Microsoft PowerPoint - Dano m\351dico

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DANO MÉDICO
PROF. EDUARDO HOFFMANN
DANO: CONCEITO
o que é o dano?
DANO: CONCEITO
Para fins de ser responsabilizado basta o cometimento de conduta imperita ou negligente?
Isto é, basta a conduta culposa?
DANO: CONCEITO
• NÃO!
• Deve existir um dano ao paciente, de qualquer tipo ou espécie: lesão a um direito (à
vida, à integridade física, à saúde), lesão de um interesse legítimo, danos patrimoniais ou
danos morais.
ESPÉCIES DE DANO
• Físicos (ou corporais)
– Parcial ou total
– Permanente ou temporária
• Materiais
– Lucros cessantes
– Despesas médico-hospitalares
– Medicamentos
– Contratação de enfermeiro
• Morais
– Dor sofrida, mal-estar
– Danos estéticos
DANO: GRANDE PROBLEMA
• Na atualidade, o grande problema do dano é sua exatidão, ou melhor, sua mensuração.
• No que toca aos danos materiais, basta sua prova, para então haver o dever de ressarcir.
• Quanto as demais formas de dano, reside o grande problema de sua mensuração.
DANO ESTÉTICO
Do que se trata?
DANO ESTÉTICO
• (...) A deformidade permanente apta a caracterizar a qualificadora no inciso IV do § 2º
do art. 129 do Código Penal, segundo parte da doutrina, precisa representar lesão
estética de certa monta, capaz de produzir desgosto, desconforto a quem vê ou
humilhação ao portador, não sendo qualquer dano estético ou físico. Embora se entenda
que a deformidade não perde o caráter de permanente quando pode ser dissimulado por
meios artificiais, ela precisa ser relevante. No presente caso, em que há possibilidade de
realização de intervenção odontológica, tal como um implante ou mesmo a utilização de
prótese dentária, embora a alteração da forma original do corpo persista, isto é, embora
a lesão não perca o caráter de permanente, o que supostamente atrairia a hipótese de
aplicação da qualificadora segundo parte da doutrina, a vítima da lesão, diante de sua
menor relevância, não será considerada uma pessoa deformada por lhe faltar dois
dentes. (...) (REsp 1220094/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
22/02/2011, DJe 09/03/2011)
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DANO ESTÉTICO
Trata-se de dano moral?
DANO ESTÉTICO
• Entendimento do STJ, no REsp 41.492/RJ, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 03/05/1994, DJ 30/05/1994, p. 13481:
DANO ESTÉTICO
• RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO A PESSOA. DANO ESTETICO. DANO MORAL.
CUMULAÇÃO. A AMPUTAÇÃO TRAUMATICA DAS DUAS PERNAS CAUSA DANO ESTETICO
QUE DEVE SER INDENIZADO CUMULATIVAMENTE COM O DANO MORAL, NESTE
CONSIDERADOS OS DEMAIS DANOS A PESSOA, RESULTANTES DO MESMO FATO
ILICITO. ART. 21 DO DEC. 2.681/1912. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
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(REsp 65.393/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em
30/10/1995, DJ 18/12/1995, p. 44580)
DANO ESTÉTICO
• Súmula 387 do STJ, fixa:
É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.
DANO ESTÉTICO
É previsto na legislação?
DANO ESTÉTICO: Previsão
• Código Civil de 1916, fixava:
Art. 1.538. No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o
ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da
convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grau médio da pena
criminal correspondente.
§ 1o Esta soma será duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade.
•
DANO ESTÉTICO: Previsão
• No Código Civil de 2002, consta:
– Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido
das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além
de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
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DANO MORAL
DANO MORAL
O que configura e o que não configura dano moral?
DANO MORAL
• Após uma fase de irreparabilidade e, outra da não cumulabilidade com o dano material,
vive o dano moral a terceira fase, que trata da possível industrialização do dano moral,
onde o aborrecimento banal ou mera sensibilidade são apresentados como dano moral,
em busca de indenizações milionárias.
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DANO MORAL
O que é o dano moral, portanto?
DANO MORAL
• Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que,
fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do
individuo, causando-lhe aflições, angustia e desequilíbrio em seu bem-estar.
DANO MORAL
• Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da
orbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a
dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações
não são intensas e duradoras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do individuo.
DANO MORAL
• Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações
judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.
DANO MORAL
Se há indenização por dano material, não há que se falar em dano moral?
DANO MORAL
• Súmula 37 do STJ, pacificou:
SÃO CUMULAVEIS AS INDENIZAÇÕES POR DANO MATERIAL E DANO MORAL
ORIUNDOS DO MESMO FATO.
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LIQUIDAÇÃO DO DANO
LIQUIDAÇÃO DO DANO
• Liquidar o dano consiste em determinar o quantum, em pecúnia, que incumbirá ao
causador despender em prol do lesado.
LIQUIDAÇÃO DO DANO MATERIAL
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LIQUIDAÇÃO DO DANO MATERIAL
• Danos materiais, não há grandes empecilhos.
• Exceto no lucros cessantes, se não veja:
– Como se apurar o que deixou de lucrar um vendedor ambulante, durante os dias em
que ficou sem trabalhar, preso ao leito, em razão do tratamento médico inadequado,
se nenhum registro mantém de suas vendas (e tampouco das compras), nem possui
conta em estabelecimento bancário, nem recolhe qualquer tributo?
LIQUIDAÇÃO DO DANO MATERIAL
• Nestes casos, leva-se em consideração, o padrão de vida que ostenta, onde mora, se
possui carro, eletrodomésticos, se os filhos estudam em escola particular, onde faz
compras de mercado e de vestuário.
MORTE
• No caso de resultar a morte do paciente, a indenização consistirá nas despesas de
tratamento que tenha tido o falecido, seu funeral, luto da família, assim como os
alimentos a quem a vítima os devia, sem excluir outras reparações, na forma do art. 948
do Código Civil de 2002.
LESÕES
• Dita o art. 949 do Código Civil de 2002 que, no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o
ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao
fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
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LESÕES
• Resultando do tratamento, defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou
profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas
do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão
correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que
ele sofreu, conforme assinala o art. 950 do Código Civil de 2002.
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LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL
E quanto aos danos morais?
Que valor se atribuirá a um braço amputado, à visão perdida, à morte de um filho?
LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL
• É extremamente difícil a tarefa de arbitrar o valor da reparação do dano moral,
principalmente quando efetuada pelo próprio juiz, sem o concurso (às vezes impossível)
de peritos. (RSTJ, 34/284)
LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL
• A reparação, em caso de morte, deve ter em vista mitigar a dor dos familiares, amenizar
a abrupta frustração daquela expectativa risonha de se viver sempre ao lado dos entes
queridos, atenuar a sensação de vazio e desesperança.
LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL
• O juiz deve considerar as condições sócio-econômico-culturais da família, as
circunstâncias do trágico acontecimento, a profundidade dos reflexos do precoce
desaparecimento no seio familiar, e também as próprias características do evento
danoso.
• Após aferir tais aspectos, o julgador indicará o valor da indenização.
LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL
• No direito pátrio, cabe frisar, que a fixação do montante é remetida ao prudente arbítrio
do juiz, não se encontrando uniformidade nessas determinações.
LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL
No dano moral, pode-se falar em uma indenização integral?
Isto é, se aplica a restituto in integrum?
LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL
• A quantificação, leva em consideração:
– a) compensatória ou reparatória – mitigar a dor, a humilhação, o menoscabo;
– b) punitiva – sanção civil para o infrator, aplicada a ‘teoria do desestímulo’, ou seja, o
montante da compensação deve exercer forte coerção sobre o ofensor, de modo a não
incentivar a prática do ilícito;
– c) preventiva (pedagógica ou profilática) – com a finalidade de desestimular a
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reiteração dos atos lesivos;
Caráter punitivo da indenização por dano moral
É possível que o dano moral, assuma um caráter punitivo?
Caráter punitivo da indenização por dano moral
• Antes de responder, vejamos alguns casos emblemáticos, principalmente nos EUA, berço
desta teoria.
Stella Liebeck
Stella Liebeck
• Stella Liebeck, a velinha de 79 anos, antes mostrada, em Albuquerque, Novo México,
derramou café em seu colo.
• Tal café foi comprado no drive-through de um McDonald’s, sofrendo queimaduras de
segundo e terceiro graus nas nádegas, coxas e na vulva.
Stella Liebeck
Stella Liebeck
• Permaneceu sete dias hospitalizada e três semanas se recuperando em casa, auxiliada
pela filha.
• Pediu ao McDonald’s US$ 2 mil, pelas despesas médicas, mais os salários da filha que,
para ajudá-la, não pôde trabalhar.
• A lanchonete ofereceu US$ 800.
Stella Liebeck
• Stella não aceitou e, depois, obteve US$ 200 mil por danos compensatórios – reduzidos
em 20% porque ela também teria contribuído para o acidente, ao tentar abrir o
recipiente que continha o café, aquecido à 76ºC, prendendo-o entre as pernas e, ao
mesmo tempo, dar partida no carro e US$ 2,7 milhões por danos punitivos.
Stella Liebeck
• Argumentou o júri:
– Foi nossa maneira de dizer: ‘Ei, abram os olhos. As pessoas estão se queimando ...
• O jurado também não se impressionou com o aviso de ‘cuidado’ na etiqueta, pois
necessitou colocar os óculos para lê-lo.
• O juiz posteriormente reduziu a quantia punitiva para US$ 540 mil, triplo dos danos
compensatórios, e a vítima, ao que tudo indica terminou por receber cerca de US$ 480
mil a esse título.
• Pesou com o McDonald’s cerca de 700 queixas de queimaduras, em dez anos. Isto é, um
em 24 milhões.
Prêmio Stella Liebeck
• O Stella Awards é um prêmio conferido anualmente aos casos mais bizarros de processos
judiciais nos Estados Unidos.
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• Desde então, o Stella Awards existe como uma instituição independente, publicando – e
“premiando” – os casos de maior abuso do já folclórico sistema legal norte-americano.
Este ano, os vencedores foram:
Prêmio Stella Liebeck
• 5º. Lugar (empatado): Kathleen Robertson, de Austin, Texas, recebeu 780.000,00 US$ de
indenização de uma loja de móveis, por ter tropeçado numa criancinha que corria solta
pela loja e quebrado o tornozelo. Até aí, quase compreensível, se a criança descontrolada
em questão não fosse o próprio filho da sra. Robertson.
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• 5o. lugar (empatado): Terrence Dickinson, de Bristol, Pennsylvania, estava saindo pela
garagem de uma casa que tinha acabado de roubar. Ele não conseguiu abrir a porta da
garagem, porque a automação estava com defeito. Não conseguiu entrar de volta na
casa porque a porta já tinha fechado por dentro. A família estava de férias e o sr.
Dickinson ficou trancado na garagem por oito dias, comendo ração de cachorro e
bebendo pepsi de um engradado que encontrou por ali. Ele processou o proprietário da
casa, alegando que a situação lhe causou profunda angústia mental. Recebeu 500.000,
00 US$.
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Prêmio Stella Liebeck
• 4º. Lugar: Jerry Williams, de Little Rock, Arkansas, foi indenizado com US$ 14.500,00,
mais despesas médicas, depois de ter sido mordido na bunda pelo beagle do vizinho.
• O cachorro estava na coleira, do outro lado da cerca, mas ainda assim reagiu com
violência quando o Sr. Williams pulou a cerca e atirou repetidamente contra ele com uma
espingardinha de chumbo.
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Prêmio Stella Liebeck
• 3º. Lugar: Um restaurante na Filadélfia foi condenado a pagar 13.500,00 US$ de
indenização a Amber Carson, de Lancaster, Pennsylvania, após ela ter escorregado e
quebrado o cóccix.
• O chão estava molhado porque, segundos antes, a própria Amber Carson havia atirado
um copo de refrigerante no seu namorado, durante uma discussão.
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Prêmio Stella Liebeck
• 2º. Lugar: Kara Walton, de Claymont, Delaware, processou o proprietário de uma casa
noturna da cidade vizinha, por ter caído da janela do banheiro e quebrado os dois dentes
da frente.
• Ela estava tentando escapar do bar sem ter que pagar o couvert (de 3,50 US$). Recebeu
12.000,00 US$, mais despesas dentárias.
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Prêmio Stella Liebeck
• 1o. lugar: o grande vencedor do ano foi o Sr. Merv Grazinski, de Oklahoma Cty,
Oklahoma. O Sr. Grazinski havia recém comprado um Motorhome Winnebago Automático
e estava voltando sozinho de um jogo de futebol, realizado em outra cidade. Na estrada,
ele marcou o piloto automático do carro para 100 km/h , abandonou o banco do
motorista e foi para a traseira do veículo preparar um café. Quase como era de se
esperar, o veículo saiu da estrada, bateu e capotou. O sr. Grazinski processou a
Winnebago por não explicar no manual que o piloto automático não permitia que o
motorista abandonasse a direção. O júri concedeu a indenização de 1.750.000,00 US$,
mais um novo Motorhome Winnebago. A companhia mudou todos os manuais de
proprietário a partir deste processo, para o caso de algum outro retardado mental
comprar seus carros.
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Caráter punitivo da indenização por dano moral
• No Brasil, tem-se firmado entendimento pela possibilidade, tanto é verdade, que consta
do Enunciado 379:
– O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função
punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.
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LIQUIDAÇÃO DO DANO ESTÉTICO
• Pode-se, mencionar como critérios:
• a) a ocupação da vítima, maior ou menor contato com o público;
• b) intensidade da lesão;
• c) localização – visível ao primeiro súbito da vista?
• d) estática ou dinâmica?
LIQUIDAÇÃO DO DANO ESTÉTICO
• e) possibilidade de amenizar – alguma espécie de correção;
• f) maior ou menor suscetibilidade do lesado às questões da imagem e interação com as
demais pessoas (figura pública – político ou apresentador de TV);
• g) idade;
• h) sexo
•
CASUÍSTICA
• STJ: Negligência médica em procedimento de baixo risco. Choque anafilático. Morte de
menor. Danos morais: R$ 200.000,00. (Resp 659420-PB).
• TJSP: Diagnóstico equivocado de amigdalite – Evolução para meningite e infecção
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• TJSP: Diagnóstico equivocado de amigdalite – Evolução para meningite e infecção
generalizada – Morte de criança: danos morais reduzidos de 350 para 200 salários
mínimos (hoje, R$ 70.000,00). (Ap. 208685.4/6-00)
CASUÍSTICA
• TJRJ : Gestante deu à luz feto que já estava morto. O Tribunal entendeu ter havido
atendimento impróprio do hospital e negligência médica e reconheceu a responsabilidade
solidária de ambos os demandados. Os danos morais foram fixados em R$ 30.000,00
(Ap. 2006.0001.30283) .
• TJRJ: Responsabilidade civil do Município, devido a erro de diagnóstico do médicoplantonista, e consequentemente morte de criança. Os danos morais foram quantificados
em R$ 45.000,00 (Ap. 2005.001.52857).
CASUÍSTICA
• TJRJ: Médico que escolhe local impróprio para realização do parto. Ausência de UTI
neonatal. Cordão umbilical envolto ao pescoço – morte de recém-nascido. Danos morais
reduzidos de R$ 54.600,00 para R$ 15.000,00 (Ap. 2005.001.23815).
• TJRS: Hipóxia neonatal. Sequelas para recém-nascida e posterior falecimento.
Responsabilidade objetiva da instituição. Dano moral: R$ 75.000,00 (Ap. 70008722951).
CASUÍSTICA
• TJPR: Deficiência no diagnóstico. Paciente menor que apresentava sintomas de trauma
craniano, diagnosticado como crise convulsiva. Ausência de exames complementares.
Alta hospitalar com recomendação de retorno. Óbito posterior. Danos morais: R$
35.000,00 (Ap. 259581-5)
•
CASUÍSTICA
• TJMG: Hospital demandado. Menor submeteu-se a cirurgia para correção de estrabismo,
e durante o procedimento sofreu arritmia cardíaca, grave edema cerebral, que evoluiu
para estado vegetativo – e morte, seis anos depois. Danos morais de 200 salários
mínimos e danos materiais em forma de pensão mensal, de um salário mínimo, da data
do acidente até o dia em que a vítima completaria 25 anos de idade, mais as despesas
comprovadas. (Ap. 713571-7)
CASUÍSTICA
• STJ: Erro médico. Lesão cerebral. Quadriplegia em menor. Estado vegetativo. Dano
moral: R$ 50.000,00 (Resp 586443-MG)
• STJ: Erro médico. Perda de um rim. Sequelas estéticas irreverssíveis. Responsabilidade
do hospital. Danos morais: R$ 360.000,00 (Resp 665425-AM).
CASUÍSTICA
• STJ: Erro médico. Uso prolongado de gesso. Má circulação na mão esquerda. Isquemia
de Volkmann. Responsabilidade do hospital. Danos morais: R$ 26.000,00 (Resp 625030DF).
• STJ: Fratura no cotovelo esquerdo de menor. Dor intensa. Necessidade de intervenção
cirúrgica. Procedimento tardio. Infecção generalizada. Amputação do membro. Sequelas
irreversíveis. Responsabilidade do hospital. Danos morais: R$ 104.000,00 (Resp 400843RS).
CASUÍSTICA
• TJRS: Pelo inadequado tratamento de fratura e consequente amputação do membro, foi
o médico condenado ao pagamento de R$ 33.000,00 pelos danos morais e
pensionamento mensal no montante de um salário mínimo, com termo inicial na data em
que o autor completou 14 anos, até o dia em que completar 65 anos (Ap. 70015920739).
CASUÍSTICA
• STJ: Erro na avaliação médica. Menor encaminhada para casa. Infecção generalizada
superveniente. Morte. Responsabilidade objetiva de hospital municipal. Danos morais:
300 salários. (Resp 674586-SC)
• TJPR: Gestante. Trabalho de parto. Crises convulsivas. Falha no hospital. Plantonista que
não se encontrava no hospital. Morte do feto. Alta prematura. Lesões neurológicas na
mãe. Dano moral: R$ 30.000,00 (AP 244506-6).
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• STJ: Compressa deixada no abdômen de gestante em 1976, descoberta em 1995.
Cirurgia em hospital público. Danos estéticos, morais e materiais. Responsabilidade
objetiva do Estado. Danos morais: R$ 35.000,00 (Resp 676.270-RJ).
• TJRJ: Esquecimento de corpo estranho no canal vaginal da paciente, após o parto.
Definida a responsabilidade do hospital pelo erro médico constatado, os danos morais
ascenderam a R$ 20.000,00 (Ap. 2005.001.30418).
CASUÍSTICA
• TJRS: Esquecimento de compreensa no organismo da paciente, em cesárea.
Responsabilidade objetiva do hospital e subjetiva do médico, pela falha no serviço do
nosocômio e conduta culposa do médico que realizou a cirurgia. Condenação solidária em
danos morais – R$ 30.000,00 – mais custeio de cirurgia plástica reparadora, cujo
montante será apurado em liquidação. (Ap. 70015385735).
CASUÍSTICA
• TJRS: Cesariana. Infecção puerperal. Restos da placenta no interior do útero. Omissão de
cuidados pelo hospital. Responsabilidade definida. Danos morais fixados em R$ 35.000,00
(Ap. 70007619281).
• TJSP: Complicações pós-parto apresentadas pela autora em razão de falta de limpeza do
útero, no qual tinham restado fragmentos de placenta. Internação em enfermaria e UTI
por dois meses. Danos morais: R$ 35.000,00 (Rec. 144310-4/0-00).
CASUÍSTICA
• TJMG: Demanda em face do hospital e médico. Esquecimento de agulha no corpo da
paciente. Responsabilidade solidária. Danos morais fixados em R$ 12.000,00 (Ap.
506514-3).
• TAPR: Morte de paciente, mulher casada, mãe de um filho, em cirurgia plástica
(lipoaspiração, perfuração da parede abdominal, intensa hemorragia não percebida pelo
cirurgião, óbito). R$ 100.000,00, para cada um dos autores (marido e filho). Ap. 2191200).
CASUÍSTICA
• TJSP: Lipoaspiração. Morte da paciente. Responsabilidade do cirurgião, do anestesista e
do hospital. Danos morais: R$ 88.500,00. Pensionamento no percentual de 2/3 dos
ganhos da vítima até a data em que a falecida completaria 65 anos de idade. (Rec.
153075-4/8-00).
• TJRJ: Reconheceu-se responsabilidade, por falha do hospital, ao não identificar fratura de
úmero esquerdo. Dano moral fixado em R$ 7.500,00 (Ap. 2006.001.04940).
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