;11 jedenfalls erscheint es aber als ausgeschlossen, dass eine etwaige Einigung der Mitgliedstaaten auf ein solches
System dem Wettbewerbsprinzip einen angemessenen Stellenwert sichern würde.12
4.3.3 Nachvollziehbarere Koordination durch Beschränkung der Ermessenserwägungen?
Der Vollständigkeit halber soll hier auch noch ein weiterer Ansatz erwähnt werden, der im Zuge
einer „Rückbesinnung auf den spezifisch beihilfenaufsichtlichen Zweck der [Ermessens]Ermächtigung“ den Rahmen zulässiger Ermessenserwägungen beschränken möchte. Der Rückgriff auf die allgemeinen Zielsetzungen des Vertrages sei nur eingeschränkt mit dem Ermächtigungszweck des Art. 87 Abs. 3 EG vereinbar.13 Als Negativbeispiel für die ausufernde Weite der
von der Kommission in ihre Überlegungen einbezogenen Gesichtspunkte wird dabei die von GA
Capotorti im Fall Philip Morris für zulässig erachtete Berücksichtigung gesundheitspolitischer
Erwägungen bei der Beurteilung einer an einen Zigarettenhersteller gewährten Beihilfe angeführt.14 Stattdessen müsse der Rahmen der zulässigen Ermessenserwägungen anhand des konkreten Zwecks der Ermessensermächtigung des Art. 87 Abs. 3 bestimmt werden. Unter Heranziehung der auf den europäischen Kontext nicht ohne weiteres übertragbaren deutschen verwaltungsrechtlichen Dogmatik15 wird hierbei jedoch zweierlei übersehen:
Zum einen ist es der Vertrag selbst, der die Einbeziehung von der Beihilfenaufsicht im engeren
Sinne fremden Gesichtspunkten in die Entscheidungen der Kommission fordert. Schon Art. 2 EG
9
10
11
12
13
14
15
In diese Richtung geht der Ansatz von Basedow, FS Everling, S. 51 ff., der einen Vorrang der „marktintegrativen“ Ziele
des unverfälschten Wettbewerbs und der Verwirklichung der Grundfreiheiten gegenüber anderen Zielen wie Industrie-,
Verbraucher-, Gesundheits- und Umweltpolitik konstruiert.
Oben S. 152.
Vgl. hierzu Rodi, Subventionsrechtsordnung, S. 443.
Es ist wohl davon auszugehen, dass mit der Errichtung des Systems der Beihilfenkontrolle durch die Kommission nach den
Art. 87 – 89 EG das vorstellbare Maximum an Wettbewerbsorientierung verwirklicht wurde. Vermutlich hätten die Mitgliedstaaten sich nicht einmal auf dieses System eingelassen, wenn sie dessen spätere Auslegung durch Kommission und
Gerichtshof und die Konsequenzen für ihre nationale Wirtschaftsförderung vorausgeahnt hätten; die nochmalige Einigung
auf ein solches System hätte heutzutage wohl keine Chance mehr. Dieser Befund ist allerdings keine Spezifität des Beihilfenrechts, sondern gilt auch für andere Bereiche des Gemeinschaftsrechts.
So v. Danwitz, JZ 2000, S. 429 (433 f.).
EuGH Slg. 1980, 2671 – Philip Morris, S. 2702, Rdnr. 6.
Siehe die Nachweise bei v. Danwitz, JZ 2000, S. 429 (433, Fn. 44).
165
stellt die Politiken der Gemeinschaft nach Art. 3 – und damit auch die Wettbewerbspolitik – in
den Dienst etwa eines hohen Beschäftigungsniveaus, des sozialen Schutzes, der Gleichstellung
von Männern und Frauen, der Konvergenz der Wirtschaftsleistungen etc.16 Diese allgemeine Bestimmung wird ergänzt durch spezielle Abstimmungsgebote in den Vorschriften zu den einzelnen
Gemeinschaftspolitiken. So bestimmt etwa Art. 127 Abs. 2 EG, dass „bei der Festlegung und
Durchführung der Gemeinschaftspolitiken“ das Ziel eines hohen Beschäftigungsniveaus berücksichtigt wird, und Art. 151 Abs. 4 EG sieht vor, dass die Gemeinschaft bei ihrer Tätigkeit aufgrund anderer Bestimmungen des Vertrages den kulturellen Aspekten Rechnung trägt, um die
Vielfalt ihrer Kulturen zu wahren und zu fördern. Die Berücksichtigung anderer Vertragsziele bei
der Durchführung der Beihilfenkontrolle beschränkt sich somit von Vertrags wegen nicht auf die
Gesichtspunkte, die etwa in den Ausnahmebstimmungen der Art. 87 Abs. 2 und 3 EG ausdrücklich erwähnt sind.17 Dieser Querschnittscharakter der Gemeinschaftsziele mag zu einer gewissen
Unübersichtlichkeit der ermessensleitenden Gesichtspunkte führen; er ist aber allgemein im Vertrag angelegt und gilt auch für andere Bereiche als die Wettbewerbspolitik. Letzlich ist er Ausfluss des Integrationsprinzips als der fundamentalen Zielsetzung der Gemeinschaft:18 Wenn bei
der Durchführung sämtlicher Gemeinschaftspolitiken stets nur die damit in engerem Zusammenhang stehenden Gesichtspunkte berücksichtigt werden dürften, bestünde nicht nur die verstärkte
Gefahr widersprüchlichen Gemeinschaftshandelns, sondern es würde vor allem die integrative
Komponente der Gemeinschaftspolitiken geschwächt, die ja zum guten Teil gerade auf der Einbeziehung übergreifender Gesichtspunkte beruht; das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung
würde damit zu Lasten des effet utile überbetont.
Zum anderen ist aber eine exakte Abgrenzung zwischen Ermessenserwägungen, die dem konkreten Zweck einer Ermächtigungsnorm entsprechen, und anderen, die darüber hinausgehen, in
vielen Fällen gar nicht möglich. Dieser Umstand wird durch das gern angeführte, weil eindeutige
Beispiel der von GA Capotorti im Fall Philip Morris gutgeheissenen Überlegungen zum Gesundheitsschutz verschleiert. Andere, alltägliche Beispiele aus Beihilfeentscheidungen der Kommission verdeutlichen jedoch das Problem. So sind etwa bei der Anwendung der Ausnahmebestimmung des Art. 87 Abs. 3 c) EG die mit einer Beihilfe verbundene Erhaltung von Arbeitsplätzen,19 das Verhalten des Begünstigten am Markt20 oder die wirtschaftliche und soziale Lage eines
strukturschwachen Raumes21 gewürdigt worden. Diese Gesichtspunkte könnten je nach Standpunkt und Blickwinkel ebenso als vom konkreten Zweck des Art. 87 Abs. 3 c) umfasst als auch
als ausserhalb dieses Zweckes liegend angesehen werden. Damit kann eine solche dogmatische
Differenzierung in Anbetracht des weiten, nur eingeschränkt überprüfbaren Ermessens der Kommission im Rahmen von Entscheidungen nach Art. 87 Abs. 3 kein taugliches Abgrenzungskriterium sein.
16
17
18
19
20
21
Siehe bereits oben S. 59 ff.
Auch die Gemeinschaftsgerichte haben festgestellt, dass eine beihilfenrechtliche Entscheidung nicht zu einem Ergebnis
führen darf, das mit anderen Bestimmungen des Vertrages im Widerspruch steht; vgl. EuGH Slg. 1980, 1533 – Kommission/Italien, Rdnr. 11; EuGH Slg. 1993, I-3203 – Matra, Rdnr. 41 f.; EuG Slg. 1995, II-2501 – SIDE, Rdnr. 72. Zwar wird in
den Urteilen jeweils betont, dies gelte insbesondere dann, wenn diese anderen Bestimmungen ebenfalls das Ziel eines unverfälschten Wettbewerbs innerhalb der Gemeinschaft verfolgten; das impliziert aber, dass der Grundsatz auch für sonstige
Vorschriften gilt.
Schon der erste Erwägungsgrund der Präambel des EGV spricht von dem angestrebten „immer engeren Zusammenschluss
der europäischen Völker“.
Entscheidung 2001/695/EG vom 8. Mai 2001 – Philipp Holzmann, ABlEG 2001 Nr. L 248/46, Rdnr. 101 ff.
Entscheidung 98/353/EG vom 16. September 1997 – Gemeinnützige Abfallverwertung Aachen, AblEG 1998 Nr. L 159/58,
S. 63.
Entscheidung 94/374/EG vom 2. Februar 1994 – SITAS, ABlEG 1994 Nr. L 170/36, S. 42.
166
4.3.4 Zusammenfassung
Im Hinblick auf die horizontale Koordination der Beihilfenkontrolle mit den übrigen Gemeinschaftspolitiken sowie den nationalen Förderpolitiken gibt es letztlich wohl keine Alternative zum
aktuellen System, d.h. zu der (schrittweise weiter zu betreibenden) Vereinheitlichung der Fördermassstäbe und der Abwägung durch die Kommission im Einzelfall.22 Ähnlich wie bei der bereits angesprochenen Verfolgung eines klareren wettbewerblichen Profils durch die Kommission,23 so ist auch unter koordinatorischen Aspekten zu fordern, dass die Kommission in ihrer Beihilfenkontrollpraxis den auftretenden Zielkonflikten deutlicher als bisher Beachtung schenkt. Die
weitere Vereinheitlichung der Fördermassstäbe für nationale und Gemeinschaftsbeihilfen wird
bei den Mitgliedstaaten aber nur dann auf Akzeptanz stossen, wenn die Kommission selbst diese
Massstäbe bei Entscheidungen im Einzelfall auch glaubwürdig anwendet. Die Gesichtspunkte,
die für die Höhergewichtung der obsiegenden Belange über die unterliegenden geführt haben und
damit für das Abwägungsergebnis im Einzelfall entscheidend waren, müssen in der Begründung
nachvollziehbar dargelegt werden.24 Mit einer eingehenden Erläuterung ihrer Ermessensausübung
fiele es der Kommission auch leichter, ihre Politik gegenüber den jeweils unterlegenen Interessenvertretern glaubhaft zu vertreten. Es versteht sich von selbst, dass dabei eine vollständige und
widerspruchslose Aktzeptanz der Entscheidungen nicht erreichbar ist. Derzeit allerdings fällt es
zuweilen auch wohlwollenden Beobachtern schwer, manche Entscheidungen der Kommission
mit deren offizieller Politik in Einklang zu bringen.
22
23
24
Vgl. auch Rodi, Subventionsrechtsordnung, S. 304 ff., der die koordinatorische Funktion der Beihilfenaufsicht hervorhebt.
Chancenlos dürfte auch der Vorschlag eines horizontalen Finanzausgleichs auf EU-Ebene sein (siehe Franzmeyer, Struktur- und Regionalpolitik, S. 133 f. und Färber, Subventionspolitik, S. 439 ff.)
Oben S. 155.
Diese Anforderungen gehen über die Merkmale einer ordnungsgemässen Begründung von Rechtsakten hinaus, wie sie von
den Gemeinschaftsgerichten in ständiger Rechtsprechung gefordert werden (vgl. nur EuGH Slg. 1990, I-395 – Delacre,
Rdnr. 15 f.; EuGH Slg. 1996, I-723 – Belgien/Kommission, Rdnr. 86; EuG Slg. 1998, II-2405 – British Airways und British
Midland, Rdnr. 64). Letztere verlangen nämlich für die Begründung einer Ermessensentscheidung der Kommission nur,
dass die tragenden Gründe mitgeteilt werden, um den Betroffenen die Wahrung ihrer Rechte und dem Gemeinschaftsrichter
die Ausübung seiner Kontrolle zu ermöglichen (EuGH Slg. 1997, I-2507 – Siemens Brüssel II, Rdnr. 17; EuG Slg. 1998, II757 – Cityflyer Express, Rdnr. 64). Ausdrücklich nicht verlangt wird jedoch die Anführung sämtlicher tatsächlich oder
rechtlich erheblicher Gesichtspunkte (EuGH, Urteil Siemens Brüssel II, Rdnr. 17; EuG, Urteil Cityflyer Express, Rdnr. 65).
167
4.4 Einführung einer Wettbewerbsanalyse nach dem Vorbild des Kartellrechts
Im gemeinschaftlichen Kartell- und Monopolrecht spielt bei der Beurteilung des wettbewerbsverzerrenden Potentials von Absprachen oder Fusionen durch die Kommission die exakte Analyse
der betreffenden Wettbewerbsverhältnisse seit einem Urteil des Gerichtshofs aus dem Jahr 1973
eine entscheidende Rolle.1 Hierbei wird zunächst der jeweils relevante Markt unter Berücksichtigung von Substitutionsmöglichkeiten sowohl auf Angebots- als auch auf Nachfrageseite möglichst genau abgegrenzt. Anschliessend wird die Wirkung der zu prüfenden Absprache bzw.
marktbeherrschenden Stellung in diesem Markt festgestellt, was dann überhaupt erst die Feststellung einer Verfälschung des Wettbewerbs ermöglicht.2
Angesichts der Tatsache, dass Art. 87 Abs. 1 EG das Kriterium der Verfälschung des Wettbewerbs ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal einer verbotenen Beihilfe nennt, wäre für das Beihilfenrecht auf den ersten Blick eine ähnliche Praxis zu erwarten. Der Vertragstext setzt nämlich –
ausweislich der nahezu identischen Formulierungen der Art. 81 Abs. 1, Art. 82 Abs. 1 EG einerseits und Art. 87 Abs. 1 EG andererseits – dieselben Kriterien an; Verstösse sind ausserdem in
beiden Bereichen gleichermassen geeignet, den Wettbewerb zu verzerren. Dennoch prüft die
Kommission – darin gefolgt vom Gerichtshof – in Beihilfefällen lediglich, ob es sich bei der
Massnahme um eine Beihilfe handelt, und falls ja, ob sie unter einen der Ausnahmetatbestände
des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG fällt. Die Kommission stellt hierzu in ihrer „Bekanntmachung über
die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft“3 lediglich fest, dass „bei der Bewertung staatlicher Beihilfen (...) der Beihilfeempfänger und der betreffende Wirtschaftszweig im Vordergrund [stehen] und nicht so sehr die Feststellung der Wettbewerbskräfte, denen der Beihilfeempfänger ausgesetzt ist.“ Diese zu untersuchen käme in Beihilfefällen allenfalls dann in Betracht, wenn sie aufgrund der Marktmacht des Beihilfeempfängers
„in einem bestimmten Fall von Bedeutung“ seien.4 Es wird jedoch weder eine Begründung dafür
gegeben, warum eine Marktanalyse in Beihilfefällen grundsätzlich unterlassen werden könne,
noch angegeben, in welchen Fällen sie aufgrund der Marktmacht des Begünstigten ausnahmsweise doch erforderlich sei.
Dies ist in der neueren Literatur z.T. auf Kritik gestossen.5 Insbesondere leuchte nicht ein, warum
die Marktmacht des Beihilfeempfängers für das Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung eher von
Bedeutung sein soll als die eines an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmens. Die Gefahr
der Verdrängung eines effizienteren Konkurrenten vom Markt bestehe jedenfalls in beiden Fällen.6 Ausserdem bestehe angesichts der unterschiedlichen finanziellen Möglichkeiten der Mitgliedstaaten auch die Gefahr, dass reichere Mitgliedstaaten mit ihren grösseren Beihilfemöglichkeiten den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft verzerrten. Dass letzteres nicht nur eine hypothetische Möglichkeit ist, zeigt sich etwa an der Tatsache, dass kleinere Mitgliedstaaten – im
Gegensatz zu den Grossen – den Plafond für Regionalbeihilfen regelmässig nicht auszuschöpfen
vermögen.7 Eine konsequente Marktanalyse würde auch die Auswirkungen einer konkreten Bei-
1
2
3
4
5
6
7
EuGH Slg. 1973, 215 – Continental Can, insb. Rdnr. 32 - 37.
Korah, EC Competition Law, S. 82 ff.
ABlEG 1997 Nr. C 372/5.
AaO., Fn. 1.
Bishop, ECLR 1997, S. 94; Koenig/Kühling, EuZW 1999, S. 517 (518); Koenig, Weichenstellungen, S. 28.
Koenig/Kühling, aaO. (Fn. 5).
Jestaedt/Schelling, EWS 1999, S. 1 (4).
168
4.4 Konsequente Wettbewerbsanalyse
hilfe auf konkurrierende Unternehmungen bzw. Standorte in anderen Mitgliedstaaten prüfen und
könne zugleich sachfremde politische Rechtfertigungen für Beihilfen zurückdrängen.8 Diese Kritik greift jedoch nicht durch.
4.4.1 Wettbewerbsanalyse bei der Prüfung der Tatbestandsmässigkeit einer Beihilfe
Zunächst ist der Begriff der Wettbewerbsverfälschung als Tatbestandsmerkmal einer Beihilfe
unabhängig von dem des Kartellrechts auszulegen. Dies zeigt sich schon daran, dass in Art. 87
Abs. 1 EG anders als in Art. 81 Abs. 1 EG nicht zwischen Verhinderung, Einschränkung oder
Verfälschung des Wettbewerbs unterschieden wird.9 Ausserdem sind an staatliches Verhalten
insoweit strengere Anforderungen zu stellen als an privates.10 Die Freiheit der privaten wirtschaftlichen Betätigung ist in einer marktwirtschaftlichen Ordnung ein hohes Gut; Art. 81 Abs. 1
rechtfertigt ihre Einschränkung daher nur insoweit, als sie in der Form wettbewerbswidriger Absprachen zu einer Einschränkung des Wettbewerbs als eines konstitutiven Prinzips der Marktwirtschaft führt. Im Gegensatz dazu ist das Recht der Mitgliedstaaten zur Subventionierung ihrer
Wirtschaft nicht durch vergleichbar hohe Eingriffsschranken geschützt, wie schon der grundsätzliche Vorbehalt der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt in Art. 87 Abs. 1 zeigt. Ebenso
kann das Interesse des (potentiellen) Begünstigten an der Subventionierung keinen Vorrang gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverzerrten Wettbewerb beanspruchen.
Daraus ergibt sich, dass im Rahmen des Beihilfenrechts bereits eine abstrakte Gefährdung des
Wettbewerbs ausreicht, um die Unvereinbarkeitsfolge des Art. 87 Abs. 1 auszulösen. Der Gerichtshof verlangt hierzu, dass zumindest die Lage des betroffenen Marktes, der Anteil des begünstigen Unternehmens an diesem Markt und die Stellung der Konkurrenzunternehmen gewürdigt werden.11 Eine noch detailliertere Marktanalyse zum Nachweis einer konkreten Wettbewerbsverzerrung, wie sie im Kartell- und Fusionsrecht erforderlich ist, ist bei der Prüfung des
Beihilfetatbestandes also immer dann entbehrlich, wenn die Gefahr einer solchen Wettbewerbsverzerrung bereits abstrakt bejaht werden kann.12 Dementsprechend ist auch der Gerichtshof auf
Rügen Begünstigter über eine nicht vorgenommene Abgrenzung des relevanten Marktes nicht
eingetreten.13
4.4.2 Wettbewerbsanalyse im Rahmen von Genehmigungsentscheidungen
Aber auch bei der Entscheidung über eine Genehmigung von Beihilfen im Rahmen der Ausnahmetatbestände des Art. 87 Abs. 3 EG ist eine derart detaillierte Wettbewerbsanalyse, wie sie im
Kartellrecht angewandt wird, im Beihilfenrecht entbehrlich. Die Kritik an dem von der Kommission verwendeten groben sektoren- und industriepolitischen Schema gründet sich vor allem darauf, dass auf diese Weise „wettbewerbsrelevante Gesichtspunkte schon zu einem frühen Zeitpunkt aus dem Blickfeld geraten“.14 Diese Feststellung übersieht jedoch, dass die Kommission
8
9
10
11
12
13
14
Bishop, ECLR 1997, S. 84 (85).
So zur Frage, ob Art. 87 Abs. 1 EG eine „spürbare“ Wettbewerbsverzerrung voraussetze Müller-Graff, ZHR 1988, S. 403
(432); Lefèvre, Ausfuhrförderung, S. 125 f.; Scheuing, EuR 1971, S. 139 (142 f.); vgl. auch EuGH Slg. 1970, 487 – Frankreich/Kommission.
EuGH Slg. 1996, I-5151 – Bremer Vulkan, Rdnr. 53 f.
So auch Koenig, Weichenstellungen, S. 22 ff.
EuGH Slg. 1980, 2671 – Philip Morris; dazu auch Bellamy/Child, Rdnr. 18-012. Zu den Anforderungen an die Begründung
der wettbewerbsverzerrenden Auswirkungen siehe oben S. 112 f.
169
sehr wohl eine Prüfung der wettbewerblichen Auswirkungen von Beihilfen in ihre Entscheidungen einbezieht, wenn auch nicht im Rahmen einer exakten Marktabgrenzung.15 Diese Prüfung
wird jedoch nicht schematisch und uniform vorgenommen, sondern orientiert sich an den Erfordernissen des Einzelfalles und insbesondere an der Relevanz der Marktabgrenzung für die Beurteilung der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt.
Es muss allerdings unterschieden werden zwischen einer Kritik an der Art und Weise, in der die
Auswirkungen einer Beihilfe auf den Wettbewerb untersucht werden, und einer Kritik an den Ergebnissen dieser Untersuchung. Es scheint, als ob diese Unterscheidung von den Proponenten
einer exakteren Marktabgrenzung nicht hinreichend beachtet wird. Eine genehmigte Beihilfe verursacht zwangsläufig ein gewisses Mass an (zumindest potentieller) Wettbewerbsverfälschung –
wäre dies nicht der Fall, dann wäre schon der Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 nicht erfüllt. Die bei
der Genehmigungsentscheidung zu treffende Ermessensentscheidung hat ja gerade abzuwägen,
ob die von der Beihilfe verursachte Wettbewerbsverzerrung durch die positiven Auswirkungen
der Beihilfe aufgewogen wird. Das dabei gefundene Ergebnis ist weniger eine Folge der bei der
Beurteilung der Wettbewerbsverzerrung angewandten Methode als vielmehr Ausdruck der im
jeweiligen Einzelfall getroffenen Abwägung der Kommission zwischen den Erfordernissen der
miteinander konkurrierenden Gemeinschaftsziele und -politiken. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass das Ergebnis dieser Abwägungen ein wesentlich anderes wäre, wenn man die Methode zur Beurteilung der Wettbewerbsverzerrung ändern würde. Ebenso bedeutet dies selbstverständlich nicht, dass die durch die Kommission im Einzelfall gefundenen Ergebnisse der Kritik
enthoben wären.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass eine in jedem Fall vorzunehmende detailliertere Wettbewerbsanalyse unter genauerer Abgrenzung des jeweils relevanten Marktes keine durchgreifende Änderung der Genehmigungspraxis der Kommission verspricht; ihre Einführung erscheint daher nicht als sinnvoll.
15
Vgl. z.B. Entscheidung 2000/75/EG vom 20. Juli 1999 – SKET, ABlEG 2000 Nr. L 30/25 (Rdnr. 31 ff.); Entscheidung
2000/334/EG vom 25. November 1998 – Enirisorse, ABlEG 2000 Nr. L 120/1, S. 4 f.; Entscheidung 96/631/EWG vom 17.
Juli 1996 – Stadt Mainz, ABlEG 1996 Nr. L 283/43, S. 49; Mitteilung über die Eröffnung des Verfahrens im Fall Deutsche
Post, ABlEG 1999 Nr. C 306/25. Weitere Nachweise bei Evans, Law of State Aid, S. 79, sowie (für Entscheidungen im
Kulturbereich) bei Koenig/Kühling, EuZW 2000, S. 197 (200).
170
4.5 Änderung der Kontrolldichte
4.5 Beschränkung oder Intensivierung der Kontrolle?
In diesem Abschnitt wird erörtert, ob durch eine Änderung des Kontrollmassstabs oder der Kontrolldichte in der Beihilfenkontrolle positive Effekte erzielbar sind. Diesbezügliche Überlegungen
knüpfen meist entweder am Beihilfebegriff oder an den inhaltlichen Kontrollkriterien an, sind
aber in ihrer Stossrichtung sehr uneinheitlich. Während einerseits zur Entlastung der Kommission
eine Lockerung der Beihilfenaufsicht mit der Folge grösserer Subventionsfreiheit der Mitgliedstaaten propagiert wird,1 streben andere eine noch lückenlosere Kontrolle der verbliebenen Fördermöglichkeiten an, um staatlich induzierte Verfälschungen des Wettbewerbs noch effektiver
bekämpfen zu können.2
4.5.1 Erweiterung des Beihilfebegriffs
4.5.1.1 Die Vorschläge zur Erweiterung des Beihilfentatbestandes
In der Literatur wird teilweise die Forderung erhoben, bei der Auslegung des Begriffs der Beihilfe auf das Kriterium der Herkunft der Begünstigung aus staatlichen Mitteln zu verzichten,3 um
Konstruktionen zu erfassen, mit denen die Mitgliedstaaten die Beihilfevorschriften des Vertrages
zu umgehen versuchen. Wie bereits ausgeführt (oben S. 8), wäre eine solche Auslegung mit dem
Wortlaut von Art. 87 Abs. 1 EG („staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen“)
ohne weiteres zu vereinbaren. Zu fordern wäre dann lediglich, dass die Begünstigung auf staatliches Handeln zurückführbar ist.4 Beispiele für solche staatlichen Massnahmen ohne – unmittelbare – Beanspruchung staatlicher Mittel sind die selektive Durchsetzung kostentreibender Umweltvorschriften (etwa Grenzwerte für die Emission von Schadstoffen),5 die Ermöglichung der Ausflaggung von Schiffen unter eine „Billigflagge“ mit der Folge niedrigerer Löhne für die Besatzungen,6 die Festsetzung von Fixpreisen für bestimmte Produkte7 oder der Erlass eines für ein
Unternehmen massgeschneiderten Bebauungsplans. Diese Forderungen können sich auf zwei Argumente stützen:
Zum einen sind solche Massnahmen ebenso wie aus staatlichen Mitteln gewährte Begünstigungen
geeignet, den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu verzerren und den Handel zu
beeinträchtigen. Tatsächlich macht es für die Stellung eines Unternehmens am Markt keinen Unterschied, ob es staatliche Zuschüsse für die Umstellung seiner Anlagen auf schadstoffarme Produktion erhält, oder ob die staatliche Umweltbehörde darauf verzichtet, die geltenden Schadstoffgrenzwerte ihm gegenüber durchzusetzen: In beiden Fällen bleiben dem Unternehmen die Auf1
2
3
4
5
6
7
Färber, Subventionspolitik, S. 420 ff.; Rosenstock, Kontrolle und Harmonisierung, S. 405 ff.
So Slotboom, ELR 1995, S. 289; Koenig/Kühling, EuZW 1999, S. 517 (521); Rodger, ECLR 1999, S. 251 (254) und wohl
auch Färber, aaO., S. 421; ähnlich Bacon, YEL 1997, S. 269 (313 ff., 319); für das Antisubventionsrecht der EG nach dem
GATT Bronckers/Quick, JWT 1989 (Nr. 6), S. 5 (13 ff.).
Ein ähnlicher Sachverhalt wurde von dem Beschwerdeführer im Fall SNIACE gerügt; siehe die Mitteilung über die Verfahrenseröffnung, ABlEG 1998 Nr. C 49/2 (3, 4); die Kommission stufte dies aber nicht als staatliche Beihilfe ein, vgl. S. 7
der Mitteilung.
Dieser Tatbestand war Gegenstand eines Urteils des Gerichtshofs: EuGH Slg. 1993, I-887 – Sloman Neptun; dazu Slot,
CMLR 1994, S. 142 ff.
Dabei kann es sich sowohl um Ober- (vgl. das Beispiel staatlich vorgeschriebener Vorzugsstromtarife privater Energieversorger für bestimmte Unternehmen bei GA Verloren van Themaat in EuGH Slg. 1982, 3607 – Norddeutsches Vieh- und
Fleischkontor, S. 3617) als auch um Untergrenzen (vgl. den Sachverhalt in EuGH Slg. 1978, 25 – Van Tiggele) handeln.
171
wendungen für die Umstellung seiner Anlagen erspart, so dass es wirtschaftlich um die entsprechenden Mittel bereichert ist. Wirtschaftlich gesehen wird also der gleiche Effekt erzielt wie mit
einer Beihilfe aus staatlichen Mitteln,8 so dass unter teleologischen Gesichtspunkten das Kriterium der Belastung öffentlicher Mittel abgelehnt werden müsste.
Ausserdem ist aber auch die Vorstellung nicht zutreffend, dass die genannten Massnahmen dem
Staat keinerlei Kosten verursachten. Zwar ist allen oben genannten Beispielen gemeinsam, dass
die den begünstigten Unternehmen verschafften geldwerten Vorteile vordergründig zu Lasten
privater Dritter gehen. So belastet ein erhöhter Schadstoffeintrag die gesamte Bevölkerung, die
Ausflaggung von Schiffen deren Besatzungen, die Festsetzung von Fixpreisen die Käufer oder
Anbieter der entsprechenden Güter und ein besonders vorteilhafter Bebauungsplan die um das
betreffende Grundstück konkurrierenden Nutzer. Es ist jedoch nicht zu übersehen, dass auch dem
Staat zumindest in einigen dieser Fälle mittelbar Kosten bzw. Einnahmeausfälle entstehen. Die
durch erhöhte Schadstoffemissionen verursachten Folgen führen früher oder später zu einer erhöhten Belastung staatlicher Kassen, wenn etwa verschmutzte Gewässer saniert werden müssen
oder durch eine erhöhte Krankheitsrate der Bevölkerung die Kosten des Gesundheitswesens steigen. Ebenso werden für die geringer bezahlten Seeleute weniger Sozialabgaben und Lohnsteuern
abgeführt, und der niedrigere Gewinn der gewerblichen Abnehmer von einem Mindestpreis unterliegenden Gütern vermindert deren Ertragssteuern.9 Ein Unterschied liegt lediglich darin, dass
diese Kosten nur indirekt durch die staatliche Intervention verursacht werden oder zeitlich verzögert anfallen.
4.5.1.2 Kritik und Stellungnahme
So einleuchtend diese Argumente auf den ersten Blick sein mögen, so wenig vermögen sie jedoch
bei näherer Betrachtung zu überzeugen. Zunächst würde eine Einbeziehung der staatlich verursachten Begünstigungen zu Lasten Dritter in den Beihilfetatbestand schon begrifflich die traditionelle Vorstellung von einer Beihilfe sprengen. Gerade die teleologisch begründete Erwägung,
diese zweifelsohne wettbewerbsverzerrenden Praktiken wirkten sich auf dem Gemeinsamen
Markt in gleicher Weise aus wie Beihilfen, zeigt jedoch, dass es sich hier in Wahrheit nicht um
Beihilfen, sondern eben nur um „Massnahmen gleicher Wirkung wie Beihilfen“ handelt.10 Allein
die Tatsache, dass diese Massnahmen die gleiche Wirkung haben wie Beihilfen, rechtfertigt aber
noch nicht die Schlussfolgerung, dass es sich tatsächlich um Beihilfen handelt.
Nach der Systematik des Vertrages stellen die Beihilferegeln ausserdem nur einen kleinen Ausschnitt aus dem Instrumentarium zur Sicherung eines unverzerrten Wettbewerbs dar. Neben dem
Wettbewerbsrecht im engeren Sinne mit Kartellrecht, Fusionskontrolle und Beihilfevorschriften
handelt es sich unter anderem um das Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG, die Grundfreiheiten und die Regeln über die Rechtsangleichung der Art. 94 ff. EG.11 Auch wenn im Einzelfall
eine Massnahme sowohl den Tatbestand der Beihilfe erfüllen als auch etwa einen Verstoss gegen
8
9
10
11
In diesem Sinne auch die Schlussanträge von GA Darmon in EuGH Slg. 1993, I-903 – Sloman Neptun, S. 905 (912), sowie
in EuGH Slg. 1993, I-6185 – Kirsammer-Hack, S. 6197 (6201).
Lediglich der Fall des Bebauungsplans scheint für den Subventionsgeber (in der Regel die Gemeinde) tatsächlich kostenneutral zu sein.
Zur Ablehnung dieses aus Art. 28 EG stammenden Konzepts für das Beihilfenrecht siehe bereits oben S. 7, Fn. 11 mwN.
Soltész, EuZW 1998, S. 747 (751).
172
die Grundfreiheiten darstellen kann,12 so würde eine generelle Anwendung des Beihilfenrechts
auf sämtliche den Wettbewerb beeinflussenden staatlichen Massnahmen doch offensichtlich den
vom Vertrag vorgesehenen Anwendungsbereich dieser Vorschriften überdehnen und die Beihilfenaufsicht mit wettbewerbsfremden Aufgaben überfrachten.13 So ist etwa bei einer mangelnden
Durchsetzung von (gemeinschaftlichen) Umweltstandards ein Vertragsverletzungsverfahren wegen der Verletzung gemeinschaftlichen Umweltsekundärrechts gegenüber der Beihilfenkontrolle
das sachgerechtere Sanktionsinstrument.14 Das nach Ausgestaltung und Anwendungsbereich differenzierte System der wettbewerbssichernden Vorschriften des Vertrages findet auch eine sachliche Begründung in der unterschiedlichen Qualität der durchzusetzenden Normen. So handelt es
sich bei den Grundfreiheiten um in den Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbares Recht, deren
Durchsetzung nicht der Kommission, sondern in erster Linie den Gerichten der Mitgliedstaaten
obliegt. Hingegen ist für die Feststellung der Unvereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt – vorbehaltlich der Kontrolle durch den Gerichtshof – die Kommission zuständig.15
Auch unter dem Gesichtspunkt der Zuständigkeitsordnung des Vertrages sowie der Rechtssicherheit sollten die Regelungsbereiche der verschiedenen Normkomplexe deshalb klar voneinander
getrennt werden.16
Nicht zuletzt würde die Unterstellung sämtlicher privatrechtsgestaltender Massnahmen der Mitgliedstaaten unter die präventive Kontrolle der Kommission auch einen gewaltigen zusätzlichen
Eingriff in die nationale Handlungsautonomie bedeuten, der das Kompetenzgefüge des Vertrages
radikal zu Lasten der Mitgliedstaaten verändern würde.17 Ein derartiges „Hineinregieren“ in die
nationale Politik über den Umweg des Beihilfenrechts würde von den Mitgliedstaaten zu Recht
als eine völlige Aushöhlung des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung angesehen.
Somit ist – im Einklang mit dem Gerichtshof18 – auch weiterhin daran festzuhalten, dass eine
Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG die Belastung eines staatlichen Haushalts erfordert.
4.5.2 Ausweitung des Kontrollbereichs?
Die von den Mitgliedstaaten immer wieder neu ersonnenen Umgehungskonstruktionen zu erfassen ist aufgrund ihrer mangelnden Publizität oft äusserst schwierig und stellt die Kommission vor
die Wahl zwischen zwei gleichermassen unbefriedigenden Alternativen: Sie kann entweder mittels immer ausgreifenderer Regelungen weitere Tätigkeitsbereiche der nationalen Behörden ihrer
Kontrolle unterziehen. Beispiele dafür sind die Initiativen der Kommission in Bezug auf Grund12
13
14
15
16
17
18
Dies ist z.B. der Fall bei einer parafiskalischen Abgabe zugunsten einheimischer Hersteller bestimmter Waren, die auf alle
diese Waren erhoben wird, die in einem Land verkauft werden (also unter Einschluss der Importware); vgl. den oben S. 91
angeführten Fall.
Ohnehin sieht sich die Kommission immer wieder der Kritik ausgesetzt, sie weite den Prüfungsmassstab in beihilfenrechtlichen Verfahren in unangemessener Weise aus und verfolge mit den Sanktionsmitteln der Beihilfenaufsicht sachfremde
Vertragszwecke; siehe etwa Bartosch, ZIP 2000, S. 2010 (2014 f.), der die Berücksichtigung der Niederlassungsfreiheit in
einem Beihilfeverfahren rügt. Bislang ist der Gerichtshof der Kommission insoweit zwar gefolgt; vgl. EuGH Slg. 1980,
1533 – Kommission/Italien, Rdnr. 9, 11; EuGH Slg. 1993, I-3203 – Matra, Rdnr. 42; EuGH Slg. 2000, I-6857 – Neue Bundesländer, Rdnr. 78. Er stellte jedoch auch ausdrücklich fest, dass die Kommission bei Massnahmen, die keine Beihilfe
darstellen, nicht das Verfahren des Art. 88 EG benutzen könne, um die Verletzung anderer Vorschriften des Vertrages zu
rügen; siehe Urteil Neue Bundesländer, Rdnr. 76.
Soltész, EuZW 1998, S. 747 (752).
EuGH Slg. 1977, 557 – Ianelli & Volpi, Rdnr. 11/12; EuGH Slg. 1977, 595 – Steinike und Weinlig, Rdnr. 9 f.; EuGH Slg.
1991, I-5505 – FNCE, Rdnr. 9; EuGH Slg. 1999, I-3913 – DMT, Rdnr. 16.
Soltész, EuZW 1998, S. 747 (751).
Ähnlich Lübbig, WuW 1999, S. 249 (251).
Zuletzt in EuGH Slg. 2001, I-2099 – PreussenElektra; siehe dazu auch Kuhn, LIEI 2001, S. 361.
173
stücksverkäufe und Bürgschaftsübernahmen durch die öffentliche Hand.19 Eine solche Erweiterung des Kontrollfeldes erfordert jedoch auch einen grösseren Personaleinsatz, da die Kontrolle
sonst sporadisch und zufällig bleibt. Ausserdem ist die Erweiterung der gemeinschaftlichen Kontrolle über die mitgliedstaatliche Politik nicht im Sinne der politisch erwünschten Dezentralisierung von Aufgaben. Schliesslich stellt eine solch ausufernde Kontrolle auch ein Investitionshindernis dar, weil dann letztendlich jegliche staatliche Massnahmen zugunsten von Unternehmungen einem Genehmigungsvorbehalt durch die Kommission unterliegen.20
Die andere, womöglich noch weniger zufriedenstellende Option wäre ein Verzicht auf die Erfassung der Umgehungsmöglichkeiten. Dies würde dazu führen, dass in den nicht überwachten Bereichen der Wettbewerb nach Gutdünken der Mitgliedstaaten verfälscht werden könnte. Darüber
hinaus würde aber auch die Beihilfenkontrolle als Ganzes in Frage gestellt, da nicht recht einsichtig wäre, warum von verschiedenen staatlicherseits gewährten Begünstigungen mit gleichermassen wettbewerbsverzerrenden Auswirkungen die einen verboten sein sollten und die anderen
nicht.21 Erlaubnis- und Verbotstatbestände, die faktisch nur noch an das Ausgestaltungsgeschick
der Rechtsunterworfenen anknüpfen und nicht an sachliche Gesichtspunkte, sind jedoch unter
rechtsstaatlichen Gesichtspunkten unhaltbar. In diesem Dilemma führt der noch am ehesten
gangbare Weg wohl über eine – von der Kommission bereits aktuell teilweise verfolgte – Doppelstrategie.
Dabei kann einerseits mit Hilfe der bereichsspezifischen Mitteilungen, Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen (oben S. 102 ff.) eine behutsame Ausweitung der Kontrollbereiche im Sinne der
ersten Option vorgenommen werden. Unter einer „behutsamen“ Ausweitung ist dabei zu verstehen, dass die Ausweitung sich auf Bereiche beschränken sollte, die aufgrund ihres stärkeren Bezugs zum Subventionstatbestand einer Regelung auf beihilfenrechtlicher Ebene in besonderem
Masse zugänglich sind und nicht durch – bestehende oder neu zu schaffende – Regelungen in
anderen Bereichen des Gemeinschaftsrechts besser bewältigt werden können. Als Beispiel für
eine Problemstellung, die sachlich primär ausserhalb des Wettbewerbsrechts angesiedelt ist und
sich dort auch besser als im Beihilfenrecht lösen lässt, sei die bereits oben (S. 172) erwähnte Begünstigung bestimmter Unternehmen durch die selektive Durchsetzung von Umweltvorschriften
genannt, die in erster Linie umweltrechtlich sanktioniert werden kann und sollte. Abgesehen davon, dass solche Massnahmen aus guten Gründen vom Beihilfebegriff nicht umfasst sind, können
diese Fälle mangelnder Durchsetzung von Gemeinschaftsrecht ebenso gut mit dem Sanktionsmittel der Vertragsverletzungsklage durch die Generaldirektion für Umweltschutz verfolgt werden, die auch über die hierfür erforderliche fachliche Kompetenz verfügt. Zusätzlich können Privatpersonen, die Schäden durch Umweltverschmutzung erlitten haben, auf innerstaatlicher Ebene
Schadenersatzansprüche gegen den Mitgliedstaat geltend machen.22 Ebenso kann grundsätzlich
unterstellt werden, dass die Kontrolle der Begünstigung von Unternehmen durch Vergabeentscheidungen (oben S. 94 f.) durch das gemeinschaftliche Vergaberecht hinreichend gewährleistet
ist. Zum einen schliesst nämlich nach zutreffender Ansicht der Kommission die ordnungsgemässe
Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens aus, dass die spätere Vergabeentscheidung ein
19
20
21
22
Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch
die öffentliche Hand, ABlEG 1997 Nr. C 209, S. 3; Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88
EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften, ABlEG 2000 Nr. C 71, S. 14.
Für weitere Beispiele siehe oben Abschnitt 3.1.3 (S. 90 ff.).
In diesem Sinne auch Kerber, Beihilfenkontrolle, S. 55.
Hierauf verweist Soltész, EuZW 1998, S. 747 (752).
174
Beihilfeelement enthält.23 Zum anderen stellt das Vergaberecht aber auch die nötigen Rechtsbehelfe für die Konkurrenten eines im Rahmen einer Vergabeentscheidung begünstigten Unternehmens bereit, so dass eine zusätzliche Kontrolle durch die Kommission nicht erforderlich ist. Potentielle Beihilfefälle im Vergaberecht treten also in erster Linie dort auf, wo eine Ausschreibung
(noch) nicht vorgeschrieben ist. Bevor solche Fälle allgemein in den beihilfenrechtlichen Kontrollbereich der Kommission einbezogen werden, sollte daher geprüft werden, ob die Einführung
einer Ausschreibungspflicht das Problem nicht sachnäher und damit besser und wirkungsvoller
lösen würde.
Gleichzeitig werden im Sinne einer Reduktion des beihilfenrechtlichen Kontrollbereichs als der
zweiten oben genannten Option inhaltlich und rechtlich weitgehend geklärte und weniger sensible
Bereiche durch Gruppenfreistellungsverordnungen aus der präventiven Kontrolle der Kommission ausgegliedert (oben S. 128 ff.). Die Weite des anzustrebenden beihilfenrechtlichen Kontrollbereichs erweist sich damit als abhängig zum einen von der Erfassung beihilfenrelevanter Vorgänge
durch Vorschriften ausserhalb des Beihilfenrechts, zum anderen aber auch vom Komplikationsgrad der beihilfenrechtlichen Probleme, die sich in den einzelnen Teilbereichen stellen: Sind die
Zulässigkeitskriterien für eine Beihilfeart hinreichend klar für eine direkte Anwendung durch die
Mitgliedstaaten oder stellt der Vertrag an anderer Stelle hinreichend wirksame Kontroll- und
Sanktionsmechanismen zur Verfügung, dann kann sich die Kommission aus der Kontrolle des
betreffenden Teilgebiets zurückziehen. Bestehen jedoch ungelöste Definitions- und Abgrenzungsprobleme in Bezug auf eine Beihilfeart, die auch nicht von anderen Vertragsvorschriften
erfasst und sanktioniert wird, dann muss umgekehrt die Kontrolle durch die Kommission verstärkt werden.
Diese differenzierte Doppelstrategie erscheint alternativlos, wenn man sowohl den Ausweichkonstruktionen der Mitgliedstaaten begegnen als auch den bürokratischen Kontrollaufwand und den
Eingriff in die Handlungsfreiheit der nationalen Regierungen auf ein vertretbares Mass begrenzen
will. Inwieweit sie – besonders im Hinblick auf die Zurücknahme der Kontrolle der Kommission
in den nunmehr dezentral überwachten Bereichen – Erfolg hat, wird in erster Linie davon abhängen, ob die Beihilfendisziplin im Anwendungsgebiet der neuen Gruppenfreistellungsverordnungen erhalten bleibt.
23
XXIX. Wettbewerbsbericht 1999, Rdnr. 235; ebenso für den Verkauf einer öffentlichen Beteiligung XXX. Wettbewerbsbericht 2000, Rdnr. 318; siehe auch Koenig, EuZW 2001, S. 741 (742 f.) mit Nachweisen zu weiteren Fallgruppen.
175
4.6 Zusammenfassung
Eine Gesamtschau der für die Zukunft noch möglich erscheinenden Reformen des gemeinschaftlichen Systems der Beihilfenkontrolle lässt erkennen, dass fundamentale Neuerungen nicht mehr
zu erwarten sind. Weder von einer Änderung der institutionellen Zuständigkeiten noch von der
(Neu-)Formulierung des der Wettbewerbspolitik zugrundeliegende wirtschaftstheoretische Konzepts könnte man sich wesentliche Verbesserungen der Kontrollpraxis versprechen. Selbst wenn
man unterstellt, dass unter den Mitgliedstaaten über solche Änderungen Einigkeit erzielt werden
könnte, wäre die Gefahr gross, dass diese Einigung auf Kosten des Wettbewerbsprinzips erfolgen
würde und politische Einflüsse auf Beihilfeentscheidungen zunähmen.
Wohl aber erscheinen Detailverbesserungen in Teilbereichen erreichbar und auch erforderlich.
Dies betrifft zwar weder das durch die Verfahrensverordnung in befriedigender Weise geregelte
Aufsichtsverfahren, das seiner legitimatorischen Funktion auch gegenüber Drittbeteiligten durchaus gerecht wird, noch die Auslegung des Beihilfebegriffs. Empfehlenswert ist jedoch eine weiter
optimierte Abstimmung zwischen beihilfenrelevanten nationalen und Gemeinschaftspolitiken
innerhalb des vorhandenen regulatorischen Rahmens. Dies betrifft in erster Linie die Kommission, die die Qualität ihrer Entscheidungen weiter steigern muss. Wie gezeigt wurde, liegen die
Mängel dabei weniger in der Abgrenzung und Beurteilung der jeweils relevanten Märkte, als
vielmehr bei den aus den ermittelten Tatsachen gezogenen Schlussfolgerungen und den im Rahmen der Ermessensausübung angestellten Erwägungen. Hier sollte darauf geachtet werden, dass
auch Entscheidungen in politisch umstrittenen Einzelfällen stärker als bisher die Grundlinien der
relevanten Gemeinschaftspolitiken reflektieren.1 In bezug auf die Weite des Kontrollbereichs ist
aus Kapazitäts- und Zweckmässigkeitsgründen davor zu warnen, allzuviele Bereiche der mitgliedstaatlichen Politik in den beihilfenrechtlichen Kontrollstrahl einzubeziehen. Vielmehr muss
jeweils auch geprüft werden, ob die Sicherung des Konformität nationaler Massnahmen mit dem
Gemeinschaftsrecht in den entsprechenden Bereichen nicht ebenso gut oder sogar besser im
Rahmen anderer Gemeinschaftspolitiken gewährleistet werden kann.
1
Ähnlich Hancher/Ottervanger/Slot, EC State Aids, Rdnr. 1-018 ff., die eine verbesserte Einhaltung ihrer eigenen Leitlinien
durch die Kommission einfordern.
176
Schlussfolgerungen
177
5 Schlussfolgerungen
Die Untersuchung hat im zweiten Teil eine Fülle verschiedenartiger Probleme beleuchtet, mit
denen sich die Beihilfenkontrolle konfrontiert sah und zum Teil noch immer sieht. Wie die dort
vorgenommene Kategorisierung der Defizite zeigt, stehen dabei endogenen, also von der Kommission oder dem Gemeinschaftsrecht allgemein bestimmten Faktoren (mangelnde Transparenz
von Entscheidungen und Massstäben, Zielkonflikte mit Gemeinschaftspolitiken) exogene, also
von aussen – in aller Regel von den Mitgliedstaaten – ausgehende Faktoren (Anmeldedisziplin,
Umgehungsstrategien, steigende Fallzahlen) gegenüber.
Der festgestellten Vielgestaltigkeit der Problemursachen wurde mit einer fast ebenso grossen
Vielfalt von durchgeführten Reformen begegnet. Die bei deren Darstellung im dritten Teil vorgenommene Strukturierung nach den jeweils massgeblichen handelnden Akteuren (Kommission,
Gerichtshof und Rat) verdeutlicht, dass die langfristige Anpassung des vertraglichen Kontrollsystems an die sich wandelnden und steigenden Anforderungen der Praxis letztlich von allen drei
Organen getragen wurde und dass jedes im Rahmen seiner Kompetenzzuweisungen zu dieser
Anpassung beigetragen hat. Auch wenn sich diese Haltung im Rat erst verhältnismässig spät
durchgesetzt hat, so zeigt dieser Umstand doch, dass die Kontrolle der staatlichen Subventionen
von den nationalen Regierungen mittlerweile nicht mehr nur als im Gemeinschaftsinteresse, sondern auch als im nationalen Interesse jedes einzelnen Mitgliedstaats liegend angesehen wird –
eine Einsicht, von der man noch in den 1980er Jahren weit entfernt war.
Die Analyse weiterer möglicher Reformen im vierten Teil hat verdeutlicht, dass ein grosses Potential für weitere Veränderungen nicht mehr vorhanden ist, wenn man sich realistischerweise im
Rahmen des EG-Vertrages in seiner bisherigen Form bewegen will. Allenfalls ist in einigen Bereichen noch eine geringfügige Feinsteuerung möglich, um die Effizienz des Systems zu steigern.
Dies betrifft vor allem die Tätigkeit der Kommission, die noch mehr als bisher darauf achten
sollte, dass sich die von ihr allgemein formulierten Grundsätze in ihren Entscheidungen und in
deren Begründung in nachvollziehbarer Weise niederschlagen. Die Herstellung einer solchen Kohärenz zwischen Wort und Tat, zwischen Grundsatzerklärungen und Einzelfallentscheidung, kann
einerseits die Akzeptanz der Gemeinschaftspolitik und ihres Einflusses auf die nationale Politik
stärken. Andererseits trägt sie zur Vermeidung von vermeintlichen Entscheidungszwängen in
Fällen bei, in denen Mitgliedstaaten oder Begünstigte auf fragwürdige frühere Genehmigungsentscheidungen verweisen, um die Kommission zur Genehmigung zweifelhafter Beihilfen zu bewegen..
Der festgestellte Mangel an weiterem durchgreifendem Reformpotential muss allerdings nicht
beunruhigen, da die bereits durchgeführten Reformen geeignet erscheinen, das Kontrollsystem
für die in absehbarer Zeit zu bewältigenden Herausforderungen zu rüsten. Dieser Befund steht
allerdings unter einem gewissen Vorbehalt hinsichtlich der zukünftigen Erfahrungen mit dem
Instrument der Gruppenfreistellung.
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Vollendung des Binnenmarktes, Weissbuch der Kommission an den Europäischen Rat,
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Agenda 2000 – Eine stärkere und erweiterte Union, Mitteilung der Kommission an den Rat,
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Beihilfenanzeiger, 2. Aufl. Brüssel 2001, COM(2001)412 endg.
Rat der Europäischen Gemeinschaften/der Europäischen Union
Überblick über die Tätigkeit des Rates: Bericht des Generalsekretärs, 1. Überblick Brüssel 1953,
jährliches Erscheinen (zitiert: Rat, X. Tätigkeitsbericht, Jahr).
OECD
Positive Adjustment Policies: Managing Structural Change, Paris 1983.
Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue, Report, Paris 1998.
Sonstiges
1
2. Bericht 1990 (1986-1988), 3. Bericht 1992 (1988-1990), 4. Bericht 1995 (1990-1992), 5. Bericht 1997 (1992-1994); 6.
Bericht 1998 (1994-1996); 7. Bericht 1999 (1995-1997); 8. Bericht 2000 (1996-1998); 9. Bericht 2001 (1997-1999).
205
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206
Lebenslauf
Lebenslauf
Geboren am 13. Juni 1969 in Bamberg
1979 - 1986
Deutsch-Französisches Gymnasium, Freiburg i. Br.
1986 - 1988
Friedrich-Gymnasium, Freiburg i. Br.
1988 - 1990
Zivildienst
1990 - 1993
Studium an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung
Ludwigsburg
1993
Diplom-Finanzwirt (FH)
1993 - 1998
Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Freiburg i. Br.
1995 - 1996
Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Genf
1998
1. Staatsexamen
1998 - 2000
Referendariat am Landgericht Freiburg i. Br.
1998 - 1999
Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Freiburg i. Br.
2000
2. Staatsexamen
2000 - 2003
Doktorandenstudium an der Universität St. Gallen
2000 - 2001
Assistent bei Prof. Dr. Juliane Kokott, Universität St. Gallen (Lehrstuhl für Völkerrecht, internationales Wirtschaftsrecht, Europarecht)
2001 - 2002
Stipendium des Schweizerischen Nationalfonds;
Forschungsaufenthalt an der Universität Wien
seit November 2002
Juriste-Linguiste beim Europäischen Gerichtshof, Luxemburg

Das europäische Beihilfenrecht im Wandel

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