Vol 06 ANAIS FAEF Direito 2014 FINAL 2

Transcrição

S OCIEDADE CU LTURAL E
E DUCACIONAL DE G ARÇA
Anais do XVII Simpósio de Ciências Aplicadas da FAEF
VOLUME 06
DIREITO
Garça/SP: Editora FAEF, 2014. Vol 06 (07 vols.) - ISSN 1676-6814
1
ISSN 1676-6814
XVII
VOLUME 06
DIREITO
GARÇA/SP - 2014
SOCIEDADE C U LTURAL E
EDUCACIONAL DE G ARÇA
Exemplares desta publicação podem ser solicitados à:
SOCIEDADE CULTURAL E EDUCACIONAL DE GARÇA
FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR E FORMAÇÃO - FAEF
Rodovia Comandante João Ribeiro de Barros km 420, via de
acesso a Garça, km 1, CEP 17400-000, Garça/SP
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Telefone: (14) 3407-8000
EDIÇÃO, EDITORAÇÃO ELETRÔNICA, ARTE FINAL e CAPA
Aroldo José Abreu Pinto
Ficha Catalográfica elaborada pela biblioteca da
Faculdade de Ensino Superior e Formação - FAEF
630
Anais do XVII Simpósio de Ciências Aplicadas da FAEF.
S621a
XVII Simpósio de Ciências Aplicadas da FAEF. Anais... – Garça:
Editora FAEF, 2014.
489 p. vol 06 - (07 vols.)
15x22cm.
ISSN 1676-6814
1. Ciências Agrárias 2.Ciências Contábeis 3. Administração 4.
Agronomia 5. Engenharia Florestal 6. Medicina Veterinária 7. Pedagogia
8. Psicologia 9. Direito. 10 Turismo. 11 Comércio Exterior
Os autores são responsáveis pelo conteúdo das
palestras e trabalhos científicos.
Reprodução permitida desde que citada a fonte.
Rodovia Comandante João Ribeiro de Barros km 420, via de acesso a Garça, km 1.
CEP 17400-000, Garça/SP
(14) 3407-8000
4
XVII
SUMÁRIO
Apresentação ....................................................... 13
Comissão Organizadora ........................................... 15
Agradecimentos .................................................... 19
Programação ........................................................ 21
TRABALHOS APRESENTADOS
Direito
DIREITOS DOS ANIMAIS: UM COMPARATIVO ENTRE A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA E A EQUATORIANA
José Honório de OLIVEIRA FILHO ............................... 25
A CAPACIDADE CIVIL DO EMPRESARIO INDIVIDUAL
Sebastiana TEIXEIRA; Marcilaine Aparecida FERREIRA ...... 35
A CARTULA NA ERA VIRTUAL, TITULO DE CRÉDITO
Elaini Luizari, GARCIA; Adelmo, LUIZ; Eduardo,VIEIRA;
Marina, MARTINS ................................................. 41
5
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL
Jacqueline Benedito SILVA; Juan Pablo Camiloto Batista LEAL;
Fernando Henrique Buffulin RIBEIRO .......................... 53
À VIDA PRIVADA DA PESSOA NATURAL
Fábio Ricardo Rodrigues dos SANTOS; Ederson RAPHAEL;
Adelmo FERREIRA ................................................. 67
A VONTADE NOS CONTRATOS DE ADESÃO
Jacqueline Benedito SILVA; Juan Pablo Camiloto Batista LEAL;
Junior Henrique Pradode SOUZA; Elani Luizari GARCIA ..... 73
ANÁLISE DO LIVRO “O PROCESSO” DE FRANZ KAFKA À LUZ
DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA
Adriana Maiara, OLIVEIRA; Daniele Santos, GONÇALVES;
Anderson CEGA ................................................... 85
APONTAMENTOS SOBRE A IMPORTÂNCIA DA PESQUISA
Simone Doreto CAMPANARI ...................................... 91
AS FASES DA FORMAÇÃO DO CONTRATO
Guilherme Barbozados SANTOS; Lucas CASTELUCI; Marcos
Soares MARTA; Fábio Ricardo Rodrigues dos SANTOS ....... 105
AS MEDIDAS ALTERNATIVAS
Jacqueline Benedito, SILVA; Juan Pablo Camiloto, LEAL;
Simone, CAMPANARI ............................................. 121
AS MODALIDADES DE FAMÍLIA
Camila Alves da SILVA; Jacqueline Benedito SILVA; Martinho
Otto GERLACK .................................................... 133
ASPECTOS FUNDAMENTAIS DO ESTATUTO DO
DESARMAMENTO
Ivan PERES; Martinho Otto GERLACK NETO ................. 143
6
ASPECTOS SOBRE A DESMATERIALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DE
CRÉDITO
Andréia Matos SOUZA; Márcia Cristina BARUFALLDI; Priscila
dos Santos OLIVEIRA; Elaini Luvisari GARCIA ................ 155
BREVE ENTENDIMENTO DA PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR DE
ALIMENTOS E A QUESTÃO DA ATUALIDADE DA DÍVIDA
GARCIA, Elaini; SOARES, Fabiana Prado; JUNIOR, Sérgio Silva
dos Santos......................................................... 163
CARTULARIDADE NOS TÍTULOS DE CRÉDITO ELETRÔNICOS
Eduardo, BATISTA; Leysiane, CARDOSO; Lucas V. Casteluci
de, SOUZA ........................................................ 173
CONSIDERAÇÕES SOBRE A SUCESSÃO ENTRE OS
COMPANHEIROS EM CONCORRÊNCIA COM OS COLATERAIS
Elaini Luvisari GARCIA ........................................... 185
CONTRATOS DE ADESÃO E SUAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
Camila, TOMAZ; Daniela, ANDERSON; Letycia, MORAIS .... 195
CONVIVÊNCIA FAMILIAR NO TOCANTE À LEI Nº 12.962,
DE 8 ABRIL DE 2014
Érika Cristina de Menezes Vieira Costa TAMAE .............. 203
CRIMES VIRTUAIS: ANÁLISE SOBRE A TIPIFICAÇÃO LEGAL
Martinho Otto GERLACK NETO ................................. 215
DA MORTE PRESUMIDA
Fábio Ricardo Rodrigues dos SANTOS; Alex de Souza RANIERI;
Márcio Lucas de Jesus GOMES; Tiago Corazza de SOUZA .. 233
DEMOCRACIA E DIREITO: PRINCÍPIOS DA IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
Lucas Vinícius Casteluci de, SOUZA; Profa. Dra. Érica Cristina
Vieira, COSTA TAMAE ............................................ 241
7
DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL NO ÂMBITO DO DIREITO
AGRÁRIO E DIREITO DE PROPRIEDADE
Aline dos Santos NASCIMENTO; Martinho Otto GERLACK
NETO ............................................................... 253
ESTAGIO DE DESENVOLVIMENTO DOS PAISES E
CONTRIBUIÇÃO PARA A FIXAÇÃO DE METAS PARA A
REDUÇÃO EMISSÃO DE GASES DE EFEITO ESTUFA
Fernando Henrique Buffulin RIBEIRO; Guilherme Bernuy
LOPES; Larissa Buffulin RIBEIRO ............................... 263
EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER
NATUREZA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
AMBRIZZI, Angelo Francisco Barrionuevo; SOARES, Fabiana
Prado; SANTOS, Sergio Silva Junior. .......................... 271
EXPLANANDO SOBRE VICÍOS REDIBITÓRIO E EVICÇÃO DOS
CONTRATOS A LUZ DO CÓDIGO CIVIL
Alcides Dias de Souza JUNIOR; Ana Paula VICTOR; Luis Carlos
FORNACCHARI; Ronier Mingatos MARCONDES ............... 281
FIDELIDADE, CONCUBINATO E OS DIREITOS DAS
CONCUBINAS
Adriana Maiara OLIVEIRA; Fernando BUFFULIN ............. 293
HISTÓRICO DA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
INTERNACIONAIS
Fernando Henrique Buffulin RIBEIRO; Guilherme Bernuy
LOPES; Larissa Buffulin RIBEIRO ............................... 299
INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS
INDUSTRIALIZADOS NA REVENDA DE PRODUTOS
IMPORTADOS
Alex Yudi Kikuti KOYAMA; Diego Ferreira e SILVA; Ângelo
Francisco Barrionuevo AMBRIZZI ............................... 309
8
INCONSTITUCIONALIDADE NA MEDIDA PROVISÓRIA 627/13:
MULTA PELA INEXATIDÃO, OMISSÃO OU NÃO ENTRADA DO
“E-LALUR”
AMBRIZZI, Angelo Francisco Barrionuevo ..................... 317
JURISDIÇÃO
Camila TOMAZ; Daniela ANDERSON; Letycia MORAIS; Anderson CEGA .......................................................... 327
JUSTIÇA COM AS PRÓPRIAS MÃOS : UM DESAFIO À
DEMOCRACIA E AOS DIREITOS HUMANOS
Claudia Telles de PAULA ........................................ 335
LEI MARIA DA PENHA E A INCLUSÃO DO HIPOSSUFICIENTE
PARA A GARANTIA DO PRINCÍPIO DE IGUALDADE A
PROTEÇÃO E CIDADANIA
JulianaÁLVARES; Silvio ÁLVARES ................................ 343
O CRIME VIRTUAL E A HONRA
Eduardo, VIEIRA; Sílvio Carlos, ALVARES ...................... 361
O DIREITO AMBIENTAL NO CONFLITO DE NORMAS
CONSTITUCIONAIS ENVOLVENDO A EXPLORAÇÃOANIMAL
José Honório de Oliveira Filho ................................. 371
O DIREITO CAMBIÁRIO E SUAS IMPLICAÇÕES
Fábio Ricardo Rodrigues dos SANTOS; Andréia Matos de
SOUZA; Letícia SARAIVA; Márcia Cristina BARUFALLDI .... 385
O TOLHIMENTO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO DO
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE GARÇA
Fabio Ricardo Rodrigues dos SANTOS ......................... 397
9
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA: HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E FATO
GERADOR
Juliana Nunes de Castro LIMA; Viviane Xavier Pereira Ramos
DIAS; Angelo Francisco Barrionuevo AMBRIZZI ............... 403
OS OBJETIVOS DA PRIVAÇÃO DA LIBERDADE COMO SANÇÃO
PENAL
Guilherme Barboza dos SANTOS; Érika Vieira TAMAE ....... 411
PESPECTIVA PRINCIPIOLÓGICA DIANTE DAS NOVAS
MANIFESTAÇÕES DE FÁMILIA
ALMEIDA, Jessica Vieira de; BRANDÃO, Simone Aparecida
Rocha; LEÃO, Maria Cristina Contiero; GARCIA, Elaini
Luziari ............................................................. 421
PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
Jacqueline Benedito SILVA; Juan Pablo Camiloto Batista
LEAL; Elani Luizari GARCIA ..................................... 431
PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM OS CONTRATOS
COQUEIRO, Laura Amanda da Silva; GARCIA, Elaini
Luvisari ........................................................... 437
REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA: ESTUDO DA
LEGISLAÇÃO DO MUNICIPAL DE GARÇA – ISSQN
ALMEIDA, Jéssica Vieira de; BRANDÃO, Simone Aparecida
Rocha; KUSUMOTO, Mariângela Garcia Delicato; AMBRIZZI,
Angelo Francisco Barrionuevo ................................. 447
RELAÇÕES EMPRESARIAIS: SOLIDARIEDADE CAMBIÁRIA E AS
GARANTIAS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
Victor José Cruz CORREIA; Beatriz Machado SANTOS; Ana
Carolina Paulino DIAS; Elaini Luvisari GARCIA ............... 459
10
TEORIA DO DELITO – PENA DE MORTE
Adriana Maiara OLIVEIRA; Martinho GERLACK; Silvio
ALVARES ........................................................... 469
TRABALHO DO IDOSO NO BRASIL
CÊGA, Anderson .................................................. 477
Normas para elaboração de artigo científico do Simpósio
da FAEF ..........................................................485
11
12
XVII
APRESENTAÇÃO
O décimo sétimo Simpósio de Ciências Aplicadas é um marco
histórico para todos os membros da nossa prestigiada FAEF.
Chegamos às vésperas de duas décadas de existência, tratandose do mais relevante evento anual de ensino, pesquisa e
extensão da nossa IES, momento em que todos os membros da
direção, coordenações, corpo administrativo, funcionários,
colaboradores, docentes e discentes estão unidos para um único
objetivo, qual seja, a construção e a divulgação do
conhecimento. Prova dessa assertiva é a inscrição de
aproximadamente 2000 pessoas entre alunos e profissionais
das diversas áreas e um número elevado de trabalhos
científicos, entre artigos, comunicações científicas e técnicas,
relatos de casos, revisões de literatura e outros. A cada ano,
felizmente, majora o volume e a qualidade dos trabalhos
inscritos e aprovados para publicação nos anais.
Todavia, para quem pensa que alcançamos tudo, vale
aguardar para participar desses quatro dias de evento, pois,
aspiramos continuar “mudando a história” da melhor maneira
que sabemos: produzindo e divulgando conhecimento (tríade:
ensino, pesquisa e extensão de excelência).
Assim sendo, com muita dedicação, paixão e
profissionalismo ao que fazemos, temos a certeza de que a
décima sétima edição do Simpósio de Ciências Aplicadas da
FAEF, leva-nos, a cada ano, a buscar o conhecimento como
13
que pela primeira vez, pois objetivamos atingir a nossa parcela
neste processo essencial para a formação dos nossos alunos,
profissionais que já estão no mercado de trabalho e a população
externa que nos visita para abrilhantar este grandioso evento
científico.
Sejam todos bem-vindos!
PROF. MSC. OSNI ÁLAMO PINHEIRO JÚNIOR
PRESIDENTE EXECUTIVO
14
DO
XVII SIMPÓSIO DE CIÊNCIAS APLICADAS DA FAEF
XVII
COMISSÃO ORGANIZADORA
Presidente de Honra do Simpósio
Profª. Drª. Dayse Maria Alonso Shimizu
Presidente Executivo do Simpósio
Prof. MSc. Osni Alamo Pinheiro Junior
Vice Presidente
Prof. MSc. Martinho Otto Gerlack Neto
Comissão Científica do Simpósio
Prof. MSc. Felipe Camargo de Campos Lima
Profª. MSc. Priscilla dos Santos Bagagi
Profª. MSc. Vanessa Zappa
Profª. Drª. Letícia de Abreu Faria
Comissão de Infraestrutura do Simpósio
Prof. Esp. Daniel Aparecido Marzola
Sra. Lirya Kemp Marcondes de Moura
Prof. MSc. Márcio Roberto Agostinho
Prof. Esp. Fernando Rocha
Prof. Esp. Alexandre Luis da Silva Felipe
Prof. Dr. Ernani Nery de Andrade
Sr. Rodrigo Pinheiro de Azevedo
15
Prof. MSc. Felipe Camargo de Campos Lima
Sra. Maria Aparecida da Silva
Comissão de Captação de Parceiros
Profª. MSc. Gisleine Galvão Bosque
Sr. Mateus Souza Avelar
Prof. Esp. Paulo César Jacobino
Comissão de Marketing, Comunicação Visual e Mídias Sociais
Prof. MSc. Augusto Gabriel Claro de Melo
Srta. Andréia Travenssolo Mansano
Profª. MSc.Vanessa Zappa
Sr. Rodrigo Pinheiro de Azevedo
Sr. Anderson de Oliveira Cardoso Moraes
Comissão de Documentação e Expedição de Certificados
Profª. MSc. Raquel Beneton Ferioli
Srta. Ana Stela Agostinho Costa
Srta. Suellen Sossolote
Comissão de Cultura e Entretenimento
16
Prof. Dr. Ernani Nery de Andrade
Sra. Maria Aparecida da Silva
Profª. MSc. Gisele Fabricia Martins dos Reis
Prof. Msc.Diego José Zanzarini Delfiol
Comissão de Secretaria e Tesouraria do Simpósio
Profª. Msc. Priscilla dos Santos Bagagi
Profª. Msc. Gisleine Galvão Bosque
Prof. Msc. Augusto Gabriel Claro de Melo
Profª. Esp. Amaly Pinha Alonso
Srta. Rosilene Pedroso de Oliveira
Srta. Ana Stela Agostinho Costa
Sr. Wilson Shimizu
Comissão Editorial do Simpósio
Prof. Dr. Aroldo José de Abreu Pinto
17
COMISSÃO CIENTÍFICA DOS CURSOS
Administração
Prof. MSc. Ricardo Alves Perri
Prof. Esp. Jorge Toshio Fushimi
Agronomia
Prof. Dr. Edgard Marino Júnior
Prof. Esp. Giovana Paiva Azevedo
Profª. Drª. Letícia de Abreu Faria
Ciências Contábeis
Prof. Esp. Nildemar Andrade Gonçalves Gonzaga
Prof. Esp. Cristiano dos Santos Dereça
Direito
Prof. Esp. Diogo Simionato Alves
Prof. Dr. Silvio Carlos Alvares
Profª. MSc. Simone Doreto Campanari
Profª. Drª. Érika Cristina de Menezes Vieira Costa Tamae
Profª. MSc. Claudia Telles de Paula
Engenharia Florestal
Prof. MSc. Murici Carlos Candelaria
Prof. Esp. Victor Lopes Braccialli
Medicina Veterinária
Profª. Esp. Fernanda Tamara Neme Mobaid Agudo Romão
Profª. Msc. Raquel Beneton Ferioli
Profª. Msc. Vanessa Zappa
Pedagogia
Prof. MSc. Odair Vieira da Silva
Profª. MSc. Neuci Leme de Camargo
Psicologia
Prof. MSc. Rangel Antonio Gazzolla
Profª. MSc. Juliana Baracat
Turismo
Profª. Msc. Talita Prado Barbosa
18
XVII
AGRADECIMENTOS
A Comissão Organizadora e a Administração Superior da Sociedade
Cultural e Educacional de Garça agradecem imensamente a todos
aqueles que participaram do XVII Simpósio de Ciências Aplicadas da
FAEF e, em especial, aos palestrantes, apoios e/ou patrocínios das
empresas e órgãos públicos que contribuíram para o sucesso do evento.
19
20
XVII
PROGRAMAÇÃO
21
MINICURSOS
XVII Simpósio de Ciências Aplicadas da FAEF - Entretenimento
Além de enriquecer o conhecimento profissional, no XVII Simpósio
de Ciências Aplicadas os participantes puderam participar de atividades
culturais, de entretenimento, de lazer e de educação ambiental.
Confiram a programação:
- Dia 6 de maio, a partir das 19h, na Estância FAEF: Concurso Miss e
Mister FAEF e Nossos Talentos;
- Dia 7, 8 e 9 de maio, das 17h30 às 19h, no campo: Campeonato de
futebol;
- Dia 9 de maio, das 15 às 17h50, no Haras: Atividades Equestres;
- Dia 9 de maio, das 15 às 17h50, na Estância FAEF: Dog Fashion Day;
- Dia 9 de maio, das 15 às 17h50, no NUEMA: Oficina Ambiental.
22
XVII
TRABALHOS
APRESENTADOS
Direito
23
24
DIREITOS DOS ANIMAIS: UM COMPARATIVO
ENTRE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA
E A EQUATORIANA
José Honório de OLIVEIRA FILHO1
1
Mestrando em Teoria do Direito e do Estado pelo Centro Universitário
Eurípides de Marília – UNIVEM, advogado e servidor público. E-mail:
[email protected]
RESUMO
O presente artigo visa analisar os Direitos dos Animais na
Constituição Federal brasileira realizando um comparativo com a
Carta Magna equatoriana. Pretende descaracterizar a doutrina
predominante que tem o entendimento que os animais são “coisas”
utilizando a bel prazer pelos seres humanos, visão esta
antropocêntrica que deve ser erradica o mais rápido possível. Os
Direitos dos Animais é tema cada vez mais crescente em debates
acadêmicos, jurídicos e na mídia, trazendo ampla discussão em
diversos aspectos.
Palavras-Chave: Constituição Federal do Brasil; Constituição
Federal do Equador; Direitos dos Animais; Direito Ambiental; Sujeitos
de Direito.
ABSTRACT
This article aims to analyze the Rights of Animals in the Brazilian
Federal Constitution performing a comparison with the Ecuadorian
25
Constitution. Want to mischaracterize the prevailing doctrine that
has the understanding that animals are “things” using the whim of
human beings, this anthropocentric view that should be eradicated
as soon as possible. The Animal Welfare is increasingly growing theme
in academic, legal and media debates, bringing extensive discussion
on various aspects.
Key-words: Federal Constitution of Brazil; Federal Constitution
of Ecuador; Animal Welfare; Environmental Law; Subjects of Right.
1.INTRODUÇÃO
Cada vez mais os Direitos dos Animais ganham força
mundialmente, com os defensores sempre atuantes reivindicando
direitos àqueles que não podem lutar sozinhos. Os animais que
juridicamente são tratados como “objetos” à disposição do ser
humano, moralmente já vem perdendo este status.
Animais utilizados em pesquisas científicas conquistaram a
liberdade em São Roque/SP, no ano de 2013, graças aos manifestantes
que entendiam que eticamente quaisquer procedimentos científicos
seriam inaceitáveis com seres inocentes. Leis proibindo os testes
com animais para cosméticos já foram sancionadas na União
Europeia, no Brasil e em outros países do globo terrestre. Alunos já
conseguem se beneficiar pela escusa de consciência em não
frequentar aulas que envolvam animais como cobaias.
Numa análise entre Constituições Federais, vamos compreender
a visão brasileira e equatoriana sobre os animais, e se estes se
encaixam como “coisas” ou como “sujeitos de direitos”.
2. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AOS ANIMAIS
A Constituição Federal de 1988, a lei suprema de nosso
ordenamento jurídico, prevê a defesa do meio ambiente natural, que
compreende a fauna e a flora. Em seu artigo 225, §1º, VII, fica evidente
a proteção que devemos ter pelos animais, conforme transcrito abaixo:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-
26
se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para
as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
(...)
VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, vedadas as práticas
que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de
espécies, ou submetam os animais a crueldade.
O artigo demonstra que, primordialmente, foi levando em
consideração o próprio bem-estar das pessoas, visto que sem o meio
ambiente ecologicamente equilibrado estaríamos colocando em risco
a própria espécie humana, podendo sofrer com a falta de recursos
naturais ao longo do tempo.
No inciso VII, também é demonstrada preocupação com a extinção
de espécies, e não com o animal propriamente dito, mas sim visando
que nossa biodiversidade se mantenha com o transcorrer das
gerações, contribuindo com a nossa sobrevivência.
O conteúdo mais importante deste artigo é justamente a parte
final de seu inciso VII, que afirma “vedadas práticas que (...)
submetam os animais à crueldade”. No tocante a este trecho
podemos dizer que o legislador pode ter sido influenciado por uma
visão menos especista, vedando a crueldade contra animais, Neme
conceitua de forma brilhante o termo “crueldade”:
Todos os textos consultados concordam que a crueldade é associada à
desumanidade, ruindade, maldade violenta. Etimologicamente remete a
crudos: que contém sangue, sangrento, ensangüentado, cru, encruado e não
cozido. O indivíduo cruel é aquele que se compraz em fazer o mal, em
atormentar ou prejudicar. A crueldade então é uma expressão abrangente,
que traz em seu bojo alguns tipos de violência como os maus tratos, a servícia,
o ferimento, a mutilação, e os abusos (NEME, 2006, p. 87).
Deste modo, qualquer crueldade contra animais está vedada pela
Constituição Federal, o que em termos práticos está muito distante
de acontecer, apenas para citar alguns exemplos de crueldades contra
animais, podemos mencionar práticas “culturais” como rodeios,
vaquejadas, rituais religiosos, circos, vestuário, alimentação, todos
estes utilizando animais de forma cruel, como meros objetos ao
serviço do ser humano.
Santana analisa, o artigo 225 da Constituição Federal:
27
Além disso, como a caça e a pesca podem ser autorizadas, o sistema jurídico
brasileiro não garante sequer o direito à vida desses animais, que continuam
sendo capturados e mortos diariamente, legal ou clandestinamente, tornando
letra morta a norma constitucional que proíbe às práticas que coloquem em
risco a função ecológica dos animais, provoquem a sua extinção ou submetaos à crueldade (CF, art. 225, par. 1, VII) (GORDILHO, 2004, p. 99).
Krell afirma que nem o Poder Público, muito menos a
coletividade, logram êxito na implementação de normas que vedem
o tráfico de animais silvestres, por conseqüência das falhas na
prestação real dos serviços públicos de proteção ambiental, esta
falha é encontrada na formulação, implementação e manutenção
das respectivas políticas públicas, como também na composição dos
gastos nos orçamentos da União, dos estados, e dos municípios
(KRELL, 2002, p. 31-32).
Eliana Franco Neme diz que todo o regramento fortificado pela
norma constitucional é capaz de modificar os hábitos culturais, as
tradições comerciais e científicas, os padrões de entretenimento ou
os comportamentos religiosos. Com isso, ainda temos uma série de
fatores que colidem com o conteúdo jurídico da Constituição,
determinando o comportamento cruel com os animais. Esses fatores
são decorrentes de uma concepção histórica da superioridade do
homem sobre os animais (NEME, 2006, p.97).
Assim, apesar de nossa Constituição Federal possuir previsão
de proteção aos animais não temos muito o que comemorar, os
defensores acabam sempre tendo que protestar para que os
direitos dos animais realmente sejam resguardados, como no
caso da invasão do Instituto Royal, em São Roque/SP no ano de
2013, onde foram resgatados cães de raça beagle e camundongos
que eram utilizados como cobaias em grande parte visando a
indústria cosmética.
4. ANIMAIS COMO SUJEITOS DE DIREITO
A doutrina clássica brasileira exclui os animais não humanos no
que tange possuir capacidade, personalidade e, muito menos, ser
sujeito de direitos, dando-lhes status de “coisa”, uma visão
totalmente antropocêntrica que prevalece no direito nacional
(GORDILHO, SILVA, 2012, p.351).
28
Podemos utilizar o ensinamento Fabio Ulhoa Coelho para que possamos
analisar melhor os critérios de organização dos sujeitos de direito,
dividindo-se em personificados ou não personificados e em sujeitos
humanos ou não humanos. (COELHO, 2003, p. 139). Nesta sistemática,
poderíamos colocar os animais como sujeitos não humanos personificados.
Muitos defendem a expansão dos direitos fundamentais aos
animais, nos moldes da Declaração Universal dos Direitos dos Animais,
que passariam a ser protegidos em juízo da mesma forma que os
direitos humanos. Filósofos como Paola Cavalieri e Peter Singer, por
exemplo, lançaram, em 1993, o projeto The Great Ape Project, onde
é defendida a ideia de imediata extensão dos direitos humanos, tais
como o direito à vida, saúde, liberdade, a um meio ambiente sadio
e equilibrado e direitos de personalidade, para os grandes primatas,
antes que estes sejam extintos (GORDILHO, 2004, p.100).
A questão principal é a seguinte: porque razão nós concedemos personalidade
jurídica a crianças, mesmo aquelas que ainda não nasceram, a deficientes
mentais que apenas levam uma vida vegetativa, a associação de pessoas, e
até mesmo a conjunto de bens patrimoniais, mas nos recusamos a concedê-la
a seres que compartilham conosco até 99,5% de carga genética, e integram,
por conseguinte, a nossa mesma família, a dos hominídeos, ou quando muito
a nossa mesma sub-ordem, a dos antropóides?
Porque razão deixamos que nossos “primos” chimpanzés, bonobos, gorilas e
orangotangos entrem em extinção, enquanto concedemos direitos
fundamentais para humanos capazes de cometer os mais abomináveis crimes
contra a própria humanidade?
Porque razão não estendemos, nos termos da Declaração Universal dos Direitos
dos Animais, proclamada pela Liga Internacional pelos Direitos dos Animais
no ano de 1978, e submetida a apreciação da Unesco e da própria ONU, a eles
direitos fundamentais como os direitos à vida, liberdade e a um meio ambiente
equilibrado? (GORDILHO, 2004, p.100).
Porém, muitos autores são contrários de se estender aos animais
direitos humanos, pois entre o homem e os animais existe uma real
fronteira que se encontra na distinção entre liberdade e determinismo
(GORDILHO, 2004, p.102)
Na visão desses autores, o ser humano seria o único sujeito moral
do mundo, devido ser capaz de um ato de liberdade, sendo que este
ato não é praticado por instinto. Dessa forma, os animais não são
livres, não podendo ser moralmente responsáveis por nada: o animal
é sempre inocente (RABENHORST, 1997, p. 126).
29
Os abolicionistas, obviamente, são contra essa justificava para
exploração animal. Se fossemos assim entender, os loucos e demais
deficientes, as crianças e adolescentes também são considerados
incapazes de ter consciência de seus atos, mas nem por isso lhes é
recusada c capacidade em adquirir e exercer direitos através de
seus representantes (GORDILHO, 2004, p. 103).
Contudo, os deficientes mentais e recém-nascidos também não
possuem essa racionalidade deliberativa, e nem por isso cogitamos
em negar-lhes direitos ou dignidade moral.
Outro respeitado doutrinador a ser tido como referência será
Hans Kelsen, para ele os animais devem ser considerados sujeitos de
direito, devido às leis que os protegem. Com isso, a partir do
momento que o indivíduo está obrigado a ter determinada conduta
em face de um outro, tem esse, perante aquele, um direito a esta
conduta (KELSEN, 1987, p.182). Vejamos:
O argumento de que os animais, plantas e os objetos inanimados dessa forma
protegidos não são sujeitos de direitos reflexos porque estes objetos não são
“pessoas”, não procede. Com efeito, “pessoa” significa, como veremos, sujeito
jurídico; e se sujeito de um direito reflexo é o homem em face do qual deve
ter lugar a conduta do indivíduo a tal obrigado, então os animais plantas e
objetos inanimados em face dos quais os indivíduos são obrigados a
conduzirem-se de determinada maneira são “sujeitos” de um direito a esta
conduta no mesmo sentido em que o credor é sujeito do direito que consiste
na obrigação (dever) que o devedor tem em face dele (KELSEN, 1987, p.
182).
Gordilho conclui o pensamento de Kelsen dizendo que no direito
civil, ser sujeito de direitos e obrigações não é privilégio apenas do
ser humano. Pessoa jurídica e entes despersonalizados, como a massa
falida, a herança jacente, a herança vacante, o espólio etc, podem
ser sujeitos de direitos e obrigações, inclusive com capacidade
jurídica, estando autorizados a defender seus direitos em juízo
(GORDILHO, 2004, p. 106).
O doutrinador Sérgio Greif é defensor da corrente abolicionista
e crítico do bem-estarismo:
Leis de bem-estar animal apresentam o principal problema de não
reconhecerem, e dessa vez por escrito e com apoio de proeminentes vultos
da “proteção” animal, que animais têm direitos. Quando sociedades
30
“protetoras” de animais ou pessoas de reconhecida militância na causa animal
apoiam uma lei que diz que animais “de consumo” têm de ser abatidos de
determinada forma, eles estão reconhecendo que existem animais que de
fato nasceram para serem de consumo e que existe uma forma correta de
abatê-los. Significa que não é errado matá-los, desde que isso seja feito da
forma correta. O animal em si não tem direitos (GREIF).
Desta forma, é primordial o reconhecimento dos animais como
sujeitos de direito, para que assim, no futuro, possam conquistar
direitos vedados por nosso ordenamento atual, nada adiantando
termos leis meramente bem-estaristas que apenas legaliza o
sofrimento animal.
5. NATUREZA NA CONSTITUIÇÃO EQUATORIANA
A Constituição do Equador é inovadora em relação à natureza e
à visão antropocêntrica que prevalece na doutrina brasileira,
acabando por reconhecer a natureza como sujeito de direitos.
Devemos citar o artigo 71 da Carta Magna equatoriana:
La naturaliza o Pacha mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene
derecho a que se respete integralmente su existência y el mantenimiento y
regeneración de sus ciclos vitales, estrucutura, funciones y processos
evolutivos.
Toda persona, comunidade, Pueblo o nacionalidade poderá exigir a la
autoridade pública el cumplimiento de los derechos de la naturaliza. El Estado
incentivará a las personas naturales y jurídicas y a los colectivos, para que
protejan la naturaliza, y promoverá el respeto a todos los elementos quer
forman um ecossistema.
Desta forma, é importante salientar que a natureza é tratada
como “Mãe Terra”, tendo o direito de ser respeitada integralmente
sua existência e manutenção. Cristiano de Souza Lima Pacheco trata
como histórica a inovação trazida pela Constituição Equatoriana,
pondo fim à exclusividade humana em ser sujeito de direitos, para o
autor, não seria exagero afirmar que todos os animais também são
“sujeitos-de-uma-vida” (PACHECO, 2012, p. 354).
Evidente que os animais são integrantes da natureza, assim
também seriam contemplados com a inovação equatoriana, sendo
considerados sujeitos de direito e tendo uma maior proteção do
31
ordenamento jurídico daquele país, adotando-se uma visão
biocentrista.
Pacheco finaliza seu artigo afirmando o seguinte:
Mesmo diante de obstáculos, adversidades e alguns retrocessos, a
contemporaneidade parece impulsionar para um futuro que clama por
igualdade de direito entre os animais humanos e não humanos, inclusão. Os
não humanos representam massacrante maioria, porém permanecem em
enorme desvantagem, sem voz, ver ou direitos. O avanço legislativo
constitucional concreto e mais desafiador hoje no mundo – espelho de um
novo tempo e de um novo conceito de solidariedade – encontra o berço na
América Latina, na Constituição do Equador de 2008, pelos derechos de la
naturaliza (PACHECO 2012, p. 361).
Enquanto a Constituição Federal brasileira defende os animais
tendo uma visão antropocêntrica, pois visa apenas o bem da espécie
humana, a Carta Magna equatoriana deve ser seguida como exemplo
para que possamos ter uma sociedade mais fraterna.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição Federal Brasileira de 1988 demonstrou grande
evolução perante às anteriores ao defender o meio ambiente,
incluindo neste os animais, Porém, a intenção do legislador não foi
de estabelecer a dignidade para todos os seres, mas sim resguardar
a própria sobrevivência da espécie humana.
Nasceu, daí, o artigo 225, que é o mais utilizado pelos
ambientalistas ao iniciar qualquer estudo sobre Direito Ambiental
Natural.
Neste sentindo, a Constituição Equatoriana demonstra uma maior
evolução se comparada à nossa atual Carta Magna, visto que ela
trata a “Mãe Natureza” com poderes de ser representada em juízo,
defendendo seus interesses como qualquer ser humano, abandonando
a visão antropocêntrica dominante no Direito mundial.
Caso o ser humano realmente deseje salvar as futuras gerações,
devemos ter um pensamento mais fraterno para com as demais
espécies que dividem o planeta conosco e não apenas sermos egoístas
e visarmos interesses próprios, afinal, é disso que a sociedade se
indigna com os que detêm o poder e se corrompem cotidianamente.
32
Desta forma, o momento de reconhecer os animais como sujeitos
de direito já chegou e a corrente em seu favor está cada vez mais
conquistando adeptos no mundo todo, trata-se de pessoas que não
suportam mais a crueldade contra seres indefesos por uma espécie
que se julga superior e dominante.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Saraiva, 2003.
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processual. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos
Tribunais, jan-mar 2012.
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em: <http://www.anda.jor.br/03/11/2009/em-defesa-dos-direitosanimais-uma-analise-critica-da-argumentacao-de-um-filosofo-bemestarista>. Acesso em: 07/04/2014.
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NEME, Eliana Franco. Limites constitucionais aos experimentos com
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PACHECO, Cristiano de Souza Lima. A Constituição do Equador e o
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Direito Animal. Salvador: Evolução, jan-jun. 2012.
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33
em torno do direito dos animais. Revista da Escola Superior da
Magistratura do Estado de Pernambuco. Recife, jan.-mar. 1997.
SINGER, Peter. Libertação Animal. Porto Alegre: Lugano, 2004.
34
A CAPACIDADE CIVIL DO EMPRESARIO
INDIVIDUAL
Sebastiana TEIXEIRA1
Marcilaine Aparecida FERREIRA2
1
Docente do Curso de Administração da Faef – Garç[email protected]
2
Docente do Curso de Administração da Faef – Garç[email protected]
RESUMO
O presente artigo tem como finalidade discutir as características
do empresário individual, iniciando o estudo pela análise adotada
pelo Código Civil de 2002, como forma de se chegar ao conceito de
empresa e diferenciá-lo dos demais, analisando ainda a capacidade
para ser empresário individual, e como pode ser exercido o direito
de empresa pelo incapaz e por fim o que ocorre com a empresa
quando os legalmente impedidos atuam ilicitamente.
Palavras chaves: empresário; capacidade civil; direito comercial.
ABSTRACT
This article aims to discuss the characteristics of the individual
entrepreneur, starting the study the analysis adopted by the Civil
Code of 2002, as a way to get to the concept of business and
differentiate it from the others, still analyzing the capacity for
individual entrepreneur, and how the right can be exercised by the
35
company unable and finally what happens to the company when
legally prevented from acting unlawfully.
Keywords: businessman; civil capacity; commercial law.
INTRODUÇÃO
Para viver, todos precisam de bens e serviços que atendam as
necessidades, tais como saúde, alimentação, vestuário, educação,
lazer etc. Esses bens e serviços são produzidos em organizações
econômicas especializadas e negociadas no mercado. Quem compões
essas organizações são pessoas as quais tem o condão de estruturar
essas organizações, estimulados pela possibilidade de ganhar
dinheiro. São os empresários.
Compete aos empresários articular fatores de produção, no
sistema capitalista esse sistema se define em mão-de-obra e
tecnologia. As organizações em que se produzem os bens e serviços
necessários ou uteis à vida humana são resultados da ação do
empresário (CARNEIRO, 2007).
O Direito comercial se preocupa com o exercício dessa atividade
econômica organizada de fornecimento de bens e serviços,
denominada empresa. O Objeto deste trabalho é o estudo do meio
empresarial socialmente estruturado, ou seja, analisar os tipos de
empresários e suas competências, bem como a capacidade civil para
exercer essa atividade.
EMPRESÁRIO
O empresário pode ser tanto a pessoa física como a jurídica, a
pessoa física é denominada de empresário individual, já a jurídica é
tratada como sociedade empresaria.
Insta ressaltar que no caso da sociedade empresaria os sócios
como pessoa natural não se torna a pessoa jurídica, mas sim a
sociedade por eles constituída que é denominada e tratada como
pessoa jurídica, tratada, pois esta terá personalidade autônoma a
qual terá direito e obrigações que será empresaria para todos os
efeitos legais.
36
As regras aplicáveis ao sócio individual não são as mesmas
aplicável aos sócios da sociedade empresaria. Em regra o
empresário individual, não exerce atividade economicamente
importante, isto porque se exige grande investimento, ademais o
risco de insucesso em natureza e tamanho é proporcional às
dimensões do negocio, quanto maior e mais complexa a atividade,
maiores os riscos (GONÇALVES, 2006). Aos empresários individuais
carecem os negócios simples e ripários, muitas vezes ambulantes.
Consagrando as atividades como varejo de produtos estrangeiros,
confecções, quiosques de miudezas em locais públicos, banca de
frutas etc.
Ressalta-se que não é considerado empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza cientifica, literária ou artística,
ainda que, se utilize de colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir-se por elemento de empresa (FARIA, 2011).
CAPACIDADE E INCAPACIDADE CIVIL
Para ser empresário individual o agente deve se encontrar em
pleno gozo da sua capacidade Civil. Assim não tem capacidade para
exercer empresa, portanto, os menores de 18 anos não emancipados,
ébrios habituais, viciados em tóxicos, deficientes mentais,
excepcionais e os pródigos (COELHO, 2006).
No entanto, poderá o menor de dezoito anos ser empresário
individual se este for emancipado. As causas de emancipação estão
previstas no artigo 5º do Código Civil, transcrito:
Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por
sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria.
37
No entanto, prevê a lei uma exceção, permitindo que o incapaz
exerça atividade empresarial, quando autorizado pelo juiz através de
alvará judicial. A circunstancia que cabe essa autorização é
excepcional, haja vista que só poderá ser concedida por autorização
judicial muitas vezes para o incapaz continuar exercendo as atividades
da empesa que ele mesmo constituiu, quando era capaz, ou que foi
constituída pelo seus pais por sucessão (COELHO, 2006).
DA REPRESENTAÇÃO DO INCAPAZ
O exercício da empresa por incapaz, após autorizado pelo
judiciário é realizado mediante representação quando absolutamente
incapaz ou assistência se relativamente incapaz. Havendo
impedimento ou não do assistido ou do representante o juiz pode
nomear um gerente, o qual atuara no negocio. Essa autorização pode
ser revogada em qualquer tempo, após, ouvido os interessados, quais
sejam tutores ou representantes legais, pais.
Segundo Coelho, 2006:
“Os bens que o empresário incapaz autorizado possuía, ao tempo da sucessão
ou interdição, não respondem pelas obrigações decorrentes da atividade
empresarial exercida durante o prazo da autorização, a menos que tenham
sido nela empregados, antes ou depois do ato autorizatório. Do alvará judicial
constará a relação destes bens.”
Legalmente impedidos de ser empresários.
Como já afiançado, podem ser empresários aqueles que estiverem
no pleno gozo de sua capacidade civil excluídos os que, em razão do
cargo que ocupam, estejam legalmente impedidos de exercerem
atividade empresária, isso em virtude das incompatibilidades com o
exercício da atividade.
A indicação das pessoas impedidas do exercício da empresa não
está prevista no Código Civil, mas em disposições esparsas, que
conforme destaca Requião, vão desde a Constituição até estatutos
do funcionalismo civil e militar.
Estão legalmente impedidos:
1) Deputados e Senadores não podem ser diretores ou
controladores de empresas que tenham relação com o Poder
38
Público (art.54, II, “a”, CF);
2) Funcionários Públicos não podem ser empresários individuais,
nem diretores ou controladores de sociedades empresariais, podem
ser cotistas ou acionistas;
3) Membros da Magistratura e do Ministério Público não podem
ser empresários individuais, nem diretores ou controladores de
sociedades empresariais, podem ser cotistas ou acionistas;
4) Militares da ativa, inclusive constituindo crime militar;
5) Corretores e leiloeiros são proibidos de exercer;
6) Médicos em relação à farmácia e laboratórios;
Os falidos não reabilitados não podem nem ser sócios; só após o
trânsito em julgado da sentença que extinguir suas obrigações civis
e penais (após sua reabilitação);
Estrangeiros com relação à pesquisa e lavra de recursos minerais
e hidráulicos, empresa jornalística de radiofusão (só pode ser sócio
com, no máximo, 30% do capital social);
Empresários individuais e sociedades que sejam devedoras da
previdência social.
As pessoas legalmente impedidas para exercer atividade própria
de empresário, se a exercerem, responderão, pessoalmente, pelas
obrigações contraídas, isso porque, os atos por elas praticados
continuam válidos e eficazes. Além da responsabilidade civil, os
impedidos estão sujeitos as penalidades administrativas e criminais
relativas ao exercício da atividade empresária.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, tem-se que o empresário individual é aquele
que mantem uma economia de menor risco. E que para exercer a
atividade empresarial deve-se encontrar em pleno gozo de suas
faculdades mentais conforme capitulado no Código Civil, e que o
menor quando emancipado poderá exercer tal atividade.
Além disso, pode notar-se que a lei trás algumas exceções aos
incapazes, que poderão exercer seus direitos através de
representação quando absolutamente incapaz ou assistência se
relativamente incapaz.
39
Pode-se observar também que os impedidos legalmente de
exercerem a atividade empresária, se a exercerem responderão
pessoalmente, pelas obrigações contraídas, isso porque, os atos por
elas praticados continuam válidos e eficazes.
BRASIL. Código Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
BRASIL. Constituição Federal. 1988, disponível em <http://
w w w . p l a n a l t o . g o v. b r / c c i v i l _ 0 3 / c o n s t i t u i c a o /
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COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 18 ed. São Paulo.
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FARIA, Ricardo Rodrigues. A teoria da empresa e o empresário
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?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13175> acesso em 13/04/
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GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrotta Rios ; GONÇALVES,
Victor Eduardo Rios. Direito Comercial – Direito de Empresa e
Sociedades Empresárias. São Paulo: Saraiva, 2006.
DNRC. Manual. Sobre o Empresário. Disponível em www.dnrc.gov.br,
acesso em 11/04/2014.
40
A CARTULA NA ERA VIRTUAL, TITULO DE
CRÉDITO
Elaini Luizari, GARCIA1
Adelmo, LUIZ2
Eduardo,VIEIRA3
Marina, MARTINS4
1 Docente do curso de Direito da FAEF/ACEG –Garças. E-mail:
[email protected]
2Discente do cursodeDireitodaFAEG/ACEG – Garça – SP. e-mail:
[email protected]
3Discente do cursodeDireitodaFAEG/ACEG – Garça – SP. email:[email protected]
4Discente do cursodeDireitodaFAEG/ACEG – Garça – SP. e-mail:[email protected]
RESUMO
O artigo cientifico que aqui apresentamos, faz uma abordagem
sobre o conhecimento legal acerca dos títulos de créditos e sua
posição no contemporâneo digital, assim possuindo como as
premissas, a legislação brasileira, que trata ainda de forma branda
sobre tal mister, no entanto a doutrina que colabora na compreensão
e construção do Direito no Brasil, está a prever o fim da circularidade
sendo parte relevante para utilidade destas ferramentas, porem de
imediato o que existe de forma legal, é a abstinência de leis, e
doutrinadores omissos sobre o assunto. Sendo assim, ensejamos a
busca de estudiosos para nos iluminar frente a tecnologia.
Palavras chaves: título, crédito, virtual, circularidade.
41
ABSTRACT
The scientific article is present ed here, is an approach to the
legal knowledge of debtclaims and its position in contemporary digital,
as well as having the premises, the Brazilian legislation, whichis still
mildly on such a task, howeverthe doctrine that contributes to
understanding and building of law in Brazil, is predicting the end of
the so called, being relevant to circularidad eusefulness of these tools,
how ever immediately that exists legally, is abstinence laws, and
omitted scholars on the subject . Therefore, we int end to search for
scholars to illuminate the front of the technology.
Keywords: title, credit, virtual, circularidade.
1.INTRODUÇÃO
A revolução tecnológica afeta a todos indistintamente assim o
âmbito jurídico tenta ligeiramente se integrar a essa nova era.
Contudo, ainda há muito em que se discutir em relação a essa
informatização por doutrinadores e legisladores, nesta ótica
destacamos os Títulos de Créditos e sua abrangência eletrônica,
visando o principio da circularidade, desta forma é imprescindível
que se estabeleça a viabilidade da inserção de meios eletrônicos no
instituto econômico e jurídico.
Diante do exposto realizamos esta pesquisa destacando ideias
de doutrinadores, páginas da internet, artigos recentemente
publicados, entre outros, para melhor preencher as expectativas
exigidas pela banca e dos demais leitores.
2.CONCEITO DE TÍTULO DE CRÉDITO
Se tratando de assunto jurídico, sempre há diversas formas e
digamos trabalhos para conceituar e se necessário classificar um
determinado instituto, principio, objeto, para tal quais os títulos de
credito tal tarefa é pertinente, nossos estudiosos se dispõe a
conceituar tal, de forma sucinta e abrangente, sempre atingindo
cada particular de determinada coisa. Iniciamos conceituação por
Negrão(2002 p.33), dizendo que o título de crédito é:
42
O documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele
mencionado. Todo título de crédito deve conter uma declaração: da obrigação
e também uma confissão de dívida; é um documento confessório. É fonte de
obrigação de pagar uma determinada soma em dinheiro, até certo dia e em
determinado lugar, a quem apresentar o título para pagamento dele.
Complementa Fran Martins(98, p. 13):
Para ser título de crédito é necessário que a declaração obrigacional esteja
exteriorizada em um documento escrito, corpóreo, em geral uma coisa móvel
(circularidade). Tal documento é necessário ao exercício dos direitos nele
mencionados. E continua a expor que a literalidade, por sua vez, reside no
fato de que só vale o que se encontra escrito no título.
No entanto vamos ficar com a conceituação de
CesareVivante(2002, p 47)”Título de crédito é o documento
necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele
mencionado”, compartilhando dessa forma o conceito em códex
civilisArt.887 do referido dispositivo: “O título de crédito, documento
necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido,
somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.”,
citamos aqui princípios, ditados por Rubens Requião(2012, p.173)
para melhor compreendermos:
a) Literalidade. O título é literal porque sua existência se regula pelo teor
de seu conteúdo. O título de crédito se enuncia em um escrito, e somente o
que está nele inserido se leva em consideração; uma obrigação que dele não
conste, embora sendo expressa em documento separado, nele não se integra.
b) Autonomia. Diz-se que o Título de crédito é autônomo (não em relação a
sua causa como às vezes se tem explicado), mas, segundo Vivante, porque o
possuidor de boa fé exercita um direito próprio, que não pode ser restringido
ou destruído em virtude das relações existentes entre os anteriores possuidores
e o devedor. Cada obrigação que deriva do título é autônoma em relação às
demais.
c) Circularidade (documento necessário). O título de crédito se assenta, se
materializa, numa cártula, ou seja, num papel ou documento. Para o exercício
de um direito resultante do crédito concedido torna-se essencial a exibição
do documento. O documento é necessário para o exercício do direito de
crédito. Sem a sua exibição material não pode o credor exigir ou exercitar
qualquer direito fundado no título de crédito.
Para tais conceitos e princípios mencionados, nos traz em
ordenamento jurídico através do Código Civil do Brasil, o que
43
corresponde à lei de número Diz a lei Civil brasileira, 10. 406/ 2002,
a compatibilidade acima descrita:
Art. 887". O título de crédito, documento necessário ao exercício
do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito
quando preencha os requisitos da lei(...)
§ 3º O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em
computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração
do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.
3.SUPERAÇÃO DO PRINCIPIO DA CARTULARIDADE
Vimos acima o principio da circularidade, de formaa entender
como se situa mediante o título de credito, o qual que há de ser
emitido e transmudado de forma material, tangível, ou seja, por
meio de papel (cártula), verificamos que os princípios são norteadores
e servem para embasamento sendo que estes se aplicam em
orientações que foram viabilizadas por intermédio da norma.
É notório obviamente, que na atualidade exclui se uma
necessidade de cártula, do papel, o título materializado de forma a
podermos tocar nele, para que possa assim certificar uma validade
e faça com que o mesmo produza os efeitos a qual o título em papel
produziria. É por esse motivo que nossos doutrinadores, vêm
pesquisando e buscando entrar em consenso de forma árdua a expor
de imediato o que denominam de “desmaterialização dos títulos de
crédito”, visando que os mesmos passam cada vez mais a integrar a
era da informática, a era virtual, que já se faz a mais do que presente
no século XXI mais especificamente até os dias de hoje.
O que aqui relatamos se tornou muito mais enfático no Código
Civil, ao permitir a emissão do título de credito de forma não
convencional a época o qual foi promulgado, mas que hoje já se faz
mais do que presentes no dia-dia da maioria das pessoas, que
festejam seus contratos no e-comerce ou até mesmo em um
estabelecimento físico, mas com utilização de transação eletrônica,
ou seja, feitos a partir de caracteres criados no computador ou que
atinja outro meio técnico semelhante.
Fica eminente de que a doutrina e o poder legislativo tende a se
adequar cada vez mais mediante o avanço tecnológico, pois os
44
mesmos devem acompanhar a sociedade os quais estão inseridos.
Vislumbrando Francisco de Paula apud Rodrigo Almeida (Paula, 2006
p. 65) vem até nós dissertar sobre sua visão no que tange a
desmaterialização:
De fato, a desmaterialização ou o abandono do papel, no todo ou em parte,
constitui um fenômeno que, malgrado esteja longe de sua maturação, está
em plena evolução nas esferas pública e privada das sociedades. Aliás, ao se
analisar a desmaterialização, em sentido extenso, tomando-se por parâmetro
alguns países em que se manifesta, percebe-se que o universo dos setores
atingidos, a dimensão e as perspectivas de aprofundamento do fenômeno
variam de conformidade com o estágio de desenvolvimento econômico e
tecnológico de cada um.
O que se tem apontado enquanto discussão, e que por hora vem
até produzindo as demandas judicias, é a cerca da validade e
produção de efeitos quanto aos títulos eletrônicos, no que concerne,
por exemplo, ao protesto destes, isso é produção de prova creditória
não satisfeita. Temos legislação vigente para a solução de duvidas
objetivas e subjetivas, quando é o caso, ao levantamento desde
1997, por intermédio da lei da Duplicata de numero9.492/1997 em
seu artigo 8° paragrafo único que dispõe arecepção de protesto por
meio magnético, o que podemos trabalhar mais a frente, vale citar
que a própria jurisprudência tem operado no mesmo sentido,
observando também a época e tempo exato que vivemos.
A construção do ordenamento jurídico, e demais fontes do Direito,
devem sempre ser analisados de acordo com o que vivenciam em
seu dia-dia, isto é, ao que é atual o que não dispensa as relações de
compra e venda, e quaisquer que sejam as relações de consumo,
bem como o instituto jurídico dos contratos estão mais atentos a
essa modernidade e estão aceitando suas celebrações de forma
virtual, então para que se possa ter seguridade para a finalidade
que se prezam os citados, a Medida provisória 2002-2 de 2001 veio
regulamentar a assinatura digital.
Feito essas observações, expõe nos Moema Augusta apud
Alexandre Ferreira(Faria, p. 304) que relatam:
Damos destaque à expressão sem suporte de papel, porquanto desde o
surgimento da letra de câmbio que uma das suas características básicas tem
sido a circularidade. Com o advento da cibernética podemos verificar outros
45
importantes aspectos da questão: a desmaterialização das operações de crédito
e débito e o surgimento de nova modalidade de prova documental, a da fita
magnética.
Sendo de notoriedade, dos diversos pactos e transações feitas
através de meio eletrônico, há uma exemplificação de bastante
proximidade da aplicação da informática e seu relevante uso, é que
no Direito os profissionais da área, isto é, advogados, juízes e
promotores que dispõem o seu conhecimento e formação a trabalhar
com assinatura digital diante de um sistema unificado deâmbito
federal eestadual, com exceção ainda de uma parcela dos entes
federativos que ainda não exploram o mundo cibernético.
A lei de número 11.419/2006 demonstra uma superação à
utilização do papel, a mesma promove utilização do processo
eletrônico, fazendo então modificações no Código de Processo Civil,
que difunde e agrega as petições de ações judiciais por via eletrônica
e que é regularizado por assinatura digitalizada, com codificações e
processamentos que de forma geral falando, bastante positiva, ainda
que tenhamos profissionais com dificuldade a se integrar a tal
realidade, estes que estavam adaptados ao desenvolvimento de
petições digitalizadas, porém não com protocolos e afins através de
um acesso por portal que os mesmos pudessem fazer literalmente,
descreve-seLei nº11.419/06:
Art. 1 o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais,
comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos
termos desta Lei.
§ 1 o Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal
e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de
jurisdição.
§ 2 o Para o disposto nesta Lei, considera-se:
I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de
documentos e arquivos digitais;
II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação à distância com a
utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de
computadores;
III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do
signatário:
a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade
Certificadora credenciada, na forma de lei específica;
b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado
pelos órgãos respectivos.
46
Como se vê, é a modernidade acontecendo e alcançando o
judiciário, claro que é tudo ainda muito novo, e se tende este a
passar por atualizações e mudanças em cada vara processual, então
teremos tais de forma pratica de forma geral,se depende de
investimento em maquinários para suportar o processamento, no
entanto todos estão trabalhando arduamente para adaptar-se ao
novo, até então tudo têm ocorrido de forma bastante positiva.
Outra exemplificação é a de que por intermédio dos dados das
empresas e demais pessoa jurídica diante da fazenda publica, os
quais possuidores do CNPJ e um cartão correspondente ao cadastro
constituem também uma espécie de assinatura digitalizada, desta
forma faculta-se o uso da elaboração de declarações, demais
documentos fiscais, bem como outros documentos a serem requeridos
à ou para a fazenda, é o que discorre a lei complementar de n° 123/
2006 vide o artigo 26, § 7°.
Cabe ao CGSN dispor sobre a exigência da certificação digital para o
cumprimento de obrigações principais e acessórias por parte da microempresa,
inclusive o MEI, ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional,
inclusive para o recolhimento do FGTS. .
O que denominamos de desmaterialização dos títulos, que é o
que já citamos aqui, superação da circularidade é factualmente
consolidada. Embora, que se não tenhamos específicos
questionamentos que por mera critica ao de prontidão se estruturando,
para concluirmos tal afirmação, dispõe o estudioso Francisco de Paula
apud Rodrigo Almeida( MAGALHÃES, 2014 P. 3 E 4):
Defato, a desmaterialização ou o abandono do papel, no todo ou em parte,
tecnológico de cada um .
Estamos a explorar sempre os pontos positivos a cerca dessa
nova era de desmaterialização dos títulos de créditos, portanto
viemos a ressaltar algumas plausibilidades. Façamos saber, (Alves
eFaria, 2005 P. 24):
47
“(a) Preservação e conservação do meio ambiente:
A degradação do planeta é sem dúvida uma preocupação mundial. O
desmatamento é o grande prejuízo causado da necessidade do uso do papel
no cotidiano no mundo. Uma visão prática da desmaterialização pode ser
verificada na economia de papel que se daria da ausência de cheques, notas
promissórias, duplicatas e outros títulos cambiários em meio físico.
(b) Celeridade nos negócios:
Quando um determinado negócio é realizado através da forma eletrônica,
certamente atingirá seu fim desejado no meio empresarial com muito mais
rapidez. A Internet é responsável pelo aumento nas negociações, nas operações
financeiras, em vendas e tudo isso sem a necessidade de emissão de cártula.
(c) Modernidade e praticidade:
A emissão dos títulos de crédito pela forma eletrônica é, sem dúvida, um
grande avanço na área empresarial, pois não se faz mais necessário o contato
pessoal entre credor e devedor. “Em qualquer lugar do mundo uma transação
pode ser realizada com o uso de assinatura digital e sua inserção no título
eletrônico com existência apenas virtual.”
Por instigação de nossa discussão no que concerne a
desmaterialização, damos por nota mais um ponto, e o que se atinge
inclusive a aderir o titulo eletrônico, “papel”, exatamente “papel”.
Uma vez que um titula de credito para ser confeccionado depende
de matérias primas, que degrada o meio ambiente.
Dessa forma façamos a economia do papel, recurso escasso, ainda
mais em uma era que se discutem pactos internacionais por
sustentabilidade e que vemos governos se comovendo com a questão
ambiental, então além de evitar que uma arvore seja derrubada
para a produção de papel (essa que é matéria prima no que diz
respeito à extração de celulose proveniente da flora), quem há de
ganhar com tudo isso é o meio ambiente, trabalhando de forma que
difunda com a economia, o que nos da um suporte ainda maior,
proteger o meio ambiente de forma literalmente econômica.Meio
ambiente é algo que deve ser defendido com todaa força. Então
citamos uma citação de Cristiane(CAMILO, 2004 P. 67):
Por conseguinte, reitera-se neste momento que o meio ambiente, ou a
proteção do meio ambiente atual e futuro, é um valor eleito não só pela
sociedade brasileira, como também, por toda a humanidade. Por essa razão,
ao se pensar em intervenção no meio ambiente, deve haver um equilíbrio
entre os valores eleitos e o estudo contumaz sobre qual deles deve prevalecer,
e em que medida será aplicado, tendo em vista não só o melhor para a
sociedade hoje, objetivando a manutenção e conservação dos recursos naturais
(sustentabilidade), o que se faz pensar em gestão racional dos recursos
naturais.
48
Portanto o que temos aqui é uma modernidade consciente, já
foi exposta a importância da criação do processo eletrônico, pois
vale dizer também que o mesmo faz uma redução e tanto na produção
de papel, então tornar os títulosde credito emeletrônicos, além de
facilitar no processamento, quando é interposto um processo para
juntada de documentos,também dispensando scanner, o que vemos
aqui, é cada vez mais 1-economia 2-praticidade 3-agilidade 4sustentabilidades, em fim são inúmeras a benesses que o titulo
eletrônico nos oferece.
4.CONSIDERAÇÕES FINAIS
Oque se pode compreender a partir de tal discussão é de que o
titulo eletrônico traz uma nova roupagem aos títulos de credito que
bem provável que há de facilitar sua fiscalização e conjuntamente
nos traz facilidades quanto as questões processuais, a garantia fica
aprimorada, uma vez que se traz qualidade nas transações por via
digital a qual qualquer dos interessados possam ter acesso
independente do lugar os quais se encontram, pode se permitir
transações a distancia, o que como já supra citado é uma de suas
benesses ficamos instigados a dar soluções futuras para os problemas
que ainda possuem os títulos eletrônicos, mas não tanto quanto aos
títulos que são físicos, sem tirar a legitimidade de ambos, a tecnologia
está a operar sempre a nosso favor, logo agir de forma a recepcionala é extremamente viável, entendemos aqui que inclusive os títulos
eletrônicos, são majestosos no que concerne o meio ambiente, vivemos
em uma época que preservar o meio ambiente e relevar a ponto de
solidificar a sustentabilidade do planeta é essencial, portanto só temos
a concluir que os títulos eletrônicos são de fato um avanço e somos
otimistas para que se estendam a outros documentos, que não só da
do comercio, mas também no que tange toda a seara civil.
5.REFERÊNCIAS
NEGRÃO, Theotonio (organizador). Código Civil e Legislação Civil
Em Vigor. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. v 1: Letra de Câmbio e Nota
49
Promissória Segundo a Lei Uniforme. 13º ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1998.
REQUIÃO, Rubens apud GRAHL, Orival. Título de Crédito
Eletrônico. 2003.162f. Dissertação (Metstrado em Direito) –
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Crédito: O Novo Código Civil – questões relativas aos títulos
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P. 65
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crédito: razões, consequências e desafios.Disponível em:<http://
w w w. c o n p e d i . o r g . b r / m a n a u s / a r q u i v o s / a n a i s / b h /
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2014. P. 304
BRASIL. Lei nº11.419 de 19 de dezembro de 2006.Disponível Em
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2 0 1 1 .< h t t p : / / w w w. p l a n a l t o . g o v. b r / c c i v i l _ 0 3 / l e i s / L C P /
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BRASIL,
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Souza apud MAGALHÃES, Rodrigo Almeida.Títulos de Créditos
Virtuais.<http://pdireito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/
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SILVA, Ana Carolina de Souza e et al. A desmaterialização dos títulos
decrédito. 2009. 37f. Dissertação (Trabalho Interdisciplinar) – Curso
de Ciências Contábeis com Ênfase em Controladoria, Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2009.
50
CAMILO, Chiristiane de Holanda. Teoria social do risco Aplicada ao
Direito Ambiental. Precaução, sustentabilidade e os
semares. Teresina: Jus Navegandi, 2011. Disponível em:<http://
jus.com.br/revista/texto/20626/teoria-social-do-risco-aplicada-aodireito-ambiental>. Acesso em 29 e março de 2014.
51
52
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO
EMPRESARIAL
Jacqueline Benedito SILVA1
Juan Pablo Camiloto Batista LEAL2
Fernando Henrique Buffulin RIBEIRO3
1
Acadêmica do curso de Direito da FAEF – Garça – SP – Brasil. email:
[email protected]
2
Acadêmico do curso de Direito da FAEF – Garça – SP – Brasil. email:
[email protected]
3
Docente do curso de Direito da Faculdade de Ensino Superior e
Formação Integral – FAEF – Garça/SP Brasil. email:
[email protected]
RESUMO
O estudo do Direito Empresarial é de suma importância, pois, o
comércio perdura na sociedade desde a Idade antiga, assim,
apresentar-se-á um panorama histórico do direito comercial, desde
os seus primeiros registros hitóricos até o atual direito empresarial,
forma evoluida do direito comercial. Destarte, em sociedades
capitalistas como as atuais, tal estudo se faz relevante e necessário.
Palavras-Chave: Direito Empresarial. Comércio. Empresa.
ABSTRACT
The study of business law is of paramount importance because
trade persists in society since ancient ages, thus a historical overview
53
of commercial law, from its earliest historical records to the current
business law will present itself, evolved form commercial law. Thus,
in capitalist societies as current, such study is relevant and necessary.
Keywords: Business Law. Trade. Company
INTRODUÇÃO
Ao estudarmos a história do direito comercial, percebemos
que o comércio é uma prática muito mais antiga que o próprio direito.
Ainda que a doutrina busque a origem histórica em Roma, não foi no
Direito Romano que surgiram os primeiros registros históricos do
comércio, esse, por sua vez, encontra sua origem histórica nos
fenícios, civilização antiga que se destacou na atividade mercantil
Nessa fase inicial do direito comercial, compreendem-se os usos
e costumes mercantis que pela falta de legislação específica
norteavam as relações jurídico-comerciais.
Quando o direito comercial começou a ser elaborado não havia
ainda nenhuma participação “estatal”. Assim, como nos ensina
Ramos, “cada Corporação tinha seus próprios usos e costumes, e os
aplicava, por meio de cônsules eleitos pelos próprios associados,
para reger as relações entre os seus membros” (2014, p. 25).
Destarte, o direito comercial começa a ser moldado. Com
intensificação e a propagação do comércio pelo mundo, o direito
comercial evoluiu significativamente. Assim, sua competência
começou a abraçar relações entre consumidores finais e vendedores,
que anteriormente considerava apenas as relações entre mercadores.
Assim, o presente artigo pretende apresentar um panorama
histórico acerca da evolução do comércio informal, regido por
costumes, ao direito comercial e, posteriormente, direito
empresarial, bem como os aspectos históricos que tornaram essas
mudanças necessárias para a evolução do comércio como um todo.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL
O comércio é advindo da Idade Antiga, tendo como primeiros
exploradores de tal atividade mercantil os fenícios, bem mais antigo
que o próprio direito comercial. Há registros de que, nesta época,
54
algumas leis mercantis, porém, não podiam se considerar a existência
de um Direito Comercial, visto que, eram deveras esparsas e não
eram aplicadas de forma generalizada, pois não havia um sistema
jurídico sistematizado.
Embora normalmente busquemos o início de cada ramo do direito
em Roma, nesta foi o início do direito civil, e não do comercial. Bem
como nos ensina Ramos:
mesmo em Roma não se pode afirmar a existência de um direito comercial,
uma vez que na civilização romana as eventuais regras comerciais existentes
faziam parte do direito privado comum, ou seja, do direito civil (jus privatorum
ou jus civile) (2014, p. 24).
Entretanto, na Idade Média, essa característica passou a ser de
todos os povos, e não mais de alguns como anteriormente. Com o
fortalecimento do comércio marítimo nesta época, criou-se um
regime específico quanto a esta matéria.
Porém, com um poder político descentralizado, fez-se necessária
a criação de direitos locais em relação ao comércio. Com o
fortalecimento do Direito Canônico, a classe burguesa, que eram os
comerciantes e mercadores, começou a organizar entre si e criar
seus próprios estatutos, daí então se iniciou a elaboração de regras
a partir das atividades por estes realizadas.
Assim surgiram as Corporações de Ofício, que elaboravam suas
próprias regras internas sem a intervenção estatal. Vale ressaltar
que, “cada Corporação tinha seus próprios usos e costumes, e os
aplicava, por meio de cônsules eleitos pelos próprios associados,
para reger as relações entre os seus membros” (RAMOS, 2014, p.
25.).
Nesse período surgiram os bancos, as sociedades, os títulos de
crédito e os contratos mercantis, que podemos definir como os
primeiros institutos do Direito Comercial. Esse Direito era de caráter
subjetivista e suas regras eram aplicáveis somente aos afiliados de
alguma corporação. Destarte, podemos afirmar que “o direito
comercial era um direito feito pelos comerciantes e para os
comerciantes” (RAMOS, 2014, p. 25).
Com toda essa “revolução”, o contrato, advindo do direito
romano, perdeu a sua solenidade de celebração, para uma nova
55
maneira, a liberdade quanto à forma de celebração contratual.
Enfim, o sistema de jurisdição especial que marca essa primeira fase do direito
comercial provoca uma profunda transformação na teoria do direito, pois o
sistema jurídico comum tradicional vai ser derrogado por um direito específico,
peculiar a uma determinada classe social e disciplinador da nova realidade
econômica que emergia. (RAMOS, 2014, p. 25)
Após este período, o comércio foi se intensificando
gradativamente, de forma que, seu sistema de jurisdição especial,
criado nas cidades italianas, difundiu-se pela Europa toda, chegando
assim a países como Alemanha, Inglaterra e França.
Na Europa Continental, principalmente em França, a burguesia foi levada a
travar uma acirrada luta de classes contra o feudalismo, e um dos reflexos
disso na ideologia jurídica é a desconsideração das atividades econômicas
típicas dos senhores feudais no conceito aglutinador do Direito Comercial.
(COELHO, 2002, p. 7)
No período medieval, os grandes Estados Nacionais impõem aos
seus súditos, de modo geral, um direito posto, que vem a colidir
com o Direito Comercial. Essas mudanças eclodiram na publicação
do grande marco no direito comercial, a obra “Tratactus de Mercatura
seo Mercatore”, em 1553, que definiu a direção para definição de
futuras leis mercantis.
As corporações de ofício vão perdendo paulatinamente o monopólio da
jurisdição mercantil, na medida em que os Estados reivindicam e chamam
para si o monopólio da jurisdição e se consagram a liberdade e a igualdade no
exercício das artes e ofícios. (RAMOS, 2014, p. 26)
Com o passar do tempo, tornam-se estatais os tribunais de
comércio até então existentes. Surge então a segunda fase do direito
comercial, com a edição do Código Civil em 1804 e o Código Comercial
em 1808, ambos na França. Neste momento, segundo Ramos,
“desaparece o direito comercial como direito profissional e
corporativista, surgindo em seu lugar um direito comercial posto e
aplicado pelo Estado” (2014, p. 26), podemos assim dizer que, agora,
o direito comercial tornou-se, finalmente, um sistema jurídico
estatal.
56
Por ter como núcleo o direito de propriedade, o Código Civil
napoleônico acolhia os interesses da nobreza. Já o Comercial, ao
valorizar a riqueza imobiliária, simpatizava com a burguesia industrial
e comercial.
Com esta divisão, fez-se necessária a criação de “um critério
que delimitasse o âmbito de incidência do direito comercial, já que
este surgiu como um regime jurídico especial destinado a regular as
atividades mercantis” (RAMOS, 2014, p. 27). Em razão disso foi criada
a teoria dos atos do comércio pela doutrina francesa, destarte,
“sempre que alguém expressa atividade econômica que o direito
considera ato de comércio (mercancia), submete-se às obrigações
do Código Comercial (estruturação de livros, por exemplo) e passa a
usufruir da proteção por ele liberada (direito à concordata)”
(COELHO, 2002, p. 7).
O direito comercial regularia, portanto, as relações jurídicas que envolvessem
a prática de alguns atos definidos em lei como atos de comércio. Não
envolvendo a relação a prática destes atos, seria ela regida pelas normas do
Código Civil. (RAMOS, 2014, p. 27)
Cabia ao legislador a definição dos atos de comércio, onde
poderia optar por enumerar um rol de condutas típicas ou descrever
suas características básicas. Porém, algumas atividades econômicas
não se encontravam nesta lista, tais como seguro, banco e indústria,
sendo que estas viriam a ganhar importância tal qual a do comércio
posteriormente.
É o caso da prestação de serviços, cuja relevância é diretamente proporcional
ao processo de urbanização. Também da lista não constavam atividades
econômicas ligadas à terra, como a negociação de imóveis, agricultura ou
extrativismo. (COELHO, 2002, p. 7)
A partir disso, pode-se perceber uma mudança quanto a esse
direito, que, antes era definido pela qualidade do sujeito e agora
passa a ser definido pelo objeto, ou seja, os atos do comércio.
Além da bipartição do direito privado, a doutrina vem falar de
uma objetivação do direito comercial. Esta veio para impor a
soberania do Estado sobre o particularismo que era imperava no
antigo diploma.
57
Na doutrina estrangeira, duas formulações sobre os atos de comércio se
destacaram: a de Thaller, que resumia os atos de comércio à atividade de
circulação de bens ou serviços, e a de Alfredo Rocco, que via nos atos de
comércio a característica comum de intermediação para a troca. (RAMOS,
2014, p. 27)
Dentre as duas teorias, a que predominou foi a de Rocco, onde
defendia que os “atos de comércio seriam aqueles que ou realizavam
diretamente a referida intermediação (ato de comércio por natureza,
fundamental ou constitutivo) ou facilitavam a sua execução (ato de
comércio acessório ou por conexão)” (RAMOS, 2014, p. 27).
Por não conseguir definir, de for aceitável, o que são atos de
comércio, a doutrina francesa foi muito criticada. Nesse contexto,
é difícil encontrar a ideia de intermediação para a troca, uma vez
que esta não vem a abranger todas as relações jurídicas presentes
no mercado. Pela velocidade avançada do desenvolvimento social,
algumas atividades econômicas não se encontravam na lista de atos
de comércio, assim como por razões religiosas, políticas e históricas.
Nessa época foi encontrado outro problema nas relações de
comércio, os chamados atos mistos, onde havia a unilateralidade
comercial, ou seja, enquanto o ato era comercial para o vendedor
era, ao mesmo tempo, civil para o comprador. Desta forma, falavase em uma volta ao direito de classes, onde eram distintas as formas
de aplicação do direito em razão da qualidade em que a pessoa que
contratava se encontrava.
Somente mais de cem anos após a edição dos dois diplomas
napoleônicos, criou-se uma delimitação para a atuação dos direitos
comercias, estendendo-o assim para a prestação de serviços,
pecuária, negociação imobiliária e a agricultura. Desta forma, o
direito comercial deixou de incidir somente no comércio de bens.
O COMÉRCIO NO BRASIL
Houve uma expansão por toda a Europa do ideal de divisão entre
direitos civil e comercial, incluindo a teoria dos atos do comércio
iniciado outrora no diploma napoleônico. Esse ideal chegou ao Brasil
e, no início do século XIX começou a ser discutida a criação de um
Código Comercial Brasileiro.
58
No período em que antecedia a criação deste, eram aplicadas as
leis de Portugal, uma vez que o nosso país não possuía legislação
própria. Após a vinda de D. João VI ao Brasil e logo após, a abertura
dos portos as nações amigas, a situação mudou, sendo assim
aperfeiçoado o comércio. Segundo Ramos, essa mudança fez com
“que fosse criada a ‘Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábrica e
Navegação’, a qual tinha, entre outros objetivos, tornar viável a
ideia de criar um direito comercial brasileiro” (2014, p. 28).
Já em 1832 criou-se uma comissão para a concepção do Direito
Comercial, que foi apresentado ao Congresso um projeto de lei em
1834 e, após aprovado, em 15/06/1850 foi promulgado, criando assim
a Lei 556, ou seja, o Código Comercial brasileiro. Este vigorou em
1850, e como a maioria dos códigos editados nesta época teve imensa
influência dos atos do comércio francês. “O Código Comercial definiu
o comerciante como aquele que exercia a mercancia de forma
habitual, como sua profissão” (RAMOS, 2014, p. 30).
Este Código não fazia uma definição expressa do que considerava
mercancia, porém, no mesmo ano de sua promulgação foi criado o
Regulamento 737 para que assim o fizesse. Este foi revogado em
1875, mas, ainda assim, o seu rol taxativo quanto aos atos de
comércio continuou a valer, tanto para a jurisprudência quanto para
a doutrina para definir que relações mereciam ser tratadas dentro
da disciplina comercial.
No art. 19 do Regulamento 737, eram consideradas mercancia:
a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes para
os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou
manufaturados, ou para alugar o seu uso; as operações de câmbio,
banco e corretagem; as empresas de fábricas;de comissões; de
depósito; de expedição, consignação, e transporte de mercadorias;
de espetáculos públicos; os seguros, fretamentos, riscos e
quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo; a armação e
expedição de navios.
Mas não era só o Regulamento 737/1850 que definia os chamados atos de
comércio no Brasil. Outros dispositivos legais também o faziam. Assim, por
exemplo, consideravam-se atos de comércio, ainda que não praticados por
comerciante, as operações com letras de câmbio e notas promissórias, nos
termos do art. 57 do Decreto 2.044/1908, e as operações realizadas por
sociedades anônimas, nos termos do art. 2.°, § 1.°, da Lei 6.404/1976. (RAMOS,
2014, p. 30)
59
Ao analisar os atos do comércio brasileiro de forma mais
minuciosa, pode-se perceber que este percorreu um caminho errôneo
na busca por sua conceituação. Após isto, evidenciou-se que, o
conceito de Carvalho de Mendonça quanto aos atos do comércio no
Brasil foi uma evolução em vista das anteriores. Mendonça dividiu a
mercancia em três partes em, os atos de comércio por natureza,
que abrangia as raízes das atividades de mercancia, como compra e
venda, atividade bancária, entre outras.
A segunda era chamada de atos de comércio por dependência ou
conexão, que englobava os atos que auxiliavam ou facilitavam a
própria mercancia. Por fim, os atos de comercio por força ou
autoridade de lei, como por exemplo, as operações realizadas por
sociedades anônimas. “Essa terceira classe compreende aquelas
atividades que são consideradas atos de comércio simplesmente por
vontade política do legislador” (RAMOS, 2014, p. 31).
UM ESTUDO SOBRE A EMPRESA
A noção de direito comercial que se tinha mostrou-se nem sempre
eficaz, porém sustentável até a Revolução Industrial. Após esse
período surgiram diversas atividades econômicas que não estavam
inclusas no rol de atos de comércio ou de mercancia. Porém, em
1942 surgiu um novo Código Civil, na Itália, a chamada “teoria da
empresa”, que veio para delimitar um âmbito de incidência no regime
jurídico comercial. Mas, este não trazia consigo uma definição
jurídica para empresa.
Na formulação desse conceito, merece destaque a contribuição doutrinária
de Alberto Asquini, brilhante jurista italiano que analisou a empresa como
um fenômeno econômico poliédrico que, transposto para o direito, apresentava
não apenas um, mas variados perfis: perfil subjetivo, perfil funcional, perfil
objetivo e perfil corporativo. (RAMOS, 2014, p. 31)
E agora, o Direito Comercial chega a sua terceira fase, onde tem
por núcleo a unificação formal do direito privado. Este teve por fim
unir as relações civis e comerciais em um único diploma, deixando
assim de lado as bases mercantis e inserindo o critério de
empresarialidade, que teve por objetivo delimitar o âmbito de
incidência do direito comercial.
60
Mesmo com a unificação, o Direito Comercial não perdeu sua
autonomia, uma vez que “o que define a autonomia e a independência
de um direito, como regime jurídico especial, é o fato de ele possuir
características, institutos e princípios próprios” (RAMOS, 2014, p. 32).
Isso porque a unificação foi meramente formal e assim, tanto o direito
civil quanto o comercial continuaram a existir independentes entre si.
O direito civil continua a ser um regime jurídico geral de direito privado, e o
direito comercial continua a ser um regime jurídico especial de direito privado,
e sua especialidade está justamente em abrigar regras específicas que se
destinam à disciplina do mercado (RAMOS, 2014, p. 32).
Com o estabelecimento da teoria empresarial, o direito comercial
deixou de abranger somente os atos do comércio, para abranger de
forma mais ampla as relações comerciais. Destarte, “qualquer
atividade econômica, desde que seja exercida empresarialmente,
está submetida à disciplina das regras do direito empresarial”
(RAMOS, 2014, p. 32).
A empresa “é um fenômeno econômico que compreende a
organização dos chamados fatores de produção: natureza, capital,
trabalho e tecnologia” (ASQUINI, 1996, apud RAMOS, 2014, p. 32).
Assim sendo, empresa é toda atividade econômica organizada.
Destarte, ao trazer isto para o direito, pode-se observar que a
empresa possui quatro perfis que são o subjetivo, funcional, objetivo
e corporativo. Porém, esta foi eficaz somente na Itália, no período
da ideologia fascista.
Por conta disso, a expressão empresa pode ser empregada de
várias formas, sendo que muitas das vezes foge do seu conceito
técnico-jurídico. Podemos afirmar então que, empresário, seria a
expressão correta ao referir quanto ao perfil subjetivo. No perfil
objetivo podemos usar a expressão estabelecimento empresarial.
Já o melhor emprego à expressão funcional seria empresa. Podemos
assim dizer que, empresa é empresa.
“É em torno da atividade econômica organizada, ou seja, da
empresa, que vão gravitar todos os demais conceitos fundamentais
do direito empresarial, sobretudo os conceitos de empresário e de
estabelecimento empresarial” (RAMOS, 2014, p. 34). Assim, os perfis
de empresa no direito usam o conceito básico de empresa.
61
Após a edição do código civil italiano de 1942, por volta da década
de 60 a doutrina brasileira, optou por evidenciar os benefícios da
teoria da empresa, vindo a mostrar como se tornou obsoleta a teoria
dos atos de comércio. De mesmo modo, a jurisprudência passou a
adotar a teoria da empresa e deixar de lado a mercantilidade.
Com isso, os juízes passaram a conferir concordata a pecuaristas,
tal como a outras atividades antes exclusas no mercantilismo e agora
incluídas na teoria da empresa. “A jurisprudência estava afastando
o ultrapassado critério da mercantilidade e adotando o da
empresarialidade para fundamentar suas decisões” (RAMOS, 2014,
p. 34). Cada vez mais os magistrados desconsideravam os atos de
comércio nos julgados acerca da negociação imobiliária e da atividade
de prestação de serviços, assim reconhecendo estes como
mercantilidade.
Foi longo e lento o processo para a passagem da teoria dos atos
de comércio para a teoria da empresa. Um exemplo muito claro
veio com o Código de Defesa do Consumidor, neste “o conceito de
fornecedor é bem amplo, englobando todo e qualquer exercente de
atividade econômica no âmbito da cadeia produtiva” (RAMOS, 2014,
p. 35). Desta forma, podemos constatar que este conceito
apresentado aproxima-se mais do conceito de empresa do que o de
comerciante.
Seguindo à risca a inspiração do Codice Civile de 1942, o novo Código Civil
brasileiro derrogou grande parte do Código Comercial de 1850, na busca de
uma unificação, ainda que apenas formal, do direito privado. Do Código
Comercial resta hoje apenas a parte segunda, relativa ao comércio marítimo
(RAMOS, 2014, p.37).
O atual Código Civil substitui a figura de comerciante pela de
empresário. A mudança não se limita somente a isto. O diploma
brasileiro se abstém definitivamente da teoria dos atos de comércio
que se mostra ultrapassada e passa a utilizar a teoria da empresa,
que vem para delimitar o campo de incidência do regime jurídico
empresarial.
Assim, deixa de existir a figura de comerciante, e surge o
empresário, que é definido segundo o art. 966 do Código Civil como
“quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada
para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Não há
62
mais que se falar em comerciante como sendo aquele que pratica
habitualmente atos de comércio, pois, “tornam-se obsoletas as
noções de comerciante e de ato de comércio, que são substituídas
pelos conceitos de empresário e de empresa, respectivamente”
(RAMOS, 2014, p. 37).
Preocupado em extinguir o conceito de comerciante e aplicar as
normas não revogadas do antigo Código Comercial, o Código Civil
nos traz ainda, em seu art. 2.037 que:
“Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e às sociedades
empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes
a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades
mercantis”.
Por ainda existir uma divisão material entre os direitos
empresarial e civil, fez-se necessário a criação de uma delimitação
quanto à incidência do regime jurídico empresarial. Podemos
encontrar a definição de empresário no art. 966 do Código Civil,
porém, o mesmo não traz expressamente uma definição quanto à
empresa. Desse modo, devemos buscar na doutrina e jurisprudência
o conceito de empresa, que assim se define “que empresa é uma
atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular
ou produzir bens ou serviços” (RAMOS, 2014, p. 38).
Ramos ainda nos ajuda a entender este complexo tema de forma
bem simples:
Empresa é, portanto, atividade, algo abstrato. Empresário, por sua vez, é
quem exerce empresa. Assim, a empresa não é sujeito de direito. Quem é
sujeito de direito é o titular da empresa. Melhor dizendo, sujeito de direito é
quem exerce empresa, ou seja, o empresário, que pode ser pessoa física
(empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária) (2014, p.
38).
Portanto, não há que se confundir empresa com empresário ou
ainda com estabelecimento empresarial, uma vez que estes se
relacionam, ficando assim deveras evidentes com o advindo Código
Civil de 2002. Este veio para solucionar e realizar a transição entre a
teoria francesa que constituía nos atos de comércio, que era aplicada
no Código Comercial, para a adoção da teoria italiana de empresa.
63
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Entendemos que o Direito Empresarial sofreu diversas
transformações ao longo do tempo. Podemos analisar, a priori, que
sua origem se deu na Idade Antiga, época em que sequer existia
normas regulamentadoras de comércio. As transformações sofridas
pelo Direito Empresarial auxiliaram no intercâmbio entre os
diferentes povos e, por ter sua base no comércio, criou-se, a princípio,
o Direito Comercial, que foi o precursor do atual Direito Empresarial.
Sua primeira tentativa de formulação, realizada na Idade Média,
sofreu ainda a intervenção da igreja, que repudiava o lucro, e dos
governantes, concentradores de poder e riquezas. Porém, com a
edição dos diplomas legais napoleônicos, esta veio a eclodir de forma
organizada e legislada, o que antes não ocorrera, surgindo assim, a
teoria francesa dos atos do comércio.
Porém, tal teoria não se fazia eficiente, uma vez que a evolução
do direito não abrangia atividades econômicas como prestações de
serviços, assim, quem as praticasse não era considerado comerciante
e, assim, não podiam gozar das normas que regiam o Direito
Comercial. A partir deste cenário, surge, em 1942, um marco histórico
para o direito brasileiro, o Código Civil italiano, que unifica os direitos
civil e empresarial, abrange as atividades econômicas e traz um
novo conceito até então desconhecido; o de empresa.
No Brasil foi adotada em 1850 a teoria francesa, porém, só
alcançou a devida melhora com a instituição do Código Civil de 2002,
onde incorporou a teoria da empresa e destituiu a teoria francesa.
Desta forma, dada a pesquisa elaborada acerca do Direito
Empresaria, vemos que este mostra-se de grande relevância para a
sociedade, pois veio para abranger e aplicar de melhor forma a lei
em seus respectivos ramos de atuação.
É claro que tal não atingiu ainda o ápice da perfeição e, poderá
nunca atingir, uma vez que o Direito Empresarial, bem como todos
os outros ramos desta fascinante ciência, permanecerá em constante
evolução, a fim de adaptar-se às novas tendências e necessidades
da época em que se propõe.
Desta forma, concluímos que, dada a sua constante evolução, o
Direito Empresarial merece um estudo aprofundado em todas as suas
64
nuances, dada a enorme complexidade a que se propõe o comércio
moderno.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado.
4ª Ed. São Paulo: MÉTODO, 2014.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual De Direito Comercial. 13ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2002.
65
66
À VIDA PRIVADA DA PESSOA NATURAL
Fábio Ricardo Rodrigues dos SANTOS,
Ederson RAPHAEL
1
2
Adelmo FERREIRA 3
1
Docente do curso de Direito da FAEF. E-mail: [email protected]
2
Acadêmicos do curso de Direito da FAEF. E-mail:
[email protected]
3
Acadêmicos do curso de Direito da FAEF. E-mail:
[email protected]
RESUMO
O direito a intimidade é protegido por lei, pois as pessoas podem
em algum momento, ter seus direitos violados sem consentimento.
A revelação da intimidade de uma pessoa pode implicar em dano a
sua imagem diante da sociedade.No caso de pessoa pública, sua
carreira profissional pode até ser prejudicada por terceiros, sendo
assim, existem leis que asseguram esse direito, sentenciam penas e
multas a quem rela a intimidade de terceiros sem consentimento.
Cabendo processo e indenizações, sendo essas as únicas formas
encontradas pelo legislador para inibir alguns tipos de invasão de
privacidade.
ABSTRACT
The right to privacy is protected by law, because people may at
some point have their rights violated without consent. The exposure
67
of a person’s privacy, may result in damage to its image in the face of
society. In the case of public person, his career may even be harmed
by others, so there are laws that ensure this right, with judgment and
punishment to whom exposure the intimacy of others without consent.
Fitting process and some kind of repair is one of the ways founded by
the legislature to inhibit some types of invasion of privacy.
1 - INTRODUÇÃO
O homem adquire obrigatoriamente um rol de direitos, que ao
desencadear seus direitos e deveres, torna-se sujeito ativo e passivo
de relações jurídico-econômicas. Esse reconhecimento de direito
de personalidade já vem desde a antiguidade, através da acttio
injuriarum, em Roma ou da dike kakegorias, na Grécia que punia as
ofensas físicas e morais, com parâmetros de um universo conspirado
em fraternidade.
Cabe aos três poderes protegê-los, para que os abusos não passam
se sobreporão autonomia e soberania constitucional, buscando soluções
aos problemas, conciliando-se a liberdade individual com a social. Esses
direitos são absolutos intransmissíveis, irrenunciáveis, indispensáveis,
imprescindíveis, impenhoráveis, já que os valores são incalculáveis.
O direito de personalidade cabe a pessoa que tem a faculdade
de buscar defesa, pois é de propriedade única como a vida, a
identidade, a liberdade, a imagem, a privacidade e a honra etc; Os
entrelaço com a ponderação de um direito justo e propriamente
dito nos parâmetros de equidade, abre-se lacunas estreitas para
que se faça jus á algumas exceções, como devidamente salvo no
Código Civil ART.115. Que confere ao individuo o determinado poder
de representação, possibilitando agir em nome alheio, vale ressaltar
que, somente após conferência e autorização do ordenamento
jurídico. Que pode ser anulado, caso haja interesse próprio do
representante, salvo no Art.117 do Código Civil, desvinculando à
representação do mesmo.
O direito de personalidade expõem suas características claras e indiscutível,
não somente ao operador do direito, que detém de seus conhecimentos
aprimorados nos seguimentos doutrinários, mas também aos leigos que não
detém de conhecimentos, mas ao sentir-se lesado perante a legitimidade do
direito de personalidade, que visa conferir proteção e reconhecer como
68
atributos da pessoa, sua integridade física(direito a vida, a alimentos, o próprio
corpo vivo ou morto),sua integridade intelectual ( liberdade de pensamento,
autoria cientifica, artística, e literária), e integridade moral(honra, segredo,
recato ao pudor, e imagem),salvo em seu respectivo art.11. Código Civil.
(Diniz, -,pag 131)
No direito romano á propriedade, havia diversas prerrogativas
devido o absolutismo que assegurava ao dominus, a faculdade, de
impor capacidade autônoma em desenvolver em seus limites uma
vida secreta e intima. Concedida pela proteção erga omnes do direito
de propriedade, condições necessárias para quais quer incursão em
seu âmbito interno e isolado, obtendo uma ampla defesa, impedindo
a violabilidade dos direitos. A amplitude de direito de propriedade
era maior do que atualmente, pois continha em seus objetivos
aspectos do direito a intimidade e á vida privada.
As transformações técnicas exigidas devido as mudanças politicas,
sociais e econômicas, decorrentes do Séc XIX que tutelava mais o
domínio privado, do que mesmo as mutações das práticas sócias a
defesa da vida privada. Neste sentido o reconhecimento material
sobre as coisas corpóreas, ganhou um novo aspecto vinculante, a
propriedade imaterial, tendo como ponto de partida da o direito do
autor e o direito á imagem.
A inviolabilidade do domicilio elevada á garantia da liberdade individual
demonstra a influência do conceito de propriedade na defesa da vida privada,
onde o Mestre Leite Sampaio faz ênfase em comentar: A própria máxima
man’s home is his castle, demonstra a primeira tutela patrocinada pela
propriedade à tranquilidade dos que ali habitassem, logo a seguir e de maneira
destacada erguida á politica de contenção de seus poderes”. (SAMPAIO,
,p.39,ibidem,p.40)
O direito á honra como integrante dos direitos fundamentais,
recepcionado pela constituição federal (inciso X,DO ART
5º,CF);PERFILA-SE COMO DIREITO DE PERSONALIDADE, POIS a honra
é a reputação sendo ela subjetiva ou objetiva, interna ou externa.
Honor, em latim é a indicação da própria dignidade humana de
uma pessoa, que vive e busca o mais auto escalão de sua moral na
convivência familiar, profissional, e coletiva um ser que vive com
honestidade e propriedade, digno de receber inerente de sua profissão,
classe social ,cor um poder adquirido pelo texto constitucional.
69
Quanto as garantias constitucionais, Pinto Ferreira afirma:
“os direitos do homem, nenhuma validade pratica tem caso não
se efetive determinadas garantias para a sua proteção. as declarações
enuncia os principiais direitos do homem, enquanto as garantias
constitucionais são de instrumentos práticos ou os expedientes que
asseguram os direitos enunciados.”
Não há desconsideração de nenhum ato o qual praticado por um
cidadão, seja honor ente á dignidade dele próprio. A pessoa humana
ao sentir-se lesada no ferimento do seu direito á honra, tendo
obtenções de ofensas ou mesmo de ameaças de ofensas , á honra
estará assegurado seus direitos e correlativamente o infrator desses
estará sob cominação de sanções previstas no Código Civil.
Os modos típicos de violação do bem da honra, por não estarem
positivados no direito civil, acabam tomando expressões e dimensões
a serem interpretadas pelo poder judiciário na busca do grau de
intensidade do dolo e da expressividade do modo da violação.
O direito a intimidade não pode ser confundido com o direito a
privacidade, mas pode-se incluir-se nela, já que á intimidade tratase de aspectos internos do viver da pessoa, como segredos pessoais,
como relacionamentos amorosos, situações de pudor, etc...
Com o resguardo da dignidade humana providos do direito da personalidade,
cabe ao ofendido, suscitar pelas sanções cabível ao ato ilícito, praticado pelo
infrator da norma do direito. Onde a mestre e doutora DINIS, MARIA HELENA
faz ênfase em comentar: “ A intimidade é zona espiritual intima e reservada
de uma pessoa, constituindo um direito da personalidade, logo o autor da
intrusão arbitrária á intimidade alheia deverá pagar uma indenização
pecuniária, fixada pelo órgão judicante de acordo com as circunstâncias,
para reparar o dano moral ou patrimonial que causou. Além disso, deverá o
magistrado, a requerimento do interessado, ordenar medidas que impeçam
ou obriguem o ofensor a cessar suas ingerências na intimidade alheia; se
estas ainda continuarem, e , se possível , deverá exigir o reestabelecimento
da situação anterior a violação, a expressas do lesante, como por exemplo, a
destruição da coisa produzida pelo atentado á intimidade”. (DINIZ, , pag.
150,ibidem,152 )
2 – CONCLUSÃO
Concluímos que o direito da intimidade que esta outorgado no
direito civil com decorrentes assegurações constitucionais que
estabelecem os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.
70
A evolução historicamente dita, consumado em vários países,
onde já há uma distinção exata entre direitos com conteúdo próprio,
delimitando comparações e até mesmo aproximações entre o direito,
á intimidade, e o direito a honra.
O direito da intimidade é alienável, disponibilizando qualquer
tipo de intenção objetiva ou subjetiva de direito, pois esses direitos
são policiados, e que sofrem limitações de ordens legislativa e judicial
visando sempre o equilíbrio e a equivalência das relações jurídicas e
sociais.
A preservação daquilo que é mais intimo, impossibilitando
informações e conhecimentos públicos, afastando á possível
tramitação da vida alheia , que diz respeito ao intimo. Ao contrario
do direito á honra que possui significância com o direito á intimidade
mas procura legitimar para que a imagem transmitida contenha
honestidade e onerosidade que não saiam do padrão preposto por
direitos conferidos constitucionalmente previstos (art 5º,X,CF), que
admite ao sujeito ativo de direitos á indenização pelo chamado dano
moral e material decorrentes de sua violação.
Assim em proteção dos aspectos pessoais de cada um, como á
vida amorosa, sexual, familiar ou profissional, e até, seu intelecto.
Na tentativa de evitar constrangimentos e manter longe de
conhecimento público.
A constituição tem como direitos fundamentais, o direito á
intimidade salvo respectivamente no art 21 Código Civil, á
inviolabilidade da vida privada e a obrigação do juiz a requerimento
da parte interessada adotada as necessárias providências para
impedir ou fazer cessar os atos que lesionem este direito.
3 – REFERÊNCIAS
http://www.tjpe.jus.br/cej/revistas/num1/cap09.pdf.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada.
Belo Horizonte: Del Rey
Pinto Ferreira, Curso de direito constitucional,2º ed ,Pernanbuco:
Cia. Editora de Pernambuco,1970
Selma Regina Aragão , Direitos humanos do mundo antigo ao brasil
71
de todos, Editora Forense, 3º ed, http//br.monografias .com/
trabalhos-pdf903/direito-a-a-honra/direito-a-honra.pdf
DINIZ,MARIA HELENA, Teoria geral do direito, parte 1, SARAIVA.
72
A VONTADE NOS CONTRATOS DE ADESÃO
Jacqueline Benedito SILVA
Juan Pablo Camiloto Batista LEAL
Junior Henrique Pradode SOUZA
Elani Luizari GARCIA
RESUMO
É de suma importância o estudo do contrato, não apenas por
tratar-se da espécie mais importante de negócio jurídico, mas
também dada a sua vasta utilização na sociedade. Podemos afirmar
que, atualmente, quase tudo é contrato por isso, é de grande
relevância conhece-lo em suas nuances. Destarte, estudaremos no
presente artigo uma das formas contratuais mais controversas
atualmente, os contratos de adesão.
Palavras-Chave: Contratos. Adesão. Vontade.
ABSTRACT
It is very important to study the contract, not only because it is
the most important kind of legal business, but also for being widely
used in society. We can affirm that nowadays almost everything is
contract so it is of great importance to know their details. Therefore,
in this article we will study one of the most controversial current
contractual forms, contracts of adhesion.
Keywords: Contracts. Membership. Will.
73
INTRODUÇÃO
O Direito como norma de conduta social existe, pois, na sociedade
e em função dela. Assim, o Direito como ciência tem a função de
esclarecer as normas e analisar importantes institutos jurídicos, como
o contrato. O contrato é uma ferramenta que tem por atribuição
essencial regular os direitos e deveres aos quais as partes contratantes
se vinculam na avença do negócio firmado.
O contrato divide-se em inúmeras vertentes que merecem ser
estudadas pormenorizadamente, porém, o foco do presente trabalho
se encontra nos contratos de adesão, que é uma tendência no mundo
hodierno, onde as negociações estão cada vez mais dinâmicas e
frequentes. Desta forma, criada para a contratação em massa, este
tipo de contrato tem gerado argumentações, no tocante a violação
dos princípios contratuais.
Os princípios são importantíssimos para o direito como norma e
como ciência, pois norteiam todo o nosso ordenamento jurídico,
proporcionando flexibilidade no momento da aplicação da lei. Os
princípios contratuais têm por função primordial garantir que os
interesses auferidos no negócio a ser firmado observarão os preceitos
legais e morais aos quais, tal negócio se pretende. Isto posto, é
sabido que o contrato é um instituto complexo digno de grande
importância nas sociedades modernas.
CONCEITO DE CONTRATO
O contrato é ferramenta jurídica que destina-se a regular os
interesses patrimoniais das partes na relação jurídica que se
estabelece. Desta forma, as partes “criam lei” entre si ao estabelecer,
através do contrato, os direitos e deveres que lhes cabe dentro do
negócio que se firma. Se tratanto do interesse comum das partes,
tal negócio depende da declaração de vontade das mesmas, seja
num negócio bilateral ou plurilateral.
Destarte, o contrato permite a circulação de bens e riquezas de
forma mais dinamizada, tornando-se, desta forma, um instrumento
essencial para a concretização do direito de propriedade, direito
esse que congrega as faculdades de gozar, dispor ou reivindicar a
74
coisa (STOLZE, 2012, p. 43). Porém, o Direito Contratual sofreu
grandes mudanças ao longo de sua existência, de forma que o
contrato deverá observar princípios que agasalham os direitos dos
indivíduos.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTRATO
Entendemos que o homem, ao longo de sua evolução, tem buscado
soluções racionais e pacíficas para seus conflitos sociais ao invés de
utilizar a violência para alcançar seus objetivos. Como instrumento
de obtenção de direitos e criação de deveres, “o contrato passou a
servir, enquanto instrumento por excelência de circulação de
riquezas, como a justa medida dos interesses contrapostos” (Stolze,
2012, p. 43).
A doutrina entende que a ideia de contrato surgiu muito antes
do Direito Romano, porém foi nessa fase da história em que o contrato
ganhou contornos mais nítidos. Assim, Stolze ensina-nos que:
O fato de o Direito Romano ter sido a principal fonte histórica dos sistemas
jurídicos ocidentais não significa que todos os institutos hodiernamente
conhecidos tenham sido forjados, pela primeira vez na história da humanidade,
em seus cadinhos de normas (STOLZE, 2012, p. 44).
Na impossiblidade de determinar uma data específica para o
surgimento do contrato, estudaremos o período histórico em que
este ganhou mais destque. Em Roma, o conceito de contrato estava
atrelado ao instituto da propriedade, bem como discorre Ramos
(2014, p. 25), “era o contrato, grosso modo, apenas o instrumento
por meio do qual se adquiria ou se transferia uma coisa.”
O contrato ganhou ainda mais destaque no Código napoleônico,
vez que este refletia os interesses da burguesia, vitoriosa na revolução
de 1789. Essa maior relevância do contrato encontra seu fundamento
na ideia do direito de propriedade fortemente defendido pelo sistema
francês, desta forma, o contrato tornou-se mero instrumento de
aquisição de propriedade.
Para o Código francês, a liberdade e a propriedade estão ligadas
indissoluvelmente. Sem propriedade não pode haver liberdade. E as regras
75
que ligavam as pessoas às coisas são justamente os contratos. O contrato
representa o acordo dos contraentes e configura a oportunidade da burguesia
ascendente de adquirir os bens das classes antigas (VENOSA, 2012, p. 358).
Editado quase um século após o Código francês, o Código alemão
coloca o contrato em uma categoria menos específica, tornando-se,
desta forma, uma subespécie de outra maior, o negócio jurídico.
Segundo Venosa, “o Código alemão traz, além de regras dedicadas
ao contrato em geral e a cada espécie de contrato descrito na lei
(compra e venda, locação etc.), regras que se aplicam ao negócio
jurídico em geral” (2012, p. 359).
Entendemos que o contrato sofreu grandes transformações desde
o Direito Romano, evoluindo de um mero instrumento de transferência
de bens para tornar-se negócios de massa. É claro que o contrato
unicamente privado e paritário não deixou de existir, apenas ocupa
um espaço muito menor na sociedade atual do que nas sociedades
antigas.
A PADRONIZAÇÃO DOS CONTRATOS E O CONTRATO DE ADESÃO
Muito embora, em geral, a doutrina costuma buscar a origem
histórica do contrato no direito romano, esta não é a forma correta
a se proceder. Assim, podemos considerar que cada sociedade
contribuiu parcialmente para a concepção do atual conceito de
contrato, salientando-se o movimento iluminista francês, período
em que se consagrou o princípio do pacta sunt servanda e idealizouse a visão patrimonialista e antropocêntrica do homem. Visão esta
que se estabeleceria até o início do século XX.
No que tange ao contrato de adesão, não é possível precisar a
data de sua criação, porém, sabemos que foi o surgimento da
produção em massa o maior propulsor para a sua vinculação, pois,
devido o expressivo aumento da demanda por produtos e serviços, o
fornecedor se deparou com a necessidade de padronizar o contrato
a fim de dinamizar suas relações contratuais, dado o enorme tempo
despendido para elaboração de um contrato, onde o consumidor
tem a possibilidade de discutir cada cláusula inserida.
Isto ocorreu em razão das recém-criadas indústrias, de forma
que houve o aumento brusco da demanda por contratação de produtos
76
ou serviços. Neste momento, o contratante passou a se deparar com
uma despersonalização das relações contratuais, onde uma das partes
nessa relação era “mais fraca” enquanto a outra, muito superior.
Neste caso, a parte hipossuficiente poderia optar por aderir, ou não,
a um contrato já estabelecido pela parte superior na relação, sem
qualquer possibilidade de alteração contratual.
Esta forma de contrato criada no século XX tem como principal
característica a imposição de uma das partes que, na maioria das
vezes, é um poder econômico inalcançável e monopólio de bens e/
ou serviços essenciais em nossas vidas, onde impõe sua vontade
perante o aderente, deixando-o apenas com as opções de adesão ou
recusa perante a condição imposta, sem poder esboçar qualquer
reação quanto à mudança de alguma cláusula contratual.
Vale ressaltar que, se por um lado houve um desequilíbrio com
relação às partes envolvidas, por outro, essa espécie de contrato
acelera e dinamiza, com a sua padronização, a criação de novas
relações contratuais, tornando-as mais eficientes não só na fase de
contratação, como também na de execução. Porém, o contrato de
adesão ainda é uma forma muito questionável de contratar.
Que há de contratual neste ato jurídico? É na realidade a expressão de uma
autoridade privada. O único ato de vontade do aderente consiste em colocarse em situação tal que a lei da outra parte venha a se aplicar. O aderente
entra neste círculo estreito em que a vontade da outra parte é soberana. E,
quando pratica aquele ato de vontade, o aderente é levado a isso pela
imperiosa necessidade de contratar. É uma graça de mau gosto dizer-lhe isso:
tu quiseste. A não ser que não viaje, que não faça um seguro, que não gaste
água, gás ou eletricidade, que não use de transporte comum, que não trabalhe
ao serviço de outrem, é-lhe impossível deixar de contratar (RIPERT, 2000
apud STOLZE, 2012, p.50).
Assim, contratar é extremamente necessário. No entanto, é
necessário também evitar abusos decorrentes dessas relações por
parte dos fornecedores, detentores de enorme poder econômico.
Portanto, torna-se igualmente necessário, além da fiscalização, que
as relações contratuais respeitem os direitos constitucionais dos
indivíduos, estes que, têm sido negligenciados, dada tamanha
demanda por serviços e contratações.
O art. 54 do Código de Defesa do Consumidor explicita que os
contratos de adesão são elaborados unilateralmente pelo fornecedor
77
e, uma vez analisadas e aprovadas por autoridades competentes, o
consumidor fica impossibilitado de discutir as cláusulas ou modificar
substancialmente o contrato. Em contra partida, os parágrafos do
mesmo artigo resguardam os direitos do consumidor, permitindolhes uma negociação inequívoca com o fornecedor.
A AUTONOMIA DE VONTADE NOS CONTRATOS
O princípio da autonomia da vontade, segundo Gomes,
“particulariza-se no Direito Contratual na liberdade de contratar.
Significa o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de
vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica” (2000,
p. 22). Destarte, se tratando de autonomia da vontade, fica claro
que esse princípio tem grande importância para os contratantes,
vez que ele concede liberdade de escolha de contratação ao
indivíduo.
Sabendo-se que predomina nesse princípio a liberdade de
contratar, poder esse conferido as partes para que possam criar
obrigações e direitos entre si, sem que a lei imponha seus preceitos
indeclinavelmente. Não há como criar um contrato sem o
consentimento de todas as partes envolvidas, de forma que,
parafraseando Stolze, somente haverá contrato quando houver
vontade, seja de forma unilateral, bilateral ou plurilateral.
Entrando no mérito da lateralidade dos contratos, sabemos que
os contratos podem ser unilaterais, bilaterais ou plurilaterais. Desta
forma, tal qual discorre Stolze, “toda relação contratual pressupõe
a existência de duas ou mais manifestações de vontades, todavia
isso não quer dizer que produza, necessariamente, efeitos de
natureza patrimonial para todas as partes” (2012, p. 158).
No tocante aos contratos unilaterais, tratam-se daqueles em que
somente uma das partes impõe sua vontade, como nos contratos de
adesão, que é elaborado pelo fornecedor e restringe a vontade do
consumidor a aderir ou não ao negócio, sem poder modificar o seu
conteúdo, submetendo-se, desta forma, a vontade imposta pelo
fornecedor. Segundo observa Stolze, “a necessidade de uniformizar
as cláusulas do negócio jurídico elimina a possibilidade de qualquer
discussão da proposta, criando para o oblato o dilema de aceitá-lo
em bloco ou rejeitá-lo” (2012, p. 175).
78
No caso dos contratos bilaterais, ambas as partes têm autonomia
de vontade e adequam seus interesses comuns no negócio a ser
firmado, como, por exemplo, nos contratos de compra e venda. No
contrato de adesão, vimos que isso não ocorre, uma vez que o
conteúdo do contrato é predeterminado pelo fornecedor, que o
oferecendo ao público, limitando substancialmente a autonomia de
vontade do consumidor.
A BOA-FÉ NOS CONTRATOS DE ADESÃO
Ainda que inicialmente tenha sido cunhada no direito romano,
foi por meio dos juristas alemães que esta se aperfeiçoou. Sendo
assim, a noção que temos atualmente de boa-fé é advinda dos juristas
alemães que se traduzia em lealdade e confiança dentre as partes.
A boa-fé divide-se em objetiva e subjetiva. No tocante a boa-fé
subjetiva, podemos dizer que:
consiste em uma situação psicológica, um estado de ânimo ou de espírito do
agente que realiza determinado ato ou vivencia dada situação, sem ter ciência
do vício que a inquina. Esse estado subjetivo deriva do reconhecimento da
ignorância do agente a respeito de determinada circunstância (STOLZE, 2012,
p. 109).
Destarte, entende-se que a boa-fé subjetiva relaciona-se com
íntimo de cada indivíduo, sendo esta um princípio ético-moral do
ser humano. Já a objetiva “distingue-se, portanto, da boa-fé objetiva,
a qual, tendo natureza de princípio jurídico, consiste em uma
verdadeira regra de comportamento, de fundo ético e exigibilidade
jurídica” (STOLZE, 2012, p. 110).
Então, a boa-fé objetiva representa, desta forma, uma conduta
considerada moralmente correta, que deverá ser seguida pelas partes
no momento da criação da obrigação. Stolze explica ainda que:
ladeando-se o dever jurídico principal, a boa-fé objetiva impõe também a
observância de deveres jurídicos anexos ou de proteção, não menos relevantes.
Tais deveres são impostos tanto ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo da
relação jurídica obrigacional, pois referem-se, em verdade, à exata satisfação
dos interesses envolvidos na obrigação assumida, por força da boa-fé contratual
(2012, p. 111).
79
Podemos assim afirmar que, a boa-fé estende-se além do
esgotamento da obrigação do contrato, sendo estas de fazer, não
fazer ou dar. O contentamento total das partes acerca da obrigação
assumida por tais revela a verdadeira essência deste princípio, tanto
no momento pré-contratual, contratual quanto ao pós-contratual.
Vale ressaltar que as situações em que houver inobservância da
boa-fé no negócio firmado serão determinadas pelo juiz, na análise
do caso concreto, levando-se em consideração que o Direito gira em
torno de tipificações gerais de conduta (VENOSA, 2012, p.374).
Para melhor esclarecer, invocarmos o art. 113 do Código Civil,
que determina em sua redação que os negócios jurídicos devem ser
interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Da mesma forma, o art. 187 do mesmo código reforça este princípio
quanto à boa-fé contratual determinando que comete ato ilícito o
titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes.
Dentre a boa-fé objetiva, podemos destacar três funções
principais: interpretativa e de colmatação, delimitadora do exercício
de direitos subjetivos, e por fim, criadora de deveres jurídicos anexos
ou de proteção.
No que diz respeito acerca da primeira função, a interpretativa
e de colmatação, Stolze afirma que, “o aplicador do direito tem, na
boa-fé objetiva, um referencial herme-nêutico dos mais seguros,
para que possa extrair da norma, objeto de sua investigação, o
sentido moralmente mais recomendável e socialmente mais útil”
(2012, p. 114).
Assim sendo, esta função tem sua ampla força para aplicação
com base no art. 5.º da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, segundo a qual, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos
fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. E é
reforçada na esfera contratual pelo art. 113 do Código Civil, o qual
determina que os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Acerca da segunda função, delimitadora do exercício de direitos
subjetivos, Stolze discorre que “por meio da boa-fé objetiva, visase a evitar o exercício abusivo dos direitos subjetivos. No atual
sistema constitucional, em que se busca o desenvolvimento
80
socioeconômico, não existe mais lugar para a tirania dos direitos”
(2012, p.119).
Desta forma, excetuando-se a boa-fé, não há outro direito
subjetivo. Destarte, ao mesmo passo que todo o direito é delimitado
pela boa-fé, encontramos também este como responsável pelo abuso
do direito.
Por fim, mas não menos importante, a função criadora de deveres
jurídicos anexos ou de proteção. Essa função, criadora de diversos
deveres, atua como fundamento normativo. Embora não taxativo,
podemos elaborar um rol de tais deveres jurídicos, sendo estes, o
da informação, de assistência, lealdade e confiança recíprocas e,
ainda, confidencialidade. Embora sejam denominados de “deveres
invisíveis”, são juridicamente existentes.
No tocante a aplicação do princípio da boa-fé nos contratos de
adesão, o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, em seu inciso
IV, determina a nulidade de cláusulas contratuais abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, por serem
incompatíveis com a boa-fé e a equidade. Desta forma, dada as
características do contrato de adesão, o princípio da boa-fé tem
especial importância, vindo a proteger o consumidor, parte
hipossuficiente da relação contratual, de ser lesado.
PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR
No tocante às relações consumeristas, a vulnerabilidade do
consumidor não é deixada de lado. Como parte hipossuficiente desta
relação, o consumidor, nos contratos de adesão, sofre uma limitação
da sua autonomia de vontade, de forma que, cabe-lhe somente aderir
ou não ao negócio.
Entretanto, o consumidor não encontra-se desamparado, pois, o
Código de Defesa do Consumidor é um instituto essencial no que tange
aos direitos do consumidor e regulador das relações consumeristas. O
art. 4º do mesmo código trata do objetivo da política nacional das
relações de consumo que, dentre outras, são o atendimento das
necessidades do consumidor, o respeito a sua dignidade, segurança,
saúde, melhoria da qualidade de vida e, em seu inciso I, reconhece o
consumidor como parte vulnerável no mercado de consumo.
81
No inciso II do mesmo artigo, apresentam-se as medidas
governamentais que serão tomadas na efetiva proteção do consumidor.
Já o art. 46 do mesmo código, garante o direito do consumidor à
prévia ciência do conteúdo do contrato em linguagem acessível à sua
compreensão, pois, de nada adiantaria que o consumidor dispendesse
horas lendo um contrato que não entende. Na prática não é o que
ocorre, pois, por vezes nos deparamos rotineiramente com cláusulas
obscuras, de difícil interpretação e letras minúsculas em instituições
bancárias, financiadoras de bens de consumo duráveis, etc.
Da mesma forma, o art. 47 determina que as cláusulas contratuais
sejam interpretadas favoráveis ao consumidor, buscando assim,
equilíbrio na relação contratual, ao favorecer a parte fraca. Destarte,
o legislador entendeu que, como parte hipossuficiente das relações
de consumo, o consumidor é passível de ser ludibriado pelo
fornecedor do produto ou serviço oferecido que, por vezes, oculta
eventuais desvantagens que o consumidor teria ao contrata-lo, e,
portanto, merece tutela especial do Estado.
CONCLUSÃO
Temos, portanto, que conforme a população cresce, torna-se
imprescindível a utilização de modelos padronizados de contratos
na esfera mercantil para a contração em massa. Mesmo a estrutura
clássica do contrato tendo sido completamente modificada por essa
nova tendência, a necessidade de dinamização da contratação se
faz cada vez mais constante e necessária. No mundo hodierno o
tempo é valioso e cada minuto poupado em situações supérfluas é
lucro, assim, em tudo se tem pressa.
A padronização desenfreada dos contratos é legitimada e, por
mais questionados quanto a sua estrutura diferenciada dos contratos
tradicionais, em verdade, facilitam e aceleram as relações
consumeristas. Entretanto, sabemos que, da mesma forma que
atende as constantes transformações econômicas da área mercantil,
o contrato de adesão limita a atuação de muitos princípios contratuais
que devem, necessariamente, ser observados, para uma contratação
justa e equilibrada.
Desta forma, pensando em como equilibrar uma relação
contratual onde uma das partes submete-se inteiramente as
82
determinações da outra, que o legislador trouxe-nos o Código de
Defesa do Consumidor que, como visto, é uma importante ferramenta
jurídica para a proteção e amparo dos direitos do consumidor, bem
como regulador das relações consumeristas, vedando abusos e
resguardando a parte vulnerável do negócio.
Entretanto, ainda que o Código de Defesa do Consumidor exerça
o importante papel de contentor de abusos e guardador dos direitos
da parte hipossuficiente, muitos transtornos ainda ocorrem
rotineiramente na contratação de produtos ou serviços por meio de
contratos de adesão. O consumidor, muitas vezes, adere ao negócio
sem ler o contrato e, ainda que leia, não o entende em razão da
linguagem utilizada, propositalmente, nas cláusulas que dificultam
a compreensão e interpretação para o leigo.
Conclui-se, desta forma, dado o estudo feito, que os contratos
de adesão são imprescindíveis para o mundo contemporâneo, porém,
é essencial uma política mais severa em relação à fiscalização desses
contratos e seus fornecedores, com o intuito de diminuir a incidência
de contratações dolosas que submetem o consumidor a cumprir
cláusulas contratuais que, mesmo não sendo abusivas, contrapõemse aos interesses do consumidor, vez que não foram devidamente
esclarecidas ou informadas.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e
teoria geral dos contratos. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. v. 5
STOLZE, Pablo; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso De Direito
Civil: contratos, tomo I, teoria geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
v. 4
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado.
4. ed. São Paulo: Editora Método, 2014.
GOMES, Orlando. Contratos. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
83
84
ANÁLISE DO LIVRO “O PROCESSO” DE FRANZ
KAFKA À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE
HUMANA
Adriana Maiara, OLIVEIRA 1
Daniele Santos, GONÇALVES ²
Anderson CEGA ³
1
Discente do curso de direito FAEF-Garça-SP. e- mail:
[email protected]
² Discente do curso de direito FAEF-Garça-SP. e- mail:
[email protected]
³ Discente do curso de direito FAEF-Garça-SP. e- mail:
[email protected]
RESUMO
O livro “O Processo”, de Franz Kafka (1914), retrata nitidamente
traços de um caso em que o sistema democrático e o direito á
dignidade humana, foram violados, e o principal personagem teve
seus direitos éticos e morais e a dignidade lesados pela justiça, sem
mesmo conhecer quais os motivos, e que o levaram a ter um desfecho
onde sua morte, foi à forma mais igualitária de mostrar que embora
a justiça governamental não tenha sido feita, para ele naquele
momento era a melhor saída, para se livrar de um processo do qual
não tinha esperanças de ser absolvido.
Palavras-chave: Processo, Sistema democrático, justiça,
85
ABSTRACT
The book “ The process “ by Franz Kafka (1914), clearly depicts
traces of a case where the democratic system and the right to human
dignity have been violated, and the main character had their ethical
and moral rights and dignity injured by justice without even know
what the reasons, and that led him to have an outcome where his
death was the most equitable way to show that although the
government justice has not been done for him at that moment was
the best solution to get rid of a process which had no hope of being
acquitted.
Key words: The process, democratic system, justice.
INTRODUÇÃO
Na obra O PROCESSO, de KAFKA (1914), o autor nos deixou claro,
que a Justiça não só se valida de uma sociedade estatal econômica,
mas também de fundamentos morais e éticos, isso tudo para mostrar
como fim da vida em alguns casos, pôde tornar-se a solução e servir de
exemplo para luta pela proteção dos direitos inerentes ao ser humano.
DESENVOLVIMENTO
A civilização humana desde os primórdios até a atualidade passou
por inúmeras fases de modo que as evoluções científicas,
tecnológicas, políticas, econômicas, sociais e jurídicas, são muitas
vezes lentas e graduais, os direitos fundamentais são frutos de uma
grande evolução histórica e social, que levou a sua consagração ao
que se apresenta hoje.
Sem dúvidas o princípio da dignidade humana é um dos
fundamentos do Estado Democrático de Direito e o Direito Penal
tem íntima correlação com esses direitos e princípios no ordenamento
legal. A sanção penal incorre quando há um real perigo ou lesão ao
bem jurídico protegido pela norma.
Entende-se que o dever de uma Constituição é a proteção e
garantia dos direitos fundamentais, garantindo a inviolabilidade por
quem quer que seja desses direitos.
86
Podendo assim entender que o dever de uma Constituição é a
proteção e garantia dos direitos fundamentais, garantindo a
inviolabilidade por quem quer que seja desses direitos. No livro “O
Processo” os impedimentos à defesa discorre do convencimento
antecipado da justiça daquela época pela culpabilidade do acusado,
e seu autor chamava a atenção para a necessidade de se tornar
conhecido dos cidadãos o sistema de justiça vigente, para que os
mesmos pudessem defender-se e conduzir-se na vida.
A necessidade de se ter dentro dos dispositivos legais uma cláusula
que vedasse o arbítrio do Poder Público contra seus cidadãos, era
evidente.
Vale ressaltar que, apesar, da história ser descrita há muito tempo
atrás, nos dias de hoje, ainda vivenciamos experiências como as
contadas nessa história, como é o caso de prisões como as de
Guantánamo em Cuba,, Abu Ghraib no Iraque etc.., não esquecendo
também, as torturas e atrocidades que são ainda cometidas mundo
afora hoje em dia em certas sociedades que se tornam palco dos
horrores da nossa atualidade. São resultados de sistemas judiciários
falhos que não respeitam as leis, e agem ignorando-as, como se elas
não existissem, ressaltando ainda que isso não é ou foi exclusividade
de países distantes, nós aqui na América do Sul também passamos
por isso, durante a ditadura militar, e os fatos narrados neste livro
em muito se parece com os fatos vividos aqui no Brasil.
Contudo percebemos que há uma grande diferença entre o caso
relatado nesse romance onde havia um sistema judiciário despótico,
burocrático e cheio de erros, e o procedimento aplicado atualmente
em nosso país, haja vista que nesse caso Josef K. estaria na atualidade
protegido pela legislação brasileira vigente e não poderia ter seu
domicílio invadido e violado sem determinação judicial, e muito
menos ser impedido de seus direitos de se defender, de saber do que
estava sendo acusado, por quem, e de ter acesso ao seu processo,
isto aqui em nosso país é violação dos direitos e do princípio da
dignidade humana previsto constitucionalmente.
Art. 5° da Constituição de 1988, Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
87
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre,
ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Está consagrado pela Constituição Federal, o direito ao devido
processo legal estabelecendo em seu Art. 5º inciso LIV da CF; que:
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.
Na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo XI
nº 1, o devido processo legal também foi lembrado garantindo que:
Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido
inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei,
em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias
necessárias à sua defesa.
Mais do que uma garantia, o devido processo legal é um princípio
norteador do ordenamento jurídico, traz consigo, entre seus objetivos
o ensejo a qualquer pessoa, litigante ou acusada, em processo judicial
ou administrativo, o direito do contraditório e a ampla defesa, assim
como os meios e recursos que a ela são inerentes (art. 5º, LV, CF),
isto não está consolidado apenas em um simples princípio
constitucional, e sim, num princípio que engloba todo o sistema
jurídico pátrio, informando a conduta que rege todos os
procedimentos processuais, assim como os administrativos, essa
cláusula do devido processo legal visa assegurar aos cidadãos o direito
a um processo com regularidade e justiça, impedindo assim os abusos
e arbitrariedades por partes das autoridades, e que veio atender
aos anseios da sociedade, que frequentemente sofria com ações de
autoridades sem escrúpulos, que não respeitavam os direitos e o
princípio da dignidade humana.
Os Direitos e a dignidade da pessoa humana estiveram e estão
sob fortes ameaças ainda nos dias de hoje, por todo o mundo, basta
observarmos com cuidado os noticiários para percebermos que,
apesar de toda a evolução da humanidade, ainda existe pessoas que
acham que podem tomar para si as rédeas e o comando da vida
88
alheia, suprimindo-os, aplicando-lhes penas que fogem do rito
jurídico, sem direito a julgamentos e defesas, condenando-os a morte
pura e simplesmente por acreditarem na culpabilidade daqueles a
quem condenam.
O princípio da dignidade está ínsito no Manto Sagrado
Constitucional, em seu art. 1, III, como um dos valores e princípios
fundamentais de um Estado Constitucional Democrático de Direito,
entende-se então que o referido princípio está correlacionado com
os direitos sociais, pois estes, tem o intuito de garantir aos indivíduos
condições imprescindíveis para o pleno regalo de seus direitos, por
isso propendem a reclamar como direito fundado ou suposto do
estado, tratamento ativo na ordem social segundo critérios de justiça
distributivas.
Ainda nos dias de hoje pode ser presenciado situações como o
do livro de Franz, pois por mais que nosso mundo tenha passado por
evoluções, muitas pessoas ainda não se adequaram a estas evoluções,
e não sabemos quando vão se adequar.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 1 ed. 12. tir. Rio de Janeiro:
Campus, 1992.
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituição Federal de 1988.3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004.
KAFKA, FRANZ. O Processo (1914) – publicado em 1925
<http://jus.com.br/revista/texto/11033/o-principio-da-dignidadeda-pessoa-humana-e-sua-aplicacao-no-processo-administrativodisciplinar> acesso em 03 de março de 2014, escrito por Antônio
Carlos Alencar Carvalho, publicado em 03/2008
< h t t p : / / w w w. a m b i t o - j u r i d i c o . c o m . b r / s i t e / i n d e x . p h p ?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5414> acesso em 05 de abril
de 2014, escrito por Dirceu Pereira Siqueira, Miguel Belinati Piccirillo
89
90
APONTAMENTOS SOBRE A IMPORTÂNCIA DA
PESQUISA
Simone Doreto CAMPANARI1
1
Docente do curso de direito da FAEF/ACEG – Garça – SP. e-mail:
[email protected]
RESUMO
A pesquisa científica é um instrumento que deve estar presente
em todas as áreas do saber. Somente por meio dela é que há a
evolução e o desenvolvimento esperado na sociedade. O presente
estudo procura mostrar que, apesar de certa complexidade, o
acompanhamento de suas etapas visa, em verdade, facilitar os
caminhos do pesquisador para chegar ao fim perseguido. Além de
conceitos, traz, também, apontamentos sobre os métodos,
problematização e, enfim, algumas pesquisas, muito utilizadas na
área do Direito. Para tanto, foi realizada pesquisa bibliográfica de
autores consagrados da área da Metodologia Científica.
Palavras-chave: pesquisa cientifica, métodos, problematização.
ABSTRACT
The scientific research is a tool that must be present in all areas
of knowledge. Only by its means it is possible for society to evolve
and develop. The following research tries to show that, despite
certain complexity, the accompaniment of its steps aims to, in fact,
facilitate the researcher’s paths to reach the pursued ending. Besides
91
concepts, it also brings notes about the methods, problematization
and finally, some researches that are widely used in law’s area. For
such, a bibliographic research of consecrated Scientific Methodology
authors was held.
Keywords: scientific research, methods, problematization.
1.INTRODUÇÃO
A pesquisa científica, notadamente, é uma fonte de importância
singular para o desenvolvimento humano e social. Nos dias atuais,
em que a informação se apresenta em velocidade acelerada,
promovendo novos conhecimentos e despertar, leva,
necessariamente, à necessidade da edificação da pesquisa. Sem esta,
fica-se à parte dos novos conceitos e aprendizados exigidos, seja
profissionalmente e inexoravelmente no meio acadêmico, tanto para
os discentes como para os docentes.
O presente artigo visa transcorrer sobre a pesquisa cientifica,
sobre o seu projeto, passos, etapas de coleta de dados, seus objetivos,
notadamente gerais e específicos, formulação de problemas, seus
métodos. Não obstante transcorrer sobre a neutralidade do
pesquisador. Depois de tais apontamentos discorrer sobre a pesquisa
histórica, bibliográfica, de campo e estudo de caso, sendo essas as
mais comumente utilizadas na área jurídica. Como o Direito não
pode ser estático, pelo contrário deve acompanhar as transformações
sociais, a pesquisa é importância singular.
Para a edificação do presente trabalho, sem a intenção de esgotar
a temática, mas sim procurar demonstrar alguns aspectos no intuito
de incentivar os leitores para a necessidade de se pesquisar, foi
realizada a pesquisa bibliográfica de autores renomados na área da
Metodologia Científica.
2.DA PESQUISA CIENTÍFICA
O ser humano não é inerte quanto à busca de conhecimento, pelo
contrário, é sabedor que este interfere em seu crescimento pessoal e
profissional. Dessa forma, é a pesquisa um dos maiores instrumentos
para a concretização desse crescimento que transforma o indivíduo.
92
Quanto à ciência são inúmeros os seus significados. Entretanto,
para o presente trabalho, a ciência nas lições de Moura é :
um ramo do conhecimento sistematizado e organizado por princípios rígidos
e regras específicas, seguindo uma metodologia cuidadosa de modo a obter
resultados extremamente confiáveis e capaz de compreender, explicar e
possivelmente reproduzir os fenômenos que se propõe a estudar ( 2.006).
Seguindo tal ensinamento pode-se concluir que a Ciência referese às áreas do conhecimento, consubstanciada de forma racional e
coerente.
De maneira empírica, pode-se dizer que ao realizar uma pesquisa
busca-se obter informações acerca de um assunto determinado.
Entretanto, a pesquisa científica se revela como o estudo concreto,
que passa pela investigação planejada e desenvolvida.
A pesquisa científica engloba complexidade, pois necessário se
faz a compreensão de inúmeras atividades, investigação sobre o seu
objeto, a compreensão do mesmo, tendo por base fontes diversas.
Para iniciar um trabalho de pesquisa cientifica há a necessidade
de planejamento, sendo que este deve ser registrado no Projeto de
Pesquisa.
2.1.PROJETO DE PESQUISA
Para essa elaboração do Projeto é necessário que esteja bem
claro o objeto da pesquisa, como ele está problematizado, quais as
hipóteses levantadas para a resolução do problema, quais elementos
teóricos estão ao alcance, quais recursos instrumentais estão
disponíveis e quais os caminhos a percorrer. Para tanto, deve o
pesquisador socorrer-se às contribuições do contexto acadêmico,
profissional e cultural, como por exemplo, a leitura, cursos, debates.
Portanto, a pesquisa envolve um procedimento racional e sistemático,
na busca de respostas aos problemas propostos.
Ensina Severino:
O projeto de pesquisa, como planejamento das atividades e serem
desenvolvidas, possibilitará ao pesquisador impor-se uma disciplina de trabalho
não só a respeito da ordem dos procedimentos lógicos e metodológicos mas
93
também em termos de organização e distribuição do tempo. Constitui assim
um eficaz roteiro de trabalho. ( 2010,p. 129)
Portanto o Projeto de Pesquisa é o ponto inicial para a elaboração
de uma boa pesquisa científica, sendo ele que vai orientar o
pesquisador.
2.2. PASSOS DA PESQUISA
Severino apresenta o desenvolvimento metódico e planejado de
uma investigação, constituído de uma sequência de momentos,
compreendendo as seguintes fases:
a elaboração de projeto de pesquisa; o levantamento das fontes referentes
ao objeto; a atividade de pesquisa e a prática da documentação; a análise
dos dados e a construção do raciocínio demonstrativo; a redação do relatório
com os resultados da investigação. ( 2007, p.127)
Também Cervo e Bervian ( 2002, p.81-102) nos apresentam um
capítulo em sua obra denominado Fases da Elaboração da Pesquisa,
elencando: 1) Escolha do tema, a sua delimitação, a definição dos
objetivos; 2) Formulação do problema da pesquisa, o problema,
formulação das hipóteses; 3) Estudos exploratórios, com o
levantamento bibliográfico ( impressos, meios magnéticos e
eletrônicos, reuniões cientificas e notas de aula), apontamentos e
anotações; 4) Coleta de análise de dados, pré leitura, leitura seletiva,
leitura crítica e reflexiva, leitura interpretativa, comentários de
texto.
Portanto, não há dúvida da complexidade ao se realizar uma
pesquisa, por outro lado, tal complexidade, acaba tendo, por fim,
um auxílio, um caminho que facilita a boa pesquisa.
2.3. ETAPAS NA COLETA DE DADOS
Nesse caminho para a boa pesquisa, destaca-se, a coleta de
dados, que nos dizeres de Cervo e Bervian é de extrema importância,
pois envolve inúmeras etapas, como “ a determinação da população
a ser estudada, a elaboração do instrumento de coleta, a
94
programação da coleta e também dados e a própria coleta”. (
2002,p.45)
Os instrumentos de coleta de dados, mais utilizados são a
entrevista, o formulário e o questionário.
Vale ressaltar que, primeiramente, o pesquisador deve ter
definido o objetivo da pesquisa e levantar as hipóteses e variáveis,
para então elaborar questões de coleta de dados.
Quanto à elaboração das perguntas Cervo e Bervian trazem
diversas questões a serem observadas, a saber:
“ a) identificar os dados ou as variáveis sobre as quais são feitas as questões;
b) selecionar o tipo de pergunta a ser utilizada diante das vantagens e
desvantagens de cada tipo, com vista ao tempo a ser consumido para obter os
dados e a maneira de tabulá-los e analisá-los; c) elaborar uma ou mais
perguntas referentes as cada dado a ser levantado; d) analisar as questões
elaboradas quanto à clareza da redação, classificação e sua real necessiadade;
codificar as questões para posterior tabulação e análise com a inclusão dos
códigos no próprio instrumento; f) elaborar instruções claras e precisas para
o preenchimento do instrumento; g) submeter as questões a outros técnicos
para sanar possíveis deficiências;h) revisar o instrumento para dar ordem e
sequência às questões; submeter o instrumento a um pré teste para detectar
possíveis reformulações ou correções, antes de sua aplicação” ( 2002,p.45).
2.4.OBJETIVOS GERAIS E ESPECÍFICOS EM PESQUISA CIENTÍCA
Conforme leciona Cervo e Bervian, os objetivos na pesquisa
científica são aquele que acabam por definir a natureza do trabalho,
o tipo de problema, o material a ser coletado, a problematização,
etc., e quanto à natureza, eles podem ser intrínsecos ( referentes
aos problemas que se quer resolver) e extrínsecos, tais como dever
de aula, problemas pessoais, produção de algo original, podendo ser
definido como objetivos gerais e específicos ( 2002,p.83).
Os objetivos gerais são os que procuram determinar, com clareza
o propósito do estudante com a edificação da pesquisa. Como o
próprio nome diz, os objetivos gerais são aqueles mais amplos. São
as metas de longo alcance, as contribuições que se desejam oferecer
com a execução da pesquisa.
Cervo e Bervian lecionam que se deve ter atenção quanto à
pesquisa bibliográfica ao nível de graduação, sendo seus propósitos
especificamente acadêmicos, citando como exemplos: “ mapear,
95
identificar, levantar, diagnosticar, traçar o perfil ou historiar
determinado assunto especifico dentro de um tema”, não devendo
o estudante levar sua pesquisa com o intuito de resolver o problema
em si, mas sim buscar informações necessárias para o tema ficar
melhor compreendido ( 2002,p.83).
Há inúmeras sugestões quanto aos verbos para elaboração de
objetivo geral (palavras abertas que possibilitam diferentes
interpretações), por exemplo: acreditar, adquirir, aperfeiçoar,
aprender, assimilar, aumentar, capacitar, conhecer, criar,
desempenhar, desenvolver, entender, falar, internalizar, pensar,
reconhecer, saber, utilizar, valorar, entre outros.
Quanto aos
objetivos específicos lecionam os autores acima referidos que estes
buscam aprofundar as intenções expressas nos objetivos gerais,
podendo também “ mostrar novas relações para o mesmo problema,
identificar novos aspectos ou mesmo utilizar conhecimentos
adquiridos com a pesquisa para instrumentar sua prática profissional
ou intervir em determinada realidade onde ocorre o problema” (
2002,p.83).
Nos objetivos específicos também há uma gama de sugestão de
verbos para sua elaboração (palavras abertas que possibilitam poucas
interpretações), por exemplo: assinalar, apresentar, argumentar,
converter, adicionar, categorizar, classificar, concluir, demonstrar,
diferenciar, exemplificar, estabelecer, interpretar, justificar, narrar,
planejar, provar, propor, solucionar, transcrever, verificar, entre
outros.
2.5. FORMULAÇÃO DE PROBLEMAS
Quando se fala em problemas na Metodologia Científica,
direciona-se à pergunta que a pesquisa pretende resolver. Um tema
bem delimitado e uma revisão sistemática da bibliografia já anunciam
para o pleno êxito na formulação de um problema de pesquisa.
Laville e Dionne lecionam que:
existe problema em pesquisa quando uma falta é sentida ou observada nos
saberes disponíveis e que a pesquisa poderia saná-las. Ponto de partida de
toda pesquisa, a noção de problema é central na concepção moderna da
ciência. ( 1999.p. 336).
96
Os autores acima citados, ainda tratam da problemática como
“um conjunto de saberes (factuais, conceituais, teóricos) e dos
valores que influenciam nosso modo de abordar um problema de
pesquisa e que forma seu quadro”. ( 1999.p. 336)
Professor Gonçalves assevera que: “Não adianta, entretanto,
querer pular etapa e ir direto ao problema, já que este resulta de
um processo de amadurecimento e reflexão sobre um assunto, que
depois se tornará um tema, até se chegar à problemática” ( 2.008).
Do ponto de vista metodológico, um problema de pesquisa deve
atender a alguns requisitos. Como sugere Gil (apud Gonçalves, 2008),
um problema deve ser:
“ a) claro e preciso (todos os conceitos e termos usados em sua enunciação
não podem causar ambiguidades ou dúvidas);
b) empírico, isto é, observável na realidade, que pode ser captado pela
observação do cientista social através de técnicas e métodos apropriados;
c) delimitado;
d) passível de solução (é necessário que haja maneira de produzir uma solução
para o problema dentro de critérios metodológicos e de cientificidade).”
Tais passos acima citados devem nortear o pesquisador, buscando
examinar a consistência do seu problema. Importante é ao formular
a problemática deve-se transformá-la em uma pergunta.
Exemplificando dependendo, é claro, do objetivo do pesquisador:
O que é e como ocorre o fenômeno? Por que ele se manifesta? Quais
são seus efeitos e impactos?
Laville e Dionne, lecionando sob o título “ O Percurso – ProblemaPergunta – Hipótese”, apresenta a escolha do ângulo de abordagem,
para se chegar a um bom problema e uma boa pergunta,
exemplificando o problema da evasão escolar, propõem, sem esgotar
outros ângulos a serem pesquisados: ângulos econômicos, social,
psicológico, pedagógico e histórico ( 1.999 p.104).
Ainda, nesse contexto, vale o exame sobre a formulação de
problemas, explanado por Cervo Cervo e Bervian que também enfatizam
que a primeira etapa da pesquisa é a formulação do problema, que
pode ser de forma de formulação de perguntas ( 2002, p. 84).
Os referidos autores salientam que o pesquisador nunca deve
passar diretamente da escolha do tema à coleta de dados, pois as
97
vantagens da formulação do problema são inegáveis e elencam tais,
a saber ( 2.002, p.84-85):
a) Delimita, com exatidão, qual tipo de resposta deve ser procurados;
b) Leva o pesquisador a uma reflexão benéfica e proveitosa sobre o assunto;
c) Fixa, frequentemente, roteiros para início do levantamento bibliográfico
e de coleta de dados;
d) Auxilia na prática, a escolha de cabeçalhos para o sistema de tomada de
apontamentos;
e) Discrimina com precisão os apontamentos que serão tomados, isto é, todos
e não somente aqueles que respondem às perguntas formuladas ( apud,
Salvador, 1970,p.30).
Cervo e Bervian (2.002) quanto à formulação de problemas
aduzem que primeiramente desencadeia a investigação, serve de
via de acesso ao terreno do conhecimento cientifico, traz pista para
a investigação, coleta de materiais, coleta de dados e condiciona os
resultados, sejam eles interessantes ou banais.
A seguir, os demais passos que o pesquisador percorrerá
dependerão desse passo inicial, sendo que as etapas seguintes devem
ser previstas para que se tenha a certeza da viabilidade da mesma
através das técnicas existentes. Passando-se para a elaboração de
uma plano provisório sobre o assunto, que será uma espécie de guia
e, então, passa-se à marcha da pesquisa, modificando-se ou
transformando-se tendo por base os resultados parciais ou
definitivos.(Cervo e Bervian, 2.002)
Nas palavras de Cervo e Bervian; “ desde Einstein, acredita-se
que é mais importante para o desenvolvimento da ciência saber
formular problemas do que encontrar soluções” (2.002, p. 85 ).
Não se pode deixar de exaltar, além da formulação dos problemas
na pesquisa científica, necessário se faz o uso cuidadoso de métodos,
processos e técnicas.
2.6.MÉTODOS CIENTÍFICOS
É a metodologia que proporciona a melhor maneira de abordar a
problemática, com a integração do conhecimento dos métodos nas
diferentes disciplinas cientificas.
98
De acordo com Diehl e Tatim:
“O método deriva da metodologia e trata do conjunto de processos pelos
quais se torna possível conhecer uma realidade especifica, produzir um dado
objeto ou desenvolver um certo procedimento ou comportamento. Ele
compreende um processo tanto intelectual como operacional” ( 2020, p. 48).
Os citados autores apresentam uma classificação para melhor
compreensão dos diferentes métodos, salientando, entretanto, que
algumas pesquisas, por suas características, não se limitam a um ou
outro modelo. ( 2002, p.48). Segundo as bases lógicas da investigação,
apresentam os métodos: dedutivos, indutivo, hipotético-dedutivo,
dialético e fenomenológico ( 2002, p.49-50); já, no que tange à
abordagem do problema, elencam: pesquisa quantitativa, pesquisa
qualitativa (2002, p.51-52); também, segundo o objetivo geral,
classificam: pesquisa exploratória, pesquisa descritiva ( 2002, p.5354); segundo os propósitos: pesquisa aplicada, avaliação de
resultados, avaliação formativa, proposição de planos, pesquisadiagnostico( 2002, p.55-57); quanto ao procedimento técnico:
pesquisa bibliografia, pesquisa documental, pesquisa “ ex- postfacto”, pesquisa de levantamento, estudo de caso, pesquisa ação,
pesquisa participante( 2002, p.58-62).
Como visto são inúmeros os métodos para a realização de uma
pesquisa científica, demonstração inequívoca que a área do saber
pode ser realizada de modo diversificado, tudo em busca do
conhecimento.
2.7.DA NEUTRALIDADE DO PESQUISADOR
Outro aspecto que merece destaque é a neutralidade científica.
Quando da realização de uma pesquisa é necessário que o
pesquisador mantenha certa distância emocional do assunto
abordado, tendo consciência da possibilidade de interferência de
sua formação moral, religiosa, cultural e de sua carga de valores
para que os resultados da pesquisa não sejam influenciados por eles
além do aceitável ( BELLO, 2004).
Assim, não raro que o pesquisador tenha, antes da realização da
pesquisa, certa visão sobre o seu resultado, não obstante, ao término
99
da pesquisa encontra outra resposta àquela previamente acreditada.
Assim, demonstra o poderio da pesquisa, aquilo que se imaginada
foi transformado pelo estudo proporcionado pela pesquisa. Eis a
importância da neutralidade.
2.8.PESQUISAS COMUMENTE UTILIZADAS NA ÁREA JURÍDICA.
Sem a pretensão de dissertar sobre todos os tipos de pesquisas
utilizadas na área jurídica, a seguir será analisadas as mais realizadas
nos trabalhos científicos.
2.8.1.PESQUISA HISTÓRICA
Esse tipo de pesquisa visa colocar os objetos da pesquisa sob
uma perspectiva histórica.
A Pesquisa Histórica é realizada a partir da investigação de
eventos que já tenham ocorrido. O investigador pode estar
simplesmente interessado em preservar o registro de eventos e
realizações passadas. Nesses estudos procura utilizar o método
histórico-descritivo para mapear a experiência passada, localizar
no tempo e espaço uma pessoa, uma tendência, um evento ou uma
organização, a fim de providenciar respostas para questões
particulares. Em outros estudos históricos, o investigador está mais
preocupado em descobrir fatos que providenciarão maior
compreensão e significância de eventos passados para explicar a
situação presente ou estado atual do fenômeno estudado. (
KERLINGER. 1980).
Suponha-se que o pesquisador queira pesquisar determinado
instituto e coloca esse objeto à luz da história. Diante de tal exemplo,
o pesquisador poderá comparar o conjunto característico na
atualidade com que colheu em suas origens históricas, que poderão
ser percussoras do estado atual do então instituto.
Mezzaroba e Monteiro nos fornecem um bom exemplo, a saber:
“Você poderia analisar o papel do fiscal de tributos na sociedade
contemporânea, e poderia compará-lo com o papel do fiscal de tributos no
Império Romano, que seria o seu contexto pretérito ( análise histórica). Mas
você pode ir um pouquinho mais longe e estudar o papel do fiscal de tributos
100
ao longo da história da humanidade. Assim, seria capaz de acompanhar e
entender melhor sua transformação de acordo cm cada período histórico
característico” ( 2005,p.89).
Na área jurídica é importantíssima a pesquisa histórica que, não
raro, é através dela que realmente se toma conhecimento do objeto
a ser pesquisado, em outras palavras, esse tipo de pesquisa demonstra
na atualidade os seus fundamentos e transformações do objeto.
2.8.2. PESQUISA BIBLIOGRÁFICA
A Pesquisa Bibliográfica é embasada em registro disponível,
pautados em anteriores pesquisas. Tais pesquisas se valem de
documentos impressos ( livros, artigos, teses, etc), que trazem dados
ou categorias teóricas já pesquisados por outros estudiosos e com o
devido registro. Assim, o pesquisador encontra nessas obras já
publicadas temas a serem pesquisados.
Para Cervo e Bervian ( 2002.p.88) “ todo o conhecimento humano
pode ser encontrado nos livros ou em outros impressos que se encontram
nas bibliotecas”. Sustentam, ainda, os citados autores que, “na pesquisa
bibliográfica, a fonte das informações, por excelência, estará sempre
na forma de documentos escritos, estejam eles expressos ou depositados
em meios magnéticos ou eletrônicos”( 2002.p.89).
Para a realização da Pesquisa Bibliográfica é necessário que o
pesquisador tenha informações gerais sobre o assunto de seu trabalho
e, então ir buscar obras que contemplam amplamente a temática
de seu estudo. Com tais obras em mãos, deve o estudioso proceder
à leitura de reconhecimento, ou seja, examinar a capa, contra capa,
orelhas, folha de rosto, sumário, bibliografia, introdução e prefácio.
Conforme Cervo e Bervian tais “elementos fornecem uma ideia sobre
o tema, o autor, o contexto em que foi produzida a obra e a
distribuição das informações dentro da obra” ( 2002.p.91). Assim,
de início não se trata de um estudo exaustivo. Pois bem, identificando
o assunto pertinente pela breve leitura, deve-se anotar as referências
bibliográficas, que servirão, preliminarmente, para a bibliografia
do trabalho a ser edificado. Com o material selecionado anota-se as
principais ideias, como também as secundárias, que serão utilizadas
na fundamentação científica da pesquisa e também para as citações.
101
2.8.3. O ESTUDO DE CASO NA PESQUISA
Cervo e Bervian conceituam o estudo de caso na pesquisa como
“ a pesquisa sobre um determinado indivíduo, família, grupo ou
comunidade que seja representativo do seu universo, para examinar
aspectos variados de sua vida” ( 2002.p.67).
Diehl e Tatim dizem que o estudo de caso é caracterizado pelo
estudo profundo e exaustivo de um de poucos objetos, permitindo,
assim, amplo conhecimento, apresentando uma série de vantagens,
tornando-se adequado em varias situações, como o estímulo a novas
descobertas, a ênfase na totalidade e a simplicidade dos
procedimentos, o que não significa que o pesquisador não necessite
de capacitação elevada, pelo contrário, não obstante, elencam os
autores limitações, sendo a mais grave referente à dificuldade de
generalização dos resultados obtidos( 2004. p. 61).
Como exemplos: Influência da política de salarial sobre o nível
de satisfação do quadro funcional da empresa “x”; a cultura
organizacional e perfil gerencial do escritório de advocacia “x”.
3.2.5 PESQUISA DE CAMPO
Na pesquisa de campo, aborda-se o seu meio ambiente próprio,
sendo que a coleta de dados é realizada nas condições naturais em
que os fenômenos acontecem. Dessa maneira, não se constata
intervenção ou manuseio pelo estudioso. Envolve desde o
levantamento ( mais descritivos) até estudos mais analíticos. (
SEVERINO, 2007,p. 123),
Não raro, estudantes do Curso de Direito, com o fito de delimitar
a sua pesquisa, buscam o seu estudo, por meio de pesquisa de campo,
na própria cidade onde residem, indo a campo nas instituições
próximas.
3.CONCLUSÕES FINAIS
A área do saber está inserida em um universo demasiadamente
vasto, que proporciona o fomento da pesquisa sempre, seja em
qualquer área do conhecimento.
102
Para a edificação de uma pesquisa científica, conforme
demonstrado neste texto, há a necessidade de seguir normas que
irão levar o pesquisador a um bom resultado. Essa maneira complexa
e metódica na elaboração da pesquisa visa traçar o caminho a ser
percorrido e, consequentemente, auxilia o pesquisador em sua
elaboração, por isso deve ser seguida, facilitando assim, à conclusão
pretendida.
Por óbvio, a realização da pesquisa cientifica faz com que o
pesquisar pense, leia e organize-se, ações essas imprescindíveis
para o ser humano, seja estudante ou pós graduado.
4.REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Maria Lúcia Pacheco de. Tipos de pesquisa. Belém: Cejup,
1996.
BELLO, José Luiz Paiva. Metodologia Científica. Disponível em <
http://www.pedagogiaemfoco.pro.br>, Acesso em 18 fev.2014.
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5ª ed. São Paulo: Prentice Hall. 2002.
DIEHL, Astor Antonio, TATIM, Denise Carvalho. Pesquisa em Ciências
Sociais Apliacadas. São Paulo: Prentice Hall. 2004.
ENGEL , Guido Irineu. Pesquisa de Ação. Paraná : UFPR, 2.000.
Disponível em http://www.educaremrevista.ufpr.br/arquivos_16/
irineu_engel> , Acesso em: 18 fev.2014.
GIL, Robledo Lima. Construção de hipóteses de uma pesquisa.
Disponível em:< http://wp.ufpel.edu.br/ecb/files/2009/09/
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GONÇALVES,José Artur Teixeira. Metodologia da Pesquisa,.
Disponivel em: < http://metodologiadapesquisa.blogspot.com.br/
2008/11/formulao-do-problema.html. > Acesso em 16 fev.2014.
KERLINGER, Fred N. Metodologia da pesquisa em ciências sociais. São
Paulo : EPU/EDUSP. Disponível em:< http://www.ergonomia.ufpr.br/
Tipos%20de%20Pesquisa.pdf> Acesso em 19 fev.2014.
103
LAVILLE, Christian e DIONNE Jean. Construção do Saber. Manual de
Metodologia da Pesquisa em Ciências Humanas.Minas Gerais: UFMG.
1.999.
MEZZAROBA, Orides e MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de
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MORESI, Eduardo. Metodologia da Pesquisa. BRASÍLIA:UCB.
Disponível em:< http://www.inf.ufes.br/~falbo/files/
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> Acesso em 16 fev.2014.
MOURA,Gercinaldo. Metodologia Cientifica em Conceito e Método.
2006 Disponível em:< http://www.redemebox.com.br/
index.php?option=com_content&view=article&id=356:metodologiacientifica-em-conceito-e-metodo&catid=75:108&Itemid=21> Acesso
em 15 fev.2014.
SEVERINO, Antônio Joaquim. Metodologia do Trabalho Cientifico.
23.ed. São Paulo: Cortez.2007
104
AS FASES DA FORMAÇÃO DO CONTRATO
Guilherme Barbozados SANTOS
1
Lucas CASTELUCI²
Marcos Soares MARTA³
Fábio Ricardo Rodrigues dos SANTOS4
1Acadêmico do cursodedireitodaFAEG/ACEG – Garça – SP. email:[email protected] 2Acadêmico do cursodedireitodaFAEG/
ACEG – Garça – SP. e-mail: [email protected]êmico do
cursodedireitodaFAEG/ACEG – Garça – SP. email:[email protected]
4Docente do curso de Direito da FAEG/ACEG – Garça – SP. e-mail:
[email protected]
RESUMO
O presente artigo cientifico tem como função expor as fases
dos contratos, com o intuito de trazer ao leitor uma releitura
bibliográfica a cerca de conceitos e princípios que estão
intrínsecos a essa temática jurídica, para tal, trazemos também
classificações que vão facilitar a exploração do assunto daqueles
que tentam compreender o estudo do código civil e que
pretendem iniciar o estudo sobre o código de defesa do
consumidor, se faz necessária tal exploração, uma vez que
contratos se tornam cada dia mais realizados sem o
reconhecimento de suas propriedades e acabam se viciando e
trazendo maiores transtornos aos contratantes.
Palavras-Chave: Consumidor, Contrato, Contratantes.
105
ABSTRACT
This scientific work has the function to demonstrate the steps of
the contracts, with the goal to provide the reader with a literature
re-reading about concepts and principles that are intrinsic to such
legal issues, for that, we also bring classifications that will facilitate
the exploitation of the subject those who try to understand the study
of the Civil Code and intend to start the study of the Code of Consumer
Protection, such exploration is necessary, since contracts become
increasingly performed without recognition of its properties and end
up getting addicted and bringing further problems to contractors.
Keywords:Consumer, Contract, Contracting
INTRODUÇÃO
O presente trabalho diz respeito a formação dos contratos, que
se trata de acordo de vontades entre partes. Para que tal convenção
ocorra temos a discutir a fase preliminar que é quando se tem o
planejamento dos contratos assim as partes se sujeitam a discutir
seus interesses a serem vinculados, antes de passar por esta fase a
qual futuramente as partes se sujeitarão a obrigação, deverá estar
preceituada e intencionada pelo principio da boa-fé que é um ponto
norte para tal, deve ficar claro que o contrato é volitivo deste modo,
dar-se o inicio a uma relação contratual não quer dizer que as partes
se obrigaram a contratar, pois como sabemos o contrato decorre das
vontades das partes logo, ninguém é obrigado a contratar.
Em um segundo plano temos a próxima etapa que concerne a
elaboração da proposta pelo proponente, para que se inicie a partir
de então uma fase pré-contratual. Importante ressaltar que, pelo
fato do contrato se tratar em regra de um negócio jurídico bilateral,
a declaração de vontade de ambas as partes não surge de maneira
simultânea, sendo necessário primeiramente e elaboração da
proposta.
Por último temos a aceitação, que não mais importantes que as
duas primeiras fases estará a discutir como tal ocorre, bem como
classificar a forma pela qualvai ocorrer, adiantamos que a aceitação
é uma declaração de vontade, mas que também pode se dar em
106
certos casos por meio de silencio uma vez que respeite os tramites
legais, diferente do que muitos defendes o silencio não é regra para
acordo contratual, aqui também serão observados as teorias que
incorporam a aceitação, bem como os prazos estabelecidos para
que tal ocorra.
Enfim, embora o contrato seja volitivo e ainda sim autônomo,
deverá antes de tudo observar o que o Código Civil estabelece, para
evitar que tantos transtornos sejam ocasionados, as fases são de
suma importância para tanto, aqui a ideia é fazer com que você
leitor, interaja com o universo jurídico de forma bastante pratica e
entendendo o porquê do uso de tais.
1. CONCEITO DE CONTRATO
Contrato é uma espécie de negócios jurídicos bilateral ou por
lateral, ou seja, é o acordo de vontades que exige a presença de
duas ou mais pessoas, que tem por objetivo adquirir, transferir,
modificar ou extinguir o objeto de natureza patrimonial.
2. FASE PRELIMINAR
O contrato preliminar tem por objetivo a celebração de contratos
que muitas vezes não acontecem no primeiro momento, tendo em
vista que na simples negociação não existe um vinculo jurídico
formado, pois até a aceitação da proposta ela passa por uma fase
que chamamos de negociações preliminares, nela os contratantes
discutem os detalhes, tiram suas duvidas, manifestos suas intenções
e por fim executam alguns atos preparatórios que denunciam a
intenção de contratar.
Dessa maneira no contrato preliminar, cada uma das partes dão
cumprimento às suas respectivas obrigações de fazer. Essa obrigação
de fazer de cada parte consiste no dever jurídico de declarar nova
vontade contratual para futuramente formar o contrato definitivo.
Assim, o contrato preliminar é aquele em que as partes ponderam,
sobre a possibilidade de celebrar um contratofuturo, mediante
declarações de vontade que se iniciam no contrato preliminar.
Quanto à fase preliminar destaca CARLYLE POPP:
107
“A principal característica desta fase de negociações preliminares é a não
obrigatoriedade. Isto porque realizar negociações é um direito concedido
pelo ordenamento, de natureza constitucional, que autoriza a livre celebração
de negócios jurídicos. Optar pela celebração ou não é um direito que assiste
a cada um dos negociantes. Este direito volta- se a dizer, é cada vez mais
limitada, limitação esta diretamente proporcional ao incremento da boa-fé
objetiva nas relações jurídicas. Não celebrar o negócio jurídico é um direito
que assiste ao tratante, desde que aja dentro dos limites de boa-fé e não
viole a confiança alheia”. (POPP, 2002, p.230)
Deste modo, dar-se o inicio a uma relação contratual não quer
dizer que as partes se obrigaram a contratar, pois como sabemos o
contrato decorre das vontades das partes logo, ninguém é obrigado
a contratar.
Assim sendo, podemos tomar como exemplo, um contrato de
compra e venda, no qual o vendedor quer vender pelo preço
considerado justo pra ele, e o comprador deseja o objeto, porém
quer comprar por um valor menor. Nessa fase das tratativas
preliminares, onde as partes discutem, reflete e formula-se uma
proposta, porém sem sucesso não há de se falar em obrigação de
contratar.
Neste sentindo, CLÓVIS BEVILÁQUA, sobre a formação de um
contrato, dispõe:
“Eu sinto-me inclinado a comprar um objeto, que vi e do qual me convém ser
proprietário. Resisto ou cedo logo ao impulso do desejo, que me arrasta ao
objecto, discuto as vantagens e desvantagens da obtenção, e, afinal, minha
vontade, cedendo á solicitação dos motivos mais fortes, vae a traduzir-se em
acto. Suponho que venceu o desejo de possuir o objeto em questão, começo
a externar a minha volição, propondo, a alguém que possui o que eu ambiciono
que se resolva o meu ceder. Na mente desse alguém, suscitara a minha proposta
as mesmas phases da elaboração psychica, porque o pensamento passou em
meu espírito, até que sua vontade convirja ou não para o ponto em que
estacionou a minha. Se convergir será nossos interesses, ou o que se nos
afigura tal, realizaram seu encontro harmônico, acham se em congruência
actual. Para mim era mais útil, no momento, possuir o objecto em questão
do que a somma a desembolsar ou o serviço ‘a prestar; para o possuidor do
objecto, era mais vantajoso do possui-lo receber o que lhe oferecia. Com a
manifestação em divergência de nossa vontade inicia se o contracto”.(
BEVILÁQUA,2000. p.225.)
Diante o exposto, percebe-se que, a constituição de um contrato
decorre de um verdadeiro processo de formação, ou seja, das relações
prévias, por meio deprocesso de sondagem, sobre o objeto do negócio
108
jurídico discutido entre as partes, o qual se caracteriza pelas
negociações ou tratativas preliminares- denominadas fase de
pontuação, no entanto não gerando obrigação ou vinculo entre as
partes.
Segundo, Arnaldo Rizzardo, antes da formação do contrato a um
processo a ser percorrida pelas partes no qual podem se distinguir
algumas fases. Vejamos:
“No caminho percorrido pelos contratantes para a formação do contrato,
torna-se possível demonstrar duas fases fundamentais, a saber:
a) Uma fase negocia tória, integrada pelos atos preparatórios realizados sem
intenção vinculante marcante, desde os primeiros contatos das partes até a
formação de uma proposta contratual definitiva;
b) Uma fase decisória constituída de vontades vinculantes, quer dizer, a
proposta e aceitação do contrato. “(RIZZARDO, 2006, p.24 e 25)”.
Desse modo, é notório que anteriormente a celebração de um
contrato, as partes percorrem um caminho, e em regra, as
negociações preliminares não fazem surgir para as partes qualquer
obrigação ou responsabilidade, pois o participante ainda não se
encontra obrigado a contratar, podendo desistir do negócio quando
quiser, em respeito ao princípio da autonomia de vontades.
Entretanto, segundo Pablo StolzeGagliano& Rodolfo Pamplona Filho,
o modo como essa desistência opera-se pode ensejar o dever de o
desistente indenizar a outra parte.
De fato, todavia, a fase das negociações preliminares já se
encontra sob o manto da boa-fé objetiva e, sendo assim, aquele que
cria, à outra parte, convicção razoável de que o contrato iria se
efetivar e recusa-se, injustificadamente, à celebração do mesmo,
causando prejuízos à parte que se encontrava na legítima expectativa
de contratar, incorrerá na responsabilidade pré-contratual.
3. PROPOSTA
Sendo as negociações preliminares a primeira fase para a
formação do contrato, a próxima etapa consiste na elaboração da
proposta pelo proponente, para que se inicie a partir de então uma
fase pré-contratual.
109
Importante ressaltar que, pelo fato do contrato se tratar em
regra de um negócio jurídico bilateral, a declaração de vontade de
ambas as partes não surge de maneira simultânea, sendo necessário
primeiramente e elaboração da proposta.
Nesse sentido, nos ensina Maria Helena Diniz:
Realmente, as negociações preparatórias são meras proposições levadas por
uma parte ao conhecimento da outra para estudo, sem intenção de se obrigar,
não sendo, por isso, propriamente elemento de formação da relação
contratual, mas configurando um período pré-contratual, em que ainda não
se constituiu o negócio jurídico. (DINIZ, 2002, P. 52)
Na mesma linha de raciocínio, Carlos Augusto de Barros
Levenhagen (1996, p. 190) diz que “a proposta, simplesmente, não
faz nascer o contrato, mas gera, para o proponente, responsabilidade,
em razão da seriedade que contém implicitamente, assumindo, por
isso, um caráter de obrigatoriedade quanto à sua sustentação e
validade”.
Verifica-se que a partir deste instante, mesmo que não haja o
contrato propriamente dito, já começam a surgir obrigações, dado
o fato de que já existe uma perspectiva de um futuro negócio jurídico
a ser celebrado entre as partes.
Se a formação dos contratos consiste em alguns passos a serem
seguidos, a proposta pode ser considerada o primeiro, quando se
fala juridicamente. Maria Helena Diniz informa que:
Com base nessas ideias, poder-se-á dizer que proposta, oferta ou policitação
é uma declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra
(com quem pretende celebrar um contrato), por força da qual a primeira
manifesta sua intenção de se considerar vinculada, se a outra parte aceitar.
(DINIZ, 2002, P. 53)
Assim, diante do fato de que com a proposta já se inicia uma
fase pré-contratual, torna-se necessário elencar os requisitos para
que tal proposta tenha validade. A doutrina majoritária entende que
são 5 os requisitos, sendo eles:
a-) É uma declaração unilateral de vontade– O proponente é
quem dá o início a relação jurídica ao apresentar a proposta, que se
trata de um ato único e exclusivo do indivíduo em questão.
110
b-) Reveste-se de força vinculante em relação ao que a formula
– Como se trata de ato unilateral, tal ação não gera consequências
jurídicas para a outra parte, afinal, no momento ainda não há um
contrato.
c-) É um negócio jurídico receptício – Não se trata de mera
informação. A proposta é um ato unilateral que se aperfeiçoará a
partir do momento em que a outra parte toma conhecimento da
mesma.
d-) Deve conter todos os elementos essenciais do negócio jurídico
proposto – Como se trata do início de uma relação jurídica é
preponderante que a outra parte tenha plena consciência das
condições do negócio que está se estabelecendo.
e-) É elemento inicial do contrato, devendo ser, por isso, séria,
completa, precisa ou clara, e inequívoca – Até pelo fato de já gerar
obrigações ao proponente, a proposta deve acima de tudo ser
apresentada de maneira séria e honesta.
3.1 DA OBRIGATORIEDADE DA PROPOSTA
Conforme já explanado, a partir da proposta, efeitos jurídicos
já começam a ser gerados, sendo a obrigatoriedade da mantença de
tal proposta, o principal delas. O Código Civil em seu art. 427, deixa
claro tal obrigação, em sua primeira parte.
Doutrinando sobre o assunto, Maria Helena Diniz nos ensina que:
A obrigatoriedade da proposta, consagrada pelo Código Civi, art. 427, tem
por escopo assegurar a estabilidade das relações sociais, pois se fosse permitido
ao ofertante retirar, arbitrária e injustificadamente, a oferta, ter-se-ia
insegurança no direito, poder-se-ia causar prejuízo ao outro contratante,
que de boa fé estava convicto da seriedade da policitação. (DINIZ, 2002, P.
57)
Nota-se que tal obrigação se encontra embasada em princípios
da relação contratual, como o princípio da boa fé, uma vez que se
subintende que feita a proposta, a mesma fora feita de modo correto
e honesto.
Carlos Augusto de Barros Levenhagen (1996, p 190) vai mais
afundo e frisa as consequências jurídicas para o caso de retirada da
111
proposta, “Considera-se como firmado o contrato, desde que
manifestada a aceitação, dando em consequência a responsabilidade
por perdas e danos por parte do proponente, se vier ele a arrependerse e a retirar a proposta, depois de aceita”.
Visto isto, é importante deixar claro que tal regra não é absoluta,
tendo o próprio Código Civil trazido em seu bojo as exceções, onde
a proposta deixará de ser obrigatória, sendo elas:
1-Se assim resultar de seus próprios termos – Significa dizer que,
caso a proposta venha dotada de cláusula que permita o proponente
a retirá-la e o aceitante concorda, não há que se falar em
obrigatoriedade.
2-Se a falta de obrigatoriedade fluir da natureza do negócio –
Devido ao fato de que alguns negócios jurídicos, em razão de sua
natureza, terem a característica de que o ofertante pode manter a
proposta ou não, esses não serão dotados de obrigatoriedade
também.
3-Se circunstâncias peculiares – São os casos específicos e que
tem previsão no art. 428 do Código Civil, sendo eles:
a) feita sem prazo a uma pessoa presente, não foi imediatamente
aceita – Caduca-se a oferta se o aceitante não se manifestar
imediatamente dado o fato de que o mesmo se encontra presente e
o poderia tê-lo feito.
b) desde que haja decorrido tempo suficiente para que a resposta
chegue ao conhecimento do policitante – Como o aceitante não se
encontra presente, o proponente deve aguardar o lapso de tempo
suficiente para que a proposta chegue ao mesmo e este tenha
possibilidade de responder.
c) estabelecendo-se prazo para a espera da resposta, perde a
força vinculante a policitação feita a pessoa ausente, se a resposta
não for expedida dentro do prazo dado – Tendo sido estabelecido
prazo para a resposta, o aceitante deve respeitá-lo, não sendo o
proponente mais obrigado, caso o aceitante não o faça.
d) se arrepender, desde que sua retratação chegue ao
conhecimento do oblato antes da proposta ou ao mesmo tempo dela
– Nesse caso, a proposta nem existe juridicamente, não tendo assim
que se falar em obrigatoriedade da mesma.
112
4. ACEITAÇÃO
Portanto entendemos que, os contratos se amoldam durante a
aceitação exceto os contratos reais, a questão é clara uma vez que
as partes estejam presentes, uma vez que a proposta é de acordo
entre ambas, as vontades estão implícitas, dispensando avenças, da
se concretude e aceitação por completo.
Por outro lado, uma vez que haja sujeitos ausentes, pode haver
mais complicações, pois está se ao aguarde de expedição, o qual
fica a caráter de uma das partes aguardar apenas a concordância de
outra, o que obviamente estão dispensadas maiores discussões.
Listamos aqui três teorias.
1)Teoria da cognição (ou da informação): segundo esta teoria, o
contrato só se aperfeiçoa no momento em que o policitante se inteira
da resposta.
2)Teoria da declaração (ou da agnição): de acordo com esta
teoria, o contrato se aperfeiçoa com a anuência do aceitante. Todavia
aqui se formam três subteorias, a saber:
2.1) subteoria da declaração propriamente dita: basta a
formulação da resposta. Assim, por esse entendimento, o contrato
se forma desde que o aceitante escreve a carta. Embora lógica a
concepção, pois nesse instante o consentimento foi externado, não
tem interesse prático, pois a carta, a despeito de escrita, não terá
qualquer eficácia antes de expedida. Nenhuma legislação adotou
tal sistema.
2.2) Subteoria da expedição: não basta formular a resposta é
preciso enviá-la, sendo este o momento que ocorre o
aperfeiçoamento do contrato, pois nesse instante o aceitante perde
o comando sobre a sua vontade, não podendo mais se arrepender
(art. 434, CC/2002).
2.3) Subteoria da recepção: não basta formular a resposta e
enviá-la, é preciso que ela chegue materialmente (não é necessário
que ele a leia) às mãos do policitante (art. 434, II, CC/2202).
Nossa legislação pátria incorporou como regra a teoria da agnição,
o que está mitigado na subteoria da expedição, é o que demonstra o
Código Civil, vide artigo 434:
113
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde
que a aceitação é expedida, exceto:
I - no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III - se ela não chegar no prazo convencionado.
Então, se verifica, que existe a admissão de certas exceções,
sendo que a primeira que damos destaque é a presente no art. 433,
o qual aquele que legislou, fez dispensa do principio que
denominamos de vinculo da expedição, com o intuito de que não se
da por satisfeito o contrato que não seja expedido e portanto aceito,
uma vez que não conter a retratação de quem o aceita. Por
conseguinte, o proponente há de se comprometer ao aguarde de
resposta, sendo assim, chegamos a ab-rogação de mais um norteador
legal, que é o de caráter não cogente, vez que a parte opta pelo
principio da recepção. Por fim, ensejando a possibilidade de não
chegar a convenção de aceite, até por censura de dispositivo, também
ao que concerne inútil, já que o prazo convencionado e resposta,
não obstam por um período de intervalo determinado, desmistifica
o contrato.
Ocorrendo assim, trazemos a baila que, há exceções em que
nossa lei, recepciona casos que versem a epistola ou telegrafia, desde
que a proposta encontre se ao ofertante, dispõe:
a) O aceitante revogar a aceitação e sua mensagem não chegar
a tempo ao policitante;
b)Se o proponente se comprometeu a aguardar a resposta;
c)Se a resposta não chegar no prazo estipulado.
O contrato está concluso, mediante o local que está proposto,
vejamos o que diz o preceito do art. 9º, §2º[vi], da Lei de Introdução
ao Código Civil, que determina reputar-se constituída no lugar em
que residir o proponente a obrigação resultante do contrato.
CDC arts. 30 a 35 e 84 §1º,verbis:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente
precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com
relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato
que vier a ser celebrado.
114
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem
assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em
língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade,
composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre
outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam a saúde e
segurança dos consumidores.
Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta
de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a
fabricação ou importação do produto.
Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta
deverá ser mantida por período razoável de tempo na forma da lei.
Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso
postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem,
publicidade e em todos os impressos utilizados na transação
comercial.
Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente
responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes
autônomos.
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar
cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor
poderá alternativamente à sua livre escolha:
I – exigir o cumprimento forçado da obrigação nos termos da
oferta, apresentação ou publicidade.
II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente.
III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia
eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas
e danos.
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica
da obrigação ou determinará providencias que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento.
§1º. A conversão da obrigação em perdas e dano somente será
admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela
específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
Lembrando que as relações de consumo, são divergentes em
partes no que diz respeito ao Código de Defesa do Consumidor (Lei
115
8078/90), para com o Código Civil (Lei 10406/2002).
Consideramos que, a abordagem de pessoas físicas estão
consignadas no Código Civil, já as de empreendedorismo se elencam
no Código de Defesado consumidor.
Aceitação: pode ser expressa, tácita ou presumida (543), silêncio
circunstanciado ou qualificado (539).
Art. 543. Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se
a aceitação, desde que se trate de doação pura.
Doação a incapazes: mesmo as pessoas que não podem contratar
poderão aceitar doações puras e simples, sem intervenção de
representante legal (exceto a hipótese do art. 427, III), de modo
que sua aceitação é tácita. Daí ser também denominada de aceitação
ficta ou legal, uma vez que a doação se torna perfeita desde que o
doador a aceite e efetue.
Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar
se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do
prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que
aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.
Resposta: expedição tempestiva – recebimento a destempo –
circunstância alheia. Art. 430 CC/2002,vide:
Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar
tarde ao conhecimento do proponente, este o comunicará
imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e
danos.
A aceitação, é um manifesto de vontade que pode ser expresso
ou tácito, quando parte do destino a uma proposta, respeitando se
prazo e tradição do conhecimento ao ofertante, temos o contrato
tratado por concluso.
Aceitação tardia: Esta cumpre se oportunamente, obste se que
o prazo está vinculado a uma licitação, a mesma não possuí qualquer
que seja efeito jurídico, já que existe extinção por lapso temporal,
mas então analisamos se houve culpa, e se não houve concorrência
dessa, ou seja, aconteceu por motivo de força maior, por fato incerto
e imprevisto, deve haver comunicação entre partes se não querem
prosseguir com o contrato sem considerar as perdas e danos.
Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou
modificações, importará nova proposta.
116
Se a proposta não tiver integridade jurídica e boa fé, a mesma
estará a desvincular o proponente, lembrando que para gerar se
efeitos a aceitação deve ser integra também no que diz respeito a
contraproposta, e se houver qualquer tipo de alteração, há de se
considerar como uma nova proposta, logicamente nessa hipótese
não se da por satisfeito o contrato então proposto, isto é, houve
substituição por um novo, e se volta a estaca inicial, fica dependente
de aceitação da outra parte interessada, que não se obriga se não
lhe convém. O Código Civil estabelece:
Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a
aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-seá concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.
A lei (CC. Art. 432) declara a aceitação tácita:
a) Se diz respeito a negocio jurídico que costumeiramente não
se exige uma concordância expressa.
b)Se o proponente haver de dispensar a aceitação e a implicância
de aceitação não se chega a tempo.
Expressa é o que se denomina de o externo de vontade, podendo
ser oral ou escrita, tácita não o declarou expressamente sua vontade,
mas desfruta de tal como se o tivesse feito a declaração.
Exemplificado: A utilizar um bem que estava a disposição e que foi
proposto por B, A não declarou vontade mas está a utiliza-lo como
se o tivesse feito, nessa hipótese se presume aceitação.
Não se pode confundir de forma grosseira o silencio ao
consentimento tácito com diretriz de vinculo ao silencio, já que não
houve nem afirmação ou negação, para consolidar tal, trazemos:
quem cala consente, não apresenta foros de juridicidade, pois, em
rigor, quem cala não diz coisa alguma.
Porém, se o silencio é resultado de inercia dentro do contrato
que já foi previamente estabelecido e concordado e uma das partes
não se manifestam acerca de atitude de outrem, presume se que
houve consentimento, pelo principio da inercia. O Contrato se satisfaz
em tempo e espaço.
A falta de resposta (silêncio) não traduz aceitação. Tal afirmação
não é válida quando há solicitação, pois neste caso há contrato.
Esta afirmação é válida quando o proponente oferece oportunidade
de negócio não solicitado pela outra parte (consumidor), neste caso
117
não há vinculação da parte (possível cliente), de forma que o seu
silêncio, em hipótese alguma, interpretar-se-á como aceitação.
Discerne sobre este tema o art. 39, parágrafo único, do CDC (Lei
8078/90), transcriptu:
Seção IV – DAS PRÁTICAS ABUSIVAS
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre
outras práticas abusivas:
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos
ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III,
equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de
pagamento.
Tem sido cada vez mais comum dentro de nossa jurisprudência
os reclames acerca dos contratos pactuados, a ideia central, portanto
foi direcionar uma explanação para que se possa colaborar na redução
de transtornos entre partes, e muito embora aqui estivemos nos
reservando a tratar de contratos bilaterais, o qual podem as partes
convencionar vontades, diferente dos contratos unilaterais que não
exploram tanto quanto os mesmo as fases.
Pretendemos também contribuir para que o empreendedor ao
montar o seu contrato de adesão, abarrotado de clausulas leoninas,
que dificilmente a quem o adere pode fazer alterações, sejam menos
imparciais, que possam ouvir seus clientes quanto a série de
reclamações para que refaçam e/ou atualizem os seus contratos
visando o interesse social.
Damos relevância a fase da aceitação, já que a mesma é
responsável por fazer lei entre as partes, uma vez que para que tal
ocorra deve se imprescindivelmente se respeitar o que diz o Código
Civil, observando quando se for necessário a teoria da expedição
com bastante cautela. Explore cada duvida.
Fazer com que o leitor entenda que, os preliminares contratuais
trazem em seu bojo as discussões, para antes de tudo esclarecer
duvidas, corrigir pontos, adicionar itens, e que se há qualquer abuso,
deve se recorrer a lei, contrato ainda que tenha força de lei aos
particulares, não é supremo, e que pode sim ser corrigido legalmente,
118
se for o caso extinto. Por fim esperamos poder ter contribuído para
com o seu conhecimento.
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Obrigações. Campinas:
REDLivros,2000.Filosofia Geral.SãoPaulo:EDUSP-Grijalbo.
DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 3 vol. 17 Ed. - São
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil,volume IV:
contratos, tomo1: Teoria geral / Pablo StolzeGagliano, Rodolfo
Pamplona Filho. 2. Ed. Ver., atual. E reform.- São Paulo : Saraiva.
2006.
LEVENHAGEN, Carlos Augusto de Barros. Código Civil Comentários
Didáticos. 5. Ed. - São Paulo: Atlas, 1996.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil.Teoria
Geral das Obrigações. Ed. Forense. 2004
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POPP, Carlyle.Responsabilidade Civil Pré-Negocial: O Rompimento
das Tratativas.Curitiba: Juruá Ed; 2002.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de
Vontade. Ed.Saraiva. 2004.
Juris way - A fase da formação nos contratos, disponível em <http:/
/www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=138> acesso em 07 de abril
de 2014.
119
120
AS MEDIDAS ALTERNATIVAS
Jacqueline Benedito, SILVA1
Juan Pablo Camiloto, LEAL2
Simone, CAMPANARI3
3
1
Discente do curso de Direito da FAEG/ACEG – Garça – SP.
2
Discente do curso de Direito da FAEG/ACEG – Garça – SP.
Docente do curso de Direito da FAEG/ACEG – Garça – SP. e-mail:
[email protected]
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo a análise das penas e medidas
alternativas à prisão, assim como a evolução histórica do Direito
Penal, no sentido de sua função punitiva, reguladora da ordem.
Abordaremos de forma sucinta as penas impostas ao infrator da norma
penal no caso de aplicação dos institutos despenalisadores, realizando
um rápido levantamento das diretrizes tomadas pelo Estado, através
de suas entidades, desde o momento da comunicação até o
cumprimento das determinações oferecidas pelo Ministério Público.
Palavras-Chave: Transação Penal. Sursis. Penas Alternativas.
ABSTRACT
This study aims to analyze the penalties and alternative measures
to prison, as well as the historical development of criminal law, to
its punitive, regulatory function of the order. Discuss quickly the
penalties imposed on the offender’s criminal provision in the case of
121
application of the institutes, conducting a quick survey of the
guidelines adopted by the State, through its entities, since the time
of notification until the fulfillment of the resolutions offered by
prosecutors.
Keywords: Criminal Transaction. Probation. Sentencing
Alternatives.
INTRODUÇÃO
O trabalho ora apresentado por finalidade apresentar uma análise
crítica das medidas alternativas, bem como as respectivas penas
aplicadas ao infrator da norma penal, quando a mesma possui pouco
ou nenhum perigo ou ofensividade ao bem jurídico. Assim, será
relatado de que forma é realizado o procedimento desde a
comunicação do fato até a proposta do Ministério Público, bem como
o cumprimento da punição determinado ao infrator.
Para uma melhor compreensão do tema, iniciaremos nossos
estudos pelo desenvolvimento histórico do Direito Penal ao longo
dos séculos, bem como o seu surgimento no Brasil. Em seguida
apresentaremos os institutos inseridos na Lei dos Juizados Especiais
(9.099/95) de forma a compreender como estes se operam.
Assim, trataremos da transação penal, do sursis processual e do
sursis, explicando a cada um deles em suas funções, forma de
procedimento, bem como a sua importância e relevância para o
Estado, o infrator da norma penal e a sociedade, incorporando o
posicionamento da doutrina, de forma a embasar a tese apresentada.
Por fim, serão feitas algumas considerações acerca do tema,
analisando todas as argumentações trabalhadas anteriormente.
DESENVOLVIMENTO
1. Breve Evolução Histórica Do Direito Penal
Pode-se dizer que o Direito Penal tenha surgido juntamente com
o homem, porém não havia princípios penais nesta época, tampouco
justiça. Todas as adversidades deste tempo eram tidas como
resultantes dos deuses, daí então, quando alguém cometia alguma
122
infração que aferia aos deuses, este era condenado a dar oferenda
ou o sacrifício do próprio. Destarte, podemos dizer que foram os
primeiros indícios de pena e crime na história.
O Direito Penal do Povo Hebreu extinguiu a pena de morte,
substituindo-a por multa, prisão e imposição de gravames físicos e,
instituindo a prisão perpétua. Os delitos classificavam-se em duas
espécies, sendo um contra divindade e outro contra o semelhante.
Mirabete expõe, acerca das melhorias advindas deste direito que:
Estabeleciam-se, inclusive, garantias rudimentares em favor do réu, contra
os perigos da denunciação caluniosa e falso testemunho, de consequências
gravíssimas e tantas vezes irreparáveis para o condenado inocente, máxime
num sistema repressivo em que a palavra das testemunhas assumia excepcional
importância na pesquisa da verdade. (2012, p. 17)
Em Roma, evolui-se das fases da vingança e houve a separação do
direito em relação à religião. Os delitos agora se dividiam em segurança
pública, delicata privata, que eram infrações menos graves. Dentre
estas duas criou-se a crimina extraordinária. Houve então a suavização
das sansões, e é quase que extinta a pena de morte.
Contribui o Direito Romano decisivamente para a evolução do Direito Penal
com a criação de princípios penais sobre o erro, culpa (leve e lata), dolo
(bônus e malus), imputabilidade, coação irresistível, agravantes, legítima
defesa etc. (MIRABETE, 2012, p.17)
O Direito Penal germânico primitivo era constituído por costumes,
e não por leis escritas. Neste, era adotada a vingança privada, onde
não se punia o autor da ofensa, mas sim a coletividade. Após um
grande período foi aplicado o talião à este povo. No direito bárbaro
não havia distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, onde o indivíduo
era julgado conforme seu ato, sem ser relevado o fator objetivo.
No processo vigoravam as “ordálias” ou “juízo de Deus” (prova de água
fervente, de ferro em brasa etc.) e os duelos judiciários, com os quais se
decidiam os litígios, “pessoalmente ou através de lutadores profissionais”.
(MIRABETE, 2012, p.17)
Surgiu um novo direito chamado de Penal da Igreja, ou, como
mais conhecido, Direito Canônico, que influenciava o direito
123
penal a partir da implantação do cristianismo. Vindo do direito
romano e adequando-se às condições sociais da época, o canônico
visava obter domínio para si, e com isso tornou o direito penal
mais humano, tentando excluir as ordálias e os duelos judiciais.
Porém este, em contra partida, entregava quem se opunha contra
para a execução.
No período medieval, o Direito penal visava à intimidação e, por
conta disso, aplicava na maioria das vezes penas cruéis de tortura e
morte, tornado assim essas práticas quase rotineiras para a
população. As penas eram aplicadas conforme as condições política,
financeiras e sociais do réu, mostrando-se assim deveras desiguais.
“O caráter público do Direito Penal é exclusivo, sendo exercido em
defesa do Estado e da religião. O arbítrio judiciário, todavia, cria
em torno da justiça penal uma atmosfera de incerteza, insegurança
e verdadeiro terror” (MIRABETE, 2012, p. 18).
Em meio ao Iluminismo, surge o chamado Período Humanitário
do Direito Penal, ao final do século XVIII. Este veio para fazer com
que os cidadãos tivessem uma visão crítica sobre o Direito Penal, a
qual se desenvolveu por meio dos fundamentos do direito de punir e
da legitimidade das penas. Assim, Cesar Bonesana publicou em 1764
a obra “Dei delitti e dele pene”, que se tornou símbolo da luta
contra o cenário penal a agir naquele momento. Este trazia princípios
básicos, sendo os dois mais impactantes:
1- Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de
sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que
atinjam a direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e
das sanções cruéis.
2- Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las
ou aplicar sanções arbitrariamente.
3- A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o
cidadão, mas também para recuperar o delinquente.
A denominação de Escola Clássica refere-se ao conjunto dos
doutrinadores do século XIX. Para esta, “o método que deve ser
utilizado no Direito Penal é o dedutivo ou lógico-abstrato, e não
experimental, próprio das ciências naturais” (MIRABETE, 2012, p.
20). A pena tem a função de proteger os bens jurídicos tutelados por
esse direito. Já na chamada Escola Correcionalista, expressa que,
124
por meio de uma pena com tempo indefinido, deve-se tentar
recuperar e corrigir o criminoso.
2. O Direito Penal No Brasil
No período da colonização brasileira, apresentou-se um critério
primitivo para aplicação da sanção penal, sendo costumeira, eram
aplicadas as vinganças privada e coletiva e também o talião. Vigeram
no Brasil, no período colonial, as Ordenações Afonsinas e Manuelinas,
substituídas pelo Código de D. Sebastião, que por sua vez perdeu lugar
para as Ordenações Filipinas, que expressavam o Direito Penal medieval.
As penas eram rígidas e visavam intimidar tendo por base o castigo.
Após a declarada a Independência, em 1830 sancionou o Código
Criminal do Império, visava, de maneira um pouco rústica, a
individualização da pena e os primeiros indícios de atenuantes e
agravantes. Esta ainda estabelecia uma diferenciação no julgamento
de menores de 14 anos de idade. Por fim, após ríspidas discussões,
para evitar que sejam praticados crimes por escravos, foi aprovada
a pena de morte pela forca.
Em 1890, após a proclamação da República, o novo estatuto,
agora sim chamado de Código Penal, pela pressa em sua elaboração
foi muito criticado. Foi então abolida a pena de morte e foi instalado
o regime penitenciário. Por ter má sistematização, o Código foi
alterado várias vezes por diversas leis que foram aglomeradas na
Consolidação das Leis Penais, em 1932.
O nosso atual Código Penal, entrou em vigor em 1942, porém foi
criado em 1940. “Teve o código origem em projeto de Alcântara
Machado, submetido ao trabalho de uma comissão revisora composta
de Nelson Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lira”
(MIRABETE, 2012, p. 24). Foram agregados nesse código o melhor
das escolas Clássica e Positiva, assim como dos códigos italiano e
suíço sendo mais enfatizados que os demais.
Tentou-se a substituição do Código pelo Decreto-lei nº 1.004, de 21-1-1969.
As críticas a esse novo estatuto, porém, foram tão acentuadas que foi ele
modificado substancialmente pela Lei nº 6.016, de 31-12-1973. Mesmo assim,
após vários adiamentos da data em que passaria a viger, foi revogado pela Lei
nº 6.578, de 11-10-1978 (MIRABETE, 2012, p. 24).
125
3. Das Medidas Alternativas
As medidas alternativas têm por escopo substituir a aplicação
de penas privativas de liberdade por punições alternativas como,
por exemplo, penas restritivas de direitos e pagamento de multa.
Essas punições alternativas servem como substituição ao cárcere, o
que, de certa forma, favorece tanto ao infrator da norma penal
quanto ao Estado que poupará recursos na mantença de maior número
de encarcerados nas penitenciárias.
Assim, existem algumas medidas utilizadas pelo Estado para
evitar o processo que, em regra, é longo e exaustivo, bem como ao
cárcere. Destarte, essas medidas, como nos ensina Capez:
constituem toda e qualquer medida que venha a impedir a imposição da pena
privativa de liberdade, tais como reparação do dano extintiva da punibilidade,
exigência de representação do ofendido para determinados crimes, transação
penal, suspensão condicional do processo, composição civil caracterizadora
da renúncia ao direito de queixa ou representação etc. Não se trata de penas,
mas de institutos que impedem ou paralisam a persecução penal, não se
confundindo, portanto, com as penas alternativas (2011 , p. 428).
Não podemos, portanto, confundir as medidas alternativas com
penas alternativas, vez que as medidas são institutos que beneficiam
o réu e, de certa forma, o Estado. As medidas alternativas podem
ser classificadas em consensuais e não consensuais, conforme
dependem ou não da concordância do acusado (CAPEZ, 2011, p. 428).
A exemplo de medidas alternativas consensuais temos a transação
penal e o sursis processual, os quais dependem do consenso do
acusado em acatar a oferta ou não, já no caso de medidas não
consensuais temos o sursis e o perdão judicial, os quais dependem
do quantum de pena cominado na sentença e da decisão do juiz.
4. Da Transação Penal
A transação penal é um instituto benéfico ao infrator da norma
penal, pois, sua aplicação incide na imposição de penas alternativas
ao cárcere e acarretam reincidência. Permanecer com a ficha criminal
limpa já é um enorme benefício, porém, o registro da transação é
126
necessário, pois, o infrator não poderá ser beneficiado pelo mesmo
instituto no período de cinco anos, bem como previsto no art. 76,
§§4º e 6º da Lei dos Juizados Especiais (9.099/95).
O art. 72 da mesma lei nos traz o modo como se procede a
transação penal, assim, em uma audiência preliminar onde deverão
estar presentes o representante do Ministério Público, o infrator, a
vítima e seus respectivos advogados, será apresentada a proposta,
onde o juiz esclarecerá sobre a possibilidade de composição do danos
e aceitação de penas alternativas.
A transação penal se aplica nos crimes de menor potencial
ofensivo, ou seja, os crimes cujas pena máxima não seja superior a
2 anos cumuladas, ou não, com multa.
5. Do Sursis Processual E Sursis
Diferentemente do instituto supracitado, o sursis processual, ou
suspensão condicional do processo, é um instituto despenalisador
que aplica aos crimes cuja pena mínima não ultrapasse 1 ano. Assim,
o Ministério Público, ao oferecer a denúncia crime, poderá propor a
suspensão do processo de 2 a 4 anos, desde que o acusado não esteja
sendo processado ou tenha sido condenado por outro crime, segundo
o art. 89 da Lei 9.099/95.
Temos ainda o sursis, ou suspensão condicional da pena que,
assim como os institutos supracitados, é benéfico, pois, permite a
substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas
de direito e multa. Bem como nos ensina Capez, “O sursis é um
instituto que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena
privativa de liberdade” (2011, p. 426).
Porém, diferentemente dos outros institutos, o sursis somente
se aplica na fase da sentença, isto é, o processo transcorre até o
trânsito em julgado e é no momento da aplicação da sentença que o
juiz propõe ao condenado a substituição da pena privativa de
liberdade por penas alternativas privativas de direitos e multa.
Conforme as palavras de Capez, entendemos acerca do sursis
que é “direito público subjetivo do réu de, preenchidos todos os
requisitos legais, ter suspensa a execução da pena imposta, durante
certo prazo e mediante determinadas condições” (2012, p. 507).
127
Assim, entendemos que para um direito penal severo como o
nosso, onde existem mais de mil condutas tipificadas na lei penal,
tais institutos auxiliam o Estado, de forma a proporcionar celeridade
aos processos penais, economia processual, princípios sob os quais
se orienta a Lei dos Juizados Especiais, bem como podemos observar
no bojo do art. 2 da lei supracitada.
6. Dos Princípios Do Juizado Especial Criminal
A Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais orienta-se por
alguns princípios básicos que regem a maneira em que o processo
deverá transcorre, assim, dentre eles, podemos destacar os cinco
princípios a seguir.
7. Princípio da Simplicidade
Tal princípio preza pela simplicidade no transcurso do processo,
assim, o procedimento do Juizado Especial deve ser descomplicado,
inteligível. Desta forma, busca-se menos formalidades e
complexidades no processo, tornando-o mais natural e, como o
próprio princípio já nos transmite em sua denominação, simples.
Isso gera economia processual e reduz significativamente a
morosidade do Judiciário.
8. Princípio da Oralidade
Nos processos deve haver predominância do procedimento oral,
ou seja, a palavra oral deverá se sobressair à escrita
qualitativamente, bem como nos mostra Capez, “no sistema
processual brasileiro, o procedimento misto, informado pelo princípio
da oralidade, em maior ou menor intensidade, conforme se trate de
processo penal, civil ou trabalhista” (2012, p. 62).
9. Princípio da Informalidade
Pelo princípio da informalidade temos que o processo deverá
transcorrer de forma menos formal possível, ou seja, desapegando128
se da burocracia. Assim, “significa dizer que os atos processuais a
serem praticados não serão cercados de rigor formal, de tal sorte
que, atingida a finalidade do ato, não há que se cogitar da ocorrência
de qualquer nulidade” (2012, p. 599).
10. Princípio da Economia Processual
Decorrente do princípio da informalidade, este importante
princípio não determina economia apenas no tocante à onerosidade
do processo, mas também que os atos processuais devem ser praticados
no maior número possível, bem como no menor espaço de tempo
(CAPEZ, 2012, p. 600), sendo, este último um critério tão importante
que vem calcado em outro princípio, o da celeridade processual.
11. Princípio da Celeridade
Bem como dito anteriormente, o processo deverá transcorrer no
menor espaço de tempo possível para que se aplique a decisão mais
justa ao impasse. Conforme o ensinamento de Capez, tal princípio
“visa à rapidez na execução dos atos processuais, quebrando as regras
formais observáveis nos procedimentos regulados segundo a
sistemática do Código de Processo Penal” (2012, p. 600).
12. Das Penas Alternativas
No tocante às penas aplicadas em sentença condenatória, temos
que qualquer sansão aplicada que se oponha a pena privativa de
liberdade pode ser denominada de pena alternativa.
Assim, existem dois tipos, as restritivas de direitos e a multa.
Esta última tem valor monetário e é a única que não pode ser
convertida em privativa de liberdade. O valor será estabelecido
segundo o critério do juiz, baseado na punição ao infrator e à
reparação do dano causado. Já as restritivas de direitos, dividem-se
em duas espécies, as restritivas de direito em sentido estrito e
restritivas de direito pecuniária.
A princípio, é aplicada a pena privativa de liberdade e,
preenchidos os requisitos, esta se tornará em restritiva de direitos.
Para que essa transação ocorra são necessários alguns requisitos,
129
como “que a pena aplicada seja igual ou inferior a 4 anos. Tratandose de crime culposo” (JESUS, 2013, p. 61) e que o delito praticado
não envolva violência ou grave ameaça. Ainda, não poderá haver
reincidência num período de cinco anos, e para aplicação desta pena
serão analisados requisitos subjetivos.
Lesão corporal leve, ameaça, constrangimento ilegal e vias de fato: são
infrações de menor potencial ofensivo, admitindo transação penal, e admitem
penas alternativas, antes mesmo de proposta a ação, por esse motivo podem
ser aplicadas as penas alternativas restritivas de direitos. Tráfico ilícito de
entorpecentes é incompatível com a aplicação das penas alternativas
restritivas de direito, visto que a Lei dos Crimes Hediondos dispõe que a pena
deverá ser cumprida integralmente em regime fechado. (JESUS, 2013, p. 61)
De outra banda, temos que os crimes contra o patrimônio,
mormente o crime de dano, poderá ser aplicada a substituição da
pena, visto que a violência aplicada é contra a coisa e não contra
uma pessoa (JESUS, 2013, p. 62).
O célebre professor Damásio de Jesus nos ensina ainda que “o
Código Penal somente reconhece duas espécies de pena privativa de
liberdade: reclusão e detenção. A diferença entre elas está no regime
penitenciário a que a pena está sujeita” (2013, p. 59).
Desta forma, pena de detenção jamais é iniciada em regime
fechado, visto que, se a pena aplicada for igual ou inferior a quatro
anos esta se iniciará em regime aberto e se a pena exceder a quatro
anos, iniciar-se-á em regime semiaberto.
Diferentemente, a pena de reclusão poderá iniciar seu
cumprimento de três formas distintas. Quando a pena exceder oito
anos, a pena iniciará em regime fechado em estabelecimentos de
segurança máxima ou média. Sendo a pena superior a quatro e inferior
a oito anos, o regime aplicado será o semiaberto, e será cumprida
em colônia penal agrícola ou indústria. No regime aberto, o acusado
trabalha durante o dia e, à noite se recolhe junto ao local assim
estabelecido. Esta se aplica as penas inferiores a quatro anos.
Com base em todo o estudo feito e nos argumentos expostos,
entende-se que as medidas ora apresentadas são de extrema
130
importância para o Direito Penal brasileiro, uma vez que temos tantas
condutas tipificadas na lei penal e recursos tão escassos para conter
todos os infratores em cárcere privado, bem como regem as leis
penais. Ainda que o sentimento de impunidade seja compartilhado
por muitos, é preciso considerar a limitação do Estado nesse sentido.
Ao se tratar pena privativa de liberdade é preciso atentar-se
para a grande limitação que vive o Estado atualmente, à insuficiência
de forças policias e instituições penitenciárias. Assim, tais medidas
são excelentes alternativas adotadas pelo Estado para reduzir a
morosidade processual nas ações penais, e ainda, são eficazes
também no tocante à ressocialização dos infratores, de forma a evitar
a reincidência acarretada por forçar o convívio entre réus primários
e criminosos de grande periculosidade.
Nesse diapasão, vimos que as medidas alternativas auxiliam de
forma efetiva o Poder Judiciário a proporcionar maior celeridade e
economia processual, considerando que o Brasil adotou o sistema
do direito penal “do terror”, isto é, quase tudo é punido por nossa
legislação penal. Assim, entende-se que são levadas ao conhecimento
do Judiciário inúmeras ocorrências de crimes que, muitas vezes,
tais condutas nem são mais consideradas delituosas pela sociedade
atual, dado o retrógrado Código Penal Brasileiro ainda em vigor.
De certa forma, uma reparação na legislação penal, de forma
que este seja atualizado, se faz necessário, visto que nosso atual
Código é de 1940, muitas condutas tipificadas estão obsoletas, ou
seja, são condutas irrelevantes para a sociedade atualmente, a
exemplo, o crime de vadiagem, tipificado no art. 59 da Lei das
Contravenções Penais.
Portanto, considerando todo o estudo apresentado, entendemos
que se houvesse uma modificação nas leis penais, tais procedimentos
poderiam ser dispensados, uma vez que o Direito Penal tutelaria
apenas bens jurídicos de extrema relevância, diminuindo o número
de processos realizados em razão de delitos de pequena monta.
Assim, considerando a teoria do direito penal mínimo que, ainda
que não tenha previsão legal, vem ganhando força atualmente, o
Direito Penal deveria tutelar apenas o que é relevante, isto é, quando
a conduta fosse realmente ofensiva ao bem jurídico tutelado e se o
mesmo não pudesse ser rapado por outros ramos do direito.
131
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 15 ed. São
Paulo: Saraiva, 2011.v. 1.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 19 ed. São Paulo:
Saraiva, 2012.
JESUS, Damásio de. Direito Penal: parte geral. 35 ed. São Paulo:
Saraiva, 2013.v. 1.
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 28ª
Ed. São Paulo: Atlas, 2012.v. 1.
132
AS MODALIDADES DE FAMÍLIA
Camila Alves da SILVA1
Jacqueline Benedito SILVA2
Martinho Otto GERLACK3
1
[email protected]
2
[email protected]
3
Formação Integral – FAEF – Garça/SP Brasil. email: [email protected]
RESUMO
Apresentar-se-á uma visão panorâmica sobre a evolução das
diferentes formas de união amorosa, desde o socialmente
repreensível concubinato à união homoafetiva, recentemente
aprovada pela justiça, que tem gerado muitas controvérsias. Por
meio de pesquisa bibliográfica, verificou-se como ocorreu a evolução
histórica desse fenômeno social. Com base nas informações obtidas
na pesquisa, pode-se inferir que o judiciário tem se renovado para
atender às tendências sociais.
Palavras-Chave: Casamento. Família. União Estável
ABSTRACT
Will be presented an overview on the evolution of different
forms of love relationships, since the concubinage to the socially
133
reprehensible homosexual marriage, recently approved by the
justice, which has many controversies. Through literature
research, it was found as happened the historical evolution of
this social phenomenon. Based on information obtained in the
research, it was noticed that the judiciary has been renovated to
meet social tendencies.
Keywords: Family. Marriage. Stable Union.
INTRODUÇÃO
Não há no Código Civil definição ou conceito de família, em
verdade, o conceito para este importante instituto varia de
acordo com o ordenamento jurídico de cada povo e ainda, nos
diversos ramos do direito de um mesmo ordenamento jurídico.
O casamento monogâmico é a base da família desde o início da
formação das civilizações, entretanto, algumas culturas
admitiam e, ainda admitem esposas secundárias, ou seja, o
casamento poligâmico.
O nosso ordenamento não admite a poligamia e, durante certo
tempo, vedava, inclusive, quaisquer uniões não padronizadas pelo
casamento, tais eram classificadas como “concubinato”. Conforme
a sociedade evoluiu, percebeu-se a necessidade de regularizar estas
uniões, dada a quantidade de pessoas vivendo na informalidade.
Dessa forma, o concubinato foi reconhecido e passou a chamar-se
união estável.
O reconhecimento da união estável como entidade familiar foi
um grande avanço pra sociedade brasileira, entretanto, o Judiciário,
recentemente, viu-se diante a uma situação que exigiu seu parecer,
a união entre pessoas do mesmo sexo, que ao longo do tempo tornouse comum no meio social.
A formalização da união de pessoas do mesmo sexo mostra-se
em foco atualmente, bem como a recente escritura de união
“poliafetiva” lavrada no interior de São Paulo, que declara o convívio
“familiar” entre um homem e duas mulheres. Essa última não foi
reconhecida, mas o Judiciário entende que em dada situação os
direitos dos parceiros existem, no entanto, não o consideram como
entidade familiar, mesmo na existência de filhos.
134
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA
A família é um organismo social vivo que muda de tempos em
tempos conforme a evolução da humanidade. Neste capítulo, será
apresentado um panorama histórico dessa evolução conforme o
desenvolvimento das sociedades.
Venosa nos ensina que a família deve ser estudada do ponto de
vista sociológico, e desta maneira, ressalta que em civilizações
antigas de maior importância como a assíria, hindu, egípcia, grega e
romana a família era conceituada como uma entidade ampla e
hierarquizada, retraindo-se hoje, fundamentalmente, para o âmbito
dos pais, filhos menores e parentes mais próximos. (2012, p. 3)
No estado primitivo das civilizações o grupo familiar não se assentava em
relações individuais. As relações sexuais ocorriam entre todos os membros
que integravam a tribo (endogamia). Disso decorria sempre que a mãe era
conhecida, mas se desconhecia o pai, o que permite afirmar que a família
teve de início um caráter matriarcal, porque a criança ficava sempre junto à
mãe, que a alimentava e educava (ENGELS, 1997 apud VENOSA, 2012, p. 3).
A monogamia impulsionou a família em um importante papel
econômico, pois, como ressalta Venosa (2012, p. 3), funcionavam
pequenas oficinas no interior dos lares cuja mão de obra consistia
no homem, na esposa e na prole. Com o advento da Revolução
industrial a família perdeu seu caráter econômico, tornando-se uma
instituição na qual se desenvolvem os valores morais, afetivos,
espirituais e de assistência recíproca entre seus membros.
Ainda que a família monogâmica tenha se tornado regra nos países
ocidentais, alguns países orientais ainda não só permitem o
casamento poligâmico como estimulam sua formação, desde que o
marido tenha condições financeiras para sustentar suas esposas e os
filhos provindos da relação, como muito se vê em reportagens nos
telejornais e revistas eletrônicas.
Assim, entendemos que ao longo do tempo a família sofreu
drásticas mudanças, as mais significantes ocorreram após a Revolução
Industrial. No século XX, o papel da mulher se transforma
profundamente alcançando os mesmos direitos do marido,
transfigurando-se, deste modo, a convivência entre pais e filhos.
135
Hodiernamente, a educação e atividades recreativas dos filhos
deixaram de ser de inteira responsabilidade dos pais e passaram a
ser do Estado ou instituições privadas por ele supervisionadas. A
religião também não é mais ministrada em casa, isso permite uma
multiplicidade de seitas e credos cristãos desvinculados da fé original
(VENOSA, 2012, p. 5).
DO CONCUBINATO: UMA BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O concubinato é um fenômeno antigo que assinala a união
prolongada entre homem e mulher, vivendo sob o mesmo teto com
aparência de casamento, sem, no entanto, estarem legalmente
casados. Essa situação se dava de forma muito comum, pois, antes
da instituição do divórcio, os casais que se separavam não podiam
realizar um novo casamento. Para a sociedade da época, o instituto
do casamento suscita relevante importância.
O fato é que a família é um fenômeno social preexistente ao casamento, um
fato natural. A sociedade em determinado momento histórico, institui o
casamento como regra geral de conduta. A partir daí surge a problemática da
união conjugal sem casamento. De qualquer forma, durante muito tempo
nosso legislador viu no casamento a única forma de união de família, negando
efeitos jurídicos à união livre [...] (VENOSA, 2012, p. 34).
De fato, por anos essas uniões estiveram à margem da lei,
entretanto, ao passar do tempo foram sendo concedidos direitos a
esses casais. O primeiro passo destinado a legalizar o concubinato
foi dado com a concessão ao reconhecimento dos filhos provindos
dessa união, posteriormente, a lei de acidentes de trabalho tornou
a concubina igualmente beneficiária, assim como outras leis, até a
concepção do termo união estável. (MONTEIRO, 1972, p. 37)
Hodiernamente, o Art. 1.727 do Código Civil define concubinato
como “as relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos
de casar”. Esse impedimento refere-se aos aspectos do antigo
concubinato impuro, vendo que o chamado concubinato puro, que
era a relação conjugal não formal entre homem e mulher
desimpedidos de casar-se, foi admitido como legal na Constituição
Federal de 1988 que, mais tarde deu origem a lei 8.971/1994 que
prevê os direitos e obrigações pertinentes aos companheiros,
semelhantes as do casamento.
136
A UNIÃO ESTÁVEL
A união estável reconhecida na Constituição de 1988 representa
o antigo concubinato puro, caracterizado por união entre homem e
mulher desimpedidos de casar-se, isto posto, representa um estado
de fato que independe de registro e deve ser declarado em todos os
atos da vida civil. Diferentemente do concubinato, que não é
reconhecido como entidade familiar, a união estável detêm esse
reconhecimento, segundo o Art. 226, §3º da Constituição Federal,
que define esta união como contínua, pública e duradoura e,
principalmente, com ânimos de constituir família.
Por se dar no plano dos fatos e independer de registro, a união estável
poderá ser formalizada através de escritura de pública em um cartório,
não se alterando o sobrenome, nem o estado civil, uma vez que não haja
a mesma formalidade que o casamento. Entretanto, a ausência de
formalidade não exclui a divisão de bens, declarada a união estável o
regime estabelecido será o mesmo de separação parcial de bens.
Entretanto, devemos nos ater aos critérios determinados pela
lei para o reconhecimento da união estável, pois, bem como nos
ensina Venosa, o legislador deseja proteger as uniões que apresentem
os elementos norteadores do casamento (2012, p. 41), de forma que
não se pode considerar união protegida qualquer relacionamento
passageiro e breve.
Assim, a união estável caracteriza direitos e deveres recíprocos
aos partícipes desta, como especifica o Art. 1.724 do Código Civil,
sendo estes: o dever de lealdade, de respeito, de assistência e de
guarda, sustento e educação dos filhos. Sob o prisma ontológico não
há diferença entre esses deveres e aqueles decorrentes do casamento.
DA EXTINÇÃO
A dissolução da união estável se opera, como regra geral pelos
seguintes modos distintos: a) morte de um dos conviventes, b) pelo
casamento, c) pela vontade das partes e, d) pelo rompimento da
convivência, seja por abandono ou por quebra dos deveres inerentes
à união estável (deslealdade, tentativa de homicídio, sevícia, conduta
desonrosa, etc.).
137
Quando por vontade das partes, é preciso impetrar com uma
Ação de Dissolução de União Estável nos cartórios extrajudiciais ou
pelo tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência
do Código de Processo Civil. Evidentemente que a dissolução gera
consequências e, dentre estas, o dever de alimentos, bem como a
guarda dos filhos, além da partilha dos bens, seja nas condições que
a lei estabelece, ou, nas previamente estipuladas em contrato.
Caso a união estável se baseie em contrato, a resilição (unilateral)
ou o distrato (bilateral) deverá ser processada e homologada
judicialmente. Mesmo quando ocorra resilição unilateral, pode ser
proposta ação declaratória para que o judiciário declare a existência
da união, além de sua dissolução.
DO PATRIMÔNIO
Os bens adquiridos a título oneroso na constância da união
estável, individualmente ou em nome do casal, pertencem a ambos,
como prevê a Lei 9.278/96. Na falta de contrato escrito, aplicar-seá a união estável o regime de comunhão parcial de bens. No tocante
à partilha dos bens em decorrência da morte de um dos companheiros,
o novo Código Civil em seu art. 1.790 traz em seu bojo que o mesmo
participará da sucessão do outro, no que se refere aos bens adquiridos
na constância da relação, nos termos seguintes:
a) havendo filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente
à que por lei determinar ao filho; b) havendo descendentes só do de
cujus, caberá metade do que for destinado a cada um daqueles; c)
havendo parentes sucessíveis, tocar-lhe-á um terço da herança; e,
d) não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da
herança.
DOS FILHOS
Outro ponto importantíssimo é a guarda dos filhos que, como
traz o novo Código, caberá a qualquer um dos companheiros, tanto
ao pai quanto à mãe, em igualdade de condições, no que se refere
aos deveres de guarda do menor e conservação do patrimônio.
Poderíamos conceituar a natureza jurídica do poder familiar, como
138
sendo um encargo atribuído a qualquer um dos pais, bem como um
direito, no sentido de zelar pela sua criação, formação e educação,
enquanto perdure a menoridade dos filhos.
DA UNIÃO HOMOAFETIVA
As uniões entre pessoas do mesmo sexo representam um fato
social cada vez mais constante em todo o mundo. A família
homoafetiva parte da união, por vínculo de afeto, entre pessoas de
mesmo sexo. Não tem previsão legal, mas também não tem vedação.
O STF – Supremo Tribunal Federal, a maior Corte de Justiça do Brasil,
reconheceu em julgamento ocorrido no dia 05 de maio de 2011, por
unanimidade de votos, a União Homoafetiva como entidade familiar,
conferindo-lhe todos os efeitos jurídicos previstos para União Estável
conforme previsão do Código Civil.
No tocante à adoção não existe no ordenamento qualquer vedação
ou mesmo regulamentação. A questão já vem sendo enfrentada com
galhardia nos últimos anos pela justiça brasileira. É fato que uma
vez reconhecida a união de homoafetivos como modalidade de união
estável o passo seguinte é a permissão da adoção nesse campo, com
maior incidência, é fundamental o apoio de operadores de ciências
auxiliares como: pedagogos, psicólogos, psiquiatras, sociólogos, entre
outros.
DA UNIÃO POLIAFETIVA
A poligamia é uma prática adotada por diversos povos desde o
início da formação das civilizações e, até os dias atuais, perdura sua
existência, mormente em países orientais. No ocidente essa prática
não é tão difundida, porém, há ainda quem a adote. Recentemente,
lavrou-se uma escritura de união poliafetiva na cidade de Tupã, no
interior do estado de São Paulo entre um homem e duas mulheres.
Embora não haja consenso sobre a natureza do referido documento,
este não reconhece direitos familiares aos companheiros, assim,
perante o Judiciário não passa de mera sociedade de fato.
Curioso notar, que tal ato foi lavrado perante um Tabelião de
Notas, delegado do Poder Público, nos termos do artigo 236 da
139
Constituição Federal, responsável civil e criminalmente perante as
partes e terceiros, eventualmente prejudicados pelo ato praticado,
conforme disposto nos artigos 22 a 24 da Lei nº 8935/1994.
A Doutrina familiarista evolui a passos largos, atravessando a
reformulação de clássicos conceitos sedimentados no Direito Civil
por décadas, a ponto de não se reconhecer mais unidade, coerência
e integridade no ordenamento vigente. Relações plurais como essa
existem muitas no Brasil, mormente em regiões como norte e
nordeste, e eventualmente, algumas delas chegam à conhecimento
do judiciário quando os companheiro buscam direitos decorrentes
de separação ou sucessão.
Desta forma, é importante acompanhar como o direito lidará
com o tema em questão, uma vez que no Brasil não é admitida a
bigamia, a união poliafetiva pode sofrer as mesmas dificuldades no
caminho até seu reconhecimento como foi com a união estável e a
recente reconhecida união homoafetiva. Infelizmente, esse
reconhecimento poderá tardar em muito devido a enorme influência
religiosa na opinião pública e, consequentemente, nas decisões
tomadas pelo Legislativo.
A Constituição Federal é norteada por princípios como o da
igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, que garantem
direitos a todos os cidadãos. Desta forma, a conduta adequada seria
a de respeitar tais princípios, permitindo que cada indivíduo possua
a liberdade de constituir família ao seu modo, com base em suas
crenças, religião e princípios. Assim, destaca Carneiro:
Convém destacar que a Constituição Federal, em seu Art. 1º, inciso III, prevê
o principio da dignidade da pessoa humana, principio esse fundamental e
basilar das relações. Da mesma forma, assevera a Declaração Universal dos
Direitos Humanos, em seu artigo I, in verbis: “Todos os homens nascem livres
e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem
agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade” (2014).
Os grupos familiares surgiram muito antes do Direito, do Estado
e da Igreja na vida das pessoas. Desde eras remotas o homem carrega
consigo a necessidade de viver em aglomeração, fazer parte de um
grupo ou comunidade, uma vez que a vida isolada é psicologicamente
140
difícil ao ser humano. Foi a partir desta união de pessoas, vivendo
próximas umas das outras, que começaram a se formar as famílias.
Sob a ótica tradicionalista do ordenamento jurídico em vigor
antes da Constituição de 1988, podemos perceber como a
regularização da união estável foi um avanço e ainda, fundamental
para o reconhecimento da união homoafetiva.
Dessa forma, no que tange a questão dos direitos dos
companheiros na união homoafetiva, pode-se falar que a decisão do
STF não proporciona uma mudança radical na organização da
sociedade brasileira, pois não há restrições legais para que pessoas
do mesmo sexo não tenham um relacionamento afetivo, nem mesmo
para que não morem juntas, a restrição estava na formalização do
convívio.
Se comparado a outros países, esta decisão no Brasil foi
relativamente tardia, embora esta não traga a união homoafetiva
como algo novo, ao menos garante sua legalização e direitos outrora
restringidos aos casais homossexuais brasileiros.
O reconhecimento da união homoafetiva proporciona uma visão
positiva a legalização da união “poliafetiva”. Outros países já
adotaram esse sistema, reconhecendo a união poliafetiva como
entidade familiar. No Brasil, isto pode demorar a acontecer, visto
que nosso ordenamento jurídico é calcado em conceitos
conservadores e nossos magistrados extremamente reativos às
mudanças. Até que ocorra o reconhecimento, está será tratada
unicamente como sociedade de fato, sem nenhum efeito na esfera
familiar.
CARNEIRO, Rafael Gomes da Silva; MAGALHÃES, Vanessa de Paula
Rios. O direito de liberdade e a possibilidade de reconhecimento
da união poliafetiva. [S.l.]: Âmbito Jurídico, 2014. Disponível
e m : < h t t p : / / w w w. a m b i t o - j u r i d i c o . c o m . b r / s i t e / ? n _ l i n k =
revista_artigos_leitura&artigo_id=12810>. Acesso em: 28.mar.2014
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de
Família. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
141
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de
Família. 27ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de
Direito Civil: Direito de Família - As Famílias em Perspectiva
Constitucional 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MELO, N. D. União estável: conceito, alimentos e dissolução. [S.l.]:
Boletim Jurídico, 2005. Disponível em:< http://
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=696>. Acesso
em: 24.mar.2013
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de
família. São Paulo: Saraiva, 1972. Volume 2.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. 27ª. ed. São
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 12ª. ed.
São Paulo: Atlas, 2012.
142
ASPECTOS FUNDAMENTAIS DO ESTATUTO DO
DESARMAMENTO
Ivan PERES1
Martinho Otto GERLACK NETO2
1
2
Discente da Faculdade de Ciências Jurídicas e Gerenciais de Garça.
FAEG/ FAEF. Garça/SP. E-mail: [email protected]
Docente da Faculdade de Ciência Jurídicas e Gerenciais de Garça.
FAEG/FAEF. Garça/SP. E-mail: [email protected]
RESUMO
O presente artigo aborda a Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de
2003, conhecida como Estatuto do Desarmamento, bem como outros
Decretos que apresentam normatizações a respeito das armas de
fogo, réplicas e simulacros. No mais, serão apresentados as definições
dos crimes e os tipos de penas aplicáveis, com ênfase ao porte ilegal
de armas.
Palavras-chave: Decretos, Arma de fogo, Réplicas e Simulacros.
ABSTRACT
The article below broaches the disarmament statute of law no
10.826, sanctioned on December 22, 2003, and your decrees, which
brings aspects of firearms, replicas and simulacra. The crime
definitions and punishment are also presented in statute, emphasizing
the illegal possession of weapons.
Keywords: Decrees, Firearms, Replicas e Simulacra
143
1. INTRODUÇÃO
Os objetivos desse artigo são vinculados à Lei nº 10.826/03, de
22 de dezembro de 2003, no sentido de definir as caracteristicas de
arma de fogo de uso restrito, de uso permitido e as armas de uso
proibido. Tambem definir as caracteristicas das replicas ou simulacros
de armas de fogo e armas de pressão, onde não ha muitas definições
na lei sobre as armas de pressão, como as de lançadores de projéteis
de plástico maçiços (Airsoft) e lançadores de projéteis de plástico
com tinta em seu interior (Paintball). Vinculando o novo projeto lei
n 4.546 onde traz em seu texto uma definição maior sobre airsoft e
paintball regularmentando os jogos de ação.
É de grande importância para a sociedade entender as definições
dos crimes e das penas, como posse irregular de arma de fogo de
uso permitido, omissão de cautela, porte ilegal de arma de fogo de
uso permitido, disparo de arma de fogo, posse ou porte ilegal de
arma de fogo de uso restrito.
Tem como um de seus objetivos facilitar o entendimento e acesso
às armas de fogo ao cidadão devidamente qualificado, tais como o
porte de arma de fogo para pessoas físicas e manter legalmente
como base as orientações da Policia Federal. Também traz a tona as
perguntas mais frequentes .
2. DESENVOLVIMENTO
Definições e características de arma de fogo
Segundo a afirmação do Tenente-Coronel do Exercito Otaviano
de Almeida Júnior, “armas de fogo é aquele engenho mecânico que
cumpre a função de lançar a distâncias com grande velocidade corpos
pesados, chamados projéteis, utilizando a energia explosiva da
pólvora”. (CAPEZ,2012)
Arma de fogo de uso proibido: Trata-se da arma que não pode
ser utilizada em hipótese alguma, ou seja, aquela cuja posse ou
porte não podem ser autorizados nem mesmo pelas Forças Armadas.
Exemplo: Canhão, um tanque de guerra, caças ou
granadas.(CAPEZ,2012)
144
Arma de uso restrito: Trata-se de armas que somente as forças
armadas podem utilizar, salvo por algumas instituições de segurança
e por pessoas físicas e jurídicas habilitadas.
Exemplo: Metralhadoras, bazucas, morteiros, e acessórios de
uso restrito:
- Metralhadora: (automáticas, que dispara rajadas em quando
empulhado o dedo no gatilho - de qualquer calibre);
- Acessórios: (equipamentos usados pelas forças Armadas, que
fazem parte de material bélico destinado ao emprego tático, técnico
ou estratégico);
- Armas de fogo de alma lisa, de calibre superior ao 12, e suas
munições;
- Armas de fogo de alma lisa de calibre igual ao 12, com
comprimento de cano menor que 24 polegadas ou 610 milímetros;
- Armas de fogo curtas, como revólveres, pistolas, garruchas, de
qualquer comprimento de cano, com os seguintes calibres utilizados
que se utilizem:
- 357 Magnum, 9mm Luger (ou Browning), .38 SuperAuto, .40
S&W, .44 SPL, 44 Magnum, .45 Colt e .45 Auto;
- Armas de fogo longas, como espingardas, rifles e carabina e
alma raiada, de qualquer comprimento de cano, com os seguintes
calibres que se utilizem: .22-250, .223 Remington, .243 Winchester,
.270 Winchester, 7mm Mauser .30-06 (.30 Carbine), .308 Winchester
(ou 7,62mm), 7,62 x 39, .357 Magnum, .375 Winchester e .44 Magnum.
- Observação: armas de pressão por ação de gás comprimido ou
por ação de mola, com calibre superior a 6mm, também são
consideradas como restritas.(CAPEZ,2012)
Arma de uso permitido: Trata-se das armas cuja utilização é
permitida a pessoas físicas em geral, bem como a pessoas jurídicas.
Exemplo:
armas de fogo curtas como revólveres, pistolas e garruchas, de
repetição ou semiautomáticas de qualquer tamanho, com os seguintes
calibres que se utilizem: 22 Long Rifle e 22 Short, .25 Auto (ou 6,35mm
ou 6,35 Browning), .32 Auto (ou 7,65mm ou 7,65 Browning), .32
Short Colt, .38 S&W e .380 Auto Pistol (ou 9mm Corto ou .380 ACP);
- Observação: Incluem-se nessa relação, também, as espingardas,
145
rifles e carabinas raiadas, de repetição ou semiautomáticas, com os
seguintes calibres ultilizado: .22 LR, .32-20 Win, .38-40 Win e .4440 Win.(CAPEZ,2012)
Definições e características de replicas ou simulacros de armas
de fogo e armas de pressão:
Segundo o art. 26 da lei n. 10.826/03 e o art. 50, IV, do Decreto
n. 5123/04 sobre replicas e simulacros de arma de fogo e armas de
pressão, e dá outras providencias.
Seção 2. Das Definições:
I – réplica ou simulacro de arma de fogo: para fins do disposto no art. 26 da
Lei 10.826/03 é um objeto que visualmente pode ser confundido com uma
arma de fogo, mas que não possui aptidão para a realização de tiro de qualquer
natureza; e
II – arma de pressão: arma cujo princípio de funcionamento implica no emprego
de gases comprimidos para impulsão do projétil, os quais podem estar
previamente armazenados em um reservatório ou ser produzidos por ação de
um mecanismo, tal como um êmbolo solidário a uma mola.
Parágrafo único: Enquadram-se na definição de armas de pressão, para os
efeitos desta Portaria, os lançadores de projéteis de plástico maciços (airsoft)
e os lançadores de projéteis de plástico com tinta em seu interior
(paintball).(PORTARIA N 02-COLOG, 2010)
Análise: A portaria sob análise dá às armas de airsoft e às de
paintball enquadramento idêntico ao das armas de pressão. Assim,
se o Exército Brasileiro, como já visto, não tem atribuição legal
para regulamentar o tráfego das armas de pressão, também não o
terá para tais armas, revelando-se nula qualquer disposição que assim
o fizer.
Projeto de lei que regularmentará o Airsoft e Paintball.
A comissão de segurança pública e combate ao crime organizado
aprovaram no dia sete de Abril de 2014, a proposta que regularmenta
os jogos de ação conhecidos como paintball e airsoft no Brasil.
O projeto de lei de n 4.546 define a responsabilidade e estabelece
regras para aquisição, fabricação e venda dos chamados marcadores
que são utlizados na prática esportiva e geralmente se assemelham
a arma de fogo, de autoria do Deputado Alexandre Leite.
A proposta ainda será analisada conclusivamente pelas comições
de desenvolvimento economico, industria e comercio; e de
146
constituição, e justiça e cidadania..(SOUZA,2014)
As armas e calibres mais utilizados no Brasil
- Forças armadas (Exército Brasileiro). Armamentos utilizados:
* Fuzis: Fuzil Automático Leve(FAL e PARAFAL) de calibre 7,62 x
51; Fuzil de assalto IA2 IMBEL 7,62 mm; Fuzil .308 IMBEL AGLC(fuzil
de precisão) IA2 Sniper Rilfe;
* Pistolas: Pistola 9M937 de calibre 9 mm. ( IMBEL, 2006- 2012)
- Forças Auxiliares e Policias. Armamentos utilizados:
* Fuzis: Fuzil Automático Leve (FAL e PARAFAL) de calibre 7,62 x
51; Rifle H&K 7.62 x 51 (restrito à forças operacionais);
* Carabinas: CT-40-TAURUS de calibre .40; Carabina 556-IMBEL
de calibre 5,56 mm;
* Submetralhadora: MT-40-TAURUS de calibre .40;
*Pistolas: PT100-TAURUS (ação simples e dupla) de calibre .40 e
24/7-TAURUS (ação somente dupla) de calibre .40(FORÇA POLICIAL,
2010)
- Armas mais utilizadas pelos criminosos:
Revolver Taurus. 38; Pistola Taurus .40; Revolver Rossi .38; Pistola
Taurus .380; Revolver Taurus. 32 (INSTITUTO SOU DA PAZ, 2011-2012)
Porte de Arma de Fogo:
É o documento, com validade de até 5 (cinco) anos, que autoriza
o cidadão a portar, transportar e trazer consigo uma arma de fogo,
de forma discreta, fora das dependências de sua residência ou local
de trabalho.
- Pessoa Física: Para obter porte de arma de fogo o cidadão
deverá dirigir-se a uma unidade de Policia Federal munido de
requerimento preenchido, além de apresentar os seguintes
documentos e condições:
I - Ter idade mínima de 25 (vinte e cinco) anos;
II - Copias autenticadas ou original e copia do RG/CPF e
comprovante de residência (Agua, luz, telefone, declaração com
firma reconhecida do titular da conta ou proprietário, certidão de
casamento ou de comunhão estável);
III - Declaração escrita da efetiva necessidade, expondo fatos e
circunstancias que justifiquem o pedido, principalmente no tocante
147
ao exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça à sua
integridade física;
IV - Comprovação de idoneidade, com a apresentação de certidões
negativas de antecedentes criminais fornecidas pela justiça federal,
estadual, militares e eleitoral e de não estar respondendo a inquérito
policial ou a processo criminal, que poderão ser fornecidas por meios
eletrônicos;
V - Apresentação do documento comprobatório de ocupação licita
e de existência certa;
VI - Comprovação de capacidade técnica e de aptidão psicológica
para o manuseio de armas de fogo, realizado em prazo não superior
a 01 ano, que deverá ser atestado por instrutor de armamento e tiro
e psicólogo credenciados pela Policia Federal;
VII - Copia do certificado do registro de arma de fogo.(POLICIA
FEDRAL,
DOS CRIMES E DAS PENAS
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição,
de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de
trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento
ou empresa;
* Pena: De 1(um) a 3 (três) anos de detenção e multa. Admite suspensão
condicional do processo;
* Fiança: Nos termos do art. 322, com a redação determinada por lei n. 12.403/
2011, a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração cuja
pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
(CURIA; CÉSPEDES; NICOLETTI, 2013)
Análise: O Artigo 12 tem como objetivo juridico a incolumidade
publica exercida pela segurança coletiva. E seu elemento subjetivo
de dolo onde o agente possui ou mantem sob seus cuidados arma de
fogo, acessórios ou minução desrespeitando aos requisitos que
constam na lei n 10.826/03 ou de seu regulamento. Como exemplo,
manter uma arma de fogo com o prazo de validade
expirado.(ANDREUCCI,2006)
148
Omissão de Cautela
Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor
de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere
de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade.
* Pena: De 1 (um) a 2 (dois) anos de detenção e multa.
Parágrafo unico: Nas mesmas penas incorrem o proprietario ou diretor
responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem
de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto,
roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição
que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24(vinte e quatro) horas depois de
ocorrido o fato. (CURIA; CÉSPEDES; NICOLETTI, 2013)
Análise: A lei trata de uma infração culposa na modalidade de
negligencia ou imprudência do proprietário da arma em deixa-la a
vista de menores de 18 (dezoito) anos, ou da pessoa portadora de
deficiência, ou a manuseie.
Sobre o paragrafo único do mesmo artigo, trata-se da omissão
na comunicação de crime ou de fato relevante que deve ser apurada
de imediato, bem como serem tomadas as providencias cabíveis pelos
órgãos competentes (Policia Federal). A infração é punida de 1 (um)
a 2 (dois) anos e multa. O crime é afiançável podendo a fiança ser
concedida pela autoridade policial. Porem o crime so se comuna
com a omissão após o decurso do prazo de 24h depois do
ocorrido.(ANDREUCCI,2006)
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar,
ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob
guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
De 2 (dois) a 4 (quatro) anos de reclusão, e multa.
Paragrafo único: O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a
arma de fogo estiver registrada em nome do agente. (CURIA; CÉSPEDES;
NICOLETTI, 2013)
Análise: Esse artigo trata-se de um crime de dolo sabendo que o
artigo 16 da lei 10.826/03 traz em seu bojo que porte ilegal de arma
de fogo é crime. O legislador previu 13(treze) diferentes condutas
típicas, não se limitando somente ao porte. Essas condutas tratamGarça/SP: Editora FAEF, 2014. Vol 06 (07 vols.) - ISSN 1676-6814
149
se de um tipo misto alternativo, no qual a realização de mais de um
comportamento pelo mesmo agente implicará sempre um único
delito, não havendo nexo causal.
Sobre parágrafo único do mesmo artigo: O estatuto do
desarmamento abre uma excessão benéfica ao agente que estiver
portando artefato registrado em seu nome.(CAPEZ,2012)
Disparo de arma de fogo
Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em
suas adjacências, em via publica ou em direção a ela, desde que essa conduta
não tenha como finalidade a pratica de outro crime.
Reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos , e multa
Paragrafo único: o crime previsto neste artigo é inafiançável. (CURIA;
CÉSPEDES; NICOLETTI, 2013)
Analise: O artigo 15 tem como objetivo juridico a proteção da
incolumidade pública, representada pela segurança coletiva. É
considerado como dolo, ou seja, o agente tem a vontade consciente
e livre de lançar os projéteis na casa ou adjascencias, via pública ou
em direção a esta.
Ressaltando a pena de reclusão para esta modalidade de infração.
Mas se do disparo da arma resultar em uma lesão corporal a outrem
(Art.129 inciso 6 do CP), o infrator responderá pelo crime de lesão
corporal culposa. Se o disparo resultar na morte da vitíma, o infrator
responderá por homicídio culposo (Art 121. Inciso 3 do CP).
(ANDREUCCI,2006)
.
Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em deposito,
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,
manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso
proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar. Reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Paragráfo unico. Nas mesmas penas incorre quem:
I- suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação
de arma de fogo ou artefato;
II- modificar as caracteristicas de arma de fogo, de forma a torná-la
equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar
150
ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;
III- possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
IV- portas, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com
numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido
ou adulterado;
V- vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo,
acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e
VI- produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de
qualquer forma, munição ou explosivo. (CURIA; CÉSPEDES; NICOLETTI, 2013)
Analise: As condutas previstas no Art. 16. são as mesmas condutas
previstas no Art. 14., da mesma lei (10.826/03), porém a difenreça
é que o artigo 16 prevê entre as suas ações típicas o verbo “possuir”.
Todas as modalidades são a título de dolo direito, não adimitindo a
culpa. Portanto trata-se de um crime doloso e não culposo.
(ANDREUCCI,2006)
Comércio ilegal de arma de fogo
Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em
deposito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou
de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de
atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Paragrafo único: Equipara-se a atividade comercial ou industrial, para efeito
deste artigo. Qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comercio
irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência. (CURIA; CÉSPEDES;
NICOLETTI, 2013)
Análise: Esse artigo trata-se de um crime de ação pública
incondicionando. Também é um artigo de tipo misto alternativo, no
qual a realização de mais de um comportamento pelo mesmo agente
implicará sempre um único delito.
Sobre o paragráfo único do mesmo artigo, o uso dessas
modalidades no exercício de atividade industrial ou comercial sem
autorização com a finalidade de enriquecimento. Como por exemplo,
o armeiro que comercializa e conserta armas sem autorização.
(ANDREUCCI,2006)
151
Tráfico internacional de arma de fogo
Art.18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saida do território nacional,
a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização
da autoridade competente.
Reclusão de 4(quatro) a 8(oito) anos e multa. (CURIA; CÉSPEDES; NICOLETTI,
2013)
Análise: O artigo 18 trata-se de hipóteses de crime instantâneo,
de resultados permanentes, porque o tempo que dura a importação,
a exportação e o favorecimento que pode ser praticado em vários
atos, o agente está na prática de infração penal. (ANDREUCCI,2006)
Perguntas frequentes
8.1 Quais as diferenças entre registro e porte de arma?
O Registro de Arma autoriza o proprietário a manter armas em
sua residência ou local de trabalho, desde que seja o titular ou o
responsável legal do estabelecimento ou empresa. O Porte de Arma
autoriza o proprietário a conduzir a arma municiada.
8.2 O registro de armas é obrigatório? Qual sua validade?
Sim, é obrigatório. Tem validade de 3 (três) anos.
8.3 Qual a idade mínima para adquirir uma arma?
Para adquirir uma arma de fogo é necessário ter no mínimo 25
(vinte e cinco) anos.
8.4 Onde efetuar o registro?
Nas delegacias de Policia Federal.
8.5 Armas de fogo, provenientes de herança são passiveis?
Caso a arma de fogo não tenha registro ou tenha registro estadual
(não emitido pela Polícia Federal) ela deverá ser entregue na
Campanha do Desarmamento. Caso a arma já possua registro emitido
pela Polícia Federal, aplica-se o disposto no art. 67 do Decreto 5.123/
04: “No caso de falecimento ou interdição do proprietário de arma
de fogo, o administrador da herança ou curador, conforme o caso
deverá providenciar a transferência da propriedade da arma mediante
alvará judicial ou autorização firmada por todos os herdeiros, desde
que maiores e capazes, aplicando-se ao herdeiro ou interessado na
aquisição as disposições do art. 12 (do Decreto 5.123/04)”.(TAURUS,
2012; POLICIA FEDERAL, 2003)
152
O trabalho abrange todo assunto sobre armamento e seus
aspectos legais, colocando as definições e caracteristicas pincipais
de arma de fogo, como armas de uso restrito,armas de uso permitido,
uso proibito. E os calibres mais utilizados no Brasil.
Também os aspectos legais das replicas ou simulacros de armas
de fogo e armas de pressão, dando enfase na analise do estatuto e
vinculando o novo projeto lei 4.546, onde traz ass definiçoes sobre
airsoft e paitboll regulamentando os jogos de ação.
O que pode observar durante o estudo foi a importancia das
definições dos crimes e das penas, as suas analises e interpretação.
Conclui-se neste artigo, que apesar do art. 16 da Lei 10.826/03
trazer em seu bojo que é proibido o porte ou a posse de arma de
fogo, salvo excessões nas quais é possível um cidadão devidamente
qualificado (pessoa física) obter a posse de arma de fogo.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPEZ. F., Curso de Direito Penal. 7ed. São Paulo. Editora Saraiva.
2012
CURIA. L.R., CESPEDES. L., NICOLETTI. J., Vade Mecum Saraiva. 16ed.
São Paulo. Editora Saraiva. 2013. P. 1117 a 1132.
ANDREUCCI.R.A. Legislação penal especial. 2ed. São Paulo. Editora
Saraiva. 2006.
TAURUS. Disponível em: http://www.taurusarmas.com.br/faq.xml.
Acesso: 20/03/2014.
POLICIA FEDERAL. Disponível em: http://www.dpf.gov.br/servicos/
armas/porte-de-arma-de-fogo. Data de acesso 21/03/2014.
FORÇA POLICIAL. Disponível em: http://forcapolicial.wordpress.com/
2010/08/16/armas-utilizadas-pelas-policias-militares/. Data de
acesso 03/04/2014:
CORREIO POPULAR DE CAMPINAS. Disponível em: http://mvb.org.br/
153
noticias/index.php?&action=showClip&clip12_cod=1716. Data de
acesso 03/04/2014.
IMBEL. Disponível em: http://www.imbel.gov.br/index.php/pt/
sample-content-mainmenu-58/armamentos. Data de acesso 20/03/
2014.
PORTARIA N 02-COLOG DE 26 DE FEVEREIRO DE 2010. Disponível em:
h t t p : / / w w w. d f p c . e b . m i l . b r / i n s t i t u c i o n a l / l e g i s l a c a o /
A r m a F o g o _ M u n i _ n a o L e t a i s / Po r t . % 2 0 N % C 2 % B A % 2 0 0 2
%20COLOG,%20de%2026%20FEVEREIRO%20de%202010.PDF. Data de
acesso 05/04/2014.
SOUZA.M., Câmara dos deputados. Publicado em 07 de Abril de 2014.
Data de acesso: 10/04/2014: http://www2.camara.leg.br/
camaranoticias/noticias/SEGURANCA/465475SEGURANCA-PUBLICA-APROVA-REGULAMENTACAO-DE-JOGOS-DEACAO-PAINTBALL-E-AIRSOFT. Disponível em: html?utm_campaign=
boletim&utm_source=agencia&utm_medium=email.
154
ASPECTOS SOBRE A DESMATERIALIZAÇÃO DOS
TÍTULOS DE CRÉDITO
Andréia Matos SOUZA 1
Márcia Cristina BARUFALLDI
2
Priscila dos Santos OLIVEIRA 3
Elaini Luvisari GARCIA4
1
Discente do curso de Direito da FAEF/ACEG- Garça-SP e-mail:
[email protected]
2
[email protected]
3
[email protected]
4
Docente do curso de Direito da FAEF/ACEG- Garça-SP e-mail:
[email protected]
RESUMO
O trabalho de caráter científico aqui apresentado tem por
objetivo trazer a discussão o conceito de títulos de créditos bem
como sua posição, em tempos que a informática e o virtual têm sua
importância conferida. Por complemento trouxe-se a baila legislação
brasileira bem como a doutrina do Direito. Verifica-se que a
cartularidade está a se desconstituir, então é de relevância a análise
sobre o que se discute, uma vez que a massa populacional está cada
vez mais aderindo às compras por via do e-commerce (comércio na
internet).
Palavras- chave: títulos, virtual, digital, cartularidade.
155
ABSTRACT
The scientific character of work presented here aims to bring
the discussion concerning the debt claims as well as its position
taken in times that computing and virtualization have given their
importance. In addition it brought to the fore with Brazilian law
doctrine of law. We see that cartularidade is to deconstruct, then it
is relevant to examine on what we discussed here, since the populace
is increasingly adhering purchases via e-commerce (Internet
commerce).
Keywords: title, virtual, digital, cartularidade.
1. INTRODUÇAO
Tratando-se de uma nova era moderna e tecnológica e o reflexo
de tais capacidades no dia a dia, a tecnologia se torna fundamental
para todos. Neste sentido, o meio jurídico começa em pequenos
passos, a se valer dos métodos de informatização dos processos.
Mesmo com toda essa informação existem questões relevantes a
serem discutidas entre doutrinadores e legisladores, como por
exemplo, as dos Títulos de Créditos e sua vertente eletrônica. Nesta
abordagem, considerando a ótica do princípio da cartularidade, é
de suma importância esclarecer sobre a inserção de meios eletrônicos
no meio econômico e jurídico.
Nesse foco e objetivo realizou a pesquisa tendo como fundamento
a opinião de doutrinadores, entre outras fontes de pesquisa, como
por exemplo, páginas virtuais de certificadoras e de comércio
eletrônico.
2. DESENVOLVIMENTO
Diz a lei Civil brasileira:
Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito
literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os
requisitos da lei.
(...)
156
§ 3º O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador
ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente,
observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.
Quanto ao legislador, já se esperava que documentos não fossem
emitidos por vias não convencionais, nos dias de hoje essa
possibilidade, apesar de autorizada legalmente, ainda deixa a desejar
pela descredibilidade de suas matérias virtuais. Já se fala muito em
certificação digital, ou seja, assinaturas eletrônicas, que configura
um meio de efetuar a identificação entre as duas partes em uma
relação virtual, mas o que se relata é a falta de segurança que
permeia o meio eletrônico,o site G1 publicou assim:
O mês de março começou agitado para o Evernote que assumiu publicamente
uma falha de segurança em seu sistema. (...)
Segundo investigação da própria Evernote, hackers acessaram informações
de seus mais de 50 milhões de clientes como nomes de usuário, endereços de
e-mail e senhas criptografadas.
As Instituições brasileiras tentam reforçar-se nessas áreas, mas
isso não tem alcançado a segurança jurídica necessária, Ibiapina
(2012, Jus Navigandi) assim diz:
Veja que o fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito é uma
verdade no Direito Brasileiro, portanto, ao relatar o princípio da cartularidade,
surgem duvidas na doutrina e jurisprudência entre nome do princípio adotado.
Por isso, a cartularidade está sendo a regra, que tem exceções, referindo ao
título de crédito virtual.
Na revista digital E-Commerce News foi publicado um artigo com
o titulo “O Impasse da assinatura digital” e se observa uma grande
mudança no horizonte do trabalho bancário, afirmando que:
Desde que o Banco Central reconheceu a assinatura eletrônica de contratos,
as instituições financeiras têm investido na certificação para acelerar
negociações. BankBoston, Citibank e ABN Amro já assinam contratos de câmbio
com a certificação digital. A vantagem aí não é só a garantia de segurança do
negócio, mas a rapidez.
A revista afirma que “todas essas aplicações não escondem um
fato: apesar dos avanços, a certificação digital ainda não se tornou
157
uma aplicação de uso cotidiano.” (E-Commerce News 16/11/2009).
Faria e Alves (2009), na perspectiva do direito, cita:
Na era virtual, em que as operações são marcadas pela informatização, não é
mais possível que a matéria ainda continuasse a ser tratada como o envelhecido
modelo de título de crédito incorporado ao papel, que apesar de ter exercido
grande importância no passado, hoje não mais pode nem deve ser tratado
como fundamental à produção de riquezas.
Nas palavras dos estudiosos acima “o que diferencia o documento
eletrônico daquele inserido em uma cártula é a forma e não a
declaração de vontade.”, com isso existe a possibilidade, para eles,
do começo de uma nova era com os títulos eletrônicos onde Faria e
Alves (2009) diz que:
O legislador, nesse ponto, ficou a meio caminho do reconhecimento pleno
dos títulos chamados virtuais. Admitindo o Código o registro eletrônico como
documento, no artigo 225, deveria permitir, por coerência, a criação do título
de crédito por meio de caracteres eletrônicos, desde o momento que é
colocado em circulação, está emitido. FARIA E ALVES (2009)
Chama a atenção ao ponto de vista de Covas, publicado na página
da Serasa Experian, certificadora autorizada pelo Governo Federal
a emitir assinaturas digitais, que lança profecia do fim da cártula
física assim escrevendo (edição 47):
...”em prazo que reputamos breve, o Direito, especialmente o Direito
Comercial, deve repensar consideravelmente a doutrina sobre circulação de
direitos materializados em longamente elaborados pela teoria geral dos títulos
de crédito”, (...) “simplesmente porque o título, enquanto documento
material (papel), dotado de natureza de coisa corpórea, está deixando de
existir em sua forma física” (grifei e suprimi)
É claro que tal pedido não se cumpriu, muito recente para afirmar
a dispensabilidade da contrapartida física da cártula de crédito, como
escrito e afirmado no artigo daquela instituição, citando que o
documento não é emitido, assim não existe sentido algum para fazer
a cobrança do crédito à posse de um papel inexistente.
Neste sentido, é válido destacar a jurisprudência abaixo que
apresenta posicionamento dos Tribunais em relação à duplicata
virtual, vejamos:
158
EXECUÇÃO. DUPLICATA VIRTUAL. BOLETO BANCÁRIO. As duplicatas virtuais –
emitidas por meio magnético ou de geração eletrônica – podem ser protestadas
por indicação (art. 13 da Lei n. 5.474/1968), não se exigindo, para o
ajuizamento da execução judicial, a exibição do título. Logo, se o boleto
bancário que serviu de indicativo para o protesto retratar fielmente os
elementos da duplicata virtual, estiver acompanhado do comprovante de
entrega das mercadorias ou da prestação dos serviços e não tiver seu aceite
justificadamente recusado pelo sacado, poderá suprir a ausência física do
título cambiário eletrônico e, em princípio, constituir título executivo
extrajudicial. Assim, a Turma negou provimento ao recurso. Resp 1.024.691PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/3/2011.
Os aspectos citados até aqui rumam à responsabilidade da cédula
de crédito digital ou virtual, pois está encalço uma existente posição
legal a respeito do assunto. Examinando a Lei 10.931/94 que traz a
regulamentação, tem-se que:
Art. 26. A Cédula de Crédito Bancário é título de crédito emitido, por pessoa
física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta
equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente
de operação de crédito, de qualquer modalidade.
A referida Lei, ainda dispõe que:
Art. 29. A Cédula de Crédito Bancário deve conter os seguintes requisitos
essenciais:
I - a denominação “Cédula de Crédito Bancário”;
II - a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e
exigível no seu vencimento ou, no caso de dívida oriunda de contrato de
abertura de crédito bancário, a promessa do emitente de pagar a dívida em
dinheiro, certa, líquida e exigível, correspondente ao crédito utilizado;
III - a data e o lugar do pagamento da dívida e, no caso de pagamento
parcelado, as datas e os valores de cada prestação, ou os critérios para essa
determinação;
IV - o nome da instituição credora, podendo conter cláusula à ordem;
V - a data e o lugar de sua emissão; e
VI - a assinatura do emitente e, se for o caso, do terceiro garantidor da
obrigação, ou de seus respectivos mandatários.
É pois, possível notar que nos principais requisitos e nos artigos
dessa lei constatamos aqui, que não existe qualquer citação sobre
desmaterialização dos títulos de crédito, e assim sua afirmação.
Tendo em vista que lastrado na máxima jurídica sendo assim o que a
159
lei não proíbe é permitido (art. 5.º, II, da CF) com isso fica espaço
para o virtual acontecer, somente se ocorrer debaixo das premissas
legais previstas a este modo negocial.
Estudando sobre a aceitação dos títulos de créditos, tem Faria e
Alves a seguinte conclusão: “A aceitação dos títulos não cartulares
poderá ser realizada desde que não existam cláusulas proibitivas;”.
Não esquecendo que é importante destacar a essa não proibição,
sem dúvidas, um estudo jurídico que alcance o objetivo que o
assunto merece.
O Direito vem mostrar a real necessidade de sua sociedade,
trazendo a vontade de um todo sendo ela subliminar ou expressa,
por meio das legislações destacando as vias legais assim mostrando
que a Era Digital passa para os Títulos de Créditos.
Ao concluir esse estudo, pode-se afirmar sobre algumas
observações importantes para se falar do assunto, no entanto,
observa-se que a legislação brasileira não se esconde sobre a possível
inserção de meios eletrônicos ou digitais, demonstrando, ponderação,
a vários caracteres criados em computador, no entanto essa definição
mostra sua grande possibilidades, entre várias, o importante, sem
receio a formatação de duplicatas e outros Títulos de Créditos.
Pode-se ainda perceber que os institutos regulares capazes de
concluir os documentos existe uma confiança, diria ousado, referente
a juridicidade total desse títulos, pela confiança das assinaturas digitais.
Em vista que certificação e comercio eletrônico, temos noticia
que ainda um pouco lento aos alvos estipulados pelos idos de 2000
não se terminou, existindo ainda um longo caminho.
Pode-se concluir a necessidade maior de um cuidado do legislador
pelo fato, ou seja, pelo assunto que se faz necessário, sendo assim
o doutrinador quando não estiver dentro da lei pode apenas analisar
a matéria e não tornar um pensamento capaz de ajudar no assunto.
Brasil. Lei 10.931/2004. Dispõe sobre o patrimônio de afetação de
160
incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de
Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário. Disponível em http:/
/www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:federal:lei:2004-08-02;10931.
Acesso em: 26/03/2013.
COELHO, Fábio Ulhôa; Manual de Direito Comercial Direito das
Empresas. 20º ED, SÃO PAULO, 2008, SARAIVA.
COVAS, Silvanio. O Título De Crédito Eletrônico e a Cédula de
Crédito Bancário. edição 47, Disponível em: <http://
www.serasaexperian.com.br/legal>. Acesso em: 28 fev.2013 as
18hrs23min.
FARIA, Livia Sant’Anna; DE ASSUMPÇÃO ALVES, Alexandre Ferreira.
Desmaterialização de Documentos e Títulos de Crédito: Razões,
Consequências e Desafios. 2009.
O Impasse da Assinatura Digital. E-Commerce News, 16 nov. 2009.
Disponível em: <http://www.ecommercenews.com.br/artigos>.
Acesso em: 26 fev. 2013.
161
162
BREVE ENTENDIMENTO DA PRISÃO CIVIL DO
DEVEDOR DE ALIMENTOS E A QUESTÃO DA
ATUALIDADE DA DÍVIDA
GARCIA, Elaini1.
SOARES, Fabiana Prado2.
JUNIOR, Sérgio Silva dos Santos3.
1
Docente do Curso de Direito da Associação Cultural e Educacional de
Garça –ACEG, Garça-SP, [email protected]
2
Acadêmica do curso de bacharelado em Direito da Associação Cultural e
Educacional de Garça – FAEF, Garça-SP, [email protected]
3
Acadêmico do curso de bacharelado em Direito da Associação Cultural e
Educacional de Garça - FAEF, Garça-SP, [email protected]
RESUMO
Neste trabalhofoi ressaltado vários aspectos quanto ao pagamento
de obrigação alimentar, onde apresentou-se como a legislação trata
o tema hodiernamente, tanto em relação a inadimplência quanto a
forma de coerção desta, a prisão civil. Ainda verificou-se os princípios
relacionados ao tema, como o direito a vida e a liberdade, buscando
formas de não prejudicar nem o alimentado, nem o alimentante.
Palavras-Chave:Execução de Alimentos. Prisão Civil. Prazo.
Débito atual. Prole.
ABSTRACT
This work was high light ed various aspects concerning the
payment of maintenance, which was presented as the lawtreats
163
the subject in our times, both in relation to delinquency as a
form of coercion of this, the civil prison. Also not ed the
principles related to the theme, such as the right to life and
liberty, looking for ways to not undermine the fed, nor
alimentante.
Keywords: Implementation of Food. Civil prison. Term.
Currentdebt. Offspring
1.INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 garante o direito fundamental à
vida o que está diretamente relacionado ao direito social a
alimentação hodiernamente introduzida a Carta Magna.
Essas garantias tem por fundamento a dignidade do indivíduo, a
seguridade de uma vida saudável, a participação de ambos os
genitores na educação, sustento e manutenção do filho e a evolução
física e psíquica do alimentado.
O dever dos genitores quanto ao filho deve ser equiparado, não
devendo somente um dos pais arcar com todos os cuidados e gastos
advindos da criação correta daquele, portanto a legislação garante
o direito aos alimentos, para aquele genitor que não tem a guarda
do filho.
Esses alimentos devem ser pagos mensalmente e caso haja
descumprimento da obrigação abre-se o direito do alimentado
executar aquilo que lhe é devido, observados os ditames legais,
considerando que há diferenciação na execução de alimentos
pretéritos dos alimentos atuais.
Do inadimplemento de prestações atuais cabe a decretação de
prisão civil como forma de coerção do indivíduo, ocorre que há grande
celeuma quanto ao prazo máximo de que se pode utilizar o
magistrado, considerando que na própria legislação há possibilidades
diferentes, com prazos diferentes.
O presente artigo tem o escopo de analisar o entendimento atual,
tanto doutrinário, como jurisprudencial, quanto ao tema, elencando
as divergências e trazendo o conceito majoritário do tema.
164
2.– DESENVOLVIMENTO
2.1– DOS ALIMENTOS COMO DIREITO FUNDAMENTAL NO
ORDENAMENTO JURÍDICO
A alimentação é necessidade primária do indivíduo e está
diretamente ligada a sua sobrevivência o que nos leva ao princípio
do direito à vida, portanto já se denota a imensa importância que
deve ser dada as questões alimentares.
A Constituição Federal de 1988 não previa expressamente o direito
a alimentação como sendo um direito fundamental, somente a partir
do ano de 2010, após a emenda constitucional número 64/2010 que
veio alterar o artigo 6º, que se admitiu a caracterização desse direito
como sendo um direito fundamental social. Senão vejamos:
“Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho,
a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade
e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
(grifo nosso).
Esse direito reconhecidamente fundamental social deve ser
preservado por ambos os cônjuges, sendo assim, os dois são
responsáveis pela criação e manutenção do alimentado, conforme
se verifica do artigo 1.566, inciso IV do código civil que dispõe que:
“São deveres de ambos os cônjuges: IV - sustento, guarda e educação
dos filhos”.
Portanto nasce o dever da mantença dos filhos por ambos os
pais,com o fim de preservar a integridade tanto física quanto psíquica
do alimentado, garantindo-se consequentemente a sua dignidade.
Os alimentos prestados englobam qualquer necessidade para a
mantença da vida do ser humano, o que no entender jurídico está
compreendido tanto com gastos relacionados à alimentação,
vestuário, moradia, saúde, lazer, entre outros.
Orlando Gomes discorre em sua obra neste sentido, conforme
segue colacionado:
“Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem
não pode provê-las por si. A expressão designa medidas diversas. Ora significa
165
o que é estritamente necessário à vida de uma pessoa, compreendendo, tãosomente, a alimentação, a cura, o vestuário e a habitação, ora abrange outras
necessidades, compreendidas as intelectuais e morais, variando conforme a
posição social da pessoa necessitada. Na primeira dimensão, os alimentos
limitam-se ao necessarium vitae; na segunda, compreendem o necessarium
personae. Os primeiros chamam-se alimentos naturais, os outros civis ou
côngruos.” (GOMES, 1999. Pág. 427).
Ainda nesse sentido a jurisprudência majoritária entende pela
abrangência dos alimentos a toda e qualquer necessidade do
alimentado. Vejamos:
“DIREITO CIVIL. ALIMENTOS. FIXAÇÃO. BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE.
I - OS GENITORES POSSUEM O DEVER DE CONTRIBUIR PARA O SUSTENTO DOS
FILHOS, FORNECENDO-LHES ASSISTÊNCIA MATERIAL E MORAL A FIM DE
PROVER AS NECESSIDADES COM ALIMENTAÇÃO, VESTUÁRIO, EDUCAÇÃO E
TUDO O MAIS QUE SE FAÇA IMPRESCINDÍVEL PARA A MANUTENÇÃO E
SOBREVIVÊNCIA DA PROLE. II - A TEOR DO DISPOSTO NO ART. 1.694, § 1º, DO
CÓDIGO CIVIL, OS ALIMENTOS DEVEM SER FIXADOS CONSIDERANDO-SE AS
NECESSIDADES DO ALIMENTANDO E A POSSIBILIDADE DA PESSOA OBRIGADA A
PRESTÁ-LOS. III - NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO.(TJ-DF - APC:
20130310012957 DF 0001275-52.2013.8.07.0003, Relator: JOSÉ DIVINO DE
OLIVEIRA, Data de Julgamento: 31/07/2013, 6ª Turma Cível, Data de
Publicação: Publicado no DJE : 13/08/2013 . Pág.: 197)”
Assim é possível se garantir a proteção do alimentado, nos moldes
previstos em nossa Constituição Federal, sempre respeitando porém
o binômio necessidade-possibilidade, que deve ser considerado para
fins de fixação dos alimentos, para que não haja a ocorrência de
prejuízo ao sustento pessoal e familiar do alimentante nem do
alimentado.
2.2– DO HISTÓRICO E DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA PRISÃO
DO DEVEDOR DE ALIMENTOS
Hodiernamente a prisão civil pelo não pagamento dos devidos
alimentos é a única modalidade admitida na Justiça Brasileira.Esta
prisão tem o objetivo de que se faça cumprir a obrigação de fazer
pelo responsável ao pagamento de pensão alimentícia.
A prisão do devedor de alimentos encontra-se tutelada pela
Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso LXVII, in
verbis:
166
“ Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;” (grifos nossos).
Ressalta-se que para a configuração deste devedor é necessário
que ele se enquadre em dois requisitos, quais sejam, que o devedor
não cumpra suas obrigações por mera liberalidade pessoal e unilateral
e que não haja justificativa do não fazer.
Ainda é importante citar que a decretação da prisão deve ser
feita por meio de decisão fundamentada pelo juiz, devendo constar
no mandado citatório o prazo e a advertência para “efetuar o
pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuálo” (art. 733, código de processo civil), podendo ocorrer à nulidade
do ato que será requerida por meio de recurso de agravo com pedido
de liminar ou em Habeas Corpus.
Não só a constituição federal trata do tema, outros textos
normativos como o Código de Processo Civil (Lei nº. 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, artigo 733, § 1º), e a Lei de Alimentos (Lei nº.
5.478, de 25 de dezembro de 1968, artigo 19) também discorrem
sobre a prisão do devedor dos alimentos, conforme se verifica abaixo:
Código de Processo Civil:
“Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos
provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o
pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.
§ 1 o Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão
pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.”(grifo nosso).
Lei de Alimentos:
“Art. 19. O juiz, para instrução da causa, ou na execução da sentença ou do
acordo, poderá tomar todas as providências necessárias para seu
esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a
decretação de prisão do devedor até 60 (sessenta) dias.” (grifo nosso).
A lei de alimentos nos apresenta em seus artigos, 16, 17, 18 e
19, uma sequencia pré-definida de atos que devem ser tomados a
fim da satisfação da dívida antes da efetiva decretação de prisão
167
civil que deve ter caráter excepcional e deve ser devidamente
fundamentada pelo juiz que decretá-la.
Há duas correntes que trata da questão da obrigatoriedade da
extinção das tentativas de pagamento antes da decretação da prisão,
uma que discorre no sentido de haver a obrigatoriedade de se seguir
a sequencia de atos estipulados pela lei dos alimentos e a segunda
que entende que a prisão pode ser decretada desde logo, mesmo que
ainda não tenham se esgotados todos os meios de satisfazer o débito.
2.3– DA FIXAÇÃO DO QUANTUM DA PRISÃO
Outra divergência existente na legislação é em relação ao prazo
máximo que o devedor de pensão alimentícia pode ficar em
cárcere,considerando que este ato é somente para fins de coerção para
que seja cumprida a obrigação. A lei de alimentos dispõe em seu artigo
19, que o prazo máximo deverá ser de até 60 (sessenta) dias. Já o Código
de Processo Civil, em seu artigo 733, §1º, nos traz um prazo superior,
sendo possível a decretação de prisão de 01 (um) a 03 (três) meses.
Alexandre Câmara discorre em sua obra sobre o tema em
comento, vejamos:
“O ordenamento jurídico é um sistema lógico, sem contradições, o que nos
leva à necessidade de interpretação pelo método lógico-sistemático de
hermeneuta. É de se afastar, desde logo, a interpretação segundo a qual há
prazos diferenciados para a prisão do executado por alimentos provisionais e
definitivos. Esta distinção esbarra no absurdo de considerar que o prazo de
prisão a que está sujeito o devedor de alimentos definitivos é inferior ao
prazo a que se sujeita o devedor de alimentos provisionais. O prazo será
sempre um só, e deve-se descobrir qual a norma em vigor se a do CPC ou se a
da Lei de Alimentos.” (CÂMARA, 2009, p.319).
Considerando o Princípio do menor sacrifício possível ao
executado, utilizando-se sempre de formas menos gravosas aos
executados, o entendimento tem sido de que a decretação da prisão
civil por alimentos não deve ser superior a 60 (sessenta) dias.
Neste sentido:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. PRAZO DE NOVENTA DIAS. ILEGALIDADE. 1.
Embora o prazo máximo de três meses esteja previsto no CPC para a execução
168
de alimentos provisionais, com o é caso em exame, o prazo máximo de prisão
civil por dívida de alimentos continua sendo regulado pela Lei nº 5.478/68,
que contém regra mais favorável ao paciente da medida excepcional, fixado
em sessenta dias. 2. É ilegal a prisão civil por dívida alimentar por prazo
superior a sessenta dias. Ordem concedida. (Habeas Corpus Nº 70053195293,
Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, Julgado em 27/02/2013)”(TJ-RS - HC: 70053195293 RS ,
Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento: 27/
02/2013, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia
06/03/2013).
Assim têm-se que o prazo em regra fixado é de 60 (sessenta)
dias e independentemente de ter ou não sido adimplida a dívida de
caráter alimentar, o alimentante preso tem direito a sua liberdade
após o prazo estipulado ser cumprido. Caso a divida ainda persista
não há possibilidade de nova prisão em decorrência desta, devendo
o alimentado deve buscar a satisfação por meio de penhora, conforme
entendimento abaixo colacionado:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE
ALIMENTOS. INADIMPLEMENTO. NOVA PRISÃO DO EXECUTADO EM FACE DAS
MESMAS PARCELAS EM RELAÇÃO ÀS QUAIS O DEVEDOR JÁ CUMPRIU PRISÃO.
IMPOSSIBILIDADE. 1. O ALIMENTANTE QUE CUMPRIU INTEGRALMENTE A PRISÃO
CIVIL, QUE FOI DECRETADA POR NÃO TER ADIMPLIDO AS PRESTAÇÕES DA PENSÃO
ALIMENTÍCIA A QUE ESTÁ OBRIGADO, AINDA QUE TENHA SIDO SOLTO SEM QUITÁLAS, NÃO PODE SER PRESO NOVAMENTE PELO MESMO MOTIVO, DEVENDO A
CREDORA BUSCAR A SATISFAÇÃO DA DÍVIDA SOB O RITO DA PENHORA. 3. RECURSO
CONHECIDO E IMPROVIDO.(TJ-DF - AI: 139214520098070000 DF 001392145.2009.807.0000, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 16/12/
2009, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 18/01/2010, DJ-e Pág. 118)”
2.4– DA OBRIGATORIEDADE DE DÍVIDA ATUAL PARA FINS DE
DECRETAÇÃO DE PRISÃO CIVIL.
O entendimento é pacífico tanto doutrinariamente quanto
jurisprudêncialmente em relação à obrigatoriedade de a prisão
decorrer somente de prestação alimentícia atual, não podendo, o
alimentado, se valer deste meio para satisfazer obrigações vencidas
a mais de 03 (três) meses.
A jurisprudência entende nesse sentido, vejamos:
“PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PRISÃO. COBRANÇA DE
ALIMENTOSDEFINITIVOS. POSSIBILIDADE. MODALIDADE DE EXECUÇÃO. OPÇÃO
169
DO CREDOR.DÍVIDA ALIMENTAR. VERBAS PRETÉRITAS. CONCEITO DOUTRINA.
PRECEDENTES.RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. I - A norma contida no art.
733 do Código de Processo Civil seaplica tanto aos alimentos definitivos como
aos provisionais. II - Cabe ao credor a opção pela via executiva da cobrança
dealimentos. Assim, pode optar pela cobrança com penhora de bens ouajuizar
desde logo a execução pelo procedimento previsto no art. 733, CPC, desde
que se trate de dívida atual. III - A jurisprudência desta Corte está consolidada
no sentido deque o paciente, para livrar-se da prisão civil, está obrigado
apagar as três últimas parcelas vencidas na data do mandado decitação e as
vincendas no curso do processo.(STJ - REsp: 345627 SP 2001/0109291-3,
Relator: Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data de Julgamento: 02/
05/2002, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 02/09/2002 p. 194)”
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou esse entendimento
por meio da súmula 309, in verbis:
“STJ Súmula nº. 309 - Débito Alimentar - Prisão Civil - Prestações Anteriores
ao Ajuizamento da Execução e no Curso do Processo.
O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que
compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as
que se vencerem no curso do processo.”
O posicionamento doutrinário majoritário não se diferencia,
conforme se verifica dos dizeres de Rio Gonçalves:
“Somente as três últimas parcelas devidas e as que venceram no curso do
processo podem ser cobradas pelo rito processual da prisão. O débito alimentar
acumulado por período superior a três meses, perde o seu caráter alimentar.”
(GONÇALVES, 2008, p.230).
As demais prestações, chamadas de pretéritas devem ser
pleiteadas em rito da execução por quantia certa contra devedor
solvente não cabendo decretação de prisão neste caso, conforme
entendimento majoritário:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. ALIMENTOS. INADIMPLÊNCIA DE DÉBITO
ALIMENTAR ATUAL E PRETÉRITO. AJUIZAMENTO DE DUAS AÇÕES DE EXECUÇÃO.
DÉBITOS DIVERSOS. RITOS DISTINTOS. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA.
INADIMPLEMENTO DOS TRÊS ÚLTIMOS MESES E DOS VENCIDOS APÓS O
AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. PRISÃO CIVIL. CABIMENTO. SÚMULA N. 309/STJ.
ALEGAÇÃO DE INCAPACIDADE DE PAGAMENTO DO VALOR INTEGRAL DA
PRESTAÇÃO ALIMENTAR. EXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO NO WRIT. 1. É
cabível o decreto de prisão civil em razão do inadimplemento de dívida atual,
assim consideradas as parcelas alimentares vencidas nos três meses
170
antecedentes ao ajuizamento da execução, bem como aquelas que se
vencerem no curso da lide. Súmula n. 309/STJ. 2. A cobrança de dívida
pretérita composta pelas prestações vencidas há mais de três meses deve
seguir o rito da execução por quantia certa contra devedor solvente, prevista
no art. 732 do CPC. 3. Não há litispendência entre duas ações de execução
que versam acerca de prestações alimentares distintas, se uma cobra dívida
pretérita pelo rito do art. 732 do CPC e a outra cobra dívida atual, nos moldes
do art. 733 do CPC. 4. O recurso ordinário em habeas corpus não é a via
adequada para o exame aprofundado de provas relativas à condição econômica
do devedor e à necessidade do credor dos alimentos. 5. Ordem de habeas
corpus denegada.(STJ - RHC: 33269 PB 2012/0135284-4, Relator: Ministro JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 04/06/2013, T3 - TERCEIRA TURMA,
Data de Publicação: DJe 12/06/2013)”
O que deve ser levado em conta aqui é a dignidade do
alimentante, devendo-se garantir a ele o direito a liberdade disposto
na Constituição Federal, por este motivo o entendimento majoritário
é de que quanto as prestações alimentícias pretéritas não cabe prisão
civil do alimentante.
3.CONCLUSÃO
No presente artigo buscamos analisar a obrigação de garantia da
vida do alimentado por meio de prestação pecuniária, porém não
deixando de lado o direito a liberdade e a dignidade do alimentante.
Acreditamos que é possível, na maioria dos casos, respeitar tanto
o princípio do direito a vida, quanto o princípio do direito a liberdade,
não desrespeitando nenhuma das partes envolvidas, fazendo com
que nenhuma saia prejudicada.
Por estes motivos é possível acreditar que a obrigatoriedade da
atualidade da prestação inadimplida para a decretação de prisão
civil é o mais correto a ser aplicado, de forma a não ferir o direito
do alimentante, nem do alimentado, visto que este detém o direito
de execução por meio de outras formas que não a prisão, não ficando
assim em prejuízo.
REFERÊNCIAS
CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. 17ª ed. Rio
de janeiro, Editora Lúmen Júris, 2009.
171
GOMES, Orlando. Direito de Família. 11ª. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999. Pág. 427.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual
Civil. Volume 3. São Paulo, Editora Saraiva, 2008.
172
CARTULARIDADE NOS TÍTULOS DE CRÉDITO
ELETRÔNICOS
Eduardo, BATISTA1
Leysiane, CARDOSO2
Lucas V. Casteluci de, SOUZA3
1 Discente do curso de Direito da FAEG/ACEG – Garça – SP. e-mail:
[email protected]
2 Discente do curso de Direito da FAEG/ACEG – Garça – SP. email:[email protected]
3 Discente do curso de Direito da FAEG/ACEG – Garça – SP. e-mail:
[email protected]
RESUMO
O presente artigo científico faz uma abordagem acerca dos títulos
de créditos e sua posição no contemporâneo digital, bem como o
tratamento dado pela legislação brasileira ao mesmo. Está se a prever
o fim da cártula física, para tanto, ainda se tem a abstinência de leis e
doutrinadores sobre o assunto que deveriam se atentar mais no sentido
de iluminar a segurança e juridicidade tecnológica, entendendo se que
há um enorme desconforto nas horas de realizar o negocio jurídico
virtualmente, trará esse, sugestões e esclarecimentos de dúvidas.
Palavras chaves: título, crédito, virtual, circularidade.
ABSTRACT
This research paper presents an approach about the titles and
173
credits its position in contemporary digital as well as the treatment
given by the same Brazilian legislation. Is to predict the end of the
physical cartouche, therefore, still have the withdrawal of laws and
legal scholars on the subject that should pay attention more to
illuminate the safety and legality technology, understanding that
there is a huge discomfort in hours conduct legal business virtually,
this will bring, tips and clarification of doubts.Keywords: title, credit,
virtual, circularidade.
1.INTRODUÇÃO
A revolução tecnológica afeta a todos indistintamente assim o
âmbito jurídico tenta ligeiramente se integrar a essa nova era.
Contudo, ainda há muito em que se discutir em relação a essa
informatização por doutrinadores e legisladores, nesta ótica
destacamos os Títulos de Créditos e sua abrangência eletrônica,
visando o princípio da circularidade, desta forma é imprescindível
que se estabeleça a viabilidade da inserção de meios eletrônicos no
instituto econômico e jurídico.
Diante do exposto, se realiza esta pesquisa destacando ideias de
doutrinadores, artigos recentemente publicados, entre outros, para
melhor preencher as expectativas dos leitores.
2.CONCEITO DE TÍTULO DE CRÉDITO
Se tratando de assunto jurídico, sempre há diversas formas e
digamos trabalhos para conceituar e se necessário classificar um
determinado instituto, principio, objeto, para tal quais os títulos de
credito tal tarefa é pertinente, nossos estudiosos se dispõe a
conceituar tal, de forma sucinta e abrangente, sempre atingindo
cada particular de determinada coisa. Iniciamos: Apresenta-se a
conceituação de título de crédito dada por Negrão (2002 p.33):
O documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele
mencionado. Todo título de crédito deve conter uma declaração: da obrigação
e também uma confissão de dívida; é um documento confessório. É fonte de
obrigação de pagar uma determinada soma em dinheiro, até certo dia e em
determinado lugar, a quem apresentar o título para pagamento dele.
174
(NEGRÃO, Teotônio (organizador). Código Civil e Legislação Civil Em Vigor.
33. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.)
Complementa Fran Martins (98, p. 13):
Para ser título de crédito é necessário que a declaração obrigacional esteja
exteriorizada em um documento escrito, corpóreo, em geral uma coisa móvel
(circularidade). Tal documento é necessário ao exercício dos direitos nele
mencionados. E continua a expor que a literalidade, por sua vez, reside no
fato de que só vale o que se encontra escrito no título.
(MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. v 1: Letra de Câmbio e Nota Promissória
Segundo a Lei Uniforme. 13º ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.)
No entanto, vamos ficar com a conceituação de Cesare Vivante
(2002, p 47) “Título de crédito é o documento necessário para o
exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado”,
compartilhando dessa forma o conceito do Código Civil Art.887 do
referido dispositivo: “O título de crédito, documento necessário ao
exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz
efeito quando preencha os requisitos da lei.”, cita-se aqui princípios,
ditados por Rubens Requião (2012, p.173) para melhor compreender:
a) Literalidade. O título é literal porque sua existência se regula pelo teor
de seu conteúdo. O título de crédito se enuncia em um escrito, e somente o
que está nele inserido se leva em consideração; uma obrigação que dele não
conste, embora sendo expressa em documento separado, nele não se integra.
b) Autonomia. Diz-se que o Título de crédito é autônomo (não em relação a
sua causa como às vezes se tem explicado), mas, segundo Vivante, porque o
possuidor de boa fé exercita um direito próprio, que não pode ser restringido
ou destruído em virtude das relações existentes entre os anteriores possuidores
e o devedor. Cada obrigação que deriva do título é autônoma em relação às
demais.
c) Circularidade (documento necessário). O título de crédito se assenta, se
materializa, numa cártula, ou seja, num papel ou documento. Para o exercício
de um direito resultante do crédito concedido torna-se essencial a exibição
do documento. O documento é necessário para o exercício do direito de
crédito. Sem a sua exibição material não pode o credor exigir ou exercitar
qualquer direito fundado no título de crédito.
(REQUIÃO,
Rubens apud GRAHL,
Orival. Título
de
Crédito
Eletrônico. 2003.162f. Dissertação (Metstrado em Direito) – Universidade
Católica de Brasília, Brasília,2014. P.29)
Para tais conceitos e princípios mencionados, nos traz em
ordenamento jurídico através do Código Civil do Brasil:
175
Art. 887". O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito
literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os
requisitos da lei(...)
§ 3º O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador
ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente,
observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.
(BRASIL. Código Civil 10 de janeiro de 2002. Disponível em <http://
www.planalto.gov.br/c c ivil_03/leis/L0556-1850.htm>. Acesso em 29 e março
de 2014)
3. SUPERAÇÃO DO PRINCIPIO DA CARTULARIDADE
Verifica acima o principio da circularidade, de forma a entender
como se situa mediante o título de crédito, o qual que há de ser
emitido e transmudado de forma material, tangível, ou seja, por
meio de papel (cártula), observa-se que os princípios são norteadores
e servem para embasamento sendo que estes se aplicam em
orientações que foram viabilizadas por intermédio da norma.
É notório obviamente, que na atualidade a cártula física tem
perdido importância, o que dificulta em momento posterior de
certificar uma validade e fazer com que o negócio jurídico produza
os efeitos pertinentes e previstos em lei. É por esse motivo que
nossos doutrinadores, vêm pesquisando e buscando entrar em
consenso de forma árdua a expor de imediato o que denominam de
“desmaterialização dos títulos de crédito”, visando que os mesmos
passam cada vez mais a integrar a era da informática, a era virtual,
que já se faz a mais do que presente no século XXI mais
especificamente até os dias de hoje.
O que aqui relata torna se muito mais enfático no Código Civil,
ao permitir a emissão do título de forma não convencional a época o
qual foi promulgado, mas que hoje já se faz mais do que presentes
no cotidiano da maioria das pessoas, que festejam seus contratos
no comercio eletrônico ou até mesmo em um estabelecimento físico,
mas com utilização de transação eletrônica, ou seja, feitos a partir
de caracteres criados no computador ou que atinja outro meio técnico
semelhante.
Fica iminente de que a doutrina e o Poder Legislativo tende a se
adequar cada vez mais mediante o avanço tecnológico, pois os
mesmos devem acompanhar a sociedade os quais estão inseridos.
Vislumbrando Francisco de Paula Apud – deve estar em itálico Rodrigo
176
Almeida, vem dissertar sobre sua visão no que tange a
desmaterialização:
tecnológico de cada um.
(BRASIL. Francisco de Paula Eugênio Jardim de Souza. Títulos de Crédito: O
Novo Código Civil – questões relativas aos títulos eletrônicos e do
agronegócio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. P. 65)
O que se tem apontado enquanto discussão, e que por hora vem
até produzindo as demandas judicias, é a cerca da validade e
produção de efeitos quanto aos títulos eletrônicos, no que concerne,
por exemplo, ao protesto destes, isso é produção de prova creditória
não satisfeita. A legislação vigente para a solução de dúvidas objetivas
e subjetivas, quando é o caso, ao levantamento desde 1997, por
intermédio da lei de numero 9.492/1997 em seu artigo 8° paragrafo
único que dispõe a recepção de protesto por meio magnético, o que
se poderá trabalhar mais a frente, vale citar que a própria
jurisprudência tem operado no mesmo sentido, observando também
a época e tempo exato que vivemos.
A construção do ordenamento jurídico, e demais fontes do Direito,
devem sempre ser analisados de acordo com o que vivenciam em
seu dia a dia, isto é, ao que é atual o que não dispensa as relações
de compra e venda, e quaisquer que sejam as relações de consumo,
bem como o instituto jurídico dos contratos estão mais atentos a
essa modernidade e estão aceitando suas celebrações de forma
virtual, então para que se possa ter seguridade para a finalidade
que se prezam os citados, a Medida Provisória 2002-2 de 2001 veio
regulamentar a assinatura digital. Feito essas observações, expõe
Moema Augusta Apud e Alexandre Ferreira:
Damos destaque à expressão sem suporte de papel, porquanto desde o
surgimento da letra de câmbio que uma das suas características básicas tem
sido a circularidade. Com o advento da cibernética podemos verificar outros
importantes aspectos da questão: a desmaterialização das operações de crédito
177
e débito e o surgimento de nova modalidade de prova documental, a da fita
magnética.
(FARIA,
Lívia
Sant’Anna;
ALVES,
Alexandre
Ferreira
de
Assumpção. Desmaterialização de documentos e títulos de crédito: razões,
consequências e desafios. Disponível em <http://www.conpedi.org.br/
manaus/arquivos/anais/bh/alexandre_ferreira_de_assumpcao.pdf.> Acesso
em 29 e março de 2014. P. 304)
Sendo de notoriedade, dos diversos pactos e transações feitas
através de meio eletrônico, há uma exemplificação de bastante
proximidade da aplicação da informática e seu relevante uso, é que
no Direito os profissionais da área, isto é, advogados, juízes e
promotores que dispõem o seu conhecimento e formação a trabalhar
com assinatura digital diante de um sistema unificado de âmbito
federal e estadual, com exceção ainda de uma parcela dos entes
federativos que ainda não exploram o mundo cibernético.
A Lei de número 11.419/2006 demonstra uma superação à
utilização do papel, a mesma promove utilização do processo
eletrônico, fazendo então modificações no Código de Processo Civil,
que difunde e agrega as petições de ações judiciais por via eletrônica
e que é regularizado por assinatura digitalizada, com codificações e
processamentos que de forma geral falando, bastante positiva, ainda
que tenhamos profissionais com dificuldade a se integrar a tal
realidade, estes que estavam adaptados ao desenvolvimento de
petições digitalizadas, porém não com protocolos e afins através de
um acesso por portal que os mesmos pudessem fazer literalmente,
descreve-se:
Art. 1 o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais,
comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos
termos desta Lei.
§ 1 o Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal
e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de
jurisdição.
§ 2 o Para o disposto nesta Lei, considera-se:
I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de
documentos e arquivos digitais;
II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação à distância com a
utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de
computadores;
III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do
signatário:
178
a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade
Certificadora credenciada, na forma de lei específica;
b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado
pelos órgãos respectivos.
(BRASIL. Lei nº11.419 de 19 de dezembro de 2006.Disponível Em <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11419.htm>. Acesso
em 29 e março de 2014)
Como se vê, é a modernidade acontecendo e alcançando o
judiciário, claro que é tudo ainda muito novo, e se tende este a
passar por atualizações e mudanças em cada vara processual, o que
depende de investimento em maquinários para suportar o
processamento, no entanto, todos estão trabalhando arduamente
para adaptar-se ao novo, até então tudo têm ocorrido de forma
bastante positiva.
Outra exemplificação é a de que por intermédio dos dados das
empresas e diante da Fazenda Pública, os quais possuidores do CNPJ
e um cartão correspondente ao cadastro constituem também uma
espécie de assinatura digitalizada, desta forma faculta-se o uso da
elaboração de declarações, demais documentos fiscais, bem como
outros documentos a serem requeridos pela fazenda, é o que discorre
a Lei Complementar de n° 123/ 2006 vide o artigo 26, § 7°.
Cabe ao CGSN dispor sobre a exigência da certificação digital para o
cumprimento de obrigações principais e acessórias por parte da microempresa,
inclusive o MEI, ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional,
inclusive para o recolhimento do FGTS. .
(BRASIL. Lei Complementar nº 123 de 10 de novembro de 2011.<http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm>. Acesso em 29 e março
de 2014.)
O que denominamos de desmaterialização dos títulos, que é o
que já se disse aqui, superação da circularidade é factualmente
consolidada. Embora, que se não tenha específicos questionamentos
que por mera crítica ao de prontidão se estruturando, para concluir
tal afirmação, dispõe o estudioso Francisco de Paula e Rodrigo
Almeida:
179
tecnológico de cada um .
(BRASIL, Francisco de Paula Eugênio Jardim de Souza apud MAGALHÃES,
Rodrigo Almeida. Títulos de Créditos v irtuais. < http://
pdireito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/
prof13_prof_rodrigo4.pdf>.Acesso em 29 e março de 2014. P.3 e 4)
Está se a explorar sempre os pontos positivos a cerca dessa nova
era de desmaterialização dos títulos de créditos, portanto vêm a
ressaltar algumas plausibilidades. Façamos saber, Alves e Faria (2005):
“(a) Preservação e conservação do meio ambiente:
A degradação do planeta é sem dúvida uma preocupação mundial. O
desmatamento é o grande prejuízo causado da necessidade do uso do papel
no cotidiano no mundo. Uma visão prática da desmaterialização pode ser
verificada na economia de papel que se daria da ausência de cheques, notas
promissórias, duplicatas e outros títulos cambiários em meio físico.
(b) Celeridade nos negócios:
Quando um determinado negócio é realizado através da forma eletrônica,
certamente atingirá seu fim desejado no meio empresarial com muito mais
rapidez. A Internet é responsável pelo aumento nas negociações, nas operações
financeiras, em vendas e tudo isso sem a necessidade de emissão de cártula.
(c) Modernidade e praticidade:
A emissão dos títulos de crédito pela forma eletrônica é, sem dúvida, um
grande avanço na área empresarial, pois não se faz mais necessário o contato
pessoal entre credor e devedor. “Em qualquer lugar do mundo uma transação
pode ser realizada com o uso de assinatura digital e sua inserção no título
eletrônico com existência apenas virtual.”
(SILVA, Ana Carolina de Souza e et al. A desmaterialização dos títulos
decrédito. 2009. 37f. Dissertação (Trabalho Interdisciplinar) – Curso de
Ciências Contábeis com Ênfase em Controladoria, Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2009 Disponível em <http://
www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&sourceweb&cd= 1&sqi=
2&ved=0CFsQFjAA&url=http%3A%2F%2Fsinescontabil.com.br%2 FTCrdito.
doc&ei=OP7TT6v8JqTk0QG1sYmhAw&usg=AFQjCNFkCQVCRyDkFlC-dTwT7NJ8
OhIQ&sig2=CpuLTdP3T_OuRialctKiWw>. Acesso em 29 e março de 2014. P.24)
Por instigação de nossa discussão no que concerne a
desmaterialização, dando por nota mais um ponto, e o que se atinge
inclusive a aderir o titulo eletrônico, “papel”, exatamente “papel”.
Uma vez que um Título de Crédito para ser confeccionado depende
de matérias primas.
180
Dessa forma faça-se a economia do papel, recurso escasso, ainda
mais em uma era que se discutem pactos internacionais por
sustentabilidade em que governos vêm se comovendo com a questão
ambiental, então além de evitar que uma árvore seja derrubada
para a produção de papel (essa que é matéria prima no que diz
respeito à extração de celulose proveniente da flora), quem há de
ganhar com tudo isso é o meio ambiente, trabalhando de forma que
difunda com a economia, o que nos da um suporte ainda maior,
proteger o meio ambiente de forma literalmente econômica. Meio
ambiente é algo que deve ser defendido com toda a força. Então
citamos Camilo:
Por conseguinte, reitera-se neste momento que o meio ambiente, ou a
proteção do meio ambiente atual e futuro, é um valor eleito não só pela
sociedade brasileira, como também, por toda a humanidade. Por essa razão,
ao se pensar em intervenção no meio ambiente, deve haver um equilíbrio
entre os valores eleitos e o estudo contumaz sobre qual deles deve prevalecer,
e em que medida será aplicado, tendo em vista não só o melhor para a
sociedade hoje, objetivando a manutenção e conservação dos recursos naturais
(sustentabilidade), o que se faz pensar em gestão racional dos recursos
naturais.
(CAMILO, Chiristiane de Holanda. Teoria social do risco Aplicada ao Direito
Ambiental. Precaução, sustentabilidade e os semares. Teresina: Jus
Navegandi, 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/ 20626/
teoria-social-do-risco-aplicada-ao-direito-ambiental>. Acesso em 29 e março
de 2014.)
Portanto o que se vê é uma modernidade consciente, e como já
foi exposto essa mesma têm dado importância a criação do processo
eletrônico, pois vale dizer também que o mesmo faz uma redução e
tanto na produção de papel, então tornar os Títulos de Crédito em
eletrônicos, além de facilitar no processamento, quando é interposto
um processo para juntada de documentos, também dispensando
scanner, o que elenca se 1-economia 2-praticidade 3-agilidade 4sustentabilidades, em fim são inúmeras a benesses que o Titulo
Eletrônico nos oferece.
O que se pode compreender a partir de tal discussão é de que o
Título eletrônico traz uma nova roupagem aos Títulos de Crédito
181
que bem provável que há de facilitar sua fiscalização e conjuntamente
nos traz facilidades quanto a essas questões processuais, a garantia
fica aprimorada, uma vez que se tem qualidade nas transações por
via digital a qual qualquer dos interessados possam ter acesso
independente do lugar os quais se encontram, pode se permitir
transações a distancia, o que como já foi citado é uma de suas
benesses.
Ficamos instigados a dar soluções futuras para os problemas que
ainda possuem os títulos eletrônicos, mas não tanto quanto aos títulos
que são físicos, sem tirar a legitimidade de ambos, a tecnologia
está a operar sempre a nosso favor, logo agir de forma a recepcionala é extremamente viável, entendemos aqui que inclusive os Títulos
de Crédito eletrônicos, são majestosos no que concerne o meio
ambiente, vivemos em uma época que preservar o meio ambiente e
relevar a ponto de solidificar a sustentabilidade do planeta é
essencial.
Portanto só temos a concluir que os títulos eletrônicos são de
fato um avanço e somos otimistas para que se estendam a outros
documentos, que não só comerciais, mas também no que tange toda
a seara civil.
5. REFERÊNCIAS
-BRASIL. Código Civil 10 de janeiro de 2002. Disponível em <http:/
/www.planalto.gov.br/c c ivil_03/leis/L0556-1850.htm>. Acesso em
29 e março de 2014
-BRASIL. Francisco de Paula Eugênio Jardim de Souza. Títulos de
Crédito: O Novo Código Civil – questões relativas aos títulos
eletrônicos e do agronegócio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006.
P. 65
-BRASIL. Lei Complementar nº 123 de 10 de novembro de
2 0 1 1 .< h t t p : / / w w w. p l a n a l t o . g o v. b r / c c i v i l _ 0 3 / l e i s / L C P /
Lcp123.htm>. Acesso em 29 e março de 2014.
-BRASIL. Lei nº11.419 de 19 de dezembro de 2006.Disponível Em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/
l11419.htm>. Acesso em 29 e março de 2014
182
-CAMILO, Christiane de Holanda. Teoria social do risco Aplicada ao
Direito Ambiental. Precaução, sustentabilidade e os
semares. Teresina: Jus Navegandi, 2011. Disponível em:<http://
jus.com.br/revista/texto/20626/teoria-social-do-risco-aplicada-aodireito-ambiental>. Acesso em 29 de março de 2014.
-FARIA, Lívia Sant’Anna; ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção.
Desmaterialização de documentos e títulos de crédito: razões,
consequências e desafios. Disponível em: <http://
w w w. c o n p e d i . o r g . b r / m a n a u s / a r q u i v o s / a n a i s / b h /
alexandre_ferreira_de_assumpcao.pdf> Acesso em 29 e março de
2014. P. 304
-MAGALHÃES, Francisco de Paula Eugênio Jardim de Souza apud
Rodrigo Almeida.Títulos de Créditos Virtuais.<http://
pdireito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/
prof13_prof_rodrigo4.pdf>.Acesso em 29 de março de 2014. P.3 e 4
-MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. v 1: Letra de Câmbio e Nota
Promissória Segundo a Lei Uniforme. 13º ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1998.
-NEGRÃO, Theotonio (organizador). Código Civil e Legislação Civil
Em Vigor. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
-REQUIÃO, Rubens apud GRAHL, Orival. Título de Crédito
Eletrônico. 2003.162f. Dissertação (Metstrado em Direito) –
Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2003. Disponível
e m : < h t t p : / / w w w. b d t d . u c b . b r / t e d e / t d e b u s c a /
arquivo.php?codArquivo= 105 > Acesso em 29 e março de 2014. P.29
-SILVA, Ana Carolina de Souza e et al. A desmaterialização dos títulos
de crédito. 2009. 37f. Dissertação (Trabalho Interdisciplinar) – Curso
de Ciências Contábeis com Ênfase em Controladoria, Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2009.
183
184
CONSIDERAÇÕES SOBRE A SUCESSÃO ENTRE OS
COMPANHEIROS EM CONCORRÊNCIA COM OS
COLATERAIS
1 Docente do Curso de Direito da Associação Cultural e Educacional de
Garça –ACEG, Garça-SP, [email protected]
RESUMO
A situação jurídica conferida ao companheiro no caso de sucessão,
sempre foi motivo de grande controvérsia pela doutrina pois
desconsidera toda a proteção dada a esse outro tipo de “modelo”
de família, deixando muitas vezes o companheiro-sobrevivente
desprotegido, em razão da concorrência obrigatória que existirá com
os demais parentes em linha colateral do companheiro falecido.
Assim, no sistema jurídico vigente, para que o companheiro receba
herança, será necessário que os bens tenham sido adquiridos
onerosamente durante a união estável. De outro modo o companheiro
sobrevivente será preterido no recebimento dos bens da herança
perante os colaterais, o que viola o tratamento Constitucional dado
á família.
Palavras-Chave: companheiro; família; proteção
ABSTRACT
The legal status granted to the partner in case of succession has
always been a matter of great controversy in doctrine because it
185
ignores all the protection given to that other kind of “model” family,
often leaving unprotected fellow-survivor by reason of compulsory
competitive that exist with other relatives in the collateral line of
the deceased partner. Thus, the current legal system, so that the
partner receives inheritance will require that the property was
acquired onerously during stable union. Otherwise, the surviving
partner will be deprecated in the receipt of the estate before the
side, which violates the Constitutional treatment given to the family.
Keywords: family; mate; protection
INTRODUÇÃO
A sociedade contemporânea adotou vez por todas a informalidade
como forma de se constituir família, o que durante muito tempo
ficou sem a devida proteção legal, mas a partir do Constituição cidadã
de 1988, esse “modelo” de família, passou a ser expressamente
acolhida, em razão de um novo modo de interpretar a realidade que
decorre da acepção de que a vontade contínua de manter os vínculos
afetivos é que sustentam a conservação do grupo familiar, não
necessitando de ato solene para sua constituição (Casamento).
Alcançando a finalidade essencial à vida social, o homem e mulher
ou ainda companheiros do mesmo sexo, podem unir-se livremente
como Família Estável, não importando a forma ou o meio utilizado
para essa convivência duradora, pública e com ânimo de constituir
família, a teor do artigo 226 §3º da CF/88 “ Para efeito da proteção
do Estado,é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a Lei facilitar sua conversão em
casamento”.(BRASIL, 2012, p.69)
Não se pode confundir família com casamento, noções
equivocadas daqueles que afirmam que esta é constituída pelo
casamento, quando na verdade é apenas uma das fontes de sua
constituição.
A Constituição Federal/88 preza por três tipos de Famílias: a
primeira seriam as Famílias Tradicionais, que são aquelas constituídas
pelo Casamento Civil ou religioso; com efeito civil; a segunda seria
a União Estável, que é formada pela união de um homem e de uma
mulher, ou ainda pessoas do mesmo sexo sem Casamento Civil ou
religioso; e a terceira seria a Família Monoparental, que é a
186
constituída por um ascendente, homem ou mulher e seus
descendentes.
Assim, antes do Código Civil de 2002 a situação dos companheiros
na sucessão se igualava aos cônjuges, em razão disso é que se teve
a edição das Leis 8.971/1994 e 9.278/1996 que disciplinavam o
instituto da união estável e não implicava para o companheiro
sobrevivente a concorrência com os descendentes e ascendentes do
falecido, em suma, Tartuce (2008, p.213) ensina que o companheiro
teria os seguintes direitos:
- Usufruto dos bens do falecido nas hipóteses de concorrência com
descendentes ou ascendentes do de cujus. Em concorrência com os
descendentes do falecido, o companheiro tinha direito de usufruto sobre ¼
dos bens do morto. Se o morto não deixasse descendentes, mas apenas
ascendentes, o usufruto do companheiro se dava com relação a metade dos
bens.
- Direito real de habitação enquanto vivesse ou não constituísse uma nova
união ou casamento, haveria o direito real relativamente ao imóvel destinado
á residência da família.
Nesse caso, os companheiros acabavam cumulando ambos os
direitos, diferentemente do que se dava entre os cônjuges
dependendo do regime de bens adotado, gerando por assim dizer,
nesse sentido, mais direitos aos companheiros do que aos cônjuges.
Previa a legislação anterior, que não tendo o falecido
descendentes ou ascendentes, a totalidade dos seus bens era herdada
pelo seu companheiro sobrevivente (art. 2º da, III da Lei 8.971/1.994),
de modo que mesmo se o falecido tivesse irmãos, tios, primos ou
sobrinhos, todos seus bens passavam ao companheiro, sem cogitarse de concorrência entre colaterais.
Art. 2º- As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do
(a) companheiro (a) nas seguintes condições:
I- O(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir
nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver
filhos comuns;
II- O(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir
nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos,
embora sobrevivam ascendentes;
III- Na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a)
sobrevivente terá direito á totalidade da herança (grifei)
187
Mas a partir do Código Civil de 2002 o artigo 1.790 estabelece
que a concorrência entre companheiros passa então a ser regra,
sujeitando o companheiro sobrevivente á concorrência com os demais
parentes sucessíveis, quais sejam, os colaterais até quarto grau, o
que sem dúvida se mostra retrógrado da Lei 8.971/1.994 que já
colocava o companheiro á frente dos colaterais, na ordem das
sucessão (art 2º, inciso III). Então como pode um colateral ter
preferência sobre a própria família do de cujus? Ressalte-se que a
controvérsia não está no fato do companheiro não ser tratado ou
comparado ao cônjuge, pois tratar-se de institutos jurídicos
diferentes e isso a própria Constituição Federal deixou remanescente,
mas sim, no fato de que a inconstitucionalidade está no inciso III do
artigo 1790, onde o companheiro é preterido em relação aos
colaterais, que não fazem parte da unidade nuclear familiar do de
cujus.
Descreve Venosa (2006, v. 7. p. 111):
“A lei, ao colocar os descendentes em primeiro lugar na sucessão, segue uma
ordem natural e afetiva. Normalmente, os vínculos afetivos com os
descendentes são maiores, sendo eles a geração mais jovem à época da morte.
Na classe dos descendentes, há o direito de representação, que funciona
como uma forma de igualar a atribuição da herança às estirpes existentes
(descendentes de cada filho morto).”
1-A SUCESSÃO LEGÍTIMA DOS COMPANHEIROS
Para a compreensão do Direito das Sucessões, é necessário trazer
o seu respectivo conceito e a origem etimológica da palavra Sucessão.
A origem etimológica da palavra Sucessão advém, conforme
ensina Venosa (2006, p. 37) “do latim successio, de succedere
(suceder), em sentido etimológico e amplo, sucessão, exprimindo
uma relação de ordem, de continuidade, ou uma seqüência de fatos
ou de coisas, define o que se segue, o que vem para colocar-se em
lugar de qualquer outra coisa, ou o que vem em certa ordem, ou em
certo tempo.”
Na concepção de Venosa (2006, v. 7. p. 01), “suceder é substituir,
tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos. Na
sucessão, existe uma substituição do titular de um direito. Esse é o
conceito amplo de sucessão no direito.”
188
1.2- Abertura e espécies de sucessão
A abertura da Sucessão ocorre com a morte do titular do direito,
que transmite, imediata e automaticamente, seus bens aos herdeiros.
Dispõe o art. 1.784 da legislação material civil “aberta a sucessão, a
herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários.”
Do mesmo modo Rodrigues (2002, v. 7. p. 11) “a sucessão causa
mortis se abre com a morte do autor da herança. No momento exato
do falecimento, a herança se transmite aos herdeiros legítimos e
testamentários do de cujus, quer estes tenham ou não ciência daquela
circunstância.”
A Sucessão hereditária, também chamada Sucessão causa mortis,
dá-se em favor dos sucessores legítimos, ou seja, os previstos na
Lei, ou os testamentários, que são aqueles nomeados pelo testador.
O local onde se abre a Sucessão vem descrito no art. 1.785 do CC
“a sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido.” É
esse o foro competente para o processamento do inventário. Pelo
CC existem dois tipos de sucessões: a legítima e a testamentária. É
a regra do art. 1.786 “a sucessão dá-se por lei ou por disposição de
última vontade.” Veja-se os ensinamentos de Rodrigues (2002, v. 7.
p. 16), que explica as duas espécies de sucessões “quando decorre
de manifestação de última vontade, expressa em testamento, chamase sucessão testamentária; quando se dá em virtude da lei, denominase sucessão legítima.”
1.3- O Código Civil de 2002 e a sucessão com os colaterais
A polêmica gira em torno do já citado artigo 1.790 do Código
Civil, ao estabelecer que o Companheiro sobrevivente receberá os
bens adquiridos onerosamente durante a vigência da União Estável.
Em primeiro lugar, há, portanto, que se definir, no caso concreto,
quais os bens que foram adquiridos dessa forma durante a união e
quais os bens que serão excluídos dessa divisão.
O art. 1.790 do CC fala em participação na herança, pois o
Companheiro sobrevivente não é considerado herdeiro necessário
como o cônjuge, mas sim legítimo; sendo assim, tem direito à
189
participação nos Direitos Sucessórios, muito embora possa ser
excluído da parte que lhe caiba na herança via testamento (CC,
arts. 1.845, 1.846 e 1.857), pois, só tem direito à sua meação quanto
aos bens adquiridos onerosamente na constância da União Estável,
conforme art. 1.725 do CC.
Nesse sentido, precisas são as palavras de Gomes (2004, p. 68),
“não tendo sido o companheiro erigido à categoria de herdeiro
necessário, pode o testador excluí-lo da sucessão, se desejar por
disposição de última vontade (art. 1.845).”
Assim, aplica-se às relações patrimoniais o regime da comunhão
parcial de bens no que couber, isto se não houver contrato escrito
entre os Companheiros, determinando um outro tipo de regime de
bens. Sendo o regime da comunhão parcial de bens, o(a)
Companheiro(a) terá direito à metade do patrimônio adquirido
onerosamente na constância da união, conforme art. 1.658 do CC.
Assim, esta regra nos faz reportar a esse regime de bens, para
observar quais deles que se comunicam na União Estável. Contudo,
o art. 1.790 faz referência de que só se comunicam os bens adquiridos
onerosamente na vigência da união.
Ensina Gomes (2004, p. 68) que “concorrendo com outros
herdeiros sucessíveis, sejam legítimos ou testamentários, herda o
companheiro um terço dos bens.” (grifei)
Assim, inexistindo entre os companheiros descendentes, o
sobrevivente quanto aos bens adquiridos onerosamente, excluído
sua meação, terá direito a 1/3 dos bens, sendo os outros 2/3 por
direito entregue tanto ao(s) descendente (s) de cujus, ou mesmo a
um parente colateral até quarto grau.
A concorrência com os ascendentes é legítima, inclusive sendo
prevista na concorrência entre os cônjuges, embora no matrimônio,
diversa sejam as regras dessa participação, contudo, o absurdo
trazido pelo Código civil de 2002, foi que os bens adquiridos por fato
eventual, sub-rogados ou exclusivos do de cujus, não possuindo este
descendente ou ascendente, o companheiro não terá direito á
sucessão, passando esse direito sucessório ser de um parente colateral
até quarto grau (art.1.839 CC). Ora, essa situação é completamente
antagônica á proteção familiar pretendida pela Constituição Federal/
88, pois deixa desamparado o companheiro sobrevivente e pior, coloca
um “estranho”, como em regra é considerado um parente colateral
190
até quarto grau, no lugar prioritário e de amparo patrimonial que
deveria ser conferido ao companheiro.
Quem são esses parentes colaterais sucessíveis? São herdeiros o
irmão do morto( colateral em 2º grau), sobrinho e o tio do morto
(colateral em 3º grau), bem como o tio-avô, o sobrinho-neto e primoirmão (colaterais 4º grau).
Assim, imaginar que um sobrinho do morto, ou tio-avô terão
mais direitos que a companheira de uma vida toda, causa muito
espanto....exemplificando: Paulo, companheiro de Ana por 25 anos,
ao falecer sem descendente ou ascendente, tinha 02 bens, 01 casa
de praia que comprou antes do início da união estável e 01 fazenda
que recebeu por doação de seu avô, depois do início da união estável.
O único parente é um primo americano que mora nos EUA, que nem
conhece o de cujus. Nesse caso tanto a casa de praia como a fazenda
ficarão integralmente para o parente colateral.
A norma é injusta sem dúvida! Nesse sentido o Tribunal de Justiça
Rio Grande do Sul já decidiu o contrário. A decisão, de certo modo,
parte do pressuposto de que o companheiro não pode ser preterido
em relação aos colaterais.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA.
ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL.
APÇICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787.HABILITAÇÃO
EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFSTADA
A SUCESSÃO DO RIMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III CCB,QUE
CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE.
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto á
família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se
constitui por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em
observância ao princípio da equidade, assegurando-se igualdade de tratamento
entre cônjuges e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a
própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e
companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentava a união estável
antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a
interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa
diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável,
e conferindo proteção legal privilegiada á família constituída de acordo com
as formalidades da lei. Preliminar não conhecida e recurso provido.” (Agravo
de Instrumento Nº70020389284, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 12/09/2007).
De qualquer modo, a decisão quanto essa situação desprivilegiada
do companheiro para fins sucessórios em concorrência com colateral,
191
deverá vir do Supremo Tribunal Federal-STF, sobretudo porque os
Tribunais geralmente não tem reconhecido a inconstitucionalidade
do dispositivo sob o argumento de que a lei não confere tratamento
igualitário entre cônjuges e companheiro, o que nesse caso
específico, não se sustenta, já que o problema decorre pelo fato da
lei preterir o companheiro perante colateral.
2-CONCLUSÃO
Assim, pode-se verificar que a União Estável esta regulamentada
na lei civil num único título, e que as considerações quanto á sucessão
deu-se num único artigo, onde o Companheiro não passou a ser
herdeiro necessário, conforme leva a crer uma interpretação mais
apressada. Na realidade, o artigo 1.790 do Código Civil, garantiu
apenas a participação na Sucessão. Na verdade, se o Companheiro
sobrevivente concorrer com filhos em comum, deverá receber a
mesma porção hereditária destes; se concorrer com descendentes
só do autor da herança, caberá, a ele, metade do que couber a cada
um dos filhos do finado Companheiro; se a concorrência for com os
colaterais até o quarto grau, terá direito a um terço da herança,
sempre considerando-se apenas os bens adquiridos onerosamente
durante a união estável. Só quando não houver parentes sucessíveis
é que a herança caberá integralmente ao Companheiro supérstite.
No entanto, o sistema jurídico brasileiro deve ser interpretado e
utilizado segundo a sua finalidade maior e de acordo com os interesses
sociais que a Lei realmente quis proteger. O importante é sempre
ter a atenção de que a natureza humana, independentemente do
tipo de união ou convivência mantida com outrem, é criativa e rica
em sentimentos nobres, que devem ser reconhecidos, não de forma
odiosa ou preconceituosa mas, de forma a estimular a construção
de uma sociedade livre, justa e solidária.
Diante dos clamores da doutrina, há um principal Projeto de
alteração em trâmite no Congresso nacional PL 276/2007, cujo
número oficial era PL 6.960/2000 do Deputado Ricardo Fiúza,
arquivado e depois reapresentado pelo Deputado Léo Alcântara. Então
pelo projeto, no caso de inexistência de descendentes e ascendentes,
o companheiro receberia a totalidade da herança, afastando-se a
incoerente concorrência dos colaterais.
192
O artigo 5º, da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro
(LINDB), prevê que na aplicação da Lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Não se
pode desconsiderar que as sociedades de fato existem e exigem
regulamentação de forma completa, digna, assim como todo e
qualquer fato social merece ser regulamentado, pois desse é que
modo será possível erradicar a marginalização e a discriminação,
atingindo com isso os objetivos fundamentais de toda nação
civilizada, como deve ser o da República Federativa do Brasil.
3-REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil. 67. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GOMES, Orlando. Direito de família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. v. 7.
6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões. v. 7. 25. ed.
São Paulo: Saraiva, 2002.
TARTUCE, Flávio. SIMÃO, Jose Fernando. Direito Civil. Direito das
sucessões: série concursos. 2ª ed São Paulo: Método, 2008.
193
194
CONTRATOS DE ADESÃO E SUAS CLÁUSULAS
ABUSIVAS
Camila, TOMAZ1
Daniela, ANDERSON2
Letycia, MORAIS3
1
[email protected]
2
[email protected]
3
[email protected]
RESUMO
Contrato de adesão baseia-se entre consumidores e fornecedores,
em busca de facilitar as relações, as oportunidades de negócios e,
muitas vezes reduzir as exigências durante o desempenho e a
negociação dos bens e serviços, tendo como objetivo, esclarecer as
cláusulas abusivas no contrato de adesão. Onde serão analisados as
suas características, suas vantagens e desvantagens, fazendo um breve
comentário sobre a influência do Código de Defesa do Consumidor.
Palavras-chave: Contrato de adesão. Cláusulas Abusivas. Código
Civil. Consumidores. Fornecedores.
ABSTRACT
Contract of adhesion is based between consumers and suppliers,
seeking to facilitate relations, business opportunities and often
195
reduce the requirements for performance and trading of goods and
services, aiming to clarify the unfair terms in the contract
membership. Where will analyze its features, advantages and
disadvantages, making a brief comment on the influence of the
Consumer Protection Code.
Keywords: Contract of adhesion. Abusive clauses. Civil Code.
Consumers. Suppliers.
INTRODUÇÃO
Este artigo refere-se às relações entre consumidores e
fornecedores em que a preocupação em atender e defender os
interesses dos consumidores e facilitar o desempenho dos
fornecedores seja mais prático.
Tendo em vista que esses contratos feitos, e com cláusulas já
formuladas antecipadamente, de um modo geral, sem a possibilidade
de alteração, faz com que as pessoas que aceitam este tipo de
contrato estejam cientes das suas condições da qual estão propostas,
não havendo oportunidade de discutir ou modificar as escritas de
suas cláusulas.
Mesmo existindo uma desigualdade de poderes entre as partes,
muitas vezes, ocorrendo divergências entre seus direitos e
obrigações, onde evidencia as cláusulas abusivas, manifestando a
celebração dos negócios jurídicos ao fim de serem finalizados.
Este artigo tem como objetivo enfatizar e trazer algumas
vantagens para o consumidor, em que os contratos de adesão é um
método mais rápido, sem muitas burocracias, proporcionado a
obtenção de bens de consumo de maneira agilizada. Contudo,
trazendo também suas desvantagens que são prejudiciais, uma vez
que o fornecedor é quem elabora unilateralmente o contrato de
adesão, incluindo assim as cláusulas abusivas.
CONTRATOS DE ADESÃO E SUAS CLAUSULAS ABUSIVAS
O contrato de adesão é um meio, especialmente hoje, muito
utilizado nas relações de consumo. São feitos, geralmente por uma
das partes, as cláusulas são elaboradas e impostas rigidamente e
são muito usados no decorrer do dia nos negócios, pois já estão em
196
modelos prontos para garantir a agilidade e execução da negociação.
Segundo Orlando Gomes (2002) “No contrato de adesão uma das
partes tem de aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela
outra, aderindo a uma situação contratual que encontra definida
em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se como simples
“adesão” a conteúdo preestabelecido da relação jurídica. Conforme
o ângulo de que seja focalizada, a relação contratual tem duplo
nome. Considerada sob o aspecto da formulação das cláusulas por
uma só das partes, recebe a denominação de condições gerais dos
contratos e é analisada à luz dos princípios que definem a natureza
desse material jurídico. Encarada no plano da efetividade, quando
toma corpo no mundo da eficácia jurídica, é chamada contrato de
adesão e examinada em relação ao modo por que se formam as
relações jurídicas bilaterais”.
A Lei 9.307/96, no parágrafo 2º do artigo 4º, estabelece que nos
contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se
o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,
expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em
documento anexo ou em negrito, com assinatura ou visto
especialmente para essa cláusula.
Traço característico do contrato de adesão reside
verdadeiramente na possibilidade de predeterminação do conteúdo
da relação negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao público.
Outros traços apontados ajudam, entretanto, a reconhecê-lo. A oferta
é, por assim dizer, o contrato potencial. “Não pode ser modificada,
já que a situação jurídica em que se vai colocar há de ser igual à de
todos que a aceitarem, nem admite discussão, o que não sucede nos
contratos normais.” (GOMES, 2002, p. 117).
“É certo que o contrato de adesão é praticável quando os interesses em jogo
permitem, e até impõem, a pluralidade de situações uniformes, de modo
que, sob esse aspecto, é, com efeito, oferta feita a uma coletividade. A
necessidade de uniformizar as cláusulas do negocio jurídico elimina a
possibilidade de qualquer discussão da proposta.” (GOMES, 2002, p.118)
De acordo com GOMES (2002, p.118):
“Decorre a preponderância da vontade de um dos contratantes da posição
em que se encontra, menos por sua superioridade econômica do que pela
197
natureza dos interesses que persegue. Para a realização de certos serviços
seria praticamente impossível contratá-los nos moldes clássicos. O contrato
de adesão apresenta-se, assim, como injunção de determinadas condições
econômicas e sociais.”
Distingue-se assim por três traços características:
- a uniformidade;
- a predeterminação;
- a rigidez.
“A uniformidade é uma exigência da racionalização da atividade
econômica que por seu intermédio se desenvolve. Tornar-se-ia
impraticável se, para exercê-la, se houvesse de estipular os contratos
pelo método clássico.” (GOMES, 2002, p.118).
A predeterminação das cláusulas caracteriza, com maior vigor, o
contrato de adesão, por ser o modo objetivamente idôneo para atingir
sua finalidade. A uniformidade é um traço que só o caracteriza quando
há predeterminação unilateral das clausulas. Se o conteúdo de vários
contratos for uniforme, pela simples razão de haverem as partes
adotado um formulário, não serão, pro esse motivo, contratos de
adesão. O traço distintivo dominante é o preestabelecimento, por
uma das partes, das clausulas dos contratos a serem estipulados em
série. (GOMES, 2002, p.118).
“Admite-se, no entanto, que também são de adesão os contratos
em que as duas partes aceitam condições gerais formuladas por
terceiros, como no caso de constarem de um regulamento
administrativo.” (GOMES, 2002, p.118).
Para haver contrato de adesão no exato sentido da expressão,
não basta que a relação jurídica se forme sem previa discussão,
aderindo uma das partes à vontade da outra. Muitos contratos se
estipulam desse modo sem que devam ter essa qualificação. A
predominância eventual de uma vontade sobre a outra e até a
determinação unilateral do conteúdo do contrato não constituem
novidade. Sempre que uma parte se encontra em relação à outra
numa posição de superioridade, ou, ao menos, mais favorável, é
normal que queira impor sua vontade, estabelecendo as condições
do contrato. O que caracteriza o contrato de adesão propriamente
dito é a circunstancia de que aquele a quem é proposto não pode
deixar de contratar, porque tem necessidade de satisfazer a um
198
interesse que, por outro modo, não pode ser entendido. (GOMES,
2002, p.119).
Na análise de MARQUES (2002, p.64),
“Este método de contratação obteve sucesso pelas vantagens que sua
utilização traz não só aos fornecedores, como também aos consumidores. A
contratação é mais rápida e facilitada, não se faz uma diferenciação entre os
consumidores desta ou de outra classe social, o método racionaliza a
transferência de bens de consumo na sociedade, além de possibilitar a previsão
de risco por parte dos fornecedores.”
Entre as vantagens está a rapidez de sua adaptação a novas
situações, basta elaborar um novo contrato modelo e imprimi-lo.
Sua função é agilizar os negócios jurídicos e democratizar as relações
negociais. Dessa forma, um maior número de contratantes terá acesso
aos bens, ou seja, a função esta relacionada à vida econômica e
social.
O empresário também é beneficiado, na medida em que os
formulários das cláusulas gerais de negociação são fáceis de fazer e
de serem examinados, o que evita a negociação através de contrato
numerosos e uniformes, além de diminuir o cálculo de riscos e a
exclusão daqueles que signifiquem contingências imprevistas. Já o
consumidor é favorecido pela redução de custos da empresa, o que
acarretará na redução de preços dos serviços e produtos.
Destarte que para MANDELBAUM (1996, p.132) se não fossem os
contratos de adesão, os limites de uma empresa estariam rigidamente
demarcados. Assim, visto a hipotética necessidade de travar contato
direto e individualizado com potenciais clientes e celebrar com cada
um deles um contrato de todo “inédito” representaria um custo tal,
que inviabilizaria a expansão de qualquer empreendimento.
Os contratos de adesão são importantes, pois sem eles somente
os habitantes de grandes centros urbanos teriam acesso a muitas
das comodidades da vida moderna, algumas das quais elevadas à
condição de verdadeiras necessidades, como por exemplo, a luz
elétrica, água, transporte, seguros, financiamentos bancários,
atendimento hospitalar, dentre outras.
Por fim, MANDELBAUM (1996, p. 132), no terreno das reconhecidas
desvantagens inerentes às contratações por adesão, apontam-se,
principalmente, a exclusão ou limitação de responsabilidade do
199
predisponente, a inserção, no bojo dos contratos, de condições que
são benéficas exclusivamente aos empresários, em detrimento do
futuro aderente, ao qual, muitas vezes, lhe falta o conhecimento
necessário para compreender com detalhes os contratos, além do
desequilíbrio contratual, em virtude da estipulação unilateral de
cláusulas consideradas abusivas, sem qualquer possibilidade de
debate e transigência entre as partes.
Entretanto, é necessária à presença do Estado para privar os
comportamentos que excedam os limites definidos pela moral e pelos
novos paradigmas contratuais, como a boa-fé objetiva, a função
social dos contratos e a equivalência material entre as partes.
Em relação aos contratos previstos no Código de Defesa do
Consumidor, encontra-se o contrato de adesão, preceituado no
artigo 54:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas
pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor
de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu conteúdo.
§ 1° - A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão
do contrato.
§ 2° - Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que
alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no §
2° do artigo anterior.
§ 3° Os contratos de adesão escritor serão redigidos em termos claros e com
caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao
corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
§ 4° - As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão
ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
Assim, Marco Aurélio Ventura Peixoto (2000) define o contrato
de adesão como “negócio jurídico no qual a participação de um dos
sujeitos sucede pela aceitação em bloco de uma serie de cláusulas
formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra
parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras
relações concretas”.
Justamente pela razão no sentido de diminuir as desigualdades
existentes entre fornecedores e consumidores que o Código de Defesa
do Consumidor utiliza os contratos de adesão nas relações de
negócios. Tendo em mente que o contrato de adesão seja tido como
200
válido, o consumidor tem que ser informado dos termos contratuais,
o que revela a preocupação em protegê-lo, porque a relação de
consumo é disciplinada pela Lei 8.078/90, uma norma de ordem
pública e interesse social.
Sendo o objetivo deste artigo evidenciar a razão dos contratos
de adesão e suas cláusulas abusivas, em que surgiram a necessidade
da sociedade de agilizar as relações comerciais, de modo que facilite
a circulação dos negócios jurídicos.
Os contratos de adesão mostram a realidade de um mundo
globalizado em que trazem muitas vantagens em relação a economia
de tempo e pelo fato de um único modelo contratual ser utilizado
para várias relações. Porém, estes também retratam algumas
desvantagens, na medida em que a elaboração das clausulas é feita
apenas pelo fornecedor, sendo que este atende mais para os interesses
do fornecedor.
Embora as cláusulas abusivas não estão apenas presente nos
contratos de adesão, mas são os maiores influenciadores destes,
justamente pelo fato do consumidor não poder modificar nada.
É importante assim buscar a justiça social para a proteção ao
consumidor, pois o Código de Defesa do Consumidor reza a nulidade
absoluta destas cláusulas. Só assim alcançará o equilíbrio contratual,
preservando o princípio da igualdade entre as partes.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GOMES, Orlando. Contratos. 25. Ed, Rio de Janeiro, 2002
MANDELBAUM, Renata. Contratos de adesão e contratos de
consumo. São Paulo: RT, 1996.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do
Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. Ed. São
Paulo: RT, 2002.
PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. Cláusulas abusivas nos contratos
201
de adesão. Jus Brasil. Diário de Justiça do Estado do Pará. Pág.
180. . (DJPA) de 21 de Março de 2012. Disponível em: <http://
www.jusbrasil.com.br/diarios/35470918/djpa-21-03-2012-pg180>. Acesso em: 20/03/2014
202
CONVIVÊNCIA FAMILIAR NO TOCANTE À LEI Nº
12.962, DE 8 ABRIL DE 2014
Érika Cristina de Menezes Vieira Costa TAMAE1
1
Docente do curso de Direito da FAEG/ACEG – Garça/ SP - Brasil. E-mail:
[email protected]
RESUMO
O presente artigo propõe apresentar as alterações da Lei nº 8.069/
1990, mais conhecida como o Estatuto da Criança e do Adolescente,
após a recente publicação da Lei nº 12.962, ocorrida em 08 de abril
de 2014. Referida Lei visa garantir, sobretudo, o direito à convivência
familiar entre presos e seus filhos, concedendo o direito de visitas
periódicas dos filhos menores de idade, no local em que pai ou mãe
estiver preso. Salienta-se que, anteriormente, as visitas de crianças
e adolescentes necessitavam de autorização judicial. Ademais, serão
apresentadas outras alterações da Lei em relação à manutenção do
Poder Familiar.
Palavras-Chave: Convivência familiar. Estatuto da Criança e do
Adolescente. Direito de visita e Poder Familiar.
ABSTRACT
This article aims to present the amendments to law nº 8.069/
1990, better known as the statute of children and teenagers, after
the recent publication of law no. 12,962, which occurred on april 8,
2014. This law is intended to ensure, above all, right of the family
203
between prisoners and their children, by granting rights to regular
visits of minor children, the place where the parent is arrested. it is
noted that, previously, the visits of children and teenagers in need
of judicial authorization. in addition, other changes in the law
regarding the maintenance of the family branch are presented.
Keywords: family relationships. Statute of children and teenagers
. The right of visit and parental rights.
1. INTRODUÇÃO
Aos dias 18 de março de 2014, o Projeto de Lei Complementar
58/2013, de iniciativa do Poder Executivo e relatoria do senador
Humberto Costa (PT-PE), foi aprovado pelo Plenário do Senado e
seguiu para sanção ou veto da Presidente da República.
Ocorre que, antes de completar um mês, no dia 08 de abril de
2014, a presidente Dilma Rousseff sancionou a Lei 12.962/2014, que
alterou dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente,
apresentando regras que visam facilitar a convivência da criança e
do adolescente com pai ou mãe que esteja privado de liberdade em
instituições penitenciárias.
Diante do exposto, pretende-se com o presente artigo, evidenciar
quais foram as recentes alterações do Estatuto da Criança e do
Adolescente advindas da Lei nº 12.962, de 08 de abril de 2014,
comentando-as.
2. DESENVOLVIMENTO
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, impõe à
família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança e ao
adolescente diversos direitos, inclusive à convivência familiar e
comunitária, colocando-os a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Vejamos:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
204
Considerando que a norma constitucional apresenta-se como uma
declaração de princípios, cabe ao legislador se orientar pelo propósito
do constituinte ao legiferar normas infraconstitucionais. Neste sentido,
dois anos após a Promulgação da Carta Magna, houve a promulgação
da Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990, que instituiu o Estatuto da
Criança e do Adolescente e que prescreveu no artigo 19 o seguinte:
“Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da
sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a
convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas
dependentes de substâncias entorpecentes”.
Verifica-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente além de
ressaltar os direitos constitucionalmente garantidos, apresenta outro
importante direito: o direito se toda a criança e adolescente vir a
ser criado no seio de sua família, garantindo assim, a convivência
familiar.
Ocorre que, o direito à referida convivência familiar era, em
muitos casos, limitado aos filhos de pais recolhidos em
estabelecimentos prisionais, isto pois, muitos juízes indeferiam os
pedidos de autorização de visitas.
Tais juízes reconheciam o direito do preso à visitação, vez que
tal processo fortalece os vínculos familiares e facilita o processo de
reinserção à sociedade.
Todavia, entendiam que a visita periódica de crianças e
adolescentes a tais locais poderiam gerar risco à segurança e à
integridade física dos mesmos, ressaltando o procedimento altamente
vexatório e invasivo da revista. Neste sentido:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PEC. NÃO
CONHECIMENTO. DIREITO À VISITA DE PARENTES. FILHA MENOR.
DESACONSELHÁVEL. IMPROVIMENTO. Não tendo sido aventada na decisão
recorrida, a preliminar de nulidade do PEC, inviável a apreciação do recurso,
nesta parte, sob pena de supressão de um grau de jurisdição. Embora a visita
de parentes constitua-se um direito do preso, conforme previsão do art. 41,
inciso X, da LEP, não é absoluto. Em se tratando de criança, é desaconselhável
a submissão da mesma a situações constrangedoras, como a revista,
obrigatória nos estabelecimentos prisionais. Agravo parcialmente conhecido
e, na parte apreciada, improvido”. (Agravo Nº 70035385954, Quarta Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado
em 24/06/2010). (grifo nosso)
205
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. AUTORIZAÇÃO PARA VISITA. ENTEADA. DIREITOS
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. O direito do preso à visitação é legalmente
garantido, devendo ser resguardado ao fim de incremento dos laços familiares
e facilitação do processo de reinserção. Não se sobrepõe, todavia, à
dignidade e respeito à criança e ao adolescente, resguardados pelo ECA e
de observância pela família, sociedade e Estado, nos termos constitucionais
(art. 227 da CF). A revista, necessária ao ingresso de parentes e amigos dos
encarcerados, na casa prisional, obsta o pleito de visitas da enteada, por se
constituir em procedimento altamente vexatório e invasivo, ao qual não
merece ser submetida a menina, de apenas 9 anos de idade. Hipótese na
qual, indicando a certidão de nascimento que a menina não é filha do apenado,
nem mesmo foi demonstrado o vínculo afetivo entre os mesmos, a autorizar
o benefício. Decisão indeferitória mantida. AGRAVO EM EXECUÇÃO
IMPROVIDO”. (Agravo Nº 70033138454, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 16/12/2009).
(grifo nosso)
Ademais, há julgados que condicionavam a autorização da visita
à realização de estudo interprofissional, sob a alegação de que ao
direito de convivência familiar sobrepõe-se o direito à proteção do
Estado às crianças e adolescentes, de natureza constitucional, como
se verifica abaixo:
“MANDADO DE SEGURANÇA. MENORES IMPÚBERES. PEDIDO DE VISITA A FAMILIAR
PRESO. JUIZADO DA INFÃNCIA E DA JUVENTUDE. AUSÊNCIA DE PRÉVIA
AVALIAÇÃO POR EQUIPE INTERDISCIPLINAR. DIREITO À PROTEÇÃO DO ESTADO
QUE SE SOBREPÕE AO DO CONVÍVIO FAMILIAR.
1. Os pedidos de visitação a familiar preso, quando formulado por criança ou
adolescente, deve ser apresentado junto ao Juizado da Infância e da
Juventude, porquanto, na hipótese, busca-se aferir a conveniência da medida
e assegurar o interesse do menor e não o direito do preso em receber a visita
de familiares (art. 41, X, da LEP).
2. Por outro lado, ao direito de convivência familiar sobrepõe-se o similar,
à proteção do Estado às crianças e adolescentes, também de matiz
constitucional. Sendo assim, considerando serem os menores impetrantes de
tenra idade, bem como as precárias condições morais e de segurança que
permeiam os estabelecimentos prisionais do país, inviável o deferimento do
pedido de visitação a familiar (pai e padrasto) preso, sem a realização de
prévia avaliação por equipe interprofissional, destinada a averiguar os reais
benefícios da medida, bem como minimizar possíveis riscos”. (Mandado de
Segurança Nº 70012183554, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 08/09/2005). (grifo nosso)
Não obstante, insta salientar que os pais que estão cumprindo
pena privativa de liberdade estão privados apenas do direito de ir e
vir, mas não do direito ao convívio familiar. Diante disto e atentos
206
ao princípio que visa analisar o melhor interesse da criança, também
havia alguns julgados favoráveis às visitas, conforme segue abaixo:
“AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA MENOR VISITAR PAI RECOLHIDO EM
ESTABELECIMENTO PRISIONAL - DIREITO DE VISITA COMO FORMA DE GARANTIR
A CONVIVÊNCIA FAMILIAR E A RESSOCIALIZAÇÃO DO PRESO - APLICAÇÃO DO
ARTIGO 41, X, DA LEI Nº 7.210/84 - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA
CRIANÇA - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE CARACTERIZAR O ALEGADO
RISCO À SEGURANÇA E À INTEGRIDADE FÍSICA DOS MENORES - MANUTENÇÃO
DA DECISÃO”. (TJMG, Apelação Cível - Acórdão nº 1.0521.13.003654-9/001,
juíza Sandra Fonseca, j. 17.09.2013). (grifo nosso)
É certo que toda esta divergência jurisprudencial teve fim após
a promulgação da Lei nº 12.962, de 08 de abril de 2014, isto, pois,
referida Lei, acrescentou o parágrafo 4º, ao artigo 19 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, assim dispondo:
“Art. 19. .............................................................................
.............................................................................................
§ 4°
Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai
privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo
responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade
responsável, independentemente de autorização judicial.”
Nota-se que não há mais a necessidade de pronunciamento
jurisdicional para que as crianças e adolescentes tenham garantido
o direito à convivência com os pais privados da liberdade. Insta
salientar, que a Lei enfatiza a responsabilidade das entidades de
acolhimento, na qual esteja acolhida a criança ou adolescente, em
promover tais visitas.
Apesar da legislação não prever, é, pois necessário ressaltar a
responsabilidade dos dirigentes dos estabelecimentos prisionais, no
tocante à adequação de espaços que favoreçam o bem-estar das
crianças nos dias que visitarão seus pais.
No mais, embora a Lei nº 12.962/2014 tenha acrescentado o § 1º
ao artigo 23, insta salientar que o seu teor em nada alterou o que já
era previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, vez que o
mesmo preceito estava descrito, anteriormente, como Parágrafo
Único do art. 23 do Estatuto e assim dispondo:
207
“Art. 23. ........................................................................
§ 1o Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida,
a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual
deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.
Verifica-se que, com referida previsão legal, fica evidente que
condições econômicas desfavoráveis não podem constituir
argumentos com intuito de retirar a criança ou adolescente do seio
familiar. Sendo que, na hipótese de se verificar tal situação a família
deverá ser incluída em programas governamentais de assistência.
Logo abaixo segue a ementa de dois julgados capazes de
evidenciar que a situação de pobreza ou miserabilidade não são
motivos suficientes para que o juiz decida pela destituição do Poder
Familiar, vejamos:
“Pátrio poder. Somente a pobreza e a consequente marginalização social,
não motivam a retirada do pátrio poder dos pais, uma vez que a mãe mal
orientada, somente sabe procriar, aliando-se a homens alcoólatras e de mau
caráter, depois que foi dispensada pelo esposo. Trabalha varrendo as ruas e
se encontra morando na companhia da mãe, avó materna dos menores, lutando
para sobreviver, já tendo mandado embora o seu último companheiro, mas
este violento reluta em sair de casa. Os filhos se encontram institucionalizados
e a mãe deve ser assistida para ter os filhos em sua companhia, omitindo-se
o estado na sua missão de proteger a família, criança e o adolescente. Os
pais dos menores citados por edital não tiveram uma defesa eficiente no
processo, e não podem ser penalizados com a perda do pátrio poder. (Apelação
Cível nº 598053403, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator:
Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, julgado em 09/09/99)”. (grifo nosso)
“Destituição de pátrio poder e adoção. Falta de recursos materiais ou o
baixo nível cultural não justificam a destituição do pátrio poder. Não
demonstrado o abandono material, causa alegada para o pedido, improcede
a ação. Inacolhido o pedido de destituição do pátrio poder, fica inviabilizada
a adoção do menor, com a qual opõe-se a mãe biológica. (Apelação Cível nº
595132531, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Des.
Ulderico Ceccato, julgado em 12/06/96)”. (grifo nosso)
Nesse diapasão, vale relembrar, que o Poder Familiar compreende
um complexo de direitos e deveres, exercido pela mãe e pelo pai, de
natureza nitidamente protetora, objetivando garantir o pleno e normal
desenvolvimento da criança e do adolescente. É pois, concebido como
múnus, em que cada dever do filho corresponde a um direito do pai
ou da mãe e cada dever do pai ou da mãe corresponde a um direito do
208
filho. De acordo com o artigo 1.634 do Código Civil (Lei 10.406/02) as
obrigações dos pais para com os filhos são:
“Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I- dirigir-lhes a criação e educação;
II- tê-los em sua companhia e guarda;
III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro
dos pais não lhe sobrevier, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V- representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los,
após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII-exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua
idade e condição”.
O cumprimento dessas obrigações denota obediência ao princípio
da paternidade responsável, compreendendo o direito de assistir,
criar e educar os filhos. É certo que a hierarquia e a disciplina devem
estar presentes na educação dos filhos, contudo, estas devem ser
empregadas respeitando os filhos, que em contrapartida, devem
honrar e obedecer aos pais, respeitando-os. Segundo esclarece SÊDA
(1993, p. 30):
“Assistir é promover as condições materiais para a proteção dos filhos: dar
segurança, alimentação, vestuário, higiene, convivência, etc. Criar é promover
as adequadas condições biológicas, psicológicas e sociais que garantam o
peculiar desenvolvimento que caracteriza a criança e o adolescente. Educar
é desenvolver hábitos, usos, costumes tais que integrem os filhos na cultura
de sua comunidade, através de padrões éticos aptos para o exercício da
cidadania”.
Entende-se por educar como uma tarefa complexa, implicando
capacitar o filho para enfrentar as dificuldades da vida. Desta forma,
a autoridade educativa compreende o respeito e obediência dos filhos
para com os pais, podendo estes trabalhar para ajudar no sustento
da economia doméstica, entretanto, este trabalho deve ser
compatível com a idade e condição física e intelectual da criança ou
adolescente.
Seguindo com a análise do artigo 23, insta salientar que o
legislador apresentou uma exceção ao referido direito: As visitas
209
periódicas não poderão ocorrer quando os pais forem condenados
por algum crime que tenham cometido contra o próprio filho. É o
que dispõe o 2º parágrafo do artigo 23:
§ 2° A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do
poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito
à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha.” (grifo nosso)
Outra relevante alteração legislativa se refere à 1ª parte do § 2°
do artigo 23 que assim dispõe: “A condenação criminal do pai ou da
mãe não implicará a destituição do poder familiar”. Verifica-se que
este dispositivo legal promove a revogação tácita do Parágrafo único
do artigo 1.637 do Código Civil, que prevê:
Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum
parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada
pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar,
quando convenha.
Parágrafo único: suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao
pai ou à mãe condenados em sentença irrecorrível, em virtude de crime
cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Percebe-se que apesar de presos, os pais não perderão,
automaticamente, o Poder Familiar, vez que continuam possuindo
direitos e deveres como quaisquer outros pais ou mães. Diante disto,
pode-se dizer que a suspensão do poder familiar ocorrerá a
requerimento de algum parente ou do próprio Ministério Público.
Daí, o Juiz irá instaurar um processo e após analisar a situação com
auxílio do setor técnico interprofissional irá aplicar a pena de
suspensão ao pai ou mãe que abusaram de sua autoridade, faltaram
com seus deveres inerentes ou arruinaram bens do filho.
Em relação ao procedimento de perda ou suspensão do Poder
Familiar os artigos 158, 159 e 160 do Estatuto da Criança e do
Adolescente também sofreram alterações advindas da Lei nº 12.962/
2014, vejamos:
“Art. 158. ......................................................................
§ 1º A citação será pessoal, salvo se esgotados todos os meios para sua
realização.
210
§ 2º O requerido privado de liberdade deverá ser citado pessoalmente.”
“Art. 159. ......................................................................
Parágrafo único. Na hipótese de requerido privado de liberdade, o oficial de
justiça deverá perguntar, no momento da citação pessoal, se deseja que lhe
seja nomeado defensor.”
“Art. 161. .....................................................................
.............................................................................................
§ 5º Se o pai ou a mãe estiverem privados de liberdade, a autoridade judicial
requisitará sua apresentação para a oitiva.”
No tocante ao processo de destituição do Poder Familiar, percebese que o legislador teve a preocupação de ordenar, sempre que o
Requerido se encontrar privado de sua liberdade, a citação pessoal
do mesmo, bem como questioná-lo sobre o desejo de que lhe seja
nomeado defensor.
Por fim, o artigo 161 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o
último a ser alterado pela Lei nº 12.962/2014, já estabelecia, em
seu § 4º que em um processo de perda ou suspensão do Poder Familiar
é obrigatória à oitiva dos pais do infante, sempre que esses forem
identificados e estiverem em local conhecido. Neste sentido, a Lei
nº 12.962/2014 inseriu o § 5º ao artigo 161, determinando,
expressamente, ao juiz proceder À requisição de apresentação do
pai ou da mãe privados de liberdade para que possam ser ouvidos no
processo.
Sobretudo, as alterações implementadas pela Lei nº 12.962/2014
no Estatuto da Criança e do Adolescente e comentadas neste artigo,
já se encontram vigentes, aplicando-se aos processos em curso, desde
a data de sua publicação, que ocorreu em 09 de abril de 2014.
Verifica-se que a recente Lei do nosso ordenamento jurídico, a
Lei nº 12.962, de 8 de abril de 2014, alterou algumas disposições do
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90).
A finalidade da Lei nº 12.962/2014 se resume em assegurar o
direito à convivência familiar de crianças e adolescentes que possuem
seus genitores privados do direito de liberdade, por meio de visitas
211
periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de
acolhimento institucional, pela entidade responsável,
independentemente de autorização judicial.
O objetivo da lei é permitir a manutenção dos laços familiares e
favorecer a ressocialização do pai ou mãe condenado. A exceção à
regra se refere quando a condenação dos pais se referirem a algum
crime que tenha cometido contra o próprio filho.
Outra importante alteração legislativa se refere à impossibilidade
de haver destituição do Poder Familiar quando os genitores são
condenados criminalmente. Esta previsão só terá aplicabilidade
quando a condenação se referir a crime doloso, sujeito à pena de
reclusão, cometido contra o próprio filho.
Durante o estudo foi possível observar que o legislador não estava
preocupado somente com a proteção integral da criança e do
adolescente ao assegurar a convivência familiar; mas, também com
o processo de ressocialização do pai ou da mãe presos, auxiliando
na recuperação daquele que cumpre a pena.
Sobretudo, convém refletir se as visitas periódicas dos filhos são
capazes de fortalecer valores familiares aos pais presos, favorecendo
assim, sua reinserção social, bem como, reduzindo a probabilidade
de reincidirem em práticas delituosas. Não obstante, tais reflexões
e questionamentos se desdobrarão em trabalhos futuros.
BEZERRO. Eduardo Buzetti Eustachio. Lei Nº 12.962, de 8 de Abril
de 2014: A convivência da criança e do adolescente com os pais
privados de liberdade. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/
27689/lei-no-12-962-de-8-de-abril-de-2014-a-convivencia-dacrianca-e-do-adolescente-com-os-pais-privados-de-liberdade. Acesso
em: 11/04/2014.
BRASIL, Lei nº 12.962, DE 8 ABRIL DE 2014, 2014.
CURY, Munir. ECA Comentado. Comentários Jurídicos e Sociais. São
Paulo: 11ª Edição. Malheiros Editores, 2011.
DILMA SANCIONA LEI QUE GARANTE VISITAS DE MENORES DE IDADE
212
A PAIS PRESOS. Disponível em: http://g1.globo.com/politica/
noticia/2014/04/dilma-sanciona-lei-que-garante-visitas-de-filhospai-ou-mae-preso.html. Acesso em: 10/04/2014.
LEI GARANTE MAIOR CONVIVÊNCIA ENTRE PRESOS E FILHOS.
Disponível em: http://www2.defensoria.pa.gov.br/portal/
noticia.aspx?not_id=441. Acesso em: 11/04/2014.
SANCIONADA LEI QUE GARANTE CONVIVÊNCIA DE PRESOS COM OS
FILHOS. Disponível em: http://www12.senado.gov.br/jornal/
edicoes/2014/04/10/sancionada-lei-que-garante-convivencia-depresos-com-os-filhos. Acesso em: 10/04/2014.
213
214
CRIMES VIRTUAIS: ANÁLISE SOBRE A
TIPIFICAÇÃO LEGAL
1
Docente do Curso de Direito da FAEF - Garça – SP - Brasil. E-mail:
[email protected].
RESUMO
Este texto trata dos crimes virtuais e/ou cibernéticos, com os
desígnios de: apresentar uma visão crítica sobre a Lei nº 12.737, de
30 de novembro de 2012 que modificou alguns dispositivos do Código
Penal para tipificar como crime a “invasão de dispositivo informático”
(artigo 154-A, do Código Penal); abordar a previsão normativa sobre
o assunto no Anteprojeto do novo Código Penal; e discorrer acerca
do enquadramento de certas condutas relacionadas com o mundo
virtual no artigo 171, do Código Penal (estelionato), por ausência
de norma específica para crimes praticados na Internet.
Palavras-chave: Computador. Crime Cibernético. Internet. Lei
Carolina Dieckmann.
ABSTRACT
This text deals with the virtual cyber and/or crimes, with minions
of: present a critical view on the law nº 12,737, November 30, 2012
that modified some devices of the Penal Code to typify as a crime
“invasion of computer device” (article 154, of the Penal Code);
addressing the normative prediction on the subject in the Draft of
215
the new Penal Code; and talk about the framework of certain
pipelines related to the virtual world in article 171, of the Penal
Code (larceny), by the absence of specific standard for crimes
committed on the Internet.
Keywords: Computer. Cyber-Crime. Internet. Law Carolina
Dieckmann.
1.INTRODUÇÃO
Os crimes informáticos são condutas por meio das quais dados
armazenados nos computadores são acessados de modo ilícito e
utilizados para ameaçar ou fraudar direitos. Esses crimes afetam
bens jurídico-penais de natureza difusa, cuja proteção extrapola o
direito penal clássico voltado à tutela da vida, da integridade física,
da liberdade sexual, enfim, dos direitos, liberdades e garantias
fundamentais dos indivíduos. Isso porque os crimes informáticos não
afetam apenas um indivíduo, mas atingem um número indeterminado
de pessoas, além de gerar conflitos entre usuários e empreendedores
do ramo, chegando a alcançar a macrocriminalidade, assim definido
o direito penal econômico.
No escopo de angariar subsídios para o debate, entendeu-se
importante iniciar o estudo com a apresentação das mudanças
promovidas pela Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, seguida
da verificação do tratamento dos crimes virtuais no Anteprojeto do
Código Penal em discussão nas casas legislativas brasileiras, e do
tratamento dado às condutas reprováveis, mas não tipificadas
especificamente como crimes em textos normativo
2.CRIMES VIRTUAIS E AS MUDANÇAS AO CÓDIGO PENAL
PROMOVIDAS PELA LEI Nº 12.737, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2012
O crime virtual, também conhecido como “crime cibernético”,
“crime informático”, “crime pela Internet”, “crime eletrônico” ou
por ou denominação similar, resulta de operações realizadas por meio
do binômio “computador-Internet”.
O computador é uma máquina capaz de processar e armazenar
informação (dados). Nos dicionários de língua portuguesa,
216
computador é aquele que calcula ou faz cômputos; máquina à base
de circuitos eletrônicos que efetua grandes operações e cálculos
gerais, de maneira muito rápida.
Mesmo mantendo suas características básicas, desde a idealização
do computador, em meados do século passado, até a atualidade,
percebe-se uma modificação considerável na forma de
armazenamento, processamento e recuperação da informação, a qual
está cada vez mais rápida e eficiente.
Depois do computador, o passo seguinte foi a criação de uma
forma eficaz e rápida de transmissão das informações processadas
por ele. Surge então, a “rede mundial de computadores”, conhecida
como Internet, que consolidou o início da era da informática,
verdadeira transformação no modo de vida da raça humana.
A partir da idealização do computador, a humanidade vem
vivenciando novo momento histórico chamado de “era da
informação”. Processo similar ao vivenciado no passado, quando o
ser humano criou a primeira máquina a vapor, que deu início à “era
da industrialização”.
Atualmente a Internet é formada, basicamente, por redes
elementares que congregam conexões ininterruptas de computadores
governamentais e de organizações civis. Os demais usuários estão
conectados mediatamente à rede, por meio de um provedor de acesso
à Internet.
Várias são as definições apresentadas ao conceito de “rede
interligada de computadores”. Na definição de Ricardo L. Lorenzetti
(2004, p. 24-25), a Internet é uma “rede de computadores
internacionalmente interconectados, capaz de propiciar a
intercomunicação entre milhares de computadores, além de permitir
o acesso a uma imensa quantidade de informações instantâneas no
âmbito mundial”.
Dentre as inúmeras características do “fenômeno Internet”, as
juridicamente relevantes, de acordo com Ricardo L. Lorenzetti (2004,
p. 24) são: a) é aberta: rede de acesso livre; b) é interativa: o usuário
gera dados e estabelece relações; c) é internacional: permite
transcender as barreiras geográficas; d) é coletiva: permite uma
multiplicidade de operadores; e) é descentralizada: tem uma
configuração de sistema auto-referente, que não tem um centro
que possa ser denominado “autoridade”, opera descentralizadamente
217
e constrói a ordem a partir das regras do caos; f) pode gerar suas
próprias regras com base no costume; g) acelera o tempo histórico;
h) é instantânea: permite a comunicação em “tempo real” e uma
“desterritorialização” das relações jurídicas; e i) diminui
drasticamente os custos das transações.
No início a Internet surgiu como uma novidade fantástica, mas
ao alcance de um grupo selecionado de pessoas. Atualmente, o globo
terrestre está interligado com transmissões eletrônicas via Internet.
O que continua ainda causando surpresa é a rapidez com que as
mudanças passaram a acontecer desde a conexão entre computador
e comunicação e o leque de efeitos em todos os segmentos sociais:
correio eletrônico, editoração eletrônica, diversão, compras a
distância, transações bancárias, telefone pela Internet, “viagens”
mundiais instantâneas, imagens, distribuição e aquisição de
software2, busca e obtenção instantânea de informações variadas,
biblioteca digital, ensino a distância, telemedicina, audiências
online, penhora online, acesso aos processo judiciais por meio da
Internet, marcação de consultas e perícias, declarações de imposto
de renda, videoconferências, obtenção de documentos, realização
de contratos, e muitas outras atividades existentes ou criadas nesse
momento, passíveis de serem realizadas via Internet.
O binômio “computador-Internet” resultou num fenômeno sem
precedentes, numa verdadeira revolução da informação, em
decorrência das formas como a informação é gerada, armazenada,
processada e transmitida, permitida pela convergência de
extraordinários avanços nas tecnologias de computação e de
comunicação, que juntos dão sustentáculo à “revolução da
informação”. Suas principais características são: a velocidade com
a qual a informação é processada e transmitida e as inúmeras novas
formas de relações humanas.
A rede mundial de computadores transforma não apenas os
campos técnicos das comunicações via computadores, mas toda a
sociedade, na medida em que é utilizada cada vez mais e por maior
número de usuários, para a realização de comércio eletrônico,
adquirir e trocar informação e operar em comunidade. Contudo, se
de um lado a tecnologia funciona como instrumento de auxílio social,
na medida em que promove a propagação e a globalização de
informações, de outro pode facilmente ser utilizada para ofender
218
direitos e garantias constitucionais assegurados. Por meio da Internet
podem ser praticadas as mais variadas condutas socialmente salutares
ou reprováveis. Do mesmo modo que acontece com as atividades
criminosas tradicionais, o crime virtual pode adotar muitas formas
e ser produzido praticamente em qualquer momento e em qualquer
lugar.
Os delinquentes que praticam crimes virtuais utilizam métodos
muito variados, dependendo de suas habilidades e objetivos, porém,
no final, o crime virtual não é nada mais do que uma atividade
criminosa a qual se acrescenta um ingrediente informático ou
cibernético. A principal diferença entre um crime virtual e um crime
tradicional é o local onde acontece: o primeiro se realiza no mundo
virtual e o segundo no mundo real. Os efeitos, contudo são os mesmos:
furto, propaganda enganosa, contra a individualidade, contra a
privacidade, pedofilia, xenofobia, calúnias difamações e injúrias,
falsificação de documentos, racismo, intolerância religiosa,
terrorismo, neonazismos, pornografia infantil, assédio moral e muitos
outros.
É difícil definir crime virtual porque pode englobar um leque
muito amplo de ações ilegítimas. É importante compreender esta
ampla variedade de tipos de crimes virtuais, pois para preveni-los,
responsabilizá-los e combatê-los é necessário adotar distintos
planejamentos diante dos variados tipos de atividades criminais
virtuais a fim de melhorar a segurança das relações cibernéticas.
O Tratado sobre Crime Cibernético do Conselho Europeu de 23
de novembro de 2001 utiliza a expressão “crime cibernético” para
se referir a delitos que abarcam desde atividades criminais contra
dados até os crimes contra direitos autorais, incluindo fraudes, acesso
não autorizado, pornografia infantil e assédio moral (CE, 2001, p.
013).
Já no Manual de Prevenção e Controle dos Crimes Informáticos
das Nações Unidas, de 1994 (United Nations Manual on the prevention
and control of computer-related crime, de 1994), o “crime
cibernético” engloba fraude, falsificação, sabotagem de computador,
acesso não autorizado e cópia dos programas de computador como
exemplos de crimes informáticos (UNCJIN, 1994, p. 01).
Como se pode extrair dessas definições internacionais, o crime
virtual pode englobar uma vasta gama de ataques. É importante
219
compreender esta ampla variedade de tipos de crimes cibernéticos,
já que é necessário adotar distintas abordagens para vários tipos de
atividades criminosas virtuais para ser capaz de melhorar a segurança
das relações e negócios realizados a partir do computador.
A Symantec ([s.d.], p. 01), uma empresa internacional
especializada em ajudar consumidores e empresas a proteger e
gerenciar todas as suas informações a partir de seus computadores,
descreve o crime virtual como “qualquer delito em que tenha sido
utilizado um computador [tablets, celulares, notebooks,
computadores de mesa etc.], uma rede ou um dispositivo de
hardware4”, podendo acontecer apenas em um aparelho ou em
diversos interligados.
Para compreender a amplitude dos crimes que podem ser
praticados por meios virtuais, estes são divididos em “crimes virtuais
do tipo 1” e “crimes virtuais do tipo 2” (SYMANTEC, ([s.d.], p. 01).
Os crimes virtuais do tipo I apresentam as seguintes características:
a) evento que acontece geralmente apenas uma vez e depende da
ação da vítima; por exemplo, quando a vítima baixa em seu
computador, sem saber, um vírus (software malicioso) que instala
um programa que registra as informações digitadas e envia para
outro computador. Outro exemplo acontece quando a vítima recebe
por meio de e-mail um link (atalho) falso que aparenta direcionar
para um sítio eletrônico confiável, mas que na prática direciona
para um sítio eletrônico malicioso; b) a obtenção ilegal de
informações pela utilização de programas de software maliciosos ou
de atividades ilegais como programas de registro de digitação de
teclado; e c) em muitas situações, as falhas ou vulnerabilidades do
software podem significar ou proporcionar uma porta de acesso para
o criminoso. Por exemplo, os criminosos que controlam um sítio
eletrônico podem aproveitar da vulnerabilidade de um navegador
para colocar um software malicioso no computador da vítuma.
Entre os crimes virtuais desta categoria se incluem o roubo e a
manipulação de dados ou serviços por meio de pirataria ou de
software malicioso; o roubo de indentidade; e a fraude no setor
bancário ou do comércio eletrônico.
Na categoria de crimes virtuais do tipo II, são incluídas, dentre
outras, atividades como o assédio na Internet, violência contra
crianças e adolescentes, extorsão, chantagem, manipulação do
220
mercado de valores, espionagem empresarial complexa e
planejamento ou execução de atividades terroristas.
As principais características do crime virtual do tipo II são,
basicamente, as que seguem: a) série de eventos continuados que
implicam interações repetidas com a vítima. Tem-se, por exemplo,
o atacante (criminoso) entre em contato com a vítima por meio de
sítios eletrônicos de relacionamentos, como redes sociais e salas de
bate-papo, com a intenção de estabelecer uma relação em certo
tempo; assim, depois que a relação está estabelecida, o criminoso
faz uso da confiança decorrente da relação para cometer um crime.
Outro exemplo seria a dos membros de uma organização criminosa
ou terrorista, que podem usar mensagens ocultas para se
comunicarem em um grupo ou fórum público a fim de planejarem
atividades ou discutirem sobre localizações para efetuarem lavagem
de dinheiro, entre outras hipóteses; e b) normalmente os criminosos
utilizam programas que não são classificados como ilegais, a exemplo
das conversas por meio de mensagens instantâneas, por e-mails ou
pela transferência de arquivos por meio de um File Transfer Protocol
- FTP (Protocolo de Transferência de Arquivos).
No Brasil, o primeiro texto normativo a tratar dos crimes virtuais
foi a Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, conhecida como
“Lei Carolina Dieckmann” que, essencialmente, tipifica como crime
a invasão de dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede
de computadores, a exemplo de caixas eletrônicos de instituições
financeiras, tablets, computadores de mesa, notebooks, desktops,
netbooks, por meio da violação indevida de mecanismo de segurança
e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações
sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar
vulnerabilidades para obter vantagem ilícita. A penalização prevista
pela Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012 para as referidas
condutas e ações que tipifica como crime virtual é de detenção, de
três meses a um ano, e multa (artigo 154-A, do Código Penal).
Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende
ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de
permitir a prática das referidas condutas (parágrafo 1º, do artigo
154-A, do Código Penal).
A pena é aumentada de um sexto a um terço se da invasão resulta
prejuízo econômico (parágrafo 2º, do artigo 154-A, do Código Penal).
221
Caso da invasão resulte obtenção de conteúdo de comunicações
eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações
sigilosas ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido,
a pena é de reclusão de seis meses a dois anos, e multa, se a conduta
não constitui crime mais grave (parágrafo 3º, do artigo 154-A, do
Código Penal). Se houver divulgação, comercialização ou transmissão
a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos, a
pena é aumentada de um a dois terços (parágrafo 4º, do artigo 154A, do Código Penal). Na hipótese do crime em comento ser praticado
contra presidente da república, governadores, prefeitos, presidente
do Supremo Tribunal Federal - STF, presidente da Câmara dos
Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado,
da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal
ou dirigente máximo da administração direta e indireta federal,
estadual, municipal ou do Distrito Federal, a pena é aumentada de
um terço à metade (parágrafo 5º e incisos, do artigo 154-A, do Código
Penal).
Outra mudança é a criminalização da interrupção intencional do
serviço de Internet, telemático, de informação de utilidade pública,
ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento, normalmente
decorrente da ação de hackers (especialista em informática e
segurança de rede de Internet, que invadem computadores sem a
vontade de depredar ou roubar - quanto o hacker usa seus
conhecimentos para roubar informações ou depredar computadores
é denominado de cracker). A pena estipulada na Lei nº 12.737, de 30
de novembro de 2012 para essas situações é de um a três anos de
detenção, além de multa (artigo 266 e parágrafo 1º, do Código Penal).
A pretensão da Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012 é
oferecer à sociedade brasileira uma alternativa equilibrada de
repressão a condutas socialmente consideradas como indesejáveis,
sem, contudo, operar a criminalização excessiva e demasiadamente
aberta que permitiria considerar todo e qualquer cidadão como um
potencial criminoso em seu uso cotidiano da rede mundial” (Motivos
do Projeto de Lei nº 2.793, de 29 de novembro de 2011, convertido
na Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012).
Desde quando aprovada, a Lei nº 12.737, de 30 de novembro de
2012 vem sofrendo duras críticas devido à sua amplitude excessiva
que colocaria em risco a segurança jurídica.
222
Além da Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, o Estatuto
da Criança e do Adolescente prevê, no seu artigo 241, reformado e
ampliado pela Lei nº 11.829, de 25 de novembro de 2008, que além
de aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de
pornografia infantil, criminaliza a aquisição e a posse de tal material
e outras condutas relacionadas à pedofilia na Internet.
Também existe a Lei nº 7.716, de 05 de janeiro de 1989, que
define os crimes resultantes de preconceito de raça ou cor, que depois
de algumas reformas reconhece que na prática, na indução ou na
incitação da discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião
ou procedência nacional, por intermédio dos meios de comunicação
social ou publicação de qualquer natureza, o juiz poderá determinar,
ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito
policial, sob pena de desobediência, a cessação das respectivas
transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou da publicação
por qualquer meio e a interdição das respectivas mensagens ou
páginas de informação na rede mundial de computadores.
3.PREVISÃO NORMATIVA DOS CRIMES VIRTUAIS NO ANTEPROJETO
DO NOVO CÓDIGO PENAL
No Anteprojeto do Código Penal (Projeto de Lei do Senado - PLS
nº 236, de 09 de julho de 20125), aprovado em 17 de dezembro de
2013 pela Comissão Temporária de Estudo da Reforma do Código
Penal, instalada para este fim no dia 08 de agosto de 2012, em se
tratando de crimes virtuais a opção foi inserir um título específicos
sobre “crimes cibernéticos”. Trata-se do Título VI, composto pelos
artigos 208-211.
Em outros artigos espalhados pelo texto do Anteprojeto do Código
Penal o uso da Internet para a prática de crimes comuns é previsto
como causa de aumento da pena. Por exemplo, no crime de
“interceptação ilícita” (artigo 154, do Anteprojeto de Lei do Senado
- PLS nº 236, de 09 de julho de 2012), a pena é aumentada de um
terço até a metade “se a divulgação ilícita for feita por meio da
imprensa, rádio, televisão, Internet” (inciso I, do parágrafo 3º, do
artigo 254, do Anteprojeto de Lei do Senado - PLS nº 236, de 09 de
julho de 2012).
223
Também na definição do crime de furto (artigo 155 e parágrafo
primeiro, do Anteprojeto de Lei do Senado - PLS nº 236, de 09 de
julho de 2012), equipara-se à “coisa alheia móvel” subtraída, “o
sinal de televisão a cabo ou de Internet”. Assim itens como sinal de
televisão a cabo ou de Internet são equiparados a coisa móvel.
O parágrafo 2º, do artigo 172, do Anteprojeto de Lei do Senado
- PLS nº 236, de 09 de julho de 2012, qualifica como de primeiro
grau a violação de direito autoral por meio do oferecimento ao público
de obra ou produção autoral “mediante cabo, fibra ótica, satélite,
ondas, internet, sistema de informática”.
O racismo, o preconceito e a discriminação (artigo 472, inciso
VII, do Anteprojeto de Lei do Senado - PLS nº 236, de 09 de julho de
2012), são definidos como cries também quando praticados, induzidos
ou incitados por meios de comunicação e Internet.
Depois de definir textualmente “sistema informático”, “dados
informáticos”, “provedor de serviços” e “dados de tráfego” (artigo
208 e incisos, do Anteprojeto de Lei do Senado - PLS nº 236, de 09 de
julho de 2012), o Anteprojeto do Código Penal tipifica como “crimes
cibernéticos” o “acesso indevido” e suas qualificadoras e a
“sabotagem informática”. Entende-se por “acesso indevido”:
Artigo 209: acessar, indevidamente ou sem autorização, por qualquer meio,
sistema informático protegido, expondo os dados informáticos a risco de
divulgação ou de utilização indevida: Pena - prisão, de seis meses a um ano,
ou multa. Parágrafo 1º: na mesma pena incorre quem, sem autorização ou
indevidamente, produz, mantém, vende, obtém, importa, ou por qualquer
outra forma distribui códigos de acesso, dados informáticos ou programas,
destinados a produzir a ação descrita no caput deste artigo (Anteprojeto de
Lei do Senado - PLS nº 236, de 09 de julho de 2012).
Se do crime de acesso indevido resultar prejuízo econômico, a
pena é aumentada de um sexto a um terço (parágrafo 2º, do artigo
209, do Anteprojeto de Lei do Senado - PLS nº 236, de 09 de julho de
2012).
O segundo crime cibernético é a “sabotagem informática”, ou
seja, o ato de “interferir de qualquer forma, indevidamente ou sem
autorização, na funcionalidade de sistema informático ou de
comunicação de dados informáticos, causando-lhe entrave,
impedimento, interrupção ou perturbação grave, ainda que parcial”.
224
A pena, para esse tipo penal é de prisão, de um a dois anos (artigo
210, do Anteprojeto de Lei do Senado - PLS nº 236, de 09 de julho de
2012).
Nos crimes de cibernéticos somente se procede mediante queixa,
salvo se a vítima for o Estado ou empresa concessionária ou
permissionária de serviços públicos (artigo 211, do Anteprojeto de
Lei do Senado - PLS nº 236, de 09 de julho de 2012).
4. ENQUADRAMENTO NORMATIVO DE AÇÕES DELITUOSAS
PRATICADAS NA INTERNET
Os crimes virtuais são tratados pelo Anteprojeto de Lei do Senado
- PLS nº 236, de 09 de julho de 2012 como “crimes cibernéticos”.
São aqueles que são cometidos mediante o uso de computadores,
sistemas informáticos ou outros dispositivos eletrônicos de
comunicação. Devido à grande popularidade da Internet como meio
de informação e comunicação, é comum associar o conceito de crime
cibernético com a rede de comunicação entre computadores,
conhecida como “Internet”.
Os crimes mais comuns na Internet são: oferta falsa de empregos,
fraudes financeiras, agenciamento falso de modelos, invasão de
privacidade, assédio moral, assédio sexual e pornografia,
principalmente envolvendo crianças e adolescentes, crimes
relacionados com preconceitos de raça, cor, sexualidade, crença,
etc.
Na maioria dos casos os crimes cibernéticos se adéquam a tipos
penais comuns, já tipificados nas legislações penais. Por exemplo,
no caso de fraude bancária, cometido por meio da Internet, o tipo
penal é a “fraude”, sendo que a Internet é apenas o meio pelo qual
o crime foi realizado.
Para efeito prático é preciso ressaltar que tudo o que é crime no
mundo real também o é no mundo virtual da Internet. Por isso, o
importante em toda a investigação é identificar o papel da tecnologia
da informação na prática do delito, bem como quais tecnologias
foram usadas (computadores, celulares, tablets).
Os crimes cibernéticos podem ser agrupados em dois tipos:
quando as tecnologias de informação e comunicação - TIC são
225
utilizadas como instrumentos ou meios comissivos; e quando as
tecnologias de informação e comunicação são o fim ou o objeto do
crime (ASI, 2001, p. 04 e ss.).
A título ilustrativo, as condutas eventualmente delitivas que se
valem dos computadores como meios, ou seja, fazem uso de métodos
eletrônicos para chegar a um resultado ilícito, na comissão de um
delito, são: a) exibição, publicação, difusão, intercâmbio e
comercialização de pornografia infantil; b) extorsões, fraudes
eletrônicas e ameaças; c) falsificações de documentos via
computadores e similares; d) negociações de sequestros; e) leitura,
subtração ou cópia de informação confidencial; f) uso indevido ou
violação de códigos (senhas) para ingressar ao sistema; e g) variação
do destino de somas de dinheiro a outras contas (transferências
eletrônicas).
Na categoria dos crimes cibernéticos quanto ao fim ou objeto,
são contempladas as condutas possivelmente delitivas que são
dirigidas conta computadores ou similares, acessórios, ou programas
como entidade física. São exemplos de crimes cibernéticos como
fim ou objeto: a) a manipulação nos dados e informações contidas
em arquivos ou suportes físicos similares; b) acesso aos dados e sua
utilização por quem não está autorizado; c) uso de computadores e
similares o/ou programas, de propriedade de terceiros, sem
autorização, com o objetivo de obter benefícios em prejuízo de outro;
d) introdução de programas para destruir dados, informações ou
programas; e e) utilização de computador ou similar com fins
fraudulentos, com ou sem conexão com a Internet.
São muitos os fatores que influenciam na investigação e
esclarecimentos dos crimes cibernéticos: a denúncia, as provas, a
jurisdição, a colaboração dos provedores dos serviços de Internet, a
complexidade e as constantes inovações e mudanças das tecnologias
de informação e comunicação, e a quantificação dos danos.
Por primeiro os usuários precisam denunciar os crimes
cibernéticos dos quais foram vítimas. Para tanto, precisam saber o
que caracteriza e o que não caracteriza crime. Existem ações
legalmente tipificadas como crimes cibernéticos e ações que não
estão textualmente tipificadas como crimes cibernéticos, mas que
são definidas como crimes comuns, cuja peculiaridade está na
realização por meio de computadores e similares, com ou sem o uso
226
da Internet, e que precisam ser denunciados para que seus autores
sejam responsabilizados.
Quanto aos elementos probatórios, o usuário tem que saber como
e com que pode demonstrar que foi vítima de um delito pela Internet.
Também é preciso saber qual autoridade é competente para apreciar
a denúncia.
A colaboração dos provedores dos serviços de Internet é de
extremada importância, pois em certas ocasiões apenas essas
empresas possuem as provas necessárias, como acontece, por
exemplo, quando um crime é praticado a partir de um computador
disponibilizado ao público, localizado e conectado num cibercafé.
Por fim, não é fácil para um usuário definir, com precisão, o
valor de sua informação roubada. Na medida em que os usuários são
informados sobre as características dos crimes cibernéticos, bem
como do processo de investigação, poderão melhor informar as
autoridades para que sejam devidamente esclarecidos e
responsabilizados.
De acordo com Walter Capanema (in LOBO, 2013, p. 01), a
legislação atual (Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012) não
causa nenhum temor ao “cibercriminoso”, porque trata o delito
cibernético como:
[...] crime de menor potencial ofensivo, pelo qual o infrator será julgado em
um juizado especial, que oferece várias possibilidades de impor sanções que
não resultem em prisão, por exemplo, a famosa “pena de cesta básica”.
Mesmo com a invasão de sistemas crescendo dia a dia, o cibercriminoso, pelo
simples fato de invadir um sistema, não vai para a cadeia no Brasil.
Destaca que o principal problema da Lei nº 12.737, de 30 de
novembro de 2012 está na indefinição do que entende opor “invadir
um dispositivo informático” (artigo 154-A do Código Penal). Além
disso entende que com a expressão “mediante violação indevida de
mecanismo de segurança”, apenas se caracterizaria como crime se
o sistema invadido fosse protegido por segurança, o que significa,
na prática, por exemplo, que furtar um carro sem alarme não seria
crime (CAPANEMA in LOBO, 2013, p. 01).
Se de um lado, em se tratando de crimes virtuais, não dá para
legislar sobre tudo, já que as tecnologias se modificam
227
constantemente, também é temeroso editar leis amplas
principalmente em matéria de direito penal, onde não existe espaço
à subjetividade. Ademais, as regras para os delitos como a calúnia,
a difamação e contra a honra, já tipificados no Código Penal de
1940 como crimes comuns, são aplicáveis ao mundo virtual, não
precisando de lei específica. Porém, assim que o Anteprojeto do
Código Penal for aprovado, com suas regras mais duras e eficientes,
as normas sobre crimes cibernéticos serão revogadas.
No entendimento de João Vianey Xavier (in STJ, 2013, p. 01),
com o advento da Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, as
condutas que começam e terminam, ainda que em ambiente virtual,
já podem ser investigadas e tipificadas de alguma forma, sendo que
a polícia pode atuar imediatamente, inclusive de modo preventivo,
no que diz respeito aos resultados que essas condutas podem gerar
ao longo do tempo.
Ao ser indagado sobre o que a Lei nº 12.737, de 30 de novembro
de 2012, que tipifica crimes virtuais representa para o Brasil, João
Vianey Xavier (in STJ, 2003, p. 01) responde que esta norma tenta
preencher uma lacuna existente, permitindo desde logo a atuação
concreta da polícia e a discussão no Poder Judiciário, mas que ao
longo do tempo precisará ser aperfeiçoada, com a ajuda das
discussões sobre o assunto e da decorrente formatação de
jurisprudência.
De qualquer modo, o usuário precisa se proteger dos crimes
cibernéticos, do mesmo modo que o faz com os crimes comuns da
vida real. Os criminosos se aproveitam da ingenuidade e da boa-fé
dos usuários, que precisam estar atentos em relação às mensagens
muito vantajosas, em prestar informações importantes,
principalmente de documentos, pois, no futuro, as informações
podem ser utilizadas contra ela, ou poderá ser vítima de estelionato,
ou de outros crimes.
A Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012 define como “crime
cibernético” a “invasão de dispositivo informático”, tipificando-o
como o ato de invadir dispositivo informático alheio, conectado ou
não à Internet, por meio de violação indevida de mecanismo de
228
segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou
informações sem autorização expressa ou tácita do titular do
dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita
(artigo 154-A, do Código Penal).
O Anteprojeto de Lei do Senado - PLS nº 236, de 09 de julho de
2012 traz um rol de crimes cibernéticos, tema que foi discutido por
muitos anos no Senado Federal, propondo tipos penais como o acesso
indevido a sistema informático, com várias hipóteses, e a sabotagem
informática.
O Anteprojeto do Código Penal traz conceitos do mundo da
informática e define crimes informáticos próprios, que são aqueles
que atacam o dado e o sistema informático, diferentemente das
condutas que usam os computadores e similares e a Internet, como
meios para realizar um crime comum.
Também existem outros crimes cibernéticos disciplinados em
diversos dispositivos do Anteprojeto do Código Penal, para além dos
artigos do título específico sobre crimes cibernéticos (Título VI,
artigos 208-211), como o dano a dados informáticos (artigo 164), e a
fraude informática (artigo 170), dentre outros.
De qualquer forma, independentemente da existência de normas
especiais penais disciplinando os crimes cibernéticos, esses crimes
podem ser prevenidos, combatidos e punidos com o uso das
legislações comuns já existentes mesmo antes da Lei nº 12.737, de
30 de novembro de 2012, na medida em que o ato ilícito não perde
sua natureza jurídica em razão da forma da sua instrumentalização.
Por exemplo, uma fraude, cometida por meio de computadores ou
similares, conectados ou não à Internet, continua sendo uma fraude.
O que falta é a criação de mecanismos seguros de minimização
da prática desses crimes, o preparo de profissionais para investigálos e a instituição de uma Justiça especializada nesse tipo de crime.
De fato, para resolver delitos virtuais é preciso constituir e
estabelecer uma Justiça Criminal especializada, com profissionais
devidamente capacitados, já que envolve “tecnologia” e
conhecimentos para além das ciências jurídicas. Por isso, também é
interessante criar uma disciplina acadêmica de crime cibernético e
disponibilizar cursos de graduação e pós-graduação com concentração
nessa modalidade delitiva, no intuito de capacitar o estudante com
conhecimento e habilidade necessários para desempenhar na gestão
229
de investigação, recolha, análise e interpretação, processos de
apresentação de documentos, como o são os crimes cometidos a
partir de computadores e similares ao redor do mundo cibernético.
6.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ASI, Alianza por la Seguridad en Internet. Delitos cibernéticos:
conócelos, evítalos y denúncialos. In: El Efecto Internet, año 01, nº
01, p. 04-07. México-D.F, 2010. Disponível em: <http://asimexico.org>. Acesso em: 24 mar. 2014.
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Altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e
do Adolescente, para aprimorar o combate à produção, venda e
distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a
aquisição e a posse de tal material e outras condutas relacionadas à
pedofilia na Internet. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11829.htm#art2>. Acesso em:
324 mar. 2014.
BRASIL, Legislação. Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012.
Dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos; altera o
Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 - Código Penal; e
dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12737.htm>. Acesso em: 24 mar.
2014.
BRASIL, Legislação. Lei nº 7.716, de 05 de janeiro de 1989. Define
os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7716.htm>. Acesso
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BRASIL, Legislação. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe
sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
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BRASIL, Legislação. Projeto de Lei do Senado - PLS nº 236, de 09
de julho de 2012. Anteprojeto do Código Penal. Disponível em:
<http://www12.senado.gov.br/noticias/Arquivos/2012/06/pdf-veja230
aqui-o-anteprojeto-da-comissao-especial-de-juristas>. Acesso em: 19
mar. 2014.
CÂMARA dos Deputados. Projeto de Lei nº 2.793, de 29 de novembro
de 2011. Convertido na Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012
(Lei Carolina Dieckmann). Autores: Paulo Teixeira, Luiza Erundina,
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LORENZETTI, Ricardo L. Comércio eletrônico. Tradução de Fabiano
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United Nations Manual on the prevention and control of computerrelated crime, de 1994. International review of criminal policy.
Durante o 8º Congresso sobre a Prevenção do Crime e o Tratamento
dos Delinquentes, realizada em Havana, Cuba, entre 27 de agosto e
07 de setembro de 1990, a Assembleia Geral das Nações Unidas adotou
regras sobre criminalidade informática, na forma de manual, que
foi publicado em 1994. Disponível em: <http://www.uncjin.org/
Documents/irpc4344.pdf>. Acesso em: 24 mar. 2014.
NOTAS
2
Software são os programas, dados e rotinas desenvolvidos para computadores. Os
programas de software precisam ser instalados nos computadores para que eles passem
a desempenhar determinadas funções (FERNANDES, 2002, p. 01).
3
Capítulo I: “Título 1: crimes contra a confidencialidade, integridade e disponibilidade
de dados de computador e sistemas”; “Título 2: as infrações relacionadas com o
computador”; “Título 3: infrações relacionadas com o conteúdo [infrações relacionadas
com pornografia infantil]”; “Título 4: infrações relacionado com violações dos direitos
de autor e direitos conexos”; “Título 5: auxiliar responsabilidade e sanções”
(Convention on Cybercrime, de 23 de novembro de 2001).
4
Hardware: conjunto de componentes que integram a parte material de um
computador.
5
SENADO Federal. Projeto de Lei do Senado - PLS nº 236, de 09 de julho de 2012.
Reforma do Código Penal Brasileiro. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/
atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=106404>. Acesso em: 24 mar. 2014.
232
DA MORTE PRESUMIDA
Fábio Ricardo Rodrigues dos SANTOS
1
Alex de Souza RANIERI 2
Márcio Lucas de Jesus GOMES 3
Tiago Corazza de SOUZA 4
1
Docente do Curso de Direito da FAEF – Garça –SP: e-mail.
[email protected]
2 Acadêmico do Curso de Direito da FAEF – Garça – SP – e-mail:
[email protected]
[email protected]
[email protected]
Faculdade de Ensino Superior de Formação Integral – FAEF – Garça/SP –
www.faef.br
RESUMO
O instituto da morte presumida está previsto em vários
dispositivos da legislação brasileira. Graças a esse instrumento
jurídico, os familiares de vítima de catástrofe ou de pessoa
que simplesmente desapareceu sem deixar vestígio podem
garantir judicialmente seus direitos à herança, pensões, seguro
de vida, indenizações e outros procedimentos legais, como
encerramento de conta bancária e cancelamento do CPF do
desaparecido.
Palavras-chave: Ausência; Desaparecido; Morte presumida.
233
ABSTRACT
The Institute of presumed death is predicted in various provisions
of Brazilian law. Thanks to this legal instrument, the relatives of the
victim of disaster or who simply vanished without a trace can legally
ensure their inheritance rights, pensions, life insurance, severance
and other legal procedures such as closing bank account and
cancellation of CPF disappeared.
Keywords: Absence; Missing; Presumed death.
1. INTRODUÇÃO
O instituto da morte presumida está previsto em vários
dispositivos da legislação brasileira. Graças a esse instrumento
jurídico, os familiares de vítima de catástrofe ou de pessoa que
simplesmente desapareceu sem deixar vestígio podem garantir
judicialmente seus direitos à herança, pensões, seguro de vida,
indenizações e outros procedimentos legais, como encerramento de
conta bancária e cancelamento do CPF do desaparecido.
A declaração da morte presumida é o procedimento legal para
atestar o falecimento de vítimas de acidentes cujos corpos não foram
encontrados após o encerramento das buscas e posterior declaração
oficial das autoridades de que não foi possível seu reconhecimento
ou localização. Legalmente, o procedimento exige intervenção do
Ministério Público para solicitar ao juízo a declaração da morte
presumida mediante comprovação idônea de que a pessoa estava no
local do desastre.
A legislação é tão clara que raramente os tribunais superiores
são acionados para julgar conflitos relacionados ao tema, que
majoritariamente são solucionados nas instâncias ordinárias. O
conceito de morte e seus efeitos jurídicos estão elencados no novo
Código Civil , que trata de duas hipóteses distintas: a morte
presumida com a decretação da ausência e a morte presumida sem
a decretação da ausência.
São diversos dispositivos. O artigo 7º do Código determina que
pode ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo
234
de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito
prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da
guerra. Parágrafo único: A declaração da morte presumida, nesses
casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas
e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do
falecimento.
O artigo 88 da Lei de Registros Públicos (6.015/73) permite a
justificação judicial da morte para assento de óbito de pessoas
desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou
qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença
no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para
exame.
O artigo 6º do Código Civil dispõe que a existência da pessoa
natural termina com a morte; presume-se esta quanto aos ausentes
nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. O
artigo 22 estabelece que, desaparecendo uma pessoa do seu domicílio
sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou
procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a
requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público,
declarará a ausência e nomear-lhe-á curador.
Em tragédias aéreas, como a ocorrida recentemente com o avião
da Air France que caiu no Oceano Atlântico, a Justiça vem aplicando
conjuntamente os artigos 7º do Código Civil e 88 da Lei dos Registros
Públicos para declarar a morte presumida sem a decretação de
ausência. Tal declaração substitui judicialmente o atestado de óbito.
Na prática, o direito brasileiro prevê dois institutos distintos
para casos de desaparecimento em que não existe a constatação
fática da morte pela ausência de corpo: o da ausência e o do
desaparecimento jurídico da pessoa humana.
No primeiro caso, a ausência acontece com o desaparecimento
da pessoa do seu domicílio, sem que dela haja mais notícia. Na
ausência existe apenas a certeza do desaparecimento, sem que ocorra
a imediata presunção da morte, uma vez que o desaparecido pode
voltar a qualquer momento. Nesse caso, a Justiça autoriza a abertura
da sucessão provisória como forma de proteger o patrimônio e os
bens do desaparecido.
No desaparecimento jurídico da pessoa, a declaração de morte
presumida pode ser concedida judicialmente independentemente
235
da declaração de ausência, já que o artigo 7º permite sua decretação
se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo
de vida, como são os casos de acidentes aéreos ou naufrágios.
Entretanto, ela só pode ser requerida depois de esgotadas as buscas
e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do
falecimento.
2. DESENVOLVIMENTO
Por vezes, ocorre que uma pessoa desapareça do seu domicilio
sem que dela haja notícia, sem que haja deixado representante ou
procurador e sem que ninguém lhe saiba o destino ou paradeiro.
Se essa pessoa, (chamada ausente), tiver bens, surge o problema
relativo ao destino de tais bens, quer tendo em vista o interesse do
ausente e de seus herdeiros, quer tendo em vista o interesse da
sociedade para quem o perecimento de tais bens, que são parte da
riqueza social, não deixa de se manifestar inconveniente.
Duas atitudes são possíveis em face da ausência, a primeira,
ditada pela possibilidade de o ausente estar vivo, revela-se pela
necessidade de lhe preservar os bens, tendo em vista a defesa de
seu interesse; a segunda, encarando a possibilidade de o ausente
ter falecido, visa atender ao interesse de seus herdeiros, que, por
sua morte, teriam se tornado senhores de seu patrimônio.
Mas, quer esteja ele vivo, quer esteja ele morto, é importante
considerar o interesse social de preservar seus bens, impedindo que
se deteriorem.
O ordenamento jurídico toma posição diante do problema da
ausência, procurando, de início, preservar os bens deixados pelo
ausente, para caso ele apareça, ao depois, transcorrido um longo
período de tempo, sem que o ausente regresse, o legislador,
desacorçoado de esperar sua volta, passa a cuidar do interesse de
seus herdeiros.
De início, o legislador supõe transitório o desaparecimento da
pessoa em causa e as medidas que toma visam preservar o patrimônio
do ausente, para o caso de sua volta, sempre iminente, é a fase da
Curadoria dos Bens.
Com tudo, à medida que o tempo vai passando, menos provável
236
se torna o retorno da pessoa desaparecida e mais veemente se
manifesta a possibilidade de o ausente ter morrido. Sua volta, embora
plausível, torna-se improvável. Então o legislador, contemplando tal
circunstância, propende menos a proteger o interesse do ausente do
que de seus sucessores, essa é a fase de Sucessão Provisória.
Finalmente, se transcorre um enorme período de tempo sem
que o ausente volte, seu retorno se torna cada vez mais problemático,
acentuando-se a probabilidade de ele haver perecido, de modo que,
sempre contemplando a possibilidade remota de seu regresso, atende
a lei principalmente ao interesse de seus herdeiros e a estes defere
a Sucessão Definitiva.(RODRIGUES, 2002).
2.1. DA CURADORIA DO AUSENTE
Desaparecendo uma pessoa de seu domicílio, sem que haja
notícia, se não houver deixado representante, ou procurador, a quem
toque administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer
interessado, ou do Ministério Público, os arrecadará, nomeando
curador para administrá-los.
O propósito é o de preservar tais bens, não permitindo que eles
pareçam, ao mesmo tempo que se procura mantê-los em regime
ordinário de produção.
O curador escolhido será o cônjuge do ausente, sempre que dele
não esteja judicialmente separado, ou seu companheiro ou
companheira, se a ausência ocorrer durante a vigência da união
estável. Em falta dessas pessoas, o juiz confiará o encargo ao pai,
mãe ou aos descendentes da pessoa desaparecida, obedecendo a
essa ordem, entre os descendentes os mais vizinhos preferem aos
mais remotos e, entre os do mesmo grau, os varões preferem às
mulheres (preferência esta, em razão do sexo, não acolhida pelo
art. 25, §2°, do novo Código). (RODRIGUES, 2002).
Art. 25 – O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente,
ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu
legítimo curador.
§ 1° Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais
ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba
de exercer o cargo;
237
§ 2° Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos;
§ 3°Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
Feita a arrecadação, empossado o curador, o juiz ordenará a
publicação de editais durante um ano, reproduzidos de dois em dois
meses, editais que convocam o ausente para retomar a posse do seu
patrimônio.
Não acudindo o ausente ao fim do prazo de dois anos, a partir da
publicação do último edital (ou de 3 anos, se houver deixado
procurador), a probabilidade de que tenha efetivamente falecido
aumenta, de sorte que a posição do legislador, que até agora só
tinha em vista o interesse do desaparecido, de certo modo se altera,
pois passa a considerar também o interesse dos sucessores do
ausente, permitindo que requeiram a abertura da sucessão provisória.
(RODRIGUES, 2002).
2.2. DA SUCESSÃO PROVISÓRIA
Transcorrido pelo menos dois anos da publicação do último edital,
o que vale dizer pelo menos três anos após o desaparecimento do
ausente, uma vez que, como vimos, o edital é publicado durante
doze meses, a probabilidade de retorno do ausente se reduz. Afinal,
o seu desaparecimento não é recente e, a despeito de reiteradamente
convidado a se apresentar, o ausente declinou de fazê-lo. Assim,
convém que se comece a ter em vista não apenas o interesse do
desparecido, que provavelmente está morto, mas de terceiros, a
saber, o de seu cônjuge, de seu companheiro, de sus herdeiros e de
pessoas com quem ele eventualmente viesse mantendo relações
negociais.
Partindo de considerações dessa ordem, permite o legislador que
os interessados requeiram a abertura provisória de sua sucessão,
como se o ausente fosse falecido.
O novo código civil, quanto ao prazo para sucessão provisória,
estabelece que, “decorrido um ano da arrecadação dos bens do
ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se
passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare
a ausência e se abra provisoriamente a sucessão” (art. 26).
(RODRIGUES, Silvio, 2002).
238
Art. 26 – Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele
deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão o
interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a
sucessão.
São pessoas legitimadas para formular tal pedido (CC/1916, art.
470; CC/2002, art. 27):
A-) O cônjuge não separado judicialmente, pois é de seu interesse
proceder ao inventário e à partilha para caracterizar seu quinhão no
patrimônio do casal, ou para entrar na posse do espólio, em caso de
ser herdeiro (inciso I).
B-) O companheiro ou companheira, durante a vigência da união
estável, em virtude de sua condição de herdeiro (Lei n. 8.971/94).
C-) Os herdeiros presumidos legítimos ou testamentários, pois a
sentença, embora em caráter provisório, atribuir-lhes-á o domínio
de bens (Inciso II).
D-) Os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado
à condição de morte, como, por exemplo, o fideicomissário, se o
desaparecido for fiduciário (Inciso III).
E-) Os credores de obrigações vencidas e não pagas, pois são
pessoas a quem interessa fixar a condição de seu devedor, para
saberem de quem cobrar seus créditos (Inciso IV). (RODRIGUES, 2002).
2.3. SUCESSÃO DEFINITIVA
Dez anos após a sucessão provisória, é aberta a sucessão definitiva
e o levantamento das cauções prestadas, na sucessão definitiva o
curador passa a ter propriedade total sobre os bens, pois podem ser
alienados. Se o Ausente retornar no prazo da sucessão definitiva
que são mais dez anos, ele terá direito ao seu patrimônio, mais
continuará do jeito que deixou sem poder protestar nada, ou seja,
se eu tivesse uma grande empresa, e meus representantes a falissem,
iria tomar conta do jeito que encontrar (CC, Art. 37 a 39). E
retornando o ausente, cessa a sucessão definitiva ele toma posse de
seus bens do jeito que encontrar. ( GONÇALVES, 2008).
Outra forma de requerer a sucessão definitiva, pessoa acima de
oitenta anos de idade, e que cinco anos não tenha notícias dele. Ao
fim da sucessão definitiva, o ausente é decretado morto, por morte
239
presumida com declaração de ausência. Importante ressaltar, com a
Sucessão Definitiva dez anos passando a sucessão definitiva, o ausente
retornando ele não tem mais direitos sobre o seu patrimônio, pois
ele teve 21 anos sem deixar procurador e 23 anos com procurador,
para retornar sobre os seus bens. Pois o próprio Direito Civil busca
proteger o patrimônio, do ausente quer ele esteja vivo ou morto,
pois na sucessão provisória os bens não podem ser alienados, aberta
a sucessão definitiva que o curador pode alienar os bens, pois a
justiça entende que o ausente tem a maior possibilidade de chances
de não estar vivo, mais mesmo assim ele resguarda seus direitos.
(GONÇALVES, 2008).
3. CONCLUSÃO
Como visto, objetivando explorar mais a questão suscitada,
acreditamos que estimularemos a discussão e está ganhará a atenção
que merece, trazendo à baila soluções para as dúvidas apresentadas
e conseguir evitar e trazer uma transparência para que assim não
tenhamos uma grande insegurança jurídica no ordenamento jurídico.
Não se pode esquecer que o presente trabalho visa também
acalmar e esclarecer a sociedade, as pessoas envolvidas em casos
semelhantes e que até agora não encontram solução jurídica para a
questão levantada, esperamos que todos que leiam nosso trabalho,
possa extrair algum conhecimento sobre o tema.
GONÇALVES, Carlos Roberto. DIREITO CIVIL PARTE GERAL. Ed. Saraiva,
2008.
RODRIGUES, Silvio, DIREITO DE FAMÍLIA, Ed. 27, Saraiva,2002.
VADE MECUM, Ed. 15ª, Saraiva, 2013.
240
DEMOCRACIA E DIREITO: PRINCÍPIOS DA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Lucas Vinícius Casteluci de, SOUZA1
Profa. Dra. Érica Cristina Vieira, COSTA TAMAE2
1
Discente do curso de Direito da FAEG/ACEG – Garça – SP. e-mail:
[email protected]
2
Docente do curso de Direito da FAEF/ACEG –Garças. E-mail:
[email protected]
RESUMO
O presente artigo cientifico tem com fim explorar os princípios
que circundam a Improbidade Administrativa, no sentido de melhorar
o entendimento de leigos e estudiosos a cerca do assunto, procuramos
aqui dar maior enfoque aos princípios da Legalidade, Impessoalidade,
Publicidade, Eficiência por conter forte respaldo constitucional,
faremos também o levantamento de dados acerca da corrupção no
Brasil, para que se fomente o debate a cerca de tal mister e extensões
no sentido de frisar o malefício imensurável que se tem tal matéria
no que diz respeito ao controle social.
Palavras chave: Administrativo, Brasil, Corrupção, Improbidade.
ABSTRACT
This scientific paper is to explore the order principles that
surround the Administrative Misconduct to improve the understanding
of laymen and scholars about the subject, here we seek to give
241
greater focus to the principles of legality, impersonality, Advertising,
Efficiency to contain strong constitutional support , we will also
uncover data about corruption in Brazil, for encouraging the debate
about such work and extensions in order to emphasize the
immeasurable curse that has such a matter with regard to social
control.
Keywords: Administrative, Brazil, Corruption, Impropriety.
1.INTRODUÇÃO
Este artigo acadêmico tem como objetivo discutir a improbidade
administrativa, temática esta que tanto vem chamando atenção nos
últimos anos, diante de escândalos advindos do executivo inclusive.
Para tanto, tratamos á aqui como uma patologia social no que
concerne a relação de administradores e administrados, comumente
a conhecemos como “corrupção administrativa”, a mesma atua de
diversas formas na desestabilização na gestão do poder publico, logo
se compreendendo uma desvalorização da moralidade, principio
básico do controle social bem como de toda a ordem jurídica no
Estado de Direito.
Está configurado dentro dos atos de corrupção, o enriquecimento
ilícito do servidor publico com a finalidade de obter para si ou outrem
qualquer vantagem econômica, são os superfaturamentos que
lesionam os cofres públicos, tais atos ocorrem por via de omissão,
dolosa ou culposa.
Por obsequio, a improbidade e sua conceituação tem um sentido
muito mais amplo por conta das proporções que se toma, nesse
sentido difere de um mero ato lesivo. Probidade está ligada à pessoa
proba, integra em caráter, possuidor de honra, para tanto o prefixo
“in”, está ligado à negativa desta qualidade, isto é, desonra,
desonestidade, falta de caráter, ausência de probidade.
Estão-se falando de improbidade administrativa, logo a mesma
está ligada ao agente publico, que transgrida no exercício de função,
tendo como finalidade causar dano ao interesse publica, por tanto
este vai ir contra as normas que regulam a moral e os bons costumes
que regem as esferas de poderes ainda que seja na administração
publica direta ou indireta.
242
O artigo 37. Da Constituição da Republica Federativa do Brasil de
1998, está direcionada aos agentes públicos de maneira generalizada,
de forma stricto sensu quando agente administrativo e lato sensu
quando agente político, por atividade de um mandato político.
“Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte:
No § 4º, o legislador constituinte predefiniu as penalidades cabíveis ao dispor.
“Os atos de improbidade administrativa importarão à suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo
da ação penal cabível.”
(BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Senado
Federal, Centro Gráfico, 1988. )
A lei de nº 8429/92 denominada de Lei da Improbidade
Administrativa, deve nos trazer o que vem a ser essas transgressões
e como se dá esse desfoco dos princípios que norteiam essa temática.
Esta corrupção no administrativo, a qual versa de diferentes
formas, trabalha de forma negativa no que tange o desvirtuamento
da mesma, logo existe um afrontamento aos que está intrínseco em
princípios do ordenamento jurídico no Estado de Direito, Democrata
e Republicano, respaldando se em obter patrimônio bem como
vantagens que desvirtuem da supremacia do interesse publico, em
casos se apropriam de sua influencia para exercer o tráfico.
2.– HISTÓRICO NORMATIVO
Se atentarmos ao que concerne a Historia sobre tal improbidade,
veremos que nenhuma Constituição se sujeitou a tratá-la se não por
exceto a carta magna atual de 1988. Vez qual a Lei da Improbidade
Administrativa foi estruturando a regulamentação no controle
administrativo, destaca-se como avanço a faculdade do Ministério
Publico junto à pessoa lesada ingressar com ação civil, uma vez que
haja lesão à pessoa, é o que expõe o artigo 14 desta lei.
Certamente até o ano de 1988, se tem como tutela tão somente
o enriquecer por ilicitude do agente no sentido de reprimir (as CF de
243
1946 e 1967 só se preocuparam em reprimir o enriquecimento ilícito
do agente público). Após 1988, considera se a improbidade a vista
de analise do Poder judiciário (artigo 5º, inciso XXXV, da CF de 1988
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou
ameaça a direito). Tem se por conhecimento que a CF de 1946 em
seu art. 146, § 31, in totum, expunha que “...a lei disporá sobre o
sequestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito,
por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de
emprego em entidade autárquica”. Já na Constituição de 1967, com
alteração por emendas 1/69 e 11/78, no artigo 153, § 11, destacava
logo no final “a lei disporá sobre o perdimento de bens por danos
causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício
da função pública”. Quanto a Constituição de 1988 trouxe algo novo
em se art. 37, § 4º, expandindo o que se conceituava por improbidade
administrativa, no intuito de restringir a corrupção no país.
No que tange a legislação infraconstitucional, tem se por
atividade a produção de duas leis de mesmo eixo de controle, seguidas
da Lei 8.429/92. Que são Lei n.º 3.164/57 (Lei Pitombo-Godoí Ilha)
e a Lei n.º 3.502/58 (Lei Bilac Pinto).
A que ficou conhecida como Lei Pitombo-Godoí remetia e se
dirigia ao sequestro os bens do servidor publico, uma vez que os
tenha conseguido devido a abuso outrora sua influencia em exercício
funcional publico, bem como emprego ou qualquer atividade que
seja na qualidade em entidade autárquica, não se estendendo a
responsabilização objetiva criminal.
Quanto à lei Bilac Pinto, esta sujeitava o sequestro e perda de
bens de servidor na esfera publica, o que logicamente se estende a
administração direta e indireta, ensejando as mesmas condições de
comportamento transgressor citados acima.
A situação de administração publica está vinculada ao direito
difuso, por tanto indivisível o qual o maior interesse é publico,
abrangendo toda sociedade e está tutelado através das ações
coletivas como a Ação Civil Publica, Ação Popular, Ação Civil e
Mandado de Segurança, anexando a esse plano os congressistas os
quais fizeram apoio no ano de 1992, mais precisamente em junho
sobre a Lei 8.429/1992, conhecida como LIA ou Lei de Improbidade
Administrativa, estando consignadas as sanções que tangem uma
vasta gama de natureza dos ímprobos, que acarreta inclusive a
244
suspensão de direitos políticos, por períodos de 3 a 10 anos. A
constitucionalidade da Lei, faz jus aos impostos e taxas que o povo
paga ao Estado, garantindo ainda que constitucionalmente o mínimo
de dignidade e busca pelo bem comum.
Sobre as sanções, o colegiado do Superior tribunal de Justiça
(STJ), por seu entender minoritário, enxerga a relevância da
penalidade, muito embora consignasse acórdãos prolatados de ordem
civil no que tange as cabíveis sanções de Improbidade.
3.– PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA
O Brasil como Estado Constitucional Democrático de Direito, o
qual se entende por ser o que exerce politica através da aplicação
direta do Direito se pautando por regimento supra que antes de
qualquer coisa vai visar o interesse volitivo publico, faz compreensão
de que a Constituição Federal do Brasil está mitigada em um
complexo de princípios que ora implícitos e explícitos em
regulamentação. Nesse sentido instituições publicas e privadas ainda
que no exercício de seu poder discricionário se respaldam em seus
princípios e costumes para elaboração e respeito às normas que se
sujeita , a Constituição de 1988 os fez de forma expressa, eis que
aqui elencamos: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, por complemento adicionou se através de Emenda
Constitucional de n.º 19/98, a eficiência. Mais que princípios, são
pontos norteadores no cotidiano da gestão da administração publica,
assim explora Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A
desatenção ao princípio implica ofensa a um específico mandamento
obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido,
de seus valores fundamentais, contumélia irremissível o seu arcabouço lógico
e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se
as vigas que o sustém e alui-se toda a estrutura neles esforçada”.
(Disponível em -http://jus.com.br/artigos/2855/colisao-de-direitosfundamentais-e-principio-da-proporcionalidade, acesso em 12 fev. 2014)
Não podemos apenas no restringir a do valor apenas ao que se
está expresso constitucionalmente, mas também aos que estão
245
implícitos, haja vista que ambos se completam no viés axiológico
através de um vinculo intrínseco, quem nos diz tal reflexão é o
magistério e ilustríssimo Roque Antônio Carrazza, in verbis:
Não importa se o princípio é implícito ou explícito, mas, sim, se existe ou não
existe. Se existe, o jurista, com o instrumental jurídico teórico que a Ciência
do Direito coloca à sua disposição, tem condições de discerni-lo. De ressaltar,
com Souto Maior Borges, que o princípio explícito não é necessariamente
mais importante que o princípio implícito. Tudo vai depender do âmbito de
abrangência de um e de outro e, não, do fato de um estar melhor ou pior
desvendado no texto jurídico. Aliás, as normas jurídicas não trazem sequer
expressa sua condição de princípios ou de regras. É o jurista que, ao debruçarse sobre elas, identifica-as e hierarquiza-as.
(Disponível em - portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2058724.PDF
acesso em 12 fev. 2014)
De acordo com, Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias
Rosa e Waldo Fazzio Júnior,
No exame dos atos de improbidade administrativa, é crucial que se levem em
conta não apenas os princípios informativos explícitos, mas também os
implícitos, para que se caracterize a efetiva deformação funcional e reste a
calva o intuito final do agente público ímprobo.
(PAZZAGLINI FILHO, M.; ELIAS ROSA, M. F. e FAZZIO JÚNIOR, W. Improbidade
Administrativa, São Paulo: Editora Atlas, 2011.)
Por expresso do art. 5º, II, da Constituição da Republica Federativa
do Brasil, onde “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”. Vislumbra se que a
Administração publica quando vai ao encontro da legalidade incorpora
a si peculiaridades e propriedade, uma vez que suas ações estão in
contidio sine quanon por força de lei que a ela foi atribuída função,
ou seja, agir conforme o que está previsto e determinado por lei,
por tanto implica se disser que não há livre arbítrio, ainda que haja
uma linha tênue de discricionariedade e livre convencimento, o que
está em suma é o interesse publico. Observado tais considerações, a
lei a qual falamos, não é necessariamente se restringir a aquela
norma ou esta, os princípios são o que direcionam o comportamento
e decisão mais justa a ser tomada, aqui existe um arcabouço
constitucional, para nos esclarecer tal afirmação, anexo Marino
Pazzaglini Filho:
246
“O princípio da legalidade, pois, envolve a sujeição do agente público não só
à lei aplicável ao caso concreto, senão também ao regramento jurídico e aos
princípios constitucionais que regem a atuação administrativa. [...] A
legalidade é a base matriz de todos os demais princípios constitucionais que
instruem, condicionam, limitam e vinculam as atividades administrativas. Os
demais princípios constitucionais servem para esclarecer e explicitar o
conteúdo do princípio maior ou primário da legalidade”.
Administrativa, São Paulo: Editora Atlas, 2011)
A impessoalidade enquanto principio está no plano da finalidade
de atuação administrativo, logo nada tem a ver a dispor para
particulares no sentido de beneficia-los. O comportamento e conduta
estão direcionados por um eixo de objetividade e parcialidade que
se equilibram pela supremacia do interesse publico. Atinge o principio
da impessoalidade a promoção pessoal e interesse secundário de
forma uníssona ao organismo estatal que é onde se situa o agente
publico uma vez que destoe o interesse publico primário, então
voltamos ao interesse social.
Já a publicidade é aplicada através da transparência da
Administração Publica sendo assim a res publica (coisa do povo), se
concebe através de tal, se o administrador está moldando e trabalhando
com algo que não lhe pertence então ao dar publicidade, estará ao
mesmo tempo levando ao conhecimento dos interessados no caso cada
cidadão o passo a passo daquilo que foi administrado. Por exclusividade
é um principio que serve de instrumento no controle externo e interno
do que está em gestação administrativamente. O interessante deste, é
que faz juízo de garantia de eficácia dos atos, nada tem a ver com
propaganda ou promoção no sentido literal da palavra, publicidade aqui
na administração publica, significa expor o que foi feito com os impostos
como forma de respeito e conhecimento da população.
Para finalizar aqui esta seção, a eficiência, que como já foi citado,
foi incorporado como princípio constitucional por via da Emenda
Constitucional de n.º 19/98. Adianta-se que trazer a nível
constitucional é algo importante sim, mas para tanto, fica observado
que a Administração Publica não se poderia em hipótese alguma se
ver destoada de tal principio, uma vez que o mínimo de consideração
para com o povo que contribui através de impostos para gestão
publica, e que mais uma vez cito, é interesse publico e de cada um
o Direito Administrativo, ter eficiência é substancial.
247
Seguimos, é primordial a publicidade, legalidade e
impessoalidade desta matéria, mas estaria totalmente e invalidada
se não tivesse eficiência como máxima, subscrita penalidade de não
atingir nenhum proposito do interesse comum, então a Administração
Publica Direta e Indireta bem como seus agentes estão sujeitados a
reger se pelo bem mutuo, deverão ser: competentes nas suas
atuações, imparciais, neutros, transparentes, eficazes,
participativos, sem burocracia nem eventos que venham a aborrecer
seus administrados, agir de boa fé, primar por qualidade, fazer uso
de métodos legais e morais para que melhor usem o recurso, sem
nem desperdiçar, fazer render cada centavo que cada cidadão paga
de taxas e impostos.
Aqui, não estamos a falar de tecnocracia, é o inverso disto, o
principio que se trouxe a baila está vinculado a uma razão e fim
maior estatal que vise a moral. Certamente concorrem outros
princípios transformadores, como finalidade, igualdade, lealdade,
boa-fé, motivação, razoabilidade, proporcionalidade etc... Porém
exploramos alguns com exclusividade por entender que são de maior
relevância, não tirando a suma importância de outros que são os
que de fato vão estruturar com solidez o Direito Público, de forma a
alcance da nossa lex. fundamentalis que regem cada palavra citada
na Constituição da Republica Federativa do Brasil, bem como o Estado
Democrático de Direito.
A palavra ímproba advém do latim improbus, atribuindo um sentido
de mau, corrupto, perverso, desonesto. E improbidades provem do
latim improbitas o qual exprime o sentido de imoralidade, malicia,
má qualidade. Versa nossa Carta magna de 1988 e extensões de que
improbo está envolto de má qualidade, não se restringe a apenas a
falta de caráter honesto da administração pública. Mas na verdade
embora que parecidos não são sinônimos probidade e moralidade, é o
que a priori leciona Luiz Alberto Ferracini: “entende-se por ato de
improbidade má qualidade, imoralidade, malícia. Juridicamente, legase ao sentido de desonestidade, má fama, incorreção, má conduta,
má índole, mau caráter”. Mas há quem difunda moralidade ao núcleo
de probidade, eis que Marcelo Figueiredo:
Entendemos que a probidade é espécie do gênero moralidade administrativa
a que alude, v.g., o art. 37, caput e seu §4º da CF. O núcleo da probidade está
associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa, verdadeiro
248
norte à administração em todas as suas manifestações. Se correta estiver à
análise, podemos associar, como o faz a moderna doutrina do direito
administrativo, os atos atentatórios à probidade como também atentatórios
à moralidade administrativa. Não estamos a afirmar que ambos os conceitos
são idênticos. Ao contrário, a probidade é peculiar e específico aspecto da
moralidade administrativa.
(FIGUEIREDO, L. V. Responsabilidade dos Agentes Políticos e dos Servidores.
In:Revista de Direito Administrativo, nº 196, Abril/Junho 2012, pp. 36-42.)
A moralidade enquanto principio vem direcionar a conduta de
quem administra, visando legalidade muito embora, visando também
ética, moral presentes no contemporâneo sócio espacial, sentido
pelo mesmo concorre marino Pazzaglini Filho:
A moralidade significa a ética da conduta administrativa; a pauta de valores
morais a que a Administração Pública, segundo o corpo social, deve submeterse para a consecução do interesse coletivo. Nessa pauta de valores insere-se
o ideário vigente no grupo social sobre v.g., honestidade, boa conduta, bons
costumes, equidade e justiça. Em outras palavras, a decisão do agente público
deve atender àquilo que a sociedade, em determinado momento, considera
eticamente adequado, moralmente aceito.
Administrativa, São Paulo: Editora Atlas, 2011).
Veremos que o principio da moralidade se trata da resposta ao
bem comum, vistos os pressupostos legais, sem ser intransigente
quanto à ideologia ética, moral e altruístas, tal reflexão é valida
Tanto a nossa Lex Mater, quanto a legislação infraconstitucional
condescendente á matéria do Direito Administrativo.
4. - A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO BRASIL
Durante o ano de 2013, o Ministério Público Federal (MPF) e as cinco
Procuradorias Regionais da República (PRR) instauraram 1.853 ações civis
públicas por improbidade administrativa em todo o País. Isso significa que
foram abertas por esses órgãos, em média, cinco ações por dia contra gestores
públicos por desvios ou mal uso de recursos federais [...]. Entre as ilegalidades
apontadas pelo Ministério Público estão casos de gestores que dispensaram
ilegalmente procedimentos licitatórios, de fraudes em concursos públicos,
superfaturamento de obras ou uso particular de bens públicos. A maior parte
das investigações está ligada à fraudes nos recursos da saúde e educação.
Ações de improbidade administrativa no Brasil – em 2013
Bahia: 198, Maranhão: 180, Minas Gerais: 145 Paraíba: 142, Rio Grande do
Norte: 127, Pará: 104, Ceará: 91, São Paulo: 86, Pernambuco: 84, Alagoas:
249
83, Tocantins: 69, Piauí: 68, Amazonas: 67, Sergipe: 53, Goiás: 47, Rio de
Janeiro: 47, Mato Grosso: 45, Rio Grande do Sul: 38, Paraná: 37, Espírito
Santo: 32, Roraima: 21, Santa Catarina: 20, Amapá: 19, Mato Grosso do Sul:
17, Acre: 15, Rondônia: 9, Procuradorias Regionais da República: 9, Total:
1.853.
(Disponível em http://ultimosegundo.ig.com.br/politica/2014-01-22/
ministerio-publico-instaurou-18-mil-acoes-de-improbidade-administrativa-em2013.html - acesso em 12 de fev. 2014)
Muito embora os números sejam alarmantes, sabemos que o
números devem ser bem maiores, haja vista que se fica difícil
mensurar corrupção quando se tem falta de recursos para fazer um
levantamento real para com o que foi gasto e qual o valor real daquele
gasto para a administração publica, ocorre que a população nem
sempre está tão interessada em verificar cada detalhe da
administração, então se encontra uma brecha para que tais desvios
se permitam.
5.- CONCLUSÃO
A descrita conduta improba está concentrada em imoralidade,
portanto é afronta a justiça e ao Direito, bem como ao bom senso e
que se estende seus males em meio a todo a sociedade o legislador
tem conhecimento sobre o mal que tal causa tanto ao que concerne
o Estado como sua a própria aceitação sobre o que foi regulamentado
para fins de serviços administrativos. É visível de tal forma que há
de atrapalhar o controle social, a legislação pode até ter avançado
em determinados aspectos e outros até de forma significativa, porem
não tem logrado êxito ensejando extirpar ou ao menos evitar a
progressão desse malefício, e tal culpa está vinculada a falta de
eficiência de instituições, que se justificam de forma não plausível,
ou pela divergência doutrinaria que melhor deveria nortear a cerca
de providencias e melhorar a interpretação de forma consensual
sobre cada dispositivo legal, por exemplo o caso do “Mensalão do
PT”, onde diversos ícones da gestão administrativa concorreram por
corrupção mas não se foram julgados de forma a se enquadrarem
em crime de quadrilha. Dessa forma, são instigante os debates em
foros próprios sobre tal matéria, à procura de um aperfeiçoamento
legislativo e que o mesmo aprove ordenamentos que sejam mais
claros, e que possuam objetividade se vinculando a maior
250
aplicabilidade, recaindo de um paradigma vigilante pelo qual nossa
sociedade perpassa, se pagamos impostos queremos que os mesmos
sejam bem gastos, e que se não o for estaremos sempre à beira do
caos e instabilidades politicas.
Há ainda de se falar em lesões que meta individuais ou não,
estão sempre patinando com lentidão em nosso judiciário e a
penalização que se tem aos corruptos nem sempre estão compatíveis
com a vontade do povo, provavelmente por conta da legislação
burguesa a qual aqui ostentamos, palavras sabias a de Roberto
Barroso, aqui vem ao nosso encontro
O positivismo filosófico foi fruto de uma crença exacerbada no poder do
conhecimento científico e na trajetória que os conduziu ao centro do sistema,
os princípios tiveram de conquistar o status de norma jurídica, superando a
crença de que teriam uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia
jurídica ou aplicabilidade direita e imediata.
(Disponível em - www.passeidireto.com/arquivo/2194341/principiosconstitucionais.../3ý acesso em 12 de mar. De 2014)
Citamos ainda:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão à suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo
da ação penal cabível.
(BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Senado
Federal, Centro Gráfico, 1988.)
A constituinte deu valor à punição da improbidade, o problema
é que no contemporâneo, tal não tem se satisfeito aos anseios sociais.
6.REFERÊNCIAS
— BRASIL. Lei Complementar n.º 101, de 04.05.2000 (Lei de
Responsabilidade Fiscal). Brasília, Senado Federal, Centro Gráfico,
2000.
251
- BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
Senado Federal, Centro Gráfico, 1988.
- FIGUEIREDO, L. V. Responsabilidade dos Agentes Políticos e dos
Servidores. In: Revista de Direito Administrativo, nº 196, Abril/Junho
2012, pp. 36-42.
- FREITAS, J. Do princípio da probidade administrativa e de sua
máxima efetivação. Boletim de Direito Administrativo, nº 07, ano
XII. São Paulo: NDJ, junho, 2013.
- - MEIRELLES, H. L. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação
Civil Pública, Mandado de Injunção, “Habeas Data”. São Paulo:
Malheiros, 2010, 19a ed., atualizada por Arnoldo Wald.
— PASSOS, J.J. C dos. Mandado de Segurança Coletivo, Mandado
de Injunção, Habeas Data. São Paulo: Forense, 1989.
- PAZZAGLINI FILHO, M.; ELIAS ROSA, M. F. e FAZZIO JÚNIOR, W.
Improbidade Administrativa, São Paulo: Editora Atlas, 2011.
- SOUZA, Proporcionalidade Disponível em -http://jus.com.br/
artigos/2855/colisao-de-direitos-fundamentais-e-principio-daproporcionalidade, acesso em 12 fev. 2014
- CARAZZA, Roque Antônio – Princípios Direito, Disponível em portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2058724.PDF acesso em
12 fev. 2014
-JOÃO,
Ultimo
Segundo
Disponível
em
http://
ultimosegundo.ig.com.br/politica/2014-01-22/ministerio-publicoinstaurou-18-mil-acoes-de-improbidade-administrativa-em2013.html - acesso em 12 de fev. 2014
-CARRASCO, PEDRO Constitucionais e Infra Constitucionais
Disponível em www.passeidireto.com/arquivo/2194341/principiosconstitucionais.../3ý acesso em 12 de mar. De 2014.
252
DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL NO ÂMBITO
DO DIREITO AGRÁRIO E DIREITO DE
PROPRIEDADE
Aline dos Santos NASCIMENTO1
Discente do curso de Direito da Faculdade de Ensino Superior e
Formação Integral – FAEF. E-mail [email protected]
1
2
Docente da Faculdade de Ciência Jurídicas e Gerenciais de Garça.
FAEG/FAEF. Garça/SP. E-mail: [email protected]
RESUMO
O Presente trabalho tem por escopo a sustentabilidade no Direito
Agrário, para tanto foi feita uma releitura bibliográfica com objetivo
de enfatizar a importância de tal matéria, o conteúdo é diversificado
e conta com legislação nacional e internacional. É também de
relevância além de discutir-se meio ambiente o direito de
propriedade e as limitações as quais estão dissertados na Constituição
Federal Brasileira de 1988, o foco de discussão também aborda a
função social a qual este se preza na atualidade, houve se atenção
em desenvolver abordagem que contribua para o lucro das empresas
adotando uma gestão gestão ecológica.
Palavras-chave: Agrário, Direito, Sustentabilidade, Propriedade
ABSTRACT
The present work has the scope of sustainability in Agricultural
Law, for both a literature re-reading was taken in order to emphasize
253
the importance of this matter, the content is diverse and includes
national and international legislation. It is also of relevance beyond
discussions on environmental property rights and restrictions which
are lectured in the Brazilian Federal Constitution of 1988, the focus
of discussion also focuses on the social function which respects itself
in this present time, there is attention to development approach
that contributes to the profits of companies adopting an ecology
management.
Keywords: Agrarian, Law, Sustainability, Property
1.INTRODUÇÃO
Em princípio começamos a abordagem do presente trabalho
científico expondo a importância dada na Declaração de Estocolmo,
a qual faz abordagem de que seres vivos vivem em um mundo
sustentável, ou seja, em um mundo onde os recursos são escassos,
logo vemos que se precisam assumir responsabilidades aqui no
planeta Terra.
Falar em um sistema ecológico de sobrevida podendo se
direcionar a discussão não de forma individual, mas de forma e
relação difusa entre seres, e mais que isso, podendo ainda fazer
uma abordagem da propriedade e como essa deve se situar perante
a um momento particular de historia, em que nações estão a se
preocupar mais com a preservação de nosso habitat, e não sabem
como fazer isso, é o que nos instiga, acreditando que também
podemos instigar você leitor a querer descobrir mais sobre a
temática.
Feita essa primeira abordagem, passamos a analisar a face da
sustentabilidade frente ao instituto que garante a produção agrícola
e o direito da propriedade, sendo pautada a Constituição Federal do
Brasil de 1988 e preservação ambiental como um princípio na seara
de Direito Agrário. Em um segundo momento, daremos espaço para
o que temos de recurso natural para também incorporar o tema ao
que está intrinsicamente no elemento terra.
Logo, fazemos aqui um eixo de sustentabilidade e aplicação em
um desenvolvimento de acordo com esse preceito de recursos
escassos na natureza.
254
2.MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO, ORDENAMENTO JURÍDICO
O ordenamento escalonado jurídico é na verdade a abstração do
que determinada sociedade valoriza, logicamente apreciado em um
processo legal e substancial, para uma perfeita tranquilidade social,
não esquecendo se que a isonomia ao olhar da doutrina contemporânea
deve contemplar o princípio da isonomia. Para tal o Congresso Nacional
e seus respectivos legisladores vislumbram conceitos jurídicos sem
uma determinação clara, são conceitos sujeitos a interpretação. Antes
de dar foco a discussão, temos que nos atentar ao meio ambiente
protegido pela Constituição Federal de 1988, devendo ser observados
a aplicação em caso concreto, ou seja, dar valor ao que é fático e o
que é normativo. Princípio e garantias que se elencam no artigo 5º
XXXVIII ao LX, é competência de ordem nacional jurisdicional. O art.
255 desta constituição é um princípio fragmentado é setorial e/ou
especial, no entanto se resguarda em ser supremo, o que vincula um
norte a sociedade e possuí plausibilidade constitucional, assim
complementa Sérgio Ferraz:
“O art. 225, que é o artigo vestibular do capítulo atinente ao meio ambiente,
repete com linguagem melhorada a proclamação do art. 1º da Convenção de
Estocolmo, de 1972, que foi durante largo tempo o texto normativo de índole
internacional que inspirava todos aqueles que se dedicavam ao estudo do
problema do Direito Ambiental, afirmando a ideia de que todos têm direito a
um meio ambiente sadio. Essa proclamação, colocada com mais nitidez ainda
no art. 225, fixa a ideia de há muito construída na doutrina, e agora consagrada
em texto normativo, de que o direito à higidez do meio ambiente, dos
ecossistemas em geral, goza da natureza de um direito público subjetivo. Ou
seja, um direito que cabe a cada um de nós, tutelável para todos e endereçado
na sua cobrança de eficácia contra todos, particulares ou Poder Público1.”
(FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. 2. ed. São
Paulo: Malheiros, 2010.)
Natureza etimologicamente falando, provém do latim natura e se
destina a uma gama de sentidos, mas nos atentamos a esse “conjunto
de fenômenos que constituem o universo”, ainda nesse liame O
professor Fernando Rossi traz a definição de meio ambiente como
Sendo “o conjunto de condições, leis, influência e interações de ordem
física, química, biológica, social, cultural e urbanística, que permite,
abriga e rege avida em todas as suas formas” ( Cf. FERRAZ, Sérgio.
Meio ambiente. Revista de Direito Público, n. 96, p. 201.)
255
Seguindo, um processo orgânico natural há de se demonstrar em
uma esquematização de diversas espécies, adaptações e evolução
de toda fauna, flora, microrganismos que interagem reciprocamente
com o fundo mineral, de mutualismo e de forma multilateral.
Tem se uma descrição de natureza como sendo categoricamente
classificada em um espaço que é natural, isso é, coletiva através da
comunicação entre indivíduos em uma sociedade particularmente
que a priori dispõe a organizar-se naturalmente, mas que também
dita os formatos e limitações nas ações em um mundo naturalístico.
Aqui então se entende que há um ambiente social e outro natural,
que existirão por meio de ação direta daqueles que ali habitam e
que um opera com o outro, ainda que distintos, validando suas
diferenças. Lima complementa que a sociedade e seu comportamento
social é influência direta em valores e a sua posição quanto a
natureza, o que nosso entendimento leva a crer que falar de
desenvolvimento com sustentabilidade, comportamentos e
convenções, não estão desligados por ordem de uma conduta social
em equilíbrio com a natureza.
Não querendo tirar a importância de citar a preservação da
natureza em outras constituições brasileiras, porém a atual de 1988
é o que realmente consolidou se, em uma preocupação com o meio
ambiente, ao contemplar um capítulo por conteúdo de caráter da
conservação ambiental, este o capítulo VI, título VIII nomeado de
Da ordem Social. Dispõe se ainda que o meio ambiente é uma junção
de “condições, leis, influências e interações de ordem física, química
e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas
formas”, Lei nº 6.938/81, art. 3º, I. Esse conceito é legal, mas
incompleto ao somente citar o aspecto natural.
O ordenamento jurídico de meio ambiente como bem
autônomo é bem difuso para o uso comum do povo, incorpóreo,
indisponível e insuscetível de apropriação.
3.LEI DA POLÍTICA AGRÍCOLA
A lei que leva o número de 8.171/91 é a lei da Política Agrícola
e aqui iremos nos atentar ao artigo 2º, que nos traz justamente que
está subordinada a uma finalidade que enseja ser o interesse público,
operando socialmente e economicamente de forma tangível
256
propriedade, desde forma protege o meio ambiente e racionaliza o
resgate de recursos providos da natureza.
Entende se que essa finalidade de viés sócio ambiental está
mais que unicamente limitada ao direito de propriedade, dito como
exemplo a anterior restrição tradicional, ou seja, aquele que goza
do exercício de propriedade tem a liberdade de ir e vir e fazer o que
bem entende na condição de não atentar contra o coletivo e o
ambiente como um todo, a lei também visa, permitir a interposição
de determinadas condutas positivadas em práticas de seu direito,
dessa forma a propriedade vai se adequar a preservação que tanto
aqui falamos, sendo assim podemos concluir por hora que é requisito
fundamental a propriedade adquirida atender a uma função sócio
ambiental, sob sanção que implica inclusive em destituição do direito
a tal mister.
4.FUNDIÁRIA
[Latino fundus] na etimologia da palavra atende ao significado
de “bens de raíz”, ou seja, enseja à matéria de referencia aos
terrenos e imóveis. A área rural que compreender terreno público
ou terras devolutas coexistem com a terra particular, isto é, um
espaço fundiária, sendo assim a terra qual a norma agrária é de
relação as questões de formação ou de reformação a propriedade.
Assim o Direito estabelece um ordenamento que vai nortear o explorar
da terra, também estabelecerá o limite de dimensão e
posicionamento no exercício de atividade produtiva. Benedicto
Monteiro, citando Eidorfe Moreira, relata a atenção ambiental quanto
ao solo
“Antes de ser um princípio jurídico ou razão social, a propriedade é um vínculo
mesológico, e como tal uma relação geográfica, referimo-nos de modo
particular, ainda que não exclusiva, à propriedade de solo e a que lhe é
adstrita, por exprimirem melhor essa relação geográfica.”
(Terra de Macunaíma – Boa Vista/Roraima, Amazônia – Brasil, disponível em
http://direitoamazonico.blogspot.com.br/2005_09_01_archive.html acesso
em 20 de março de 2014)
Podemos classificar a estrutura agrária por três elementos
substanciais: a) Natural que são os recursos naturais renováveis, b)
257
Humano (autor do processo produtivo) e o nexo funcional de
funcionalidade que decorre de uma correlação entre o ser humano e
a natureza, tendenciosas ao trabalho e as técnicas de exploração,
só há evolução na atividade agrícola o que incumbe dizer lucro quando
se há redução em gastos e despesas e isso não dispensa dizer que o
meio ambiente está intrínseco nessa relação.
“Toda ação humana dirigida a produzir com a participação ativa da natureza,
assim como a conservação das fontes produtivas naturais, ou seja, a
conservação dos recursos naturais.” (Direito Agrário e sua relação com outros
ramos do Direito, disponível em <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/
default/files/anexos/29854-29870-1-PB.pdf> acesso em 20 de março de 2014)
É certo que as discussões pertinentes as ciências agrárias estão
interligadas o Direito de forma especial, principalmente no século
XXI, isso se da porque aos fins do éculo XIX, desmitificou-se que a
propriedade de direito privado possuía uma concepção
ultraliberalista, fazendo se a negativa também de um individualismo,
daí então se tem orientações partidas de uma filosofia Aquiniana e
social, resguardando a terra como dádiva de Deus e portanto
inerentes a todos os homens, isso é a terra é antes de tudo um bem
sagrado e comum a todo ser vivo. A inserção como citado ab-initio
a disposição constitucional que se tinha no Brasil no ano de 1946 em
seu art.147 dirimia-se “o uso da propriedade será condicionado ao
bem-estar social”. Já no ano de 1964, dispôs se a Emenda nº 10
positivando o poder autônomo à União com viés legislativo para
matéria agrária, assim publicado na lei de nº 4.504, de 30 de
novembro de 1964, chamada Estatuto da Terra (ET). O ET, art. 2º, §
1º, consagrando ambos, meio ambiente e direito agrário.
“Art. 2º É assegurada a todos a oportunidade de acesso à
propriedade da terra, condicionada pela sua função social na forma
prevista nesta lei”
No § 1º A propriedade da terra desempenha integralmente a sua
função social quando, simultaneamente:
a) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores
que nela labutam, assim como de suas famílias;
b) mantém níveis satisfatórios de produtividade;
c) assegura a conservação dos recursos naturais;
258
d) observa as disposições legais que regulam as justas relações
de trabalho entre os que a possuem e cultivam.
Despeito da Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XXII,
está a garantia ao direito de propriedade, logo a seguir o inciso XXIII
de mesmo artigo, faz a abordagem de que a função social de
propriedade dever-se-á cumprida. As linha do texto legal dado pela
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, é direito quase que
absoluto, respaldado também no ano de 1789, e colaborações advindas
do Código de Napoleão, de 1804, no entanto n contemporâneo já se
visa restrições, sempre atendendo ao interesse comum e público,
disposto ao dever ser com solidez constitucional, assim segue a
constituição federal de 1988, firmando a utilidade, clareza e a
relevância do principio agrário nas competências dos artigos 184 a
186 no título III da mesma, destacamos o inciso II do último elencado:
“Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em
lei, aos seguintes requisitos:
(...)
“II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do
meio ambiente.”
Ao ambiente em que vivemos, a maior atenção que se volta é a
nossa relação para com outros seres vivos e cada ação possuí seu
grau de responsabilização e ponto de causa e efeito. Aqui não estamos
apenas a discutir uma ação protetiva de meio ambiente, intencionase também agregar a ordem econômica e que entramos em debate
com tal expondo o artigo 170, VI em seu caráter econômico
principiológico vai permitir o intervencionismo do poder público
quando cabível, para que seja submetido a atividade produtiva a
observância de exploração e preservação do ecossistema. E se
estamos a falar de exploração do meio, dispõe se elementos os
elementos condescendentes: a) Sujeito agrário b) o meio c) processo
agrobiológico. Nosso elemento “b” denominado de “o meio” é o
próprio ato empresarial agrário, compreende-se solo, aguas, ar e
qualquer outro elemento que o componha, lembrando que para a
proteção da relação entre seres vivos, não se pode dispensar a relação
para com os seres não vivos, o que significa dizer que a Geologia
está presente em nossa discussão. A terra é o meio fértil e produz
259
tanto o alimento, como é habitat natural a seres fundamentais para
equilíbrio da vida no planeta, logo a sua preservação e a garantia de
exploração com boas técnicas agrícolas é objetivo e mais que isso, é
uma justificativa a valoração do debate sobre sustentabilidade no
Direito Agrário, o que insere uma classificação especial para o meio
ambiente no arrolamento dos diretos difusos e metaindividualista,
não se esquecendo de defende também ainda em tempo que precisa
se além de boas técnicas para com a terra, repor o que lhe foi
conferido degradação ou destruição parcial ou integral. Citamos:
Mônica Cox de Brito Pereira
“A revalorização de práticas socioculturais tradicionais, visando a ‘construção
social de uma nova agricultura’ que seja produtiva e que conduza a padrões
tecnicamente auto reprodutíveis e de desenvolvimento local, vem enfatizando
a necessidade de que também sejam profundamente revistas as premissas
filosóficas que dão sustentação ao processo convencional de produção e difusão
de conhecimentos técnicos.”
(Cox, Mônica-Reforma Agrária e meio Ambiente, .disponível.em <http://
www.uff.br/geographia/ojs/index.php/geographia/article/viewFile/168/
163> acesso em 20 de março de 2014)
5.CONSIDERAÇÕES DE RESPEITO À SUSTENTABILIDADE
Nossos recursos naturais estão classificados como elementos
naturais, sendo bióticos e abióticos e estão a disposição para consumo
do homem, alguns recursos possuem traço específico no que tange
lei, é o caso das árvores (vide art. 79 Código Civil), são bens móveis
e só com licença é que podem ser retiradas.
Devido a esse regime jurídico aos quais estão submetidos os
recursos naturais, o Direito Agrário se faz presente, se resguarda
aquilo que pode ser ou não explorado na natureza e em quais
proporções, sabendo se que o solo ou outro habitat não seja
degradado sem o trabalho de reposição, se não pode ser reposto
também não pode ser retirado de forma exacerbada, são exemplos
de tal a silagem e o armazenamento. É de se incitar também que a
produção de fluxos energéticos seja manejada seus nutrientes no
meio. José Gomes Canotilho nos ensina que:
“ O Estado, com o seu dever de defender a natureza e o ambiente, preservar os
recursos naturis e assegurar um correto ordenamento territorial como uma das
260
tarefas básicas que lhe estão cometidas, enquadradas nos princípios fundamentais
da Constituição política, transformou-se em um Estado de direito democráticoambiental, haja vista admitir-se o direito ao ambiente concebido com fim do
Estado.” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e a Teoria da
Constituição. 3. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. p. 15-42-115-1085.)
·
O Estatuto da Terra datado de 1964, faz abordagem a
preservação e manutenção dos recursos naturais, que se prezam a
sua função social;
·
No ano de 1972, a denominada Declaração de Estocolmo,
preambularmente, designou a visão de dois aspectos do meio
ambiente, a) Natural e b) Artificial e assolam o bem estar;
·
Mesmo o direito a vida de nossa constituição se dirige
também a tal preservação. que impregnam a ideologia do texto
constitucional.
6.CONCLUSÃO
Vimos então que a sustentabilidade no Direito Agrário se
resguarda ao interesse coletivo se pautando também no poder de
polícia no que tange o Direito Administrativo, sendo assim é um bem
público e ainda que se fale em direito de propriedade mesmo que de
particular deve atender as especificações já previstas em lei para
cada elemento que componha a natureza, seja ele solo, águas,
fauna, flora. Haja vista que não estamos sozinhos no meio ambiente,
aqui no planeta convivemos com outros seres, o ser humano
tendenciosamente explora a natureza, além de que para se beneficiar
e lucrar. Portanto a exploração que se preze deve antes de tudo
mensurar e conservar o ecossistema.
Para tal dissertação de respeito ao meio, verificou se que existe
uma preocupação de órgãos e governos para redução de gastos e
estabilização de retirada nos fluxos energéticos que provem de
recursos naturais escassos no meio ambiente, muito embora não
tenha sido de hoje que se tenha percebido isto, as empresas que
tendem a exploração no ambiente agrário devem se atentar mais a
ideia de desenvolver uma politica que reduza e que não interferir
nos lucros negativamente do empreendedor.
Não é único e exclusivamente papel do Estado a preocupação na
matéria do Direito Agrário Sustentável, é de papel de cada cidadão
261
compreender que: ou se reduz para estender nossa vitalidade no
planeta ou vamos continuar colaborando para extinção de espécies,
aqui não estamos falando apenas de espécies animais mas do mundo
abiótico e biótico, o que inclui plantas, nossas fontes de oxigênio e
alimento.
7.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e a Teoria da
Constituição. 3.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. p. 15-42-1151085.
COSTA, Larissa de Oliveira Sustentabilidade e função social da
propriedade no Direito Agrário disponível em http://
www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo201007
30195039.pdf acesso em 20 fev. 2014.
Institutos básicos do Direito Agrário. 10. ed. rev. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2013.
GODOY, Luciano de Souza. Direito Agrário constitucional: o regime
da propriedade. 2014. p. 30.
GISCHKOW, Emilio Alberto Maya. Princípios de Direito Agrário. 2013.
p. 14.
COX, Mônica – Reforma Agrária e meio Ambiente,. disponível.em
<http://www.uff.br/geographia/ojs/index.php/geographia/article/
viewFile/168/163> acesso em 20 de março de 2014.
Direito Agrário e sua relação com outros ramos do Direito,
disponível em <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/
anexos/29854-29870-1-PB.pdf> acesso em 20 de março de 2014.
Terra de Macunaíma – Boa Vista/Roraima, Amazônia – Brasil,
disponível em http://direitoamazonico.blogspot.com.br/
2005_09_01_archive.html acesso em 20 de março de 2014.
FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo.
2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
262
ESTAGIO DE DESENVOLVIMENTO DOS PAISES E
CONTRIBUIÇÃO PARA A FIXAÇÃO DE METAS
PARA A REDUÇÃO EMISSÃO DE GASES DE
EFEITO ESTUFA
Fernando Henrique Buffulin RIBEIRO
1
Guilherme Bernuy LOPES
2
Larissa Buffulin RIBEIRO3
1
2
Docente do Curso de Direito da da Faculdade de Ensino Superior e
Formação Integral – FAEF email: [email protected]
Docente do Curso de Bacharelado em Administração da da Faculdade de
Ensino Superior e Formação Integral – FAEF email:
[email protected]
3
Pós Graduada em Direito Internacional e Econômico pela Universidade
Estadual de Londrina. Email: [email protected].
RESUMO
O presente trabalho tem a pretende elaborar qual é a
contribuição que os países devem dar para a fixação de metas de
redução do efeito estufa e ainda se as metas devem ser igualitárias
para todos os países levando-se em consideração seu estágio de
desenvolvimento econômico e social.
Palavras-chave: Metas, Efeito estufa, desenvolvimento.
ABSTRACT
The present work aims to develop what is the contribution that
countries must make to setting targets for reducing greenhouse gases
263
and even if the targets are to be equal for all countries taking into
account their stage of economic development and social .
Keywords: Goals, Greenhouse Effect, development.
INTRODUÇÃO
Nos dias de hoje a preocupação com a natureza e com o meio
ambiente é ponto central em todas as esferas de conhecimento
humano desde as ciências humanas à ciências exatas.
Em razão disso vê-se que os grande parte das discussões políticas
nacionais são em torno do tema do meio ambiente e do impacto que
causamos no mesmo. Acontece que em alguns países que estão em
estagio de desenvolvimento menor que outros s temas relacionados
ao meio ambiente andam sempre atrelados ao tema política
econômica.
A viabilização de políticas ambientais com políticas econômicas
verdadeiramente promissoras nos países com estagio de
desenvolvimento menor trazem sempre grande discussão.
Além disso é perceptível que a discussão acerca dos impactos
ambientais das políticas econômicas tem ganhado a não somente a
atenção dos governos nacionais mais também da comunidade
internacional que vem a muito tempo discutindo o assunto.
Há muitos anos pode-se perceber que os Gases de Efeito Estufa
GEEs são um dos grandes vilões apontados por cientistas de todo o
mundo e seu controle é ponto chave para grande parte dos cientistas
para que se possa diminuir o impacto ambiental que o homem causa
no mundo.
O aumento do efeito estufa é consequência direta do uso intensivo dos
combustíveis fósseis, como os derivados de petróleo, o carvão mineral e o gs
natural. Essas fontes de energia abundantes e baratas moldaram as sociedades
modernas, que hoje não sabem viver sem elas para movimentar as industrias,
aviões e automóveis ou alimentar com eletricidade os aparelhos domésticos.
Mas, se até aqui trouxeram conforto e riqueza, essas formas de energia podem
estar levando o homem a ter de conviver com um mundo em turbulência. As
secas e as altas temperaturas acarretarão perdas na agricultura, furacões de
intensidade máxima provocarão devastações cada vez mais frequentes,
florestas poderão desaparecer, e o nível mais alto dos aceanos obrigará a
população de varias regiões litorâneas a se deslocar para o interior.” (Cardoso,
2006, p. 10)
264
Para CARDOSO (2006) a questão está na facilidade da obtenção
de certas formas de energia, formas estas que estão trazendo sérios
desgastes a longo prazo e que podem caso não sejam diminuídas
acabar com a vida que o homem conhece.
Acontece que para a fixação de metas de redução de emissão
dos GEEs (Gases de Efeito Estufa), a comunidade internacional tem
um impasse, o estágio de desenvolvimento econômico dos países
deve ser levado em conta para a fixação de metas, ou os países
deveriam contribuir de maneira uniforme?
DESENVOLVIMENTO E POLUIÇÃO
Para responder a questão de se para a fixação de metas de
redução de emissão dos GEEs (Gases de Efeito Estufa), a comunidade
internacional deve observar o estágio de desenvolvimento econômico
dos países ou se os mesmos devem contribuir de maneira uniforme,
deve-se levar em conta o princípio 7 das normas relativas ao Meio
Ambiente e Desenvolvimento instituídas no Brasil em 1992 que diz
“que os Estados devem cooperar, em um espírito de parceria global, para a
conservação, proteção e restauração da saúde e da integridade do ecossistema
terrestre. Considerando as distintas contribuições para a degradação ambiental
global, os estados têm responsabilidades comuns, porém diferenciadas. Os
países desenvolvidos reconhecem a responsabilidade que têm na busca
internacional do desenvolvimento sustentável, em vista das pressões exercidas
por suas sociedades sobre o meio ambiente global, e das tecnologias e recursos
financeiros que controlam.” (Norma 7 da Rio 1992)
Percebe-se assim, que os Estados na luta de redução dos GEE´s,
devem contribuir de forma diferenciada, uma vez que ao longo de
sua história, desenvolveram necessidades e contribuições poluidoras
diferenciadas.
Nesta corrida para o controle do aquecimento global, os países
industrializados deverão sair na frente, certo de que juntos foram
responsáveis pela quase totalidade do atual problema. Seu
desenvolvimento e industrialização foram obtidos através da
exploração de combustíveis fósseis baratos.
Diante deste cenário, estes países carregam a parte mais difícil
da responsabilidade coletiva para a mudança climática e têm os
265
recursos econômicos que lhes capacitam a dominar a discussão
deste tema.
Outro grupo de países que terá uma contribuição significativa no que
diz respeito à diminuição dos GEE´s são os países que estão em rápido
desenvolvimento. Estes, futuramente, poderão se igualar aos países
desenvolvidos. Isto não significa que estão isolados quanto à questão do
aquecimento global. Eles já estão tomando providências no sentido de
lidar com as próprias emissões, em situações muito difíceis, onde os
recursos financeiros e tecnológicos não permitem tantos avanços.
Estes países em desenvolvimento tendem a produzir pequenos
volumes de gases do efeito estufa por cidadão, e são responsáveis
por muito pouco da atual concentração de gases do efeito estufa na
atmosfera. Porém, há um fato relevante para estes países: as
necessidades referentes ao seu desenvolvimento tendem a se
sobrepor a todas as outras considerações políticas e econômicas.
Os países em desenvolvimento de maior destaque são:
- China: teve o protocolo de Kyoto ratificado. O problema é que
a China não possui reservas de petróleo e tem muito pouco gás
natural. Sua principal fonte de energia é o carvão, combustível fóssil,
considerado o mais poluente. O fato deve-se a muitas indústrias do
Ocidente ter suas fábricas localizadas não menos que na China. Assim,
este país torna-se extremamente importante no controle dos gases.
A boa noticia é que o governo chinês esta alerta a esta questão.
- Brasil: teve o protocolo de Kyoto ratificado. Já está convencido
da importância do problema do aquecimento global e, em 1992,
sediou a primeira Conferência Internacional da Terra, que lançou o
processo que acabou levando ao Protocolo de Kyoto. O Brasil tem
plena consciência de que o aquecimento global acarretaria na redução
da produção de alimentos, uma vez que a agricultura depende muito
do clima. O Brasil utiliza as usinas hidrelétricas para a geração da
maior parte de sua eletricidade e é o líder mundial em
biocombustíveis. No entanto, na contra mão, vem o desmatamento
da floresta Amazônica produzindo elevado nível de dióxido de
carbono. O problema é que, praticamente, não há incentivos
econômicos para a preservação do desmatamento.
- África do Sul: teve o protocolo de Kyoto ratificado. Como a
China, sua principal fonte de energia é o carvão. Sua economia está
voltada para a indústria da mineração, mas como as reservas de
266
ouro vêem se esgotando ao longo do tempo, o país começou a abrigar
as fábricas dos países desenvolvidos. O país também tem uma
indústria de cana-de-açúcar bem desenvolvida e habilidades para
transformar isso em biocombustíveis, embora seja difícil ampliar as
áreas de cultivos e aumentar a colheita. O fato é que o governo está
disposto a ser um colaborador internacional responsável, uma vez
que este assunto deve levar em conta as questões sociais e de
desenvolvimento do país.
- México: teve o protocolo de Kyoto ratificado. Tem plena
consciência da importância nas mudanças climáticas, uma vez que
se preocupa com a desertificação, diminuição da produtividade
alimentar e enchentes costeiras, em função da alteração no nível
do mar e da intensificação das tempestades tropicais. Em 2006, o
país sediou a primeira reunião de acompanhamento de grupo, após
seu início no ano anterior, em Gleneagles.
- Índia: teve o protocolo de Kyoto ratificado. Pode-se dizer que
é o país mais afetado com o aquecimento global. Este país já instalou
grande quantidade de turbinas eólicas, e uma companhia indiana é
um dos maiores fabricantes mundiais destas turbinas. No entanto,
seu rápido crescimento transforma o país em fontes promissoras de
oportunidades para a criação de projetos que envolvam o Mecanismo
de Desenvolvimento Limpo. Se isso for aceito, o país terá a chance
de lucrar com os investimentos internacionais, entrando
definitivamente no combate à mudanças climáticas.
Os países acima elencados são países que vem contribuindo da
maneira que podem, sem afetar sua economia e seu progresso, para
a redução do efeito estufa, muitas vezes sem muita força já que não
tem acesso a tecnologias mais avançadas e mais limpas.
Nas palavras de NASCIMENTO e VIANA (2007)
“eu gostaria de dizer que por mais que dermos voltas a diferentes teoria
econômicas. Não podemos fugir ao fato, há muito conhecido, de que o
crescimento econômico se baseia no investimento,. E que, portanto, o
problema da taxa de investimento, da poupança é algo que precisamos
enfrentar. O Crescimento econômico é uma condição necessária para o
desenvolvimento.” (NASCIMENTO e VIANA, 2007, P. 26)
Os autores desta forma asseveram que não podemos nos furtar
das questões econômicas quando formos enfrentar as questões de
267
preservação do meio ambiente já que os dois andam sempre
intimamente ligadas em razão do primeiro, n visão de muitos, ser
extremamente abalado pelo segundo.
Desta forma, o investimento em uma economia mais limpa e
sustentável com base em novas tecnologias é bastante importante para
que o meio ambiente não seja visto como fator limitador da economia.
Diante do exposto, verificamos que os países desenvolvidos terão
um papel importante na redução dos GEE´s, uma vez que são os
maiores contribuintes deste cenário. Entretanto, a atenção especial
fica para os países em desenvolvimento que deverão desenvolver
suas economias de forma sustentável, diferentemente do ocorrido
no passado, onde não existia esta preocupação com as mudanças
climáticas, e o planeta não estava tão ameaçado como hoje.
Além disso é importante ressaltar que grande parte da
comunidade internacional continua se preocupando demasiadamente
com suas economias que passam por fase bastante complicada e
não estão dando a devida relevância para o assunto.
O crescimento econômico sustentável nos países em
desenvolvimento somente será alcanço caso os países detentores de
maior tecnologia possam fornecê-la de maneira não gratuita mas
com preços acessíveis.
A tecnologia criada na última década, muitas vezes chamada de
tecnologia verde pode ser a chave de todo o problema todavia, como
dito acima deve ser cedida ou vendida a preços razoáveis para que
haja uma verdadeira transformação, transformação esta que partirá
dos países em desenvolvimento para os países desenvolvidos todavia
para isso os países tem que parar de se verem como competidores
comerciais e passarem a se ver como parceiros pelo meio ambiente.
BIBLIOGRAFIA
ACOT, Pascal. História da Ecologia. RJ: Ed. Campus, 2a. ed., 1990.
BRASIL. Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e
268
Desenvolvimento,
1992. Atlasnet.
Disponível
em:
<www.atlasnet.com.br/guidosoares>. Acesso em: 10 de novembro
de 2010.
CARDOSO, Fátima. Efeito estufa: por que a terra more de calor.
São Paulo: Editora Terceiro nome, 2006.
D´AMBRÓSIO, U. Educação para uma Sociedade em Transição.
Campinas: Papirus, 1999.
NASCIMENTO, Elimar Pinheiro; VIANNA, João Nildo. Dilemas e
desafios do desenvolvimento sustentável no Brasil. Rio de Janeiro,
2007.
WALKER, Gabrielle; King, Sir David. O tema quente: como combater
o aquecimento global e manter as luzes acesas. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2008.
269
270
EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE
QUALQUER NATUREZA SOBRE A BASE DE
CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
AMBRIZZI, Angelo Francisco Barrionuevo 1.
SOARES, Fabiana Prado 2.
SANTOS, Sergio Silva Junior 3.
1
Docente do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas e
Gerenciais de Garça/SP. e-mail: [email protected]
2
Acadêmica do curso de bacharelado em Direito da Associação Cultural e
Educacional de Garça – FAEF, Garça-SP, [email protected]
3
Acadêmico do curso de bacharelado em Direito da Associação Cultural e
Educacional de Garça - FAEF, Garça-SP, [email protected]
RESUMO
Este trabalho foi desenvolvido com o objetivo de trazer de forma
clara um estudo sobre a exclusão do ISSQN como base de cálculo do
PIS/COFINS, bem como as significações de forma fulgente e principais
características dos referidos tributos. O substancial aqui divulgado
coopera para a ciência na área tributária de forma logística ao Direito.
Palavras-chave: Exclusão do ISS. Logística. Direito. Ciência. Base
de cálculo
ABSTRACT
This work was developed with the goal of bringing clearly a study
on the exclusion of ISSQN as calculation basis of PIS / COFINS, as
well as the meanings of effulgent form and main characteristics of
271
the taxes. The substantial disclosed herein cooperates for science
in the tax area so the logistic law.
Keywords: Deleting the ISS. Logistics. Right. Science. Basis of
calculation.
INTRODUÇÃO
Ao longo dos anos, a realidade tributária brasileira tornou-se um
grande ônus financeiro às empresas, principalmente pela sua
onerosidade e complexidade excessivas.
Em razão das inúmeras lei, instruções normativas, portarias o
contribuinte esbarra na insegurança de estar ou não satisfazendo
as exigências do fisco, diante das inúmeras regras estabelecidas e
há todo momento criadas com a necessidade de controle da
arrecadação dos tributos.
Não é de forma diferente com a questão de incidência do PIS/
COFINS, mais precisamente com a formação de sua base de cálculo.
Uma das matérias mais tormentosas no direito tributário hoje
está relacionada ao PIS e a COFINS, seja para a mensuração de sua
base de cálculo ou então para a análise de quais créditos o
contribuinte, normalmente indústria, pode tomar na aquisição de
produtos e serviços necessários à sua atividade fim.
O presente trabalho terá como foco principal analisar se para as
empresas prestadoras de serviços que estão obrigadas a pagar o PIS
e a COFINS no regime de tributação não cumulativo, devem ou não
incluir na base de cálculo destas contribuições o Imposto sobre
Serviços de Qualquer Natureza.
Muita controvérsia existe sobre essa temática, sendo que tanto
a doutrina quanto a jurisprudência não são pacíficas, além do que
os Tribunais Superiores não se posicionaram sobre a inclusão do ISSQN
na base de cálculo do PIS/COFINS.
Feitas estas considerações preliminares, necessário analisar a
questão de forma mais detalhada e didática.
1.DA CONCEITUAÇÃO DE ISSQN E DO PIS/COFINS
O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, desde a
272
Emenda Constitucional nº 18/1965 já era adequadamente
denominado de “Imposto sobre serviços de qualquer natureza”, de
competência Municipal.
A mesma sistemática foi replicada na Constituição Federal de
1988.
São duas as correntes sobre conceito de serviço, a econômica e
a jurídica, esta última estabelecida pelo Direito Civil, que trata da
prestação de serviços, contudo serviço é o ato ou efeito de servir,
de dar de si algo em forma de trabalho.
O artigo 3º, em seu parágrafo 2º da Lei n º 8.078/1.990 estabelece
conceito de serviço para fins de relação de consumo: serviço é
“qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração”.
A Constituição Federal de 88 em seu artigo 156, inciso III, outorga
aos aos Municípios a competência para instituírem o tributo, in verbis:
“Artigo 156 - Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos
em lei Complementar nº 116/03;
(...)
§ 3º - Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe
à lei Complementar nº 116/03:
I – fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;
II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.
III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios
fiscais serão concedidos e revogados.”
Em afinidade a essa exterioridade, afirma Antônio Carrazza:
“No que se refere aos impostos, a Magna Carta traçou a regra matriz da
incidência (o arquétipo genérico) daqueles que podem ser criados, sempre
em caráter exclusivo, pela União, pelos Estados, pelos Municípios e pelo
Distrito Federal.” (Carrazza, 2002, p. 566).
Ainda nesse sentido continua Carrazza:
“É que os Estados, os Municípios e o Distrito Federal têm competências
impositivas materialmente concorrentes. Em razão disto, para evitar conflitos
273
entre eles, nosso Estatuto Magno adotou, também, um critério territorial de
repartição das competências impositivas. Esta cautela do constituinte veio
roborar os grandes postulados de nosso ordenamento jurídico. De fato, os
princípios federativos, da autonomia municipal e da autonomia distrital,
conjugados com os referidos artigos 155 e 156 da Carta Suprema, afastam
qualquer possibilidade de conflitos de competência impositiva entre os Estados
entre si, os Municípios entre si, o Distrito Federal e os Estados (e vice-versa)
e o Distrito Federal e os Municípios (e vice-versa). É pacífico que os Estados
são juridicamente isônomos e os Municípios também, e se o Distrito Federal é
tanto pessoa política quanto os Estados e Municípios, não devemos cogitar de
distinções ou preferências tributárias em favor de uma dessas pessoas de
direito público interno contra outra (ou outras).” (Carrazza, 2002, p. 571).
Segundo Marivaldo Ribeiro Dias de Macêdo, em seu artigo
relacionado com o tema:
“Em relação a hipótese de incidência, o ISSQN incidirá sobre a relação de
prestação de serviço cujo objeto pode ser tanto o processo de produção como
o produto do serviço. Portanto, o ISSQN incide sobre a relação jurídica de
prestar serviços e não sobre o fato prestar serviços.”
O Programa de Integração Social – PIS, tem a finalidade de
promover a integração do empregado com o desenvolvimento da
empresa e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social
– COFINS) é destinada a financiar a seguridade social.
O Sebrae, em seu informativo empresarial nos conceitua o PIS e
o COFINS conforme colacionado abaixo:
“O Programa de Integração Social – PIS, foi instituído pela Lei Complementar
n.º 07/1970, destinado a promover a integração do empregado na vida e no
desenvolvimento das empresas, a partir da Constituição Federal de 1988 as
contribuições para o PIS passaram a financiar o programa de segurodesemprego e o abono de um salário mínimo anual aos empregados que
percebam até dois salários mínimos mensais de empregadores contribuintes
do programa. A partir de julho de 1988 as contribuições para o PIS passaram a
ser devidas nas modalidades de PIS - Receita Operacional e Pis - Folha de
Pagamento. A contribuição para o PIS tem como fato gerador o auferimento
de receita pela empresa, compreendendo como receita a totalidade das
receitas auferidas, independente da atividade exercida pela empresa e da
classificação contábil adotada para sua escrituração. Sobre as seguintes
entidades, não incide a Contribuição para o PIS/Pasep na modalidade sobre a
receita bruta, ficando sujeitas na modalidade PIS-Folha de Pagamento: a)
templos de qualquer culto; b) partidos políticos; c) instituições de educação
e de assistência social que preencham as condições e requisitos do art. 12 da
Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997; d) instituições de caráter
filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, que preencham
274
as condições e requisitos do art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997; e) sindicatos,
federações e confederações; f) serviços sociais autônomos, criados ou
autorizados por lei; g) conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas;
h) fundações de direito privado; i) fundações públicas instituídas ou mantidas
pelo Poder Público; j) condomínios de proprietários de imóveis residenciais
ou comerciais; e k) a Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB);”
“A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, foi
instituída pela Lei Complementar n.º 70/1991. A contribuição para a COFINS
tem como fato gerador o auferimento de receita pela empresa,
compreendendo como receita a totalidade das receitas auferidas,
independente da atividade exercida pela empresa e da classificação contábil
adotada para sua escrituração. Sobre as seguintes entidades, não incide a
Contribuição para o PIS/Pasep na modalidade sobre a receita bruta, ficando
sujeitas na modalidade PIS-Folha de Pagamento: a) templos de qualquer culto;
b) partidos políticos; c) instituições de educação e de assistência social que
preencham as condições e requisitos do art. 12 da Lei nº 9.532, de 10 de
dezembro de 1997; d) instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural,
científico e as associações, que preencham as condições e requisitos do art.
15 da Lei nº 9.532, de 1997; e) sindicatos, federações e confederações; f)
serviços sociais autônomos, criados ou autorizados por lei; g) conselhos de
fiscalização de profissões regulamentadas; h) fundações de direito privado;
i) fundações públicas instituídas ou mantidas pelo Poder Público; j)
condomínios de proprietários de imóveis residenciais ou comerciais; e k) a
Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB); l) a Organização das
Cooperativas Brasileiras – OCB, e as as Organizações Estaduais de
Cooperativas;”
Feitas estas considerações introdutórias, porém necessárias, será
feita a análise proposta pelo trabalho, lembrando que o estudo de
caso se pauta em empresa prestadora de serviço no lucro real (regime
não cumulativo), devedora do ISSQN e do PIS e da COFINS.
Antes de prosseguir necessário delimitar qual é a base de cálculo
das contribuições para entender se o ISSQN deve ou não compor a
base de cálculo destas contribuições.
A Constituição Federal delimita que a base de cálculo para o PIS
e a COFINS é o faturamento, conforme se verifica do artigo 195,
inciso I, in verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o
lucro; (grifo nosso)
275
Tanto a doutrina como a jurisprudência entendem que
faturamento é tudo aquilo resultante da prestação de serviços.
No entanto, como dito anteriormente existem divergência quanto
a este ponto, pois parte da doutrina e até mesmo a jurisprudência
minoritária, entendem que faturamento pode ser toda e qualquer
receita, inclusive àquelas não advindas da atividade principal da
empresa. Este é o entendimento do Fisco Federal.
Em razão deste entendimento míope é que se admite a inclusão
no conceito de faturamento os valores do ISSQN.
Deve ser citado também que existe outra divergência para os
contribuintes do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços –
ICMS, posto que o Fisco Federal entende que este tributo também
deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Imperioso neste momento citar o julgamento do Supremo Tribunal
Federal – STF que determinou qual a correta base de cálculo para o
cálculo do PIS e da Cofins, conforme se verifica abaixo:
“Alteração da base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional
O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, por maioria, a
inconstitucionalidade de dispositivo da Lei nº 9.718/98 que instituiu nova
base de cálculo para a incidência de PIS (Programa de Integração Social) e
Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).
No julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 357950, 390840, 358273 e
346084 o Plenário decidiu pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo
3º da norma.
O dispositivo dava novo conceito para o faturamento (receita bruta) sobre o
qual incidiriam as contribuições, ou seja, sobre a totalidade das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, pouco importando o tipo de atividade por ela
exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.
Inicialmente, o Plenário ouviu o voto do ministro Eros Grau que havia pedido
vista dos autos do RE 357950. Eros Grau decidiu negar provimento ao recurso,
pois considerou que a lei impugnada só produziu efeitos a partir da Emenda
Constitucional nº 20/98, que a teria validado. Segundo ele, até então, o
dispositivo gozava de presunção de constitucionalidade tendo sido recebido
pela emenda. “É o fenômeno da recepção”, completou o ministro. Também
negaram provimento ao recurso os ministros Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes
e Nelson Jobim.
Voto condutor
O voto vencedor no julgamento do RE 357950 foi o do relator, ministro Marco
Aurélio, proferido no dia 18 de maio deste ano, que também foi seguido
pelos ministros Sepúlveda Pertence, Carlos Ayres Britto e Carlos Velloso. Marco
Aurélio deu provimento parcial ao recurso declarando a inconstitucionalidade
do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98.
276
Para o relator, o novo conceito de faturamento dado pelo dispositivo impugnado
foi além do que previu a Constituição Federal e a própria interpretação desta
já proclamada pelo Supremo. “Ou bem a lei surge no cenário jurídico em
harmonia com a Constituição Federal, ou com ela conflita, e aí afigura-se
írrita, não sendo possível o aproveitamento, considerado texto constitucional
posterior e que, portanto, à época não existia”, concluiu o ministro.
Reforçando o entendimento de Marco Aurélio, o ministro Carlos Ayres Britto
negou a tese da convalidação das leis por emendas constitucionais. “Uma lei
ordinária que ofenda a Constituição não é perdoada jamais por essa
Constituição e não pode ser perdoada por uma emenda”, assinalou. Os
ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, além do dispositivo anterior, também
declaravam a inconstitucionalidade do artigo 8º da lei questionada. Este
dispositivo prevê o aumento da alíquota da Cofins para três por cento, mas
foram vencidos neste ponto.
A decisão vale também para os REs 390840 e 358273. Em relação ao RE 346084,
que trata do mesmo assunto, porém mais antigo, também foi declarada a
inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da norma pelos ministros Marco
Aurélio, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence. Foram vencidos, parcialmente, os
ministros Ilmar Galvão (aposentado), Cezar Peluso e Celso de Mello. Vencidos
integralmente os ministros Gilmar Mendes, Maurício Corrêa (aposentado), Joaquim
Barbosa e Nelson Jobim, que negaram provimento ao RE.
Reflexos do julgamento
De acordo com o ministro Carlos Velloso, que falou com a assessoria de
imprensa após o encerramento da sessão, os processos em trâmite no Supremo
sobre o mesmo assunto terão o mesmo fim dos que foram julgados hoje no
Plenário. Velloso acrescentou que esses processos não precisarão ser analisados
pelo colegiado, podendo ser decididos pelo próprio relator.
A consequência, ainda segundo o ministro, é que a União deixará de ganhar
com a volta do regime anterior definido pela Lei Complementar nº 70/91.
Segundo esta norma, receita bruta ou faturamento é o que decorra quer da
venda de mercadorias, quer da venda de serviços ou de mercadorias e serviços,
não se considerando receita de natureza diversa. É sobre esse conceito de
receita que passarão a incidir o PIS e a Cofins.
A decisão de hoje beneficia as empresas autoras dos recursos extraordinários
já julgados. Mas, conforme previsão constitucional, o Supremo deverá
comunicar ao Senado a decisão para que o Legislativo providencie a suspensão
da parte declarada inconstitucional, e que valerá para todos.”
Desta forma, o Supremo colocou pá de cal no assunto para
determinar que o faturamento é a base de cálculo para o PIS e a COFINS.
Não bastasse isso o próprio STF no RE 240.785, cujo objeto é o
pedido de declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS
na base de cálculo do PIS e da COFINS (mesmo raciocínio que se
aplica ao ISSQN), dos onze ministros que compõem este Tribunal,
seis votaram defendendo a não inclusão do ICMS na base de cálculo
das contribuições, enquanto apenas um julgador optou pela
constitucionalidade de tal forma de cobrança.
277
De acordo com o voto do Ministro Relator Marco Aurélio, o artigo
195 da Constituição Federal preceitua que a base de cálculo das
contribuições é o faturamento da empresa ou as suas receitas.
Para esclarecer a questão cumpre trazer trechos de seu voto:
A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do
faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação
mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria,
quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias
ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de
noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que
os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto
sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a
competência para cobrá-lo.
De seu voto, verifica-se que o conceito de faturamento, que é
base de cálculo tanto da COFINS quanto do PIS, tem a ver com receita
própria.
Como tributo, no caso o ISSQN não é receita própria, logicamente,
não pode ser considerado como faturamento.
Importante ressaltar a conclusão exposta pelo Nobre Ministro,
logo após o trecho já transcrito: Se alguém fatura ICMS, esse alguém
é o Estado e não o vendedor da mercadoria.
O STF, ao apreciar a matéria em tela, está se posicionando no
sentido de reconhecer que qualquer imposto não pode ser enquadrado
como receita nem faturamento de determinada empresa, uma vez
que esta apenas arrecada e repassa esses valores ao Estado, o que
impede sua inclusão na base de cálculo da COFINS.
Tanto o ISSQN quanto o ICMS não compõe receita nem
faturamento, não podendo a legislação infraconstitucional alterar a
base de cálculo expressamente prevista na Constituição Federal.
Portanto, se o ISSQN não é faturamento e nem receita, não pode
ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, este é o
entendimento do STF.
Por todos os argumentos anteriores não resta dúvida de que a
incidência a inclusão do ISSQN na base de cálculo da COFINS e do PIS
278
é inconstitucional, uma vez que fere o conceito Constitucional de
faturamento, bem como o princípio da não-cumulatividade.
Desse modo, o ISSQN não pode ser considerado componente da
base de cálculo do PIS e da COFINS.
REFERÊNCIAS
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São Paulo: Editora Malheiros, 2002.
MACÊDO, Marivaldo Ribeiro Dias, Aspectos Relevantes Do Imposto
Sobre Serviços De Qualquer Natureza (Issqn). disponível em <http:/
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MACHADO, Hugo de Brito. Os Princípios Jurídicos Da Tributação Na
Constituição de 1988, 5ª edição, 2004, Editora Dialética, p. 124.
SEBRAE, Informativos Empresariais, disponível em: <http://
www.sebrae.com.br/uf/goias/para-minha-empresa/orientacoesempresariais/pis-e-cofins>. Acesso em: 03 abr. 2014.
279
280
EXPLANANDO SOBRE VICÍOS REDIBITÓRIO E
EVICÇÃO DOS CONTRATOS A LUZ DO CÓDIGO
CIVIL
Alcides Dias de Souza JUNIOR
1
Ana Paula VICTOR2
Luis Carlos FORNACCHARI3
Ronier Mingatos MARCONDES4
1
Discente do Curso de Direito da FAEF-Garça-SP. E-mail
[email protected]
2
Discente do Curso de Direito da FAEF-Garça-SP. E-mail
[email protected]
3
4
Discente do Curso de Direito da FAEF-Garça-SP.
Discente do Curso de Direito da FAEF-Garça-SP. E-mail [email protected]
RESUMO
O Presente trabalho tem como objetivo explanar sobre as
finalidades, conceitos e particulares sobre vicio redibitório e evicção
nas relações contratuais, para tanto se consultou uma doutrina
bastante conceitual explorando os pontos fortes de consenso entre
elas, trabalhamos aqui também, prazos de decadência desses institutos
e o quão importante é visualizar qualquer defeito ainda que oculto
antes de uma tradição de objeto de contrato, fez se ainda uma breve
solidificação do principio da boa fé objetiva dentro dos contratos,
haja vista que tal é o que pode evitar maiores complicações nas
relações contratuais e claro tudo em observância da lei.
Palavras-chave: Contrato, Evicção, Redibitório, Vicio.
281
ABSTRACT
The present study aim sto explaina bout the aims, concept sand
particular about redhibitory vices and eviction in contractual relations,
to be consulted both a very conceptual doctrine exploiting the strengths
of consensus among them, worked here too, these periods of decadence
institute sand how important it is to view any hidden defecte ven
before a traditional objecto the contract, even if made a brief
solidification of the principle of objective good faith with in the
contracts, given that this is what can prevent further complications
in contractual relations and of course all in compliance with the law.
Keywords: Agreement, Eviction, redhibitory, Addiction.
1.INTRODUÇÃO
A pesquisa aqui a ser tratada tem por escopo o estudo dos
institutos jurídicos, que são eles o vício redibitório e evicção. No
entanto, para inicio de discussão sobre cada um dos citados, vamos
dissertar sobre o contexto de base sobre tais, sendo que objetivo é
dispor ao leitor um entendimento a priori. Seguimos, que neste
primeiro contato, decidimos focar na correlação e aparências dos
respectivos institutos. Por ordem de nosso código civil brasileiro o
primeiro deles a serem tratados, são os vícios redibitórios, e
posteriormente trataremos de evicção. Antemão os dois
institutostrarão conceitos e demais particulares, por hora damos
enfoque ao correspondente entendimento de doutrinadores e
doutores do âmbito jurídico, de acordo com o que prevê as disposições
e normas do Código Civil de 2002, para tanto traremos a posição
destes também no entendimento do Código de 1916, com a finalidade
de relacionar mudanças, levantar pontos positivos e negativos e claro
trazer também uma abordagem de contribuição para os próximos
anos, visualizando já que á sim o que ser mudado nestes.
2.NOÇÕES PRELIMINARES
Se vamos falar dos institutos de vicio redibitório e da evicção, é
importante de inicio já tomarmos nota de suas respectivas bases
282
que vão solidificar a estrutura de ambos, consequentemente a ideia
é trazer a baila as semelhanças, sendo assim nos ensina Gagliano e
Pamplona, na esfera do vício redibitório e no tratado tema da evicção
os dois se resguardam a finalidade de resguarde e garantidores para
quais o adquirente de específica coisa nos contratos translativos
seja na posse ou na propriedade, ou até em doações onerosas. Para
que o nosso ordenamento se sustente, ao que se estabilize a
seguridade das relações de negócios jurídicos contratuais, o ser que
adquire está se segurando ou tem por fim garantir através dos
institutos aqui trabalhados, uma vez que à evicção é a garantia
“contra os defeitos de direito, da mesma forma que os vícios
redibitórios garantem contra os defeitos em matérias”(VENOSA, p.
546, 2006).
3.VICÍOS REDIBITORIOS
De início, a disposição normativa por hora, já aborda uma
disposição normativa para fins de conceituação, vejamos o que traz
a baila o Código Civil Brasileiro de 2002.
“A coisa recebida em virtudede contrato comutativo pode ser
enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que atornem imprópria ao
uso a que se destina, ou lhe diminuam o valor” (Art. 441, Código
Civil-2002). Entende-se que o mencionado parágrafo do respectivo
artigo, confere-lhe por possibilidade qualquer tipo de vício ou
implicação em defeito oculto, de concerne as doações onerosas. O
denominado vício redibitório, como aqui citado, é o entendimento
de que unicamente por estado da coisa ou que seja o objeto de
estirpe do contrato comutativo à de se encontrar, desta forma a
coisa via de regra, visa uma garantia aosujeito que adquire o que
chamamos de pleitear em juízo.
De acordo com a doutrina de Venosa, este pleitear em juízo de
fato “Decorre da própria natureza do contrato”. Contrato comutativo,
porque o contrato
“Aleatório é incompatível com essa modalidade de garantia”
(VENOSA p. 528, 2006). Sendo que o tão discutido tema de vícios
redibitórios não se restringem apenas ao já citado em contexto artigo
441 do Código Civil, já que encontramos suas correlações até o artigo
446 de mesmo códex.
283
Claro que aqueles que legislam tenham de conservado aos vícios
redibitórios a intuição de uma seção no Código de 2002, daí
encontrado na Seção V, do título V, Dos Contratos em Geral, por
tanto implica dizer quea existência de tal tem fundamento, já que
existe em nosso ordenamento com o fim de prestação de garantia
do adquirente, ou seja, o sujeito que adquire “... temdireito à
utilidade natural da coisa” (DINIZ, p.118, 2002), possibilitando por
hora de forma justificadora a responsabilidade de quem há de alienar
por intermédio de vícios ocultos no corpo estrutural do objeto em
questão.
Importante ressaltar que aqui se visaà garantia disponível por
transmitir objeto, sendo assim aquele que adquire desvendando um
existir sobre o objeto ou coisa que se apresente com defeito, pois
temos por conhecimento de que esse pacto em contrato ou qualquer
obrigação que seja implementada em um negocia jurídico o citado e
determinado se quer estaria firmado, ou seja, se concretizado, ainda
que se tivesse realizado de outra forma que não as previstas em lei,
pois vai implicar em comum acordo entre as partes.
Porhora viemos a citar o que Gagliano, Pamplona dissertou a
definição de vicio redibitório parte detal principio, sendo o “principal
aspecto a ser considerado, é precisamente, portanto, ofato de este
vício ser oculto, recôndito, ou seja, não aparente”,explanando aqui
o sobre citado, quando o individuo que adquire há de responsabilizar
o a parte que aliena por digamos o valor que fora recebido, enseja
se perdas e danos, Maria Helena Diniz complementa que é por
abatimento de valores já que p sujeito que adquire na verdade
preservar a coisa. É obvio que o polo adquirente em regra tem por
direito à utilidade da coisa, que seja móvel ou imóvel, para tanto a
responsabilização daquele que aliena é justificável, uma vez que tal
relação não permite que o adquirente analise o bem, de forma que
o adquirente quando vai ao exame vá observar e descobrir os defeitos
que estão ocultos, para tanto dever se á o alienante dar garantia, se
caso lhe for entregue um objeto com defeito.
Visto que a finalidade acima era apenas explanar a citação
expressa, vamos aqui complementar ainda com Diniz.
“Os vícios redibitórios, portanto, são falhas ou defeitos ocultos existentes
nacoisa alienada, objeto de contrato comutativo, não comuns às
congêneres,que a tornam imprópria ao uso a que se destina ou lhe
284
diminuemsensivelmente o valor, de tal modo que o ato negocial não se
realizaria seesses defeitos fossem conhecidos” (DINIZ, p.118, 2002).
O que já conseguimos visualizar é que podemos assim ter três
disposições. A primeira delas é o vicio redibitório em um contrato
comutativo, de acordo que para este não se encaixa o função
garantidora já que trata se de contrato com grau de risco pelo fato
de ser aleatório complementando a segunda é direcionada ao fato
de que o adquirente não será permitido fazer qualquer tipo de
alegação de vicio, desde que a coisa que se esteja em tela é impropria
para o uso ou se não por menosprezar e/ou diminuir de forma
expressiva o seu real valor. A Terceira hipótese é a de que quando
um adquirentejá tem previamente por evidenciao vicio, portanto
não deveria ter realizado o pacto, até por motivos posteriores quealei
fez questão de prever a exemplo o auto enriquecimento por
fragilidade de outra parte alegado em justiça, mas tal fragilidade
nunca houve, já que a parte tinha o citado prévio conhecimento de
vicio.
A doutrina é bastante contundente nessa parte, firma de acordo
com essa visão Maria Berenice Dias o mestre Caio Mário de Silva
Pereira de Gaglino e Pamplona, que dispõem o vicio redibitório por
um defeito oculto do qual a portadora do bem durante um contrato
comutativo fez o se tornar improprio para a então destinada
finalidade para prejudicar o valor a qual estava atribuído desde inicio,
logo não houve caso fortuito ou força maior.
Denotando por hora, que conceitos e classificações partidos da
doutrina conceituada, são por fato pacificas, o que é positivo,
respeitando as dimensões do Brasil, obter um consensoem
determinado tema, é de grande valia, não significa dizer que não há
divergências quando se complementam, divergências são comuns e
necessárias, pois vão apontar sempre um ponto novo de critica, mas
aqui ainda que diferentes em peculiaridades seguem no mesmo
sentido, isto é fidelidade ao código civil brasileiro.
Vale citar que, não devemos de jeito ou maneira, confundir o
vicio redibitório com a ideia central de responsabilidade civil. O
vicio redibitório tem mais a ver com uma motivação e causador da
dissolução contratual, ainda que a parte lesada tenha o direito de
revidar, pedindo a indenização.
285
Se o adquirente recebe o bem com um vicio oculto, que não
concorreu para tal, vai ter a faculdade de pleitear em juízo a
responsabilização civil. Quando tal se ocorre, no ato o negócio é
desfeito, logo, por conseguinte o mesmo contrato em que falamos é
dissolvido, pautado pelo art. 442 do código civil “Em vez de rejeitar
a coisa, redibindo o contrato, pode o adquirente reclamar abatimento
no preço” aqui o que se ocorre é a redibição contratual ou também
podemos dizer que há um abatimento do preço, então em um primeiro
momento o bem firmado em contrato é desfeito e lhe confere a
devolução do preço que se foi pago, concedendo ainda o dispositivo
normativo à reparação de perdas e danos, posteriormente o que se
pretende é uma prerrogativa de uma representação perante o juízo
de ação o abatimento de preço da coisa.
De relevante pertinência a esse trecho de discussão, estamos
mencionar a responsabilidade, entendendo que a parte alienante
está conferida de obrigações, para com a outra parte que com este
pactuou, e que vai responder na medida de determinado vicio ou
defeito que estivesse oculto na coisa, mas de que forma medir tal?
Medir se á de acordo com a ciência deste vicio ou defeito é o que os
artigos 443 e 444 do código civil 2002, nos trazem.
“Art.443. Se o Alienante conhecia o vício ou o defeito da coisa, restituirá
oque recebeu com perdas e danos; se não conhecia, tão-somente restituiráo
valor recebido, mais as despesas do contrato.
Art. 444. “A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pareça
em poder do alienatário, se parecer por vício oculto, já existente ao tempo
da tradição”.
Vemos então, que o artigo 444, a denominada responsabilidade é
atribuída ao alienante, ainda que o bem esteja em poder do adquirente,
o que o código nos traz e que a doutrina melhor explicou é que: tal
vicio já existia antes mesmo de tradição, nesse caso também diminui
o que realmente valerá tal objeto, mas a diminuição foi a do uso ou
qualidade de consumo pelo adquirente, e se está improprio para uso.
Portanto, mediante tais explicações, não pode nos permitir confundir
com erro do negócio jurídico que é extremo de um vicio redibitório.
Uma vez que o erro na verdade vai ao encontro de uma ideia que é
falsa da realidade, temos por base que a deficiência na verdade é
subjetiva, e vicio redibitórianovamente enfatizamos vai decorrer da
286
própria coisa, que é por obsequio ensejada pela parte, o sujeito que o
adquire não obtém qualquer tipo de conhecimento que ali está
defeituosamente oculto. Erro é defeito na pessoa do adquirente, e
não em objeto; n vicio redibitório ocorre à inversão de polos, isso é,
erro na coisa e o adquirente estão totalmente inertes e não é
cognoscente sobre tal fator de vicio. A doutrina de Venosa é plausível
ao exemplificar tal, pois o sujeito “compra um quadro falso, pensando
que é verdadeiro, incide em erro. Quemcompra um quadro que
apresenta fungos invisíveis, e, após a aquisição, vem amofar, estará
perante um vicio redibitório” (VENOSA, p. 530, 2006).
Pontualmente para discussão das relações contratuais efetuadas,
fica a observância de um possível defeito durante a tradição, porque
se faculta um vicio oculto ali existir ou não, e se após se já adquiriu
a parte determinada coisa, e o dano foi causado por, por exemplo,
um mau uso ou de desidiosa utilização não se pode falar em pleitear
reparação ou restituição pelo alienante, pois o mesmo nada tem a
ver com tal fator de deterioração da coisa firmada, quem nos orienta
é Gagliano e Pamblona.
Para fechar esse espaço de conceitos, façamos das palavras de
Cezar Fiúza as nossas, sobre entendimento de tal instituto jurídico.
a) O defeito deverá ser oculto, considerando-se tal o defeito que umapessoa
de conhecimentos medianos e inteligência normal não possam perceber em
exame superficial, elementar;
b) Deverá ser desconhecido do adquirente;
c) Somente se leva em conta o defeito já existente ao tempo da aquisição e
que perdure até o memento da reclamação;
d) Não é qualquer defeito que pode motivar a redibição, mas somente aqueles
queinutilizarem a coisa ou a desvalorizem.
e) O contrato deverá ser comutativo,ou seja, oneroso.
Também nos contratos bilaterais, ainda que gratuitos,incidirão as normas
referentes aos vícios redibitórios (FIUZA, p. 428, 2004).
Vale lembrar que o vício redibitório não está disponível de forma
ad eterna, isso é, persiste no tempo com decadência, é justamente
esse decair o qual o artigo 445 vem vislumbrando é o que segue:
Art.445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimentono
preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano ser forimóvel,
contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-seda alienação
reduzido à metade.
287
§ 1.º Quando o vício, por sua natureza só puder ser conhecidomais tarde, o
prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, atéo prazo máximo
de cento e oitenta dias, em que se tratando de bensmóveis; de um ano, para
os imóveis.
§ 2.º Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantias porvícios ocultos
serão estabelecidos em lei especial, ou na falta desta, pelos usos locais,
aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se nãohouver regras
disciplinando a matéria.
Apenas para compreendermos, o prazo que o adquirente tem
para redibição, é contabilizado de acordo com o bem, seja ele móvel,
imóvel ou semovente, quando se constata um vicio oculto, por
curiosidade, quando se tem a impossibilidade de reconhecer o vicio
há de se falar em prazo de até 180 dias para os bens móveis e então
continua o prazo de até um ano para os bens imóveis, ressalte-se a
contagem para o prazo é do instante o quala parte que adquire o
determinado pactuado vá tomar o conhecimento e só então é que
ficará dependente dos particulares desse vicio.
Aqueles bens que por natureza são semoventes, à de serem
tratados em norma especial, no entanto quanto ausente á de fazer a
aplicação do §1° doa artigo 445 do Código Civil de 2002.
Por versar de mesma matéria, completamos o artigo 446 de
mesmo códex, que quando há a previsão de clausula para garantir o
prazo será de apenas e tão somente de trinta dias, uma vez que o
vicio seja de conhecimento, após, gera decadência, essa é a
penalidade interposta ao polo que adquiriu por não ter se atentado
aos requisitos e tiver comunicado ao alienante dentro do prazo pé
estabelecido por este artigo citado.
4.PECULIARIDADES SOBRE EVICÇÃO
O artigo que trata de evicção no código civil é o artigo 447
“contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subisteesta
garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública”
(Art.447,CCB-2002). Mas claro que o assunto é mais amplo e também
se estende até o artigo457 de mesma lei, tem também por finalidade
a garantia, portanto a vemos como “uma figura jurídica que nos
remete a ideiade “perda”” (GAGLIANO; PAMPLONA, p.199, 2006),
seguimos diante dessa já preliminar. Nesse instituto podemos
288
visualizar três sujeitos, são eles: Alienante, adquirente ou evicto,
terceiro ou evictor.
No ordenamento jurídico do Brasil, o adquirente se o sujeito que
adquire tem a coisa perdida, pode se voltar contra o alienante, desde
que a perda se deu devido a uma sentença judicial ou alguma outra
implicação no ato administrativo, para que se tenha uma justa
compensação, “A perda pelo adquirente só se dá porque uma sentença
judicial ou um ato administrativo “reconheceu o direito anterior de
terceiro, denominado evictor.”(GAGLIANO, PAMPLONA, p.199, 2006).
No Direito Romano já se prestava ao mesmo fim, que é fazer
com que o alienante responda por qualquer dano sofrido a um
adquirente que age de boa-fé. Venosa conceitua: “a perda em juízo
da coisa adquirida (...) em razão de uma decisão judicial. Tratandose de uma garantia, o alienante é responsável pelos prejuízos emrazão
de ter transferido um (...) direito viciado ou alheio” (VENOSA, p.
546,2006).
Há consenso doutrinário sobre conceitos, bem como no vicio
redibitório , no regresso citamos Fiuza”terá o direito de regresso
contra otransmitente, desde que o contrato entre eles tenha sido
oneroso” (FIUZA, p. 431,2004).
O formato como se constituirá o contrato estão dispostos no
artigo 447, do código civil, para tanto , o alienante deve acima de
tudo “garantir a legitimidade, higidez e tranquilidade do direito que
transfere” (VENOSA, p. 546, 2006), para tanto o alienante deve dar
o mínimo de confiança, proteção e qualidade para o objeto de bem
que está sendo firmado, e fazer defesa necessária ao bem, para
evitar domínio por terceiro. Essa disposição contratual no que tange
responsabilidade , portanto entende seque a evicção é na verdade
um instrumento de garantia que se contrasta com o principio de boa
fé objetiva “por isso mesmo, a título de exemplo é que não poderá
falar de evicção, se o arrematante sabia que a coisa era alheia ou
litigiosa” (GAGLIANO; PAMPLONA, p.201, 2006). O código civil atual
traz uma elaboração contemporânea ao evicto, seguimos a leitura
do artigo 450.
Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além
darestituição integral do preço ou das quantias que pagou:
289
I – à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir
II – à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que
Diretamente resultarem da evicção
III – às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.
(art. 450. CCB-2002)
Por nosso conhecimento, quando se acresce valor ao objeto,
através de melhoria ou que seja qualquer outra benfeitoria,a posição
que se toma é a do artigo 453 cumulado om o artigo 454, pré
visualizando as benfeitorias que ali sejam necessárias. E para que se
possa viabilizar o exercício de direito de evicção resultante, o sujeito
que adquire deve sempre notificar o litigio ao alienante o quanto
antes, vide artigo 456 do Código Civil.
Para tanto concluímos que esta releitura bibliográfica a qual
tratou vícios redibitórios e evicção nas esferas contratuais,
vislumbrou que ambas os polos devem assumir posições de garantia,
fato que trazer o conceito de ambos e explicar a finalidade que se
prezam não é de forma alguma tarefa fácil, ainda que se tenha grande
consenso entre a nossa doutrina majoritária, a ideia central foi
identificar a localização em artigos de vicio redibitório e evicção no
códex de direito civil brasileiro. Então vemos assim que é importante
identificardurante o pacto qualquer que seja o defeito ainda que
seja oculto do objeto a ser discutido, antes mesmo da tradição,
como forma de trazer tranquilidade as partes que pretendem firmar
contrato. Aqui também exploramos a discussão sobre prazos para
interposição judicial, que há de discutir inclusive a reparação de
danos e em qual medida tal qual deva ser feita.
O objeto de firmamento contratual deve ser antes de tudo
comutativo, para evitar qualquer violação ao principio de boa fé.
Verificamos ainda que, muito embora a evicção fosse diminuída,
uma clausula que exclua a responsabilidade do alienante não poderá
se abster do preço do bem uma vez que o adquirente desprovia de
riscos da evicção, ou no mínimo não tenha concorrido para tal, e se
sabe que a coisa fosse de terceiro não se poderá discutir o instituto
da evicção. E por fim, os institutos vão ao encontro de legislação
290
processual, uma vez que ocorra a denuncia, observados os artigos
453 e art. 454 em suma aplicação, advinda de matéria civil, como
forma de exercer direito.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Teoria das
ObrigaçõesContratuais e Extracontratuais. 3º vol. 17º Edição. São
FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 8º edição revista
atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil,Contratos. Tomo I. Volume IV. São Paulo: Saraiva, 2006.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações
e TeoriaGeral dos Contratos. Volume 2. São Paulo: Atlas, 2006.
291
292
FIDELIDADE, CONCUBINATO E OS DIREITOS DAS
CONCUBINAS
Adriana Maiara OLIVEIRA ¹
Fernando BUFFULIN ²
¹ Discente do curso de direito da FAEF- Garça-SP.e- mail:
[email protected]
² Discente do curso de direito da FAEF-Garça-SP. e-mail:
[email protected]
RESUMO
Esse trabalho fala de temas polêmicos que se interligam. São
fatos do cotidiano dos brasileiros e do mundo inteiro, tratando-se
da Fidelidade, Concubinato e os direitos das concubinas.
Palavras - chave: Fatos, Fidelidade, Concubinato, Direitos.
ABSTRACT
This work discusses controversial issues are intertwined. Are daily
facts of Brazil and the world, in the case of Fidelity, Concubinage
and rights of concubines.
Keyword: Facts, Fidelity, Concubinage, Rights.
1. INTRODUÇÃO
A traição é um fenômeno antigo na humanidade, presente nos
mitos, na história, na religião, a traição transita nas relações
293
interpessoais causando consequências diversas. Após-modernidade
traz a cena virtual como nova modalidade de traição mediada pela
tecnologia, via internet.
O objetivo deste trabalho foi investigar de uma forma mais
aprofundada o sentido do trair, o afeto de duplicidade, o concubinato
e os direitos das concubinas e a fidelidade no Brasil.
2.DESENVOLVIMENTO
2.1 Fidelidade
Você seria capaz de amar duas pessoas ao mesmo tempo?
Esta indagação, quando nos referimos ao amor que se une os
casais, costuma surpreender o interlocutor, o qual, por vezes, culmina
por tentar buscar. Ainda que em breve esforço de memória, em sua
história de vida, na infância ou na adolescência, algum fato
caracterizador desta complexa duplicidade amorosa.
De fato a infidelidade e os amores paralelos fazem parte da
trajetória da própria humanidade, acompanhando de perto a história
do casamento.
Existe um grande número incalculável de pessoas, no Brasil e no
mundo, que participam de relações paralelas de afeto, ou seja, um
triangulo amoroso onde uma pessoa diz amar duas pessoas.
Têm uma teoria de que os Homens reinam na infidelidade, apesar
das mulheres estarem avançando; tal teoria na qual fala que para
cada mulher que trai, há dois homens sendo infiéis.
A fidelidade jamais deixará de ser um valor juridicamente tutelado,
e, tanto que fora erigido como deve legal decorrente do casamento:
A Fidelidade recíproca, a vida em comum, no domicílio conjugal,
a mútua assistência, o sustento, guarda e educação dos filhos e o
respeito e considerações mútuos. Conforme consta o Artigo 1.566 e
1.724. Dos deveres de ambos os cônjuges.
2.2 Infidelidade virtual
“Atire a primeira pedra quem não tem pecado... “.
294
São notórias as transformações que a rede mundial de
computadores, a tão conhecida internet, tem trazido em todos os
setores de nossa vida globalizada, principalmente no que tange ás
relações humanas.
É possível que se conheça, até intimamente, pessoas que moram
do outro lado do mundo.
Revela-se, neste ponto, o duplo efeito da Internet: unir e afastar
pessoas. Aproximar os que estão longe e romper os laços dos que,
pelo menos fisicamente, estavam tão próximos.
Assim tem ocorrido nas relações familiares. À frente de um
computador, conectado a uma linha telefônica, o internauta revela
seus mais secretos desejos, sentimentos e emoções. Troca
confidências com pessoas do mundo virtual. Descobre não mais novos
mares, porquanto navega num espaço imaginário, cibernético, num
mundo virtualmente novo, é incrível como uma rede social pode
causar tanto estrago em um relacionamento de tantos anos.
Quando entramos no mundo virtual conhecemos pessoas
diferentes, e as vezes por conflito no casamento, um dos parceiros
acabam procurando em pessoas desconhecidas o que não acham nos
seus parceiros.
E essa é a questão, uma conversa no facebook mal
intencionada pode ser considerado como uma traição?
É uma questão muito delicada de ser tratada mesmo nos dias de
hoje, mas uma conversa no facebook pode ser considerada como uma
traição. Pois com a internet ficou fácil marcar encontros e intimidades.
2.3 Concubinato
Concubinato e os direitos da concubina
O concubinato ao pé da letra significa se deitar com alguém.
Ocorre quando um dos conviventes possui um impedimento a contrair
casamento. É o caso de quem já tem o estado de casado e, por não
ser divorciado, convive com outra pessoa, mas está impedido de
contrair matrimônio. O concubinato pode ser classificado como puro
ou impuro, sendo assim o concubinato será impuro se for adulterino,
incestuoso ou desleal, como o de um homem casado ou concubinato
que mantenha, paralelamente a seu lar, outro de fato.
295
2.4 Direitos da concubina
Diante de tais postulações tem-se que a companheira
corresponde à mulher que vive em união estável com um homem
não impedido para o casamento, ou separado judicialmente, ou
de fato, há mais de dois anos, apresentando-se à sociedade como
se casados fossem. Em contrapartida, concubina é a mulher que
se une, clandestinamente ou não, a um homem comprometido,
legalmente impedido de casa; cabe inferir que, contrariamente à
união estável, no concubinato não há o intuito de constituir
família.
Assim ressalto que, com a consagração, pela Constituição de
88, da expressão “união estável” para referir-se ao concubinato
puro, a primeira terminologia tem sido amplamente utilizada ao
lado da designação “concubinato” é manejada, atualmente, para
fazer referência às uniões adulterinas ou concubinárias impuras.
Em outras palavras a “Concubina” que no ver da jurisprudência, é
a amante, a mulher dos encontros velados, frequentada pelo homem
casado, que convive ao mesmo tempo com sua esposa legítima, é a
que reparte, com a esposa legítima, as atenções e assistência material
do marido é a mulher do lar clandestino, oculto, velado aos olhos da
sociedade, como prática de bigamia e que o homem frequenta
simultaneamente ao lar legítimo e constituído segundo as leis.
Os direitos das concubinas é um assunto denso, que causa grandes
discussões. Deve ser levado em consideração as singularidades que
o caso concreto trouxer a lume.
Tendo em vista o princípio da Boa-fé, se o partícipe da relação
concubinária ignora a situação jurídica do outro consorte, casado
ou em uma União estável, parece totalmente inescusável, neste caso,
a concessão da tutela jurisdicional. Neste caso restaria configurada
a “União estável Putativa”, à semelhança do “casamento Putativo”.
A discussão se torna mais ferrenha, todavia, na hipótese em que o
companheiro ou cônjuge mantém relação concubinária com outrem,
e este último tem ciência da situação do primeiro.
Configura dá a hipótese, portanto, de um concubinato não de
corrente de um ímpeto circunstancial, e demonstrada a contribuição,
direta ou indireta, do amante para aquinhoar o patrimônio com seu
296
parceiro, por óbvio, não há como negar-lhe tutela jurisdicional; isto
se funda na vedação jurídica expressa do enriquecimento ilícito.
Neste passo, deve-se evitar que o traidor seja beneficiado
duplamente, afinal, além de “enganar” o cônjuge, violando o cânone
da monogamia, desobrigá-lo de qualquer encargo quanto à relação
adulterina não é razoável.
Conforme consta na Constituição de 1988, inovando através de
seus princípios, são tidos como pacíficos e incontroversos, no âmbito
doutrinário e jurisprudencial, das feições do caso concreto, poderá
assistir a concubina o direito de postular em Juízo o recebimento da
Pensão alimentícia e da meação, quanto ao patrimônio construído
com esforço comum no curso da relação;
Pelo fato de ser adulterina, a relação não pode nem deve
beneficiar uma concubina em prejuízo do outro; mais imoral do
que o adultério é o locupletamento ilícito do homem ou da mulher,
e ou dos seus filhos havidos com a esposa ou marido legítimos, em
prejuízo da concubina (o); parte do patrimônio arrolado como bens
do casal separado, pode ser reivindicada pela concubina, através
da partilha, provado que concorreu com seu esforço para sua
formação ao longo da sociedade de fato; a mulher casada e
amasiada pode ser dispensada da outorga marital para pleitear o
direito a sua meação nos bens da concubina; reconhecimento á
concubina o direito de ação de indenização contra o amásio casado,
pelos serviços prestados;
Creio que alcancei meus objetivos neste trabalho, expondo
minhas ideias e argumentando a realidade que estamos vivendo.
Concluo este trabalho dizendo que cada um sabe o que quer, e
está a procura da felicidade, independente de como ela seja
alcançada por cada um, e também nada impede de que uma pessoa
ame mais de uma pessoa.
O sentimento amor, é muito profundo e pode variar muito, pode
ser duradouro ou não, pode ser um amor duplo ou apenas pelo seu
parceiro, então deixo um poema de camões, onde descreve
literalmente o que cada um sente.
297
“Amor é fogo que arde sem se ver;
é ferida que dói e não se sente;
é um contentamento descontente;
é dor que desatina sem doer.”
Camões.
4.REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS
OLIVEIRA, Jose Maria Leoni Lopes- Alimentos decorrentes do
casamento e do concubinato. Lumem Juris
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. 8ª edição.
Saraiva, 2011.
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=
398&tmp.texto=85398
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil- Direito de família. São Paulo:
Atlas, 2001.
http://www.direito.ufba.br/publicacoes/Revista%20do%20
CEPEJ%20%20N_%2010.pdf#page=107
http://www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/Pablo_amante.pdf
http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9559-9558-1PB.pdf
http://wwww1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2839
298
HISTÓRICO DA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
INTERNACIONAIS
Fernando Henrique Buffulin RIBEIRO1
Guilherme Bernuy LOPES2
Larissa Buffulin RIBEIRO3
1
[email protected]
2
Docente do curso de Administração da Faculdade de Ensino Superior e
[email protected].
3
Pós Graduada em Direito Internacional e Econômico pela Universidade
Estadual de Londrina. Email: [email protected].
RESUMO
Desde o início da civilização o homem sentiu necessidade de
que a tutela de seus problemas fosse tomada por algum órgão ou
ente que fosse justo fazendo com que o mesmo pudesse se
relacionar com seus semelhantes em pé de igualdade não
importando seu tipo físico ou posses. Assim que os Estados
passaram a se relacionar tiveram os mesmos problemas que sua
população e viu a necessidade de se criar mecanismos para que
se relacionassem sem problemas. Os Estados depois de muito
tempo passaram a criar leis que fossem unitárias e coercitivas
para que haja uma unicidade internacional.
Palavras chave: Tutela, Lei, Estado, internacional
299
ABSTRACT
Since the beginning of civilization man has felt the need for the
protection of their problems would be taken by any body or entity
that was just making the same could relate with his peers on an
equal footing regardless of their type or physical possessions. Once
the states have had to relate to the same problems as its population
and saw the need to create mechanisms that related to without
problems. States after a long time now that would create laws and
enforcement unit so that there is international unity.
Keywords: Protection, Law, State, international
INTRODUÇÃO
A medida que o homem evoluiu, passou a viver em sociedade, ou
seja , passou a conviver com outros de sua espécie já que em modo
de cooperação a vida era mais fácil e menos perigosa.
Em razão de tal convivência o homem passou a ter conflito com
outros homens que inicialmente eram resolvidos a base da força, ou
seja, sem qualquer tipo de intervenção.
Quanto mais forte eram a relação dos homens mais difícil ficava
viver em sociedade em razão da auto-tutela. Em razão desse enorme
problema o estado tomou para si o poder de tutelar as relações
entre os homens surgindo assim o direito nacional ou interno.
Assim como os homens os Estados, que tutelam os interesses de
sua população, passaram a se relacionar por perceberem que em
cooperação certos problemas se resolviam mais fácil ou não se
formavam.
Assim como os homens, os Estados passaram a ter problemas e
tentaram passara a resolve-los através de tratados.
Esse fato é corroborado pelo fato de haverem varias noticias
sobre tratados desde os primórdios da humanidade. O primeiro
tratado de que se tem provas foi celebrado entre 1280-1272 A.C.
entre Egito e Síria e acabou com as guerras em território sírio. Tal
tratado foi nomeado de tratado de Kadesh.
Todavia assim como os homens alguns Estados descumprem seus
300
acordos fazendo com que haja um grande insegurança internacional.
Pode-se usar como exemplo para tal fato o mesmo tratado de
Kadesh que foi descumprido anos depois fazendo com que as guerras
entre síria e Egito voltassem.
1 –CARACTERISTICAS DA VIDA INTERNACIONAL
Pode-se perceber que a principal característica da vida
internacional dos Estados é a coordenação entre eles. Outra fato
muito importante é que as relações entre Estados é baseada n
confiança recíproca entre os agentes envolvidos.
Visto estes fatores pode-se perceber que a relação entre Estados
se baseia no comportamento dos outros Estado, ou seja, cada Estado
toma a decisão de tratar ou não com outro Estado com base no
comportamento desse Estado.
Quando se fala em cumprimento dos tratados internacionais, ou
seja, das normas criadas entre países, fica muito difícil se utilizar
conceitos rotineiramente utilizados no direito interno como a própria
noção de direito e a noção de jurisdição.
Isso ocorre em razão dos tratados internacionais dependerem
dos resultados esperados por outros países alem de serem optativos
e não obrigatórios para os países não contratantes.
2 – TRATADOS NO SÉCULO XIX
No século XIX os tratados internacionais assinados entre países
eram basicamente para reconhecer normas, ou seja, serviam para
unificar entendimentos de normas jurídicas entre países. Foi nessa
época que os Estados passaram a tentar padronizar suas relações.
Em razão da matéria dos tratados assinados entre os Estados
nada se ponderava sobre a solução de controvérsias entre países
dessa maneira não havia qualquer autoridade para resolver os
conflitos de vontade entre os Estados.
Em razão dessa lacuna foi adotado como meio mais utilizado
para a resolução de conflitos o modo político que é baseado na
habilidade dos diplomatas.
301
Outros meios utilizados em as negociações bilaterais, bons ofícios,
conciliação e mediação.
3 – TRATADOS NO SÉCULO XX
No século XX os Estados perceberam que era necessário que o
sistema internacional fosse dotado e normas comuns e uniformes
que ajudasse na resolução de controvérsias entre os Estados.
Com o surgimento dessa consciência coletiva dos estados foi
possível a criação das Cortes Internacionais que garantiam as
condutas dos países e podiam exigir tais condutas, ou seja, passou a
haver um direito e uma jurisdição.
O direito internacional moderno tem como função central a
garantia da paz. A manutenção da paz com a ausência da guerra sempre
foi uma preocupação do direito internacional dessa maneira, o direito
internacional entendia que havia paz quando não havia guerra
Os pensadores modernos da relações internacionais estabeleceram
uma nova teoria sobre a paz: a paz negativa e a paz positiva.
O estado de paz negativa seria quando não há guerra todavia pode
haver a inclinação para a guerra ou a violência estrutural da sociedade.
A paz positiva seria quando os povos trabalham em regime de
cooperação para a construção de uma sociedade melhor.
Dessa forma o direito internacional passou a atuar na prevenção,
solução pacífica e monitoramento dos conflitos.
O direito internacional para realizar o controle de conflitos passa
a aplicar suas disposições para organizações não governamentais e
aos indivíduos e não só mais a estados, passa ainda a desenvolver
normas que acompanhem a reconstrução das estruturas normativas
no Estado, ou seja, o direito internacional passa a ajudar o Estado a
se estruturar obrigando-o a seguir normas que melhorem a qualidade
de vida do seu povo alem de obrigar organizações não governamentais
e indivíduos a seguir normas de condutas pré-estabelecidas.
Para que todo esse avanço fosse possível era necessário a criação
de um órgão internacional que rege-se essas relações entre Estados
dessa maneira foi criada a Organização das Nações Unidas (ONU)
que substituiu a Liga das Nações em 1945 após a Segunda Guerra
Mundial. Hoje existem 192 estados membros na ONU.
302
4 – ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS
A ONU passou a desenvolver o conceito de paz de acordo com o
pré-disposto no Capítulo VII da Carta das Nações Unidas que diz que:
“CAPÍTULO VII
AÇÃO RELATIVA A AMEAÇAS À PAZ, RUPTURA DA PAZ E ATOS DE AGRESSÃO
ARTIGO 39 - O Conselho de Segurança determinará a existência de qualquer
ameaça à paz, ruptura da paz ou ato de agressão, e fará recomendações ou
decidirá que medidas deverão ser tomadas de acordo com os Artigos 41 e 42,
a fim de manter ou restabelecer a paz e a segurança internacionais.
ARTIGO 40 - A fim de evitar que a situação se agrave, o Conselho de Segurança
poderá, antes de fazer as recomendações ou decidir a respeito das medidas
previstas no Artigo 39, convidar as partes interessadas a que aceitem as
medidas provisórias que lhe pareçam necessárias ou aconselháveis. Tais
medidas provisórias não prejudicarão os direitos ou pretensões , nem a situação
das partes interessadas. O Conselho de Segurança tomará devida nota do não
cumprimento dessas medidas.
ARTIGO 41 - O Conselho de Segurança decidirá sobre as medidas que, sem
envolver o emprego de forças armadas, deverão ser tomadas para tornar
efetivas suas decisões e poderá convidar os Membros das Nações Unidas a
aplicarem tais medidas. Estas poderão incluir a interrupção completa ou parcial
das relações econômicas, dos meios de comunicação ferroviários, marítimos,
aéreos , postais, telegráficos, radiofônicos, ou de outra qualquer espécie e o
rompimento das relações diplomáticas.
ARTIGO 42 - No caso de o Conselho de Segurança considerar que as medidas
previstas no Artigo 41 seriam ou demonstraram que são inadequadas, poderá
levar e efeito, por meio de forças aéreas, navais ou terrestres, a ação que
julgar necessária para manter ou restabelecer a paz e a segurança
internacionais. Tal ação poderá compreender demonstrações, bloqueios e
outras operações, por parte das forças aéreas, navais ou terrestres dos
Membros das Nações Unidas.
ARTIGO 43 - 1. Todos os Membros das Nações Unidas, a fim de contribuir para
a manutenção da paz e da segurança internacionais, se comprometem a
proporcionar ao Conselho de Segurança, a seu pedido e de conformidade com
o acordo ou acordos especiais, forças armadas, assistência e facilidades,
inclusive direitos de passagem, necessários à manutenção da paz e da
segurança internacionais.
(...)
ARTIGO 51 - Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima
defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra
um Membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha tomado
as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança
internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exercício desse direito
de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho de
Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a
responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito,
303
em qualquer tempo, a ação que julgar necessária à manutenção ou ao
restabelecimento da paz e da segurança internacionais.”
Em razão dos artigos acima colacionados e de outros que integram
o capítulo VII, o controle dos conflitos internacionais tem visto uma
dinâmica nunca antes presenciada.
A ONU conta com 192 membros, ou seja, poucos países não fazem
parte da organização dessa forma trazer no bojo de sua carta ditames
como os elencados no capítulo VII, em relação a “AÇÃO RELATIVA A
AMEAÇAS À PAZ, RUPTURA DA PAZ E ATOS DE AGRESSÃO” faz com que
qualquer país, mesmo os membros pense duas vezes em ameaçar a
paz conquistada desde 1980.
Dessa forma o conceito de paz negativa passa a ser somente um
estagio para que se possa alcançar a paz positiva toda vez que houver
um conflito.
A noção de paz dessa forma deve ser entendida na conjunção de
três fatores direitos humanos, democracia e desenvolvimento. Caso
estes três fatores sejam alcançados não haveria mais espaço para as
guerras, ou seja, a paz estaria garantida.
Tomando como base os três fatores para a obtenção da paz, a
ONU prega que seu papel para obter a paz vai alem de controlar
conflitos armados entre países ela deve resolver conflitos internos
dos Estados para que esses não se desestabilizem.
São fatores desestabilizantes: o genocídio e formas patentes de
violação dos direitos humanos, terrorismo internacional, as guerras
civis (sempre que desestabilizarem os Estados vizinhos). Outro fator
que pode desestabilizar a paz é a falta de regulamentação e
supervisão das questões econômicas internacionais portanto devese sempre promover a igualdade e o desenvolvimento dos homens.
Regulamentando as questões econômicas internacionais e
nacionais a ONU regulamenta e supervisiona o grande motivo que
sempre esteve por traz das guerras modernas, os motivos econômicos
ligados ao comércio.
A ONU passou a mostrar que a pratica da diplomacia secreta é
pérfida em razão de diminuírem as perspectivas dos Estados na
economia internacional aumentando as animosidades entre países.
A ONU passa a adotar ainda novas técnicas para a solução de
304
conflitos ou a adaptação de antigos métodos elem de uniformizar a
interpretação de tratados em busca de um uma coercibilidade maior
dos tratados.
Em razão desse histórico pode-se perceber que as relações
internacionais estão em transição de uma época em que era
eminentemente diplomática para um futuro com base jurídicas
solidas.
Essa solidificação das bases jurídicas internacionais fortalece
cada vez mais as Organizações Internacionais que passam a legislar
mais e aumentam os mecanismos de soluções internacionais fatos
que fortalecem ainda mais as Organizações Internacionais.
Apesar da criação de novas organizações internacionais serem
benéficas para o desenvolvimento da humanidade já que torna
possível a consecução de atividades coordenadas entre países de
todo o mundo ou de blocos específicos traz problemas já quem, sem
coordenação, cada órgão tem uma jurisdição e suas decisões nem
sempre são idênticas tendo diferentes interpretações o que causam
o fórum shopping que são diferentes decisões sobre um mesmo tema.
Tal fato pode causar a deterioração de toda uma organização ou de
todas caso não haja a devida coordenação.
Por essa razão os pensadores dos meios de solução de controvérsia
vêem adotando tendências como a institucionalização,
procedimentalização, jurisdicionalização e universalização.
Dessa maneira a solução de conflitos vem de forma cíclica
substituindo os meios diplomáticos pelos mecanismos presentes em
convenções específicas, o detalhamento nos tratados dos mecanismos
de solução de controvérsias, a aplicação de sanções independente
da vontade dos envolvidos alem de ter os órgãos internacionais
atuação cabível em qualquer caso, mesmo que um dos litigantes
não faça parte do acordo que criou este.
5 – AUMENTO DA QUANTIDADE DOS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS
Para a solução de controvérsias internacionais o fato mais
importante foi a propagação dos Tribunais Internacionais. Até 1976
existiam somente seis tribunais internacionais: a Corte Internacional
de Justiça, Corte Européia de Direitos Humanos, Corte Européia de
305
Justiça, Corte Interamericana de Direitos Humanos, Court of Justice
of Benelux Economic Union e a Corte de Justiça da Comunidade Andina.
O aumento dos Tribunais Internacionais após 1976 se dá em razão
do aumento das negociações internacionais e em razão do colapso
dos países socialistas que abriram seu mercado para as relações
internacionais,a criação da Organização Mundial do Comércio (OMC)
e a criação dos organismos regionais.
Apesar de todos os fatos elencados o que mais fez os tribunais
internacionais crescerem em qualidade e número foi a aceitação
dos Estados e o reconhecimentos do mesmo na praticidade de se
usar tais tribunais na resolução de conflitos específicos.
Dessa forma os tribunais estão passando a adotar uma
constitucionalização para que as leis aplicas e as decisões proferidas
sejam o mais uniformes possíveis.
Tendo em vista toda a evolução dos mecanismos internacionais
para a resolução dos conflito assim como a tentativa de unicidade
da aplicação da lei e métodos internacionais para a resolução de
conflitos com a criação de cada vez mais tribunais Internacionais
pode-se perceber que o mundo vem caminhando para um direito
internacional mais conciso e que terá uma efetividade maior.
Tal fato não se da somente em razão da criação de organismos
internacionais de controle, como a ONU e OMC mais em razão de um
esforço conjunto de todos os países envolvidos na solução pacifica
dos conflitos alem da tentativa de evitar conflitos levando-se em conta
os direitos humanos, a democracia e outras formas de liberdades.
Tentar evitar conflitos usando o direito internacional para reger
alem das relações entre países a relação entre os povos dentro e
fora dos países diminui a tensão de um mundo moderno e globalizado
que muitas vezes é injusto.
BIBLIOGRAFIA
CASSELA, Paulo B. et al., Arbitragem: Lei Brasileira e Praxe
Internacional; Ed. LTR, 1999.
306
FIGUEIRA JR., Joel Dias; Arbitragem, Jurisdição e Execução. São
Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1999
LIMA, Cláudio Vianna de. Curso de introdução à arbitragem. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1999.
MAGALHÃES, José Carlos de. Do Estado na arbitragem privada. Revista
de Direito Público, Brasília, v. 17, n. 71, p. 162, jul./set. 1984
STRENGER, Irineu. Arbitragem comercial internacional. São Paulo:
LTr, 1996.
307
308
INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS
INDUSTRIALIZADOS NA REVENDA DE PRODUTOS
IMPORTADOS
Alex Yudi Kikuti KOYAMA1
Diego Ferreira e SILVA2
Ângelo Francisco Barrionuevo AMBRIZZI3
1
Discente do Curso de Direito da FAEF-Garça-SP. E-mail:
[email protected]
2
[email protected]
3
Docente do Curso de Direito da FAEF-Garça-SP. E-mail:
[email protected]
RESUMO
O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) tem duas
principais hipóteses de ocorrência, na operação interna, ou
seja, na saída de produto de estabelecimento industrial, ou
equiparado a industrial. A outra hipótese de ocorrência é na
importação, no desembaraço aduaneiro de produtos de
procedência estrangeira. Entanto, há controvérsia doutrinária
e jurisprudencial quanto à segunda hipótese de ocorrência, onde
um lado defende a tributação na chegada ao país e na saída da
empresa que o importou, e do outro lado há o entendimento
que o imposto só deve ser cobrado uma única vez, evitando a
bitributação.
Palavras-chave: IPI; Importação; Incidência; Bitributação
309
ABSTRACT
Tax on Industrialized Products (IPI) has two main hypotheses of
occurrence, internal operation, ie, the product output of industrial
plant, or similar industrial. The other hypothesis is occurring in the
importation, customs clearance of goods of foreign origin. However,
there are doctrinal and jurisprudential controversy as the second
event of the occurrence, where one side argues taxation on arrival
and departure to the country of the company that imported, and
the other side there is the understanding that the tax should be
levied only once, avoiding double taxation.
Keywords: IPI; Importation; Implication; Double Taxation
INTRODUÇÃO
O presente artigo científico em questão objetiva analisar
operação comercial de importação de produtor por empresa
classificada como empresa equiparada à indústria, embora faça
apenas a comercialização do produto.
O que se pretende é analisar a tributação do Imposto sobre os
Produtos Industrializados – IPI na importação (internamento da
mercadoria no país), bem como, se a venda deste produto sem
qualquer processo de industrialização é passível de incidir o IPI.
Esse tema vem gerando inúmeras discussões doutrinárias, como
também divergência nos Tribunais Superiores que se utilizam de duas
teses para conflitar esse tema.
É entendimento da Receita Federal do Brasil – RFB que há
incidência de IPI na entrada dos produtos no país, o que em regra
não há discussão, pois a lei que trata desta obrigatoriedade além de
vigente não está em desconformidade nem com outra lei, nem com
a Constituição Federal.
O problema está na venda dos produtos para o mercado interno,
em razão de que a RFB tem se posicionado no sentido de exigir o
recolhimento do IPI, pois a empresa é equiparada à empresa industrial
e por tal fato deve recolher, embora em nenhum momento da cadeia
da empresa importadora há efetivamente industrialização.
Já os contribuintes se defendem alegando que a equiparação da
310
empresa comercial importadora à indústria tem por finalidade a
operação de entrada da mercadoria no país em que não se discute a
incidência do IPI.
Os argumentos favoráveis a esta tese são: o tributo não pode ser
cobrado onde não há o fato gerador, qual seja, efetiva
industrialização, posto que apenas ocorre a saída do produto nas
exatas condições que chegou.
Outro argumento é no sentido de invocar a vedação da
bitributação, pois ocorre uma dupla incidência do mesmo tributo,
ferindo também o princípio da isonomia e o princípio da competência
tributária.
DESENVOLVIMENTO
Para que os produtos nacionais industrializados possam concorrer
com os preços dos produtos trazidos do exterior, e para equiparar
com aqueles que produzem no Brasil, o IPI incide nos produtos de
procedência estrangeira.
O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) é instituído na
Constituição Federal, em seu artigo 153, inciso IV:”Art. 153. Compete
à União instituir impostos sobre:IV - produtos industrializados”
O Código Tributário Nacional trata do assunto em seu Artigo 46:
“Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados
tem como fato gerador:
I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;
II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do
artigo 51;
III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.
Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado
o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique
a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.” (grifo nosso)
O artigo 51 do CTN traz quem será o sujeito passivo da incidência
tributária do IPI:
“Art. 51. Contribuinte do imposto é:
I - o importador ou quem a lei a ele equiparar;
311
II - o industrial ou quem a lei a ele equiparar;
III - o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos
contribuintes definidos no inciso anterior;
IV - o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.
Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte
autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante
ou arrematante.”
Diante da legislação mencionada anteriormente, claro está que
i IPI pode incidir na importação e na saída de estabelecimento
industrial. No primeiro caso a incidência ocorre para equilibrar os
preços e na segunda porque o estabelecimento efetivamente
industrializou determinado produto.
Voltando os olhos para o caso analisado, a incidência do IPI para
os produtos importados não está ocorrendo apenas no desembaraço
aduaneiro, este imposto também está sendo exigido por
determinação da RFB na venda do produto importado para o mercado
interno, mesmo não havendo a industrialização do produto em
território nacional, contrariando toda a legislação Nacional que trata
do IPI.
Como dito, a cobrança do IPI nesses dois momentos
(nacionalização e revenda para o mercado interno) é algo que causa
divergência entre doutrinadores e até mesmo nos Tribunais
Superiores.
Desde 2006, 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça mantém
em seus julgamentos o entendimento do Recurso Especial 841.269,
favorecendo os contribuintes.
Essa decisão tem como base a vedação à bitributação. Assim, o
fato gerador ocorreria no momento do desembaraço aduaneiro e
não mais.
No momento da saída do produto para a comercialização o IPI
não seria cobrado novamente por ausência de processo de
industrialização.
Resta claro que o STJ entende que a equiparação da empresa
comercial importadora à indústria afeta apenas e tão somente a
operação de compra da mercadoria, pois se assim não fosse o
contribuinte não teria operacionalmente como recolher o IPI, posto
que apenas comercializa o produto.
312
Abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ:
“RESP n.º 841269 - BA 2006/0086086-7
Ao explicitar que incidirá imposto sobre produtos industrializados na operação
de saída do produto nos estabelecimentos a que se referem o parágrafo único
do artigo 51 do CTN, o legislador indicou qualquer estabelecimento importador,
industrial, comerciante ou arrematante, para consignar que a hipótese de
incidência do IPI é a realização de operações com produtos industrializados,
sejam os contribuintes importadores, industriais, comerciantes ou ainda
arrematantes em leilão.
A indicação constante da parte final do inciso II do artigo 46 do CTN não
atinge, como é curial, a hipótese descrita no inciso I, do mesmo regramento,
uma vez que este inciso traz situação dirigida ao produto de procedência
estrangeira.
Permitir a dupla incidência do mesmo tributo (IPI), primeiro no desembaraço
aduaneiro, depois na saída da mercadoria do estabelecimento importador,
seria praticar a bitributação e, mais, malferir o princípio da isonomia e da
competência tributária onerando ilegalmente o estabelecimento importador,
o qual já sofre bis in idem na entrada da mercadoria, com o recolhimento de
Imposto Sobre Produtos Industrializados e Imposto de Importação.” (STJ REsp: 841269 BA 2006/0086086-7, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data
de Julgamento: 28/11/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ
14.12.2006 p. 298)
Neste mesmo sentido, Leandro Paulsen traz em sua obra que:
O importante a considerar, aqui, é que o termo industrializado, na norma de
competência do art. 153, IV, está no sentido de produto industrializado por
um dos contratantes da respectiva operação. Não basta, pois, que
simplesmente não se esteja cuidando de produto “in natura”; não basta que
o produto tenha sido industrializado em algum momento. É preciso, sim, que
se trate de operação com produto que tenha sido industrializado por um dos
contratantes. É por isso que não incide IPI na venda de produto por comerciante
ao consumidor; neste caso, não há operação com produto industrializado por
nenhum deles. A operação com produto industrializado dá-se entre o industrial
e um terceiro. (PAULSEN, 2011, p. 289)
Em recentíssimo julgado datado de novembro de 2013 a 2ª Turma
do Superior Tribunal de Justiça – STJ trouxe o entendimento que o
IPI incide em ambas as operações, ou seja, tanto na importação
como na comercialização do produto, ainda que não haja a
industrialização do produto em território nacional, e que a revenda
seja feita pelo próprio importado.
Essa decisão que favorece o Fisco Federal, posto que entende
haver dois fatos geradores, o que não configuraria a bitributação.
313
Abaixo o entendimento da Segunda Turna do STJ:
“RESP n.º 1398721 - SC 2013/021813-0-7
TRIBUTÁRIO. IPI. PRODUTO INDUSTRIALIZADO. CIRCULAÇÃO JURÍDICA. FATO
GERADOR. IMPORTADOR. ESTABELECIMENTO EQUIPARADO A INDUSTRIAL.
DESEMBARAÇO ADUANEIRO. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO. BITRIBUTAÇÃO. FATOS
GERADORES E CONTRIBUINTES DIVERSOS.
1. O IPI não recai sobre a atividade de industrialização, de elaboração
do produto, mas sobre o resultado do processo produtivo, ou seja, a operação
jurídica que envolve a prática de um ato negocial do qual resulte a circulação
econômica da mercadoria.
2. Mostra-se equivocada a assertiva de que a operação jurídica
abrange somente o fabricante e o adquirente direto do bem industrializado,
não abarcando situações em que a mercadoria não foi industrializada por
nenhuma das partes envolvidas no negócio jurídico de transmissão da
propriedade ou posse.
3. O cerne da incidência do IPI, de acordo com o art. 153, inciso IV, da CF, é a
operação jurídica que faz circular o produto industrializado.
4. A parte autora é contribuinte importador (art. 51, inciso I, do CTN e art. 24,
inciso I, do Decreto 7.212D 2010), uma vez que ocorreu exatamente a situação
fática prevista na norma. Nesse momento, houve fato gerador do IPI (art. 46,
inciso I, do CTN e art. 35, inciso I, do RIPI) e a nacionalização das mercadorias.
5. A legislação tributária prevê nova hipótese de operação jurídica que promove
a circulação dos bens, após a nacionalização (art. 4º, inciso I, da Lei nº 4.502D
1964).Assim, nova incidência do IPI ocorre quando houver a saída das
mercadorias do estabelecimento equiparado a industrial, em consonância com
o disposto no art. 46, inciso II, combinado com o art. 51, inciso II e parágrafo
único, do CTN.
6. Nas duas hipóteses examinadas houve circulação do produto industrializado,
consoante o fato gerador descrito na lei: desembaraço aduaneiro,
praticado pelo importador; saída econômico-jurídica, praticada pelo
estabelecimento equiparado a industrial. Resta afastada a pecha de
bitributação, visto que há fatos geradores e contribuintes diversos, embora a
mesma pessoa jurídica figure como contribuinte.
7. Entendimento pacificado na 1ª Seção em 07.02.2013, nos
Embargos Infringentes 5002923-29.2010.404.7209.” (STJ - REsp: 1398721 SC
2013/021813-0-7, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 03/
10/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/10/2013)
Como se percebe pelo julgamento o entendimento é que há duas
hipóteses distintas de incidência para o IPI, sendo a primeira no
desembaraço, em que realmente não há discussão, e a segunda
possibilidade de incidir o IPI que é a saída do produto industrializado
de estabelecimento equiparado ao industrial.
Desta forma, resta claro que recentemente o Superior Tribunal
de Justiça deixou de ter o posicionamento unânime e passou a abrir
314
divergência em suas duas Turmas responsáveis por julgar matéria de
cunho tributário.
Resta aguardar o julgamento da Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça que é a reunião de suas duas Turmas cuja
finalidade principal é de pacificar seu entendimento, para então,
saber quais ou qual argumento prevalecerá.
CONCLUSÃO
Podemos concluir que o assunto parecia ser bem resolvido no
STJ, até aparecer decisão em sentido contrário que reascendeu toda
a celeuma sobre o tema.
Essas decisões que seguem caminhos opostos tendem a dar rumos
diferentes para causas semelhantes.
Para ser resolvido esse imbróglio o STJ deverá se submeter a
divergência posta pelas Turmas à Primeira Seção para que a questão
seja apreciada e o entendimento desta Casa de Julgamento seja
uníssono.
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.
Acesso em: 29.mar.2014.
BRASIL. Lei n. 5.172 de 25 de Outubro de 1966. Disponível em: <http:/
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29.mar.2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 841.269/
BA. Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA. Julgado
em 28/11/2006. DJ 14/12/2006, p. 298. Disponível em: <http://
stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/28752/recurso-especial-resp841269-ba-2006-0086086-7>. Acesso em: 29.mar.2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1398721/
SC. Relator: Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA. Julgado em
03/10/2013. DJe 14/10/2013, <http://stj.jusbrasil.com.br/
315
jurisprudencia/24352138/recurso-especial-resp-1398721-sc-20130271813-0-stj>. Acesso em: 29.mar.2014.
PAULSEN. Leandro. Direito Tributário, Constituição e Código Tributário
Nacional à luz da doutrina e jurisprudência. 13. Ed. Porto Alegre:
316
INCONSTITUCIONALIDADE NA MEDIDA
PROVISÓRIA 627/13: MULTA PELA INEXATIDÃO,
OMISSÃO OU NÃO ENTRADA DO “E-LALUR”
AMBRIZZI, Angelo Francisco Barrionuevo
1
1
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar que a métrica
utilizada pela MP 609/13 para penalizar o contribuinte por
descumprimento de dever acessório fere o princípio da igualdade.
ABSTRACT
The present work aims to demonstrate that the metric used by
the MP 609/13 to penalize the taxpayer for breach of duty accessory
undermines the principle of equality.
1. INTRODUÇÃO
A Medida Provisória nº 627/13 alterou substancialmente o
Sistema Tributário Nacional, em linhas gerais criou um novo regime
fiscal de apuração dos tributos, principalmente para o Imposto de
Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, a Contribuição Social sobre o Lucro
317
Líquido – CSLL e as Contribuições incidentes sobre a Receita Bruta
– PIS e COFINS.
Dentre os temas destacados o presente trabalho terá por objetivo
analisar a situação trazida pelo artigo 2º da Medida Provisória 627/
13 que altera o Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977,
cujo objetivo é penalizar a empresa que entregar o e-e-LALUR com
inexatidões, incorreções, omissões ou pela ausência de sua entrega.
A sistemática utilizada está em desacordo com alguns princípios
Constitucionais, dentre eles o da isonomia.
2. DESENVOLVIMENTO
Para fins didáticos abaixo segue o artigo 2º da MP n.º 627/13 que
trata do assunto:
“Art. 2º O Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, passa a vigorar
com as seguintes alterações:
[...]
Art. 8º-A. O sujeito passivo que deixar de apresentar o livro de que trata o
inciso I do caput do art. 8º, nos prazos fixados no ato normativo a que se
refere o seu § 3º, ou que o apresentar com inexatidões, incorreções ou
omissões, fica sujeito às seguintes multas:
I - equivalente a 0,025% (vinte e cinco milésimos por cento), por mêscalendário ou fração, da receita bruta da pessoa jurídica no período a que se
refere a apuração, limitada a um por cento, relativamente às pessoas jurídicas
que deixarem de apresentar ou apresentarem em atraso o livro; e
II - cinco por cento, não inferior a R$ 500,00 (quinhentos reais), do valor
omitido, inexato ou incorreto.
§ 1º A multa de que trata o inciso I do caput será reduzida:
I - à metade, quando o livro for apresentado depois do prazo, mas antes de
qualquer procedimento de ofício; e
II - em vinte e cinco por cento, se houver a apresentação do livro no prazo
fixado em intimação.
§ 2º A multa de que trata o inciso II do caput:
I - não será devida se o sujeito passivo corrigir as inexatidões, incorreções ou
omissões antes de iniciado qualquer procedimento de ofício; e
II - será reduzida em vinte e cinco por cento, se forem corrigidas as inexatidões,
incorreções ou omissões no prazo fixado em intimação.
§ 3º Quando não houver receita bruta informada no período de apuração a
que se refere a escrituração, deverá ser utilizada a receita bruta do último
período de apuração informado, atualizada pela taxa Selic até o termo final
de encerramento do período a que se refere a escrituração.
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§ 4º A multa prevista no inciso I do caput não poderá ser inferior à R$ 5.000,00
(cinco mil reais), por mês-calendário ou fração.
§ 5º Sem prejuízo das penalidades previstas neste artigo, aplica-se o disposto
no art. 47 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, à pessoa jurídica que não
escriturar o livro de que trata o inciso I do caput do art. 8º de acordo com as
disposições da legislação tributária.”
(grifo nosso)
Claro está que o artigo segundo da Medida Provisória alterou o
artigo 8º-A do Decreto-Lei nº 1.598/77.
Importante saber que o livro mencionado no artigo 8º - A é o Livro
de Apuração do Lucro Real, conhecido como e-LALUR. Vide abaixo.
Art 8º - O contribuinte deverá escriturar, além dos demais registros
requeridos pelas leis comerciais e pela legislação tributária, os seguintes
livros:
I - de apuração de lucro real, no qual:
(grifo nosso)
Resumidamente a MP alterou a forma de penalização para as
empresas que deixarem de apresentar o e-LALUR nos prazos fixados
ou para aquelas que apresentarem inexatidões, incorreções ou
omissões.
Para facilitar a compreensão abaixo um esquema sintetizado de
como serão aplicadas as multas:
MULTA por inexatidões, incorreções ou omissões:
- Será de 5%, não inferior a R$500,00, do valor omitido, inexato
ou incorreto.
MULTA por atraso ou não entrega (apresentação fora do prazo ou
não entrega):
- Será de 0,025%, por mês-calendário ou fração, da receita bruta
da PJ no período a que se refere a apuração limitada a 1% (40 meses).
O texto legal é de tal sorte claro que dispensaria comentários,
se não afrontasse preceito Constitucional.
O Fisco Federal ao adotar este procedimento afronta, dentre
outros, o princípio da isonomia, ou como preferem alguns da
igualdade, pois o procedimento para mensurar a multa a ser
aplicada trata os iguais de maneira desigual.
319
O princípio da isonomia está consagrado no caput do artigo 5.º
Constituição e dispõe sobre os direitos e garantias fundamentais,
textualmente:
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
propriedade, nos seguintes termos:” (grifo nosso)
Sobre o princípio analisado, abaixo os ensinamentos de Alexandre
de Moraes, na obra “Direito Constitucional”, publicada pela Editora
Atlas, 1999, página 62:
O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos
distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição,
respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo
que possam criar tratamento abusivamente diferenciados a pessoas que
encontram-se em situações idênticas. E, outro plano, na obrigatoriedade ao
intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos
de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de
sexo, religião, convicções filosóficas ou política, raça, classe social.
Pela leitura da doutrina é até admitido o tratamento que não
seja isonômico, desde que o mesmo tenha a finalidade justamente
de equilibrar os desiguais.
Ocorre que a regra trazida pela MP para punir as irregularidades
e até a ausência do e-LALUR não atendem os contornos
Constitucionais da regra mandamental.
A multa no presente caso visa coibir que as empresas entreguem
o e-LALUR com inexatidão, incorreções, omissão ou até mesmo
deixem de entregar o documento digital.
A sistemática de penalização se torna equivocada ao vincular o
valor da multa ao montante declarado ou o faturamento bruto da
empresa.
Neste sentido, pela mesma conduta a mesma empresa pode sofrer
multas distintas. E mais, duas empresas ao cometeram condutas
idênticas podem ser compelidas ao pagamento de multas com valores
assimétricos.
Para facilitar a compreensão alguns exemplos:
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PREMISSAS:
Empresa A:
1 – entrega e-LALUR com 1 inexatidão.
2 – valor da inexatidão: R$500.000,00.
Empresa B:
1 – entrega e-LALUR com 1 inexatidão.
2 – valor da inexatidão: R$100.000,00.
Aplicando a regra de punição da MP 627/13:
A Empresa A pagará título de multa R$25.000,00 (500.000,00 x
5% = R$25.000,00), enquanto que a Empresa B pagará a importância
de R$5.000,00 (100.000,00 x 5% = R$5.000,00).
Como se verifica no simples demonstrativo, duas empresas ao
cometerem a mesma conduta – entregarem o e-LALUR com 1
informação inexata estão sendo penalizada de forma desigual.
A Empresa A está sendo compelida a pagar cinco vezes mais do
que a Empresa B.
Mesmo porque o caso em tela não se enquadra na variante possível
do primado da isonomia no que tange ao tratamento desigual, qual
seja, tratamento desigual só é cabíveis entre os desiguais, na medida
de suas dessimetrias.
Flagrante é a ofensa ao princípio da isonomia por haver
tratamento desigual entre iguais.
Assim resta concluir que utilizar como base de cálculo o valor da
inexatidão, da omissão, da contradição ou até mesmo o do
faturamento bruto da pessoa jurídica inviabiliza a cobrança da multa
no presente caso por afronta a garantia constitucional do contribuinte
– ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
Em outros dizeres, utilizar como base de cálculo valores variáveis
para a aplicação da multa estão em desconformidade com o
ordenamento jurídico.
Além dos argumentos mencionados anteriormente, ainda há que
considerar a ofensa aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade.
A legislação não levou em consideração o aspecto da
proporcionalidade entre o dano e o ressarcimento, em outros dizeres,
321
o valor a ser pago pela imposição da multa supera muito o dano
causado por qualquer empresa ao Fisco Federal.
Abaixo as lições de Sacha Calmon Navarro, textualmente:
Em direito civil e mesmo em direito público o dever de indenizar ou ressarcir
exige uma medida de proporcionalidade entre o dano efetivo, sua
quantificação e o ressarcimento, deduzindo-se a relação com base em
elementos concretos e precisos. (grifo nosso).
Após o brilhante esclarecimento do Mestre Sacha Calmon Navarro
Coelho, uma pergunta se faz necessária: QUAL O DANO QUE DEVE
SER REPARADO POR MEIO DA IMPOSIÇÃO DE MULTA?
No caso estudado não existe dano nenhum ao erário passível de
reparação. Em outros dizeres, o Fisco Federal não sofreu nenhum
prejuízo pela atitude comissiva do contribuinte, neste sentido não
há que se falar em aplicação de multa.
Assim sendo, há ofensa ao primado da proporcionalidade
concernente ao dano e a sua reparação.
Além do que argumentado, há ainda ressaltar a inexistência de
relação com o parâmetros de razoabilidade.
Com o intuito de esclarecer o que se pode entender por razoável,
abaixo conceito de Razoável segundo o Dicionário Michaelis:
Razoável: adj m+f (razoar+vel) 1 Conforme à razão, ao direito ou à eqüidade.
2 Sensato, moderado. 3 Aceitável, suficiente. 4 Acima de medíocre. 5 Que
não é excessivo. 6 Que não transpõe os limites do justo.
Conforme se verifica pela citação quatro das significações
possíveis dadas pelo dicionário podem ser aplicadas ao presente caso.
Utilizando-se das expressões do dicionário pergunta-se:
Será que é sensato, moderado, aceitável justo, a aplicação de
multa no percentual de 5% sobre o valor omitido ou inexato, ou até
mesmo o percentual de 1% sobre a receita bruta da empresa em
caso de entrega com atraso?
Imperiosa a resposta negativa, pois penalizar quem quer que seja
com estes percentuais por atraso na entrega de documentos fiscais, é
no mínimo insensato, não moderado, inaceitável e excessivo.
322
Pelo que se expôs anteriormente claro está que a multa como
prescrita fere os primados Constitucionais da isonomia,
proporcionalidade e razoabilidade.
E não é só.
Para a aplicação da multa será necessário ato administrativo
conhecido como lançamento tributário.
O lançamento tributário tem como objetivo verificar o fato,
determinar a matéria tributária, calcular o tributo, identificar o
sujeito passivo e constituir o crédito tributário, no caso em tela
multa por descumprimento de dever acessório.
Em primeira e última análise o lançamento é ato administrativo
e por tal razão quando a autoridade administrativa for cobrar a multa
deverá obedecer todos os princípios que devem nortear a
Administração Pública expressamente citados caput do artigo 37 da
Constituição Federal, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:”
Conforme se observa pelo preceito constitucional acima
transcrito, a administração deve observar os princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
No caso analisado há ofensa a dois princípios alhures transcritos,
quais sejam: o da moralidade e o da eficiência.
No caso analisado qualquer empresa ao ser autuada estará sendo
compelida ao pagamento de multa por atraso, inexatidão ou omissão
de informação no e-LALUR.
Como demonstrado esta modalidade de punição que leva em
consideração base de cálculo variável para penalizar fere
frontalmente a Constituição federal e a Administração ao autuar o
contribuinte agirá em prejuízo da Empresa/contribuinte.
Não resta dúvida que a atitude do poder público ao aplicar multa
inconstitucional afronta de maneira capital o princípio da moralidade
administrativa.
Sobre tal princípio, assinala Celso Antônio Bandeira de Mello,
323
em “Curso de Direito Administrativo”, Editora Malheiros, 17. ed.,
São Paulo, 2004, página 109:
“De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na
conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio
Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação,
porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do
art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente,
os chamados princípios da lealdade e boa-fé ... Segundo cânones da lealdade
e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos
administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer
comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a
confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos
cidadãos.” (grifo nosso)
A moralidade administrativa, conforme preleciona a melhor
doutrina, constitui pressuposto de validade dos atos praticados pela
Administração Pública e, sua ausência, acarreta ilegitimidade da
atividade pública.
A moralidade administrativa difere suavemente da moral comum.
Para agir em consonância com tal norte, deve o administrador
atentar-se à conformação de seu ato com a Lei Maior (Constituição
Federal) e mais, deve também pautá-lo com a moral administrativa,
a fim de atingir o escopo último da administração, qual seja, o
interesse coletivo, o bem comum.
No mesmo sentido são as lições proferidas por saudoso Hely Lopes
Meirelles, na obra “Direito Administrativo Brasileiro”, publicada pela
RT, em 1989, página 79/80, com toda a autoridade que lhe é peculiar:
“Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o
injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas
também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de direito e de
moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica,
mas também à lei ética da própria instituição... a moral administrativa é
imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências
da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem-comum.” (grifo
nosso)
Oportuna, portanto, a transcrição de trecho dos ensinamentos
do jurista luso Antônio José Brandão, ressaltadas pelo mestre Hely
Lopes Meirelles, na obra que acima foi feita referência, que bastam
por si só:
324
“A atividade dos administradores, além de traduzir a vontade de obter o
máximo de eficiência administrativa, terá ainda de corresponder à vontade
constante de viver honestamente, de não prejudicar outrem e de dar a
cada um o que é lhe pertence”. (grifo nosso)
Como admitir que tal proceder da Administração Pública (imputar
multa inconstitucional) pauta-se no princípio da moralidade, se esta,
com o perdão da expressão simplista, está prejudicando o
contribuinte à medida que o ato administrativo vai de encontro com
o Garantia Constitucional.
É óbvio que a empresa contribuinte não pode, e o direito não
admite, ser prejudicada por atos administrativos desta envergadura.
A única conclusão a que, obrigatoriamente, se chega, é que
atitude deste bojo configura-se verdadeiro aniquilamento da
moralidade. Além do que não é exagero afirmar que outro princípio
constitucionalmente previsto para nortear a atividade da
administração pública está sendo violado, qual seja: o princípio da
eficiência.
3. CONCLUSÕES
Diante da análise do artigo 2º da Medida Provisória 627/13 que
altera o Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, cujo
objetivo é penalizar a empresa que entregar o e-e-LALUR com
inexatidões, incorreções, omissões ou pela ausência de sua entrega
com parâmetro em base de cálculo variável, a depender do valor da
inexatidão, erro ou omissão ou até mesmo do valor do faturamento
bruto da pessoa jurídica, outra conclusão não se pode chegar a não
ser que tal sistemática fere frontalmente os seguintes princípios
mandamentais da Constituição Federal: isonomia, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade e eficiência.
Por tal razão esta sistemática de base de cálculo variável nãos e
presta a finalidade para que foi instituída.
Uma sistemática aceitável e que não ofenda os corolários
Constitucionais citados, seria a alteração da legislação aplicando
“valor fixo” para cada: inexatidão, erro ou omissão nos casos do
inciso I do artigo 8º - A e “valor fixo” por mês de atraso na entrega
do e-LALUR para os casos do inciso I do artigo 8º - A.
325
326
JURISDIÇÃO
Camila TOMAZ1
Daniela ANDERSON1
Letycia MORAIS1
Anderson CEGA2
1
Acadêmica do curso de Direito da FAEF – Garça – SP – Brasil.
2
Docente do curso de Direito da FAEF – Garça – SP – Brasil.
RESUMO
Este artigo apresenta um estudo sobre a importância da jurisdição
no Estado, suas competências, funções e princípios, em que as
necessidades dos cidadãos buscam nos órgãos do Poder Judiciário,
para a resolução dos conflitos de interesses e, com isso, o de
resguardar a ordem jurídica e a autoridade da lei, entre outros
fundamentos, os de valorizar a cidadania e zelar pela dignidade da
pessoa humana, com uma finalidade educativa entre os fins sociais
da Jurisdição.
Palavras-chave: Processo. Jurisdição. Estado. Conflitos de
interesses. Cidadania
ABSTRACT
This article presents a study on the importance of jurisdiction in
the state, their powers, functions and principles, in which the needs
of the citizens of central organs of the judiciary, for the resolution
of conflicts of interests and, with that, to safeguard the order legal
327
and law enforcement officer, among other grounds, the value of
citizenship, and ensuring the dignity of the human person with an
educational purpose between the social purposes of jurisdiction.
Keywords: Process. Jurisdiction. State. Conflicts of interest.
Citizenship
INTRODUÇÃO
O presente artigo apresenta uma análise aos diversos aspectos
sobre a jurisdição exercida em relação a uma lide, em que o cidadão
procure pelos caminhos legais, os seus direitos, tendo em vista que
são direitos fundamentais do cidadão, tomando providências para
que se torne realidade.
Devido as inúmeras posições doutrinárias sobre o tema abordado,
realizar comentários e compreender sobre o assunto de uma forma
completa, não é uma matéria muito fácil.
Mas a leitura deste artigo trará contribuição para o leitor sobre
uma posição em busca da definição mais clara e o entendimento da
natureza jurídica Jurisdicional em que ela é criada e organizada
pelo Estado precisamente com a finalidade de uma total pacificação.
DESENVOLVIMENTO
Nos primórdios da história humana, quando ainda não havia
Estado nem leis, a resolução dos litígios era feita pelos próprios
titulares dos interesses em disputa. O resultado era, quase sempre,
a predominância do mais forte ou do mais esperto, sobre o mais
fraco ou menos inteligente, o que nem sempre se coadunava com os
ideais de justiça. (GONÇALVES, 2010, p.41).
Hoje, com a evolução das instituições, o Estado tomou frente,
exclusivamente, a fim de solucionar os conflitos, buscando a
pacificação social.
Fica evidenciado, pelo exposto, que uma das principais
características da jurisdição é a substitutividade, que deriva de sua
atividade de substituir as partes envolvidas no conflito para darlhes solução. Com isso, garante-se a exigência contemporânea de
imparcialidade. (GONÇALVES, 2010, p.42).
328
OS PRINCÍPIOS
Tradicionalmente, a doutrina traz seis princípios que estão ligados
a jurisdição: Princípio da Investidura que são as pessoas que possam
exercer a jurisdição, e é precisa que estejam regularmente investidas
no cargo de juiz e em pleno exercício, de acordo com o que prescreve
a lei. Princípio da Aderência ao Território que veda ao juiz o exercício
da função jurisdicional fora dos limites delineados pela lei, não
podendo o crime de competência de um juiz ser julgado por outro,
mesmo que haja anuência expressa das partes. Princípio da
Indelegabilidade onde o juiz não pode delegar sua jurisdição a outro
órgão, pois se o fizesse violaria (artigo 5º, inciso XXXV, CF). Princípio
da Inafastabilidade garante o acesso ao Poder Judiciário a todos
aqueles que tiverem seu direito violado ou ameaçado. Princípio do
Juiz Natural assegura que ninguém pode ser privado do julgamento
por juiz independente e imparcial indicado pelas normas
constitucionais e legais. Princípio da Inércia na existência do conflito
de interesses o interessado deve pedir ao juiz uma solução, para
que ele resolva o litígio.
COMPETÊNCIAS
Em relação as competências está a competência internacional e
competência interna, onde conforme o art. 1º do CPC a jurisdição
civil é exercida pelos juízes, em que os atos determinados pelo juiz
de tal país não pode ser cumpridos diretamente em outro sem a
colaboração deste, assim é preciso que primeiro haja a homologação
estrangeira, para que ela se torne executável. São excluídos de nossa
jurisdição aqueles conflitos que não são interessantes para a justiça
brasileira.
Com isso o legislador atribuiu o juiz brasileiro competência
exclusiva, não autorizando o conhecimento da ação de qualquer outro
juiz, senão o brasileiro.
A competência concorrente prevista no art. 88 do CPC são de
três hipóteses em que a competência a autoridade judiciaria
brasileira quando o réu, de qualquer nacionalidade, estiver
domiciliado no Brasil.
329
“O CPC deixa explicito que a jurisdição brasileira exerce-se nos
limites do território nacional. Mas a autoridade brasileira pode
aplicar, nos processos que aqui tramitam, normas de direito
substancial estrangeiro.” (GONÇALVES, 2010, p. 47).
Existem também as competências absolutas ou relativas, onde o
legislador leva em conta critérios de ordem politica, suas diferenças
são as causas de modificações de competência que só se aplicam à
relativa, não é absoluta e a incompetência absoluta constitui na
matéria de ordem publica que deve ser reconhecida e declarada
pelo juiz a qualquer tempo.
A incompetência relativa não pode ser conhecido pelo juiz de
oficio.
Entretanto, a jurisdição é uma, a atividade jurisdicional
pressupõe a necessidade de organizar e dividir o trabalho entre os
membros que formam o poder judiciário, fazendo com que a atividade
seja distribuída entre os órgãos. A primeira função é do Estado,
decorrente de sua soberania encarregada de solucionar os conflitos
na medida em que se apresentam.
E a competência define o âmbito de exercício da atividade
jurisdicional de cada órgão desta função encarregado. A norma de
competência é atribuída ao órgão e não a pessoa do juiz, funcionam
assim como uma divisão de trabalho no Judiciário.
A existência da lide é uma característica constante na atividade
jurisdicional e os órgãos jurisdicionais são, por sua própria índole,
inertes. Sendo assim, é sempre uma insatisfação que motiva a
instauração do processo.
A preocupação moderna pelos aspectos sociais e políticos do
processo e do exercício da jurisdição torna menos importante a
tradicional busca da distinção substancial entre a jurisdição e as
demais funções do Estado. Pensando nela como poder, vê-se que
não passa de uma das possíveis expressões do poder estatal, não
sendo um poder distinto ou separado de outros supostos poderes do
Estado (o qual é substancialmente uno e não comporta divisões).
Mais importante é remontar todas as funções estatais a um
denominador comum, como é o poder, do que cuidar de distinguilas. Como função é que, tendo em vista os objetivos do exercício da
jurisdição, torna-se possível estremá-la das outras funções estatais.
330
Ela difere da legislação, porque consiste em pacificar situações
conflitais apresentadas ao Estado-juiz, fazendo justiça em casos
concretos, seja afirmando imperativamente a preexistente vontade
do direito (sentença), seja produzindo os resultados que o obrigado
não produziu com sua conduta própria (execução). Quanto à atividade
administrativa, não há duvida de que também através dela o Estado
cumpre a lei (e por isso não faltou quem dissesse inexistir diferença
ontológica entre a administração e a jurisdição). Mas a diferença
entre as duas atividade esta em que: embora cumpra a lei, tendo-a
como limite de sua atividade, o administrador não tem o escopo de
atua-la; quando a administração publica pratica ato que lhe compete,
é o próprio Estado que realiza uma atividade relativa a uma relação
jurídica de que é parte, faltando portando o caráter substitutivo e
os atos administrativos não são definitivos, podendo ser revistos
jurisdicionalmente em muitos casos. Acima de tudo, só na jurisdição
reside o escopo social magno de pacificar em concreto os conflitos
entre pessoas, fazendo justiça na sociedade.
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
Na Constituição Federal não existe nenhuma exigência expressa
de obediência ao duplo grau de jurisdição. No entanto, ele decorre
do sistema, que prevê a existência de tribunais para julgar recursos
contra as decisões judiciais.
De acordo com Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2010, p. 32):
“O principal fundamento para a manutenção do principio é de
natureza politica: nenhum ato estatal pode ficar sem controle. A
possibilidade de que as decisões judiciais venham a ser analisadas
por um outro órgão assegura que as equivocadas sejam revistas.
Além disso, imbui o juiz de maior responsabilidade, pois ele sabe
que sua decisão será submetida a nova apreciação. Como regra, o
duplo grau de jurisdição depende de provocação do interessado,
ressalvado o reexame necessário.”
Para melhor compreensão sobre o duplo grau de jurisdição é
elencadas suas vantagens e desvantagens, que são de muita
importância. Existem algumas vantagens inerentes ao duplo grau de
jurisdição, como por exemplo: a maior experiência dos julgadores
recursais, maior independência do julgador recursal, o controle
331
psicológico exercido sobre o juiz de primeira instancia, exame mais
aprofundado do litígio, maior probabilidade de acerto no
cumprimento da jurisdição, controle da atividade estatal e o aumento
do prestígio do juiz de primeira instancia ao se confirmar a sentença
por ele prolatada.
Levando em consideração o fato dos juízes de Segunda Instância,
que na maioria são os responsáveis pela nova apreciação jurisdicional,
ascenderem os graus superiores por merecimento ou por tempo de
serviço, admite-se que possuem maior experiência que os de Primeiro
Grau e, ainda, melhores condições de proferirem uma decisão mais
justa e acertada que a primeira, e por que não uma maior
independência do julgador recursal.
Além disso, a nova apreciação é realizada não mais por um único
juiz e sim por um órgão colegiado, composto assim de três juízes, o
que reforça a ideia de exame mais aprofundado do litigio e a
probabilidade de acerto no cumprimento da jurisdição.
Existem, juristas que fazem alusão a uma suposta pressão
psicológica sofrida pelos juízes de Primeiro Grau, exercida, pelos
juízes de Segunda Instância. Portanto, trata-se, de uma pressão
apenas psicológica, pois sendo a decisão que prolatou reformada,
não sofrerá o juiz punições administrativas.
Em sentido contrario, as desvantagens seriam a ofensa da garantia
de acesso à justiça que refere-se ao prolongamento descomunal da
duração do processo, ocasionando pela interposição exacerbada e
dispensável de recursos, tornando o Judiciário lento e ofendendo
alguns princípios do Direito, o desprestigio da primeira instancia,
que traz na medida em que a possibilidade de qualquer decisão,
principalmente as sentenças, ser impugnada, e a dificuldade na
produção de provas, além da ofensa da oralidade.
CONCLUSÃO
Jurisdição, portanto, é uma das funções do Estado que, através
de seus órgãos representantes, aplica o direito ao caso concreto
através do processo, buscando a pacificação de conflitos
imparcialmente. As atividades do Estado são exercidas pelos juízes
ou seus órgãos, a sua imparcialidade é uma exigência da lei, ao criar
332
a jurisdição no quadro de suas instituições os Estado previu mantemse o ordenamento jurídico preservado e a paz e a ordem na sociedade
favorecidas pela imposição da vontade do Estado, perante o interesse
das partes na lide.
Um povo educado, civilizado, respeita mais as leis, mais o
próximo e assim, menos precisa do judiciário, já que saberá o que
pode ou que não pode fazer, ao passo que se cometer uma afronta à
norma posta, saberá contemporizar, sem que seja necessário a
interferência do Estado, através do exercício da jurisdição.
Por tudo isso apresentado, fica evidente que ao Estado compete
a função de pacificar a sociedade proporcionando o bem comum e,
ele utiliza de suas funções soberanas, uma vez que edita normas de
condutas abstratas, impondo a todos o que é permitido e o que é
proibido, bem como julgando aqueles que não as respeitam, aplicando
as leis existentes ao caso concreto, por meio da jurisdição.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
GONÇALVES, Marcus V. Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil.
Teoria Geral e Processo de Conhecimento..7º Ed, São Paulo, 2010.
CINTRA, A.C.A, GRINOVER, A. P., DINAMARCO, C.R. Teoria Geral do
Processo. 26º Ed, São Paulo, 2010.
333
334
JUSTIÇA COM AS PRÓPRIAS MÃOS : UM
DESAFIO À DEMOCRACIA E AOS DIREITOS
HUMANOS
Claudia Telles de PAULA1
1
Docente do Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade de Ensino
Superior e Formação Integral-FAEF- Sociedade Cultural e Educacional de
Garça-ACEG. Bacharel em Direito pela Instituição Toledo de Ensino de
Bauru- ITE, Mestre em Sistema Constitucional de Garantias de Direitos
pelo Centro de Pós Graduação da Instituição Toledo de Ensino de BauruITE.
RESUMO
As desigualdades sociais trazem ao Brasil um cenário desolador,
pessoas se autorizando a fazer justiça com as próprias mãos, sob a
justificativa da ineficácia das normas vigentes. Um verdadeiro
desrespeito a preceitos constitucionais se instaura no país, gerando
violência e atitudes arbitrárias. Um retrocesso social se inicia,
originando uma insegurança jurídica. Ignorando o Pacto de San Jose
da Costa Rica e a Democracia vigente, afrontando a Constituição
Federal, os cidadãos de bens se investem de poder estatal, e buscam
sua justiça, esquecendo completamente que os Direitos Humanos
devem ser respeitados, não por força de Tratado Internacional, mas
sim como a única medida capaz de trazer equilíbrio social, com
menos desigualdades.A implementação de ações afirmativas excluem
por completo o surgimento de problemas sociais, e traz à uma camada
da população a esperança e perspectiva de um futuro menos doloroso.
Palavras-chave: Direitos Humanos- Igualdade Social- Democracia
335
ABSTRACT
Social inequalities bring Brazil a bleak scenario, empowering
people to take justice into their own hands, under the justification
of the ineffectiveness of the existing rules. A true disrespect to
constitutionalprinciplesisestablished in the country,
generatingviolence and arbitraryattitudes. A social regression is
established, creating legal uncertainty. Ignoring the Pact of San
Jose, Costa Rica and current democracy, defying the Constitution,
citizens of assets are invested in statepower, and
seekHisrighteousness, completely forget ting that human rightsshould
be respected, notbyforce of the International Treaty, but as the only
measure capable of bringing social balance, withlessinequality.
Theimplementation of affirmative action al together exclude the
emergence of social problems, and bring to a segment of the
population hope and prospect of a lesspainfulfuture.
Keywords: Human Rights-Equal Social- Democracy
INTRODUÇÃO
Recentemente foi veiculado pela mídia o caso de um adolescente
de 15 anos que foi preso nu a um poste, no Rio de Janeiro, por um
cadeado, em razão da suspeita de que fosse um assaltante. Um grupo
com aproximadamente 14 jovens o espancaram a pauladas, tirandolhe, inclusive, uma parte da orelha.
Sequencialmente outro caso foi relatado, agora no Nordeste do
país, um homem fora arremessado por duas pessoas sobre um
formigueiro, com pés e mãos amarrados encontrado com marcas de
agressão no rosto, também sob a suspeita de ser assaltante.
Referidos casos acabaram circulando em redes de noticiário
internacional, e acabou ganhando a denominação de “justiça à
brasileira”.
Sem levar em consideração a questãoda repercussão
internacional, o que já é por si só algo negativo para o País, devemos
analisar sob a ótica da Democracia aliada aos Direitos Humanos.
O presente artigo aborda a questão da afronta dos chamados
“justiceiros” à Constituição Federal bem como à Convenção
336
Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica),
cujo documento o Brasil é signatário.
DEMOCRACIA, DIREITOS HUMANOS E OS JUSTICEIROS
O Brasil enfrentou 20 anos de ditadura, e em 1984 iniciou-se a
transição democrática no governo brasileiro.
A Constituição Federal de 1988 indubitavelmente foi o marco
inicial de um processo democrático que ainda está em construção,
pois não basta apenas a liberdade de expressão e de associação,
direito de voto e eleições livres, é necessário acima de tudo igualdade
social.
A igualdade social é o ponto de partida para que não haja
confrontos com os preceitos constitucionais.
Se o país se encontra desnivelado socialmente, é certo que as
grandes cidades brasileiras enfrentam problemas sociais diretamente
ligados ao desemprego, moradia, violência e principalmente exclusão
social.
Em 2001 foi divulgado um estudo acerca do perfil de um
assaltante com base em processos que tramitavam pelo Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo2, a saber:
O perfil mais aproximado que se tem do assaltante típico brasileiro foi
elaborado pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, com base
em 60 000 processos na Justiça de São Paulo. O trabalho mostra que o ladrão
é jovem, branco, solteiro, desempregado e tem pouco estudo.
Analisando os dados acima, verifica-se que são apontados dois
problemas sociais: desemprego e pouco estudo; e as consequências
desta deficiência é o resultado deste estudo.
O Brasil enfrenta ainda tem uma meta a ser cumprida: a igualdade
social. No entanto, não podemos omitir os avanços que o país obteve
ao se tornar signatário do Pacto de San Jose da Costa Rica.
Em regra todas normativas que tratem acerca deDireitos Humanos
assumem o caráter de universais e sãoembasadas no respeito
aosdireitos humanos essenciais.
O artigo 5° do Pacto de San Jose da Costa Rica diz:
337
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica
e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis,
desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada
com o respeito devido àdignidade inerente ao ser humano.
Em contrapartida, mesmo sendo o Brasil signatário deste Tratado
Internacional, como pode então permitir a ação dos justiceiros?
Para melhor entendimento, vamos explanar sobre tal
denominação.
Dentro do cenário de uma sociedade na qual o Estado deve
tutelar pelos cidadãos e aplicar leis, o sentido da palavra “justiceiro”
assume um significado diverso do que consta nos dicionários,
assumindo o caráter de violador de normas vigentes para fazer ,
supostamente, sua justiça, aquilo que entende por correto.
Pois bem, como relatado na introdução deste artigo, temos uma
típica ação de justiceiros, que se sentindo indignados, e por vezes
órfãostambém de tutela estatal, resolvem agir deliberadamente,
com base em seus próprios valores, esquecendo-se dos direitos
humanos e da democracia que o país conquistou.
Porém mesmo que os justiceiros estejam tomando essas atitudes
arbitrariamente, e vale ressaltar, que a justificativa é que os cidadãos
de bem não conseguem uma providência do Estadoe por esta razão
resolvem agir se sub-rogando; não podemos deixar de observar que
os Direitos Humanos e a própria Democracia estão sendo confrontadas
diretamente.
Renato Russo, na letra da música “Que país esse?” dizia: “
Ninguém respeita a Constituição, mas todos acreditam no futuro da
nação.”
E com certeza essa é a frase que melhor traduz o momento que
o Brasil está vivenciando. Os cidadãos que hoje tem tantos direitos,
acabam por infringir normas acreditando estarem fazendo o bem.
Não podemos permitir que as pessoas entendam que maltratar
com violência física uma pessoa, seja a única forma efetiva de sanção,
que este tipo de atitude seja a forma mais eficaz e eficiente de
coibir a repetição de atos ilícitos por determinadas pessoas.
A justiça com as própriasmãos gera mais intolerância e serve de
338
estímulo para atos de crueldade e tortura, o que não é permitido e
nem aceitável em um Estado Democrático de Direito.
Será que realmente o assaltante é o único responsável pelos
seus atos?
A resposta certamente é não, devemos entender inicialmente
que violência nunca foi o caminho mais acertado para o equilíbrio
social, ao contrário gera uma desestruturação social ainda maior, e
tendo como sequela a insegurança jurídica.
A sociedade não pode se omitir diante de problemas que afligem
grande parte da população. Ações afirmativas intimamente ligadas
aos Direitos Humanos devem ser implantadas, o problema deve ser
tratado em sua raiz.
As pessoas devem ser vistas sob o olhar do outro, analisando
suas peculiaridades e particularidades, em comunhão com a
igualdade, aflorando inclusive o direito à diferença, assegurando a
estas pessoas desiguais um tratamento diverso.
A respeito da igualdade (PIOVESAN, 2006, p. 56)diz :
Destacam-se, assim, três vertentes no que tange à concepção da igualdade:
a) a igualdade formal, reduzida à fórmula “todos são iguais perante a lei”
(que, ao seu tempo, foi crucial para a abolição de privilégios); b) a igualdade
material, correspondente ao ideal de justiça social e distributiva (igualda-de
orientada pelo critério socioeconômico); e c) a igualdade material,
correspondente ao ideal de justiça como reconhecimento de identidades
(igualdade orientada pelos critérios gênero, orientação sexual, idade, raça,
etnia e outros).
E na mesma linha de raciocínio destaca-se (FRASER, 2001, p.556), ao fazermenção que a justiça exige redistribuição e
reco-nhecimento de identidades. Em suas palavras :
“O reconhecimento não pode se reduzir à distribuição, porque o status na
sociedade não decorre simplesmente em função da classe. Tomemos o exemplo
de um ban-queiro afro-americano de Wall Street, que não pode conseguir um
táxi. Nesse caso, a injustiça da falta de reconhecimento tem pouco a ver com
a má distribuição. […] Reciprocamente, a distribuição não pode se reduzir ao
reconhecimento, porque o acesso aos recursos não decorre simplesmente da
função de status. Tomemos, como exemplo, um trabalhador industrial
especializado, que fica desempregado em virtude do fechamen-to da fábrica
em que trabalha, em vista de uma fusão corporativa especulativa. Nesse
caso, a injustiça da má distribuição tem pouco a ver com a falta de
339
reconhecimento. […] Proponho desenvolver o que chamo concepção
bidimensional da justiça. Essa concepção trata da redistribuição e do
re-conhecimento como perspectivas e dimen-sões distintas da justiça. Sem
reduzir uma à outra, abarca ambas em um marco mais amplo.”
E é sob esse contexto que a ação dos justiceiros torna-se
inconstitucional e inadmissível.
Apoiar e incentivar atos de justiça com as próprias mãos, é um
retrocesso social, isso assemelha-se com a tortura, e certamente
este não é o ideal de um Estado Democrático.
Acreditar que a ausência de efetividade de normas seja fato
autorizador para as ações dos justiceiros, traz consequências
irreversíveis ao país, gerando um desestruturação social ainda maior,
e efetivamente uma insegurança jurídica latente.
O direito à igualdade é tarefa árdua e incessante para qualquer
Estado Democrático de Direito, uma vez que o conceito de democracia
não pode ser extraído sem pensarmos em igualdade, e
fundamentalmente igualdade social.
Se a democracia está entrelaçada com a igualdade, ao Estado é
imposto o desafio de extirpar quaisquer formas de injustiça e
discriminação.
Permitir as ações dos justiceiros não se trata tão somente de
retrocesso social, mas desinteligência de uma população/sociedade
que por anos almejou um pais livre da ditadura, e que agora está se
investindo deste poder, a fim de obter justiça.
Para a efetivação da igualdade social, é necessário que se
intensifiquem ações afirmativas, buscando não remediar os problemas
sociais, mas sim não permitir que sequer sejam concebidos e quiçá
desenvolvidos.
ARENDT, Hannah, As Origens do Totalitarismo, trad. Roberto Raposo,
Rio de Janeiro, 1979
340
BOBBIO, Norberto, Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho,
Rio de Janeiro, Cam-pus, 1988
FRASER, Nancy. “Redistribución, Reconocimiento y Participación:
Hacia un Concepto Integrado de la Justicia”, in Unesco, Informe
Mundial sobre la Cultura – 2000-2001
JAGUARIBE, Helio. Brasil, sociedade democrática. Rio de Janeiro.
José Olímpio, 1985
NIÑO,Carlos Santiago, TheEthics of Human Rights, Oxford,
ClarendonPress, 1991.
PIOVESAN, Flavia.Ações Afirmativas e Direitos Humanos. REVISTA
USP, São Paulo, n.69, p. 36-43, março/maio 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais.11ª ed.
WEFFORT,Francisco.Qual Democracia?São Paulo. Companhia das
Letras,1992.
NOTA
http://veja.abril.com.br/especiais/seguranca/p_038.html. Acessado em 13/04/2014.
2
341
342
LEI MARIA DA PENHA E A INCLUSÃO DO
HIPOSSUFICIENTE PARA A GARANTIA DO
PRINCÍPIO DE IGUALDADE A PROTEÇÃO E
CIDADANIA
JulianaÁLVARES1
SilvioÁLVARES2
Graduada em Direito pela Instituição Toledo de Ensino, cursando pósgraduação em Ensino Superior Jurídico pela Uniderp, aluno especial na
matéria de Latim das Fontes Jurídicas na Universidade de São Paulo.
Email: <[email protected]>.
1
2
Doutor em Direito Processual Penal pela PUC-SP, Mestre em Direito pela
Instituição Toledo de Ensino de Bauru, Professor dos cursos de graduação
e pós-graduação da Instituição Toledo de Ensino de Bauru (Mestrado e
Doutorado), Professor convidado do curso de pós-graduação lato sensu da
Unirp-São José do Rio Preto, Professor convidado da CIESA-Manaus-AMPós-graduação em Direito. Email: <[email protected]>
RESUMO
A ideia principal do presente trabalho é promover e igualar a
sociedade, tendo a inclusão do homem na Lei Maria da Penha, a fim
de se ter a proteção total para ambos os sexos. Entretanto, são
desrespeitados e violentados diariamente no âmbito familiar por
qualquer que seja o agressor. Com a inclusão do hipossuficiente na
Lei n° 11.340, de 07 de agosto de 2006 e a sua melhoria em relação
á aplicação e processo se faz com que o Brasil tenha um número
menor de vitimas de agressão familiar, com a proteção total àquele
que sofre a violência doméstica.
343
Palavras-chave: Desigualdade; Lei Maria da Penha; Violência
Doméstica.
ABSTRACT
The main idea of this work is to promote and provide equality in
society and thus the inclusion of men in the Maria da Penha Law, in
order to have total protection for both sexes. However, they are
disrespected and violated daily in the family for any Kind of agressor.
With the inclusion of the hyposufficient in Law No. 11.340, of August
7, 2006 and its improvement compared to the application and
process, it makes Brazil with a smaller number of victims of family
aggression, with total protection to those who suffer domestic
violence.
Keywords: Domestic Violence; Inequality; Law Maria da Penha.
INTRODUÇÃO
A condição da mulher na relação doméstica no Brasil, sempre foi
alvo de preocupação de todos, ainda mais depois que essa mesma
mulher passou a ser constantemente agredida dentro de sua
residência. Mas o homem também se torna vitima de violência
doméstica, entretanto, não tem proteção da legislação pátria.
A Lei Maria da Penha foi criada em especial para proteger a
mulher da violência domestica. Em face da criação e desenvolvimento
da sociedade e o alcance da mulher no mercado de trabalho sendo
equiparada ao homem pelo seu progresso e sucesso, esta mulher se
torna muitas vezes o “homem da casa”.
Acontece que com esse crescimento, a nosso ver muito bom na
questão social do mundo em si, faz-se com que cada vez mais
incluamos a mulher como algo forte e
com poderes para decisão de sua vida. Pois, com muita luta ela
está conseguindo chegar a um patamar que ha alguns anos atrás era
considerado impossível. Torna-se, assim, ela mesma, muitas vezes com
mais atributos e um emprego melhor do que o do marido, o homem da
relação. Alguns destes homens ainda têm contra si o desemprego e se
sentem na ótica da sociedade inferiores às suas esposas.
344
Com isso temos a observância de que o homem também se tornou
em seu modo hipossuficiente tanto quanto a mulher. No presente
devemos ressaltar que não há de que se falar da inconstitucionalidade
da lei, uma vez que pelo controle de constitucionalidade, esta lei seria
uma norma invalida paralisando assim sua eficácia. O que buscamos é
a inclusão do hipossuficiente na Lei 11340/2011, nunca restringindo os
direitos da mulher quanto à sua proteção, mas alargando o rol de
aplicabilidade já que, sem dúvidas, o homem também pode se posicionar
em polo inferior na relação doméstica. Isso não é de todo absurdo,
sendo crescente a violência doméstica contra o homem, que não precisa
ser adulto, mas também criança e idoso.
Com essa falta de igualdade entre homem e mulher, faz nascer
dai a própria desigualdade social na criação da Lei em questão. Não
se tem o objetivo de criticar tal lei e sua proteção pela mulher mais
sim a inclusão do homem na própria lei, ou melhor, excluir o gênero
homem e mulher e sim incluir o gênero ser humano.
Hoje com a aceitação da relação homoafetiva e as tantas
mudanças que a sociedade vem tendo, o caminho é proporcionar a
igualdade a todos. No Brasil é muito comum homens que sofrem
este tipo de violência e o pior é que o silencio deles também se
torna grande e prejudicial. Eles pela própria imposição da sociedade
do machismo como o centro de tudo, de forma alguma iriam até
uma delegacia para denunciar sua mulher que o agrediu, fato que se
torna vexatório perante os demais.
Então a melhor decisão é de se incluir o homem na lei, tendo o
melhoramento da mesma, aperfeiçoando sua aplicação e incluindoa na relação de noivado e namoro. Estas relações, à evidência
refogem da convivência dentro do lar, mas, se torna de âmbito
familiar pela caracterização da intimidade como homem e mulher,
de objetivos mútuos com o compromisso assumido. O melhoramento
e a inclusão do homem tendo o aperfeiçoamento da lei faz com que
se tenha uma lei eficaz que protege a vitima e pune muito bem o
agressor e ainda inclui a relação de noivado e namoro evitando o
conflito de competência e fazendo a melhor especificação e descrição
da agressão em questão.
Torna-se, assim, uma sociedade mais protegida e mais instruída
sendo punível qualquer tipo de violência domestica familiar contra
qualquer pessoa que se enquadre em tal questão.
345
Busca-se o entendimento tanto de leigos como de especialistas
na área do direito para se observar e explicar a sociedade em questão,
e a inclusão do homem, sendo comum hoje ele sofrer algum tipo de
violência na relação doméstica, até em virtude da mulher estar
conquistando um espaço que era tido só como do homem, gerando
ciúmes em seu sentimento secular de machismo. E a base é verificar
que o mundo em questão não pode correr para o lado da desigualdade
e sim de integração e proteção da nova sociedade que esta se
desenvolvendo e evoluindo como pessoa e cidadão, gerando novas
sociedades familiares.
1 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA FAMILIA
A Constituição Federal de 1988 provocou uma verdadeira
revolução na questão da coletividade e da proteção do direito
individual sem deixar de lado os direitos difusos e coletivos. Nota-se
que o próprio Estado então se voltou para uma amplitude de atos e
normas das quais fazem a proteção do individuo no Brasil.
Houve então a liberdade do Direito, ou seja, a igualdade entre
todos, sem distinção de raça, cor, sexo, religião, sem preconceito,
caminhando para ampliar sua proteção e seu desenvolvimento onde
o menos favorecido pode atingir o poder de chegar ao patamar do
qual antigamente ninguém chegava, chegar ao poder, no comando.
Tal fato é inconteste, inclusive, alçando o cargo máximo do executivo
pátrio. E a Constituição Federal depois de sua mudança nos deixou
bem claro o seu interesse e seu valor, do qual estavam exigindo a
todos: igualdade, direitos, cidadania, coisas que antes não eram
sequer comentadas quanto à possibilidade de se tornarem reais.
Direitos e Garantias Fundamentais, esse é o primeiro capitulo
de abertura da Constituição Federal. Significa que é importante que
venha no início do texto pátrio e que devemos tratar dos direito e
das garantias que são fundamentais para o povo brasileiro.
Então tratamos da família, célula mater da sociedade. O peso
que essa palavra tem quanto ao seu significado. O Dicionário Aurélio
(2010), nos diz que é a união de todos os parentes de uma pessoa, e
o principal os que moram com ela, especificando bem que são todos
aquele que estão convivendo dentro do lar.
346
E, no decorrer desta frase é que podemos observar que a família
é o que influencia no começo dos atos e da tradição que serão
passados para os descendentes, ou seia, uma família estruturada
onde o pai a mãe tem suas condutas, seu amor, o respeito pelos
filhos e a demonstração do real tratamento que se deve ter dentro
do lar é o ensinamento que estes últimos passarão para sua própria
família quando formada.
Como hoie, com o crescimento, o desenvolvimento do mundo, é
muito comum termos figuras de famílias que não são como eram
descritas e impostas no passado. Hoje o pai e a mãe não convivem
mais juntos, todos aqueles que vivem dentro do lar, ou seja, avô,
tio, primo, convivem todo dia em um ato continuo na mesma
residência caracterizando-se como família. Temos também a
possibilidade da relação homoafetiva que vem crescendo e tomando
seu espaço, criando seu lar construindo sua família diferenciada
quanto aos padrões da sociedade, mas sempre merecedora de
respeito.
Infelizmente, não são todas as famílias que são perfeitas, há um
grande índice de violência, de maus tratos, de abuso sexual dentro
do lar, e o que podemos perceber é que a vitima cada vez mais não
é só o indicado como o mais fraco, e sim qualquer um que esteja no
âmbito familiar. Refoge a força só física, passando por outros prismas
como ascendência psicológica, financeira, cultural, etc.
Por isso que a própria Constituição vem demonstrando que ela
está ai para ser aplicada e para limitar esses tipos de abusos,
independendo da pessoa, qualquer um, ou seja, a igualdade mais
uma vez sendo frisada nestas ocasiões, igualdade integral entre todos.
Existe uma frase de Léon Tolstoi, retirada do site da Canção Nova,
do missionário Alexandre de Oliveira do programa televisivo
“Propósito” em que diz: “A verdadeira felicidade está na própria
casa, entre as alegrias da família”, e o que se torna lamentável é
que hoje em dia essas alegrias são poucas.
Para Adriana Fernandes, psicopedagoga, em sua palestra dada
ao ETI (Escola de Tempo Integral), de Piratininga, interior de São
Paulo, na data de 13 de março de 2012, direcionada aos pais de
crianças, para facilitar a compreensão da importância do aprendizado
de pais e filhos, cujo tema é “Filhos e a sua educação pelos pais” a
mesma preleciona: “Somos a semelhança de nossos pais, ou seja,
347
somos demonstração, levamos conosco um pouco do aprendizado e
da genética dele, uma criança que foi violentada quando pequena
normalmente vai ser agressiva quando grande”.
E o direito pode e muito mudar a situação, agindo e aplicando a lei
de proteção para a família. Na visão de Pietro Perlingieri (2002, p. 243) a
família se coloca como se fosse a “fabrica” para criação da pessoa humana:
A família é valor constitucionalmente garantido nos limites de sua conformação
e de não contraditoriedade aos valores que caracterizam as relações civis,
especialmente a dignidade humana: ainda que diversas possam ser as suas
modalidades de organização, ela é finalizada à educação e à promoção
daqueles que a ela pertencem. O merecimento de tutela da família não diz
respeito exclusivamente às relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas
afetivas, que se traduzem em uma comunhão espiritual e de vida.
O Principio da dignidade da pessoa humana demonstra o novo
conceito do qual se tem essa nova família. O novo Código Civil
também demonstra claramente que esta se colocando a família no
enfoque da tutela individualizada.
Alguns juristas acreditam na posição do direito da pessoa humana
ser um direito individual o que na interpretação está equivocado,
pois trata de um direito coletivo onde visa à proteção da pessoa em
um total, onde da proteção à família se pode ter outras proteções
decorrentes desta.
Maria Helena Diniz (2005), com relação à família, com
propriedade assevera que a mesma tem como base que este princípio
constitui como começo do crescimento principalmente dos jovens e
adolescentes, e acaba fazendo uma critica aos juristas que não
aceitam essa nova concepção de família, pois têm a crença que
haveria prejuízo para a sociedade. Entretanto, segundo a nobre
jurista, acaba tendo uma visão de que tudo esta sofrendo uma nova
modificação esta se reformando. Carlos Roberto Gonçalves (2005)
também destaca estes pensamentos onde acredita que o direito da
família é o mais humano de todos os direitos. A teoria de Rodrigo da
Cunha Pereira (2012, p.250), nos mostra o quanto a evolução da
família pode estar sendo benéfica:
O Direito de Família é o mais humano de todos os ramos do Direito. Em razão
disso, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões, como
348
preleciona Rodrigo da Cunha, ‘é que se torna imperativo pensar o Direito de
Família na contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos
Humanos, cuja base e ingredientes estão, também, diretamente relacionados
à noção de cidadania’. A evolução do conhecimento científico, os movimentos
políticos e sociais do século XX e o fenômeno da globalização provocaram
mudanças profundas na estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de
todo o mundo, acrescenta o mencionado autor, que ainda enfatiza: ‘Todas
essas mudanças trouxeram novos ideais, provocaram um declínio do
patriarcalismo e lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos
Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida
em quase todas as instituições democráticas.
Para Silvio De Salvo Venoza (2005, p.50), essa família diante da
Constituição nada mais é doo começo de sua formação pelo
casamento o que tem como o resultado a educação de seus filhos
o que se tornando de extrema importância. Assim, preleciona, com
propriedade, referido autor:
A família à margem do casamento é uma formação social merecedora de
tutela constitucional porque apresenta as condições de sentimento da
personalidade de seus membros e a execução da tarefa de educação dos
filhos. As formas de vida familiar à margem dos quadros legais revelam não
ser essencial o nexo família-matrimônio: a família não se funda
necessariamente no casamento, o que significa que casamento e família são
para a Constituição realidades distintas. A Constituição apreende a família
por seu aspecto social (família sociológica). E do ponto de vista sociológico
inexiste um conceito unitário de família.
O que podemos entender é que antes da Constituição de 1988 a
Família era representada somente com três requisitos completos que
era diversidade de Sexos, Celebração do casamento por autoridade
competente e o consentimento das partes. Este era um posicionamento
ditado pela própria Igreja Católica. Acontece, porém, que de
determinado período veio a nossa Constituição de 1988, onde se passou
a ter em primeiro lugar o conceito de Família em seu artigo 226,
colocando-a como a base da sociedade e com proteção do Estado.
A lei nos mostrou, então, o papel forte da família e seu
significado. Ela nada mais é do que a base da sociedade, ou seja, a
sua formação. A sua proteção interfere na sociedade, se não tiver
um amparo às famílias a sociedade não será nada, pois a família é a
formação das pessoas naquele ambiente, ou seja, simplesmente é a
principal criação, o desenvolvimento e aperfeiçoamento dela. Isto
possibilita um futuro melhor, mais inteligente, desenvolvido.
349
A proposta é de não ser a Lei Maria da Penha violência domestica
contra a mulher e sim Lei Maria da Penha como proteção da violência
a favor do Hipossuficiente, qualquer que seja seu gênero. Outro
quesito também seria de se ter melhorias nesta lei, pelo fato de que
ela tem muitas falhas. Isto contribui para um prejuízo da pessoa
beneficiada.
2 A LEI MARIA DA PENHA
A Lei Maria da Penha foi criada em face de Maria da Penha Maia
Fernandes, agredida por seu marido por muitos anos e sempre
tentando com que ele fosse preso e tivesse a punição exemplar e
devida. Entretanto, essa procura por justiça não tinha, durante longo
período, nenhum êxito.
Maria da Penha Maia Fernandes era do Ceará. Foi casada com o
professor universitário e Colombiano Marco Antonio Herredia Viveiros.
Este disparou vários tiros sobre ela, ainda quando dormia na data de
29 de maio de 1983. Depois de tal fato, deveras infeliz, encobriu tal
crime como se tivesse sido um roubo. Tal tentativa de homicídio
resultou para a vítima uma lesão gravíssima, irreparável, ficando
tetraplégica dos membros inferiores.
Duas semanas depois de voltar do hospital, quando ainda estava
se recuperando enquanto se banhava o seu ex-marido tentou a
eletrocutá-la, diga-se, sabedor ele da condição precaríssima de saúde
dela. Após todos esses fatos, por si só, deprimentes, decorridos 19
anos e 6 meses, conseguiu-se punição ao mesmo, há seis meses da
prescrição do crime. Sendo assim o Centro pela Justiça pelo Direito
Internacional junto ao Comitê Latino Americano de Defesa dos
Direitos da Mulher, junto com a vítima encimada entraram com um
pedido ao Órgão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos
da OEA, responsável por casos de violação aos direitos que são
expressos em tratados internacionais.
Com a demora do processo, no caso de violência contra a mulher,
foi publicado pela OEA o seguinte relatório de numero 54 do ano de
2001, concluindo neste sentido:
[...] a República Federativa do Brasil é responsável da violação dos direitos
às garantias judiciais e à proteção judicial, assegurados pelos artigos 8 e 25
350
da Convenção Americana em concordância com a obrigação geral de respeitar
e garantir os direitos, prevista no artigo 1do referido instrumento pela dilação
injustificada e tramitação negligente deste caso de violência doméstica no
Brasil. Que o Estado tomou algumas medidas destinadas a reduzir o alcance
da violência doméstica e a tolerância estatal da mesma, embora essas medidas
ainda não tenham conseguido reduzir consideravelmente o padrão de
tolerância estatal, particularmente em virtude da falta de efetividade da
ação policial e judicial no Brasil, com respeito à violência contra a mulher.
Que o Estado violou os direitos e o cumprimento de seus deveres segundo o
artigo 7 da Convenção de Belém do Pará em prejuízo da Senhora Fernandes,
bem como em conexão com os artigos 8 e 25 da Convenção Americana e sua
relação com o artigo 1da Convenção, por seus próprios atos omissivos e
tolerantes da violação infligida.
O Órgão, no entanto, permitiu que o processo continuasse a correr
no sistema legislativo nacional e ainda propuseram o seguinte:
[... ] simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser
reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias do devido
processo e o estabelecimento de formas alternativas às judiciais, rápidas e
efetivas de solução de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilização
com respeito à sua gravidade e às consequências penais que gera.
Em cerimônia que contou com as presenças de varias mulheres
importantes e conceituadas o Presidente da Republica sancionou no
dia 7 de agosto o Projeto de Lei da Câmara de numero 37 do ano de
2006, que prescreve:
Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher,
nos termos do § 8° do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da
Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra
a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar
contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de
Execução Penal; e dá outras providências.
Neste dia estava presente também a própria Maria da Penha que
mobilizou o direito internacional sensibilizado a legislação brasileira
a olhar para o lado da proteção da violência domestica contra a
mulher, e por mais merecido o nome de tal Lei foi em homenagem à
referida mulher. Como acima citado,3 se têm uma conclusão da
Fundação Perseu Abramo feita em 2001 aonde se chegou à seguinte
colocação estatística:
351
A projeção da taxa de espancamento (11%) para o universo investigado (61,5
milhões) indica que pelo menos 6,8 milhões, dentre as brasileiras vivas, já
foram espancadas ao menos uma vez. Considerando-se que entre as que
admitiram ter sido espancadas, 31% declararam que a última vez em que isso
ocorreu foi no período dos 12 meses anteriores, projeta-se cerca de, no
mínimo, 2,1 milhões de mulheres espancadas por ano no país (ou em 2001,
pois não se sabe se estariam aumentando ou diminuindo), 175 mil/mês, 5,8
mil/dia, 243/hora ou 4/minuto - uma a cada 15 segundos.
A convenção assinalou o entendimento de que os Estados-Partes
para a concepção do problema da desigualdade de gênero e da
necessidade de soluciona-lo, deve se posicionar da seguinte forma:
“[...] a participação máxima da mulher, em igualdade de condições
com o homem, em todos os campos, é indispensável para o
desenvolvimento pleno e completo de um país, para o bem-estar do
mundo e para a causa da paz”.
O mais importante, ainda, é que quiseram ressaltar a tal
entendimento que:
[... ] a discriminação contra a mulher viola os princípios de igualdade de
direitos e do respeito à dignidade humana, dificulta a participação da mulher,
nas mesmas condições que o homem, na vida política, social, econômica e
cultural de seu país, constitui um obstáculo ao aumento do bem-estar da
sociedade e da família e dificulta o pleno desenvolvimento das potencialidades
da mulher para prestar serviço ao seu país e à humanidade.
A ONU e o Comitê da Convenção para a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra as Mulheres e o Comitê de Direitos
Humanos também saudaram o Brasil por ter feito uma lei deste porte
e proporção. O Movimento das mulheres criou um lema muito
importante: “O Silencio é Cúmplice da Violência”, onde o movimento
feminista buscou uma relação de cumplicidade com os direitos humanos
junto à violência domestica. Esta luta da mulher em busca de proteção
e direitos vêm desde 1970. A violência do gênero acaba atingindo
mulheres de varias idades, sem distinção de cor, classe social.
Outra conquista apontada por Elza Maria Campos no seu artigo é
a criação da Secretaria Especial de Políticas para as mulheres a SPM,4.
Esta estabelece a efetivação desta Secretaria que viabilizou um
recorte de gênero, onde a mulher pode ligar para a central 180,
registrar a agressão. A partir daí, se teve um aumento enorme no
numero de registros feitos para se denunciar o agressor. Na mesma
352
oportunidade, a Ministra Nilcéa Freire ressaltou algo importante
acerca da evolução dos direitos adquiridos pela mulher:
Mesmo com os avanços, certamente, grandes desafios devem ser enfrentados,
como a cultura machista e patriarcal, que permanece forte e arraigada n a
sociedade e é evidenciada pelas resistências de implementação da Lei Maria
da Penha. Isso se dá, sobretudo, na máquina do Estado de forma subliminar
com o arquivamento dos processos, as declarações de inconstitucionalidade,
as piadas e as brincadeiras.
Por isso, fica mais que claro que a luta dessas mulheres por
proteção foi uma causa revolucionária de anos de luta para se
conseguir seu merecido espaço. Espaço este que na realidade se
tem limitadamente, pois sabemos muito bem que a Lei da Violência
Domestica é cheia de falhas e muitas vezes se torna ineficaz. Sendo
que, ainda se tem a inconsciência da vitima de que a agressão em si
e um caso deplorável e errado. Isto porque por muitas vezes e há
casos assim, em grande quantidade infelizmente, as mulheres
cresceram vendo suas genitoras sendo agredidas e aprenderam que
esta é a ordem dos fatores numa sociedade machista. Vê-se que o
certo na realidade para elas é o nosso errado, mas elas cresceram e
aprenderam assim, como já ditos pela nossa cultura machista de
que o homem é superior e a mulher subserviente.
E nesse mesmo modo de pensar que observamos que os homens
também podem ter situações como essas, de violência constante se
tornando assim hipossuficiente. São casos de homens, idosos, crianças
do sexo masculino que não têm sua total proteção em estatuto próprio
e nem na lei em geral. E o que é pior nem se encaixam nas hipóteses
legais com uma medida protetiva de urgência pelo simples fato de
não serem do sexo feminino.
5 CABIMENTO DA LEI MARIA DA PENHA NA RELAÇAO DE NOIVADO
E NAMORO
Temos a figura da relação da violência doméstica como proteção
para o cabimento da medida protetiva. Ou seja, aquela violência
praticada no âmbito familiar cujo agressor normalmente seja parceiro
ou ex-parceiro, o marido da vitima, ou nos casos a companheira
dentro da relação homoafetiva.
353
Mas e no caso da relação de namoro e noivado? Caberia? No
nosso entendimento caberia sim, pois há namoros de muitos anos
que vem se tendo uma relação totalmente familiar talvez não mais
que isso pelo fato de ambos não terem assumido a verdadeira
identidade do casal como uma casa para ambos entre outras coisas
que se confirmam claramente a união estável e o casamento do
qual se concebe através de uma cerimônia e contrato. No entanto
ambos têm uma relação doméstica totalmente intima. A aplicação
é clara. Trata-se de um tipo de violência que esta ocorrendo com a
mulher ou com o homem para cessar com estes tipos de condutas,
e agora com a aplicação de Ação Publica Incondicionada sem a
Representação, fica mais fácil que seja assegurado o direito da
vitima em questão.
Já na relação do Noivado em si, já é um termo de compromisso
firmado, há uma decisão de que o casal quer constituir uma família,
querem seguir na vida a dois. Na Delegacia de Policia de Piratininga,
observou-se em estágio de fato que as maiorias das mulheres que lá
chegavam com problemas de agressões em que era aplicada a lei
Maria da Penha em si, eram agredidas desde o tempo de namoro e
noivado. Ou seja, eram perenes as agressões desde remotos tempos
da relação a dois.
Essas vítimas por medo ou até esperança de que o parceiro
mudaria deixavam aquela relação fluir e acabaram percebendo que
o agressor nunca iria mudar, mesmo com o casamento pela
impunidade percebida pelo mesmo agressor. Somente procuram estas
vitimas o Judiciário ou a polícia quando estas agressões e ameaças
chegam ao ponto do insuportável. Talvez o que precisem é dessa
proteção em qualquer tipo de relação e envolvimento sentimental.
Agressão não se justifica nem mesmo nas relações de amizade.
Entendemos que se o agressor for punido severamente ele vai pensar
muito antes de cometer tal ato de novo deixando a sua parceira em
paz. Na concepção do STF, cabe totalmente a Lei Maria da Penha no
caso das relações de violência domestica e familiar contra a mulher
mesmo até sem a coabitação. Mas dizem também que se deve analisar
até que grau de relação que eles têm, para não se confundir com
namoros esporádicos.
Faz-se entender o que a Ministra Laurita Vaz da quinta turma do
Superior Tribunal de Justiça preceitua, com salutar sabedoria: “É
354
preciso existir nexo causal entre a conduta criminosa e a relação de
intimidade existente entre autor e vítima, ou seja, a prática violenta
deve estar relacionada ao vínculo afetivo existente entre vítima e
agressor”. A Sexta Turma quanto à quinta Turma que juntas formam
a Terceira Seção do Tribunal concluiu ser possível o Ministério Publico
requerer medida de proteção a vitima e seus familiares. A terceira
seção reconheceu a aplicação da norma, resumindo o Ministro Jorge
Mussi depois de determinar que o caso fosse julgado em uma vara
criminal e não em juizado criminal:
Configura violência contra a mulher, ensejando a aplicação da Lei n. 11.340/
2006, a agressão cometida por ex-namorado que não se conformou com o fim
de relação de namoro, restando demonstrado nos autos o nexo causal entre a
conduta agressiva do agente e a relação de intimidade que existia com a
vítima.
Para o magistrado também em caso de ex-casal se amolda
perfeitamente no artigo 5° Inciso III, da lei numero 11343/2006 já
que seria uma relação intima de afeto, em que o agressor conviva
com a ofendida por 24 anos ainda que sejam apenas
namorados.Citação feita pelo Magistrado no site STJ: “pois aludido
dispositivo legal não exige a coabitação para a configuração da
violência doméstica contra a mulher”. O entendimento do STJ é
perfeitamente correto, porém como sempre não se foi introduzido à
figura do homem nessa caracterização, do qual deveria se atender
as relações de noivado e namoro em que o homem seja o ofendido e
o agressor seja a mulher. Já para o site espaço vital em um artigo
em que trata desse acontecimento em questões judiciais que
envolvam o namoro e noivado.
Há uma decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca da exnamorada que sofreu ameaças. Na realidade o que seria de se
observar não é em si o caso, mas a confusão de
competência, pois uns admitiam neste caso a Lei Maria da Penha e
outros não, então por final com voto unanime se aplicou a lei Maria
da penha, vejamos abaixo os relatórios entregue e o que o STJ
firmou, visto esta Jurisprudência no site da Defensoria Publica;
Conflito de Competência número 100.654 - MG ( 2008/024763-7)
Relatora Ministra Laurita Vaz:
355
EMENTA
Conflito de competência. penal. lei maria da penha. violência praticada
em desfavor de ex-namorada. conduta criminosa vinculada a relação íntima
de afeto. caracterização de âmbito doméstico e familiar. lei n.° 11.340/
2006. aplicação.1. a lei n.° 11.340/2006, denominada lei maria da penha,
em seu art. 5.°, inc. iii, caracteriza como violência doméstica aquela em que
o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente
de coabitação. contudo, necessário se faz salientar que a aplicabilidade da
mencionada legislação a relações íntimas de afeto como o
namoro deve ser analisada em face do caso concreto. não se pode ampliar o
termo - relação íntima de afeto - para abarcar um relacionamento passageiro,
fugaz ou esporádico.
2. in casu, verifica-se nexo de causalidade entre a conduta criminosa e a
relação de intimidade existente entre agressor e vítima, que estaria sendo
ameaçada de morte após romper namoro de quase dois anos, situação apta a
atrair a incidência da lei n.° 11.340/2006.
3. conflito conhecido para declarar a competência do juízo de direito da 1. a
vara criminal de conselheiro lafaiete/mg.
Esse conflito foi tão visível o desconhecimento de qual órgão é
competente, sendo a sua solução demorada e totalmente conturbada
uma vez que os próprios desembargadores nada conheciam na lei
para poder definir realmente a competência para tal ato. Então a
Terceira Seção emitiu um parecer por uma certidão para se solucionar
tal conflito existente:
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe
na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Seção, por unanimidade, conheceu do conflito e por maioria declarou
competente o Suscitado, Juízo de Direito da 1a Vara Criminal de Conselheiro
Lafaiete - MG, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora, vencido o Sr.
Ministro Nilson Naves, que declarava competente o Suscitante, Juízo de Direito
do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete - MG.
Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão
Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og Fernandes, Celso Limongi (Desembargador
convocado do TJ/SP) e Felix Fischer.
Vencido o Sr. Ministro Nilson Naves.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
Documento: 869626 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 13/05/
2009 Página lide 12 Brasília, 25 de março de 2009 VANILDE S. M. TRIGO DE
LOUREIRO Secretária.
No entendimento maior vejamos que se aplica a Lei Maria da
Penha mesmo que fosse ela, ex - namorada e nunca tenha sido casada
356
com o mesmo, ou seja, coabitação. Fica preponderado que seja
aplicada a Lei Maria da Penha neste caso com medida protetiva.
Porque não ter colocado já que na relação de namoro ou noivado
cabe a Lei Maria da Penha com os mesmos efeitos da relação daquele
que convive junto, ou seja, ter uma relação duradoura e intima com
o seu parceiro já se faz presente as características da Lei 11340.
Há muitos casos hoje de mulheres presas pela Lei Maria da Penha
mais nenhuma está detida por ter agredido um homem e sim casos
de mulheres que agrediram mulheres. Tendo a integralidade de tal
fundamento quanto à questão acima discutida os conflitos de
competência e a demora em se julgar e proteger aquele
hipossuficiente seria bem mais rápida e eficaz.
Com a inclusão do homem na Lei Maria da Penha seria um grande
avanço no sistema jurídico. Visto por esse ângulo podemos observar
como no Brasil e muito fácil de criar leis e mais leis para proteger,
facilitar, criar novas condutas para cada grupo de pessoas que naquele
tempo necessitavam do socorro do Estado por estarem sofrendo algum
tipo de agressão ou repressão. O Brasil tem que aprender a ser mais
prático, eficaz, e protetivo para com seus cidadãos, pensando em
uma forma ampla onde aquela situação pode ocorrer com pessoas
que realmente não se encontram no rol de admitidos pela lei em
questão. Por esse motivo é que defendemos que a inclusão do homem
na Lei Maria da Penha é indispensável uma vez que o mesmo também
sofre diversos tipos de violências dentro do âmbito familiar. Assim,
a Lei Maria da Penha assegura o hipossuficiente dentro da relação
doméstica e não somente a mulher. A diferenciação dada a essa Lei
faz com que diversos homens se sintam discriminados e com isso
menos potencializado a soltarem a sua voz e reclamarem sobre a
agressão sofrida por eles dentro de suas casas, qualquer que seja
seu agressor.
O que a sociedade e o próprio Judiciário têm que entender é que
caminhamos para uma sociedade nova, e se não nos preocuparmos
em assegurar e prevenir, desde já, mais tarde será apenas leis sem
nenhuma aplicação e eficácia. Hoje não importa raça, cor, religião,
o que importa é a igualdade e como essas pessoas que são vitimas
357
diariamente de vários tipos de crueldade se sentem em relação á
um Estado que acaba só criando mais diferenças entre as pessoas.
Por isso tanto homem ou mulher, namorado ou noivo merecem a
proteção e a aplicação da Lei Maria da Penha.
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Disponível em: <http://www.cresspr.org.br/artigos/lei-maria-da-penha-conquistahistorica- das-mulheres-brasileiras/>. Acesso em: 07 mar. 2012.
360
O CRIME VIRTUAL E A HONRA
Eduardo, VIEIRA1
Sílvio Carlos, ALVARES2
Discente do curso de Direito da FAEF/ACEG- Garça-SP email:[email protected]
1
2
Docente do curso de Direito da FAEF/ACEG- Garça-SP e-mail:
[email protected]
RESUMO
O presente artigo científico tem como objetivo fazer uma
releitura bibliográfica sobre os crimes na internet. É também meta
deste relevar a importância de se definir um nome para os crimes
cometidos na rede, bem como evidenciar a importância da honra,
como direito tutelado pelo ordenamento jurídico brasileiro. A
pesquisa se embasou em artigos e revistas científicas, pesquisas na
web, livros e demais discussões no ambiente social. Por fim, pretendese apresentar proposta de intervenção social no cunho legislativo e
judiciário de forma que ambos possam juntos fiscalizar, assegurando
a proteção ao direito da personalidade, imagem e outros passem a
trabalhar juntos no intuito de fiscalizar, claro que também se faz
necessário o incentivo a pesquisa para que possa se, portanto coibir
a violação da honra, assegurando a personalidade, imagem e afins.
Palavras-chave: honra, internet, crimes virtuais.
ABSTRACT
This research paper aims to make a rereading literature on
Internet crimes. This goal is also stress the importance of defining a
361
name for the crimes committed in the network, as well as highlight
the importance of honor, as a right safeguarded by Brazilian law.
The research embasou in articles and scientific journals, web
searches, books and other discussions in the social environment.
Finally, we intend to present a proposal for social intervention in
the legislative and judicial die so that both can together monitor,
ensuring protection of the right of personality, image and others
start to work together in order to inspect, clear that it is also
necessary encouraging research so you can therefore restrain the
violation of honor, ensuring the personality, image and the like.
Keywords: honor, internet, cybercrime
1.INTRODUÇÃO
O contemporâneo tem passado por um processo evolutivo no
que diz respeito à tecnologia, é evidente que ano após ano o mundo
dos eletrônicos e conexões passa por melhoramentos, e ao que se
enseja ser um dos maiores atrativos sem sombra de dúvida é a
informática, cada dia que se procura tem um novo aplicativo, uma
atualização para o computador um website (rede social), mas o que
é que o Direito tem a ver com isso tudo? A pergunta pode ser
facilmente respondida se levantarmos a questão de que é no ambiente
virtual que a liberdade tem maiores chances de se constituir, é mais
fácil ofender alguém à distância do que pessoalmente isso porque a
chance de ser reprimido é menor socialmente falando, daí o elo que
nos instiga entre Direito e Informática: a rede não tem limites? Limites
nem organização social? O brocardo latino “ubi ius ubi societa” aqui
seria inútil? Essas questões são o que nos levaram a trazer a baila, o
potencial descaso com a honra.
Sendo assim esse artigo, é o que vai viabilizar a forma pela qual
nossa doutrina se posiciona no que diz respeito à criminalidade
virtual, no que diz respeito a seu conceito, e embasar a discussão do
crime contra honra de forma plausível.
Serão apresentados textos e pesquisas científicos que foram
encontrados em revistas cientificas eletrônica. Para efeitos de
sucesso, aborda inicialmente definições para o crime, antemão
garantimos que é crime mesmo que na informática violar a paz social
de outrem, com perturbação a sua imagem.
362
Consequentemente, vai será possível tratar do sistema penal
contra honra, e veremos ainda que a tutela de honra é sim citada na
Constituição Federal e Código Penal do Brasil, e ainda classificaremos
os crimes e suas características na nossa legislação brasileira.
2.CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES VIRTUAIS
Não existe consenso doutrinário no que diz respeito aos crimes
cometidos na rede de informática, existe dificuldade em denominar
este e um conceito majoritário, e quem cita isto é Lima (2006, p.
24):
Não há nem mes-mo consenso com relação à denominação dos deli-tos que
venham a ofender bens jurídicos atinentes ao uso, à propriedade, à segurança
ou à funcio-nalidade de informações computadorizadas. Os aqui chamados
crimes de computador têm recebido toda espécie de denominação em diversos
países do mundo, são também designados crimes de informática ou cyber
crimes, delitos computacionais, crimes eletrônicos, crimes telemáticos,
cri-mes informacionais, etc.
De codinome são chamados de crimes de informática, cyber
crimes ou virtuais, parcialmente pelos doutores que ainda fazem
atribuição de atos novos delituosos, assim explana Líbano Manzur
(2006):
Todas essas ações ou omissões, antijurídicos e voluntariosos típicas, se
incidentes isolados ou uma série deles, cometidos contra pessoas físicas ou
jurídicas, feito em uso de um sistema de tratamento de informações e
projetada para produzir uma lesão sobre a vítima Através de ataques a técnica
de computação saudável, que geralmente produzem danos colaterais valores
tão diferentes legais, relatórios, muitas vezes benefício ilícito para o agente,
mesmo caráter herança, agir ou sem fins lucrativos.
De acordo com este autor, são exemplos de condutas abordadas
tais de atos ilícitos e são praticas que atingem pessoas no mundo
real, o que pode causar sérios danos à imagem, personalidade e
psique do indivíduo e que não por si só prejudica a pessoa, mas que
também pode auferir o patrimônio. O autor o qual discutimos é
enfático e faz menção ao computador como elemento para execução
de crime.
363
Esses vistos como antijurídicos para Corrêa (2000, p. 43), relatam
“todos aqueles relacionados às informações arquivadas ou em trânsito
por computadores, sendo es-ses dados, acessados ilicitamente,
usa-dos para ameaçar ou fraudar”. Sendo assim ratifica-se o que
fora dito anteriormente: o computador é um objeto que há de
permitir a transgressão e comportamento daquele que se predispõe
a cometer crime.
Por consideração assim dizer, Roque (2007, p. 25-26) é sucinto,
muito embora como já citado que a doutrina tende a trazer
divergência para classificar os crimes informáticos, assim segue “[...]
os que são come-tidos mediante o uso do computador e aqueles em
que os meios informáticos constituem-se no objeto material da ação
delitiva”.
Trabalharemos aqui as definições e estudos de Pinheiro (2001) e
Costa (1996) que alta relevância nos trouxe as classificações, para o
que chamam de crime virtual que se subclassificam em puros, mistos
e comuns. Os crimes puros nessa subclassificação dizem respeito ao
sujeito que no polo ativo se condiciona contra o sistema de
informatização, dessa forma ele vai danificar os softwares e os
arquivos ali presentes, também nesse exercício são os programas
contidos na maquina prejudicados, de forma que hardwares estes
que são os elementos físicos do computador. Um típico exemplo que
trouxe a doutrina, de forma a nos ensinar é o caso de um ato de
vandalismo, daí o transgressor age contra a personalidade física no
pólo passivo, a qual se quer este recebeu autorização para o ato
delituoso, é o que popularmente conhecemos por hackers e crackers
- que ainda não são abordados dentro do nosso código penal muito
embora a Lei de nº 9.609/98 (Lei de proteção de Software).
Quanto aos crimes mistos, estes são os que o polo ativo vai
adentrar virtualmente em um determinado computador, e para que
tal seja possível há de utilizar a internet, que é a rede que permite
a composição do crime. Nesse âmbito não é o sistema de informática
como anteriormente citado que vai ser prejudicado, o individuo vai
colher informações jurídicas.
Fica nítido em nossos estudos como Pinheiro (2001) deu
seguimento, de que sem a internet o crime virtual misto se tornaria
inútil, já que é nos modos operandi que se pode ter como exemplo a
transferência ilícita de dados de uma conta bancaria em um home
364
banking ou no que se denomina salami-slacing, o crackervai fazer a
retirada de valores de dinheiro que geralmente são em moedas, a
qual nem o correntista vai perceber a falta do dinheiro. Essa operação
é feita em varias contas e no final o cracker vai possuir uma grande
quantia em dinheiro na conta do corrente do infrator. Como vimos à
internet, foi utilizada para execução de crime. Nos crimes virtuais
comuns, são os que a rede é utilizada para cometer crimes já
existentes no códex da norma penal. Em tempo um tipo de crime
virtual misto, é o estelionato, que é justamente ameaçar e/ou atentar
contra a honra, é caso de fraudar morte pela rede, fazer alteração
em rotas de viagem de aeronaves, permitir o uso de medicamento
farmacêutico em um hospital. Então são crimes comuns praticados
através da rede de internet.
3. CRIMES CONTRA A HONRA
Para que se faça entender o que vem a ser honra e de como esta
é objeto de tutela por nosso códex de norma penal, trazemos a
Constituição Federal de 1988.
Título II, os Direitos e Garantias Individuais, onde em seu capítulo I traz os
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.
O artigo 5º, inciso X, assim traz:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer na-tureza,
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
Dessa forma, pode-se ver que a própria Constituição tem intuito
primordial de satisfazer a necessida-de de não permitir que a honra
de alguém seja violada, como o inciso do mesmo caput do artigo 5º
a qual ambos pertencem, faz o caput a menção de que a vida é
garantia do Estado e o maior bem assim tutelado, entende-se que a
honra também faz parte dessa proteção.
O estudioso Noronha (1988) nos demonstra que a honra é um
complexo ou o conjunto de predicados as quais estão conferidos
365
uma especificação de relevância social e de estima da pessoa, ao
encontro Pagliuca (2006), nos ensina que é a definição de um conjunto
de particularidades de um ser, assim estão consentidos a dignada,
não só da personalidade física e psíquica, mas perante a sociedade.
Nesta sem sombra de duvida há consenso doutrinário seja sob
uma ótica sentimental, seja sob um subjetivo, assim o juízo da pessoa
e da dignidade humana, são dádivas de cunho moral e de construção
social.
4. CALÚNIA
O artigo 138 do Código Penal define “Caluniar alguém, imputando
lhe falsamente fato definido como crime”, aqui o que está sendo
protegido é a moral de forma objetiva, então a moral bem como
ética, cultura, intelecto, seja físico ou de caráter profissional. Para
o professor Damásio de Jesus (2004, pág. 215) a calúnia é crime
formal, e independe de sua execução e resultado foge da linha de
iter criminis, pois nem sempre o individuo prepara o crime, ou se
quer vai pretender um resultado. O que é possível, pois nem sempre
vai ocorrer imputação.
5.DIFAMAÇÃO
O Código Penal em seu artigo 136 “difamar alguém, imputando
lhe como fato ofensivo contra a sua reputação” Bitencourt (2006, p,
376) “imputação a alguém de fato ofensivo à sua reputação. Imputar
tem sentido de atribuir, acusar de. O fato, ao contrario da calunia,
não precisa ser falso nem ser definido como crime”. Fica visível a
verossimilhança com os outros crimes já citados, isso ocorre porque
estamos tratando de crimes de personalidade.
A difamação é crime e agride diretamente a integridade moral
da pessoa em seu teor objetivo, lembrando que quando citamos
objetivo o vermos a qual esta implícita é o de imputar, o fator
determinante que da causa à ofensa desprende se do que é fictício e
não fictício. De qualquer forma por causar dolo na pessoa do ofendido
é crime. A difamação está presente no artigo 21 da lei 5250/ 1967,
aqui está direcionada a responsabilizar na esfera criminal os que
366
perpetram ato delituoso por meio de informação e/ou divulgar,
abusando da liberdade que o Estado garante.
6. INJURIA
O artigo 140 do Código Penal vigente brasileiro cita “Injuriar
alguém ofendendo lhe dignidade ou o decoro. A injuria é a expressão
de opinião ou de conceito do sujeito ofensor, o qual tende a desprezar
e depreciar de forma que alguém se ofenda. A injuria é uma vertente
da honra no sentido de violar esta, pois aqui o que se verifica é o
desrespeito e o deboche a outra pessoa. Logo para efeitos de norma,
garante se a integridade de personalidade e conduta da pessoa,
subjetivamente falando, é o mínimo de respeito coma dignidade
humana desprendendo do que entendemos de etnocentrismo. Para
se conferir injuria a pessoa que o pratica deve ter o mínimo de
capacidade para entender quão grave é o que comete, é crime
também de ofensa, no que tange a objetividade do tema é injuriar
alguém, o mesmo é crime formal e diferente dos crimes citados eis
que difamação e calunia, a injuria está no rol de crime formal e aqui
a consumação do crime, é quando a vitima obtém o conhecimento
de tal depreciação. A injuria é abordada pela lei 5250/1967 no artigo
22, para os que perpetram o ato delituoso contra a informação,
divulga os, como já citamos fazendo abuso da liberdade que lhe é
garantida em texto de lei o artigo 140 em seu 2º § traz a baila:” se
a injúria consiste em violência ou vias de fato que, por sua natureza
ou pelo meio empregado, se consideram aviltantes”. Ou seja, que
afronte a honra e a moralidade pessoal.
7.O CRIME CONTRA A HONRA NA INTERNET
O crime contra honra ocorre no modus operandi (modo de
operação), com a evolução da tecnologia e com o uso da rede virtual
os crimes tem se inovado em formas de praticar, para acessar redes
sociais e e-mails se faz necessário que tenha a existência de
provedores e assim existem duas espécies, o primeiro deles é o que
coloca a disposição serviços de usuários por meio de uma assinatura,
a qual fica uma empresa responsável pelo sinal pela chave. Na região
de Marília, temos a TCV e o Cristo Rei como provedores de acesso, o
367
segundo provedor de informação é o chamado detendo de conteúdo
ou de portais. Assim se trata de empresas que fornecem o sinal de
internet, mas também detêm informações contidas no site, chats,
game. Exemplos clássicos são Terra e UOL, ou seja, canais de acesso
capacitados na transmissão de rede por cabos de telefonia.
Então são por estes que vamos acessar a internet para checar emails, navegar por portais, acessar a conta bancária de casa, fazer
compras etc...
8. CONCLUSÃO
Depois de estudarmos, definições e conceitos sobre os crimes
informáticos, podemos ver o quão importante é a honra e de encontro
a isso como é possível acessar dados de uma pessoa usando a rede,
vivemos em um mundo os quais não se pode ter mais segurança e se
quer dar credibilidade a quem nos vai fornecer serviço, na justiça o
tempo todo o pessoas requerem reparação por danos morais, vivemos
em um país que infelizmente a honra não é tão bem tratada quando
comparado a, por exemplo, a cultura do Japão e China que possuem
política conservadora, infelizmente, quando se abre precedente para
ampliação e democratização da informação, o crime também se torna
mais forte.
É só olhar para o lado e lá estão eles com os seus celulares e
tabletes acessando a rede social, fazendo downloads, os pais
reclamando da falta de atenção dos filhos com o que tem para se
encarar no mundo real, não da nem para se garantir de que não vá
sofrer estelionato de alguém que está preso, em penitenciarias que
se desdobram para cortar sinais de telefonia e internet de dentro
dos presídios, e que nem sempre tem sucesso.
Então o que dizer
de quem está fora da penitenciária? O mínimo que se tenta fazer é
ter cautela na hora de acessar sites, ter real conhecimento de com
quem está falando. Nem sempre é fácil fugir de um estelionatário.
É evidente que nossas informações e postagens na internet,
quando em redes sociais, vã para lá justamente com intuito de deixar
qualquer um a par do que ocorre em nossas vidas particulares. Uma
rede de televisão brasileira decidiu fazer um teste em um shopping,
foi montada uma tenda a qual possuía um vidente, depois que o
cliente entrava o vidente começava a dizer coisas pessoais sobre a
368
vida particular do cliente, as pessoas se emocionavam e ficavam
chocadas com a exatidão das informações, no final do que seria
uma visão da vida da pessoa, a produção tirava a parede que ficava
atrás do suposto vidente, e revelava que tudo o que fora dito pelo
vidente, na verdade se tratava de informações tiradas do facebook.
O resultado é evidente, os clientes se chocavam, quando sabiam
que as informações que ali postavam na web poderiam virar objeto
de tortura por um vidente estelionatário de verdade.
Outro caso que chamou atenção do país foi o da atriz da rede
Globo de televisão, Carolina Dieckmann, a atriz teve fotos e
informações muito intimas veiculada em sites, blogs e redes sociais,
entrou com processo no judiciário, e conseguiu a remoção das fotos
de alguns sites, mas ainda é possível encontrar as fotos na rede.
Casos como esses nos demonstram que nossa imagem não esta
segura, logo devemos nos precaver, sobre tudo cabe ao nosso
legislativo propor ordenamento jurídico mais rígido, e que consigam
de fato fiscalizar a web para coibir atitudes como as descritas.
9.REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal (parte
especial). 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 2, 585 Código penal
comentado. 4. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2012. 1294 p
BRASIL. Código penal. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 828 p. (Série
Legislação Brasileira).
Código penal anotado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 1076 p.
Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5
de outubro de 1988. Orga-nização do texto por Antônio Luiz de Toledo
Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windts e Lívia Céspedes. 29.
ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 349 p. (Legislação Brasileira).
CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. São Paulo:
Saraiva, 2000. 135p.
JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte especial: dos crimes
contra a pessoa e dos crimes contra o patrimô-nio. 26 ed. São Paulo:
Saraiva, 2004. v. 2, 517 p.
369
JUNIOR, Malaquias. Cresce demanda judicial por crimes virtuais.
Disponível em: <www.dia-rio do nordeste.globo.com/materia.
asp?codigo=450092>. Acesso em: 05 março de 2014.
Lei nº 5.250 de 09 de fevereiro de 1967. Planalto Federal.
Disponível em: <www.planalto.gov. br>. Acesso em: 12 Mar. 2014.
Superior Tribunal de Justiça.
LÍBANO MANZUR, Claudio. Chile: Los Delictos de Hackingen sus
Diversas Manifestaciones. Revista Electrónica de Derecho
Informático, nº 21, abr. 2006. Disponível em: <http://
pu-blicaciones.derecho.org/redi>. Acesso em: 21 fev. 2014
LIMA, Paulo Marco Ferreira. Crimes de computador e segurança
com-putacional. Campinas: Millennium, 2005. 234 p.
Tratado de direito penal (parte geral). 10 ed. São Paulo: Saraiva,
2006. v. 1, 913p.
370
O DIREITO AMBIENTAL NO CONFLITO DE
NORMAS CONSTITUCIONAIS ENVOLVENDO A
EXPLORAÇÃOANIMAL
José Honório de Oliveira Filho*
*Mestrando em Teoria do Direito e do Estado pelo Centro Universitário
Eurípides Soares da Rocha, advogado e servidor público. Contato:
[email protected]
RESUMO
Em todos os ramos do Direito há conflitos entre normas, o que
não é diferente no Direito Ambiental. Neste artigo iremos estudar
pontos importantes deste conflito, levando a discussão para casos
concretos em que o Poder Judiciário teve que se manifestar e decidir
qual norma constitucional deve prevalecer sobre outra. Será
abordado o conflito entre Meio Ambiente Natural x Meio Ambiente
Cultural e Direito Ambiental/Objeção de Consciência x Autonomia
Didático-Científica, ambos os conflitos serão tratados a respeito da
exploração dos animais pelo ser humano.
Palavras-chave - Direito Ambiental; Direito Constitucional; Meio
Ambiente Natural; Meio Ambiente Cultural; Autonomia DidáticoCientífica.
ABSTRACT
In all branches of law conflicts between norms, which is no
different in Environmental Law. In this article we study important
371
points of this conflict, leading the discussion to concrete cases in
which the judiciary had to manifest and decide which constitutional
law should prevail over another. The conflict between the Natural
Environment x Cultural Environment and Environmental Law /
Conscientious Objection x Didactic and Scientific Autonomy, both
conflicts will be treated on the exploration of animals by humans.
Key-words - Environmental Law; Constitutional Law; Natural
Environment; Cultural Environment; Didactic and Scientific Autonomy.
1. INTRODUÇÃO
O Direito Ambiental é um dos ramos do Direito que mais cresce
nos últimos anos, seja pelo ser humano visando benefício próprio
(já que sem o meio ambiente equilibrado a espécie humana
enfrentará problemas de sobrevivência), seja por uma visão
biocêntrica com o entendimento que todas as formas de vida
merecem ser respeitadas.
Porém, o Direito Ambiental é divido em várias ramificações, sendo
no presente artigo estudada duas delas o Meio Ambiente Natural e o Meio
Ambiente Cultural, ambos com previsão em nossa Constituição Federal.
O Meio Ambiente Natural, com previsão no artigo 225 da
Constituição Federal, defende nossa fauna e flora, já o Meio Ambiente
Cultural deve ser respeitado segundo o artigo 216 da Carta Magna.
Desta forma, iremos comentar quando tais disposições entram em
conflito, qual deve prevalecer, O Meio Ambiente Natural ou o Cultural?
No caso concreto, vamos estudar a “farra do boi”, tradicional festa
catarinense que acarreta em crueldade com os animais envolvidos.
Ainda tratando sobre o Meio Ambiente Natural, vamos analisar o
conflito entre este e a Autonomia Didático-Científica, prevista no
artigo 207 de nossa Carta Magna, abordando sobre a utilização de
animais no ensino.
2.MEIO AMBIENTE NATURAL
O meio ambiente natural é constituído por solo, água, ar
atmosférico, fauna e flora, conforme previsão constitucional em seu
artigo 225, §1º, I e VII, vejamos:
372
Art.225: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondose ao Poder Público e à coletividade o dever de defende-lo e preservá-lo para
as presentes e futuras gerações.
§1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e provar o manejo
ecológico das espécies e ecossistemas;
(...)
VII – proteger as fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que
coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies
ou submetam os animais a crueldade.
Assim, tal dispositivo da Constituição Federal deixa nítido que o
meio ambiente natural deve ser protegido não só pelo Poder Público,
mas também por toda a coletividade, devendo protegê-lo e preserválo, assegurando o meio ambiente equilibrado para as futuras
gerações, que sofrerão com o impacto, positivo ou negativo, causado
pela geração do presente.
O que chama atenção neste artigo é a utilização do termo “todos”
no caput. Há uma visão biocêntrica que possui o entendimento de
que “todos” não refere-se apenas ao ser humano, mas que deve ser
incluso todo o meio ambiente natural, principalmente aos animais.
Para estes, os animais também seriam defendidos pela Constituição
Federal como detentores de direitos próprios, e não meramente
consequência de um direito antropocêntrico do ser humano em
garantir o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as futuras
gerações.
Essa é a visão crescente em todas as áreas que envolvem o estudo
e respeito ao meio ambiente, apesar de haver forte resistência
daqueles que possuem o entendimento que o ser humano pode
explorar o meio ambiente natural da forma que compreender melhor,
visando interesses egoísticos.
2.1A FLORA E FAUNA
Conforme mencionado, a flora é um dos elementos do meio
ambiente natural. Em sua obra, Celso Antonio Pacheco Fiorillo a
distingue de floresta:
373
Os termos de flora e floresta não possuem, no Texto Constitucional, o mesmo
significado. O primeiro é o coletivo que engloba o conjunto de espécies de
uma determinada região, enquanto floresta, por sua vez, é um dos conteúdos
do continente flora. O Anexo I da Portaria n. 486-P do IBDF (item 18) define
floresta como “formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de
terra mais ou menos densa”.
Dessa feita, flora é um termo mais amplo que floresta, estando
a compreender esta última (FIORILLO, 2006, p 102).
A fauna basicamente diz respeito aos animais, sejam eles
silvestres ou domésticos, ambos são protegidos pela Constituição
Federal e leis infraconstitucionais. Para o direito brasileiro, os animais
são tratados como “coisas”, suscetíveis de apropriação, afinal, o
ser humano sempre os explorou a seu bel prazer, como
entretenimento, alimentação, vestuário etc. Neste sentido Rodrigues
e Fiorillo afirmaram:
Uma tarefa das mais complexas no âmbito do Direito Ambiental é o estudo da
fauna, pelo simples fato de que tais bens possuem uma atávica concepção de
natureza privatista, fortemente influenciada pela nossa doutrina civilista do
começo deste século, que os estudava exclusivamente como algo que poderia
ser objeto de propriedade, no exato sentido que era vista como res nullius.
Diz Orlnado Gomes: “Há coisas que podem integrar o patrimônio das pessoas,
mas não estão no de ninguém. São as res nullius e as res derelictae. Res
nullius, as que ninguém pertence atualmente, mas que podem vir a pertencer
pela ocupação, como os animais de caça e pesca”(FIORILLO; RODRIGUES, 1999,
p. 311).
Porém, há fortes posicionamentos no sentido de descaracterizar
os animais como meros “objetos”, ampliando seus direitos, e acabando
por lhes dar um pouco da dignidade de que tanto devem fazer jus.
Ocorre que, no Brasilhá eventos que infligem a proteção
constitucional que veda a crueldade contra animais, como rodeios,
farra do boi, utilização de animais vivos em testes científicos ou
para fins didáticos etc.
No mesmo sentido, nossa flora não é respeitada, com o
desmatamento cada vez maior devido à produção de gado e soja
pelos latifundiários (soja esta em que a maior parte é voltada para
alimentação dos animais que serão abatidos visando consumo e não
para o ser humano).
374
Assim, o artigo 225, §1º, VII torna-se letra morta de lei, pela
falta de seu cumprimento e, em diversas oportunidades, negligência
das autoridades competentes em prosseguir com investigações que
envolvam dano ao meio ambiente natural.
3.MEIO AMBIENTE CULTURAL
Podem ser considerados como meio ambiente cultural as obras
de arte, imóveis históricos, museus, paisagens, tradições de
determinadas regiões do país, tudo que contribua com o bem-estar
e felicidade do ser humano.
Helita Barreira Custódio aborda sobre o tema:
Em princípio, sem entrar nas particularidades doutrinárias, considera-se
patrimônio cultural o conjunto de bens móveis ou imóveis matérias ou
imateriais, decorrentes da ação da natureza e da ação humana como da
harmônica ação conjugada da natureza e da pessoa humana, de reconhecidos
valores vinculados aos diversos progressivos estágios dos processos civilizatórios
e culturais de grupos e povos. Integrado de elementos básicos da civilização
e da cultura de povos, o patrimônio cultural, em seus reconhecidos valores
individuais ou em conjunto, constitui complexo de bens juridicamente
protegidos em todos os níveis de governo, tanto nacional quanto internacional(
CUSTÓDIO, 1997, p.18-19).
Assim como no caso do meio ambiente natural, o meio ambiente
cultural também tem previsão constitucional, mais precisamente
no artigo 215, onde afirma que o “Estado garantirá a todos o pleno
exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional,
e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações
culturais”.
Prosseguindo o estudo de nossa Carta Magna, o artigo 216 define
o que é “patrimônio cultural”:
Art 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material
e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de
referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores
da sociedade brasileira, nos quais incluem:
I – as formas de expressão;
II – os modos de criar, fazer e viver;
III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
375
iV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espações destinados
às manifestações artísticos-culturais;
V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico,
arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
§1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá
o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância,
tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e
preservação.
§2º Cabem à administração pública, na forma de lei, a gestão da documentação
governamental e as providências para franquear suas consulta a quantos delas
necessitem.
§3º A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e
valores culturais.
§4º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da
lei.
§5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de
reminiscências históricas dos antigos quilombos.
§ 6 º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual
de fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua receita tributária
líquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a
aplicação desses recursos no pagamento de: (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
I - despesas com pessoal e encargos sociais; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
II - serviço da dívida; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de
19.12.2003)
III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos
investimentos ou ações apoiados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
42, de 19.12.2003)
Vale ressaltar que no artigo 216-A da Constituição Federal,
introduzido pela Emenda Constitucional nº 71/2012, aborda sobre o
Sistema Nacional de Cultura, a qual não iremos nos aprofundar neste
artigo.
O artigo 216 nos traz alguns avanços significativos, sendo o
primeiro no sentido de consolidar o termo “patrimônio cultural”, já
utilizado por doutrinadores nacionais e internacionais, porém na lei
é mantida a expressão “patrimônio histórico” e “artístico” (SOUZA,
1997, P. 48-49).
Desta forma, cabe ao Estado a proteção de todos os direitos,
devendo incentivar sua manutenção e desenvolvimento a fim de não
se extinguir os valores culturais.
376
4.MEIO AMBIENTE NATURAL X MEIO AMBIENTE CULTURAL
Sempre que há conflitos de normas constitucionais é gerada
enorme polêmica antes, durante e após o julgamento, qual normal
deve prevalecer e por quê? No caso do Direito Ambiental não é
diferente. E se o Direito Cultura e o Natural se colidirem, qual deles
deverá se sobrepor ao outro?
Essa discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal no julgamento
que envolvia a “Farra do Boi”, tradicional evento que ocorre todos
os anos no estado de Santa Catarina onde o animal é solto pelas ruas
e é torturado por “humanos” até a sua morte cruel.
Os autores da ação foram a Associação Amigos de Petrópolis –
Patrimônio, Proteção aos Animais, Defesa da Ecologia, a LDZ – Liga de
Defesa dos Animais, a Sozed – Sociedade Zoológica Educativa, e a APA –
Associação Protetora dos Animais em face do estado de Santa Catarina.
A fundamentação jurídica dos autores na ação civil pública foi o
citado artigo 225, §1º, VII da Constituição Federal.
Apesar de não obterem sucesso em instâncias inferiores, até
mesmo com julgamento sem resolução de mérito em primeira
instância devido ao entendimento impossibilidade jurídica do pedido,
e, posteriormente, julgamento improcedente pelo Tribunal de Justiça
de Santa Catarina, conseguiram sucesso perante o STF em seu Recurso
Extraordinário, segue ementa:
MEIO AMBIENTE – Crueldade a animais – “Farra do boi” – Alegação de que se
trata de manifestação cultural – Inadmissibilidade – Aplicação do art. 225§1º
da CF – Voto Vencido.
Ementa da Redação. – A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício
de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações,
não prescinde da observância da norma do art. 225,§1º, VII, da CF que veda
prática que acabe por submeter os animais à crueldade, como é o caso da
conhecida “farra do boi”.
Ementa do voto vencido, pela redação: A manifestação popular conhecida
como “farra do boi”, é uma tradição cultural regionalizada, e, como dispõe o
art. 225,§1º, da CF pois é patrimônio cultural de natureza material do povo e
expressa a memória de grupos formadores da sociedade brasileira o que é
assegurado pelo art. 216 também da CF. Se há excessos na sua prática, cumpre
ao Estado impedir que se submetam animais à crueldade (art. 225, §1º, VII,
da Carta Magna).
FRE 153.531-8/SC – 2ª T – j. 03/06/1997. – redator p/ acórdão Min. Marco
Aurélio – DJU 13/03/1998.
377
Há outros julgados com este posicionamento, prevalecendo o
meio ambiente natural, ou seja, a visão do direito tem progredindo
com o passar dos anos no sentindo de compreender o animal com
ser senciente, que também sofre, sente medo, frio, fome etc como
o ser humano.
Visando uma melhor ilustração, segue um caso de rodeio em que
é determinado a emissão de laudos que demonstram que os animais
não sofrem crueldade e impondo o cancelamento de algumas
competições:
SENTENÇA - Nulidade - Cerceamento de defesa em razão do julgamento
antecipado da lide - Inocorrência - Suficiência da prova existente nos autos,
para a concreta decisão da lide - Preliminar rejeitada AÇÃO CIVIL PÚBLICA
AMBIENTAL -RODEIO - Obrigação de não fazer -Condenação da Municipalidade,
prepostos ou terceiros a, nas Festas de Rodeio do Município,se absterem de
a) utilizar qualquer subterfúgio ou instrumento, qualquer que seja o
material,capaz de causar dor e sofrimento aos animais (sedem, corda
americana, esporas, peiteiras,laços, cintas, cilhas, barrigueiras e sinos), ou
meios que visem a estimular a inquietação deles (choques elétricos ou
mecânicos,espancamento nos bretes); b) realizar provas que sejam torturantes
ou causadoras de maus-tratos aos animais (bulldogging, team roping,calf roping
ou quaisquer outras de laço e derrubada), assim como o rodeio-mirim ou
afins; c) conceder autorização ou alvará administrativos a terceiros
autorizando tais práticas, ainda que de forma privada e desvinculada da pessoa
jurídica da Municipalidade, sob pena de aplicação de multa diária - Procedência
do pedido -Contundência dos laudos e estudos produzidos nos autos a
comprovar que a atividade do rodeio submete os animais a atos de abus maus
tratos, impinge-lhes intenso martírio físico e mental, constitui-se em
verdadeira exploração econômica da dor - Incidência do art. 225, § Io, VII, da
Constituição Federal, do art. 193, X, da Constituição Estadual, além do art.
32 da Lei nº 9.605/98, que vedam expressamente a crueldade contra os animais
-Inadmissível a invocação dos princípios da valorização do trabalho humano e
da livre iniciativa, pois a Constituição Federal, embora tenha fundado a ordem
econômica brasileira nesses valores, impôs aos agentes econômicos a
observância de várias diretivas, dentre as quais a defesa do meio ambiente,
e a conseqüente proteção dos animais, não são menos importantes - Apelo
desprovido Em verdade, sequer haveria necessidade dos laudos produzidos e
constantes dos autos para a notória constatação de que tais seres vivos, para
deleite da espécie que se considera a única racional de toda a criação, são
submetidos a tortura e a tratamento vil. Ainda que houvesse fundada dúvida
sobre o fato do sofrimento e dor causados aos animais utilizados em rodeios
- dúvida inexistente diante da prova colacionada -,incide na espécie o princípio
da precaução, segundo o qual “as pessoas e o seu ambiente devem ter em
seu favor o benefício da dúvida, quando haja incerteza sobre se uma dada
ação os vai prejudicar”, ou seja, existindo dúvida sobre a periculosidade que
determinada atividade representa para o meio ambiente, deve-se decidir
favoravelmente a ele - ambiente - e contra o potencial agressor. REJEITADA A
MATÉRIA PRELIMINAR, NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO
378
(TJ-SP - APL: 14714720098260160 SP 0001471-47.2009.8.26.0160, Relator:
Renato Nalini, Data de Julgamento: 03/03/2011, Câmara Reservada ao Meio
Ambiente, Data de Publicação: 15/03/2011)
A discussão dentre vários defensores dos animais é que não é
pelo motivo de haver laudos periciais que descaracterizaria os maus
tratos, para estes, qualquer tipo de exploração aos animais deveria
ser considerado crueldade, visto que eles não estão sendo montados
por vontade própria, mas sim por imposição humana, e é nesse
sentido que eles ingressam com ações no Poder Judiciário.
5. DIREITO AMBIENTAL/OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA X AUTONOMIA
DIDÁTICA
Um grande marco para a redução na utilização de animais nos EUA
foi em 1987, quando a estudante Jenifer Grahan, da Universidade da
Califórnia, recusou-se a dissecar um animal, levando a discussão até o
Tribunal, o que criou precedentes para que, posteriormente, se criasse a
atual lei estadual que estabeleceu direitos aos estudantes de não
utilizarem animais de forma destrutiva e prejudicial (GREIF, 2003, p. 28).
Atualmente, nos EUA, os cursos que irão se utilizar de animais
vivos em seus laboratórios devem comunicar o estudante
antecipadamente para que estes possam usufruir de seus direitos.
Foi assim que vários estudantes resolveram cursar áreas biológicas,
com o direito assegurado de não participar de aulas que envolvessem
a utilização de animais (GREIF, 2003, p.28).
Dados de 1995 revelam que nos EUA, mais de 80% dos estudantes se opuseram
à prática da vivissecção em sala de aula. Em diversos lugares, salas inteiras
objetaram-se a participar de experimentos que prejudicassem animais.
Balcombe realizou levantamento de diversos estudos, demonstrando atitude
de estudantes frente ao uso de animais, na educação, obtendo uma percepção
negativa, mas muitas vezes declaradamente necessária, como relação a estas
práticas. A resposta em alguns lugares, como no Instituto de Marburg,
Alemanha, foi o desenvolvimento por parte dos professores de simulações
computacionais, multimídias de alta qualidade, baseadas em experimentos
originais (GREIF, 2003, p. 28-29).
O direito a escusa de consciência à experimentação animal não se
limitou apenas ao estado da Califórnia, EUA. Em 1993, na Itália, foi
379
sancionada uma lei federal tratando especificamente desse assunto,
a lei 413/1993, possibilitando aos estudantes de biomédicas o direito
a escusa de consciência. Esta lei italiana serviu como base para a lei
municipal 4.428/1999 de Bauru, cidade do interior do estado de São
Paulo, cujos artigos 7º , 8º e 9º são expressos em permitir a objeção
de consciência àqueles que lidam com a experimentação animal em
escolas ou centros de pesquisas (LEVAI, 2006, p. 6).
Na Câmara dos Deputados há um projeto de lei (PL 1.691/2003)
regulamentador da experimentação animal e permissivo da escusa
de consciência, texto que se encontra atualmente tramitando em
Brasília. No estado de São Paulo, existe o Código Estadual de Proteção
Animal (Lei 11.977/2005, de São Paulo), contendo um artigo
específico sobre o assunto, deferindo, ao estudante, o direito à escusa
de consciência para não participar de aulas que envolvam a
experimentação animal (LEVAI, 2006, p. 6-7).
Ao contrário do que ocorre na hipótese da prestação do Serviço Militar, de
natureza obrigatória, inexiste no Brasil lei que obrigue alguém a praticar
vivissecção ou experimentação animal e, portanto, não há que se falar em
“obrigação legal a todos imposta”. Daí porque, não havendo lei a ser
descumprida, torna-se perfeitamente possível o exercício da objeção de
consciência à experimentação animal, em face do consagrado princípio da
legalidade. Considerando que a escusa de consciência é uma forma particular
de resistência pacífica pelo estudante, ela assemelha-se à chamada
Desobediência Civil, com diferencia de naquela hipótese a punição do aluno
recalcitrante é incabível.
Soa paradoxal, nesse contexto, que estudantes de biologia sejam obrigados a
perfazer experimentos cruéis em animais quando seu próprio Código de Ética,
no artigo 2º , dispõe o seguinte: “Toda atividade do Biólogo deverá sempre
consagrar o respeito à vida, em todas as suas formas e manifestações e à
qualidade do meio ambiente” (LEVAI, 2006, p. 7).
Em nossa Constituição Federal é prevista a possibilidade da
objeção de consciência, em seus artigos 5º, II, VI, VIII, que diz:
Art. 5º, II. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei.
Art. 5º , VI. É inviolável a liberdade de consciência e de crença...
Art. 5º, VII. Ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa
ou de convicção filosófica ou política, salvo se invocar para eximir-se de
obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa,
fixada em lei.
380
O artigo 207 da Constituição Federal prevê a autonomia
universitária didático-científica, juntamente com os artigos 47 e 53
da Lei de Diretrizes e Bases, porém tais normas não possuem
garantem absoluto, como demonstra Levai:
O argumento de que o artigo 207 da CF e os artigos 47 e 53 da Lei de Diretrizes
e Bases garantem à Universidade a autonomia didático-científica para decidir
de acordo com seus próprios interesses, não possui caráter absoluto. Isso
porque a autonomia didático-científica não é irrestrita, tanto que a Lei de
Biossegurança – aprovada recentemente – estabeleceu limites para a pesquisa
científica. Se assim não fosse, seria desnecessária a autorização legal dada
pelo Congresso à utilização de células embrionárias para as pesquisas de
células-tronco. Outro exemplo são os trotes acadêmicos – alguns deles de
conseqüências trágicas – que acontecem dentro das Universidades. É claro
que se crime houver, a Escola não poderá acobertá-lo sobre a alegação de
que possui autonomia própria para resolver os problemas ocorridos em seu
campus. Neste caso, a lei ordinária deverá ser aplicada independentemente
do local em que se deu o fato delituoso.
Daí porque a autonomia conferida pelo artigo 207 da Constituição Federal
não é absoluta, e sim relativa, haja vista que a Universidade não pode colocarse acima da lei. Se por acaso ocorresse no campus um corte ilegal de árvores
ou a poluição de um lago, com danos à natureza, evidente que a Universidade
não poderá invocar sua autonomia para justificar esse desastre ambiental.
Da mesma forma. Não poderá praticar e/ou compactuar com a prática de
maus-tratos para com os animais – conduta vetada por lei – valendo-se do
argumento de que possui autonomia didático-científico para decidir o que
seja, ou não cruel.
Ainda que assim não fosse, isto é, ainda que se quisesse entender que a
autonomia universitária só encontra limite na Constituição Federal – o que se
admite apenas para argumentar – o artigo 225 pár. 1º, VII da CF veda as
práticas capazes de submeter os animais à crueldade, não se podendo excluir
delas a experimentação animal. Se existe um conflito aparente de normas
entre os artigos 207 e 225 da Carta Política brasileira, evidente que deve
prevalecer o segundo mandamento, por contemplar um valor mais elevado (a
vida) (LEVAI, 2006, p. 9).
Resta ao Brasil o reconhecimento legal da cláusula de objeção
de consciência à experimentação animal, o que já ocorre nos EUA e
na Europa, para que assim se assegure aos estudantes, interessados
em cursos que utilizam animais vivos em seus experimentos, seus
direitos sem maiores complicações.
Laerte Fernando Levai salienta que, quando negada a objeção
de consciência pela autoridade administrativa acadêmica, o
estudante deve impetrar Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009),
com pedido de liminar, invocando seu direito à objeção de consciência
381
e, paralelamente, o de apresentar trabalho alternativo sobre o mesmo
assunto proposto pelo professor da matéria, com o diferencial de
ele ser realizado sem a necessidade de ferir ou matar criaturas
sencientes, preservando o objetor, desse modo, suas convicções
morais e filosóficas (LEVAI, 2006, p. 9-10).
Para encerrar, Levai comenta sobre a função do Ministério Público
no que tange o presente o assunto:
O Ministério Público, a quem toca a tutela jurídica da fauna e o cumprimento
das leis, não deve se omitir diante dessa cruel realidade. Atuando na condição
de substituo processual dos animai (artigo 3º , par. 3º do Decreto n. 24.645/
1934) e curador do meio ambiente (artigo 129, III, da Constituição Federal),
o promotor de justiça pode agir preventivamente, recomendando às escolas
e aos institutos de pesquisa – de modo oficioso – a necessidade da substituição
do uso animal pelos métodos alternativos e a garantia do direito de escusa à
consciência para os alunos que porventura o quiseram (LEVAI, 2006, p.11).
O Direito Ambiental ganha cada vez mais relevância com as
transformações que nosso planeta tem tido nestes últimos tempos.
A preocupação com a fauna e a flora vem aumentando à medida que
o ser humano começa a perceber que é impossível convivermos sem
ter o mínimo de equilíbrio com o meio ambiente.
Já ocorrem congressos globais abordando sobre ao meio
ambiente, um exemplo foi o “RIO+20”, que ocorreu em 2012 no Rio
de Janeiro. Apesar de grande parte das ideias não entrarem em
prática, esses eventos já demonstram que a conscientização mundial
aumentando progressivamente.
Mais especificamente, o tema sobre Direitos dos Animais também
está sendo discutido na mídia diariamente. Infelizmente, muitas
destas discussões ocorrem devido aos maus tratos aos animais e a
branda legislação para este crime.
Mas também grupos de defesas aos animais têm aparecido cada
vez na mídia e em instituições para dar palestras sobre o assunto, e,
consequentemente, o interesse do público vem aumentando
consideravelmente.
Em nosso cotidiano podemos verificar várias transgressões
ambientais, tanto do meio ambiente cultural quanto do meio
382
ambiente natural. Infelizmente o Poder Público não consegue ou
não tem interesse em punir os responsáveis que, em diversas
oportunidades, cometem crimes. . Ainda é comum assistirmos na
televisão cenas de maus tratos à animais e sem a punição dos
criminosos.
Devemos, sim, sobrepor o meio ambiente natural acima de
quaisquer disposições contrária à ele, pois neste estão inclusos outros
seres sencientes, merecedores do respeito humano, somente assim
conquistaremos um mundo fraterno, necessário para resguardar a
sobrevivência da própria espécie humana.
REFERÊNCIAS
CUSTÓDIO, Helita Barreira. Normas de proteção ao patrimônio
cultural brasileiro em face da Constituição Federal e das normas
ambientais.Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v6, 1997.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental
Brasileiro.7 ed.São Paulo: Saraiva, 2006.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha.
Manual de Direto Ambiental. 2 ed. São Paulo: Max Limonad, 1999.
GREIF, Sérgio . Alternativas ao uso de animais vivos na educação.
São Paulo: Instituto Nina Rosa, 2003.
LEVAI, Laerte Fernando. O direito à escusa de consciência na
experimentação animal. In: Congresso de Meio ambiente do
Ministério Público do Estado de São Paulo, 10º, 2006, Campos do
Jordão. Disponível em: http://www.sentiens.net/top/
PA_ACD_laertelevai_0016_top.html. Acesso em: 05.02.2014..
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. Bens culturais e proteção
jurídica. Porto Alegre: unidade Editorial, 1997.
383
384
O DIREITO CAMBIÁRIO E SUAS IMPLICAÇÕES
Fábio Ricardo Rodrigues dos SANTOS
Andréia Matos de SOUZA
1
2
Letícia SARAIVA3
Márcia Cristina BARUFALLDI4
1
[email protected]
2
[email protected]
3
[email protected]
[email protected]
4
RESUMO
O presente artigo científico, objetiva de forma sucinta, abordar
para a compreensão dos direitos e deveres relacionados ao Direito
Cambiário, no contexto da sociedade democrática contemporânea.
Será tratada a posição da legislação diante da diversidade e
complexidade do tema abordado,e seus paradigmas, bem como serão
tratadas questões pertinentes que envolvem tanto as pessoas
jurídicas como as pessoas físicas,além de os aspectos social,
financeiro e comercial.Sobre como se dá as relações entre pessoas
dentro deste contexto, seguindo uma tendência do resto do
mundo.Por ser um assunto importante e muito vivenciado no dia a
dia das pessoas, pois gira em torno do cotidiano de todos os cidadãos,
os debates provenientes do assunto, têm como principal temática,
385
a possibilidade de entendermos mais acentuadamente como funciona
esse direito. Formando conceitos e opiniões acerca do assunto para
extrairmos mais da dinâmica matéria, e os motivos pelos quais o
conhecimento a cerca do tema é de suma importância para todos.
Partindo dessas primícias, objetiva-se aprimorar nossos
conhecimentos a cerca do tema, que com certeza vamos fazer uso
durante toda a nossa vida visando unicamente a adequar os leitores
aos liames que o assunto em foco proporciona.
Palavras Chaves: Normatização Cambiária, Princípios Cambiários,
Obrigações Cambiárias.
ABSTRACT
This scientific , objective succinctly , Art addressing for
understanding the rights and duties related to the Foreign Exchange
Law in the context of contemporary democratic society . The position
of the legislation before the diversity and complexity of the subject
, and their paradigms , as well as relevant issues involving both legal
entities and physical persons shall be treated will be treated as well
as the social, financial aspects and how is comercial. Sobre the
relationships between people within this context, following a trend
of the rest of mundo. Por be an important issue and very experienced
in the daily lives of people as it revolves around the daily lives of all
citizens , from the discussions of the subject , as have main theme ,
the ability to understand more clearly how this law works . Forming
concepts and opinions about this issue for us to extract the most
dynamic field , and the reasons why knowledge about the topic is of
paramount importance to all . From these first fruits , we aim to
enhance our knowledge about the topic that we are certainly going
to use throughout our life aimed solely at bringing readers to the
connections that matter in focus provides.
Standardization Cambiária , Principles Cambiários , Bonds
Cambiárias Key Words: ..
1-INTRODUÇÃO
Diante das inevitáveis e rápidas transformações que sofre a
sociedade o presente artigo tem como meta, buscar analisar a proteção
386
e aplicação jurídica na proteção de direitos cambiários, refletindo em
como isso se dá na atual conjuntura, traçando algumas considerações,
porem sem pretensões, entretanto de esgotar o referido assunto. O
texto abordara superficialmente sobre o conceito, princípios,
classificação e a visão dos títulos de crédito no código civil brasileiro,
no panorama social,jurídico e empresarial da nossa atualidade.
2-CONCEITO
Os títulos de crédito são documentos, os quais representam
obrigações pecuniárias e não se confundem com a própria obrigação,
muito pelo contrario se distinguem da mesma na medida exata em
que a representam. O Direito cambiário é um conjunto de normas
que regem e disciplinam as relações jurídicas nas quais as pessoas
estão vinculadas em operação de natureza cambial.
3-ATUALIDADE
Uma obrigação pode ser demonstrada por diversos instrumentos
jurídicos, pode ser representada pelo reconhecimento da obrigação
de indenizar os prejuízos causados a outrem, através de um título
de crédito, seja ele, nota promissória,cheque, duplicata, letra de
câmbio, decisão judicial, esses são alguns dos exemplos ainda existem
outros, mas o que é mais importante é frisar a natureza e a
essencialidade de instrumento representativo de obrigação desses
títulos de créditos.
O conceito de título de crédito mais corrente, elaborado por
Vivante, é o seguinte:
[...] “documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo,
nele mencionado. Diz-se que o direito contido no título (a) é literal, porquanto
ele existe segundo o teor do documento: (b) é autônomo, porque a posse de
boa-fé enseja um direito próprio, que não pode ser limitado ou destruído
pelas relações existentes entre os precedentes possuidores e o devedor: (c)
é um documento necessário para exercitar o direito, porque enquanto o título
existe, o credor deve exibí-lo para exercitar todos os direitos seja ele principal,
seja acessório, que ele porta consigo e não se pode fazer qualquer mudança
na posse do título sem anotá-la sobre o mesmo. Esse é o conceito jurídico,
preciso e limitado, que se deve substituir à frase vulgar pela qual se consigna
que o direito está incorporado ao título”.
387
4- AS OBRIGAÇÕES CAMBIARIAS
Geralmente as obrigações são representadas por títulos de
créditos, e pode advir de um contrato de compra e venda, ou de
mútuo, pode ter origem exclusivamente cambial, como na obrigação
do avalista, ou ainda pode ser extra cambiária. Assim independente
da circunstância pela qual é representado o instrumento cambial, o
fato é que, das obrigações decorrem consequências jurídicas bem
distintas.
5-ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS
A doutrina vê como atributos dos títulos de crédito, duas
circunstâncias especiais quais sejam: a negociabilidade que é a
facilitação de circulação do crédito e a executividade que dá maior
eficiência na cobrança, pois, o credor de uma obrigação representada
por um título de crédito tem direitos, de conteúdos operacionais
diversos do que teria, se a mesma obrigação, não se encontrasse
representada por um título de crédito, o título por si só já possibilita
uma negociação mais fácil do crédito decorrente da obrigação por
ele representada, e a cobrança judicial de um crédito documentado
por este tipo de instrumento é mais eficiente e célere.
Quanto à desmaterialização5 dos títulos, os entendimentos
doutrinários já preconizam, aceitam e apaziguam a questão dos
títulos de créditos virtuais.6
6-DESMATERIALIZAÇÃO DOS TITULOS CAMBIÁRIOS
Nos tempos atuais, os títulos de créditos foram se desvinculando
dos papeis, dada a agilidade e praticidade que o direito cambiário
exige porem nossa legislação demorou um pouco para acompanhar
a evolução na mesma rapidez com que se deu a transformação, daí
as inúmeras dúvidas a cerca dessa modalidade de título, consideradas
ainda novas para nossa legislação.
Entretanto, ainda perdura a dúvida se é válido o titulo de crédito
em meio magnético, e como se dará a assinatura e o aval desses
títulos por meio eletrônico; hoje, por exemplo, as duplicatas são
388
puramente virtuais assim, os Enunciados, 461 e 462, CJF,§ 3 do art.
889, esclarece que:
Enunciado 461 Art. 889. “As duplicatas eletrônicas podem ser protestadas
por indicação e constituirão título executivo extrajudicial mediante a exibição
pelo credor do instrumento de protesto, acompanhado do comprovante de
entrega das mercadorias ou de prestação dos serviços”.
Enunciado 462 - Art. 889, § 3º: “Os títulos de crédito podem ser emitidos,
aceitos, endossados ou avalizados eletronicamente, mediante assinatura com
certificação digital, respeitadas as exceções previstas em lei”.
7-NORMATIZAÇÃO DOS TITULOS DE CREDITOS
No Brasil foram adotadas normas regulamentadoras dos títulos
de créditos de forma a abranger praticamente todos os tipos de
títulos de créditos, para isso a legislação brasileira adotou normas
da LUG 4 LEI UNIFORME DE GENÉBRA, porém não na sua totalidade,
Decreto 57663/66, que trata das Letras de Cambio e Notas
Promissórias.
O Brasil adotou reservas da LUG (anexo II), aplicando-se o Dec.
2044/08, adequando assim o que mais condizia com a realidade
brasileira trazendo pontos essenciais para nossa normatização.
Temos também a Legislação Nacional que trata da Lei dos cheques
e das Duplicatas Leis 7.357/85 e 5474/68 respectivamente, temos
ainda dentro da legislação nacional leis que tratam de outros títulos
de crédito como cédulas de crédito bancário, notas de crédito
industrial e títulos armazeneiros.
Temos ainda o Código Civil que também regula os títulos de
crédito, a doutrina diz que as normas do código civil são normas de
aplicação subsidiaria, só se aplicam se a legislação específica como
a LUG, não previu ou em caso de nova criação de titulo de crédito
que não esteja regido pela lei específica, ou seja, não se aplica o
código civil nos casos em que já há regulamentação específica na
norma de regência especial dos títulos de crédito.
8-PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO CAMBIÁRIO
Três são os princípios que norteiam o regime jurídico:
cartularidade, literalidade e autonomia.
389
8.1 - O Princípio Da Cartularidade
O princípio da cartularidade aclara a ideia no sentido de que
para o credor de um título de crédito possa exercer o direito por ele
representado é indispensável que se encontre na posse do mesmo
que é a cártula, assim sem o preenchimento dessa condição, mesmo
que a pessoa seja efetivamente a credora, não poderá exercer o seu
direito de crédito, valendo-se dos benefícios do regime jurídicocambial, dai a razão de se dizer que o título de é um documento
necessário para o exercício do direito nele constituído.
Para se promover a execução judicial do crédito representado,
há a necessidade de se apresentar a cópia xerografada do título que
o representa o pedido de falência baseado na impontualidade do
devedor, só poderá ser ajuizado acompanhado do original do título
de crédito, da própria cártula, como uma garantia de que o exequente
é mesmo o credor, de que ele não negociou o seu crédito, assim
sendo este é o princípio da cartularidade, é nisso que este princípio
se fundamenta.
Mas ultimamente, vem sendo criado pelo direito, algumas
exceções ao princípio da cartularidade em função da informalidade
e funcionalidade que caracteriza os negócios comerciais, como a
execução judicial dos créditos oriundos das Duplicatas sem a sua
apresentação pelo credor, conforme reza a LD, art. 15, §2º, assim
como também, com desenvolvimento da informática que no campo
da documentação de obrigações comerciais hoje é comum títulos de
crédito não cartularizados.
8.2 - O Princípio Da Literalidade
O princípio da literalidade nos direciona ao entendimento de
que não terão eficácia para as relações jurídico-cambiais os atos
jurídicos não instrumentalizados pela própria cártula a que se
referem, ou seja, o que não se encontra expressamente consignado
no titulo de crédito não produzirá consequências na disciplina das
relações jurídico-cambiais, ou seja, por exemplo, um aval concedido
em instrumento apartado da nota promissória, não terá efeitos na
órbita civil, como fiança.
390
Reza também esse princípio que a quitação pelo pagamento de
obrigação representada pelo titulo de crédito deve constar no próprio
titulo, ou seja, deve trazer em seu bojo a certificação de pagamento
efetuado, sob pena de não produzir todos os seus efeitos jurídicos.
8.3 - O Princípio Da Autonomia
Já o principio da autonomia esclarece que as obrigações
representadas por um mesmo título de crédito são independentes
entre si, ou seja, se uma dessas obrigações for nula ou anulável,
eivada de vício jurídico, tal fato não comprometerá a validade e
eficácia das demais obrigações constantes do mesmo titulo de
credito.
Esse princípio de divide em dois sub-princípios: o da abstração
que dá ênfase ao fato de o titulo não precisar estar vinculado ao ato
originário, isto é não há necessidade de haver a ligação entre o
titulo de credito e a relação, ato ou fato jurídico de que se originou
a obrigação por ele representada, o que não acontece por exemplo,
com a duplicata, já que esta sim, precisa estar vinculada ao fato,
ato jurídico que lhe deu causa, e o da inoponibilidade das exceções
pessoais a terceiros de boa fé; que impõe mais segurança do direito
firmado no titulo, pois se a obrigação insiste independentemente
das circunstancias às demais, no mesmo titulo para com o obrigado
cambial não se é possível recusar o pagamento ao portador pela
inoponibilidade das exceções consubstanciadas nas suas relações
pessoais com os demais obrigados.
A regra da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros
de boa fé esta explicita no art. 17 da Lei Uniforme relacionada às
letras de câmbio e notas promissórias.
“Art. 17. As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao
portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador
ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra
tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor.”
Uma pessoa que tenha a obrigação perante um titulo de crédito,
não poderá se negar ao cumprimento dessa obrigação em virtude de
relação pessoal, pois o terceiro de boa fé não tem nada a ver com
391
essa elação pessoal do obrigado que deu causa a obrigação e
consequentemente do titulo em questão.
Os títulos de crédito são peças essenciais por facilitarem a
circulação de riquezas, e a inoponibilidade das exceções aos terceiros
de boa fé, tem como intuito garantir que o direito do terceiro de
boa fé não seja prejudicado por essas relações pessoais do abrigado
originário.
9-DESTACAMOS ALGUNS TITULOS DE CRÉDITO
9.1 - CHEQUE
Um título que expressa uma ordem de pagamento a vista, que
pode ser ao portador, nominativo, endossado e avalizado podendo
ser esse aval total ou parcial, é um titulo de crédito vinculado, pois
é padronizado, titulo não causal, pois não precisa de uma causa
específica para a sua emissão, diferentemente da duplicata que exige
esse requisito causal.
Ainda no tocante ao cheque, diferentemente de outros títulos
de credito, não admite a figura do aceite, que é o ato de concordância
com a ordem de pagamento dada.
O cheque pode ser transferido, através do endosso, que é o ato
de transferência e garantia de um titulo assinando no verso desse
mesmo titulo.
O prazo de apresentação de um cheque é 30 dias sendo da mesma
praça e 60 dias para cheques de outra praça, contados da data da
emissão do cheque findo esse prazo de apresentação começa-se a
dar inicio ao prazo prescricional do cheque que é de seis meses,
prazo esse que o individuo tem para dar entrada em uma ação de
execução por falta de pagamento deste titulo de crédito.
Se o credor perder o prazo prescricional do cheque não poderá
mais entrar com ação de execução que é muito mais célere, tendo
então que entrar com ação monitoria, ou ainda ação de cobrança,
ou ainda ação de enriquecimento ilícito, que apesar de ser mais
vagarosas, são eficazes.
O cheque até o valor de R$ 100,00 pode ser ao portador, mas
acima desse valor esse titulo tem que ser nominativo.
392
Na conta conjunta de cheque, não há solidariedade passiva, já
que o único responsável pelo pagamento do cheque sem fundo é
quem o emitiu.
O cheque é um titulo quesível, ou seja, o credor devera procurar
o devedor para receber a obrigação, ou seja, a conta corrente do
devedor é que é procurada para o recebimento.
No cheque, existe uma relação contratual entre o sacado e
sacador, sendo que o sacado é o banco e o sacador o emitente do
titulo e nessa relação quando um cheque é emitido pelo sacador e
em se tendo fundo disponível, o sacado isto é o banco fatalmente
pagará esse titulo, a menos que o sacador emita uma ordem para
que o mesmo não efetue esse pagamento a essa operação denominase SUSTAR O CHEQUE.
9.2 – DUPLICATA MERCANTIL
A duplicata mercantil é o título de crédito que oferece ao
vendedor possibilidade de cobrar seu devedor, só pode ser sacado
por empresário ou sociedade empresarial regulamente inscrito(a)
na junta comercial, é ordem de pagamento obrigatoriamente
originada de contrato de compra e venda ou prestação de serviços
emitido pelo sacador, para que o sacado lhe pague determinada
quantia à vista ou em dia certo, porém um título CAUSAL, só pode
ser emitido com base em uma venda mercantil a prazo. Os requisitos
essenciais da duplicata são: a denominação “DUPLICATA”, a data da
emissão e o número de ordem. Toda duplicata se baseia numa fatura
mercantil, sendo esta a nota fiscal, tem que ser a vista e conter o
nome e o domicílio do vendedor e do comprador, pois a importância
do valor a pagar em extenso faz com que praça de pagamento
declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de
pagá-la a ser assinada pelo comprador (sacado), como aceite cambial
seja mais concreta diante da assinatura do emitente.
Entretanto a duplicata é um dos poucos títulos de credito que
comporta o aceite, assim como a letra de cambio, com isso aceitando
o título o sacado em acordo com os dados e requisitos desse mesmo
título, tornando líquida e certa a obrigação decorrente, transformase de sacado em aceitante, havendo para ele a responsabilidade de
obrigado principal no título, a duplicata é um título que deve ser
393
enviado ao sacado para ocorrer duas coisas: ele aceitar ou recusar.
Isto é remessa de duplicatas. Os bancos remetem usualmente um
borderô, relação das duplicatas ou dos títulos que o empresário
remete para o banco fazer a cobrança e o banco remete o boleto.
Assim aceitando o título é certa a obrigação decorrente e
transformando se de sacado em aceitante, havendo para ele a
responsabilidade de obrigado principal no título, mas se aceitar
tornando inadimplente contra ele, pode ser ajuizado ação direta
sem necessidade de qualquer protesto, se caso não aceitar, o protesto
cambial é necessário para prosperar a execução, juntando se à inicial
a prova de entrega das mercadorias e a certidão do protesto cambial
realizado.
No caso da duplicata ter o vencimento a vista ou contra
apresentação, não comporta sua apresentação para o aceite, então
nesse caso a apresentação é para pagamento, em caso quando não
ocorrer o pagamento após apresentação, o título deve ser levado a
protesto comprovar o fato. O prazo determina que a apresentação
da duplicata com o vencimento à vista é de até um ano de sua
emissão, agora não sendo com o vencimento à vista o sacador deve
apresentar a duplicata para o aceite no prazo de 30 dias de sua
emissão, pois o sacador deve devolve lá com o aceite por escrito no
prazo de 10 dias.
Em caso da duplicata for feita por intermédio de representantes,
instituições financeiras, procuradores ou correspondentes, estes
deverão apresentar a duplicata ao sacado dentro de 10 dias, contados
da data de seu recebimento na praça de pagamento. A prova do
pagamento é o recibo de quitação dado no próprio título ou em
documento separado.
9.3 - NOTA PROMISSÓRIA
Um título de crédito no qual o devedor principal declara
que pagará quantia determinada a um beneficiário, a prescrição se
dá em três anos a contar de seu vencimento, as obrigações anotadas
nela de emitentes ou endossantes, podem ser avalizadas por força
do artigo 30 da LUG, o aval na nota promissória poderá ser parcial
ou total, esse titulo tem que preencher certos requisitos específicos
para que assim seja, considerado, como época, lugar do pagamento
394
e de emissão do titulo, mas os mais importantes no entanto são:
Identificação: ou seja, o documento deverá trazer em bojo inserido
no próprio texto do titulo e expressa na língua empregada para a
redação do mesmo o nome “NOTA PROMISSÓRIA”. A ausência desse
requisito descaracteriza o título mesmo que esteja presente em outro
lugar da cártula. A promessa cambiária pura e simples de pagamento
determinado, desmotivado e sem submissão a qualquer condição.
Quantia Certa: o valor será certo, preciso e expresso em moeda
corrente nacional sendo, permitido operações, com moedas
estrangeiras nas hipóteses contempladas pelo Decreto Lei 857/69,
havendo indicação de quantia por extenso e em algarismos, sendo
que prevalece a feita por extenso, e menor em havendo divergências.
Nome do Beneficiário: deverá trazer o nome da pessoa ou a
ordem de quem deve ser paga, não permitindo a emissão ao portador.
Data Da Emissão: Como já visto, a data de emissão é requisito
essencial de todos os títulos de crédito, perdendo sua executividade
quando ausente.
Assinatura do Subscritor: É a prova de autoria, devendo ser
lançada de próprio punho pelo devedor principal ou por representante
com poderes especiais para tanto.
10 -
Hodiernamente, vivemos em uma sociedade onde o mundo dos
negócios tem implicações diretas e relevantes na vida dos cidadãos
de todo o mundo, a globalização tornou o mundo dos negócios peça
vital para o desenvolvimento econômico de qualquer país inclusive
o Brasil, incidindo diretamente na vida de cada um de nós. É notável
que grande parte das pessoas tenha uma visão bem aquém e por que
não dizer muito superficial a cerca das implicações dos títulos de
crédito em suas vidas.
O crédito desempenha com toda certeza um importante papel
na vida econômica da sociedade em geral e do país, pois proporciona
ambientes favoráveis para o desenvolvimento da indústria e comércio
que dele dependa, seja através de financiamentos ou parcelamentos
e nesse sentido o crédito veio para que se construa e desenvolva
essa missão de modo evolutivo.
395
Graças aos títulos de crédito, o mundo pode agilizar e construir
suas próprias riquezas. Com eles pode ganhar tempo, transportar
com facilidade as riquezas representadas nesses títulos, pois a sua
principal finalidade entre outras é a de promover a circulação de
capitais.
Os títulos de créditos são documentos transportáveis de mãos
em mãos, assegurando-se assim ao seu ultimo portador e possuidor
ser revestido integralmente do direito do crédito podendo exigir do
emitente o cumprimento da referida obrigação consubstanciada no
titulo.
Tema de grande relevância, tanto no passado como na atualidade,
por isso nunca deixou de se fazer necessário os debates a cerca das
evoluções e modificações pelas quais a sociedade econômica e
financeira sempre está sujeita, para que assim se adéque de maneira
a suprir lacunas, solucionar questões e dúvidas que sempre surgirão
a cerca do tema.
REFERÊNCIAS
http://www.laginski.adv.br/artigos/fianca_no_direito_civil.htm, site
visitado em 02/04/2014;
http://professorluizclaudioborges.blogspot.com.br/2013/05/aulade-titulos-de-credito-letra-de.html.
Site visualizado em 30/03/
2014;
MAMEDE, Gladston – Manual de Direito Empresarial, 3 edição, Editora
Atlas, 2008;
VENOZA, Silvio de Salvo; RODRIGUES Claudia – Direito Civil, 3ª edição,
Editora Atlas,2012.
NOTAS
É a forma eletrônica que vem sendo amplamente utilizada pelas instituições
financeiras, devido a praticidade e agilidade que confere aos negócios cambiários.
5
LUG = LEI UNIFORME DE GENEBRAº% Promulgação da Convenção de Genebra no
Brasil - Dec. 57.663/66
6
396
O TOLHIMENTO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO
DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE GARÇA
Fabio Ricardo Rodrigues dos SANTOS 1
1
Gerenciais de Garça - SP
e-mail: [email protected]
RESUMO
A democracia atual não comporta limitações à liberdade de
expressão, temos importantes inovações da seara legislativa que
não mais permitem tal despautério. O Brasil, sofreu por anos o âmago
da ditadura, que impôs seríssimas restrições a tais direito. Na
administração pública a liberdade de expressão do servidor é um
retrocesso ao próprio dever de probidade e moralidade
Palavras-chave: Liberdade de expressão. Servidor Público.
Moralidade e Probidade.
ABSTRACT
The current democracy does not entail restrictions on freedom
of expression, have important legislative innovations of the harvest
to no longer allow such despautério. Brazil, suffered for years at the
heart of the dictatorship, which imposed very serious restrictions
on such right. In public administration free speech server is a
throwback to the duty of probity and morality itself
Keywords: Freedom of expression. PublicAgente. Morality and
probity.
397
1. INTRODUÇÃO
Os atos administrativos, em regra, são os que mais ensejam lesões
a direitos individuais e coletivos; portanto estão sujeitos a impetração
de Mandado de Segurança.
O objeto da Mandado de Segurança será sempre a correção de
ato ou omissão de autoridade, desde que, ilegal e ofensivo de direito
individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.
O Art. 5º, LXIX, da Constituição Federal do Brasil, determina:
“Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
O art. 5º, III da Lei nº 12.016/2009 de disciplina:
Art. 5º° Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução;
Omissis
2. DA LIMITAÇÃO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO DO SERVIDOR
PÚBLICO MUNICIPAL
A ditadura que envergonhou nosso país, que fez um grande
derramamento de sangue não foi capaz de ainda, acabar com algumas
barbáries legislativas, tal qual encontramos no bojo da Lei Municipal
2680/91, o município de Garça-SP, sendo que tal matéria precisa
imediatamente ser combativa, no que tange a sua
constitucionalidade.
De toda a sorte a Lei Municipal 2680/91 vai de encontro com
tal ofensa a garantia constitucional. Vejamos:
“Seção I
Das Proibições
Artigo 160 – Ao servidor é proibido:
Omissis
398
VI. Referir-se de modo depreciativo ou desrespeitoso às autoridades públicas
ou aos atos do Poder Público, mediante manifestação escrita ou oral, podendo,
porém, criticar ato do Poder Público, do ponto de vista doutrinário ou da
organização do serviço, em trabalho assinado;
Assim, decerto o Legislador Municipal, violou a Constituição a
tentar imunizar o as Autoridades Municipais de críticas, pois, ao
elencar modo depreciativo ou desrespeito levou em conta valores
subjetivos. Portanto, retirou do servidor um garantia constitucional
irrenunciável.
Entretanto, é inadmissível ADIn perante o Supremo Tribunal
Federal (STF) ou perante o Tribunal de Justiça (TJ) local, portanto,
resta a possibilidade de ser utilizada a Arguição de Descumprimento
de Preceito Constitucional Fundamental (ADPF), como uma forma
de controle de constitucionalidade concentrado das leis municipais
face à Constituição Federal, sendo entendimento do STF uma decisão
com efeitos erga omnes, a teor do que preconiza o art. 1º, I, e art.
10, § 3º, da Lei 9882/99.
Decerto à Constituição Federal vigente não contém no seu texto
qualquer cláusula restritiva da liberdade de expressão dos
servidores públicos. O § 7° do art. 37, com a redação dada pela
Emenda Constitucional n° 19/98, porém, prevê que a lei “disporá
sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego
da administração direta e indireta que possibilite o acesso a
informações privilegiadas.”
3. DA POSIÇÃO DOUTRINÁRIA DA LIMITAÇÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentai s são conquistas histórica irrenunciáveis,
assim, qualquer tipo de restrição dependeria de autorização
Constitucionais, assim, leciona o grande mestre Lusitano, pronunciase (Canotilho, 2007):
“... As restrições de direitos fundamentais justificadas com base numa
relação especial de poder, mas sem fundamento na Constituição, serão,
consequentemente, inconstitucionais. Assim, em face da CRP143, só podem
considerar-se constitucionais certas limitações dos direitos de expressão,
reunião, manifestação, associação, petição colectiva e capacidade eleitoral
399
passiva dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em
serviço efectivo e na ‘estrita medida das exigências das suas funções
próprias’ (art. 270.°).
É já, porém, inconstitucional a extensão de estatutos especiais a pessoas
que não se inserem, propriamente, na relação de serviço estatutária (caso
dos funcionários civis dos estabelecimentos militares). As leis reguladoras
dos estatutos especiais só poderiam conter essas restrições se houvesse uma
disposição constitucional autorizatória (afinal, é isto que se exige)” (grifo
nosso).
É o que ocorre na pequena e pacata Garça-SP, legislação de cunho
infraconstitucional na orbita municipal, restritiva de direitos
fundamentais, sem o devido permissivo constitucional. Portanto,
padece de constitucionalidade qualquer medida de caráter punitivo,
requerendo desde já o reconhecimento da inconstitucionalidade de
tais dispositivos em cotejo.
O Tribunal já teve oportunidade de se manifestar sobre a
liberdade de convicção política de empregados de sociedade de
economia mista, no RE 130.206144, relatado pelo Ministro Ilmar
Galvão, assim ementado:
CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. NULIDADE DE ATO DE DESPEDIDA DE
EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, POR RAZOES DE ORDEM
POLÍTICO-PARTIDARIA. VIOLAÇÃO DO ART. 153, PARAGRAFOS 1., 5., 6. E 8.,
DA CF/69. Decisão incensuravel, por haver-se configurado flagrante violação
ao princípio da liberdade de convicção politica, constitucionalmente
consagrado, ao qual estao especialmente adstritos os entes da Administração
Pública. Recurso não conhecido.
Merece nota, igualmente, acórdão proferido pelo Tribunal, em 1954:
Professar, simplesmente, ideias contrárias ao atual regime político do Brasil
não constitui crime que prive o oficial de sua patente. A Constituição assegura
a todos a liberdade de pensamento. ( RE 23.829/DF, 1ª T., Rel. Ministro Mário
Guimarães, Diário da Justiça, Seção 1, de 7.8.1954)
Os precedentes citados apontam na direção do reconhecimento,
ao servidor público, da mais ampla liberdade de expressão (Coutinho,
2012).
Ademais, nesta mesma toada temos na ADPF 173, acima
referida, o PSOL argui a não recepção, pela Constituição da
400
República vigente, de dispositivos da Lei nº 10.261/1968 (que
dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado
de São Paulo) e da Lei nº 8.989/1979, do Município de São Paulo,
que em outras linhas dizem o mesmo contexto da Lei, municipal
Garcense.
Estando em vias de decisão vejamos:
“Vistos, etc. O autor pede, liminarmente, a suspensão da eficácia de
dispositivos da Lei do Estado de São Paulo nº 10.261/68 e do Município de São
Paulo nº 8.989/78. 2. Do exame dos autos, enxergo a relevância da matéria
veiculada na presente arguição de descumprimento de preceito fundamental,
bem como o seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica.
Tudo a recomendar um posicionamento definitivo deste Supremo Tribunal
Federal acerca da impugnação que lhe é dirigida. 3. Nessa moldura, a
celeridade e economia processuais indicam a adoção, por analogia, do
procedimento abreviado de que trata o artigo 12 da Lei nº 9.868/99, assim
como procedeu a Ministra Cármen Lúcia nas Arguições de Descumprimento
de Preceito Fundamental nos 137, 154 e 156. 4. Tendo em vista já haverem
sido prestadas as informações, encaminhem-se os autos, sucessivamente, ao
Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República, dispondo cada
qual do prazo de 05 (cinco) dias. Publique-se. Brasília, 17 de agosto de
2009.Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator (STF - ADPF: 173 SP , Relator:
Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 17/08/2009, Data de Publicação:
DJe-160 DIVULG 25/08/2009 PUBLIC 26/08/2009)”
Assim, por derradeiro, tal qual na ADPF 173, o reconhecimento
da inconstitucionalidade do dispositivo da malfadada Lei Municipal,
é inevitável.
Diante de tais percepções de absoluta contradição entre a
liberdade de expressão e cerceamento ao servidor público, é uma
forma de até mesmo impedir a fiscalização da administração público,
por aquele que é expert no assunto, em tempos de democracia, não
se faz por pouco recordar as palavras que disse “O último refúgio do
oprimido é a ironia, e nenhum tirano, por mais violento que seja,
escapa a ela. A mordaça aumenta a mordacidade”. (Millôr
Fernandes,2005). Portanto, os servidores estão cada vez mais,
“ácidos” em suas críticas uma vez que a liberdade de expressão
acima de tudo é um direito do cidadão, não podemos tornarmo-nos
cidadão de papel, nas palavras de Gilberto Dimenstein “O Cidadão
401
de Papel” ( Dimenstein, 2011), pois só assim conseguiremos mudar
os rumos de nossa sociedade pelo exercício pleno da cidadania.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Almedina:
Coimbra_ Portugal. 2007.
Coutinho. Simone Andréa Barcelos. LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO
DO PENSAMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO
NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. IDP. PAULO GONET. BRASÍLIA.2012
DIMENSTEIN. GILBERTO. Cidadão de Papel. Àtica: São Paulo. 2011.
FERNANDES, MILLOR. LIVRO VERMELHO DOS PENSAMENTOS DE MILLOR
Editora: L&PM EDITORES: São Paulo, 2005.
402
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA: HIPÓTESE DE
INCIDÊNCIA E FATO GERADOR
Juliana Nunes de Castro LIMA1
Viviane Xavier Pereira Ramos DIAS 2
Angelo Francisco Barrionuevo AMBRIZZI 3
1
[email protected]
2
[email protected]
3
[email protected]
RESUMO
O presente artigo tem por escopo estudar a obrigação
tributária, bem como os aspectos do fato gerador, indicando a
relação jurídica existente entre o Estado e as pessoas sujeitas à
tributação, relação esta, constituída como objeto essencial do
direito tributário, pois tem natureza obrigacional. A relação
tributária, como qualquer relação jurídica, surge da ocorrência
de um fato previsto em norma capaz de produzir esse efeito,
cabendo à lei descrever um fato e atribuir a este, o efeito de
criar uma relação jurídica entre alguém e o Estado, ou seja,
ocorrido o fato, no direito tributário denomina-se fato gerador,
ou fato imponível, nascendo a partir de então, a relação tributária,
que consequentemente traz consigo a “obrigação tributária”. O
trabalho também traz à baila, as espécies de obrigações
tributárias, as quais se subdividem em principais e acessórias.
403
Palavras-chave: Obrigação Tributária. Fato Gerador. Hipótese
de Incidência. Obrigação Principal. Obrigação acessória.
ABSTRACT
This article has the purpose to study the tax liability, as well as
aspects of the triggering event, indicating the legal relationship
between the state and persons subject to taxation, and this ratio
was incorporated as essential object of the tax law as it has obligatory
nature. The tax relationship, like any legal relationship arises from
the occurrence of an event authorized by dot able to produce this
effect, while the law describe a fact and assign to this, the effect of
creating a legal relationship between someone and the State, ie,
the fact occurred, the tax law is called the triggering event, or fact
imponível, rising thereafter, the tax ratio, which consequently brings
the “ excise duty “.
The paper also brings up the species of tax liabilities, which are
divided into main and accessory.
Keywords: Tax Obligation. Fact Generator. Incidence hypothesis.
Main requirement. Ancillary Obligation.
1.INTRODUÇÃO
A obrigação tributária é a relação jurídica em virtude da qual o
particular (sujeito passivo) tem o dever de prestar dinheiro ao Estado
(sujeito ativo), ou de fazer, não fazer ou tolerar algo no interesse da
arrecadação ou da fiscalização dos tributos, dividindo-se em
Obrigações Principais ou Obrigações Acessórias.
Tais obrigações são definidas e diferenciadas pelo artigo 113 do
Código Tributário Nacional – CTN, que dispõe:
“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se
juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto
as prestações, positivas ou negativas, nela prevista no interesse da arrecadação
ou da fiscalização dos tributos.
404
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária”.
Em exegese desse artigo, podemos verificar que a obrigação
principal configura-se em uma obrigação de dar dinheiro ou de pagar,
tendo como objeto, uma prestação patrimonial.
Enquanto que a obrigação acessória baseia-se na obrigação de
fazer, não fazer ou tolerar, cuja finalidade é possibilitar o controle,
pelo Poder Público, sobre a arrecadação e a fiscalização dos tributos.
Uma obrigação acessória é representada pela emissão de notas
fiscais, a escrituração de operações e, por fim, a elaboração e envio
das inúmeras declarações com informações fiscais que o contribuinte
deve enviar ao fisco.
Neste momento, mesmo que simploriamente, cabe ressaltar que
a obrigação tributária surge quando a condição descrita na lei ocorre
no mundo fenomênico e este ato é reconhecido por linguagem
competente, seja esta linguagem feita pelo contribuinte (declaração)
ou pelo Fisco (autuação).
Em outros dizeres, não basta apenas a ocorrência da previsão
legal para o nascimento da obrigação tributária, mas imprescindível
que esta seja precedida por ato ou do contribuinte ou do Fisco para
ser reconhecida pelo direito. Tal fenômeno se chama incidência.
Ademais, cumpre destacar que as fontes da obrigação tributária
estão embasadas na lei e no fato gerador, onde a primeira é fonte
formal e a segunda é fonte material.
Os sujeitos da relação obrigacional são: sujeito ativo e sujeito
passivo.
Chama-se de sujeito ativo a pessoa jurídica de direito público
dotada de competência para exigir o cumprimento da obrigação
principal, cujo objeto é a prestação pecuniária. Dentre estes entes,
estão a União, o Estado-membro, o Distrito Federal ou o Município,
que em linhas gerais são dotados de competência legislativa, pois
editam a lei tributária e criam o tributo.
Ainda pode ser sujeito ativo uma autarquia, ou outra pessoa
jurídica de direito público que tenha a competência para arrecadar,
embora não tenha competência legislativa.
No tocante ao sujeito passivo da obrigação principal, cabe anotar,
405
que se trata daquela pessoa obrigada realizar o pagamento do tributo
ou da penalidade pecuniária.
Considerando que a obrigação tributária é compulsória, ou seja,
seu surgimento independe da vontade das partes, pois decorrente
da lei, a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil
das pessoas naturais.
Afinal, como a vontade é irrelevante para o surgimento da
obrigação, a eventual impossibilidade de o sujeito passivo exprimir
validamente sua vontade não terá reflexos na questão de saber se o
tributo é devido ou não.
Estes seriam os contornos introdutórios acerca da obrigação
tributária e seus sujeitos de direitos.
2.DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E DO FATO GERADOR
Inicialmente, cumpre destacar, que há divergência tanto da
legislação quanto da doutrina sobre o conceito do fato gerador.
O Código Tributário Nacional – CTN em diversas oportunidades
trata a expressão “fato gerador” com diversos significados diferentes
ora como incidência, ora como hipótese de incidência, ora como
obrigação tributária.
No decorrer deste trabalho será delimitado o conceito de fato
gerador, evitando assim distorções.
Na doutrina há uma divergência ainda maior, no entanto, para
fins científicos serão considerados duas correntes, a primeira delas
e mais conservadora que defende que basta a ocorrência no mundo
social de um fato descrito em lei para que surja a obrigação tributária.
Em outros dizeres, basta apenas que alguém preste serviços de
qualquer natureza para haver a obrigação do contribuinte recolher
o tributo nos termos do art. 114 do Código Tributário Nacional.
Para esta linha de pensar basta a ocorrência do fato social
ocorrendo para a implicação infalível chamada incidência tributária,
ou seja, a incidência e o fato social são simultâneos.
Diferentemente, outros doutrinadores defendem que apenas a
ocorrência no mundo social da descrição contida na lei (hipótese de
incidência) não é necessário e suficiente para o nascimento da
406
obrigação tributária, necessitando que um ente competente (fisco
ou contribuinte) atribuam ao fato social juridicidade por meio de
linguagem competente.
Para esta parte da doutrina o acontecimento social reportado
na lei (hipótese de incidência) precisa de outro ato para ser
reconhecido pelo direito, assim, a ocorrência da hipóteses de
incidência (fato social descrito na lei) e a própria incidência podem
ocorrer em momentos distintos.
Ainda há de considerar o entendimento jurisprudencial, que
consta em recentes julgados, o posicionamento de que para a
ocorrência da obrigação tributária, necessariamente se deve ao fato
gerador e não a hipótese de incidência.
Estas considerações serão melhor analisadas em tópico próprio
no decorrer do trabalho.
Antes de seguir, importante analisar como os Tribunais, sobretudo,
os superiores entende a matéria, ou seja, quando nasce a obrigação
tributária? Se no momento da ocorrência do fato social prescrito em
lei, ou podendo ser instaurada em momento posterior com a
juridicidade do fato social por meio de linguagem competente.
Assim decide o Superior Tribunal de Justiça – STJ:
EXECUÇÃO FISCAL. IPVA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO
INICIAL DA PRESCRIÇÃO. DATA DA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. AGRAVO
IMPROVIDO. A jurisprudência do PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 9001223-46.2007.8.26.0014 4. Superior
Tribunal de Justiça é firme na compreensão de que, sendo o IPVA imposto
sujeito a lançamento de ofício, a constituição do crédito se dá no momento
da notificação para pagamento e, não, na data da lavratura do auto de infração
que aplicou multa em razão do não pagamento do tributo (AgRg no Ag 1251793/
SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18-03-2010, DJe 08-04-2010).
Diante da controvérsia instaurada, cabe trazer à discussão, o
entendimento majoritário sobre o tema analisado, onde este
reconhece que o estudo do fato gerador é de grande importância,
mas não constitui sequer especificidades do direito tributário,
considerando que os direitos em geral têm seus fatos geradores,
pois são fatos jurídicos.
Em razão da matéria ser eminentemente doutrinária e técnica
exemplificar é uma forma de facilitar a compreensão.
407
Imagina alguém que é proprietário de imóvel urbano no dia
primeiro de janeiro de 2014. Sabedores de que é devedor de IPTU
àquele que é proprietário de imóvel urbano no dia primeiro de janeiro
de cada ano.
Diante deste exemplo será feita uma análise das duas teorias.
Para a primeira teoria a obrigação nasce com o fato social “ser
proprietário de imóvel urbano na data de 01/01/204, e portanto
existe a obrigação tributária e seu respectivo crédito.”
Os demais doutrinadores entende que não basta a posição de
proprietário, mas também é necessário que o direito reconheça por
meio de linguagem própria este ato social a faça ocorrer a incidência.
Em outros dizeres, para nascer a obrigação tributária e o crédito o
Fisco precisa realizar o lançamento tributário (carnê do IPTU) e
entregar ao contribuinte.
Note que para esta doutrina o fato social previsto em lei
aconteceu em 01/01/2014, no entanto o lançamento (carnê) e
intimação do contribuinte para pagar o IPTU são eventos em datas
distintas.
Assim, para esta doutrina a hipótese de incidência que é a
previsão abstrata em lei e o fato gerador que é ocorrência social
vertida em linguagem competente (lançamento-carnê) ocorrem em
momentos distintos.
Apesar de a maior parte da Doutrina entender que hipótese de
incidência é a previsão abstrata na norma, enquanto que fato gerador
é a própria ocorrência fática do que foi previsto, importante ressaltar
que o Código Tributário Nacional, Lei n 5.172/1966, em seu artigo
114, está com aqueles que entendem o contrário:
“Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei
como necessária e suficiente à sua ocorrência.”
O Código Tributário Nacional não se posiciona.
A expressão “hipótese de incidência”, eventualmente é utilizada
como sinônimo do fato gerador, entretanto, ambas possuem
significados diversos, de maneira que, uma coisa é a descrição legal
de um fato (ser proprietário), e outra coisa é o acontecimento desse
fato (alguém efetivamente comprar algo).
408
E o que une estes dois acontecimentos é a chamada incidência
tributária.
Uma coisa é mera descrição da hipótese de um tributo, como
por exemplo, a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica
de renda ou de proventos de qualquer natureza – auferir renda (CTN,
art. 43).
Outra coisa é o fato de alguém auferir efetivamente a renda no
mundo social.
Conforme prevê o art. 104 do Código Civil, para que os atos e
negócios jurídicos tenham validade, é necessário preencher alguns
requisitos, quais sejam: “a) agente capaz; b) objeto lícito, possível,
determinado ou determinável; e c) forma prescrita ou não proibida
pela lei”.
Para o direito civil, se ausentes qualquer desses requisitos, o ato
se torna inválido juridicamente, pois o bojo desse artigo é taxativo.
Ocorre, entretanto, que para o direito tributário, esses requisitos
são irrelevantes.
A hipótese de incidência do imposto de renda é a aquisição da
disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de
qualquer natureza. Portanto, é irrelevante que tal aquisição se tenha
verificado em decorrência de atividade lícita ou ilícita.
3. CONCLUSÃO
Diante das considerações acima despendidas, pode-se concluir
que fato gerador e hipótese de incidência são institutos diferentes
(embora em algumas passagens do CTN eles se confundem) onde o
primeiro é o fato concretamente realizado conforme descrito na
norma e o segundo é a abstração legal que descreve um fato relevante
para o direito tributário.
Entendemos que independentemente da questão semântica, da
nomenclatura, o que interessa ao estudo e aplicação do Direito
Tributário é que haja distinção e compreensão das situações que
não se confundem. Ou seja, uma coisa é a previsão da situação
descrita na norma, que atende ao princípio da legalidade, conforme
acima descrevemos. Outra coisa é o efetivo acontecimento no mundo
fenomênico da situação descrita na norma.
409
Destarte, desde que se verifique a ocorrência do fato gerador,
independentemente de sua procedência lícita ou não, surge para o
Estado o ‘dever-poder’ de tributar. Essa é a essência do direito
tributário. A verificação e punição das ilicitudes que por ventura
tenham ocorrido e que motivaram a prática do fato gerador, deverão
ser apuradas por outros ramos do direito, como o penal, por exemplo,
e de fato, em nada interessam ao Direito Tributário, cujo objetivo é
a arrecadação de tributos pelo Estado.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 34ª ed. rev.
atual. e ampl.- São Paulo: Malheiros. 2013.
SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Direito Tributário e Financeiro.
7ª ed. São Paulo: Atlas. 2012.
VADEMECUM. /obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nociletti.
– 14ª. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva 2012.
Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso
em: 13 de abril de 2014.
410
OS OBJETIVOS DA PRIVAÇÃO DA LIBERDADE
COMO SANÇÃO PENAL
Guilherme Barboza dos SANTOS
1
Érika Vieira TAMAE ²
1Acadêmico do curso de direito da FAEG/ACEG – Garça – SP. e-mail:
[email protected]
2Docente do curso de direito da FAEG/ACEG – Garça – SP. e-mail:
[email protected]
RESUMO
O presente artigo traz uma breve definição sobre o conceito
atribuído à sanção penal imposta ao indivíduo que transgride
determinada norma estabelecida, de forma geral para toda a
sociedade, além de elencar as principais teorias existentes que
explicam as finalidades da pena privativa de liberdade, demonstrando
ao final, a teoria adotada por nosso país.
Palavras-Chave: Finalidade. Privação de Liberdade. Sanção.
ABSTRACT
This article provides a brief definition of the concept assigned
to criminal sanction imposed on the individual who transgresses
certain standard established in general for the whole society, and
list the main existing theories that explain the purpose of the
deprivation of liberty, demonstrating the end, the theory adopted
by our country.
411
Keywords: Finality. Deprivation of freedom. Sanction.
1. INTRODUÇÃO
Desde o início da história do Direito Penal, a sanção a qual será
submetido o infrator da norma regulamentada é objeto de estudo
de vários doutrinadores devido complexidade de reflexos que serão
gerados tanto para o agente infrator, como para a sociedade de uma
forma geral.
O presente artigo apresenta inicialmente um breve conceito do
que é a sanção penal, instituto aplicado pelo Estado em face do
indivíduo que realiza uma conduta contrária àquela prevista em lei.
Posteriormente, será feito um estudo acerca da finalidade dessa
pena, apresentando as principais teorias existentes que buscam
definir os objetivos e propósitos almejados pela mesma, quando da
privação de liberdade do delinquente.
Por fim, após análise das teorias então evidenciadas, serão
apresentadas as considerações finais com o apontamento da teoria
predominante no ordenamento jurídico brasileiro, bem como a
menção ao instituto da ressocialização, que evidencia a abertura de
um novo campo de estudo.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 CONCEITO DE PENA
A partir do momento em que o homem passa a viver em sociedade
e estipula regras a serem observadas, objetivando a convivência
harmoniosa entre seus integrantes, tem também que utilizar de meios
para punir os transgressores de tais normas, a fim de manter a ordem
e a civilidade. (NORONHA, 1999).
Assim, desde as mais antigas épocas da história do
desenvolvimento do Direito Penal, é possível visualizar que o infrator
da norma, que está sendo imposta de forma geral e abstrata, deverá
sofrer algum tipo de penalidade. (NORONHA, 1999).
Portanto, antes de partir para o aprofundamento do estudo de
quais são as funções exercidas pela sanção penal, faz-se necessário
determinar qual o conceito de pena.
412
Para Capez (2010, p. 384) o conceito de pena pode ser
determinado por, “sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo
Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de
uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem
jurídico.”
Segundo Edgard Magalhães Noronha:
Pena é retribuição, é privação de bens jurídicos, imposta ao criminoso em
face do ato praticado. É expiação. Antes de escrito nos Códigos, está
profundamente radicado na consciência de cada um que aquele que praticou
um mal deve também um mal sofrer. Não se trata da lex talionis, e para isso
a humanidade já viveu e sofreu muito; porém é imanente em todos nós o
sentimento de ser retribuição do mal feito delinquente. Não como afirmação
de vindita, mas como demonstração de que o direito postergado protesta e
reage, não apenas em função do individuo, mas também da sociedade.
(NORONHA, 1999, p. 226).
Nota-se que o conceito de pena está intimamente ligado ao fato
de atribuir ao infrator da norma penal algum tipo de punição. Está
pois, embasada no pensamento de que o indivíduo ao infringir uma
regra que é estipulada para toda uma coletividade, causando algum
tipo de dano a outrem, não pode ter o privilégio de gozar dos mesmos
direitos e garantias concedidos ao sujeito que acata tais normas e
pauta suas condutas no sentido de respeitar as regras estipuladas.
(NORONHA, 1999)
2.2 FINALIDADE DA PENA
Neste contexto, de que caberá ao Estado identificar o indivíduo
que infringiu as normas estipuladas e aplicar-lhe a devida sanção
penal, surge o dever de se estabelecer quais são as funções atribuídas
a esta pena que será aplicada ao mesmo.
A conceituação de quais são esses objetivos buscados através da
prisão do infrator, é tema um tanto quanto polêmico e controverso,
tendo em vista que diversas são as opiniões acerca do legítimo poder
que o Estado tem e exerce no momento em que pune através da
pena privativa de liberdade. (BITENCOURT, 2001).
Assim, durante toda a história do direito, é possível observar
algumas mudanças no entendimento de quais são as verdadeiras
413
funções da sanção penal. Dentre as diversas teorias, apresentaremos
três delas, que encontram maior embasamento na doutrina
especializada em nosso país, a saber: Teoria Retributiva ou Absoluta
da Pena, Teoria Relativa ou Preventiva da Pena e Teoria Mista ou
Eclética da Pena. (BITENCOURT, 2001 ; CAPEZ, 2010 ; NORONHA,
1999 ; PRADO, 2006).
2.2.1 TEORIA RETRIBUTIVA OU ABSOLUTA DA PENA
Na presente teoria, a ideia principal é a de que a finalidade da
pena pode ser exclusivamente justificada, como o instrumento capaz
de retribuir o mal causado pelo agente que pratica uma infração e
que causa dano a outrem. (BITENCOURT, 2001).
Nesse instante, o entendimento é de que a pena não cumpre
nenhum tipo de papel social, e muito menos leva em consideração o
indivíduo que existe por trás do infrator. Na teoria retributiva ou
absoluta da pena, a justiça se faz quando o delinquente sofre,
compensando-se assim o sofrimento sofrido pela vítima.
(BITENCOURT, 2001).
Acerca desse assunto, Cezar Roberto Bitencourt destaca que:
Tradicionalmente são destacados Kant e Hegel como os principais
representantes das teorias absolutas da pena. É notória, no entanto, particular
diferença entre uma e outra formulação: enquanto em Kant a fundamentação
é ordem ética, em Hegel é de ordem jurídica. (BITENCOURT, 2001, p. 108).
De acordo com a concepção Kantiana, bem como dispõe Cezar
Roberto Bitencourt:
O réu deve ser castigado pela única razão de haver delinquido, sem nenhuma
consideração sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes
da sociedade. Com esse argumento, Kant nega toda e qualquer função
preventiva – especial ou geral da pena. (BITENCOURT, 2001, p. 111).
Cezar Roberto Bitencourt (2001, p. 113) comenta ainda que na
concepção de Hegel “a pena é a lesão, ou melhor, a maneira de compensar
o delito e recuperar o equilíbrio perdido. Ou seja, a pena tem a função
de restabelecer o equilíbrio perdido com a prática do crime.”
414
Diante das duas linhas de reflexão dos nobres pensadores acima
citados, nota-se ainda uma subdivisão na Teoria Retributiva que darse-á unicamente pelo resultado a ser produzido por tal punição.
Se por um lado, Kant acredita que não existe nenhum tipo de
resultado, ou melhor, não importa qual a consequência produzida
pela punição, e o que interessa é que o delinquente seja punido pelo
fato de ter violado a norma posta. De outra banda, Hegel admite
que de uma certa forma, haverá um resultado produzido com prisão
do agente transgressor, que nada mais é que o reestabelecimento
do equilíbrio natural, quebrado pelo mesmo no momento da infração.
(BITENCOURT, 2001).
Seguindo a linha de raciocínio de Kant, Luiz Regis Prado nos ensina
que:
Para os partidários das teorias absolutas da pena, qualquer tentativa de
justificá-la por seus fins preventivos (razões utilitárias), implica afronta à
dignidade humana do delinquente, já que este seria utilizado como
instrumento para a consecução de fins sociais. Isso significa que a pena se
justifica em termos jurídicos exclusivamente pela retribuição, sendo livre de
toda consideração relativa a seus fins. (PRADO, 2006, p. 526).
Já nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt:
Por meio da imposição da pena absoluta não é possível imaginar nenhum
outro fim que não seja único e exclusivamente o de realizar a justiça. A pena
é um fim em si mesma. Com a aplicação da pena consegue-se a realização da
justiça, que exige, diante do mal causado, um castigo que compense tal mal
e retribua, ao mesmo tempo, o seu autor. Castiga-se quia peccatur est, isto
é, porque delinquiu, o que equivale a dizer que a pena é simplesmente a
consequência jurídico-penal do delito praticado. (BITENCOURT, 2001, p. 107).
Importante deixar evidenciado os argumentos ora utilizados, para
justificar a aplicação da Teoria Absoluta. É possível observar que
nesta corrente, a infração e o infrator são analisados fora de um
contexto social, ao aplicar a punição o agente é visto de maneira
isolada e punido única e exclusivamente porque delinquiu, não sendo
utilizada essa punição para qualquer outra finalidade. (BITENCOURT,
2001 ; PRADO, 2006).
Nesta linha, demonstra Edgard Magalhães Noronha, que a teoria
retributiva ou absoluta da pena:
415
Funda-se numa exigência de justiça: pune-se porque se cometeu crime (punir
quia peccatum est). Negam elas utilitários à pena, que explica plenamente
pela retribuição jurídica. É ela simples consequência do delito: é o mal justo
oposto ao mal injusto do crime. (NORONHA, 1999, p. 225).
Para Fernando Capez (2010, p. 385), “a finalidade da pena é
punir o autor de uma infração penal. A pena é retribuição do mal
injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no
ordenamento jurídico (punitur quia peccatum est)”.
Desta forma, verifica-se que na teoria retributiva ou absoluta
da pena, a busca por justiça faz com que de uma maneira simples a
função da pena seja explicada. O agente que comete o mal, deverá
receber o mal como punição. Entende-se aqui que ao infringir a
norma, o indivíduo tem plena consciência do que está fazendo e que
prefere mesmo assim, sofrer a sanção penal. (NORONHA, 1999 ;
CAPEZ, 2010).
Importante ressaltar que com o passar do tempo e o advento de
novas teorias, a teoria retributiva ou absoluta da pena vem perdendo
espaço devido as características de cunho social que foram sendo
introduzidas na interpretação da finalidade da pena e que não se
evidencia em referida teoria. (CAPEZ, 2010).
2.2.2 TEORIA RELATIVA OU PREVENTIVA DA PENA
Diferente do que se vê na teoria retributiva ou absoluta da pena,
na teoria relativa ou preventiva da pena observa-se um caráter social
para justificar a aplicação da sanção penal ao indivíduo que transgredi
as normas vigentes. (BITENCOURT, 2001).
Nesse instante, o pensamento é de utilizar a pena como meio de
prevenir que o próprio agente infrator cometa um novo crime ou
venha reincidir na prática delituosa, bem como intimidar os demais
indivíduos da sociedade a não infringir as condutas determinadas
por lei. (BITENCOURT, 2001).
Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt nos mostra que:
Para as teorias preventivas, a pena não visa retribuir o fato delitivo cometido
e sim prevenir a sua comissão. Se o castigo ao autor do delito se impõem,
segundo a lógica das teorias absolutas, quia pecctum est, somente delinquiu,
416
nas teorias relativas a pena se impõe ut ne peccetur, isto é, para que não
volte a delinquir. (BITENCOURT, 2001, P. 121).
Luiz Regis Prado ao doutrinar sobre a teoria relativa ou preventiva
da pena, aponta que:
Encontram o fundamento da pena na necessidade de evitar a prática futura
de delitos (punitur ut ne peccetur), concepções utilitárias da pena. Não se
trata de uma necessidade em si mesma, de servir à realização da justiça,
mas, de instrumento preventivo de garantia social para evitar a prática de
delitos futuros (poena relata ad effectum) justifica-se por razões de utilidade
social (PRADO, 2006, P. 527).
Diante das referências citadas, é possível notar a grande diferença
trazida pela Teoria Relativa no que diz respeito a Sanção Penal. A
presente tese já não mais se apoia na punição ao crime cometido,
mas sim, se atenta a impedir que tal conduta não se repita, tanto
pelo transgressor ora punido, como pelo restante da sociedade em
geral. (BITENCOURT, 2001 ; PRADO, 2006).
De acordo com Fernando Capez, na teoria relativa ou preventiva:
A pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do
crime (punitur ne peccetur). A prevenção é especial porque a pena objetiva
a readaptação e a segregação sociais do criminoso como meio de impedi-lo
de voltar a delinquir. A prevenção geral é representada pela intimidação
dirigida ao ambiente social (as pessoas não delinquem porque têm medo de
receber a punição).(CAPEZ, 2010, p. 385)
Como se vê, encontra-se mais de uma função na pena quando se
fala da teoria relativa ou preventiva. Pode-se desta maneira
subclassificar as funções desta teoria como Prevenção Especial e
Prevenção Geral. (CAPEZ, 2010).
Ao falar da Prevenção Geral Edgard Magalhães Noronha (1999,
p. 226) ensina que “a prevenção geral dirige-se à sociedade, tem
por escopo intimidar os propensos a delinquir, os que tangenciam o
Código Penal, os destituídos de freios inibitórios seguros, advertindoos de não transgredirem o mínimo ético”.
Já no caso da Prevenção Especial Cezar Roberto Bitencourt (2001,
p. 129) nos mostra que “a teoria da prevenção especial procura
evitar a prática do delito, mas, ao contrário da prevenção geral,
417
dirige-se exclusivamente ao delinquente em particular, objetivando
que não volte a delinquir”.
Assim, pode-se entender que Teoria Relativa ou Preventiva da
pena é dotada de dois objetivos explícitos. Primeiramente tem a
função singular de demonstrar ao agente que transgrediu a norma
penal, que o mesmo não deve voltar a desempenhar tal conduta,
pois será punido de forma exemplar. E na mesma linha, tem a
pretensão de expor para o restante da sociedade que o
comportamento ora adotado não pode ser reproduzido por nenhum
outro indivíduo pois o mesmo também será penalizado. (BITENCOURT,
2001 ; CAPEZ, 2010 ; NORONHA, 1999 ; PRADO, 2006).
2.2.3 TEORIA MISTA OU ECLÉTICA DA PENA
A teoria mista ou eclética da pena trata justamente do que seu
próprio nome diz, nada mais é de que a junção das duas teorias
anteriormente citadas.
Ao se adotar tal teoria, abandona-se a ideia única e exclusiva de
que a pena é apenas um meio de retribuição pelo mal praticado,
mas também não se baseia unicamente no pensamento de prevenir
os eventuais futuros crimes a serem praticados tanto pelo agente
infrator como pelos possíveis delinquentes existentes na sociedade.
(NORONHA, 1999)
É nesse instante então, ao integrar tais teorias, que surge o
conceito de que a sanção penal tem a finalidade de punir o agente
infrator pelo ato ilícito cometido, e ao mesmo tempo, proporcionar
condições para que ao retornar ao convívio social, este mesmo
indivíduo tenha capacidade de sobreviver seguindo as normas vigentes
no ordenamento jurídico. (NORONHA, 1999)
Segundo Edgard Magalhães Noronha (1999, p. 225) “a pena tem
índole retributiva, porém objetiva os fins de reeducação do criminoso
e de intimidação geral. Afirma, pois, o caráter de retribuição da
pena, mas aceita sua função utilitária”.
De acordo com Cezar Roberto Bitencourt (2001, p. 141) “as
teorias mistas ou unificadas tentam agrupar em um conceito único
os fins da pena. Essa corrente tenta escolher os aspectos mais
destacados das teorias absolutas e relativas”.
418
Percebe-se que a presente teoria busca utilizar os principais
argumentos das teorias mencionadas anteriormente, porém, sem
tanta ênfase para um lado ou para o outro, justamente com o intuito
de homogenizar as ideias e trazer um conceito exclusivo.
(BITENCOURT, 2001)
Ao doutrinar sobre a teoria mista ou eclética, Luiz Regis Prado
nos ensina que:
A concepção unitária considera em síntese que a justificação da pena envolve
a prevenção geral e especial, bem como a reafirmação da ordem jurídica,
sem exclusivismos. Não importa exatamente a ordem de sucessão ou de
importância. O que deve ficar patente é que a pena é uma necessidade social,
mas também indispensável para a real proteção de bens jurídicos, missão
primordial do Direito Penal. De igual modo, deve ser a pena, sobretudo em
um Estado constitucional e democrático, sempre justa, inarredavelmente
adstrita à culpabilidade do autor do fato punível (PRADO, 2006, p. 537).
Para Fernando Capez (2010, p. 385), a teoria mista ou eclética
da pena pode ser encontrada quando, “a pena tem a dupla função
de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação
e pela intimidação coletiva (punitur quia peccatum est et ne
peccetur).
Interessante demonstrar nesse instante que um ponto primordial
na Teoria Mista é que diante das funções de punir o transgressor e
evitar que a conduta se repita futuramente, um dos recursos
utilizados para a obtenção do segundo objetivo é a reeducação, ou
seja, a ressocialização do indivíduo visando que o mesmo não volte
a delinquir. (PRADO, 2006 ; CAPEZ, 2010)
Vale ressaltar que a teoria mista ou eclética, é a teoria adotada
pelo Código Penal brasileiro, fato comprovável através da transcrição
do art. 59 do referido Código, que na parte final de seu “caput”
determina que a pena fixada deverá ser necessária e suficiente para
a reprovação e prevenção do crime. (CAPEZ, 2010)
Desta forma, pode-se comprovar que de acordo com os diversos
doutrinadores renomados ora estudados, as teorias que justificam a
aplicação da pena privativa de liberdade se dividem em: teoria
419
absoluta, teoria relativa e teoria mista. Tendo esta última, sido
adotada em nosso país, conforme previsão expressa do artigo 59 do
Código Penal.
O que se pode observar durante o estudo foi que a teoria mista,
até por ser uma junção das teorias anteriores, mostra-se como uma
tendência a ser aplicada no Direito Penal atual, sendo vista como
uma evolução em relação às demais teorias.
Assim, com a real finalidade da Sanção Penal sendo definida por,
penalizar o delinquente pelo ato ilícito cometido e prevenir a prática
de novos delitos através da intimidação em relação aos demais e a
reeducação do agente infrator, surge uma nova indagação a respeito
dos reais motivos pelos quais não está sendo alcançada a
ressocialização do indivíduo que cumpre pena privativa de liberdade.
Questionamento este que será objeto de futuros trabalhos
acadêmicos.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e
alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 14. ed. São
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva,
1999.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral:
arts. 1º a 120. 6. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. v. 1
420
PESPECTIVA PRINCIPIOLÓGICA DIANTE DAS
NOVAS MANIFESTAÇÕES DE FÁMILIA
ALMEIDA, Jessica Vieira de
1
BRANDÃO, Simone Aparecida Rocha 2
LEÃO, Maria Cristina Contiero
GARCIA, Elaini Luziari
3
4
1
Acadêmico do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas e
Gerenciais de Garça. Email: [email protected]
2
3
4
RESUMO
O presente artigo trata da abordagem do tema que encontra-se
fundamentado pelo Direito Civil, mais precisamente tratado pelo
Direito de Família, o qual tem como conteúdo o estudo dos princípios
mais relevantes que hodiernamente respaldam o nosso sistema
jurídico no que concerne as novas manifestações de famílias, de
forma que resguarde e salvaguarde, antes de mais nada, o princípio
da dignidade da pessoa humana, pois no atual estágio, o Direito de
Família é baseado mais na afetividade no que na estrita legalidade,
podendo, dessa forma, apresentar um Novo Direito de Família que
impulsiona os legisladores a revisar e reformular as normas vigentes
que acabam por ultrapassadas.
421
Palavras-chave: Afetividade. Direito. Dignidade. Família.
ABSTRACT
This paper discusses the approach to the subject lying reasoned
civil law, more precisely handled by the Family Law, which is to
study the content of the most important principles in our times
backing the our legal system regarding the new manifestations of
families, so that resgarde safeguards and, above all, the principle
of human dignity, because at this stage, family law is based more on
affection in the strict legality, and may thus provide a new Family
Law that drives legislators to review and reshape the standards that
ultimately exceeded.
Keywords: Affection. Right. Dignity. Family.
1. INTRODUÇÃO
A sociedade vem sofrendo ao longo dos anos grande evolução
nos costumes e nos conceitos morais, consequentemente, o ser
humano muda seu estilo de vida, quebrando paradigmas e abrindo
espaço para o “diferente”.
Assim como o homem e a sociedade sofreram profundas
modificações, as normas e princípios também passaram e ainda
passam por desenfreadas metamorfoses, as quais são necessárias
para regular e salvaguardar as necessidades e interesses gerais da
sociedade.
Hodiernamente é possível que as normas e princípios sejam
aplicados a essas modalidades de famílias, como por exemplo, as
famílias anaparental e homoparental, isto porque estes são
instrumentos pelos quais a doutrina recorre para edificar com
seguridade a construção jurídica, no entanto, as famílias informais
não recebem a mesma igualdade de tratamento aplicado às famílias
formalmente constituídas, ferindo muitas vezes, os princípios
fundamentais tutelados por nossa Carta Magna, os princípios da
igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana.
Os princípios gerais do Direito são importantes norteadores para
uma melhor interpretação das normas regentes das relações
422
familiares. Trataremos no presente artigo, os princípios gerais e
constitucionais que são ou deveriam ser observados, para que essas
novas famílias recebam igualdade de tratamento pelo ordenamento
jurídico bem como pela sociedade de uma forma geral.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO
Para compreendermos melhor o conceito do instituto da família,
vale trazer ao bojo do presente um breve relato da sua evolução
histórica.
Na Roma Antiga a palavra família não definia o casal e os seus
filhos, mas sim os grupos de escravos pertencentes a um determinado
homem, o qual detinha o poder de vida e morte sobre eles, com o
intuito de procriar filhos de paternidade incontestável, inclusive para
fins de sucessão.
Nesta fase prevalecia, portanto, a figura do sexo masculino,
representada pelo ascendente mais velho “pater famílias”,
considerado líder, onde todos os que estavam sob sua autoridade, a
qual não era definida pela consanguinidade, mas sim pela sujeição,
lhe devia respeito até seu falecimento. Com sua morte a família era
desmembrada, tornando cada um dos descendentes masculinos um
novo “pater” (GANGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012, p. 51).
Insta ressaltar que nesta oportunidade, o casamento era um
estado de fato existindo o concubinato, que se resumia na livre união
entre o homem e a mulher sem o desejo de se unirem para sempre,
no entanto esse comportamento não tinha conotação pejorativo
moral.
Com a decadência do Império Romano, a família passa por uma
reformulação baseada no Cristianismo, deixando ser um estado de
fato, para uma condição de sacramento. Esse modelo preponderou
por toda a sociedade ocidental, passando da Antiguidade para a Idade
Média, até chegar a Idade Moderna, quando após a Revolução
Industrial, em meados do século XVIII, ocorreu à reconsideração sobre
o tamanho da prole e a valorização dos seus membros e do vínculo
afetivo.
Como se não bastasse, no início do século XIX, a estrutura da
família começou a se abalar, sendo extraído do seu bojo o
423
conservadorismo, deixando de ser um modelo único.
Muitos foram os fatores que influenciaram nessa mudança na
ótica da família, quais sejam, a revolução sexual, o movimento
feminista, a disseminação do divórcio, a valorização da tutela da
infância, juventude e terceira idade, a mudança de papeis nos lares,
a supremacia da dignidade sobre os valores pecuniários, o
reconhecimento do amor como o elo mais importante da formação
de um “lar”.
A concepção de família não parou por aí, expandiu-se ainda mais
com a Ação Indireta de Inconstitucionalidade nº 4.277, proposta pela
Procuradoria Geral da República em maio de 2011, onde o Supremo
Tribunal Federal reconheceu a união estável homoafetiva, ou seja,
entre pessoas do mesmo sexo.
Hodiernamente, várias são as formas de famílias, as quais estão
em contínua ampliação, desconstituindo o modelo sacramentista que
perdurou por tantos anos.
Dessa forma, Silvio Rodrigues (2008, p. 4), conceitua família de
forma ampla como sendo todas aquelas pessoas ligadas por vínculo
de sangue, ou seja, todos os parentes consanguíneos, no entanto,
de maneira restrita, como um conjunto de pessoas compreendido
pelos pais e sua prole.
Ainda, Maria Helena Diniz discorre sobre família como:
“todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consanguinidade
ou da afinidade, chegando a incluir estranhos. No sentido restrito é o conjunto
de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente
os cônjuges e a prole”.
Ressalta-se, sobretudo, que não é possível chegar a um único
conceito, visto a constante transformação das relações socioafetivas
que vinculam as pessoas, que tipifica modelos e estabelece
categorias.
Na “pós modernidade” o conceito mais abrangente que se pode
chegar é o de que família é um núcleo existencial integrado por
pessoas unidas por um vínculo socioafetivo teleologicamente
vocacionada a permitir a realização plena dos seus integrantes
(GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).
424
Completando o conceito hodierno de Gagliano e Pamplona, essas
novas relações de família não buscam nada além do que afeto e a
felicidade como elemento essencial para a existência de uma
entidade familiar.
3. MODALIDADES DE FAMÍLIA
Insta salientar as modalidades de família reconhecidas pelo nosso
ordenamento jurídico, quais sejam:
·
Família Matrimonial - proveniente do casamento (artigo 1.514
do Código Civil);
·
Família Monoparental - a comunidade formada por qualquer
um dos pais e seus descendentes, ou seja, ou só o pai ou só a mãe
convivendo com os filhos (artigo 226, § 4º da Constituição Federal);
·
União Estável - união entre pessoas convivendo sobre o
mesmo lar, sem nenhuma formalidade (artigo 1.723 do Código Civil);
·
Família Substituta - oriunda da adoção (artigo 1.618 do
Código Civil e Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente).
Portanto, apesar da nossa Constituição repudiar o preconceito,
permanece omisso com relação às novas modalidades de família,
quais sejam:
·
Família Anaparental - unida por algum parentesco, mas sem
a presença dos pais;
·
Família Homoparental (homoafetiva) - constituída por
pessoas do mesmo sexo, unidas por laços afetivos.
4. PESPECTIVA PRINCIPIOLÓGICAS DO DIREITO DE FAMÍLIA
Como mencionado anteriormente o papel da família atual é a
busca pela felicidade, companheirismo, afeto, igualdade e respeito,
sendo de suma importância apresentar o conceito de princípios, os
quais norteiam as relações familiares.
(...) princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.
425
Princípios são por conseguinte, mandamentos de otimização que são
caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de
que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades
fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades
jurídicas é determinadas pelos princípios e regras colidentes (PAMPLONA E
GAGLIANO, apoud ALEXY, 2008, p. 90-1).
Destarte, apresentaremos alguns princípios que reputamos os
mais importantes:
I.Princípio de Proteção da Dignidade da Pessoa Humana - (artigo
1º, III da Constituição Federal)
É denominado princípio máximo, aplicado em diversos setores
da convivência humana, onde na medida em que se garante o respeito
existencial do indivíduo, a dignidade humana é preservada, não
somente em sua esfera pessoal, mas principalmente na órbita das
relações sociais.
Assim, tal cláusula deve, inevitavelmente, reger todas as relações
jurídicas reguladas pela legislação infraconstitucional, de qualquer
ramo do direito, e principalmente, do direito de família, já que “é
um ramo do direito civil com características peculiares, é integrado
pelo conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares,
orientado por elevados interesses morais e bem-estar social”
(VENOSA, 2012).
II.Princípio da Igualdade
No que concerne ao direito de família, este princípio esta
relacionado à igualdade entre os todos os integrantes do núcleo
familiar, uma vez que nessa relação deve existir uma uniformidade
do regime da liberdade individual.
Isso significa que é dever da família, da comunidade, da sociedade
em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade a
efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária (TARTUCE, 2013, p. 20).
426
III.Princípio da Afetividade
O direito de família gira em torno deste princípio, o fato que o
amor, a afetividade é uma peça fundamental que propulsiona todas
as relações de vida dos indivíduos em uma sociedade, por isso, este
é um princípio que se fortalece nas relações de família.
IV.Princípio da Solidariedade Familiar (artigo 3º, I da
Constituição Federal)
A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental
da República Federativa do Brasil, no sentido de construir uma
sociedade livre, justa e solidária. Neste diapasão não é diferente
nas relações familiares, uma vez que a solidariedade deve existir
nesses relacionamentos pessoais, como forma de garantir o amparo,
a assistência material e moral entre todos os seus membros, em
respeito ao princípio maior, o da dignidade da pessoa humana.
V.Princípio da Busca da Felicidade
Este é o princípio em voga diante da reformulação dos valores
sociais, pois a felicidade é almejada por todos os indivíduos de uma
sociedade. Esse princípio também decorre do princípio da dignidade
da pessoa humana.
A Organização das Nações Unidas - ONU recolheu a felicidade
como sendo um direito humano fundamental, o qual vem sendo
utilizado pelos tribunais como forma de amparar e fundamentar as
novas decisões judiciais.
Segundo MATIELLO “cabe a cada operador do direito, embora
não expresso, utilizar-se do citado direito a fim de esgotar todas as
possibilidades no intuito de efetivar a prestação jurisdicional àqueles
que se socorrem ao Poder Judiciário”.
VI.Princípio da Liberdade ou da não intervenção - (artigo 1.513
do Código Civil)
Esse princípio aborda que o planejamento familiar é de livre
decisão de seus integrantes, sendo proibida a intervenção por
427
qualquer ente, seja ele público ou privado, na comunhão devida
instituída pela família.
Cada indivíduo é capaz de decidir o que é bom para si mesmo,
guiando-se de acordo com suas escolhas, respeitando os direitos de
terceiros, e os valores relevantes da sociedade, dessa forma, estamos
nos referindo ao princípio da autonomia privada.
VII.Princípio da Função Social da Família
O artigo 226 da Constituição Federal Brasileira reza que a Família
é a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado, sendo
assim, a função da família é sua característica de meio para a
realização dos anseios e pretensões dos indivíduos, ou seja, não é
mais a família um fim em si mesmo, mas sim, o meio social para a
busca pela felicidade na relação com o outro.
Destarte, é importante verificar que a sociedade muda, a família
se altera e o direito deve acompanhar essas transformações.
5. CONCLUSÃO
Como mencionado anteriormente, o papel da família atual é a
busca pela felicidade, companheirismo, afeto, igualdade e respeito,
sendo de suma importância a observância de tais princípios, não de
forma restrita, mas de forma abrangente, de maneira que
compreendamos a nossa própria sociedade.
Após a análise dos princípios trazidos ao bojo do presente,
pudemos verificar que estes proporcionam um novo dimensionamento
ao Direito de Família, prova disso é o Projeto de Lei 2.285/2007,
também conhecido como Estatuto das Famílias, consistente de uma
proposta atual fundada nos valores constitucionalmente consagrados,
o qual reza em seu artigo 2º que, “o direito à família é direito
fundamental de todos”.
Destarte, é possível dizer, portanto, que o desenvolvimento de
uma sociedade moderna depende da consideração de tais princípios
do direito de família, caso contrário, o sistema jurídico acaba por
não ser compreendido, e isso acarreta no desconhecimento da
essência desse ramo do direito, impedindo a construção de um direito
428
das famílias estruturado em nosso alicerce maior que é o princípio
da dignidade da pessoa humana.
6. REFERÊNCIAS
DINIZ, Maria Helena: Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de
Família. 27ª Edição. Editora Saraiva, 2012.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo: Novo Curso
de Direito Civil – Direito de Família: As famílias em perspectiva
constitucional. 2ª Edição, Revista atualizada e ampliada. Editora
Saraiva, 2012.
LOCKS, Jéssica Cristina dos Anjos. As Novas modalidades de família.
Boletim Jurídico, Acadêmica. Parte integrante da Edição no 1038.
Inserido em 26/12/2012. Código da publicação: 2728. Disponível em:
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=2728.
Acesso em: 23 de mar. 2014.
MATIELLO, Carla. Breves anotações sobre o princípio da busca da
felicidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3669, 18 jul. 2013.
Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24959>. Acesso em: 23
mar. 2014.
RODRIGUES, Silvio: Direito Civil – Direito de Família. 2ª Edição.
Editora Saraiva, 2008.
TARTUCE, Flavio e SIMÃO, José Fernando: Direito Civil 5 – Direito
de Família. 8ª Edição, Revista atualizada e ampliada. Editora Método,
2013.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família. 12ª Edição.
Volume 6. Editora Atlas S.A. São Paulo. 2012.
429
430
PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
JacquelineBeneditoSILVA
JuanPabloCamilotoBatistaLEAL
ElaniLuizariGARCIA
RESUMO
Conhecer os princípios que norteiam as relações contratuais é
fundamental para o entendimento dessa ferramenta jurídica que
permite a duas ou mais pessoas vincularem-se umas as outras na
criação, modificação ou extinção de direitos e deveres de cunho
patrimonial. O contrato sofreu grandes mudanças desde o Direito
Romano e, atualmente, é amplamente usado no mundo comercial.
Os princípios contratuais norteiam as normas que deverão ser seguidas
pelas partes na elaboração do contrato, desta forma, o Estado poderá
interferir nessas relações pessoais a fim de torna-las justas e
equilibradas, evitando abusos.
Palavras-Chave: Contrato. Princípios. Leis Contratuais.
ABSTRACT
Knowing the principles that guide the contractual relationship is
fundamental to the understanding of this legal tool that allows two
or more persons bind themselves to each other in the creation,
modification or termination of rights and duties of equity nature.
The contract has undergone major changes since the Roman law and
431
is currently widely used in the commercial world. Contractual
principles guide the standards to be followed by the parties in drawing
up the contract in this way, the state can interfere in personal
relationships in order to make it fair and balanced, avoiding abuse.
Keywords: Contract. Principles. Contract Law.
INTRODUÇÃO
O trabalho ora apresentado tem por objetivo explanar os
princípios norteadores do Direito Contratual que, diferentemente
das normas positivas, possuem alto grau de abstração, desta forma,
cada princípio deverá ser interpretado cuidadosamente pelos
operadores do direito.
O Direito Contratual sofreu grandes mudanças com o passar do
tempo. A atuação dos princípios contratuais é de extrema importância
devido a essa evolução do direito dos contratos, uma vez que a
prevalência, atualmente, é da pessoa humana, no lugar dos bens
materiais.
Os princípios contratuais representam a constitucionalização do
Direito Civil, isto é, o ingresso dos princípios constitucionais no direito
civil. Isto se dá devido a grande relevância que o nosso ordenamento
jurídico dá ao princípio da dignidade da pessoa humana, o qual paira
sobre todos os demais.
Desta forma, será dado um caráter pessoal a essas relações que
previamente eram de caráter exclusivamente patrimonial. Portanto,
o estudo de tais princípios é importantíssimo quando se trata de
matéria contratual.
PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DE VONTADE
Os contratos são fundados na autonomia. Falar-se em contrato
sem falar na autonomia que o indivíduo tem de contratar ou não, é
impensável. Ainda que o nosso sistema priorize o princípio da função
social do contrato, certamente a autonomia de vontade ainda é
inerente ao direito de contratar. Bem como discorre Stolze, “mesmo
em um sistema como o nosso, que toma por princípio maior a função
social do contrato, este não poderá, obviamente, ser distendido a
432
ponto de neutralizar a livre-iniciativa das partes” (2012, p. 76).
Assim, o que predomina nesse princípio é a liberdade de contratar,
que é um poder conferido as partes para que possam consentirem
ou não aos efeitos que pretendem, sem que a lei imponha seus
preceitos indeclinavelmente, bem como determinar o conteúdo do
contrato firmado. Esse importante princípio ganhou notoriedade após
a propagação de ideias iluministas.
Outro ponto importante a se destacar é o consensualismo,
característica importante que representa o encontro de duas vontades
livres e contrapostas que darão origem a um negócio jurídico
favorável a ambos. Destarte, entende-se que, se tratando de
contrato, a vontade é importantíssima, pois, sem vontade não há
contrato. As relações contratuais, exclusivamente de direito privado,
no decorrer do século XX, sofreram forte intervenção do Estado que
passou a intervir com o intuito de coibir abusos e equilibrar a balança
contratual.
PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DO CONTRATO
“Pacta Sunt Servanda”, traduz a essência desse princípio. É certo
que para contratar é preciso que haja vontade das partes, entretanto,
uma vez estabelecido o negócio jurídico, para que se tenha validade
jurídica e para que o contrato seja respeitado em todos os seus
termos e condições, se faz necessário o princípio da força obrigatória
como meio de coerção para o cumprimento do contrato.
Sem o reconhecimento da obrigatoriedade dos contratos, a palavra dos homens
careceria de força jurídica, em franco prejuízo à segurança das relações
negociais. Apenas defendemos, firmemente, que esse princípio não pode ser
levado às suas últimas consequências. Em outras palavras, não admitimos
que se empreste ao pacta sunt servanda caráter absoluto (STOLZE, 2012, p.
80)
Porém, esse princípio não pode ter caráter absoluto, pois,
devemos considerar que em toda relação jurídica existe um lado
mais fraco, desta forma, o Estado deve ingerir nas relações para
equilibrar o negócio jurídico, evitando a onerosidade excessiva e o
enriquecimento indevido de qualquer uma das partes.
433
PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE SUBJETIVA DOS EFEITOS DO
CONTRATO
Segundo o entendimento de Pablo Stolze, os contratos só geram
efeitos entre as próprias partes contratantes, razão por que se pode
afirmar que a sua oponibilidade não é absoluta ou erga omnes, mas,
tão somente, relativa (STOLZE, 2012, p. 83). Isto significa que os efeitos
do contrato se estendem ainda a terceiros, como por exemplo, no caso
da estipulação em favor de terceiro e do contrato com pessoa a declarar.
Entretanto, tal princípio, tido como exclusivamente de Direito Privado,
sofre ingerência do Direito Público quando há violação de regras de
ordem pública e interesse social, como nos casos de declaração de
nulidade de cláusula abusiva, atuação do Ministério Público na defesa
de consumidores, enfim, não mais se limitando às partes contratuais.
Como visto, tudo aquilo que, outrora, era tido como princípio do Direito
Privado, referente a contratos, tem se flexibilizado em função de outros
interesses, não necessariamente limitados às partes contratantes, o que nos
parece uma consequência evidente do macroprincípio constitucional da
dignidade da pessoa humana (STOLZE, 2012, p. 83).
PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Trata-se de um princípio base que rege todo o ordenamento
normativo no tocante à matéria contratual. Embora o contrato seja
relativo às partes contratantes, acaba gerando repercussões a
terceiros. O contrato também gera efeitos sociais, econômicos,
ambientais e até mesmo culturais. Assim se dá importância de tal
princípio, uma vez que o contrato não poderá ser entendido como
mera relação individual.
De certo modo, o contrato não se restringe meramente a um
instrumento de circulação de riquezas, mas também, de
desenvolvimento social, uma vez que o contrato favorece em muito
a economia. Assim, Stolze esclarece que:
a socialização da ideia de contrato não é ideia nova. A partir do momento em
que o Estado passou a adotar uma postura mais intervencionista, abandonando
o ultrapassado papel de mero expectador da ambiência econômica, a função
social do contrato ganhou contornos mais específicos (2012, p. 88).
434
Destarte, chegamos a um estágio da evolução social quando
tornou-se notório que a propriedade precisaria atender a uma
finalidade social para merecer a tutela do Estado, assim, a visão
puramente materialista foi deixada de lado para dar lugar a
mencionada socialização do contrato. No tocante a aplicação do
princípio em comento no Código Civil, Stolze discorre que :
“o art. 421 ao mencionar que a liberdade de contratar será exercida em
razão e nos limites da função social do contrato, o legislador estabeleceu, de
uma só vez, um critério finalístico ou teleológico e outro critério limitativo
para a caracterização desse princípio” (2012, p. 95).
PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
A noção de boa-fé surgiu no Direito Romano, porém, foi no
Direito Alemão que começou a ser observada nas relações jurídicas
em geral. A boa-fé divide-se em boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva.
A boa-fé subjetiva, visivelmente presente no Código Civil de 1916,
consiste em uma situação psicológica em que o agente realiza
determinado ato sem ter conhecimento do vício que recai sobre ele.
Desta forma, reconhecida a ignorância do agente a respeita de
determinada circunstância caberá a lei ampará-lo.
Assim sendo, excetuando-se a boa-fé, não há outro direito
subjetivo. Destarte, ao mesmo passo que todo o direito é delimitado
pela boa-fé, encontramos também este como responsável pelo abuso
do direito.
A boa-fé objetiva, por outro lado, consiste em uma verdadeira
regra de comportamento, de fundo ético e exigibilidade jurídica.
Dada a grande importância desse princípio, parte da doutrina ressalta
que a boa-fé é aplicável aos contratantes em seu comportamento
antes da celebração do contrato, no cumprimento de suas obrigações
e ainda, após sua extinção.
Entendemos que os princípios são ditames superiores de
fundamento, ao mesmo tempo, informadores do conjunto de normas
positivas (STOLZE, 2012, p. 71). São de extrema importância, afinal,
435
sua existência afasta a tendência patrimonialista, a qual recai sobre
o Código Civil, passando a reconhecer a prevalência do direito
fundamento da dignidade da pessoa humana.
Os princípios sociais dos contratos presentes no Código Civil de
2002, baseados no ideal constitucionalista do atual ordenamento
jurídico, opõem-se a ideologia patrimonialista do antigo código de
1916. Atualmente, o Estado tem participação ativa nas relações
contratuais e de consumo que, anteriormente, eram exclusivamente
privadas.
Desta forma, os princípios nos quais as relações contratuais
deverão estar calcadas, afirmam a liberdade individual de contratar,
porém, favorecem os poderes públicos no controle de abusos das
esferas privadas. Assim, voltou-se para uma área extremamente
materialista um olhar mais humano e pessoal, que percebe o indivíduo
por trás do instituto tratando, assim, de proteger a parte lesada nas
relações contratuais, bem como evitar tais abusos.
GOMES, Orlando. Contratos. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
STOLZE, Pablo; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito
Civil: Contratos. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e
teoria geral dos contratos. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. v. 5
436
PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM OS CONTRATOS
COQUEIRO, Laura Amanda da Silva1
GARCIA, Elaini Luvisari2
1
Acadêmica do Curso de Direito da FAEF – Garça/SP – Brasil. E-mail:
[email protected]
2
Docente do Curso de Direito da FAEF _ Garça/SP – Brasil. E-mail:
[email protected]
RESUMO
O presente trabalho aborda os princípios que norteiam os contratos,
tendo em vista a importância dos mesmos, que inexoravelmente fazem
parte da vida de todos os cidadãos perante os negócios a serem firmados.
O novo Código Civil de 2002 e a lei nº 8.078/1990, conhecido como o
Código de Defesa do Consumidor – CDC traz expressamente e tacitamente
os princípios que engajam os contratos no ato de sua efetivação. Os
princípios embalam grande parte dos negócios jurídicos, pois através
dos mesmos se vem igualar os mais desfavoráveis nas relações jurídicas,
sendo que a grande maioria vem para o aperfeiçoamento do ato jurídico.
Resguardando principalmente o consumidor dentro da esfera dos
contratos e as coisas que estão interligados aos mesmos.
Palavras chave: Princípios, Contratos, Negócios Jurídicos.
ABSTRACT
This article discusses the principles that guide the contracts,
considering their importance, which inexorably part of life of all
437
citizens before the deals to be signed. The new Civil Code of 2002
and Law No. 8.078/1990, known as the Code of Consumer Protection
- CDC brings expressly and impliedly the principles that engage
contracts upon their effectiveness. The principles of the legal pack
much business because it comes through the same match the most
unfavorable legal relationships, and the vast majority come to the
improvement of the legal act. Primarily protecting the consumer
within the realm of contracts and things that are interconnected
thereto.
Keywords : Principles, Contracts, Legal Trading.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por finalidade a compreensão dos
princípios, sua função e sua importância na relação jurídica. Sendo
que para ter uma relação jurídica perfeita entre consumidor e
fornecedor ambos as partes tem que saber o que esta sendo pactuado,
principalmente os consumidores. A lei e os princípios vêm para tentar
garantir ao máximo o direito do consumidor e aperfeiçoar as relações
de consumo. Tendo em vista, que na maioria dos casos, nem sempre
é isto que acontece.
Para termos uma melhor compreensão sobre o tema,
primeiramente vamos entender melhor sobre os contratos, trazendo
à baila o seu conceito e uma previa explicação sobre o seu
surgimento, em seguida expondo os principais princípios que norteiam
os contratos, ao qual é o tema deste artigo.
Talvez apresentar os principais princípios que embalam os
contratos, seja uma forma de trazer aos consumidores leigos deste
assunto – já que a lei é de plena complexidade e de difícil
interpretação, a grande importância dos contratos e suas
consequências, se não forem pactuados seguindo a lei e os princípios,
pois os mesmos tem grande relevância nas relações jurídicas que
são indispensáveis no seu firmamento.
Com isto, o mero saber dos princípios, já gera um atentamento
dos consumidores nas relações. Sobretudo, sempre atentando - se sua
importância na relação jurídica, através dos princípios é possível
mostrar aos consumidores que eles têm o direito de saber o que esta
438
sendo pactuado, e de ter uma consolidação nas responsabilidades e
deveres dos fornecedores, uma transparência, confiança e o bom senso
do fornecedor e do consumidor. Obedecendo, sobretudo, a lei.
Os materiais de estudos foram muito bem selecionados para que
se obtenha uma melhor compreensão deste tema, tendo como fonte
de estudos os grandes doutrinadores Maria Helena Diniz 2008 e o
grandioso da esfera Civil Sílvio de Salvo Venosa 2002,
complementando com a lei maior a Constituição Federal de 1988, o
Código Civil de 2002 e a lei nº 8.078/90 o CDC.
2. DESENVOLVIMENTO
Conceito Histórico
A lei nº 8.078/90 que se encontra em vigor desde 11 de setembro
de 1990 traz alguns princípios que norteiam os contratos, porem o
Código Civil de 2002 também garante alguns princípios para a
realização do ato jurídico. Embora, antes mesmo da promulgação
da lei nº 8.078/90, a Constituição Federal de 1988, trouxe em seu
artigo 5º, XXXII, o direito de defesa do Consumidor, sendo assim, o
consumidor tendo seu direito resguardado pela carta magna.
Assim o artigo 5º da CF/88 expressa:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a
(...)
Diz o Inciso XXXII: o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Os contratos existem á muito tempo, desde a antiguidade, surge
com força após a Primeira Guerra Mundial, porem, ele veio ter uma
grande implosão no final de Segunda Guerra Mundial, que foi onde o
capitalismo teve um grande alcance na historia capitalista. A partir
daí fez-se uma nova concepção contratual e um grande equilíbrio
contratual entre as partes.
Após a Segunda Guerra Mundial, com a desvalorização da moeda,
os contratos de longa duração tornam-se mais raros. Entre nós, os
439
mecanismos de correção monetária afastaram, atualmente, ao menos
nesse aspecto, a possibilidade de alegação de excessiva onerosidade.
(VENOSA, 2002, p. 465).
Esse equilíbrio contratual fez surgir à lei nº 8.078/90, onde ela
iguala os iguais aos desiguais, valendo-se assim, uma proteção legal
a quem carece dela.
De lá pra cá, os contratos passaram por grandes evoluções, onde
ele cresce acompanhando a sociedade e a sua economia.
Conceito de Contrato
Para que se tenha o conceito de contrato, é necessário que as
parte entabulem o negocio jurídico, que é o ato que decorre de duas
ou mais vontades, unilateral, bilateral e plurilateral, quando á
vontade se da apenas de uma das partes, e a outra quando a vontade
se da de mais de uma das partes. “Assim, torna-se inimaginável o
estudo do contrato sem o estudo prévio da teoria geral dos negócios
jurídicos (e, naturalmente, a esta conceituação de fato jurídico,
ato jurídico e ato ilícito).” (VENOSA, 2002, p. 364).
Assim, negocio jurídico baseia-se na autonomia de vontade entre
as partes e o interesse das partes para o firmamento do negocio
conforme a norma. Deste modo, Maria Helena diz classifica: “Negócio
jurídico é como uma norma concreta estabelecida pelas partes.”
(DINIZ, 2008, p. 449).
Já Silvio de Salvo Venosa classifica negocio jurídico como sendo:
“Todo o ato licito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos.” (VENOSA, 2002, p. 361,
capitulo 14).
Entende-se que o contrato é um conjunto de obrigação onde esta
contida os deveres e obrigações das partes envolvidas, ou seja, é um
acordo de vontades, que pode se dar em prestações ou não, têm por
objetivo criar, modificar ou extinguir direitos e deveres de caráter
patrimonial. O contrato, seja ele formal ou não, já tem força de lei.
Segundo Maria Helena Diniz, conceito de contrato é:
É o acordo de duas ou mais vontades na conformidade da ordem jurídica,
destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes,
440
como o fim de adquirir, modificar ou extinguir direitos e deveres de natureza
patrimonial. (DINIZ, 2008, p. 30).
Vale-se ressaltar, que para o contrato ter validade ele precisa
ter alguns requisitos, expresso no artigo 104, código civil de 2002,
que vem se tratando do negocio jurídico.
Art. 104. A validade do negocio jurídico requer:
I - Agente Capaz (emancipados ou maiores de 18 anos. Vide artigo 3º e 4º,
código civil);
II - Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - Forma prescrita ou não defesa em lei. O artigo 166, IV do código civil traz
as formas em que se pode ser pactuado um contrato.
Os Princípios
Através do explanado acima podemos adentrar no tema deste
artigo, que são os princípios aos quais iremos estudar abaixo.
O Autor Miguel Reale, frisa a grande importância dos princípios
dentro da sociedade, o qual este trabalho vem se desenvolvendo.
Segundo ele a importância dos princípios auxiliam no entendimento
no caso concreto. “Princípios são verdades fundantes de um sistema
de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por
terem sido comprovadas.” (REALE, 2006, p. 303). ¹
O Primeiro princípio a ser tratado é o da autonomia da vontade,
este princípio permite que as partes venham a elaborarem as
cláusulas que por ventura não sejam previstas na legislação, desde
que as mesmas não sejam contrárias a nenhuma das normas vigentes.
Neste princípio cabe ainda salientar que há a possibilidade, dos
chamados contratos atípicos, que são aqueles que não são previstos
em nosso Código Civil. “Quando o homem usa de sua manifestação
de vontade com a intensão precípua de gerar efeitos jurídicos, a
expressão dessa vontade constitui-se num negocio jurídico.”
(VENOSA, 2002,p. 361, capítulo 14).
Para Maria Helena Diniz:
O principio da autonomia da vontade se funda na liberdade contratual dos
contratantes, consistindo no poder de estipular livremente, como melhor
441
convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses,
suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. (DINIZ, 2008, p.23).
O segundo princípio da supremacia da ordem pública, este é o
princípio limitador do princípio acima, pois ele vem a proibir
estipulações que venham a ser contrária ao da legislação pertinente
ao tema, a ordem pública, aos bons costumes e à moral. De modo
que o contrato necessariamente deve ser interpretado e concebido
de acordo com o contexto de valores sociais (eficácia interna e
externa).
Assim o artigo 421, CC c.c o artigo 2.035, paragrafo único, CC
trazem:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato.
Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes
da entrega em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores,
referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste
Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sito prevista pelas
partes determinada forma de execução.
Parágrafo único: Nenhuma convenção prevalecera se contrariar preceitos de
ordem publica, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a
função social da propriedade e dos contratos.
Maria Helena Diniz lesiona que:
A liberdade de contratar não é absoluta, pois esta limitada não só pela
supremacia da ordem publica, que veda convenção que lhe seja contraria e
aos bons costumes, de forma que a vontade dos contratantes esta subordinada
ao interesse coletivo, mas também à função social do contrato, que condiciona
ao atendimento do bem comum e dos fins sociais. Esta consagrado o principio
da socialidade. (DINIZ, 2008, p. 305).
O terceiro princípio é o da relatividade, este princípio significa
que pessoas alheias à relação contratual, terceiros, estas pessoas
não podem vir a ter obrigações criadas ou extintas por um simples
contrato.
O quarto princípio a ser trato é o da obrigatoriedade, este
princípio significa que as partes são obrigadas a cumprir o pactuado,
pois a pactuação contratual é livre e sujeita a vontade das partes,
também conhecida como Pacta Sunt Servanda. “Um contrato valido
442
e eficaz deve ser cumprido pelas partes: pacta sunt servanda. O
acordo de vontades faz lei entre as partes.” (VENOSA, 2002, p. 376).
Além do VENOSA, Marilia Helena condiz:
Por esse princípio, as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente
cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. O ato
negocial, por ser uma norma jurídica, constituindo lei entre as partes é
intangível, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente, ou
haja a escusa por caso fortuito ou força maior (CC,art.393, parágrafo único),
de tal sorte que não se poderá alterar seu conteúdo, nem mesmo
judicialmente. Entretanto, tem se admitido, antes o principio do equilíbrio
contratual ou da equivalência material das prestações, que a força vinculante
do contrato seja contida pelo magistrado em certas circunstancias excepcionais
ou extraordinárias que impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade
no cumprimento da prestação. (DINIZ, 2008, p.37).
O quinto Princípio é o da Boa Fé, este é o principal princípio,
pois a boa fé é o alicerce entre as relações humanas, pois a eventual
desconfiança de todos iria implicar no fim das relações pacificas, a
boa fé vem a ser outro fator limitador do primeiro princípio acima
explanado. Em nosso código civil em seu artigo 422 vem tratar deste
assunto, o artigo assim explana. “Art. 422. Os contratantes são
obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa fé.”
Segundo Maria Helena Diniz:
Segundo esse princípio, na interpretação do contrato, é preciso ater-se mais
a intenção do que o sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse
social de segurança das relações jurídicas, as partes deverão agir com lealdade
e confiança recíprocas, auxiliando-se mutuamente na formação e na execução
do contrato. Daí está ligado ao principio da probidade. (DINIZ, 2008, p.37).
A relação deste principio abortado neste código, vem ser relatado
também em outra esfera jurídica. Vê-se então o quão importante
vem ser este principio.
Assim, o artigo 4º, III, CDC diz:
Art. 4º. A Politica Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade,
saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da
sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de
consumo, atendidos os seguintes princípios.
443
(...)
III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios
nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170 da Constituição Federal),
sempre com base na boa fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e
fornecedores.
No código de defesa do consumidor a boa fé sempre se encontrara
a favor do consumidor nos contratos abusivos, se a relação de
consumo for incompatível com o principio da boa fé. O artigo 51, IV,
CDC traz:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as clausulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços em que:
(...)
IV – estabeleçam obrigações consideradas iniquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam, incompatíveis com a boa
fé ou equidade.
Vale ressaltar que este principio se classifica em duas partes, a
boa fé objetiva e a boa fé subjetiva.
Segundo Silvio de Salvo Venosa o principio da boa fé subjetiva é:
“Na boa fé subjetiva, o manifestante de vontade crê que sua conduta
é correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui de um
negocio.” (VENOSA, 2002, p. 379). Assim, para ele a boa fé objetiva
é: “A boa fé objetiva se traduz de forma mais perceptível como uma
regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados
padrões socais estabelecidos e reconhecidos.” (VENOSA, 2002, p. 379).
O sexto Princípio da Transparência é onde o fornecedor tem que
manter expressamente e totalmente sua transparência e harmonia
com o consumidor no negocio jurídico firmando, mesmo que este
ainda não tenha se consolidado de fato. Regido pelo artigo 4º da lei
8.078/90, este vem para dar uma garantia de clareza nas relações
contratuais. “O princípio da transparência consagra que o consumidor
tem o direito de ser informado sobre todos os aspectos de serviço
ou produto exposto ao consumo, traduzindo assim no princípio da
informação.” (MARTINS, 2002, p.104). ²
O sétimo Princípio da Oferta e Publicidade traz que qualquer
informação ou oferta trazida aos olhos, ouvidos e conhecimento do
444
consumidor tem que ser cumprida como esta apresentada ou como
esta sendo anunciada. Regido pelo artigo 30 do CDC.
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada
por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela
se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
O oitavo Princípio da Equidade essa palavra vem do latim
“equitas” que é o equilibro entre as partes, onde ela se adequa a
um caso concreto, afim de deixa-lo mais justo. Trata-se de uma
garantia para o consumidor, onde na maioria das vezes sempre se
encontra em situação desfavorável, com este principio, busca-se o
equilíbrio na relação jurídica entre as partes.
O nono Princípio da Vulnerabilidade, este princípio vem a tratar
das relações entre o consumidor e o fornecedor, pois ele vem a igualar
o consumidor que é a parte mais fraca nesta relação jurídica. O
artigo 4º, I do CDC traz este principio.
Art. 4º. A Politica Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade,
saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da
sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de
consumo, atendidos os seguintes princípios.
I – Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
(...)
3. CONCLUSÃO
Conclui-se que o presente artigo, além de apresentar os princípios
que embalam os contratos, mostra o quão importante são os
princípios em uma relação contratual, assim como não se pode
descumprir a lei, os princípios também não podem ser inobservados,
pois cada principio tem sua importância fundamental no negocio
firmado, o descumprimento deles poderá gerar o cancelamento do
negocio e até o seu ressarcimento.
Em qualquer tipo de contrato, sempre há os princípios que os norteiam,
fundamentais para sua criação e execução. Os princípios tem o objetivo
de facilitar, equilibrar e igualar os consumidores aos fornecedores.
445
Sobretudo, os princípios vêm para dar uma sustentabilidade na
relação jurídica firmada, protegendo sempre os consumidores, que
na maioria das vezes se encontram em desvantagem.
O Código Civil trata dessas questões de forma mais abrangente,
ou seja, no art. 1º do Código Civil o Legislador refere-se a “Toda
Pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil” já no Código de
Defesa do Consumidor o tema é abordado de forma mais específica
dirigindo-se diretamente ao consumidor.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teria das
Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 24Ú ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. v.3.
² MARTINS, Plínio Lacerda. O Abuso nas Relações de Consumo e o
Princípio da Boa-fé. 1ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002.
¹ REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª. ed. ajustada
ao novo Código Civil, 6ª. tiragem. São Paulo: Saraiva, 2006, p.303.
VENOSA, Silvio de Salvo, Direito civil: teoria geral das obrigações e
teoria geral dos contratos. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2002. (Coleção
direito civil; vol. 2).
Disponível em: http://www.wditorajuspodivm.com.br/i/f/
PAGINAS%2047%20a%2050%20E%2078%20e%2080.pdf Acessado em:
01/03/2014.
Disponível em: http://www.consulluz.com.br/principio-datransparencia/ Acessado em: 02/03/014.
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/8648/0-prinipio-davulnerabilidade-e-a-defesa-do-consumidor-no-direito-brasileiro
Acessado em: 05/03/2014.
446
REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA:
ESTUDO DA LEGISLAÇÃO DO MUNICIPAL DE
GARÇA – ISSQN
ALMEIDA, Jéssica Vieira de 1
BRANDÃO, Simone Aparecida Rocha 2
KUSUMOTO, Mariângela Garcia Delicato 3
AMBRIZZI, Angelo Francisco Barrionuevo 4
1
Acadêmica do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas e
2
3
4
RESUMO
O tributo é a principal fonte de receita do Estado, cujo o objetivo
primordial é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária,
a garantia do desencolvimento nacional, a erradicação da pobreza,
e da marginalização, tendente à redução das desigualdades sociais
e regionais, bem como a promoção do bem estar da coletividade.
Para que isso ocorra de forma que não fira as diretrizes estabelecidas
na Constituição Federal, a Regra Matriz de Incidência Tributária,
sendo uma norma jurídica de conduta é instrumento indispensável
para a verificação da validade do tributo. Neste estudo verificaremos
sua função no caso concreto, com a sua análise e aplicação à Lei
Tributária do Município de.
447
Palavras-chave: Fato Gerador. Hipótese. Incidência. Tributo.
ABSTRACT
The tax is the main source of revenue for the State, whose primary
objective is to build a free, just and solidary society, the security of
the national desencolvimento, eradication of poverty and
marginalization, aimed at reducing social and regional inequalities
as well as promoting the welfare of the community. For this to happen
so they do not hurt the guidelines established in the Federal
Constitution, the Rule Matrix Tax Incidence, being a rule of conduct
is essential for verification of the validity of the tax instrument.
This study will verify its function in this case, with its analysis and
application to the Tax Law of the Municipality.
Keywords: Fact Generator. Hypothesis. Incidence. Tribute.
1. INTRODUÇÃO
É evidente que a sociedade possui suas necessidades coletivas,
sendo assim, o Estado como autentico provedor, disponibiliza ao
cidadão-contribuinte os serviços de sua competência para tanto,
em contrapartida necessita captar recursos financeiros para fazer
frente aos seus gastos públicos, a fim de alcançar os objetivos
fundamentais consagrados pela Constituição Federal, cujo fim maior
é construir uma sociedade justa, livre e solidária, conforme determina
a nossa Carta Magna.
Em contrapartida, para auferir as receitas públicas, as quais são
a principal fonte garantidora dos objetivos fundamentais antes
mencionados, se faz necessário utilizar-se da cobrança de tributos,
de forma positivada em regras que certificam o tão essencial é a
percepção desses recursos, o que se dá por meio da ciência jurídica
intitulada como Direito Tributário (SABBAG, 2012, p. 39).
A Constituição Federal outorga competência para que os entes
federados, quais sejam, a União, os Estados, Distrito Federal e
Municípios instituam e arrecadem os tributos elencados na Carta Maior.
Equivale a dizer que a CF/88 não instituiu nenhum tributo, ela
apenas autoriza que seus entes federados o façam.
448
Como sabido no Brasil não há um controle preventivo para análise
dos projetos de leis, o que pode gerar distorções e contradições de
uma nova lei com as demais vigentes ou até mesmo com a CF/88, o
que não raro provoca discussões na parte tributária quanto a
legalidade ou inconstitucionalidade de determinado tributo.
Outro ponto que chama atenção é saber quando se tem uma
norma jurídica capaz de produzir todos os efeitos para a constituição
do crédito tributário da respectiva obrigação. Isso implica em
perguntar: como identificar e quais os elementos mínimos para que
se tenha uma norma jurídica capaz deste fim.
Além disso, é importante saber se uma nova lei que institui ou
modifica um determinado tributo fere ou não a Constituição Federal
ou as Leis ordinárias ou Complementares.
Não há como negar que apenas o estudo da legislação de forma
sistemática, na maioria dos casos é suficiente para identificar
inconstitucionalidades ou ilegalidades na legislação, no entanto,
parte da doutrina identificou um método lógico para orientar a
formação do que seja norma jurídica e dentro de seus elementos
verificar a incompatibilidade desta norma com ordenamento jurídico.
A metodologia que a doutrina ensina é a conhecida como Regra
Matriz de Incidência Tributária, sendo um instrumento científico que
penetra intimidade da essência normativa analisando-a de maneira
minuciosa, capaz de identificar a natureza do tributo investigado,
podendo concluir, se este atende a todos os fundamentos e diretrizes
constitucionais.
Neste enfoque, o presente trabalho objetiva analisar a
importância desta norma jurídica de conduta e sua aplicabilidade
na lei tributária. Como estudo de caso será analisada a parte da
Legislação do Município de Garça.
2. DESENVOLVIMENTO
A regra matriz de incidência tributária é uma norma jurídica que
contém todos os elementos necessários para a constituição de um
crédito, ou seja, é uma regra de conduta que tem por finalidade
disciplinar a relação jurídico-tributária entre o fisco e o contribuinte.
Para que haja a constituição do crédito tributário, é necessário
449
que se complete todos os elementos da regra matriz, pois na falta
de um deles, o fisco não pode efetuar o lançamento do tributo.
Antes de estudar os detalhes da regra matriz necessário uma
breve síntese do que é hipótese de incidência e fato gerador, assunto
este que tem ocasionado conflitos doutrinários quanto a sua distinção.
A hipótese de incidência nada mais é que a abstração da norma,
ou seja, é a situação hipotética, geral e abstrata descrita em lei.
Para Eduardo Sabbag a hipótese de incidência é:
“A hipótese de incidência tributária representa o momento abstrato, previsto
em lei, hábil a deflagrar a relação jurídico-tributária. Caracteriza-se pela
abstração, que se opõe a concretude fática, definindo-se pela escolha feita
pelo legislador de fatos quaisquer do mundo fenomênico, propensos a ensejar
o nascimento do episódio jurídico tributário” (SABBAG, 2012, p. 673-674).
Já o fato gerador é a materialização da hipótese de incidência,
é situação individualizada e concreta.
Pelos conceitos trazidos o fato social (geral e abstrata) pode
ocorrer em um determinado momento e a incidência (individual e
concreta) ocorrerá quando e tão somente o fato social for vertido
em linguagem competente (reconhecida pelo direito) por autoridade
com as devidas atribuições.
Sabbag (2012, p. 674) descreve fato gerador como sendo a
materialização da hipótese de incidência representando o momento
concreto de sua realização que se opõe à abstração do paradigma
legal que o antecede, desse modo, com a realização da hipótese de
incidência teremos o fato gerador.
Assim, materializados a hipótese de incidência e o fato gerador
surge a obrigação tributária, cujo objeto é a prestação patrimonial
e instrumental a que o sujeito passivo se submete mediante a
incidência;
A obrigação principal se divide em duas, quais sejam, obrigação
principal (obrigação de dar/pagar), e a segunda como obrigação
acessória (obrigação de fazer ou de não fazer).
Feitas estas considerações o presente artigo focará no seu ponto
principal, que são os elementos de composição da Regra Matriz de
Incidência Tributária – RMIT;
450
A RMIT é constituída de duas partes: o Antecedente e o
Consequente, cada um destes com seus elementos próprios que são
considerados os elementos mínimos para constituir uma norma
jurídica e gerar toda a cadeia obrigacional tributária.
A seguir serão estudados cada um dos elementos formadores do
antecedente e do consequente.
O Antecedente da RMIT é chamado de critério da hipótese,
necessita sempre de um verbo mais o complemento, que
necessariamente deve ocorrer no mundo fenomênico para que se
possa falar no nascimento da obrigação. Esse evento deve ocorrer
num determinado espaço territorial, que pode ou não coincidir com
o território da entidade tributante, e num determinado momento.
O antecedente se subdivide em três:
1. Critério Material (como) – É a expressão legalmente
reconhecida, é o enunciado da hipótese que delimita o núcleo do
acontecimento (comportamento humano) a ser promovido à categoria
de fato jurídico tributário, ou seja, é um verbo (conduta humana)
mais o complemento, por exemplo, circular mercadoria; prestar
serviço; ser proprietário, industrializar produtos, auferir renda.
2. Critério Temporal (quando) – É a expressão, o enunciado da
hipótese que demarca o instante que considera o efeito tributário,
ou seja, no momento em que surge o direito subjetivo do Estado e
um dever jurídico para o contribuinte.
3. Critério Espacial (onde) – ele delimita o local da incidência
da norma, o local onde o fato jurídico tributário deve ocorrer para
que possa produzir efeitos jurídicos, em outros dizeres.
Estes são os critérios do antecedente da RMIT.
O Consequente da RMIT prescreve a relação jurídica tendo como
objeto uma obrigação pecuniária (recolher determinada quantia de
dinheiro aos cofres públicos) cujo montante é resultado da incidência
de uma alíquota sobre uma base de cálculo, ou outra forma de cálculo
do tributo e delimita os sujeitos da relação, de um lado o Fisco e de
outro o Contribuinte.
O critério consequente se subdivide em duas partes:
1. Critério Pessoal: delimita os sujeitos da relação.
1.1. Sujeito Ativo – Conforme previsto no artigo 119 do Código
451
Tributário Nacional – CTN, é o titular do direito subjetivo de receber
a prestação (tributo).
1.2. Sujeito Passivo – titular do dever jurídico de cumprir a
prestação tributária, ou seja, é a pessoa física ou jurídica obrigada
ao cumprimento da obrigação, previsto no artigo 121 do CTN.
Destarte que, quanto ao sujeito passivo da obrigação, podemos
ter o Contribuinte, previsto no inciso I, do artigo 121, parágrafo
único do Código Tributário Nacional, que é aquele que tem relação
pessoal e direta com o fato jurídico tributário, e o Responsável,
previsto no inciso II, do artigo 121, parágrafo único do Código
Tributário Nacional, que é a terceira pessoa escolhida por lei para
pagar o tributo, sem que tenha realizado o fato imponível.
1. Critério Quantitativo (artigo 97, inciso IV do Código
Tributário Nacional): tem por objetivo quantificar o valor a ser pago.
1.1. Base de Cálculo – é a perspectiva dimensível da hipótese
de incidência, ou seja, montante no qual se aplica a alíquota para
se obter a quantia que deverá ser paga pelo sujeito passivo;
1.2. Alíquota – é o percentual aplicado a base de cálculo, para
se ter o valor do tributo a ser pago (quantum debeatur).
Para Paulo de Barros Carvalho (2012, p.298):
A norma tributária em sentido estrito, reiteramos, é a que define a incidência
fiscal. Sua construção é obra do cientista do Direito e se apresenta, de final,
com a compostura própria dos juízos hipotético-condicionais. Haverá uma
hipótese, suposto ou antecedente, a que se conjuga um mandamento, uma
consequência ou uma estatuição. A forma associativa é a cópula deôntica, o
dever-ser que caracteriza a imputação jurídico-normativa. Assim, para obterse o vulto abstrato da regra matriz é mister isolar as proposições em si, como
formas de estrutura sintática; suspender o vetor semântico da norma para as
situações objetivas (tecidas por fatos e comportamentos do mundo); ao mesmo
tempo em que se desconsidera os atos psicológicos de querer e de pensar a
norma”.
Essas normas têm por finalidade orientar o Fisco na atividade de
constituir o crédito, através do lançamento, pois a autoridade fiscal se
utiliza dos elementos da construção de uma norma jurídica (denominada
aqui de RMIT), para constituir crédito tributário (OLIVEIRA, 2012).
Dessa forma, quando ocorre da “autoridade fiscal, após atividade
fiscalizatória, constatar omissão de receitas por parte do contribuinte
452
deverá buscar na lei tributária os aspectos da Regra Matriz de
Incidência Tributária, procedendo à lavratura do auto de infração
em desfavor do sujeito passivo. Assim, a norma geral e abstrata
(RMIT) baliza a produção de outra norma (individual e concreta)
pela autoridade fiscal, positivada através do lançamento tributário”
(OLIVEIRA, 2012).
Em linhas gerais, estes são os elementos ou características da
Regra Matriz de Incidência Tributária – RMIT
3. APLICABILIDADE: ANÁLISE DE CASO
A título ilustrativo para feitura da Regra Matriz em um caso
concreto, a legislação principal a ser analisada é a Lei Municipal nº
3220/97, que disciplina a atividade tributária do Município de
Garça/SP e estabelece outras normas complementares de direito
tributário.
O caso hipotético escolhido para análise e formação da Regra
Matriz de incidência Tributária foi o seguinte:
“O empresário Individual João Paulo Reparações Eletricas - ME,
em data de 26/03/2014 realiza serviços de reparação elétrica na
empresa JF COMPUTADORES LTDA, estabelecida na cidade de Garça,
emitindo nota fiscal no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais).
Feita a delimitação do caso a ser estudado, o primeiro passo é
analisar a a Constituição Federal em seu artigo 156, inciso III que outorga
competência aos Municípios para que instituam o ISSQN, e ato seguinte
verificar o que prescreve a legislação do Município de Garça.
A Constituição Federal no artigo citado no parágrafo anterior
determina o quanto segue:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
I - propriedade predial e territorial urbana;
II - transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens
imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis,
exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
III - vendas a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, exceto óleo diesel;
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos
em lei complementar.
(grifo nosso)
453
Feita a transcrição da CF/88, cabe analisar a Lei Municipal nº
3220/97, em seu Capítulo II estabelece em seu artigo 203 o quanto
segue:
“Art. 203. O imposto sobre serviços de qualquer natureza tem como fato
gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem
estabelecimento fixo, dos serviços constantes da lista abaixo: (...)” (Código
Tributário do Município de Garça).
Em seu artigo 206, considera contribuinte do imposto o prestador
que realizar as atividades relacionadas no artigo 203 (rol reconhecido
pela legislação passíveis de serem tributados pelo ISSQN,
compreendendo 99 categorias de diferentes serviços), englobando
empresas e autônomos.
A Lei Municipal no artigo 208 determina que a alíquota a ser
cobrada pode variar entre 3% a 5% incidente sobra a base de cálculo
que é o preço do serviço.
Diante do caso hipotético colocado e da Municipal acima
mencionada, será construída a RMIT.
Critério Material - prestação de serviços de manutenção elétrica;
Critério Espacial - Município de Garça;
Critério Temporal - momento da prestação (26/03/2014)
454
Como dito anteriormente, os elementos trazidos na RMIT
compreendem os requisitos mínimos e irredutíveis para a formação
da norma jurídica. Equivale a dizer que se a legislação deixar de
instituir qualquer dos elementos já conceituados da RMIT não haverá
norma e consequentemente o contribuinte não estará obrigado ao
recolhimento do tributo.
Da mesma forma, se quaisquer dos elementos estiverem em
desacordo com a legislação vigente (Leis ou Constituição Federal)
haverá possibilidade de questionamento mediante de ação judicial
do vício que macula a norma jurídica posta.
Esta é a importância de conhecer a RMIT e a contribuição dela
para o universo jurídico, posto que delimita o mínimo irredutível do
deôntico (os elementos mínimos para a concretude da norma). Além
de auxiliar no estudo e verificação de legalidades e
inconstitucionalidades.
4. CONCLUSÃO
O Direito Tributário Brasileiro de forma autônoma representa
positivamente a ciência jurídica que engloba normas e princípios
jurídicos, sendo inadmissíveis interpretações adversas das
estabelecidas em lei e mesmo contrárias ao próprio ordenamento
jurídico.
Com isso, a regra matriz de incidência tributária é fator
preponderante para a verificação da validade do tributo instituído,
onde na falta de um dos elementos da sua composição passível o
questionamento judicial para afastar a aplicação da pretensão legal
do caso individual e concreto.
Em obtendo a prestação jurisdicional favorável, seja pela
legalidade ou pela inconstitucionalidade da norma o contribuinte
não estará obrigado ao recolhimento do tributo, posto haver lacuna/
vício na norma.
A conclusão é que a Regra Matriz de Incidência Tributária – RMIT
é a ferramenta indispensável para a interpretação do direito, seja
na seara tributária ou em qualquer outro ramo do direito, pois,
possibilita ao estudante da ciência jurídica verificar os elementos
mínimos para a constituição da norma jurídica e se há algum conflito
455
desta com a legislação ordinária ou complementar vigente, ou até
mesmo com a Constituição Federal de 1988.
ALVES, Rogério Salviano. A regra-matriz de incidência tributária e
sua aplicabilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3733, 20
set. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25350>. Acesso
em: 23 mar. 2014.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário. Fundamentos Jurídicos
da Incidência. 9ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2012.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 24ª Edição.
São Paulo. Editora Saraiva. 2012.
CREPALDI, Silvio Aparecido. Aspectos doutrinários da regra matriz
de incidência tributária: uma abordagem analítica. Âmbito Jurídico.
Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/
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DIAS, Paulo Vitor Coelho. Obrigação tributária e a regra-matriz de
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GAMA, Tacio Lacerda. Regra Matriz de Incidência Tributária Aplicada.
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OLIVEIRA, Marcos. A “Regra – Matriz de Incidência Tributária” (RMIT).
Direito Tributário. 2012. Disponível em: http://
www.tributarioeconcursos.com/2012/05/regra-matriz-deincidencia-tributaria.html. Acesso em: 23 Mar. 2014.
SABBAG, Eduardo. Manual Direito Tributário, 4ª Edição. 2ª Tiragem.
São Paulo. Editora Saraiva. 2012.
456
Lei nº 3220/97. CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO DE GARÇA. 1997.
Disponível em: https://www.leismunicipais.com.br/a/sp/g/garca/
lei-ordinaria/1997/322/3220/issqn-iss-garca.html. Acesso em: 25
Mar. 2014.
457
458
RELAÇÕES EMPRESARIAIS: SOLIDARIEDADE
CAMBIÁRIA E AS GARANTIAS DOS TÍTULOS DE
CRÉDITO
Victor José Cruz CORREIA1
Beatriz Machado SANTOS2
Ana Carolina Paulino DIAS3
1
Gerenciais de Garça – FAEG .Garça/SP – Brasil. E-mail: [email protected]
2
Gerenciais de Garça – FAEG. Garça/SP – Brasil. E-mail:
[email protected]
3
[email protected]
4
[email protected]
RESUMO
Diante o desenvolvimento das relações empresariais, tornou-se
necessário a adaptação dos sistemas de troca para dar maior
eficiência a finalidade do título de crédito, que é circulação mais
rápida de riqueza que torne o mercado e o capital mais útil e
produtivo. Serão abordados neste estudo os princípios norteadores
que regulam este instituto, bem com as garantias que lhe são
459
atreladas para que se dê maior segurança necessária ao cumprimento
da obrigação cambiária. Desta maneira, serão estudados os institutos
do endosso e aval e como consequência a solidariedade cambiária e
suas principais diferenças com a solidariedade civil.
PALAVRAS-CHAVES: Atos cambiários. Garantias. Crédito.
ABSTRACT
Faced with the development of business relations, it became
necessary to adapt the systems to exchange more efficiently the
purpose of the security, which is more rapid circulation of wealth
that makes the market and the most useful and productive capital.
Will be addressed in this study the guiding principles governing this
institute, as well as guarantees that you are tied to that greater
security necessary to complete cambiária obligation. Thus, the
institutes of endorsement and approval and as a result the cambiária
solidarity and its main differences with civil solidarity will be studied.
KEYWORDS: Cambiários acts. Guarantees. Credit.
1.INTRODUÇÃO
Nos primórdios da civilização da história vivia-se uma economia
de escambo, isto é, o mercado se limitava às trocas de um bem pelo
outro. Evidentemente que com o desenvolvimento desta sociedade
o sistema de escambo tornou-se insustentável devido às limitações
e a desproporcionalidade que ele regia. Tornou-se necessário então
a criação da moeda que foi um meio de troca mais eficiente nas
relações mercantis daquela época e que extinguiu a limitação dos
comerciantes.
Em virtude desta situação de desenvolvimento social a moeda
também começou perder força e as relações econômicas tornaramse mais complexas. Diante das modificações do cenário comercial
surge então, em decorrência do próprio mercado, o crédito. O
objetivo do crédito consiste unicamente em viabilizar a circulação
mais rápida de riqueza em relação aos sistemas empregados
anteriormente nas relações comerciais, na medida em que este
consiga tornar o mercado de riquezas mais útil e produtivo.
460
Os títulos de crédito consistem basicamente no direito a uma
prestação futura baseadas nos elementos de boa-fé: a fidúcia e o
tempo. Deste modo faz-se necessário atrelar aos títulos de créditos
garantias que evidencie o seu adimplemento e de segurança a
negociabilidade do crédito.
O estudo aqui preconizado trata-se do regime jurídico aplicado
aos títulos de crédito, onde serão abordados princípios e regras gerais
do direito empresarial criado especialmente para que o título de
crédito desempenhe de forma eficaz a sua principal finalidade: a
circulação de riqueza.
2.DO CONCEITO E PRINCÍPIOS GERAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
Títulos de crédito, “são documentos representativos de
obrigações pecuniárias. Não se confundem com a própria obrigação,
mas se distinguem dela na exata medida em que a representam”.
(COELHO, p. 227. 2002)
O conceito mais claro está expresso no art. 887 do Código Civil
que diz: “título de crédito é documento necessário para o exercício
do direito literal e autônomo nele contido”, onde será possível extrair
os princípios gerais norteadores do direito cambiário: cartularidade,
literalidade e autonomia.
2.1. PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE
Neste princípio está fundada a materialidade do documento que
ostenta o crédito. A pose o título é condição sine qua non para o
exercício do direito nele contido, bem como a exigibilidade e
executividade de seu cumprimento.
Com os avanços de técnicas empresariais decorrentes da
modernização e avanço tecnológico, a jurisprudência vem tratando
a materialidade dos títulos com mais flexibilidade, uma vez que
neste cenário surgem os chamados “títulos de créditos eletrônicos”.
Embora ainda sejam poucos usuais nas relações empresariais, os
títulos de crédito eletrônicos ou virtuais recebem um tratamento
cauteloso ao serem interpretados, visto que a sua existência e
constituição não decorre de previsão legal. A exegese da sua aplicação
461
no ordenamento fica a margem do art. 889, § 3º do Código Civil que
é muito criticado pela doutrina por não se tratar de forma específica
da desmaterialização do título no bojo de seu texto.
2.2.PRINCÍPIO DA LITERALIDADE
O princípio da literalidade diz respeito ao conteúdo limitante
determinado de forma precisa nos termos da descrição do título de
crédito. Ele serve de garantia para que credor que se comprometeu
na obrigação, limite-se apenas ao que na cártula estiver expresso
impedindo assim a exigibilidade de eventuais compromissos
assumidos no decorrer da negociabilidade do crédito.
Em execução baseada unicamente em título cambiário, nota
promissória, não se pode exigir do devedor senão o adimplemento
das obrigações cambiariamente assumidas. “São inexigíveis, na
execução, obrigações outras assumidas no contrato subjacente à
emissão da cártula.” (RESP 2.598/MG, Quarta Turma do STJ, Rel.
Min. Barros Monteiro, julgado em 29/6/90).
2.3. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA
Este princípio refere-se à peculiaridade do título de crédito, onde
a circulação do instrumento torna-se independente da causa que o
originou a sua emissão. Nesta situação o título se desvincula de
quaisquer outros documentos ou negócios jurídicos firmados entre
credor e devedor, qualificando por tanto o direito ao crédito aos
sucessivos titulares da cártula que a vincularão em novas relações
jurídicas cambias e/ou obrigacionais autônomas. Vale lembrar que
os vícios eventualmente ocorridos em uma das obrigações contraídas
pelo mesmo título de crédito, não contamina as demais relações
jurídicas anteriormente negociadas.
O princípio da autonomia ainda pode ser subclassificado em:
a) Inoponibilidade das exceções: onde uma relação jurídica
não pode opor exigências para o cumprimento de outra, uma vez
que a obrigação deve ser cumprida pela literalidade da cártula a
qual a solidariedade se originou, ocorrendo assim à sucessão de
transferência.
462
b) Abstração: onde há a desconexão na causa geradora do título,
por isso as questões relacionadas em um eventual negócio jurídico
são afastadas, salvo nos casos em que o credor agir de má-fé. Se o
credor está de boa-fé não deve ser afetados pelas defesas do negócio
jurídico. Por lado, se o credor está de má-fé, não há motivo para
protegê-lo e, por isso, ele poderá ser afetado pelo negócio jurídico
que deu origem ao título.
3.ATOS CAMBIÁRIOS
3.1. DO ENDOSSO
O endosso é um ato cambiário trasladador da titularidade que
opera a transferência do crédito representado por título “à ordem”.
Esta por sua vez pode ser expressa ou tácita, bastando que não tenha
nele contido a expressão “não à ordem” onde não há a transferência
por endosso, mas sim por mera cessão de crédito. O credor sempre
será o endossador e evidentemente o único que poderá alienar o
crédito ao endossatário – adquirente do título. (RAMOS, p. 484. 2013)
Este ato jurídico representado pelo endosso produz dois efeitos
atrelados à função do título de crédito: a mera transferência do
título representada pela cartularidade; e a constituição da cadeia
cambiária que vincula os endossantes compulsoriamente ao instituto
da “solidariedade” que estudaremos ademais.
Insta salientar que o endosso também é um ato de garantia e os
efeitos nele contido se estendem a todos os solidários coobrigados.
Porém para afastar a garantia será necessária a inserção da cláusula
“não à ordem” no verso do título.
O endosso ainda pode ser de duas espécies:
a) Endosso “em branco”: é aquele em que não há identificação
do endossatário fazendo com que o título passe circular como título
“ao portador”, ou seja, o título vale somente perante a quem o
detiver, de modo que não há a individualização quanto ao credor, e;
b) Endosso “em preto”: é aquele em que há indicação expressa
do nome do endossatário no verso do título. Nesta hipótese poderá
ser usado, por exemplo, a expressão “Pague-se à Maria”, uma vez
que somente esta poderá exercer os direitos decorrentes do título,
463
podendo também colocar em circulação tanto por endosso em preto,
quanto por endosso em branco.
Outra característica deste instituto, quanto à transferência,
refere-se à vedação do endosso parcial, visto que a transferência do
título de crédito implica na transmissão da totalidade dos direitos
nele incorporados. A legislação cambiária específica veda essa
situação no art. 8º, § 3º, do Decreto 2.044/1908:
“O endosso transmite a propriedade da letra de câmbio. Para a validade do
endosso, é suficiente a simples assinatura do próprio punho do endossador ou
do mandatário especial, no verso da letra. O endossatário pode completar
este endosso.
§ 1º omissis...
§ 2º omissis...
§ 3º É vedado o endosso parcial.” (grifo nosso)
Vale ressaltar que não há limites quando ao número de endossos,
mesmo em relação ao cheque, já que a legislação aplicável à CPMF,
que permitia apenas um único endosso nesse título de crédito, foi
revogada. (RAMOS, p.485. 2013)
3.1.1.ENDOSSO x CESSÃO CRÉDITO
3.2. DO AVAL
O aval é outro instituto jurídico cambial decorrente de garantia
fidejussória, no qual um terceiro (denominado avalista) se obriga ao
pagamento da obrigação na mesma medida que o seu avalizado.
Nota-se, portanto, que há solidariedade entre avalista e avalizado e
por isso não há o benefício de ordem.
464
Por ser declaração de vontade, o local apropriado para a
realização do aval é no anverso do título, bastando a simples
assinatura do avalista. Todavia, nada impede que o aval seja feito
no verso título desde que além da assinatura o ato acompanhe uma
expressão identificadora do aval (p. ex. “Por aval de...” + assinatura).
Há que se diferenciar também os avais simultâneos dos avais
sucessivos.
O aval simultâneo diz respeito à hipótese em que duas ou mais
pessoas avalizam o mesmo título de crédito, o garantindo na sua
totalidade. Destarte, havendo a pluralidade de avalistas aplica-se a
regra da solidariedade civil, visto que estes são considerados uma
pessoa só perante a garantia prestada. Subjetivamente a divida é
rateada entre os solidários, razão pela qual em se havendo o
pagamento integral da obrigação por apenas um dos avalistas, ao
mesmo caberá ação de regresso contra o devedor principal. Aos outros
avalistas caberá regresso apenas da sua cota parte, ou seja, da
metade da divida que lhe era devida.
O aval sucessivo ocorre nos casos em que alguém avaliza outro
avalista. Neste caso, segundo Ramos (2013,p. 490), todos os eventuais
avalistas dos avalistas terão responsabilidades equiparadas ao do
avalizado. Ou seja, na hipótese do pagamento ser feito pelo avalista
do avalista este terá o direito de regresso da totalidade da obrigação
que adimpliu e não apenas de parte dela.
3.2.1. AVAL x FIANÇA
465
4. SOLIDARIEDADE CAMBIÁRIA
A solidariedade cambiária, aplicada aos títulos de crédito, diz
respeito ao evento decorrente da relação em que os indivíduos
comparecem e se obrigam aos títulos no ato do endosso. Como
explanado alhures, o endosso é a declaração cambial sucessiva e
eventual, produtiva de obrigações, cuja função é transferir o título
de crédito.
Contexto: Ana vai até a loja de Pedro e emite um cheque para
o pagamento de uma TV. Com base no princípio da autonomia Pedro
poderá realizar outros negócios com o cheque emitido por Ana
independentemente da relação de crédito originária do título. Pedro,
portanto, usa o cheque para pagar produtos fornecidos por Rafael
realizando somente o endosso para a transferência do crédito.
Rafael que agora é possuidor do cheque também poderá fazer a
transferência desse título. E o faz na loja de Maria ao adquirir um
computador.
Diante dessa situação, nota-se que todos os sujeitos tornam-se
devedores solidários, mesmo não possuindo vinculo algum um com o
outro. Maria é possuidora do crédito, portanto é atual credora de
Ana (a devedora principal).
Destarte, a solidariedade cambial se consolida no momento da
transferência do título onde todos os endossantes ficam vinculados
às obrigações do mesmo e tornam-se devedores solidários.
Diferentemente do que acontece na solidariedade civil, onde o ato
só decorre da vontade das partes que são sujeitos de um contrato.
Os devedores solidários tornam-se um único devedor perante o credor
e todos são passivos da executividade imediata da obrigação.
Outra diferença entre a solidariedade cambiária e solidariedade
civil está na exigibilidade da obrigação. Na primeira, todo coobrigado
na cadeia cambiária obriga-se pela totalidade do crédito informado
no título. Já na segunda, os devedores solidários possuem cotas e,
portanto o crédito é rateado internamente.
Obs: No caso da solidariedade civil é importante observar que a
obrigação perante o credor é uma só e deve ser liquidada de forma
una, salvo nas hipóteses previstas em lei.
No caso em comento, somente com o pagamento do título de
466
crédito a divida criada será extinta, mas em não se havendo o
pagamento pelo devedor principal, o credor (possuidor do título)
poderá protestar e exigir o pagamento daquele que transferiu o título
de crédito. Os efeitos estendem-se também no caso das garantias
fidejussórias, podendo o devedor exigir o pagamento dos avalistas,
visto que estes têm obrigações equivalentes a seus avalizados.
É válido lembrar que a solidariedade cambiária é legal, ou seja,
determinada por lei e é sucessiva, pois a partir do momento em que
cada um vai se obrigando no título vão surgindo novos devedores
solidários. Diferente do que acontece na solidariedade civil, onde
os sujeitos solidários manifestam vontade e interesse em firmar um
contrato, sendo todos responsáveis diretamente pela obrigação a
qual se comprometeram.
O surgimento do crédito possibilitou que as relações comerciais
se tornassem mais produtivas na mobilização de riquezas e que as
suas garantias fomentassem maior certeza quanto à existência de
um direito e segurança quanto a sua execução.
A economia moderna vem sofrendo fortes críticas, visto que o
avanço tecnológico afasta a existência do título de crédito quanto à
sua cartularidade, razão pela qual o ordenamento jurídico ainda
carece de disposições que regem os títulos de créditos eletrônicos.
Vencidos argumentos explanados neste estudo, nota-se que os
institutos das relações empresariais têm similitudes com os dos direito
cambiários. Diferem-se claramente nas regras que lhe são aplicadas,
como por exemplo, o endosso e a cessão de crédito que embora
tratem de mera transferência, a primeira é aplicada apenas aos
títulos de crédito e a segunda a qualquer tipo de transferência. O
mesmo acontece com o aval e fiança. Ambas tratam de garantia,
porém o aval é prestado apenas aos títulos de crédito e a fiança
apenas em relações contratuais.
Outro instituto aqui preconizado refere-se à solidariedade
cambiária. Conclui-se que a solidariedade constitui-se no ato
cambiário, seja ele o endosso ou aval e por se tratar de garantia,
estas se estendem a todos solidários coobrigados. Diferentemente
467
do que acontece na solidariedade civil que decorre de manifestação
de vontade e os solidários respondem pela totalidade da obrigação
pactuada.
Hodiernamente os títulos de crédito têm suma importância na
vida econômica, social e empresarial, baseada em um conjunto de
princípios que asseguram as garantias e a satisfação das pessoas ao
se valerem dessa segurança nas suas relações jurídicas.
REFERÊNCIAS
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Esquematizado. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
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Rio Grande, XII, n. 65, jun 2009. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_
artigos_leitura&artigo_id=6144>. Acesso em abr 2014.
____ BRASIL. Código Civil. 65. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
468
TEORIA DO DELITO – PENA DE MORTE
Adriana Maiara OLIVEIRA 1
Martinho GERLACK
2
Silvio ALVARES 3
1
Discente do Curso de Direito da FAEF-Garça-SP. e-mail:
[email protected]
2
Discente do Curso de Direito da FAEF-Garça-SP. e-mail:
[email protected]
3
Discente do curso de Direito da FAEF- Garça- SP. e-mail:
[email protected]
RESUMO
A pena de morte, instrumento de punição polêmico, é adotada
em vários países desenvolvidos, apoiada, inclusive, pela Igreja
Católica e por uma parcela considerável da população brasileira. No
entanto sua aplicação correta depende de métodos processuais
seguros e justos, sendo uma solução viável e racional para
dificuldades do sistema carcerário.
Palavras - chave: Morte, Punição, Solução.
ABSTRACT
The death penalty is adopted in several developed countries,
supported by the Catholic Churhand by considerable part of the
Brazilian population. Is correct application depends of safe and fair
469
procedural methods, and it is a viable and rational solution for the
difficulties of the prison system.
Keyword: Death, Adopted, Solution.
1.INTRODUÇÃO
A pena de morte não faz parte da tradição jurídica republicana
brasileira, exceto nos casos de guerra declarada conforme a
Constituição Federal. No entanto, faz se necessário uma reflexão
acerca de suas vantagens e malefícios se ela for aplicada em nosso
ordenamento jurídico.
Muitos desaprovam a pena de morte, pois sempre se imaginam
passando pela situação de ser punido por um erro, mas não pensam
como seria se fossem a vítima.
Um assunto polemico como a pena de morte, deve ser visto de
todos os lados, imaginando-se uma vítima que passa por um estupro
e também o réu que praticou o ato.
Inúmeras são as noções e conceitos que constamos. O delito pode
ser visualizado sob diversos aspectos, que dizem respeito não só a
delimitação do objeto de estudo.
O Brasil divide-se em várias classes sociais, e a quem diga que é
um grande problema, onde a classe baixa é a mais atingida e
prejudicada, enquanto que a classe média alta está sempre invicta
de qualquer punição, o que tornaria mais dificultoso a aplicabilidade
da pena de morte.
Quais os motivos para punir alguém? Será a pena de morte
verdadeiramente útil, necessária, indispensável para a segurança e
a boa ordem da sociedade? Na eventualidade da pena de morte ser
constitucional no Brasil, quais crimes poderiam receber referida pena?
Diante de uma grande população nos debatemos com atos
maléficos vindos de todos os cantos, cometidos contra o próximo,
algumas vezes até sem motivos e outras por vingança ou prazer
de ferir.
A indignação da população sobre esses atos são desgostosos,
onde pedem para que a justiça seja feita.
Destarte, o trabalho mostrará os prós e os contra da pena de
470
morte no Brasil, e se ainda poderia ser vista como a solução para
nossos problemas de criminalidades.
Há anos vem sendo discutido a legalização da pena de morte,
apesar de a Constituição de 1988, trazer que sua aplicabilidade só se
dará em estado de guerra, porém é interessante pensar como seria a
aplicabilidade para os brasileiros com a implantação da pena de morte.
2.DESENVOLVIMENTO
Segundo Walter Coelho, entende-se que “a Pena de Morte é sem
mais nem menos, a condenação á morte daquele que tenha cometido
crimes considerados graves.” Essa punição foi abolida em vários
lugares do mundo, mas ainda existem países que adotam a pena.
Como por exemplo, dos que adotam temos a China, Coreia do Norte,
Coreia do Sul, Congo, Egito, Emirados Árabes Unidos, alguns lugares
dos Estados Unidos, Guatemala, Guiné, Índia, Indonésia, Irã, Iraque,
Jamaica, Japão, Jordânia, Líbano, Malásia, Mongólia, Síria, Tailândia,
Vietnã, Serra Leoa e Taiwan.
Já os países que não adotam a pena de morte para autores de
qualquer crime é a África do Sul, Alemanha, Angola, Austrália,
Finlândia, Equador, Eslovênia, Haiti, Irlanda, Dinamarca, Áustria,
Bélgica, Bulgária, Brasil, Camboja, Estônia, Espanha, Holanda,
Honduras, França, Grécia, Hungria, Itália, Lituânia, Luxemburgo,
Malta, México, Mônaco, Moçambique, Reino Unido, Vaticano,
Venezuela, Uruguai, Turquia, Ucrânia, Namíbia, Portugal, Polônia,
Senegal, Romênia, Suécia, Suíça, Nova Zelândia, Noruega, Ucrânia,
Paraguai, Sérvia, Panamá e Nicarágua.
No Brasil Imperial era legalmente permitida a aplicação da pena
de morte para crimes comuns. Porém, a utilização dessa reprimenda
foi perdendo força junto à sociedade devido às várias injustiças que
eram cometidas, principalmente contra a população negra que
acabara de ganhar a liberdade, mas continuava sendo amplamente
marginalizada. Assim, mesmo estando prevista constitucionalmente,
a aplicação da pena de morte passou a ser substituída por outras
formas de pena, sendo usada apenas em casos excepcionais.
O Brasil aboliu a pena de morte para crimes comuns com a
Independência do Brasil em 1822. Porém, o Estado ainda proferia
471
sentenças de pena de morte a muitos crimes, até o ano de 1937,
pelo poder de imposição, uma forma de poder do Governo para coibir
ações criminosas. No entanto, aconteceu um erro histórico do
Judiciário brasileiro, em 1824, quando Mota Coqueiro, um cidadão
de bem, na época, foi enforcado em lugar do verdadeiro criminoso.
Segundo pesquisas, apontam que a última execução oficial feita pela
Justiça Civil brasileira, ocorreu no Estado de Alagoas, no município
de Pilar, onde na ocasião foi sentenciado o escravo Francisco no dia
28 de abril de 1876. Já no caso de um homem livre, a última execução
que se tem dados históricos documentais foi a de José Pereira de
Sousa, em 30 de outubro 1861, na cidade de Santa Luzia, no interior
do estado de Goiás, mas não se sabe ao certo qual foi o delito
cometido por esses condenados, e se as informações são verídicas.
O Brasil foi oficialmente o segundo país da América Latina a
abolir a pena de morte para crimes comuns.
Desde então, nas constituições seguintes, a pena capital deixou
de ser aplicada em crimes tidos como comuns, com exceção à Carta
Magna de 1937. No período do Estado Novo, regido pelo ex-presidente
Getúlio Vargas, que previa a aplicação da execução penal em casos
de crime que ferissem a preservação das instituições
governamentais.
A pena de morte voltou a ser definitivamente proibida com a
Constituição de 1946, salvo sob casos específicos em tempos de
guerra, onde haja crime de traição à nação.
Na atual constituição de 1.988, mesmo com suas constantes
emendas constitucionais, a pena de morte é estritamente proibida,
salvo, como foi dito, em casos muito específicos, quando for
declarado guerra.
Nos dias de hoje estamos presenciando crimes bárbaros, que
acabam por acender um sentimento de indignação na população que,
movida pela emoção, começa a discutir a validade da pena de morte
no Brasil para os crimes hediondos.
No entanto, a discussão acerca desse tema é muito mais complexa
do que simplesmente o ato de punir com a morte em si. É uma
discussão que envolve tanto fatores de cunho moral, quanto
econômicos para o Estado.
Segundo Pedro Lenza, nosso texto constitucional é regido por
472
regras e princípios, onde toda regra deve contemplar um princípio.
E todo princípio deve ter ínsito um certo grau de regramento e força
normativa, conforme evolução histórica considerada.
Sendo assim, a Constituição Federal de 1.988, trás no artigo 1º,
inciso III- a dignidade da pessoa humana e também no Artigo 5°,
inciso III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante; XLVII - não haverá penas: a) de morte,
salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX.
Então para ser aplicada a pena de morte, seria preciso uma nova
Constituição, e mesmo assim não é certo que possa ter aplicabilidade,
pois se a pena de morte fosse inserida, não seria usado o princípio
da dignidade humana, e estaríamos em um sistema só de regras,
que geraria um ordenamento rígido e fechado, exigindo uma
quantidade absurda de comandos para atender ás necessidades
naturalmente dinâmicas da sociedade.
Os métodos de punição da pena de morte no Brasil seriam as
mesmas de outros países, as quais seriam: a injeção Letal, que se
aplica por via intravenosa, e de forma continua barbitúrico de ação
rápida de quantidade letal, combinados com produtos químicos
paralisante musculares; Fuzilamento, que é os disparado vários tiros
simultaneamente sobre indivíduos condenados a morte;
Estrangulamento, onde é pressionado o pescoço interrompendo o
fluxo de oxigênio para o cérebro; Câmera de Gás; Eletrocussão que
é na cadeira elétrica;
Asfixia que é a insuficiência de oxigenação sistêmica; Crucificação
que é uma espécie de ritual, primeiro o individua é flagelado e depois
crucificado; Fogueira onde o individuo é amarrado e em torno dele
ascendem as lenhas e ele morre queimado.
Entende-se que são punições cruéis e que deveriam ser analisados
como seriam distribuídos a cada delito cometido por um delinquente
no Brasil, pois não poderia ocorrer nenhuma injustiça como no ano
de 1.824, onde um homem de bem foi morto no lugar de um
criminoso.
Alguns doutrinadores, como Reale e Alexandrino, afirmam que
em alguns países, assim como no Brasil, a Pena de morte não seria
uma opção para melhorias. Já visto por outros exegetas do direito,
não só apoiam, mas como também procuram formas de mostrar que
473
estão certo diante desse tema tão polêmico e temido pela sociedade,
e ainda apontam quais crimes deveriam levar tal pena.
Do ponto de vista da população brasileira, apenas alguns crimes
deveriam ter a punição da pena de morte, aqueles visto como cruéis
e imperdoáveis e que não podem ser reparados. Dentre os crimes,
está o Homicídio, Estupro, o Aborto, Pedofilia, o Sequestro e Cárcere
privado, Extorsão qualificada pela morte, Extorsão mediante o
sequestro e na forma qualificada, Tortura e Epidemia com resultado
morte na qual houve intenção de espalhar uma epidemia.
O Brasil está entre os países mais violentos do mundo.
Diariamente somos vítimas de assaltos, presenciamos sequestros,
mortes, estupros e outras monstruosidades cometidas por seres
humanos.
Ao meio a toda essa confusão temos dois lados, do ponto de
vista do juiz Roberto Bacellar “com a aplicabilidade da pena de morte
a população estaria mais segura de delinquentes, e a população
carcerária diminuiria e os gastos do Estado seriam mais bem divididos
para a educação, saúde e para os mais necessitados, as nossas
crianças se desempenhariam mais para ser alguém na vida, não se
envolveriam dentre as drogas e roubos para conseguir uns trocados”
Mas assim como se tem os pontos positivos, também tem os
negativos. Segundo Beccaria no seu livro Dos delitos e das penas, na
página 137 “a pena de morte não faria justiça e sim vingança. Os
que forem a favor da pena se tornariam cumplices dos delinquentes,
pois estaríamos tirando uma vida, não nos tornaríamos melhores
que os delinquentes e sim iguais, por que segundo ele não seriamos
diferente dos criminosos se legitimássemos o assassinato pelo Estado,
por que estaria dando o poder para matar e voltaríamos uma época
do regime fechado, dando poderes demais para uma pessoa, onde
apenas só cabe a Deus dar ou tirar a vida de um ser.”
Considerando todo o exposto verifica-se que a pena de morte
seria útil para a diminuição da criminalidade do nosso país, até porque
diminuiria os gastos do Estado com a população carcerária e
aumentaria a segurança.
474
A aplicação de referida pena em nosso país depende da aprovação
popular, pois tal aplicação tem crítica por diversas pessoas, no
entanto, trata-se de um posicionamento politico.
Cremos que seria difícil um dia chegar a ver a aplicabilidade da
pena de morte, pois não haveria aprovação da nossa população,
pois apesar dos brasileiros pedirem por justiça, temem por suas
cabeças, de darem um passo errado e acabarem sendo punidos.
A população está crescendo a cada dia mais, com isso está
aumento a criminalidade do país, e com isso várias celeumas para
tentar organizar a sociedade, já que devemos aceitar e respeitar a
todos, independente de suas diferenças e classes sociais.
Quando começamos este trabalho estávamos plenamente a favor
da pena, quando nos deparámos com as crueldades que uma pessoa
é capaz de fazer com outra, não a considerando um ser humano,
com sentimentos, mas quando comecei a me aprofundar no trabalho
vi que somos um país com muitas falhas, e para ser aplicada a pena
de morte, não pode haver erro algum, pois a vida de um inocente
pode ser tirada em instantes. Apesar de ter dentro de mim uma sede
de justiças pelos que sofreram na mão de criminosos, as punições da
pena de morte são tão cruéis quanto os atos que aqueles que a
merecem praticaram, seria a mesma coisa pedir por vingança, e
esse não é o objetivo,
4.REFERENCIA BIBLIOGRAFICAS
ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Constitucional
Descomplicado. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Método, 2010.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª edição. São
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Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2007. 136p. Titulo orginal: Dei
delitti e dele pene.COELHO, Walter. Teoria geral do crime. 1 e 2 ed.
Revista.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª edição
revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.
475
REALE, Miguel. Teoria do delito. 2 ed.
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Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de Outubro de
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Revista Superinteressante, edição 171, de dezembro de 2001 - página
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http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/pena-demorte-a-favor-ou-contra/11275 http://www.ufrgs.br/vies/vies/umponto-de-vista-sobre-a-pena-de-morte-no-brasil/
476
TRABALHO DO IDOSO NO BRASIL
CÊGA, Anderson1
Docente do Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade de Ensino
Superior e Formação Integral – FAEF - Sociedade Cultural e Educacional
de Garça – ACEG. Bacharel em Direito pela Universidade de Marília UNIMAR, Mestre em Direito pela Centro Universitário Eurípedes Soares da
Rocha – UNIVEM, [email protected]
1
RESUMO
O idoso conforme definição legal do artigo 1º do Estatuto do
Idoso é a pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos.
Trabalhador é definido por muito como sendo mão-de-obra produtora
de bens e serviços que geram riquezas, está inserido na população
jovem e adulta da sociedade. Assim, sendo o idoso estaria fadado a
estar à margem do mercado de trabalho. No entanto, a participação
do idoso brasileiro no mercado de trabalho é alta, considerando os
padrões internacionais. A pessoa com idade avançada deve exercer
a faculdade de obter acesso a outras formas de geração de
rendimentos, ou seja, deve caber à mesma a decisão de continuar
trabalhando, seja com a finalidade de complementação de renda,
ou, seja como forma de realização pessoal. Como o Brasil está
envelhecendo segundo dados de estudos é preciso garantir ao idoso
o acesso aos meios de qualificação e capacitação para sua reinserção
no mercado de trabalho, em condições dignas e em respeito aos
seus direitos fundamentais.
Palavras-chave: capacidade, idoso, produção, trabalho,
profissionalização.
477
ABSTRACT
Aged as the legal definition of the article 1º of the Statute of the
Aged one is the person with equal or superior age the sixty years.
Worker is defined by very as being producing man power of goods and
services that generate wealth, he is inserted in adult population young
e of the society. Thus, being the aged one he would be predestined to
be to the edge of the work market. However, the participation of the
aged Brazilian in the work market is high, considering the international
standards. The person with advanced age must exert the college to
get access to other forms of generation of incomes, or either, must fit
to the same a decision to continue working, either with the purpose
of complementation of income, or, either as form of personal
accomplishment. As Brazil is aging according to data of studies is
necessary to guarantee to the aged o access to the ways of qualification
and qualification for its reinserção in the market of work, worthy
conditions and respect to its basic rights.
Key-words: capacity, aged, production, work, professionalising.
INTRODUÇÃO
O idoso conforme definição legal do artigo 1º do seu Estatuto,
Lei nº 10.741/2003 é a pessoa com idade igual ou superior a 60
(sessenta) anos. A expressão “trabalhador” possui uma ampla carga
de valoração. Quando se fala em trabalhadores, a significação visual
que aparece automaticamente na mente do receptor da informação
é que o trabalhador, mão-de-obra produtora de bens e serviços que
geram riquezas, está inserido na população jovem e adulta da
sociedade. Hoje temos cerca de 10 milhões de pessoas com 60 anos
ou mais, conforme dados da OMS, caracterizando o país em processo
de envelhecimento de forma acelerada. Desse modo, o Brasil ocupará
o 6º lugar no contexto mundial em 2025, chegando a
aproximadamente 32 milhões de idosos.
DESENVOLVIMENTO
De acordo com a concepção já arraigada no meio social de que o
trabalho, ou, mais precisamente, o emprego, da forma originária
478
em que apareceu consumia todas as forças do trabalhador, passouse a acreditar que seria uma crueldade exigir-se que após toda uma
vida de esforço contínuo e cotidiano nas indústrias, o idoso ainda
houvesse que se sacrificar para continuar garantindo os meios
indispensáveis à sua digna sobrevivência. Devido a essa idéia
primeira, gerada em face da exploração exacerbada da força física
do trabalhador, surgiu-se a concepção de que, ao idoso, apenas
restava como uma alternativa dignamente satisfatória, grosso modo,
a sua saída do mercado de trabalho e, conseqüentemente, a sua
vida ociosa no meio social. Deste modo, a ociosidade do idoso
representava o merecido descanso após duros sacrifícios durante a
vida ativa no mercado de trabalho. Infelizmente, porém, ainda com
a proteção e intervenção do Estado nas relações empregatícias,
estabelecendo limites a todo tipo de excesso exigido por parte do
empregador, a mentalidade de que o idoso seria uma mão-de-obra
ultrapassada se perdurou.
Em decorrência da visão discriminatória supramencionada, o
idoso foi colocado à margem do mercado de trabalho, pois como
não seria uma mão-de-obra eficazmente produtiva, estaria fadado
a ser um encargo para a sociedade.
Tanto que termos como velho, idoso, geronte, gerontino, velhote,
ancião, terceira idade, entre outros; enfim, acabam mascarando a
multiplicidade de fatores que envolvem a pessoa envelhecida. No
entanto, a diminuição da capacidade laboral não se apresenta como
decorrência lógica do avanço da idade, uma vez que, a depender da
função exercida, a idade avançada representa, verdadeiramente,
um aumento da qualidade do serviço prestado. Funções há,
inexoravelmente, em que a experiência representa um adicional à
capacidade produtiva do trabalhador, sendo esta experiência
adquirida tanto na vida profissional quanto na vida particular. Outra
questão que se coloca para a maioria da população idosa é que na
sociedade globalizada ela ainda não tem conseguido acompanhar os
avanços tecnológicos impostos por esse sistema, aumentando cada
vez mais sua exclusão social. A política Nacional do Idoso tem por
objetivo assegurar os direitos sociais do idoso, criando condições
para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na
sociedade. A diminuição da capacidade laboral não se apresenta
como decorrência lógica do avanço da idade, uma vez que, a
479
depender da função exercida, a idade avançada representa,
verdadeiramente, um aumento da qualidade do serviço prestado.
Funções há, inexoravelmente, em que a experiência representa um
adicional à capacidade produtiva do trabalhador, sendo esta
experiência adquirida tanto na vida profissional quanto na vida
particular. Nos últimos anos, tem-se verificado que a qualidade e a
extensão da vida das pessoas, globalmente, aumentaram. A população
mundial está envelhecendo mais rápido. As pessoas vivem mais tempo
e em condições melhores, exceto em alguns países pobres; e disso
decorre, logicamente, o aumento do tempo de capacidade produtiva
das mesmas. A exigência do mercado de trabalho quanto à
precocidade da idade do trabalhador não guarda correlação
fundamentalmente fática com questões fisiológicas, psíquicas ou
estruturais que pudessem interferir na produção do trabalhador. E,
em vista disso, o Estado e a sociedade como um todo deve repugnar
veementemente tal tipo de discriminação. A pessoa com idade
avançada deve exercer a faculdade de obter acesso a outras formas
de geração de rendimentos, ou seja, deve caber à mesma a decisão
de continuar trabalhando, seja com a finalidade de complementação
de renda, ou, seja como forma de realização pessoal.
Nesse sentido se pronunciou a Organização das Nações Unidas,
estabelecendo os seguintes princípios básicos adotados pela
comunidade internacional em relação ao idoso: a oportunidade de
trabalhar ou ter acesso a outras formas de geração de rendimentos;
a determinação do momento em que deve afastar-se do mercado de
trabalho; a permanência da sua integração na sociedade, a
participação ativa na formulação e implementação de políticas que
afetam diretamente o seu bem-estar e a transmissão aos mais jovens
dos conhecimentos e habilidades; o aproveitamento das
oportunidades para prestar serviços à comunidade, trabalhando como
voluntário, de acordo com seus interesses e capacidades; o
tratamento com justiça, independentemente da idade, sexo, raça,
etnia, deficiências, condições econômicas ou outros fatores.
Portanto, avanço da idade não deve representar um requisito para a
saída do mercado de trabalho, nem como uma justificativa para
generalizar o baixo nível de produtividade do trabalhador, ou para
diminuir os salários dos trabalhadores de idade avançada. O idoso,
se assim lhe aprouver, deve ter a liberdade de exercer qualquer tipo
de atividade profissional, em igualdade de condições com os demais
480
trabalhadores. Assim, o direito ao trabalho do idoso configura-se
inconteste, mas necessita de circunstâncias e oportunidades
favoráveis para que esse direito possa ser exercido materialmente.
A igualdade entre o trabalhador jovem e o trabalhador idoso somente
é verificada, concretamente, se houver o atendimento, por parte
do empregador, de determinadas circunstâncias especiais que
respeitem as condições físicas, intelectuais e psíquicas do idoso,
sendo esta a razão do artigo 26. Obviamente, o trabalhador idoso
deve ser protegido de trabalhos penosos, insalubres, em sobre
jornada, ou que sejam exercidos em ambientes com alta carga de
pressão psicológica, sob pena de serem considerados atos
atentatórios aos direitos ao trabalho e à igualdade do idoso. Porém,
que as diferenças na relação laboral da pessoa idosa somente devem
ser invocadas se servirem como forma de proteção, e não como
forma de discriminação preconceituosa. Também de acordo com o
Estatuto do idoso, torna-se cogente ao Estado garantir a execução
de programas de profissionalização dirigida às pessoas com idade
superior a 60 (sessenta) anos, com a finalidade de proporcionar-lhe
uma atividade profissional remunerada, e mais, regular. É preciso,
portanto, qualificar e capacitar o idoso para estar em condições de
exercer atividade remunerada no contexto da globalização e das
modernas tecnologias que caracterizam o momento em que vivemos.
A profissionalização de qualquer trabalhador está ligada,
diretamente, ao aprimoramento da capacidade funcional do mesmo
através de técnicas e métodos de aperfeiçoamento para o exercício
da atividade a ser desenvolvida. E, na atual sociedade global, a
tecnologia encontra-se tanto mais avançada quanto mais presente
na maioria das áreas de conhecimento. Diante dessa conjuntura, os
programas de profissionalização apropriados e direcionados para a
pessoa idosa, levando-se em conta todas as peculiaridades do seu
processo de aprendizado, representarão um novo universo de
conhecimento a deslumbrar, e mais, um estímulo para a melhoria da
qualidade de vida, e, como conseqüência, o seu prolongamento.
Caso isso não aconteça, os prejuízos para a sociedade apresentamse na medida em que a população idosa aumenta significativamente,
e proporcionalmente também, aumentam os custos para a
sustentação da seguridade social dessas pessoas. Não se faz
necessário apresentar complexos dados acerca desta situação; para
comprová-la, basta ter em mente a desproporcionalidade de gastos
481
estatais gerados entre as pessoas que estão na atividade e as que
não estão; havendo uma majoração expressiva da quantidade das
pessoas inativas, indeclinavelmente se apresentará o desfalque nos
cofres públicos. Os prejuízos para o trabalhador advirão com os
infortúnios físicos e psicológicos trazidos pelo contraste da fase de
transição entre uma vida de atividade profissional intensa e uma
vida de inatividade integral.
A preparação para a aposentadoria também pode ser realizada
por meio de esclarecimento sobre os direitos sociais e de cidadania,
e sua importância está em que o trabalhador passará para a
inatividade consciente dos seus direitos de cidadão e dos meios
asseguradores de tais direitos, e, por conseqüência, servirá para
que a ignorância não seja causa para a impunidade quanto a atos
atentatórios contra a sua dignidade. Também temos que pensar que
o Brasil é um país que está envelhecendo. Isso está fazendo com
que a sociedade repense vários aspectos como: aposentadoria e o
que fazer após a mesma. Muitas pessoas idosas que estão tendo uma
maior expectativa de vida começam a questionar-se a respeito
de alguns sonhos esquecidos, como retornar a faculdade, o que hoje
é até estimulado por algumas instituições de ensino como a
Universidade da Terceira Idade, ou ainda a segunda profissão, que
no passado era realizada como hobby ou complemento familiar e,
hoje torna-se a profissão principal. Isso também pode contribuir para
acabar com o estigma do idoso como sendo alguém incapaz. É comum
no Brasil a mentalidade de que a pessoa com mais de 40 anos (não
precisa nem chegar aos 60 anos) não pode produzir tanto quanto um
jovem, ou então, que tem esta capacidade reduzida. Assiste-se então
a um envelhecimento precoce imposta pela sociedade à população
com mais de 40 anos e que busca um lugar no mercado de trabalho.
O trabalho para o idoso é fundamental para o corpo e para a mente
porque o mais importante é o indivíduo se sentir útil, produtivo,
capaz de interagir com o meio e levar conhecimentos de sua
experiência de vida para o seu novo trabalho e, em contra partida,
prover-se tanto a nível econômico como, e principalmente emocional
e social, sem ser taxado por si ou pelos outros de peso social por
estar improdutivo e não ter mais o mesmo status social que adquiriu
no passado. Alguns idosos estão dispostos ao desafio do novo e
percebe-se claramente através dos telejornais que alguns empresários
estão dando oportunidade no mercado de trabalho, bem como
482
valorizando e destacando características como responsabilidade,
organização, disciplina, pontualidade nas atividades realizadas.
A participação do idoso brasileiro no mercado de trabalho é alta,
considerando os padrões internacionais. Isso está relacionado a uma
particularidade muito específica do mercado de trabalho brasileiro,
que é a inserção do aposentado. O trabalho para o idoso é
fundamental para o corpo e para a mente porque o mais importante
é o indivíduo se sentir útil, produtivo, capaz de interagir com o
meio e levar conhecimentos de sua experiência de vida para o seu
novo trabalho e, em contra partida, prover-se tanto a nível econômico
como, e principalmente emocional e social, sem ser taxado por si ou
pelos outros de peso social por estar improdutivo e não ter mais o
mesmo status social que adquiriu no passado. Torna-se, então,
fundamental que se crie uma nova concepção do idoso a partir de
suas relações com o mundo do trabalho atual. O trabalho, muito
além de significar um meio de sobrevivência, possui uma significação
muito mais ampla, a de realização pessoal. Por isso, a sociedade
como um todo tem que se preparar para envelhecer com dignidade
e receber a nova leva de idosos, dando oportunidade de ação nos
vários níveis sociais, assim construiremos uma sociedade mais integra
e feliz.
REFERÊNCIAS BIBLIGRÁFICAS
ARAÚJO, Alyane Almeida de. O Direito ao Trabalho e a
Profissionalização do Idoso. Disponível em <www.prt21.mpt.gov.br/
estag/alyane.pdf> Acesso em: 19 mar.2014.
CAMARANO, Ana Amélia. O IDOSO BRASILEIRO NO MERCADO DE
TRABALHO. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/pub/td/
td_2001/td_0830.pdf> Acesso em 19 mar.2014.
WIECZYNSKI, Marineide. Envelhecendo com cidadania: realidade
ou utopia? Disponível em <http://www.portalsocial.ufsc.br/
publicacao/envelhecimento.pdf > Acesso em: 18 mar.2014.
483
SÁ, Patrícia Maria Michielon Vieira. O Idoso no Mercado de Trabalho.
Disponível em: http://www.drgate.com.br/index.php?
option=com_content&Itemid=67&task=view&id=166> Acesso em: 20
mar.2014
BRASIL, Lei nº 10.741 de 1º de outubro de 2003. Institui o Estatuto
do idoso. Brasília, DF, 2003.
484
XVII
MANUAL DE PUBLICAÇÕES DO
SIMPÓSIO DA FAEF
QUEM SERIAMENTE ESTUDA NO NÍVEL SUPERIOR FAZ PESQUISA...
QUEM PESQUISA QUER PUBLICAR
1. Por que quem estuda nível superior deve fazer pesquisa?
Porque o ensino superior visa à formação de um profissional liberal
e este profissional somente será liberal e autônomo se aprendeu a
pesquisar de forma sistemática e científica e se adquiriu este hábito
permanentemente em sua vida.
2. E se o universitário não realizar pesquisa, em sua formação
superior, será um profissional fracassado?
Certamente, primeiro porque não saberá atualizar seus
conhecimentos na área profissional e ficará ultrapassado, pois as
ciências e as tecnologias evoluem a cada dia e quem não sabe
pesquisar não saberá se atualizar, e depois porque não saberá resolver
problemas novos na sua área profissional, devendo assim ser
comandado e monitorado, ou seja, poderá exercer cargos mais baixos
onde seus superiores comandem suas ações profissionais. Resumindo:
terá o diploma de nível superior mas exercerá apenas as funções de
nível técnico, por absoluta incompetência.
3. Onde posso publicar minhas pesquisas?
Uma das opções é nos Anais dos Simpósios de Ciências Aplicadas da
FAEF realizados anualmente.
4. O que é “Anais dos Simpósios de Ciências Aplicadas da FAEF”?
A FAEF realiza anualmente o “Simpósio de Ciências Aplicadas”,
durante o primeiro semestre de cada ano, tratando-se de um evento
485
científico, devidamente planejado, visando à apresentação de
trabalhos científicos de toda comunidade acadêmica: professores e
alunos. Os trabalhos aceitos pela Comissão Científica são
apresentados oralmente ou em painéis e são publicados nos ANAIS
de cada simpósio.
5. Como devo apresentar os trabalhos realizados para serem
aprovados e publicados?
De acordo com as Normas para Publicação nos “Simpósios de Ciências
Aplicadas” descritas abaixo:
1. Encaminhamento: os trabalhos para apreciação, devem ser
identificados como para “Simpósio” (especificar a área de
conhecimento – Administração, Agronomia, Ciências Contábeis,
Direito, Engenharia Florestal, Medicina Veterinária, Pedagogia,
Psicologia, Turismo e Sistemas de Informação) e poderão ser enviados
pela Internet, no endereço [email protected] (atentando para o
tamanho do arquivo que não deverá ultrapassar 3 Mb, já inclusos
tabelas e gráficos) ou via correio em CD (devidamente identificado),
gravado em editor de texto Word for Windows, para o endereço:
Rodovia Comandante João Ribeiro de Barros km 420, via de acesso à
Garça km 1, Campus Rosa Dourada – caixa postal 61, CEP 17400-000,
Garça/SP. Os textos devem apresentar as seguintes especificações:
página A4, fonte Times New Roman, corpo 12, entrelinhas 1,5, com
3cm de margem superior, inferior, esquerda e direita. Os trabalhos
devem conter de 6 a 15 páginas, incluindo as referências
bibliográficas.
2. Informar endereço completo, telefone e e-mail para contato
futuro.
3. Serão aceitos trabalhos escritos nos seguintes idiomas: espanhol,
inglês e português.
4. Apresentação dos trabalhos:
4.1. Título e Identificação do(s) autor(es)
4.1.1 Título completo do artigo em LETRA MAIÚSCULA: em negrito,
centralizado e fonte tamanho 12.
4.1.2 Nome completo do(s) autor(es) (por extenso e apenas o
SOBRENOME EM MAIÚSCULA): alinhado à direita, fonte tamanho 12,
com indicação para nota de rodapé.
486
4.1.3 Na nota de rodapé, deve constar filiação científica, na seguinte
ordem: Departamento, Instituto ou Faculdade, Universidade – SIGLA
– CIDADE/ESTADO – PAÍS e endereço eletrônico, fonte tamanho 10.
4.1.4 Entre o título e os dados de identificação do(s) autor(es), deve
existir espaço de uma linha.
4.1.5 Todos os subtítulos devem estar alinhados à esquerda, em CAIXA
ALTA, negrito e fonte tamanho 12.
4.2. Resumo e Abstract
RESUMO de, no máximo, 100 palavras e de três a cinco palavraschave (termos ou expressões que identifiquem o conteúdo do
trabalho). O título, o resumo e as palavras-chaves deverão ser no
idioma do texto. O corpo do texto pertencente ao resumo deve estar
em espaçamento entre linhas simples e fonte tamanho 10. A seguir,
deve constar o ABSTRACT e Keywords, nos mesmos moldes do resumo.
4.3. Corpo do texto:
4.3.1 Subitens destacados em negrito, no mesmo corpo do texto,
alinhados à esquerda. 4.3.2 Texto contendo, sempre que possível:
a) INTRODUÇÃO (com exposição de objetivos e metodologia);
b) DESENVOLVIMENTO (com subtítulo derivado do título; corpo do
texto com as reflexões ou ainda Material e Métodos, Resultados e
Discussão),
c) CONCLUSÃO ou CONSIDERAÇÕES FINAIS e REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS.
Obs: Os artigos que, por preferência do autor, não tenham a estrutura
contida neste item não serão excluídos.
4.3.3 Todo o corpo do texto deve estar em espaçamento 1,5, contendo
sempre o espaço de uma linha entre os subtítulos e o texto.
4.3.4 Notas de rodapé devem ser, na medida do possível, incluídas
no corpo do texto.
4.3.5 Tabelas e gráficos deverão ser numerados, sequencialmente,
em algarismos arábicos e encabeçados por seus respectivos títulos.
4.3.6 Fotografias e ilustrações poderão ser coloridas e deverão ser
inseridas no corpo do texto, numeradas, sequencialmente, e com
legendas.
4.3.7 Referências no corpo do texto deverão ser feitas pelo sobrenome
do autor, entre parênteses e separado por vírgula da data de
publicação e da(s) página(s) utilizada(s) tanto para citação direta
como indireta.Ex: (SILVA, 1984, p. 123). Caso o nome do autor esteja
citado no texto, deverá ser acrescentada a data e paginação entre
parênteses.
487
Por exemplo, “Silva (1984, p. 123) aponta...”. As citações de diversas
obras de um mesmo autor, publicadas no mesmo ano, deverão ser
discriminadas por letras minúsculas em ordem alfabética, após a
data, sem espaçamento (SILVA, 1984a; 1984b). Quando a obra tiver
até três autores, estes deverão ser separados por ponto e vírgula
(SILVA; SOUZA, 1987). No caso de três ou mais, indica-se o primeiro,
seguido da expressão “et al”. (SILVA et al., 1986).
As citações literais, com mais de três linhas devem seguir este
modelo, estando o texto entre linhas simples, com fonte tamanho
11, entre aspas e seguida da referência do autor, com nome, data e
página referente” (SILVA, 1987, p.82).
4.3.8 Vale ressaltar que, “as citações literais com no máximo três
linhas deverão estar entre aspas, como parte do texto, seguidas de
sua referência”.
4.3.9 Anexos e/ou Apêndices serão incluídos somente quando
imprescindíveis à compreensão do texto.
4.4. Referências bibliográficas:
4.4.1 As referências bibliográficas deverão ser arroladas no final do
trabalho, pela ordem alfabética do sobrenome do(s) autor(es),
obedecendo às normas da ABNT (NBR 6023, de agosto de 2002).
Ex: LAKATOS, E. M.; MARCONI, M. A. Metodologia do trabalho
científico. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1986.
4.4.2 Para referência de segunda mão, um autor citado pelo autor
do texto siga o exemplo: (LAKATOS apud SEVERINO, 1990, p. 25).
5. Os trabalhos de alunos e de orientandos deverão, antes de serem
encaminhados, receber a aprovação dos professores em cujas
disciplinas, práticas ou estágios eles foram elaborados; ou de seus
orientadores de projetos de iniciação científica ou de trabalhos de
conclusão de curso.
6. Serão publicados os trabalhos aprovados e recomendados por
pareceristas das áreas correspondentes, que constituem a Comissão
Científica do Simpósio.
7. É vedada a reprodução dos trabalhos em outras publicações
eletrônicas.
8. Os trabalhos que não estiverem de acordo com estas normas de
formatação serão devolvidos ao(s) autor(es); podendo ser refeitos e
apresentados em outra oportunidade, mediante os critérios 5 e 6.
488
9. Os casos não previstos por estas Normas serão resolvidos pela
Comissão Científica do Simpósio.
10. Os dados e conceitos emitidos nos trabalhos, bem como a exatidão
das referências bibliográficas, são de inteira responsabilidade de
seus autores.
Garça, 3 de março de 2014.
COMISSÃO CIENTÍFICA DO SIMPÓSIO
DE
CIÊNCIAS APLICADAS DA FAEF.
Rodovia Comandante João Ribeiro de Barros km 420
Via de acesso a Garça, km 1, CEP 17400-000, Garça/SP
(14) 3407-8000
489

Vol 06 ANAIS FAEF Direito 2014 FINAL 2

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