Apresentação Dani Esdras - IV Congresso Brasileiro de Direito e

Discricionariedade
médica e as decisões
judiciais
Código de Ética Médica

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

V - Compete ao médico aprimorar continuamente seus
conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em
benefício do paciente

VII - O médico exercerá sua profissão com autonomia, não
sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames
de sua consciência ou a quem não deseje, excetuadas as
situações de ausência de outro médico, em caso de urgência
ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à
saúde do paciente.
PRINCÍPIO DO LIVRE
CONVENCIMENTO
 Art.
131. O juiz apreciará livremente a
prova,
atendendo
aos
fatos
e
circunstâncias constantes dos autos, ainda
que não alegados pelas partes; mas
deverá indicar, na sentença, os motivos
que Ihe formaram o convencimento.
Reserva da Consciência
Decisões
baseadas em meras
razões jurídicas – apesar de
fundamentadas- não atendem ao
dever de consistência quando há
necessidade de o juiz recorrer a
dados e/ou informações obtidas
de ciências não jurídicas
Perícia: Faculdade ou Necessidade?
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO
RECURSO VOLUNTÁRIO INTERPOSTO - À VIDA E À SAÚDE - PACIENTE QUE NECESSITA DO FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO NÃO PREVISTO EM LISTA OFICIAL - ARTIGOS 6º, DA LEI Nº 8.080/90 E 196 DA CF - NORMAS
APLICABILIDADE IMEDIATA - DO ESTADO - DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - ART. 420, II,
DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - INOCORRÊNCIA - PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - APLICABILIDADE - DECISÃO MANTIDA - 1- (..) B) impossibilidade de
elevar o direito à saúde ao status de direito absoluto; C) ausência de jurisprudência consolidada a autorizar
o julgamento monocrático do feito; E d) necessidade de produção de prova pericial, eis que somente
perícia, e não documentos médicos unilateralmente acostados pela parte Autora, podem atestar a
eficácia ou ineficácia dos medicamentos ofertados na rede pública. 3- Por força do art. 6º da Lei nº 8.080,
de 1990 , está incluída no campo de atuação do Sistema Único de Saúde - SUS: "a execução de ações de
assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica" (CF. inciso I, letra "a"). 4- Nos termos do art. 196 da
Constituição Federal , a saúde é direito de todos e dever do Estado. Tal premissa impõe ao Estado a
obrigação de fornecer gratuitamente às pessoas desprovidas de recursos financeiros a medicação
necessária para o efetivo tratamento de saúde. 5- O acesso às ações e serviços para a promoção,
proteção e recuperação da saúde, garantido constitucionalmente, não se coaduna com a burocracia
estatal, uma vez que somente os profissionais que atendem os substituídos é que podem reconhecer a
eficácia do medicamento, donde advém a responsabilidade da sua prescrição. 6- Existindo documentação
idônea, firmada por médico credenciado, onde descritas as moléstias das quais padece a enferma,
apontando os medicamentos necessários, desnecessária a realização de perícia. Aplicação do art. 420, II,
do CPC . 7- Recurso conhecido, porém improvido. Decisão monocrática mantida pelos seus próprios
fundamentados. (TJCE - AG 0171998-11.2011.8.06.0001/50000 - Relª Maria de Fátima de Melo Loureiro - DJe
18.02.2015 - p. 39)
Perícia: Faculdade ou Necessidade?

CUSTEIO - INGERÊNCIA DA OPERADORA NO TRATAMENTO MÉDICO
MINISTRADO À USUÁRIA - IMPOSSIBILIDADE CARÁTER EXPERIMENTAL DO
AVASTIN NÃO DEMONSTRADO - REGISTRO PELA AGÊNCIA NACIONAL DA
VIGILÂNCIA SANITÁRIA (ANVISA) - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO
DESPROVIDO - 1- A ciência médica não é exata, não podendo se pautar a
indicação de determinado tratamento, ou sua dosagem, em critérios
unicamente objetivos, razão pela qual deve ser privilegiada a opinião do
médico do paciente, que não pode ser substituída pela do plano de saúde.
2- Estando a bula do medicamento indicando seu uso como
anticancerígeno, e estando associada a medicamento quimioterápico, não
há que se falar em caráter experimental que justifique a recusa de
cobertura. (TJPR - AC 0959492-7 - 10ª C.Cív. - Rel. Des. Luiz Lopes - DJe
22.03.2013 - p. 87)
A inquestionabilidade da prescrição
médica

DESNECESSIDADE

Rol de Procedimentos Obrigatório -ANS

Medicamento ou Procedimento em Listas Oficiais
-
RENAME
-
CIB
-
Portarias do Ministério da Saúde
A inquestionabilidade da prescrição
médica

POSSIBILIDADES
 INTERESSE
PARTICULAR
- inclusive a utilização da Justiça como um meio
operacional de incorporação de tecnologias e da
disseminação do seu uso em escala comercial.
- Indícios de fralde ou conluio com Laboratórios ou
Indústria Farmacêutica
INCORPORAÇÃO DE NOVAS
TECNOLOGIAS

Relato mais recente de levantamento feito no Brasil (ANVISA,
2013) mostrou que, dos novos medicamentos registrados de
março de 2004 a dezembro de 2011 e classificados como
inovadores, 97% (419 em 433) não o eram ou não comprovaram
qualquer tipo de ganho terapêutico em relação aos
medicamentos que já se encontravam em comercialização no
mercado brasileiro.

Enquanto o Brasil leva em média 14 meses para aprovar um
pedido de estudo sobre um novo medicamento, alguns países
da América do Sul, os Estados Unidos e nações da Europa
aprovam os mesmos produtos em menos de seis meses.
INCORPORAÇÃO DE NOVAS
TECNOLOGIAS
INCORPORAÇÃO DE NOVAS
TECNOLOGIAS
 Dos
75 medicamentos incorporados ao SUS, a
maioria (41) é formada por terapias
disponíveis no mercado há mais de 15 anos.
Já os remédios lançados mais recentemente,
com até cinco anos de mercado, tiveram
uma incorporação bem menor, de apenas 10
produtos. Isso mostra que a inclusão de
drogas recentes é bem inferior
A inquestionabilidade da Prescrição
Médica

POSSIBILIDADES
Situação
diferente é a que envolve a
inexistência de tratamento na rede
pública. Nesses casos, é preciso diferenciar
os tratamentos puramente experimentais
dos novos tratamentos ainda não testados
pelo Sistema de Saúde brasileiro
i
Medicamento não constante em Listas
Oficiais
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
COM PEDIDO ANTECIPATÓRIO - DIREITO À SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - DECISÃO QUE
ENTENDEU PELA CONCESSÃO INAUDITA ALTERA PARS DO FÁRMACO REQUESTADO - NECESSIDADE
COMPROVADA - INDICAÇÃO DE DROGA SIMILAR - AUSÊNCIA DE SUBSTRATO IDÔNEO A ATESTAR A
PRESENÇA DO MESMO VALOR TERAPÊUTICO - SUBSTITUIÇÃO INVIÁVEL - RESERVA DO POSSÍVEL - NÃO
OPONIBILIDADE AO MÍNIMO EXISTENCIAL - REMÉDIO NÃO PREVISTO NO RENAME - IRRELEVÂNCIA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA - 1- (...). 3- À despeito de ter alegado a
disponibilidade de medicamento cujo princípio ativo teria eficácia semelhante à do fármaco pleiteado,
tenho que o Agravante não trouxe elementos probatórios suficientes a comprovar seus argumentos, a
exemplo de parecer médico ou documento farmacológico congênere. 4- Por sua vez, no que tange à
necessidade de observância do princípio da reserva do possível, o recorrente não se desincumbiu do
dever de comprovar em que exata medida o fornecimento da medicação requerida teria impacto
negativo considerável nas finanças do Município, até por que o preceito prefalado é inoponível a direito
essencial, incluso no conceito de mínimo existencial. 5- Por fim, consigno que a mera ausência de
indicação de medicamento em qualquer lista ou relação oficiais não obsta o dever da municipalidade
em garantir a eficácia imediata dos direitos fundamentais, sobretudo aquele referente à saúde,
estritamente vinculado à dignidade da pessoa humana. 6- Recurso conhecido, mas desprovido. Decisão
mantida. (TJCE - AI 0000911-48.2015.8.06.0000 - Relª Lisete de Sousa Gadelha - DJe 07.07.2015 - p. 12)
A inquestionabilidade da Prescrição
Médica

POSSIBILIDADES

Medicamentos sem Registro na ANVISA

FDA - FOOD AND DRUG ADMINISTRATION (Órgão governamental dos
Estados Unidos da América responsável pelo controle dos alimentos e
medicamentos)

EMA - EUROPEAN MEDICINES AGENCY
Medicamentos sem Registro na ANVISA
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONSTITUCIONAL - FORNECIMENTO DO
MEDICAMENTO LENALIDOMIDA (REVLIMID) PARA O TRATAMENTO DO AGRAVADO ACOMETIDO DE
MIELOMA MÚLTIPLO EM ESTÁGIO III A - POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO DECISÃO MANTIDA - 1- (..). A indicação da medicação adequada ao caso é relacionada à
doença, esta é que indicará a melhor prescrição ao tratamento, e não uma lista, preexistente,
indicativa de medicação disponível pelo Estado. Momento deve o Ente Político curvar-se diante
da prescrição do profissional que exerce legalmente a medicina, detentor do poder técnico
científico que, certamente, fez a escolha do composto medicamentoso que embora não esteja
previsto nas listas oficiais e de não possuir registro na ANVISA atenderá melhor a situação clínica
em que se encontra o paciente. 4- Inquestionável a possibilidade de concessão de tutela
antecipada, a relevância dos motivos expostos no pedido contido na inicial e a possibilidade da
ocorrência de lesão irreparável ao direito alegado pelo agravado. O laudo clínico demonstra
urgente necessidade da administração do medicamento prescrito pelo especialista técnico,
detentor do conhecimento científico necessário a realizar a melhor escolha do tratamento.
Presentes os requisitos há que se conceder a antecipação da tutela pretendida. 5- Recurso
conhecido e desprovido. Decisão mantida. (TJCE - AgRg 0628959-02.2014.8.06.0000/50000 - Rel.
Clécio Aguiar de Magalhães - DJe 26.01.2015 - p. 26)
Medicamentos sem Registro na ANVISA
CIVIL - PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO À VIDA - FORNECIMENTO DO
FÁRMACO TREANDA DE ELEVADO CUSTO - HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DEMONSTRADA DOENÇA GRAVE QUE ACOMETE IDOSA (LINFORMA TIPO LNH- CÂNCER NOS GÂNGLIOS
LINFÁTICOS) - POSSIBILIDADE DE REMISSÃO COMPLETA DA DOENÇA SEGUNDO PRESCRIÇÃO
MÉDICA - PROTEÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS - DEVER DO PODER PÚBLICO ASSEGURAR À
SAÚDE - DIREITO À VIDA E À SAÚDE ( ARTS. 5º, CAPUT , 6º E 196, TODOS DA CF/88 ) - RESPEITO E
APLICAÇÃO DA LEI 10.741/2003-ESTATUTO DO DO IDOSO - A REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA
PRESSUPÕE, NECESSARIAMENTE, AO CONSTANTE SOPESO DE VALORES - VALOR À VIDA QUE
PREVALECE SOBRE ASPECTOS PATRIMONIAIS - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - RECURSO
IMPROVIDO –(...).. 4- Quanto à alegativa de não estar o fármaco TREANDA (bendamustine)
registrado na agência reguladora, salutar observar que o insigne Ministro Gilmar mendes, no
julgamento do SL 47-AgR/PE STF, ressaltou que o registro de medicamento da ANVISA não é
requisito absoluto, afirmando a necessidade de se completar as especificidades de cada
caso concreto, a fim de conciliar a dimensão subjetiva (individual e coletiva do direito à
saúde (fls. 18/22) do SL AgR, Ministro Gilmar Mendes (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em
17/03/2010, Dje - 076). 5- Por fim, ressalto que a realização da justiça pressupõe,
necessariamente, ao constante sopeso de valores. E neste viés, eu opto sempre pelo valor a
permanência à vida, aos aspectos puramente patrimoniais demonstrados pelo ente estadual
agravante. 6- Agravo conhecido e improvido. 7- Decisum singular irretocável. (TJCE - AI
0027891-03.2013.8.06.0000 - Rel. Francisco Suenon Bastos Mota - DJe 22.10.2013 - p. 39)
Medicamento “Off Label”
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A AGRAVO
DE INSTRUMENTO - MEDICAMENTOS - FÁRMACO QUE FOI REGISTRADO NA ANVISA, MAS COM INDICAÇÃO PARA
OUTRA ENFERMIDADE - POSSIBILIDADE DE O MÉDICO FAZER INDICAÇÃO DA MEDICAÇÃO "OFF LABEL", POR SUA
PRÓPRIA CONTA E RISCO - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE EVIDENCIAM A EXISTÊNCIA DE DIVERSOS ESTUDOS
INDICANDO O TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO PARA A ENFERMIDADE DA PACIENTE, O QUE, ALIADO À
ESPECIFIDADE E URGÊNCIA, À BEIRA DE EXPERIMENTAR UM QUADRO DE COMPLETA CEGUEIRA, JUSTIFICA O
CUSTEIO POR PARTE DO ESTADO EM SEDE DE UM JUÍZO DE VEROSSIMILHANÇA - AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO - 1- A indicação "off label" de medicamentos é diversa da indicação de medicamentos não
registrados na ANVISA, expressamente vedada pela Lei 6.360/76 . A indicação "off label", embora somente
possa ser admitida excepcionalmente, é, ao contrário, compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, na
medida em que o medicamento já se encontra com registro aprovado na ANVISA, apenas com indicação
para enfermidades distintas em sua "bula". (...) 2- Foi indicado para o tratamento de membrana neovascular
sub-retiniana, sendo certo que existem diversos estudos oftalmológicos indicando a referida droga como um
eficiente tratamento para a suprareferida enfermidade. Além disso, a paciente encontra-se em um estado
grave de saúde, à beira de experimentar a completa cegueira se não contar com o tratamento pela rede
pública, conforme laudo médico devidamente acostado aos autos. Em virtude de tal circunstância, revela-se
possível a determinação que o Estado forneça medicamentos indicados por médico na forma "off label",
desde que haja expressa indicação da necessidade específica do tratamento aliada à impossibilidade de
outro medicamento eficiente, como forma de tornar concreta a norma constitucional prevista no art. 196 da
Carta Republicana. 4- Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJCE - AG 11440-39.2009.8.06.0000/1 - Relª
Desª Maria Nailde Pinheiro Nogueira - DJe 22.02.2011 - p. 11)
Medicamentos Experimentais

STF: "Os tratamentos experimentais (sem comprovação científica de
sua eficácia) são realizados por laboratórios ou centros médicos de
ponta, consubstanciando-se em pesquisas clínicas. A participação
nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa
médica e, portanto, o Estado não pode ser condenado a fornecê-los.
Como esclarecido, na Audiência Pública da Saúde, pelo Médico
Paulo Hoff, Diretor Clínico do Instituto do Câncer do Estado de São
Paulo, essas drogas não podem ser compradas em nenhum país,
porque nunca foram aprovadas ou avaliadas, e o acesso a elas deve
ser disponibilizado apenas no âmbito de estudos clínicos ou
programas de acesso expandido, não sendo possível obrigar o SUS a
custeá-las. No entanto, é preciso que o laboratório que realiza a
pesquisa continue a fornecer o tratamento aos pacientes que
participaram do estudo clínico, mesmo após seu término.“ (Audiência
Pública -Saúde, realizada em 2009)
Medicamentos Experimentais

FOSFOETANOLAMINA
O ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar suspendendo decisão do Tribunal de
Justiça de São Paulo (TJ-SP) que impedia uma paciente de ter acesso a substância contra o câncer fornecida pela
Universidade de São Paulo (campus de São Carlos). No caso em questão, a Presidência do TJ-SP havia
determinado a suspensão de tutela antecipada anteriormente concedida pelo juízo da Vara de Fazenda Pública
da Comarca de São Carlos que garantia o fornecimento à paciente da fosfoetanolamina sintética.
No entendimento do ministro, proferido na Petição (PET) 5828, o caso apresenta urgência e plausibilidade jurídica, o
que justifica a concessão da liminar. O tema relativo ao fornecimento de medicamentos sem registro na Agência
Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) aguarda pronunciamento da Corte em processo com repercussão geral
reconhecida – Recurso Extraordinário (RE) 657718 – o que garante plausibilidade jurídica à tese suscitada no
pedido. “O fundamento invocado pela decisão recorrida refere-se apenas à ausência de registro na Anvisa da
substância requerida pela peticionante. A ausência de registro, no entanto, não implica, necessariamente, lesão à
ordem púbica”, afirmou o ministro. Quanto ao periculum in mora, ele destacou que está evidente nos autos a
comprovação de que a espera de um provimento final poderá tornar-se ineficaz.
Efeito suspensivo
A decisão proferida pelo juízo de São Carlos (SP) deferiu pedido de antecipação de tutela para determinar que, no
prazo de cinco dias, fosse disponibilizada a substância em quantidade suficiente para garantir o tratamento da
autora do pedido. A medida foi suspensa por decisão da Presidência do Tribunal de Justiça paulista, sob o
fundamento da existência de risco de dano grave à ordem e à economia públicas decorrente do fornecimento de
medicamento sem registro em território nacional. Em seguida, ela apresentou no Supremo a PET 5828, que foi
analisada pelo ministro Edson Fachin como medida cautelar de concessão de efeito suspensivo em recurso
extraordinário.
A inquestionabilidade da prescrição
médica

Plano de Saúde
O fato do procedimento não estar expressamente previsto no rol de
cobertura obrigatórias estabelecidas pela ANS não implica
necessariamente em ausência de obrigação de custeio dos
exames/procedimento pelo plano de saúde. Isso porque o rol de
procedimentos não pode ser interpretado de maneira restritiva ou
limitativa, haja vista que a própria ANS o qualifica como o mínimo
de procedimentos obrigatórios, devendo ser levado em
consideração que a mencionada autarquia não e capaz de
atualizar o instrumento na velocidade em que a ciência medica
coloca novos procedimentos a disposição dos pacientes.
Rol ANS

DIREITO DO CONSUMIDOR - PLANO DE SAÚDE - RECUSA A COBERTURA DE EXAME COBERTURA NÃO PREVISTA NO CONTRATO - INEXIGIBILIDADE DE PREVISÃO CONTRATUAL
- RESOLUÇÃO DA ANS - ROL EXEMPLIFICATIVO - OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA DANOS MORAIS CONFIGURADOS - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - 1-(..). 2- A Lei
nº 9.656/98 , que regula o sistema de saúde suplementar, estabelece rol de
procedimentos a serem obrigatoriamente cobertos pelos planos de saúde privada,
qualquer que seja a previsão contratual. Todavia, o rol de procedimentos instituído
pela ANS não é exaustivo, mas meramente exemplificativo e representa indicativo de
cobertura mínima e não afasta outros procedimentos indicados como adequados.
Precedentes das Turmas Recursais da justiça do DF (ACJ 20140710235698, ACJ
20140110527406 e ACJ 20140110437192), e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal
(APC20120110758077 e APC20140111025402). 3- É ilegítima a recusa de cobertura de
exame que objetiva melhor diagnosticar doença e a cobertura de procedimento que
contempla melhor técnica de tratamento do segurado, quando indicados como mais
apropriado por médico, sustentada a recusa em previsão contratual. (..). (TJDFT DirCons. 20140111071412 - (889804) - 3ª T.R.J.E. Distrito Federal - Rel. Juiz Asiel Henrique
de Sousa - DJe 04.09.2015 - p. 273)
Direito à Esperança

“Estado não pode se substituir ao paciente ou aos seus médicos
na indicação de qual tratamento a ser seguido. Se a paciente
entende quais são os efeitos adversos possíveis advindos da
administração do remédio e quais são as chances teóricas de
sua eficácia, a opção por essa via de tratamento é íntima e
inviolável. Nenhum ente federado pode afastar o paciente do
caminho que esse cidadão tem por adequado, sob alegação
de atuar em prol do interesse de saúde coletivo. No pior dos
mundos possíveis, o acesso à medicação oferece ao paciente
esperança, cuja densidade a ele cabe exclusivamente
definir.”( Suspensão de Liminar 710/RS, na qual o Ministro
Joaquim Barbosa