Apostila Contratação Fiscalização Obras (Nov 2014

Transcrição

Contratação e Fiscalização
de Obras Públicas
Autor: Fernando Rolim, M.Sc.1
Instrutores:
Elmar Pessoa2
Fernando Rolim
Período: Novembro e Dezembro de 2014
Esta apostila corresponde aos pontos do curso sobre Contratação e Fiscalização
de Obras Públicas, realizado em Novembro/Dezembro de 2014. Salienta-se que
o autor desta apostila não tem a pretensão de esgotar o assunto, em absoluto. A
reprodução total ou parcial desta apostila sem autorização do autor é proibida.
1
2
O autor desta apostila ocupa o cargo de Inspetor de Obras Públicas no TCE/PE, é Engenheiro Civil, é
Especialista em Direito Constitucional e Administrativo, é Especialista em Auditoria de Obras Públicas pela UFPE,
é Mestre em Engenharia Civil, e é Doutorando em Engenharia Civil.
2
O instrutor do curso é Engenheiro Civil pela Universidade de Pernambuco - UPE, é Especialista em Auditoria de
Obras Públicas pela UFPE, e tem atuado na área de Engenharia Civil, com ênfase em Auditoria de Obras Públicas
no TCE/PE desde 1995.
Curso de Contratação e Fiscalização de Obras Públicas: SEPLAG/PE.
Autor da Apostila: Fernando Rolim
Instrutores: Elmar Pessoa/ Fernando Rolim
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO E VISÃO GERAL DO CURSO ...................................................................................................... 6
2. FORMAS DE PROVISÃO E CONTRATAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA ....................................... 7
2.1.
2.2.
2.3.
ENTIDADES QUE DEVEM OBEDECER À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS...................................................................... 7
OUTRAS FORMAS DE CONTRATAÇÃO. .................................................................................................................. 8
COMPETÊNCIA ................................................................................................................................................ 9
3. DEFINIÇÃO OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA ......................................................................................... 11
3.1.
3.2.
3.3.
OBRAS DE GRANDE VULTO E COMPLEXIDADE ...................................................................................................... 13
SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS ........................................................................................... 14
SERVIÇOS EXECUTADOS DE FORMA CONTÍNUA .................................................................................................... 14
4. PROJETO BÁSICO ......................................................................................................................................... 15
4.1. DEFINIÇÃO DO OBJETO CONTRATUAL ................................................................................................................ 15
4.2. ANTEPROJETO ............................................................................................................................................... 17
4.3. NOÇÕES DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL ........................................................................................................... 18
4.3.1. Projeto Básico & Licenciamento Ambiental ...................................................................................... 18
4.3.2. Alguns empreendimentos que necessitam licenciamento ambiental ............................................... 20
4.3.3. Empreendimentos que podem requerer EIA/Rima para o licenciamento ......................................... 21
4.3.4. Consequências para a ausência do licenciamento ............................................................................ 21
4.4. SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL (IN 01/2010) .................................................................................................. 22
4.5. DEFINIÇÃO PROJETO BÁSICO............................................................................................................................ 24
4.6. ELEMENTOS CONSTITUINTES ............................................................................................................................ 25
4.7. ART DO PROJETO BÁSICO ............................................................................................................................... 29
4.8. NÍVEL DE PRECISÃO DE UM PROJETO BÁSICO ...................................................................................................... 30
4.9. PROJETO EXECUTIVO ...................................................................................................................................... 31
5. ORÇAMENTO ESTIMATIVO........................................................................................................................... 36
5.1. ORÇAMENTOS ESTIMATIVOS DE OBRAS DE ENGENHARIA ....................................................................................... 38
5.1.1. Custo direto ....................................................................................................................................... 38
5.1.2. Custo indireto (BDI) ........................................................................................................................... 44
5.1.3. Cronograma Físico-financeiro ........................................................................................................... 67
5.2. REGISTROS CADASTRAIS / DADOS DO MERCADO ................................................................................................. 69
5.3. SERVIÇOS DE CONSULTORIA ............................................................................................................................. 70
5.4. SOBREPREÇO ................................................................................................................................................ 77
5.5. JOGO DE PLANILHA ........................................................................................................................................ 80
6. FORMAS DE EXECUÇÃO ............................................................................................................................... 82
7. DEFINIÇÃO, PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO E FASES .................................................................................... 83
7.1.
7.2.
7.3.
7.4.
7.5.
7.6.
DEFINIÇÃO ................................................................................................................................................... 83
PRINCÍPIOS ................................................................................................................................................... 83
PRESSUPOSTOS ............................................................................................................................................. 85
FASE INTERNA DA LICITAÇÃO ............................................................................................................................ 86
FASE EXTERNA DA LICITAÇÃO (LEI 8.666): .......................................................................................................... 86
FASE EXTERNA DA LICITAÇÃO (LEI 10.520): ........................................................................................................ 87
8. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE....................................................................................................................... 89
3
8.1. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO ......................................................................................................................... 89
8.2. DISPENSA DE LICITAÇÃO.................................................................................................................................. 91
8.2.1. Licitação dispensável ......................................................................................................................... 91
8.2.2. Licitação dispensada ......................................................................................................................... 91
8.3. MOTIVAÇÃO DAS INEXIGIBILIDADES E DAS DISPENSAS DE LICITAÇÃO ........................................................................ 99
9. O EDITAL DE UMA LICITAÇÃO .................................................................................................................... 101
9.1. REGIME DE EXECUÇÃO.................................................................................................................................. 101
9.2. ESCOLHA DA MODALIDADE DE LICITAÇÃO......................................................................................................... 103
9.3. PARCELAMENTO X FRACIONAMENTO ............................................................................................................... 114
9.4. TIPO DE LICITAÇÃO ...................................................................................................................................... 120
9.4.1. De Menor Preço............................................................................................................................... 120
9.4.2. De Melhor Técnica........................................................................................................................... 121
9.4.3. De Técnica e Preço .......................................................................................................................... 121
10. CONDIÇÕES DE HABILITAÇÃO .................................................................................................................... 123
10.1.
10.2.
10.3.
REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA ........................................................................................................... 129
QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA ....................................................................................................... 131
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA .............................................................................................................................. 138
11. PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS ................................................................................................................ 164
12. REAJUSTAMENTO E ATUALIZAÇÃO FINANCEIRA ........................................................................................ 165
12.1.
12.2.
REAJUSTAMENTO ....................................................................................................................................... 165
ATUALIZAÇÃO FINANCEIRA (OU ENCARGOS MORATÓRIOS) .................................................................................. 168
13. AUDIÊNCIA PÚBLICA .................................................................................................................................. 170
14. JULGAMENTO DAS PROPOSTAS & CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DE PREÇOS .......................................... 171
14.1.
14.2.
14.3.
BENEFÍCIOS ÀS MICRO-EMPRESAS E ÀS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE ............................................................... 171
LICITAÇÕES DO TIPO DE MENOR PREÇO .......................................................................................................... 181
LICITAÇÕES DO TIPO TÉCNICA OU TÉCNICA E PREÇO .......................................................................................... 188
15. ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO ............................................................................................................. 201
16. REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO ........................................................................................................................ 201
17. SUGESTÃO DE INSERÇÃO DE CLÁUSULAS NOS EDITAIS .............................................................................. 202
18. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................................ 204
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18.1. DEFINIÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO.................................................................................................... 204
18.2. PRINCÍPIOS GERAIS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................................... 204
18.3. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ...................................................................................... 204
18.4. CONTEÚDO DE UM CONTRATO ADMINISTRATIVO ............................................................................................. 208
18.5. GARANTIA PARA EXECUÇÃO CONTRATUAL....................................................................................................... 209
18.6. FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO..................................................................................................................... 210
18.7. EXECUÇÃO CONTRATUAL ............................................................................................................................. 211
18.7.1. Impedimentos .................................................................................................................................. 212
18.7.2. Ordem de Serviço ............................................................................................................................. 213
18.7.3. Planilha de preços da empresa contratada ..................................................................................... 213
18.7.4. ARTs necessárias .............................................................................................................................. 213
18.8. FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS................................................................................................. 214
18.8.1. Designação de representante da Administração ............................................................................. 219
18.8.2. Boletins de Medições das Parcelas Executadas e seu Controle ....................................................... 220
18.8.3. Critérios e elaboração de medições ................................................................................................. 221
18.8.4. Sugestões de verificações anteriores aos pagamentos: .................................................................. 222
18.8.5. Livro/fichas de acompanhamento de obras .................................................................................... 223
18.8.6. Ordem de serviço ............................................................................................................................. 226
18.8.7. ARTs (de fiscalização e de execução) ............................................................................................... 226
18.8.8. Análise dos pagamentos efetuados ................................................................................................. 227
18.8.9. Exigência de manutenção das condições de habilitação na licitação ............................................. 227
18.8.10. Ficha de controle de pagamentos ............................................................................................... 228
18.9. SISTEMA DE REGISTRO DE OBRAS .................................................................................................................. 228
18.10. RESPONSABILIDADE PELA EXECUÇÃO CONTRATUAL ........................................................................................... 230
18.11. GARANTIA QUINQUENAL DAS OBRAS .............................................................................................................. 233
18.12. MUTAÇÕES E ALTERAÇÕES CONTRATUAIS/ADITIVOS ......................................................................................... 234
18.13. VIGÊNCIA E PRORROGAÇÃO CONTRATUAL ....................................................................................................... 249
18.14. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO ............................................................. 259
18.15. ELEMENTOS RELATIVOS À CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA CONTÍNUA................................................... 270
18.16. INEXECUÇÃO, RESCISÃO E NULIDADE CONTRATUAIS .......................................................................................... 274
18.17. PARALISAÇÃO DOS SERVIÇOS PELO CONTRATADO ............................................................................................. 278
18.18. APLICAÇÃO DIRETA DE PENALIDADES CONTRATUAIS.......................................................................................... 278
18.19. CONCLUSÃO DO CONTRATO E RECEBIMENTO DO OBJETO .................................................................................... 280
18.20. EXTINÇÃO DO CONTRATO ............................................................................................................................ 282
19. BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA.................................................................................................................. 283
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1. INTRODUÇÃO E VISÃO GERAL DO CURSO
O tema deste curso, sem a pretensão de esgotar o assunto, são as Licitações
os Contratos Administrativos, com enfoque para Obras e Serviços de Engenharia - Lei
8.666/93 e alterações posteriores (doravante denominada 8.666). No texto também
são feitas algumas considerações a respeito da modalidade de licitação Pregão,
instituído pela Lei Federal 10.520/2002.
Procurar-se-á, sempre que possível, apresentar os conceitos básicos de
interesse ao tema, e contribuir com elementos às administrações públicas para a
implantação e/ou atualização de controles das obras e serviços de Engenharia.
Na feitura desta apostila procurou-se apresentar os entendimentos mais
recentes acerca de determinados pontos cujas análises e interpretações ou têm
variado temporalmente ou só mais recentemente foram firmados entendimentos mais
concretos, quer pela doutrina quer pela jurisprudência.
Ao longo do texto há referência em negrito a dispositivos de interesse da 8.666,
onde aplicável. Toda vez que isso acontecer, é recomendada a leitura do dispositivo
em negrito no texto da Lei.
De início é preciso que se diga que o sucesso na execução de uma obra ou
serviço de Engenharia depende fundamentalmente da qualidade dos projetos que as
fundamentam. Cabe salientar que a fase de elaboração do projeto básico, dada a sua
importância basilar, deve ser feita com a devida atenção e procedimentos. Não se
deve confundir o termo “básico” com “anteprojeto”, ou seja, apesar da adjetivação, o
projeto precisa dispor de elementos suficientes para que os interessados em uma
licitação disponham de todos os elementos suficientes que os permitam compor seus
preços e elaborar suas propostas. Além disso, quanto pior a qualidade do projeto,
certamente maiores serão as probabilidades de necessidade de aditivos durante a
execução da obra, o que pode chegar ou a descaracterizar o objeto inicialmente
contratado ou a impossibilitar a conclusão da obra. Essa observação inicial é de
pronto colocada aqui, porquanto a grande maioria dos problemas na gestão e
execução de obras e serviços de Engenharia tem decorrido de inadequações nos
projetos.
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2. FORMAS DE PROVISÃO E CONTRATAÇÃO DE OBRAS E
SERVIÇOS DE ENGENHARIA
2.1.
Entidades que Devem Obedecer à Lei de Licitações e
Contratos.
O artigo 22, XXVII, de nossa Constituição Federal (doravante chamada CF/88),
estabelece que à União compete privativamente legislar sobre "normas gerais de
licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações diretas,
autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de
economia mista, nos termos do artigo 173, § 1º, III".
O artigo 37, XXI, da CF/88, estatui que
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas das propostas, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Essa regra vale para Administração Pública direta e indireta de qualquer dos
poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
O disposto no parágrafo anterior levaria a crer que inclusive as empresas
públicas e as sociedades de economia mista estariam abarcadas pelo inciso XXI do
artigo 37. Entretanto, a Emenda Constitucional nº 19/98 alterou o conteúdo do artigo
173, parágrafo 1°, inciso III de nossa Carta Magna estipulando para as empresas
públicas e para as sociedades de economia mista, quando atuando na exploração de
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de
serviços, que lei estabelecerá seu estatuto jurídico, que disporá, entre outros, sobre
"licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública".
No momento, as legislações regulamentadoras do artigo 37, XXI da CF/88, que
fazem a normatização geral de licitações e contratações, são: a lei n° 8.666, de 21 de
junho de 1993, com posteriores alterações; a lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002,
que estabeleceu nova modalidade de licitação, qual seja, o Pregão, modalidade esta
que não consta da lei 8.666/93 e alterações. Ressalte-se que a 8.666 é uma lei geral,
e que há leis específicas para certos setores, e.g., para o serviço público de
telecomunicações, para a radiodifusão comunitária, para a energia elétrica, entre
outras. Por sua vez, o Pregão poderá ser empregado na União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, e tem por finalidade a aquisição de bens e serviços comuns.
O art. 2º da 8.666, em sintonia com o art. 37 da CF/1988, dispõe que:
7
Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões,
permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros,
serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas
nesta Lei.
Em síntese, tem-se a seguinte situação: a administração pública direta, as
autarquias e as fundações, de quaisquer dos entes da Federação, devem seguir o
estipulado na 8.666 e alterações posteriores; quanto às empresas públicas e às
sociedades de economia mista deverão ser desenvolvidas leis que estabeleçam
estatutos jurídicos, incluindo aspectos relativos à licitação e à contratação de obras e
serviços de engenharia (para todos os constituintes da Federação). Cabe destacar
que, enquanto o estatuto jurídico próprio não for sancionado, “... as sociedades de
economia mista, suas subsidiárias e as empresas públicas não poderão, de modo
próprio, adotar regra específica de licitação: será ainda aplicada a Lei n° 8.666/93”3 .
Assim sendo, os preceitos da lei 8.666/93 e alterações permanecem válidos para as
empresas públicas e para as sociedades de economia mista (enquanto os estatutos
jurídicos próprios não forem feitos).
2.2.
Outras Formas de Contratação.
A lei 12.462/2011 introduziu o Regime Diferenciado de Contratação – RDC,
aplicável inicialmente apenas para as licitações a aos contratos de obras e serviços
de Engenharia relativos à Copa das Confederações de 2013, à Copa do Mundo 2014
e aos Jogos Paraolímpicos e Olímpicos de 2016, bem como dos aeroportos das
capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos
citados jogos, e a obras do PAC, mas que vem tendo seu campo de aplicação
ampliado.
Em relação aos serviços públicos, o artigo 175 de nossa CF/88 diz que:
Artigo 175. Incube ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter o serviço adequado.
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MOTTA, Carlos Pinto Coelho: “Impactos da Emenda Constitucional N° 19/98 e da Lei N° 9.648/98 na
Lei de Licitações” em Boletim de Licitações e Contratos - BLC. São Paulo: Editora NDJ, jun/1999, pp.
276-284, p. 277
Assim sendo, quando não executados diretamente pela Administração Pública,
os serviços públicos deverão ser objeto de concessões ou permissões. Essas
concessões e permissões estão disciplinadas pela lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de
1995, e pela lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995. Dentro dos contratos de prestação de
serviços públicos é possível a realização de obras públicas.
Art. 2º da 8.987/1995:
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a
construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de
quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante
licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas
que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o
investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração
do serviço ou da obra por prazo determinado;
Art. 14 da 8.987:
Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será
objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos
princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por
critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
Também convém mencionar as parcerias público privadas, instituídas pela lei
nº 11.079/2004, que introduziram os conceitos de concessão patrocinada e
concessão administrativa, nas quais também pode haver execução de obras públicas.
Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na
modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de
que trata a Lei 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos
usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de
obra ou fornecimento e instalação de bens.
Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na
modalidade de concorrência ...
Tanto as concessões quanto as PPPs têm rito licitatório específico, e esses
contratos não fazem parte do escopo deste curso.
2.3.
Competência
Conforme já citado, a lei 8.666/93 e suas alterações posteriores (doravante
referida apenas como 8.666) é a norma que regulamenta o artigo 37, XXI da CF/88 no
tocante a licitações e contratos da Administração Pública.
9
O artigo 1º da 8.666 estabelece o âmbito da aplicação da lei. Lembre-se que,
embora o parágrafo único desse artigo afirme que as empresas públicas e as
sociedades de economia mista também devam obedecer a 8.666, isso só é verdade
enquanto os estatutos próprios dessas entidades não forem elaborados, conforme
estabelece o artigo 173, § 1º, III da CF/88. A esse respeito ver também o caput e o
parágrafo único do artigo 119 da 8.666.
O artigo 2 da 8.666 afirma que, quando contratados com terceiros, as obras,
serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e
locações da Administração Pública serão necessariamente precedidas de licitação.
Ressalte-se que no tocante a concessões e permissões, as leis 8.987/95 e 9.074/95
disciplinam a matéria, que é complementada pela própria 8.666. A leitura do
parágrafo único do artigo 2º da 8.666 traz a definição de contrato administrativo,
nos termos dessa lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste
entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um
acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações
recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Os órgãos da Administração pública também poderão expedir regulamentos
próprios de licitação, ressalvadas as disposições da 8.666 (caput e o parágrafo
único dos artigos 115 e 119 da 8.666), bem como as fundações públicas (caput e o
parágrafo único do artigo 119 da 8.666).
Os Estados, Municípios, o Distrito Federal e os órgão da Administração Indireta
deverão ter suas normas de licitação, quando houver, adaptadas ao texto da 8.666
(artigo 118 da 8.666).
As repartições situadas no exterior deverão obedecer ao estatuído no artigo
123 da 8.666.
10
3. DEFINIÇÃO OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
No escopo desta apostila, obra e serviço serão consideradas de acordo com a
definição dada pela Lei 8.666/93 em seu artigo 6º, incisos I, II e V, a saber:
I - Obra: toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada
por execução direta ou indireta.
II – Serviço: toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para
a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação,
conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.
V - Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja
superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do
art. 23 desta Lei.
Outra fonte de consulta sobre a definição de obras e serviços é fornecida pela
Orientação Técnica IBR 002/2009 do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras
Públicas (IBRAOP) e pode ser encontrada no link: http:// www. ibraop. org. br/index.
php? option= com_content&task= view&id= 56&Itemid=141.
Para a contratação de obras e serviços deve ser observado o disposto nos
seguintes dispositivos da 8.666:
•
artigo 7º, I, II, III, §§ 1º a 9º:
Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços
obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:
I- projeto básico;
II- projeto executivo;
III - execução das obras e serviços.
§1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e
aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à
exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com
a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.
§2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I- houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para
exame dos interessados em participar do processo licitatório;
II- existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os
seus custos unitários;
III- houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das
obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício
financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
IV- o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano
Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.
§3º É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua
execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos
11
executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação
específica.
§4º É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e
serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às
previsões reais do projeto básico ou executivo.
§5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem
similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos
em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais
materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e
discriminado no ato convocatório.
§6º A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos
realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
§7º Não será ainda computado como valor da obra ou serviço, para fins de julgamento
das propostas de preços, a atualização monetária das obrigações de pagamento, desde
a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento, que será
calculada pelos mesmos critérios estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório.
§8º Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das
obras e preços unitários de determinada obra executada.
§9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e
de inexigibilidade de licitação.
•
artigo 8º, caput e parágrafo único:
Art. 8º A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua
totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua
execução.
Parágrafo único. É proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço,
ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo
insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em
despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o art. 26 desta Lei. (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994).
•
artigo 9º, I, II, III, §§ 1º a 4º:
Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de
obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I- o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II- empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto
básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou
detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador,
responsável técnico ou subcontratado;
12
III- servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela
licitação.
§1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o
inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor
ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a
serviço da Administração interessada.
§2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço
que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo
preço previamente fixado pela Administração.
§3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência
de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou
trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou
responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de
bens e serviços a estes necessários.
§4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.
•
artigo 11:
Art. 11. As obras e serviços destinados aos mesmos fins terão projetos padronizados
por tipos, categorias ou classes, exceto quando o projeto-padrão não atender às
condições peculiares do local ou às exigências específicas do empreendimento.
•
artigo 12, I a VII:
Art. 12. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão
considerados principalmente os seguintes requisitos: (Redação dada pela Lei nº 8.883,
de 1994)
I- segurança;
II- funcionalidade e adequação ao interesse público;
III- economia na execução, conservação e operação;
IV- possibilidade de emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologia e matérias-primas
existentes no local para execução, conservação e operação;
V- facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da
obra ou do serviço;
VI- adoção das normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho adequadas;
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
VII - impacto ambiental.
3.1.
Obras de Grande Vulto e Complexidade
O artigo 46, § 3º da 8.666 diz que excepcionalmente poderão ser adotados os
tipos de licitação de melhor técnica ou de melhor técnica e preço no fornecimento de
bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto (rever definição
no artigo 6, V da 8.666), majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente
sofisticadas e de domínio restrito.
13
3.2.
Serviços Técnicos Profissionais Especializados
A definição desses serviços é vista no artigo 13, I a VIII da 8.666. Para a
contratação desses serviços, preferencialmente, deve ser empregada a modalidade
de licitação Concurso (artigo 13, § 1º da 8.666). Apesar disso, muitas vezes esses
serviços são realizados por Convite, Tomada de Preços ou Concorrência, com o tipo
de licitação melhor técnica e preço (caput do artigo 46 da 8.666). Os direitos autorais
desses serviços são transmitidos pelo autor à Administração (artigo 13, § 2º e artigo
111, caput e parágrafo único, da 8.666) e, durante a execução dos serviços
contratados, os profissionais indicados para a execução dos serviços devem fazê-los
diretamente (artigo 13, § 3º da 8.666).
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais
especializados os trabalhos relativos a:
I- estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II- pareceres, perícias e avaliações em geral;
III- assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
IV- fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V- patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
§3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação
de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de
justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que
os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do
contrato.
3.3.
Serviços Executados de Forma Contínua
Serviços de natureza contínua são serviços que se interrompidos podem
comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se
por mais de um exercício financeiro (TCU, 2006).
14
4. PROJETO BÁSICO
4.1.
Definição do Objeto Contratual
O TCU (2010) fala o seguinte acerca de objeto contratual:
Objeto da licitação é condição essencial do ato convocatório e do contrato. Deve
conter descrição detalhada do bem, da obra ou do serviço. A partir do objeto são
definidas as demais condições licitatórias e contratuais.
Para a definição do objeto de uma obra, cabe destacar os seguintes artigos da
8.666:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições
que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos
casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão
da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância
impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o
disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de
1991;
obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
§3º É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua
execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos
executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação
específica.
§4º É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e
serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às
previsões reais do projeto básico ou executivo.
§5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem
similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos
em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais
materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e
discriminado no ato convocatório.
15
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo
anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor
estimado da contratação:
§1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em
tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis,
procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos
disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de
escala.
§2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do
parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há
de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a
execução do objeto em licitação.
§4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de
preços e, em qualquer caso, a concorrência.
§5º É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o
caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da
mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de
"tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo,
exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por
pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.
Além disso, uma outra questão acerca do objeto contratual é a necessidade de
que a obra construída corresponda à obra licitada. Sobre isso, convém esclarecer que
todo objeto contratado pode ser distinguido em natureza e dimensão, esta podendo
sofrer mudanças, sendo aquela sempre intangível. Em contratos para a execução de
uma obra é usual que haja a realização de aditivos, ou seja, modificações nas
quantidades das obras e serviços que compõem um determinado objeto contratual,
seja por razão de adaptação do projeto básico à realidade da obra, seja como
decorrência de modificações nas suas especificações. Entretanto, essas modificações
não podem sob hipótese alguma modificar a natureza de uma obra, mas apenas sua
dimensão.
Assim, a questão do adequado entendimento do que vem a ser o objeto
contratual traz reflexos durante as eventuais alterações contratuais que venham a ser
necessárias durante a execução da obra ou do serviço de Engenharia. Dentro desse
aspecto cabe, portanto, fazer a diferenciação entre alteração qualitativa e alteração
quantitativa.
Todo objeto contratado pode ser distinguido em natureza e dimensão 4, esta
podendo sofrer mudanças, sendo aquela sempre intangível. Dessa forma, quando há
a necessidade da feitura de modificações nas quantidades das obras e serviços que
16
4
Cf. SUNDFELD, Carlos Ari: “Contratos Administrativos – Acréscimos de Obras e Serviços –
Alteração” em Revista Trimestral de Direito Público – RTDP. São Paulo: Malheiros, nº 2, 1993, pp. 149163, p. 156.
compõem um determinado objeto contratual, seja por razão de adaptação do projeto
básico à realidade da obra, seja em decorrência de modificações nas suas
especificações, e não existe mudança em sua natureza ou dimensão, presencia-se
uma modificação qualitativa. Por outro lado, quando é alterada a dimensão da obra ou
serviço, tem-se uma mudança quantitativa. Para Marçal Justen, nas alterações
qualitativas “... não há uma simples variação de quantidades. Podem variar
quantidades, mas tal variação é o acessório derivado de uma modificação mais
profunda. Não se cogita propriamente de elevação ou redução de quantitativos, mas
de alteração do objeto a ser executado”5. Salienta-se que não há incoerência entre os
dois conceitos para as mudanças qualitativas acima indicadas, desde que a mudança
no objeto contratado não configure sua descaracterização. Em síntese, alteração
quantitativa aumenta (ou diminui) a dimensão do objeto contratado, mantendo-se a
sua natureza; alteração qualitativa equivale a mudanças nos ítens de serviços
licitados que compõe o objeto contratado, sem que haja, contudo, alteração da sua
natureza ou da sua dimensão.
Para melhor esclarecer, far-se-á uma exemplificação. Uma alteração
quantitativa se dá quando, inicialmente prevista a construção de uma rede de esgotos
sanitários com capacidade para atendimento de duzentas residências, decide-se pela
ampliação para duzentas e cinquenta a quantidade de habitações contempladas pelo
contrato. Por outro lado, se há a intenção de recolhimento dos esgotos das duzentas
residências originalmente previstas, mas para o alcance da meta é preciso um
incremento na quantidade licitada do item de serviço escavação de material de
terceira categoria (rocha) nas valas onde serão assentados os tubos dos esgotos,
visto que o projeto básico não previu com exatidão o volume de escavação
necessário ao fazimento da obra, afastando-se da realidade fática, presencia-se a
necessidade de feitura de uma alteração qualitativa.
Jurisprudência
Súmula TCU Nº 177 (é anterior a 1988)
A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da
competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os
licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento,
pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na
hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das
especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.
4.2.
Anteprojeto
Às vezes desenvolvem-se estudos preliminares para a execução de uma obra
sem que disponham das características do artigo 6º, inciso IX, alíneas “a” a “f” da
8.666 que definem um projeto básico. Um erro usual é achar que esse anteprojeto
possa ser empregado na licitação de uma obra. Não pode! Caso se desenvolva tal
peça, no máximo servirá para servir de subsídios para verificação da viabilidade
5
JUSTEN FILHO, Marçal: (nota 7), p.608.
17
econômica ou ambiental de determinado empreendimento, após o que um projeto
básico necessita ser desenvolvido para que se licite a obra.
4.3.
Noções de Licenciamento Ambiental
4.3.1.
Projeto Básico & Licenciamento Ambiental
Nenhuma obra potencialmente causadora de significativa degradação
ambiental poderá ser licitada sem que antes seja aprovada o EIA e o RIMA e sem que
antes se obtenha, no mínimo, a licença ambiental prévia, sob pena de anulação da
licitação.
Etapas do Licenciamento: Licença Prévia (LP); Licença de Instalação (LI);
Licença de Operação (LO).
•
LP deve ser anterior ao Projeto Básico. É na fase de planejamento e aprova
a localização e concepção do empreendimento, atestando a viabilidade
ambiental e estabelecendo requisitos básicos e condicionantes para as
próximas fases do licenciamento.
•
LI “autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as
especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados,
incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual
constituem motivo determinante”.
•
LO “autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação
do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as
medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a
operação”.
“As licenças ambientais poderão ser expedidas isoladas ou sucessivamente, de
acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade”.
Quadro comparativo das licenças ambientais
Objeto da licença
LP autoriza o
Empreendimentos
início do
planejamento
início das obras de
funcionamento do objeto da
construção para o objeto
obra (prédios, pontes,
perseguido
barragens, etc.)
início do
planejamento
início das obras de
construção necessárias
para os serviços ou
atividades
Serviços
18
LI autoriza o
FONTE: Cartilha de Licenciamento Ambiental (TCU, 2004).
LO autoriza o
início da operação da
atividade ou serviço
Deliberações:
Acórdão nº 516/2003 – TCU:
constitui indício de irregularidade grave a contratação de obras com base em projeto
básico feito sem a licença prévia.
Acórdão n.º 516/2003-Plenário, TCU:
consideram-se indícios de irregularidade grave, as seguintes ocorrências:
- a contratação de obras com base em projeto básico elaborado sem a existência da
licença prévia, conforme art. 7º, § 2º, inciso I e art. 12, ambos da Lei n.º
8.666/1993, c/c o art. 8º, inciso I, da Resolução Conama n.º 237/97;
- início de obras sem a devida licença de instalação, bem como o início das operações
do empreendimento sem a licença de operação com base nas Resoluções Conama nº
237/97 e 06/87.
Comunicação de Cautelar, TC 017.008/2012-3, 20.6.2012.
A realização de certame licitatório com base em projeto básico elaborado sem a
existência de licença ambiental prévia configura, em avaliação preliminar, afronta aos
comandos contidos no art. 10 da Lei 6.938/1981, no art. 6º, inciso IX, c/c o art. 12,
inciso VII, da Lei 8.666/1993 e no art. 8º, inciso I, da Resolução/Conama 237/1997
Representação formulada por Secretaria de Fiscalização de Obras apontou possíveis
irregularidades no Edital da Concorrência 1/2012 – TRE/RJ, lançado pelo Tribunal
Regional Eleitoral no Estado do Rio de Janeiro para contratação da execução das obras
de construção do edifício-sede desse órgão. Entre as ocorrências relacionadas,
destaque-se, inicialmente, a ausência de licença ambiental prévia (LP) para o
empreendimento. Verificou-se que o pedido de licença havia sido dirigido à Prefeitura
Municipal do Rio de Janeiro na mesma data da publicação do edital (17/5/2012). A
unidade técnica ressaltou, porém, que o projeto básico somente poderia ter sido
elaborado após a obtenção da respectiva licença prévia. Ponderou, a esse respeito, que
“o projeto básico deve obrigatoriamente conter as licenças ambientais requeridas,
devendo ainda compreender o estudo de impacto ambiental antecipadamente
determinado...”. Garante-se, com isso, que “o empreendimento seja concebido e orçado
levando-se em conta as medidas mitigadoras, compensatórias e/ou corretivas do meio
ambiente, em cumprimento ao disposto na legislação aplicável, qual seja: art. 10 da Lei
6.938/1981; art. 6º, inciso IX, c/c o art. 12, inciso VII, da Lei 8.666/1993 e o art. 8º,
inciso I, da Resolução/Conama 237/1997”. A relatora do feito, ao endossar a análise da
unidade técnica, ressaltou que a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido que “a
Licença Prévia (LP) deve existir antes da instauração da licitação, pois o atendimento
das exigências ambientais é determinante na própria concepção do objeto”. Ao avaliar
a pertinência de adoção da medida cautelar sugerida na representação, considerou que
tal omissão configura, juntamente com outros indícios de irregularidades
identificados, o requisito da fumaça do bom direito. O perigo na demora, por sua vez,
resulta da previsão de entrega dos documentos pelas licitantes para 18/6/2012 e da
iminente assinatura de contrato provavelmente viciado. A relatora, então, também por
esse motivo, decidiu determinar a suspensão cautelar da Concorrência 1/2012 –
TRE/RJ e promover a oitiva do órgão. O Tribunal, em seguida, endossou essa
19
providência. Precedentes mencionados: Acórdãos nºs. 2.886/2008, 1.580/2009,
1.620/2009, 1.726/2009, 2.013/2009, 2.367/2009, 870/2010 e 958/2010, todos do
Plenário e 5.157/2009 da 2ª Câmara.
4.3.2.
Alguns empreendimentos que necessitam licenciamento
ambiental
Resolução CONAMA 237/97: rol exemplificativo, podendo ser ampliado em
caso de utilização de recursos ambientais cuja atividade seja considerada efetiva ou
potencialmente poluidora, ou que sejam capazes de causar degradação ambiental.
Obras civis:
•
rodovias, ferrovias, hidrovias, metropolitanos
•
barragens e diques
•
canais para drenagem
•
retificação de curso de água
•
abertura de barras, embocaduras e canais
•
transposição de bacias hidrográficas
•
outras obras de arte
Diversos: (apenas alguns exemplos)
•
complexos turísticos e de lazer, inclusive parques temáticos e autódromos;
•
distrito e pólo industrial
•
parcelamento do solo
•
marinas, portos e aeroportos
•
depósitos de produtos químicos e produtos perigosos
•
usinas de produção de concreto
•
usinas de asfalto
Serviços de utilidade:
•
produção de energia termoelétrica
•
transmissão de energia elétrica
•
estações de tratamento de água
•
interceptores, emissários, estação elevatória e tratamento de esgoto sanitário
•
tratamento e destinação de resíduos sólidos urbanos, inclusive aqueles
provenientes de fossas
•
dragagem e derrocamentos em corpos d’água
20
•
4.3.3.
recuperação de áreas contaminadas ou degradadas
Empreendimentos que podem requerer EIA/Rima para o
licenciamento
Segundo as Resoluções CONAMA 01/1986 e 11/1986 (apenas alguns
exemplos, pois a relação é maior):
•
estradas de rodagem com duas ou mais faixas de rolamento;
•
ferrovias;
•
portos e terminais de minério, petróleo e produtos químicos;
•
aeroportos, conforme definidos pelo inciso 1, artigo 48, do Decreto- Lei nº 32,
de 18 de novembro de 1966;
•
oleodutos, gasodutos, minerodutos, troncos coletores e emissários de
esgotos sanitários;
•
linhas de transmissão de energia elétrica, acima de 230KV;
•
obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como: barragem
para fins hidrelétricos, acima de 10MW, de saneamento ou de irrigação,
abertura de canais para navegação, drenagem e irrigação, retificação de
cursos d’água, abertura de barras e embocaduras, transposição de bacias,
diques;
•
aterros sanitários, processamento e destino final de resíduos tóxicos ou
perigosos;
•
complexo e unidades industriais e agro-industriais (petroquímicos,
siderúrgicos, cloroquímicos, destilarias de álcool, hulha, extração e cultivo de
recursos hídricos);
•
distritos industriais e zonas estritamente industriais - ZEI;
•
projetos urbanísticos, acima de 100ha ou em áreas consideradas de
relevante interesse ambiental a critério da SEMA e dos órgãos municipais e
estaduais competentes;
4.3.4.
Consequências para a ausência do licenciamento
FONTE: Cartilha de Licenciamento Ambiental (TCU, 2004):
•
pena de detenção de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas
cumulativamente, aos empreendedores, na hipótese de construir, reformar,
ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional,
estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença
ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as
normas legais e regulamentares pertinentes (artigo 60 da Lei nº 9.605, de
1998);
21
4.4.
•
agravamento de pena, no caso de abuso do direito obtido mediante o
licenciamento ambiental (artigo 15, inciso II, alínea “o” e artigo 29, § 4º, inciso
IV, da Lei nº 9.605, de 1998);
•
sujeição às seguintes sanções administrativas previstas no § 7º do artigo 72
da Lei de Crimes Ambientais, Lei nº 9.605, de 1998: suspensão de venda e
fabricação do produto; embargo de obra ou atividade; demolição de obra e
suspensão parcial ou total de atividades;
•
suspensão ou cancelamento da licença ambiental pelo órgão ambiental, nas
hipóteses de (artigo 19 da Resolução Conama nº 237, de 1997):
•
violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais;
•
omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a
expedição da licença;
•
superveniência de graves riscos ambientais e de saúde.
•
paralisação de obra pública custeada, no todo ou em parte, com recursos
federais, por ser essa prática considerada irregularidade grave (itens 9.2.3.1
e 9.2.3.2 do Acórdão nº 516/2003-TCU-Plenário);
•
licenciamento realizado, ou iniciado, em órgão ambiental que não tem
competência originária para emitir a licença; interrupção do processo de
licenciamento ou realização de novo licenciamento, com assunção da
competência originária ou avocação da competência pelo órgão adequado;
•
realização de projeto básico ou projeto executivo, ou ambos, antes da
expedição da licença prévia, caso a licença prévia imponha mudanças na
localização ou na concepção do empreendimento. Nesse caso, haverá a
necessidade de se confeccionar novo projeto básico, caracterizando prejuízo
e indicando a má gestão;
•
paralisação de obra iniciada sem a competente licença de instalação,
acarretando despesas com mobilização e outras;
•
ocorrência de desastre ambiental que cause a indisponibilidade de recursos
naturais utilizados no processo produtivo do próprio empreendedor. Em caso
de escassez ou de baixa renovabilidade desses recursos o empreendedor
poderá ter que pagar mais caro por esses recursos no futuro.
Sustentabilidade Ambiental (IN 01/2010)
Na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração
Pública Federal direta, autárquica e fundacional há de haver preocupações com
critérios de sustentabilidade ambiental. Nesse sentido, a SLTI do MPOG expediu a IN
1/2010. Abaixo citam-se alguns dispositivos da citada IN de destacado interesse:
22
Art. 1º Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, as
especificações para a aquisição de bens, contratação de serviços e obras por parte dos
órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional
deverão conter critérios de sustentabilidade ambiental, considerando os processos de
extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias-primas.
...
Art. 3º Nas licitações que utilizem como critério de julgamento o tipo melhor técnica
ou técnica e preço, deverão ser estabelecidos no edital critérios objetivos de
sustentabilidade ambiental para a avaliação e classificação das propostas.
Quanto às obras, dispõe a IN:
Art. 4º Nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, de 1993, as especificações e demais
exigências do projeto básico ou executivo, para contratação de obras e serviços de
engenharia, devem ser elaborados visando à economia da manutenção e
operacionalização da edificação, a redução do consumo de energia e água, bem como a
utilização de tecnologias e materiais que reduzam o impacto ambiental, tais como:
I – uso de equipamentos de climatização mecânica, ou de novas tecnologias de
resfriamento do ar, que utilizem energia elétrica, apenas nos ambientes aonde for
indispensável;
II – automação da iluminação do prédio, projeto de iluminação, interruptores,
iluminação ambiental, iluminação tarefa, uso de sensores de presença;
III – uso exclusivo de lâmpadas fluorescentes compactas ou tubulares de alto
rendimento e de luminárias eficientes;
IV – energia solar, ou outra energia limpa para aquecimento de água;
V – sistema de medição individualizado de consumo de água e energia;
VI – sistema de reuso de água e de tratamento de efluentes gerados;
VII – aproveitamento da água da chuva, agregando ao sistema hidráulico elementos que
possibilitem a captação, transporte, armazenamento e seu aproveitamento;
VIII – utilização de materiais que sejam reciclados, reutilizados e biodegradáveis, e
que reduzam a necessidade de manutenção; e
IX – comprovação da origem da madeira a ser utilizada na execução da obra ou serviço.
§ 1º Deve ser priorizado o emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologias e matériasprimas de origem local para execução, conservação e operação das obras públicas.
§ 2º O Projeto de Gerenciamento de Resíduo de Construção Civil - PGRCC, nas
condições determinadas pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, através
da Resolução nº 307, de 5 de julho de 2002, deverá ser estruturado em conformidade
com o modelo especificado pelos órgãos competentes.
§ 3º Os instrumentos convocatórios e contratos de obras e serviços de engenharia
deverão exigir o uso obrigatório de agregados reciclados nas obras contratadas,
sempre que existir a oferta de agregados reciclados, capacidade de suprimento e
custo inferior em relação aos agregados naturais, bem como o fiel cumprimento do
PGRCC, sob pena de multa, estabelecendo, para efeitos de fiscalização, que todos os
resíduos removidos deverão estar acompanhados de Controle de Transporte de
Resíduos, em conformidade com as normas da Agência Brasileira de Normas Técnicas -
23
ABNT, ABNT NBR nos 15.112, 15.113, 15.114, 15.115 e 15.116, de 2004, disponibilizando
campo específico na planilha de composição dos custos.
§ 4º No projeto básico ou executivo para contratação de obras e serviços de
engenharia, devem ser observadas as normas do Instituto Nacional de Metrologia,
Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO e as normas ISO nº 14.000 da
Organização Internacional para a Padronização (International Organization for
Standardization).
§ 5º Quando a contratação envolver a utilização de bens e a empresa for detentora da
norma ISO 14000, o instrumento convocatório, além de estabelecer diretrizes sobre a
área de gestão ambiental dentro de empresas de bens, deverá exigir a comprovação de
que o licitante adota práticas de desfazimento sustentável ou reciclagem dos bens que
forem inservíveis para o processo de reutilização.
4.5.
Definição Projeto Básico
A definição aqui considerada é a dada pela Lei 8.666/93, em seu artigo 6º,
inciso IX, alíneas “a” a “f”, a saber:
IX- Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de
precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou
serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos
preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto
ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a
definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes
elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e
identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a
minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de
elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a
incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores
resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua
execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos,
instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter
competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a
sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros
dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de
serviços e fornecimentos propriamente avaliados.
24
O projeto básico necessariamente deve ter sido elaborado previamente à
licitação para a contratação de obras e serviços de Engenharia, conforme estabelece
o artigo 7º da Lei 8.666/93, a saber:
obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
I- projeto básico;
II- projeto executivo;
III- execução das obras e serviços.
§1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e
aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à
exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com
a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.
§2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I- houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para
exame dos interessados em participar do processo licitatório.
4.6.
Elementos Constituintes
Como se vê, a definição do que vem a ser projeto básico é bastante
abrangente, e não há uma fórmula única para todos os casos. Ou seja, para cada tipo
de obra ou serviço há de ser desenvolvido um projeto básico que contenha as
características peculiares relativas à natureza da obra ou serviço que permitam a sua
caracterização conforme a Lei 8.666/93 impõe.
Marçal Justen, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, afirma que
“o projeto básico deverá representar uma projeção detalhada da futura contratação,
abordando todos os ângulos de possível repercussão para a Administração. Deverão ser
abordadas as questões técnicas, as financeiras, os prazos, os reflexos ambientais
(inclusive por força do art. 225, inc. IV, da CF) etc. O projeto básico não se destina a
disciplinar a execução da obra ou do serviço, mas a demonstrar a viabilidade e a
conveniência de sua execução. Deve evidenciar que os custos são compatíveis com as
disponibilidades financeiras; que todas soluções técnicas possíveis foram cogitadas,
selecionando-se a mais conveniente; que os prazos para execução foram calculados; que
os reflexos sobre o meio ambiente foram sopesados etc. Inclusive questões jurídicas
deverão ser cogitadas, na medida em que serão fornecidos subsídios para o plano de
licitação. O conteúdo do projeto básico dependerá da natureza do objeto a ser
licitado. Deverá ser tanto mais complexo e minucioso na medida em que assim o exija o
objeto da futura contratação. Ressalte-se, ademais, que não basta denominar um
conjunto de estudos com o nome “projeto básico” para que ele adquira essa condição
perante a Lei...”.
25
A Lei 8.666/93, em seu artigo 12, impõe requisitos a serem levados em contas
nos projetos básicos (e nos executivos também):
Art. 12. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão
considerados principalmente os seguintes requisitos:
I- segurança;
II- funcionalidade e adequação ao interesse público;
III- economia na execução, conservação e operação;
IV- possibilidade de emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologia e matérias-primas
existentes no local para execução, conservação e operação;
V- facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da
obra ou do serviço;
VI- adoção das normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho adequadas
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94);
VII- impacto ambiental.
Deliberações
Súmula TCU n.º 261
Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto
básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os
elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993,
constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto
executivo que transfigure o objeto originalmente contratado em outro de natureza e
propósito diversos.
Acórdão n.º 2264/2011-Plenário, TCU
É ilegal a participação do autor do projeto básico, ainda que indireta, em licitação ou na
execução da obra, não descaracterizando a infração a ocorrência da exclusão do
referido autor do quadro social da empresa participante da licitação, às vésperas do
certame.
26
Mediante representação, o TCU tomou conhecimento de potenciais irregularidades em
licitações realizadas pela Prefeitura Municipal de Conceição, na Paraíba, em especial na
Tomada de Preços nº 04/2007, a partir da qual se apurou potenciais prejuízos
ocorridos ao erário na construção, com recursos federais, de dois açudes. Uma dessas
irregularidades estaria no fato de que o pai do autor dos projetos básicos dos dois
açudes era, na época dos acontecimentos, sócio em uma construtora de dois dos
proprietários da construtora que vencera a Tomada de Preços nº 04/2007. No ponto
de vista do relator, essa situação configuraria a hipótese prevista no inciso I do § 3º
do art. 9º da Lei nº 8.666/1993, que veda a participação indireta do autor do projeto
na licitação ou na execução da obra. A esse respeito, esclareceu o relator que o
mencionado dispositivo é bastante abrangente, “ao definir o tipo de vínculo que
caracteriza a participação indireta (de natureza técnica, comercial, econômica,
financeira ou trabalhista), não deixando dúvida, a meu ver, da ocorrência da
irregularidade no caso em apreço”. Ao votar pelo sancionamento do ex-Prefeito
responsável pela situação, o relator destacou o argumento apresentado pela referida
autoridade de que o quadro-social da empresa, que contava com a participação do pai
do autor do projeto básico, fora alterado anteriormente ao certame, com a exclusão
do genitor do responsável pela elaboração do projeto. Para o relator, essa modificação
realizada às vésperas do certame não descaracterizaria a participação indireta. Ao
contrário, demonstraria a intenção nociva de se conferir à situação uma aparência de
legalidade. Ressaltou, ainda o relator, que a postura leniente do ex-alcaide, ante o
referido contexto, do qual tinha ciência desde a época dos fatos, confirmaria a
conivência com os atos das construtoras e robusteceria a conclusão pela necessidade
de sua responsabilização. Por conseguinte, além da multa ao ex-Prefeito, o relator
votou por que este fosse inabilitado ao exercício de cargo em comissão ou função de
confiança na Administração Pública, pelo período de cinco anos, bem como pela
declaração de inidoneidade das empresas envolvidas, de modo a impedi-las de
participar de licitações no âmbito da Administração Pública Federal pelo prazo de três
anos, no que contou com a anuência do Plenário.
Observações
1. a Resolução TCE/PE nº 03/2009 traz uma relação de elementos mínimos que
devem constar de um projeto básico para certas tipologias de obras;
2. uma outra fonte de consulta com sugestões de escopo mínimo para projetos
básicos é fornecida pela Orientação Técnica IBR 001/2006 do Instituto
Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas (IBRAOP) e pode ser encontrada no
link: http:// www. ibraop. org. br/ index.php? option= com_content &task=
view&id= 56&Itemid=141;
3. cite-se também o Manual de Obras Públicas – Projeto. Práticas da Secretaria
de Estado da Administração e do Patrimônio – SEAP, do Governo Federal, que
traz sugestões de escopo, não só para projeto básico, mas também para
projeto executivo, de um rol bastante extenso de serviços.
Jurisprudência:
As orientações constantes da OT IBR 01/2006, que informam os elementos mínimos
que devem conter os projetos básicos de obras públicas, editada pelo Instituto
Brasileiro de Obras Públicas (Ibraop), devem ser observadas pelos entes da
Administração Pública
O Tribunal, em face de recorrentes problemas provocados por projetos deficientes
em obras custeadas com recursos públicos, determinou a criação de grupo de trabalho
com finalidade de estabelecer referenciais técnicos mais precisos para os elementos
mínimos que devem compor tais projetos, tanto em licitações de obras públicas, quanto
para concessões de serviços públicos precedidos de obras públicas. Um de seus
subgrupos busca estabelecer parâmetros técnicos mínimos para nortear a elaboração
de projetos básicos de obras públicas. Essa equipe conta com a colaboração do
Ministério Público da União, do Departamento de Polícia Federal, da Controladoria
27
Geral da União, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas - Ibraop e do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Os Auditores do Tribunal, no curso
dos trabalhos, verificaram que se encontra em andamento projeto da Associação
Brasileira de Normas Técnicas – ABNT de edição de norma sobre a elaboração de
orçamentos de obras. Observaram, ainda, que o anteprojeto desse normativo,
elaborado pelo Instituto de Engenharia de São Paulo, estabelece o conteúdo mínimo
que devem possuir os projetos básicos de diferentes tipos de obras. Ressaltaram ainda
a relevância dessa iniciativa, visto que a Lei Federal nº 4.150/1962 impõe a observância
das normas da ABNT pela Administração em seus contratos administrativos de obras e
compras. A equipe noticiou também a existência de orientação técnica produzida pelo
Ibraop (OT IBR 01/2006), que uniformiza o conceito de projeto básico da Lei nº
8.666/1993, elaborado a partir do entendimento dominante de engenheiros e
arquitetos de Tribunais de Contas do Brasil. O relator, em face dessas contingências e
em linha de consonância com proposição da Secretaria de Obras – 1, entendeu
pertinente, até a edição do normativo pela ABNT, que o TCU adote a orientação do
Ibraop nas auditorias de obras a seu cargo. O Tribunal, ao ratificar essa conclusão,
decidiu: “9.1. determinar à Segecex que dê conhecimento às unidades jurisdicionadas
ao Tribunal que as orientações constantes da OT IBR 01/2006, editada pelo Instituto
Brasileiro de Obras Públicas (Ibraop), passarão a ser observadas por esta Corte,
quando da fiscalização de obras públicas; 9.1.1. para os órgãos/entidades que dispõem
de normativos próprios para regular a elaboração de projetos básicos das obras por
eles licitadas e contratadas, os conceitos da referida norma serão aplicados
subsidiariamente; 9.1.2. a adoção da OT IBR 01/2006 não dispensa os gestores de
providenciar os elementos técnicos adicionais, decorrentes das especificidades de
cada obra auditada; 9.2. determinar à Segecex que, nas fiscalizações de futuras
licitações de obras públicas, passe a avaliar a compatibilidade, do projeto básico com a
OT IBR 01/2006 e, na hipótese de inconformidades relevantes, represente ao relator
com proposta de providências” - grifou-se.
Observação: atualização do Projeto Básico:
A condução de certame licitatório com utilização de projeto básico desatualizado
afronta o disposto no inciso IX do art. 6º da Lei nº 8.666/93 e sujeita os agentes
responsáveis à multa do art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992.
28
Levantamento de auditoria em obras de duplicação do trecho rodoviário Santa Cruz
(km 385,8) - Itacoruçá (km 411,96), na BR-101, no estado do Rio de Janeiro, e de
construção do acesso ao Porto de Sepetiba, no km 403,5 da BR-101/RJ, conduzidas
pelo DNIT, revelou indícios de irregularidades no procedimento licitatório que
antecedeu a celebração do Contrato TT-227/2006-00 e em sua execução. Destaquese, entre as ocorrências apuradas, a realização do procedimento licitatório nº
105/2006, “com projeto básico desatualizado, em desacordo com o estabelecido no
inciso IX do art. 6º da Lei nº 8.666/93, e que se mostrou inadequado às condições
locais da obra, culminando em alterações substanciais em serviços necessários à
execução da obra”, imputada a ex-Diretor Geral do Dnit. Também foram ouvidos em
audiência o ex-Coordenador-Geral de Construção Rodoviária, por haver solicitado a
elaboração de edital da referida licitação com projetos básicos desatualizados, e o exCurso de Contratação e Fiscalização de Obras Públicas: SEPLAG/PE.
Diretor de Infraestrutura Terrestre por aprovar a proposta de licitação, a despeito
de ter sido elaborada com base em projeto básico deficiente. Em resposta, o exDiretor Geral do Dnit ressaltou a importância da BR-101/RJ para a malha viária do país
como eixo de escoamento para a exportação da produção industrial da região sudeste e
como via de transporte de passageiros e turismo. Alegou, em especial, que, ao
perceber “a significativa demanda de infraestrutura pela qual a região enfrentava e
ainda enfrenta, não poderia o Gestor tomar outra decisão senão a que mais atendia ao
Interesse Público, qual seja, a implementação imediata das obras de duplicação da
rodovia”. O relator, entretanto, ao endossar as conclusões de Secretaria de Obras do
Tribunal, ponderou que “o ex-Diretor-Geral preferiu assumir os riscos de prosseguir
na licitação, mesmo sabendo que os projetos disponíveis, elaborados em licitações
anteriores, já revogadas, teriam que sofrer atualizações, não apenas em função do
tempo decorrido desde sua elaboração, mas também em razão da integração da obra
de duplicação com os demais projetos de grande porte a serem desenvolvidos na
mesma região”. Também em relação aos outros dois agentes acima mencionados,
considerou insatisfatórias as justificativas apresentadas. O Tribunal, então, ao
acolher proposta do relator e após levar em conta outras irregularidades cometidas
por esses agentes, decidiu: a) rejeitar as respectivas razões de justificativas; b)
aplicar a cada um deles multa do art. 58, inciso II, da lei nº 8.443/1992, em valores
distintos.
A ausência de projeto básico satisfatório, em licitação de obra pública, justifica o
condicionamento do repasse de recursos federais para pagamento de despesas com a
confecção do objeto a ser executado à anulação de procedimento licitatório viciado e
do respectivo contrato.
4.7.
ART do Projeto Básico
De início salienta-se a necessidade que qualquer projeto básico venha
acompanhado de sua Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), conforme
estabelecem a Lei Federal 6.496/1977, em seus artigos 1º, 2º, 3º
Art. 1º- Todo contrato, escrito ou verbal, para a execução de obras ou prestação de
quaisquer serviços profissionais referentes à Engenharia, à Arquitetura e à Agronomia
fica sujeito à "Anotação de Responsabilidade Técnica" (ART).
Art. 2º- A ART define para os efeitos legais os responsáveis técnicos pelo
empreendimento de engenharia, arquitetura e agronomia.
§1º- A ART será efetuada pelo profissional ou pela empresa no Conselho Regional de
Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA), de acordo com Resolução própria do
Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CONFEA).
§2º- O CONFEA fixará os critérios e os valores das taxas da ART "ad referendum" do
Ministro do Trabalho.
Art. 3º- A falta da ART sujeitará o profissional ou a empresa à multa prevista na
alínea "a" do Art. 73 da Lei nº 5.194, de 24 DEZ 1966, e demais cominações legais.
29
e a Resolução CONFEA 1.025/2009, artigos. 1º, 2º, 3º.
Art. 1º Fixar os procedimentos necessários ao registro, baixa, cancelamento e anulação
da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, ao registro do atestado emitido por
pessoa física e jurídica contratante e à emissão da Certidão de Acervo Técnico – CAT,
bem como aprovar os modelos de ART e de CAT, o Requerimento de ART e Acervo
Técnico e os dados mínimos para registro do atestado que constituem os Anexos I, II,
III e IV desta resolução, respectivamente.
Art. 2º A ART é o instrumento que define, para os efeitos legais, os responsáveis
técnicos pela execução de obras ou prestação de serviços relativos às profissões
abrangidas pelo Sistema Confea/Crea.
Art. 3º Todo contrato escrito ou verbal para execução de obras ou prestação de
serviços relativos às profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea fica sujeito ao
registro da ART no Crea em cuja circunscrição for exercida a respectiva atividade.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo também se aplica ao vínculo de
profissional, tanto a pessoa jurídica de direito público quanto de direito privado, para
o desempenho de cargo ou função técnica que envolva atividades para as quais sejam
necessários habilitação legal e conhecimentos técnicos nas profissões abrangidas pelo
Sistema Confea/Crea.
Deliberação
É dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica –
ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de
engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base,
especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro
e outras peças técnicas.
4.8.
Nível de Precisão de um Projeto Básico
O inciso IX do art. 6º da 8.666 diz que:
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de
serviços objeto da licitação
Entretanto, como não poderia deixar de ser, o texto legal não positivisa qual é o
nível de precisão adequado. Quanto a esse aspecto, Altounian (2010) lembra da
Resolução 361/1991 do CONFEA que impõe como característica de um projeto
básico a necessidade de que ele determine o custo total da obra com precisão de
15%, para mais ou para menos. Assim, essa seria uma margem de tolerância para o
projeto básico.
30
Veremos adiante que a 8.666 permite alterações contratuais de até 25%,
percentual bem superior ao estabelecido pelo CONFEA. Ou seja, se na execução for
necessário a realização de um aditivo acima desse patamar de 25%, poder-se-á
concluir que, a despeito da irregularidade em extrapolar o limite máximo de 25%
estabelecido pela 8.666, sem dúvida poder-se-á concluir que o projeto básico foi
elaborado de forma inadequada.
4.9.
Projeto Executivo
Salienta-se que o projeto executivo, definido na Lei 8.666/93, artigo 6º, inciso
X, que não precisa estar pronto no momento de uma contratação, não deve ser
confundido com o projeto básico. O executivo apenas detalhará aspectos que não
interferiam na elaboração da proposta e que deviam constar do básico. Por conta
disso, há situações em que não há, praticamente, diferenças entre os dois projetos,
como é o caso de uma construção de uma estrada.
X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução
completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de
Normas Técnicas – ABNT.
Por exemplo, em uma obra de construção civil o projeto executivo pode
corresponder ao projeto de cálculo estrutural que detalhe as peças antes indicadas no
projeto básico. Pode ser também o projeto de instalações prediais que também
detalhe os pontos já indicados em projeto básico. Obviamente que cada caso deve
ser tratado de forma particular e não existe uma regra geral. Dependendo do porte da
obra, e do regime de execução adotado, o projeto básico já corresponderá ao próprio
projeto executivo.
Lembra-se que, caso haja projeto executivo, também há a necessidade de
fazimento de sua ART, em virtude da Lei 6.496/77, artigos 1º, 2º, 3º, e Resolução
CONFEA 425/1998, artigos 1º, 2º, 3º.
Jurisprudência
É dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica –
ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de
engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base,
especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro
e outras peças técnicas.
Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto
básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os
elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993,
constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto
executivo que transfigure o objeto originalmente contratado em outro de natureza e
propósito diversos.
31
Decisão monocrática TCU no TC-015.254/2010-0
Licitação de obra rodoviária: ausência de estudos de viabilidade técnica e econômicofinanceira do empreendimento.
Em levantamento de auditoria relacionado à Concorrência Pública - Edital nº
0142/2010-17, cujo objeto é a contratação de empresa para execução de serviços de
atualização do projeto executivo de engenharia para implantação e pavimentação da
Rodovia BR-484/ES, subtrecho Serra Pelada-Itarana, com extensão de 34,2 Km, o
relator, em sede cautelar, determinou ao Departamento Nacional de Infraestrutura de
Transportes (DNIT) a imediata suspensão do processo licitatório em curso em razão
de potenciais irregularidades detectadas. Uma dessas irregularidades seria a
“realização de procedimento licitatório para contratação dos referidos serviços de
atualização de projeto executivo sem a prévia realização de estudos de viabilidade
técnica e econômico-financeira do empreendimento, com afronta aos comandos
contidos no inciso IX do art. 6º e art. 12 da Lei 8.666/1993 e no § 4º do art. 10 da Lei
11.653/2008”. A unidade técnica, ao examinar o assunto, registrou informação
prestada pela Superintendência Regional do DNIT, de que “a obra não necessitaria de
estudos de viabilidade técnica e econômico-finaneira, haja vista tratar-se de obra
remanescente do Convênio PG-105/98-DNER/DER”. Destacou a unidade técnica, ainda,
que praticamente toda a rodovia, objeto da licitação examinada, cortará terrenos
particulares, atravessando “uma região extremamente acidentada e montanhosa, com
altitudes acima dos 1.000 m”. De sua parte, o relator observou que as circunstâncias
materiais, ressaltadas pela equipe de auditoria, evidenciaram que os estudos de
viabilidade técnica e econômico-financeira seriam especialmente importantes, uma vez
que “praticamente toda extensão da rodovia BR-484/ES está situada em áreas
particulares, o que demanda a implementação de desapropriações”, e, além disso, “a
rodovia atravessa região muito acidentada, o que impacta severamente o custo da
obra”. Ainda para o relator, “É possível que tais estudos apontem para solução distinta
da que foi delineada originalmente”. Todavia, divergiu o relator quanto à classificação
da irregularidade, pois, para ele, “... a falta de estudos de viabilidade técnica e
econômica merece ser classificada como irregularidade grave com proposta de
paralisação (IG-P). E não como outras irregularidades (OI). Isso porque se enquadra na
hipótese do art. 94, § 1º, inciso IV, da Lei nº 12.017/2009”. O Plenário referendou a
cautelar.
Decisão monocrática TCU no TC-017.914/2010-8
Licitação para contratação de prestação serviços: 1 - Detalhamento inadequado do
objeto.
32
Representação de licitante informou ao Tribunal possíveis irregularidades na
Concorrência nº 006/2010, sob a responsabilidade da Companhia de Entrepostos e
Armazéns Gerais de São Paulo - Ceagesp, cujo objeto é a contratação de serviços de
coleta seletiva conteinerizada, reciclagem, compostagem, transbordo, transporte e
destinação final de resíduos provenientes das áreas de operação e comercialização de
produtos situados dentro do Entreposto Terminal de São Paulo. Uma das alegações da
representante seria a obscuridade na descrição do objeto da licitação. Ao analisar o
fato, a unidade técnica consignou, quanto ao objeto da licitação, que o “edital juntado a
este processo pela representante realmente não apresenta qualquer detalhamento”.
Após tratar, ilustrativamente, da impropriedade quanto à descrição de um dos itens do
objeto, registrou a unidade instrutiva que não haveria sequer projeto básico a orientar
a licitação. Para a unidade técnica, “... Segundo o artigo 7°, §2°, I, da lei 8.666/93, as
obras e os serviços de engenharia só podem ser licitados quando houver projeto básico
aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em
participar do processo licitatório. A utilização da expressão ‘projeto básico’ leva
muitos gestores a licitarem as obras e os serviços de engenharia com base em
anteprojetos, pouco detalhados. No presente caso, sequer existe o anteprojeto (ou, se
existe, não foi apresentado)”. Ao concordar com o exame da unidade da técnica, o
relator registrou que “Não há informações suficientes no edital para a formulação das
propostas. Não só existe falha quanto ao detalhamento do serviço de adequação
técnica, manutenção e operação de transbordo, mas também quanto ao de todos os
demais itens da Planilha de Preços e Quantitativos Estimados”. Ainda para o relator, a
situação “... fere o art. 6º, IX, alínea “f”, da Lei n.º 8.666, de 1993, que estabelece que
o projeto básico deve incluir ‘orçamento detalhado do custo global da obra,
fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados’. É
certo, entretanto, que o termo ‘detalhamento’ utilizado não está objetivamente
definido, para efeito de aplicação do dispositivo, naquela lei. Mas isso não impede a
aplicação adequada deste preceito legal”. Ao tratar da finalidade do detalhamento do
objeto, o relator manifestou que a aplicação de tal regra “... permite verificar se o
orçamento estimado considera todos os componentes do serviço pretendido e facilita o
acompanhamento da execução do contrato. Permite ainda que os licitantes
compreendam exatamente as obrigações que serão assumidas pelo vencedor do
certame e elaborem suas propostas e que estas sejam analisadas quanto à
compatibilidade dos preços apresentados. Por fim, possibilita os cálculos dos reajustes
que se fizerem necessários para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro”. Ao
fim, o relator determinou cautelarmente à Ceagesp que não desse continuidade à
Concorrência nº 006/2010, por entender procedentes, neste ponto, as alegações da
representante. O Plenário referendou a decisão do relator. Precedentes citados:
Acórdãos 67/2002, 2462/2007 e 2522/2008, todos do Plenário.
Concorrência para realização de obra: 1 - Projeto básico deficiente e elaboração
do projeto executivo como atribuição do licitante.
O projeto executivo constitui-se em detalhamento do projeto básico,
determinando, de forma minuciosa, as condições de execução. É dizer, trata-se de
etapa complementar, não havendo sentido que seja deixada a cargo do projeto
executivo a definição de itens essenciais da obra. Com base nesse entendimento, o
Plenário fixou prazo para o 4º Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de
Tráfego Aéreo (CINDACTA IV) adotar as medidas necessárias à anulação da
Concorrência n.º 001/2009, que tinha por objeto a construção do novo prédio de
comando do órgão. A decisão foi tomada em processo de representação formulada
ao TCU contra cláusula editalícia que exigia que os licitantes apresentassem, junto
com a proposta de preços, o projeto executivo da obra, em afronta ao art. 9º, §
2º, da Lei n.º 8.666/93, o qual faculta a exigência de projeto executivo somente
33
do contratado. Chamados aos autos, os gestores do CINDACTA IV defenderam que a
exigência de apresentação do projeto executivo, juntamente com a proposta de
preços, justificar-se-ia pelo fato de tratar-se, em verdade, de projeto executivo
complementar, a englobar a construção de estruturas (vigas, pilares e fundações) e das
instalações de água, esgoto, pára-raios, telefone, contra-incêndio e elétrica. O relator
concluiu que os elementos integrantes do chamado projeto executivo complementar
deveriam ter constado do projeto básico da obra, por serem itens necessários e
suficientes para caracterizar o empreendimento, conforme previsto no art. 6º,
IX, da Lei n.º 8.666/1993. Ao final, ressaltou o relator que a apresentação desses
elementos posteriormente à licitação poderia provocar significativo incremento de
custo, com o risco de tornar o empreendimento inviável do ponto de vista
orçamentário-financeiro. Além da anulação do certame, o Plenário também determinou
ao CINDACTA IV que caso entenda oportuno lançar novo procedimento licitatório,
abstenha-se de deixar para o projeto executivo o papel de identificar os
elementos necessários e suficientes à caracterização dos serviços da obra a ser
executada, especificando-os de modo que fiquem devidamente caracterizados por
meio de um projeto básico adequado. Precedentes citados: Acórdãos n.º 2.640/2007,
628/2008, 1.874/2007, 925/2006, 1.523/2005 e 1.461/2003, todos do Plenário.
(grifos nossos).
Necessidade de projeto básico em contratações emergenciais.
34
Contra o Acórdão n.º 1.644/2008, por meio do qual o Plenário determinou ao
Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes (DNIT) que, “mesmo em
obras emergenciais”, providenciasse “projeto básico com todos os elementos do art.
6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em obediência ao art. 7º, § 2º, inciso II, e 9º, da Lei
nº 8.666/1993, sob pena de anulação dos contratos com base no § 6º do mesmo
artigo”, foi interposto pedido de reexame, no qual a autarquia afirmou a
impossibilidade de cumprimento do acórdão recorrido, em razão de não haver “tempo
hábil para elaboração de um projeto básico nos termos exigidos no artigo 6º, IX, da
Lei n.º 8.666/1993, quando se trata de contratação direta de obras emergenciais”.
Como subsídio às suas razões recursais, o DNIT fez alusão ao Acórdão n.º 395/2008Plenário, no qual restou consignado que o projeto básico para obra rodoviária de
natureza emergencial e de baixa complexidade executiva pode ser substituído por
planilha estimativa, devidamente fundamentada em relatório técnico. Considerando que
a simples exclusão da ordem guerreada, conforme pleiteava o recorrente, “esvaziaria
de significado a determinação lá constante”, o representante do Ministério Público
junto ao TCU sugeriu a alteração do seu conteúdo, tendo em vista remanescer, como
regra, a necessidade de o DNIT “providenciar o projeto básico, sob pena de anulação
dos contratos, nos termos da Lei n.º 8.666/93”. Acompanhando o Parquet
especializado, o relator propôs e o Plenário decidiu dar provimento parcial ao recurso,
a fim de conferir à determinação atacada a seguinte redação: “determinar ao DNIT
que, mesmo em obras emergenciais, providencie projeto básico com todos os elementos
do art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em obediência ao art. 7º, § 2º, inciso II, e 9º,
da Lei nº 8.666/1993, sob pena de anulação dos contratos com base no § 6º do mesmo
artigo, ressalvando, para o caso de obras emergenciais de baixa complexidade
executiva, em caráter excepcional, a possibilidade de substituição do projeto básico
por planilha estimativa, desde que esta se encontre devidamente fundamentada em
relatório técnico”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 2.364/2006, 103/2007 e
2.263/2008, todos do Plenário.
35
5. ORÇAMENTO ESTIMATIVO
O orçamento estimativo é parte integrante do projeto básico. Ele deve espelhar
todos os serviços a serem contratados, e deve ser assinado por profissional
habilitado, com inscrição em CREA, cujo número deve constar do orçamento,
conforme já exigia a Resolução Nº 282/1983 do CONFEA, artigo 1º, incisos I a X.
Art. 1º - É obrigatória a menção do título profissional e número da Carteira
Profissional em todos os trabalhos gráficos que envolvam conhecimentos de
Engenharia, Arquitetura e Agronomia, afins e correlatos, de caráter técnico-científico
a seguir discriminados:
(...)
IV - orçamentos e especificações para quaisquer fins;
(...)
VIII - documentos de caráter técnico que integrem processos licitatórios;
O inciso II do parágrafo 2º do artigo 7º da Lei 8.666/93 estabelece que:
2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os
seus custos unitários
Convém, que a Administração disponha da composição dos custos de cada
item que compõe o orçamento estimativo, pela definição dada acima.
Por oportuno, convém destacar a necessidade de não se medirem itens de
serviço por unidades genéricas (ex. verba). Eventuais itens relativos à mobilização e
desmobilização da obra também não devem ser estimados com base em percentuais
do valor global do contrato, mas sim devem ser compostos com os insumos e
serviços efetivamente necessários aos seus fazimentos. Essa proibição do emprego
de unidades tais como verba ou similares decorre do inciso II do parágrafo 2º do art. 7
da 8.666 acima trazido à colação.
Salienta-se que é fundamental que nos editais das licitações sejam exigidas
dos licitantes as composições dos preços unitários dos serviços componentes de sua
proposta.
Veja-se a seguinte jurisprudência:
Acórdão n.º 1.762/2010-Plenário, TCU
36
Outra irregularidade detectada pela equipe em auditoria nas obras de urbanização de
favelas nas bacias dos córregos Cabaça e Segredo, localizadas no Município de Campo
Grande/MS, foi a inobservância do art. 7º, §2º, inc. II, da Lei 8.666/1993, que
estabelece como um dos requisitos para a licitação de obras e serviços a existência de
“orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus
custos unitários”. No voto, o relator enfatizou que a regra citada no dispositivo legal
traz, basicamente, duas implicações: “A primeira contempla o dever de a
Administração estimar seus custos, pois os valores a desembolsar devem ser previstos
antes mesmo de se iniciar a licitação. A segunda guarda consonância com o princípio da
transparência na gestão dos recursos públicos de forma que se possa verificar a
conformidade de cada proposta ofertada à Administração com os preços correntes no
mercado, o que se coaduna com a busca da proposta mais vantajosa e da isonomia e
ainda conduz a um aumento de efetividade no controle dos recursos”. Ressaltando ser
a observância do art. 7º, §2º, inc. II, da Lei 8.666/1993 matéria assentada na
jurisprudência do TCU, o relator propôs, e o Plenário acolheu, determinação corretiva
ao município de Campo Grande/MS, para que, em futuras licitações feitas com
recursos federais, “elabore previamente orçamento detalhado em planilhas que
expressem a composição de todos os custos unitários dos serviços pretendidos ... ;
exigindo das licitantes as referidas composições em suas propostas”. Precedentes
citados: Acórdão nº 2.567/2010-1ª Câmara e Acórdão nº 1.463/2010- Plenário do TCU.
Acórdão n.º 1.762/2010-Plenário, TC-000.289/2010-8, Min-Subst. Marcos Bemquerer
Costa, 21.07.2010.
Comunicação de cautelar, TC 015.851/2012-5, TCU
A ausência de definição precisa de quantitativos de itens relevantes e a não
disponibilização de composições de custos unitários de alguns itens no projeto
básico de obra violam, em avaliação preliminar, os comandos contidos no art. 47 e
no inc. II, § 2º, do art. 7º da Lei 8.666/1993 e justificam, em conjunto com
outros indícios de irregularidades, a suspensão cautelar da licitação.
Representação de equipe de auditoria apontou possíveis irregularidades no Edital da
Concorrência nº 02/2012-UGP/Pelotas, que tem por objeto a construção de estação de
tratamento de água, estações elevatórias de água tratada e água bruta e adutoras no
município de Pelotas/RS, no valor estimado de R$ 43.012.635,29, com execução sob o
regime de empreitada por preço global. A abertura das propostas estava prevista para
20/6/2012. Entre os indícios de irregularidades apontados, destaque-se a deficiência
no projeto básico elaborado pela Prefeitura do município, em razão de: a) ausência de
definição precisa dos locais onde serão empregadas as estacas raiz e pré-moldadas, o
que compromete a mensuração de quantidades de itens relevantes da obra (14% de seu
valor total) e implica violação ao disposto no art. 47 da Lei nº 8.443/1992, que exige,
para a modalidade de execução empreitada por preço global, a disponibilização de
elementos e informações que permitam aos licitantes o “... total e completo
conhecimento do objeto da licitação”; b) não apresentação de algumas composições de
custos unitários, com violação ao comando contido no inc. II, §2º, do art. 7º da Lei
8.666/1993, o que também destoa da orientação contida na Súmula nº 258, no sentido
de que tais elementos “devem constar dos anexos do edital de licitação”. O relator ao
considerar presentes os pressupostos da fumaça do bom direito e do perigo da
demora, determinou: a) ao município de Pelotas/RS, em caráter cautelar, a suspensão
da Concorrência nº 02/2012-UGP/Pelotas, até que o Tribunal delibere sobre o mérito
das questões suscitadas no processo; b) a realização de oitiva do município para se
justificar a respeito dos apontados indícios de irregularidades. O Tribunal endossou as
providências adotadas pelo relator.
37
5.1.
Orçamentos Estimativos de Obras de Engenharia
O orçamento estimativo de uma obra é composto de:
𝑶𝑹Ç𝑨𝑴𝑬𝑵𝑻𝑶𝒎á𝒙 = ∑(𝒒𝒊 ∙ 𝒑. 𝒖𝒊 )
onde:
•
𝑞𝑖 :
•
𝑝. 𝑢𝑖 : preço unitário do serviço
quantitativo do serviço em projeto
Por sua vez,
𝒑. 𝒖𝒊 = 𝒄. 𝒖𝒊 ∙ 𝑩𝑫𝑰𝒊
onde:
5.1.1.
•
𝑐. 𝑢𝑖 : custo direto para produzir uma unidade do serviço
•
𝐵𝐷𝐼𝑖 : custo indireto para produzir uma unidade do serviço
Custo direto
Os c.u.i são obtidos ou de composições de custos que apresentem os
consumos e preços unitários dos insumos constituintes do serviço (preferencialmente)
ou de tabelas de preços de referências consagradas (que também dispõem de
consumos e preços unitários dos insumos constituintes do serviço em questão).
Como exemplo, exibe-se abaixo a composição do custo unitário para 1m³ de
concreto magro, oriunda da tabela de preços do DER/PE.
38
Dentre as tabelas de referência consagradas, podem ser citadas:
Em Pernambuco:
a) Emlurb/Recife - Empresa de Manutenção e Limpeza Urbana (ver link: http://
www. recife. pe. gov.br/2007/07/18/tabela_de_precos_145073.php);
b) Compesa - Companhia Pernambucana de Saneamento de Pernambuco;
c) DER/PE - Departamento de Estradas de Rodagens de Pernambuco (ver site:
http:// www. der. pe.gov.br/).
No Brasil:
d) SINAPI - Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção
Civil: feita pela Caixa Econômica Federal junto com o IBGE, dispondo de
custos relativos a serviços de construção civil (ver link: http:// www1. caixa. gov.
br/gov/gov social/ municipal/ programa _des _urbano/ SINAPI/index.asp);
e) DNIT - Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes: a tabela do
DNIT corresponde ao denominado SICRO – 2 (ver link: http:// www. dnit. gov.
br/servicos/sicro);
39
Quando se opta pelo emprego de uma ou mais das tabelas, no lugar de
composição específica para os serviços em questão, deve-se adotar a tabela cuja
natureza dos serviços mais se assemelhe com o caso concreto em questão.
A título de exemplo, o TCU tem considerado com valores de mercado os
preços medianos constantes das tabelas de preços do SINAPI, e para obras
rodoviárias os preços do SICRO 2.
Em relação a materiais betuminosos, por conta dos Acórdãos 1.077/2008 e
377/2009, ambos do Plenário do TCU, o DNIT expediu a Portaria 349/2010 para que
se adotem, em seus orçamentos estimativos, os preços praticados pelas
distribuidoras de asfalto, divulgados pela Agência Nacional de Petróleo (ANP),
acrescidos das respectivas alíquotas de ICMS, e com BDI (que o TCU chama de LDI)
de 15%. Para materiais não contemplados pela ANP, deverá ser feita cotação de
preços de acordo com a Instrução de Serviço IS-15/2006 do DNIT.
Jurisprudência sobre custos
A elaboração de orçamento de obra exige não só a utilização de preços de insumos
extraídos de sistemas referenciais, mas também a adaptação de composições de
custos unitários às condições de projeto.
40
Auditoria realizada no Ministério da Integração Nacional (MI) identificou indícios de
irregularidades no Edital de Concorrência nº 12011/2011-MI, que tem por objeto a
execução de obras civis, instalação, montagem, testes e comissionamento dos
equipamentos mecânicos e elétricos do Lote 5, eixo Norte, do Projeto de Integração
do Rio São Francisco (PISF) com as bacias hidrográficas do Nordeste Setentrional.
Entre as ocorrências relacionadas pela unidade técnica especializada, destaca-se o
sobrepreço de R$ 29.082.754,56 (data-base jan/2011) no orçamento-base da
licitação, que representa 5,53% do preço total da amostra examinada e 4,20% em
relação ao valor total do orçamento (R$ 720.880.136,05), o que afrontaria o disposto
no art. 125 da Lei 12.465/2011 (LDO/2012). A principal parcela do sobrepreço
concentra-se em cinco serviços relacionados com terraplenagem. Verificou-se, quanto
a esses serviços, que, a despeito de os preços orçados terem sido, em regra,
calculados com a utilização de custos de insumos e serviços constantes do Sistema de
Custos Rodoviários (Sicro) e do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da
Construção Civil (Sinapi), não foram realizadas adaptações em diversas composições de
custos unitários, a fim de conformá-las às efetivas condições de projeto. A título de
exemplo, no caso do serviço “filtros e transposições finas horizontais de areia
natural”, utilizou-se o insumo "areia comercial lavada", em vês de "areia extraída de
jazida", esta última prevista no estudo de terraplenagem para as obras do lote 5. O
relator, em seu Voto, endossou a análise da Secob-4 a respeito de tais sobrepreços. O
Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao MI que informe
ao TCU, em 15 dias, as medidas a serem adotadas com o intuito de adequar os preços
do orçamento-base da licitação aos de mercado, tomando como limites máximos preços
de vários serviços, que foram explicitados no subitem 9.1.1 do Acórdão.
No caso de não ser possível obter preços referenciais nos sistemas oficiais para a
estimativa de custos em processos licitatórios, deve ser realizada pesquisa de preços
contendo o mínimo de três cotações de empresas/fornecedores distintos, fazendo
constar do respectivo processo a documentação comprobatória pertinente aos
levantamentos e estudos que fundamentaram o preço estimado. Caso não seja possível
obter esse número de cotações, deve ser elaborada justificativa circunstanciada.
Representação noticiou ao Tribunal possíveis irregularidades no âmbito do Pregão
Eletrônico nº 62/2011, promovido pela Universidade Federal de Santa Catarina –
(UFSC), cujo objeto consistiu na aquisição de caldeirões autogeradores de vapor para
uso no restaurante universitário da instituição. Ao examinar os fatos, a unidade
técnica responsável pela instrução apresentou evidências que o orçamento estimativo,
que serviu de base para a negociação por parte da pregoeira incumbida do certame,
teria sido elaborado de forma irregular. No quadro fático, indicou a unidade instrutiva
que as três empresas consultadas para suposta pesquisa de preços em âmbito nacional
estariam localizadas em Porto Alegre, sendo que uma delas, além de não possuir
registro no Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – (SICAF), teria por área
de atuação, no cadastro informado junto à Receita Federal, serviços de engenharia. Em
outra constatação, a unidade técnica apontou que o endereço das outras duas
empresas consultadas para a formação do preço estimativo seria o mesmo. Diante de
tais considerações, para o relator, “é forçoso concluir que a pesquisa empreendida pela
UFSC não pode ser considerada válida, mormente quando se constata que ‘das três
empresas que cotaram, uma não possui nenhuma evidência de que seja do ramo,
enquanto que as outras duas são, a rigor, uma só, entre outras razões, por possuírem o
mesmo sócio administrador e mesmo endereço comercial’”. Ante a ausência de
adequada pesquisa de preços, ainda para o relator, não seria possível aferir, portanto,
se, a proposta adjudicada e homologada no Pregão 62/2011 é a melhor para a
Administração, o que poderia resultar em dano aos cofres públicos. Registrou o
relator, ainda, que a jurisprudência do TCU é no sentido de que “no caso de não ser
possível obter preços referenciais nos sistemas oficiais para a estimativa de custos
que antecederem os processos licitatórios, deve ser realizada pesquisa de preços
contendo o mínimo de três cotações de empresas/fornecedores distintos, fazendo
constar do respectivo processo a documentação comprobatória pertinente aos
levantamentos e estudos que fundamentaram o preço estimado. [...] caso não seja
possível obter esse número de cotações, deve ser elaborada justificativa
circunstanciada”. Por conseguinte, votou, e o Plenário aprovou, por que fosse
determinado determinar à UFSC a anulação dos atos relativos ao Pregão Eletrônico nº
62/2011, cujos procedimentos somente poderão ser reiniciados mediante a realização
de nova pesquisa de preços de mercado com, no mínimo, três empresas do ramo e na
abrangência territorial adequada. Precedente citado: Acórdão nº 1266/2011-Plenário.
Concorrência para realização de obra: 2 - cotação, na planilha de preços das licitantes,
de diversos itens por meio da rubrica “verba” (vb) como unidade de medida.
Outro problema identificado no âmbito da Concorrência n.º 001/CINDACTA IV/2009
foi o fato de as planilhas orçamentárias das licitantes apresentarem cotação de
41
diversos itens com a rubrica “Verba” (Vb) como unidade de medida. Esse fato, por
impossibilitar a mensuração do custo unitário dos produtos, vai de encontro ao
disposto nos arts. 6º, IX, “f”, e 7º, § 2º, II, e § 4º, da Lei n.º 8.666/93. Não por outro
motivo, ressaltou o relator, a jurisprudência do Tribunal considera tal prática ilegal.
Enfatizou ainda em sua proposta de deliberação que apesar de admitida a
orçamentação por verba, ela só deve ser aplicada quando não há como se definir
unidades, aferir quantitativos de consumos de materiais e de utilização de mão de obra
e equipamentos, ou ainda quando o serviço é praticamente imensurável. O relator
considerou que, no caso concreto, os itens cotados por meio de “Verba” – Tubos,
Conexões e Caixas de Inspeção, Instalações Elétricas Prediais e Instalações de Lógica
e Telefone – eram perfeitamente quantificáveis, sendo irregular, portanto, a
mensuração daquela forma. Acolhendo manifestação do relator, deliberou o Plenário no
sentido de exarar determinação ao CINDACTA IV para que observe o disposto no art.
7º, § 2º, II, da Lei n.º 8.666/1993, exigindo que o orçamento-base e as propostas das
licitantes contenham o devido detalhamento dos elementos, com composições de
custos unitários que especifiquem os materiais utilizados, mão de obra e equipamentos
empregados. Precedentes citados: Decisões n.º 615/2001 e 822/2002, ambas do
Plenário, Acórdãos n.º 1.588/2003-1ª Câmara, e 1.091/2007, 3.086/2008, 93/2009,
todos do Plenário. (grifos nossos).
Acórdão nº 941/2010-Plenário, TCU
Determinação a uma prefeitura municipal para que, na elaboração dos orçamentos de
obras, realize pesquisas dos preços e composições de custos nos sistemas de
referência usualmente empregados pela Administração Federal, a exemplo do SINAPI,
mantido pela CEF, e do SICRO 2, mantido pelo DNIT e, na hipótese de proceder-se a
ajustes em face das peculiaridades locais, o faça fundamentadamente no processo, de
modo que possa ser aferida, posteriormente, pelos órgãos concedentes dos recursos
ou pelos órgãos de controle (item 9.2.3, TC-015.059/2001-2).
Determinação a uma prefeitura para que, na composição das planilhas, observe, quanto
aos custos unitários, a compatibilidade dos preços com os valores de referência
constantes dos sistemas oficiais SINAPI (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e
Índices da Construção Civil), no caso de serviços relativos a edificações, e SICRO
(Sistema de Custos de Obras Rodoviárias), no caso de serviços de pavimentação,
terraplenagem ou drenagem, salvo justificativa técnica devidamente fundamentada
(item 9.4.1, TC-003.983/2009-).
Acórdão nº 39/2010-2ª Câmara, TCU
42
Determinação ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo
(IFSP) para que somente utilize os valores de referência de preços de outras
entidades da administração pública, seja estadual ou municipal, quando inexistir
previsão de valores para os itens objeto da licitação nas tabelas do SINAPI ou SICRO,
tabelas de uso oficial do Governo Federal (item 1.5.1.3, TC-025.581/2009-0).
Determinação ao Instituto Federal de Educação ciência e Tecnológica de Goiás
(IF/GO) para que, quando da elaboração de planilhas orçamentárias, realize análise de
mercado/pesquisa de preço que permita estimar os preços de materiais e serviços de
obras, de modo a balizar os preços propostos pelos licitantes dentro da tabela do
SINAPI, mantido pela CEF.
Determinação a uma prefeitura municipal para que, em contratações de obras de infraestrutura, atente para a necessidade da utilização dos preços de referência do
Sistema de Custo Rodoviário do DNIT (SICRO 2) como os custos máximos para os
itens de serviços de terraplanagem e pavimentação, mesmo a obra sendo executada em
local urbano.
Determinação à Fundação Universidade Federal ABC/SP (UFABC) para que: a) faça
constar nos editais o detalhamento dos custos unitários das obras, nos termos dos
arts. 6º, inc. IX, c/c 7º, § 2º, inc. II, 40, § 2º, inc. II e 55, inc. III, da Lei nº
8.666/1993; b) diante do atraso injustificável no ritmo das obras, proceda às
penalidades previstas nas cláusulas contratuais avençadas; c) observe o inc. IX, art.
6º, da Lei nº 8.666/1993, elaborando projeto básico adequado de modo a não haver
necessidade futura de termo aditivo que altere a solução construtiva adotada
originalmente.
Acórdão nº 2.381/2008-Plenário, TCU
Determinação à ELETROSUL S.A. para que faça constar obrigatoriamente dos atos
convocatórios, em certames licitatórios, critérios de aceitabilidade de preços unitários
e global, com a fixação de preços máximos, tanto para as licitações do tipo menor
preço unitário quanto nas de menor preço global, em observância ao disposto nos
artigos 40, “caput” e inc. X, e 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993.
Licitações e contratos de obras: 2- detalhamento do orçamento em planilhas de custos
unitários.
Outra irregularidade detectada pela equipe em auditoria nas obras de urbanização de
favelas nas bacias dos córregos Cabaça e Segredo, localizadas no Município de Campo
Grande/MS, foi a inobservância do art. 7º, §2º, inc. II, da Lei 8.666/1993, que
estabelece como um dos requisitos para a licitação de obras e serviços a existência de
“orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus
custos unitários”. No voto, o relator enfatizou que a regra citada no dispositivo legal
traz, basicamente, duas implicações: “A primeira contempla o dever de a
Administração estimar seus custos, pois os valores a desembolsar devem ser previstos
antes mesmo de se iniciar a licitação. A segunda guarda consonância com o princípio da
transparência na gestão dos recursos públicos de forma que se possa verificar a
43
conformidade de cada proposta ofertada à Administração com os preços correntes no
mercado, o que se coaduna com a busca da proposta mais vantajosa e da isonomia e
ainda conduz a um aumento de efetividade no controle dos recursos”. Ressaltando ser
a observância do art. 7º, §2º, inc. II, da Lei 8.666/1993 matéria assentada na
jurisprudência do TCU, o relator propôs, e o Plenário acolheu, determinação corretiva
ao município de Campo Grande/MS, para que, em futuras licitações feitas com
recursos federais, “elabore previamente orçamento detalhado em planilhas que
expressem a composição de todos os custos unitários dos serviços pretendidos ... ;
exigindo das licitantes as referidas composições em suas propostas”. Precedentes
citados: Acórdão nº 2.567/2010-1ª Câmara e Acórdão nº 1.463/2010- Plenário do TCU.
5.1.2.
Custo indireto (BDI)
Para uma melhor compreensão do que seja BDI6, cita-se entendimento de
Tisaka (apud Motta, 2005)7:
Se há uma coisa que todos ouviram falar, mas poucos sabem o que realmente significa,
é a sigla conhecida como BDI [...] alguns costumam confundir BDI com percentual de
lucro e outros aplicam sempre o mesmo BDI, qualquer que seja o porte, tipo ou prazo
da obra, o que também é errado [...] Sendo BDI – Benefício e Despesas Indiretas,
precisamos antes de mais nada entender o significado de alguns termos que o
compõem: benefício ou bonificação é o lucro pretendido pelo construtor ou outro
benefício indireto, preço de venda ou orçamento final é o somatório dos custos
diretos, custos indiretos e o lucro pretendido e despesas diretas ou custos diretos são
custos diretamente gastos na obra ou serviço. São despesas com insumos, materiais de
construção, mão-de-obra utilizada, leis sociais e sub-empreiteiros. Despesas indiretas
ou custos indiretos são despesas da administração central e local, impostos, taxas,
capital de giro, despesas de viagem e outras não constantes dos custos diretos [...].
Assim, do ensinamento acima, confirma-se que o preço (quando se está a
referir aos valores das propostas), ou o seu equivalente em um orçamento estimativo
(o custo unitário, quando se está a referir aos custos unitários do orçamento
estimativo de uma licitação), é igual à soma dos custos diretos mais o BDI. Por sua
vez, o BDI é igual à soma do lucro mais despesas da administração central e local,
impostos, taxas, capital de giro, despesas de viagem e outras não constantes dos
custos diretos.
Em relação ao texto há uma novidade. O TCU tem recomendado que os custos
com mobilização e desmobilização, com instalação do canteiro, e com administração
local da obra, sejam excluídos do BDI e sejam computados como custo direto, com
composições próprias. Essa exclusão deve ser acompanhada da proporcional
redução do percentual de BDI.
44
6
O TCU às vezes chama o BDI de LDI, que assim se tornam sinônimos.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho da. Eficácia nas Licitações e Contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005,
p. 354.
7
A exata definição do BDI de uma obra por parte da Administração é algo
impossível de ser obtido por dois motivos: a) a Administração não pode adivinhar
quem vai vencer uma licitação; b) a Administração não conhece a estrutura de custos
e organização interna de cada potencial empresa interessada em suas licitações.
Por conta disso, na elaboração de seus orçamentos estimativos, a
Administração deve procurar adotar um BDI que de certo modo reflita um patamar
máximo aceitável para a contratação, dentro de padrões de economicidade e de
eficiência. Assim, certos pressupostos hão de ser assumidos pela Administração, que
deve fixar um BDI máximo por ela aceitável, cujo limite não pode ser ultrapassado por
quaisquer empresas interessadas em contratar com a Administração, sob risco de
desclassificação ou por infringirem a economicidade ou a eficiência de uma
contratação administrativa.
Vários fatores influem na definição do BDI, entre eles: tipo de obra, valor do
contrato, prazo de execução, local de execução da obra, características das potencias
empresas interessadas na licitação, época do ano em que os serviços serão
executados.
Há diversos exemplos de como as administrações vêm compondo seus BDIs,
cada qual listando um rol de componentes que teriam inserção como custo indireto
justificável.
Lembre-se que para o cálculo do BDI deve ser levado em conta a desoneração
da mão de obra, instituída pela Lei Federal 12.844/2013. O efeito dessa desoneração
é a redução dos custos diretos, com certa compensação pela elevação do BDI.
Para o cálculo do BDI pode ser empregada a seguinte fórmula:
onde,
•
AC: administração central
•
S: seguros
•
R: riscos
•
G: garantias
•
DF: despesas financeiras
•
L: lucro
•
I: tributos
Abaixo é mostrado como o DNIT tem composto o BDI de 29,98% de seus
orçamentos estimativos, levando em conta a desoneração da folha de pagamento e a
respectiva compensação no BDI.
45
Convém ressaltar que dos tributos componentes BDI não devem constar IRPJ
e CSSL, pois são tributos de natureza direta e personalística e oneram pessoalmente
o contratado, não podendo ser transferido ao contratante (a Administração).
46
Também deve ser ressaltado que há de se adotar BDI diferente para
equipamentos e materiais de uma contratação do BDI para a execução de serviços
numa obra, a fim de evitar a ocorrência de sobrepreço. Como alternativa, em caso de
viabilidade de parcelamento (art. 23, parágrafo 1º da 8.666) a própria Administração
deve adquirir tais insumos junto aos fornecedores, evitando assim que a construtora
atue apenas como intermediária da aquisição. Caso contrário, uma mesma
contratação deverá apresentar BDIs diferenciados para obras e para eventual
fornecimento de materiais e equipamentos.
O proponente deve detalhar na sua proposta a composição do BDI para todos
os itens contratados, com discriminação das parcelas que o compõem.
A questão de qual BDI adotar vem sendo sistematicamente discutida nas
Cortes de Contas brasileiras. O Acórdão 2.622/2013-Plenário do TCU é, portanto, a
deliberação mais recente que pode trazer luzes sobre o assunto. Nele são
estabelecidas faixas de aceitação de BDI que as unidades técnicas do TCU deverão
utilizar como parâmetros nas análises do orçamento de obras públicas. Os
parâmetros para taxas de BDI especificados nesse Acórdão vieram em substituição
aos referenciais contidos nos Acórdãos n. 325/2007 e n. 2.369/2011.
Acórdão 2.622/2013-Plenário, TCU
VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam do estudo desenvolvido por
grupo de trabalho constituído por membros de várias unidades técnicas especializadas
deste Tribunal, com coordenação da Secretaria de Fiscalização de Obras
Aeroportuárias e de Edificação – SecobEdif, em atendimento ao Acórdão n.
2.369/2011 – Plenário, com o objetivo de definir faixas aceitáveis para valores de
taxas de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) específicas para cada tipo de obra
pública e para aquisição de materiais e equipamentos relevantes, bem como efetuar o
exame detalhado da adequabilidade dos percentuais para as referidas taxas adotados
em dois julgados desta Corte de Contas (Acórdãos ns.325/2007 e 2.369/2011), ambos
do Plenário, com utilização de critérios contábeis e estatísticos e controle da
representatividade das amostras selecionadas.
9.1. determinar às unidades técnicas deste Tribunal que, nas análises do orçamento
de obras públicas, utilizem os parâmetros para taxas de BDI a seguir especificados,
em substituição aos referenciais contidos nos Acórdãos ns. 325/2007 e 2.369/2011:
VALORES DO BDI POR TIPO DE OBRA
TIPOS DE OBRA
1º Quartil
Médio
3º Quartil
Construção de edifícios.
20,34%
22,12%
25,00%
CONSTRUÇÃO DE RODOVIAS E FERROVIAS.
19,60%
20,97%
24,23%
coleta de esgoto e construções correlatas.
20,76%
24,18%
26,44%
CONSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO DE ESTAÇÕES E REDES
DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
24,00%
25,84%
27,86%
Obras portuárias, marítimas e fluviais.
22,80%
27,48%
30,95%
1º Quartil
Médio
3ºQuartil
11,10%
14,02%
16,80%
Construção de redes de abastecimento de água,
BDI para itens de mero fornecimento de
materiais e equipamentos
9.2. orientar as unidades técnicas deste Tribunal que:
47
9.2.1. nas análises do orçamento de obras públicas, quando a taxa de BDI estiver
fora dos patamares estipulados no subitem 9.1 deste Acórdão, procedam ao exame
pormenorizado dos itens que compõem essa taxa, utilizando como diretriz para esse
exame os seguintes percentuais obtidos no estudo de que tratam estes autos, levandose sempre em consideração as peculiaridades de cada caso concreto:
TIPOS DE OBRA
ADMINISTRAÇÃO
SEGURO +
CENTRAL
GARANTIA
1º
3º
1º
Quartil
Quartil
3,00%
4,00% 5,50%
0,80%
0,80%
1,00%
0,97%
1,27%
1,27%
3,80%
4,01%
4,67%
0,32%
0,40% 0,74%
0,50%
0,56%
0,97%
3,43%
4,93%
6,71%
0,28%
0,49% 0,75%
1,00%
1,39%
1,74%
5,29%
5,92% 7,93%
0,25%
0,51%
0,56%
1,00%
1,48%
1,97%
4,00%
5,52% 7,85%
0,81%
1,22%
1,99%
1,46%
2,32%
3,16%
Quartil
Construção
de
rodovias
de
redes
abastecimento
coleta
de
de
Médio
Médio
3º
1º
Médio
Quartil Quartil
3º
Quartil
e
ferrovias.
Construção
RISCO
de
água,
esgoto
e
construções correlatas.
Construção e manutenção de
estações
e
redes
distribuição
de
de
energia
elétrica
Obras portuárias, marítimas
e fluviais.
DESPESA FINANCEIRA
TIPOS DE OBRA
1º Quartil
Médio
3º Quartil
1º Quartil
Médio
3º Quartil
0,59%
1,23%
1,39%
6,16%
7,40%
8,96%
1,02%
1,11%
1,21%
6,64%
7,30%
8,69%
0,94%
0,99%
1,17%
6,74%
8,04%
9,40%
1,01%
1,07%
1,11%
8,00%
8,31%
9,51%
0,94%
1,02%
1,33%
7,14%
8,40%
10,43%
Construção
de
rodovias
e
ferrovias.
Construção
de
redes
LUCRO
de
abastecimento de água, coleta
de
esgoto
e
construções
correlatas.
Construção e manutenção de
estações
e
distribuição
redes
de
de
energia
elétrica
Obras portuárias, marítimas e
fluviais.
BDI PARA ITENS DE MERO FORNECIMENTO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS
PARCELA DO BDI
48
ADMINISTRAÇÃO CENTRAL
1ºQuartil
Médio
3º Quartil
1,50%
3,45%
4,49%
SEGURO + GARANTIA
0,30%
0,48%
0,82%
RISCO
0,56%
0,85%
0,89%
DESPESA FINACEIRA
0,85%
0,85%
1,11%
LUCRO
3,50%
5,11%
6,22%
9.2.2. na verificação da adequabilidade das planilhas orçamentárias das obras
públicas, utilizar como referência do impacto esperado para os itens associados à
administração local no valor total do orçamento, os seguintes valores percentuais
obtidos no estudo de que tratam estes autos:
Percentual de Administração Local inserido
1º Quartil
Médio
3º Quartil
3,49%
6,23%
8,87%
Construção de rodovias e ferrovias.
1,98%
6,99%
10,68%
4,13%
7,64%
10,89%
redes de distribuição de energia elétrica
1,85%
5,05%
7,45%
Obras portuárias, marítimas e fluviais.
6,23%
7,48%
9,09%
no Custo Direto
Construção de redes de abastecimento de
água,
coleta
de
esgoto
e
construções
correlatas.
Construção e manutenção de estações e
9.3. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:
9.3.1. constitua grupo de trabalho, sob sua coordenação, para elaboração de estudos
técnicos para a construção de composições referenciais para itens orçamentários
associados à administração local, com vistas a estabelecer parâmetros de mercado
para subsidiar a elaboração e a análise dos orçamentos de obras públicas, em
consonância com os dispositivos legais previstos no Decreto n. 7.983/2013, em especial
no art. 17, contando com a participação dos órgãos e entidades responsáveis pela
manutenção de sistemas de referência de preços de obras públicas da Administração
Pública Federal, a exemplo do Departamento Nacional de Infraestrutura de
Transportes – Dnit, da Caixa Econômica Federal, da Companhia de Desenvolvimento dos
Vales do São Francisco e do Parnaíba –Codevasf, da Secretaria Especial de Portos da
Presidência da República – SEP/PR, da Eletrobras, dentre outros, e encaminhe a este
Tribunal, no prazo de cento e vinte dias, os resultados dos aludidos estudos;
9.3.2. oriente os órgãos e entidades da Administração Pública Federal a:
9.3.2.1. discriminar os custos de administração local, canteiro de obras e
mobilização e desmobilização na planilha orçamentária de custos diretos, por serem
passíveis de identificação, mensuração e discriminação, bem como sujeitos a controle,
medição e pagamento individualizado por parte da Administração Pública, em
atendimento ao princípio constitucional da transparência dos gastos públicos, à
jurisprudência do TCU e com fundamento no art. 30, § 6º, e no art. 40, inciso XIII, da
Lei n. 8.666/1993 e no art. 17 do Decreto n. 7.983/2013;
9.3.2.2. estabelecer, nos editais de licitação, critério objetivo de medição para a
administração local, estipulando pagamentos proporcionais à execução financeira da
obra, abstendo-se de utilizar critério de pagamento para esse item como um valor
49
mensal fixo, evitando-se, assim, desembolsos indevidos de administração local em
virtude de atrasos ou de prorrogações injustificadas do prazo de execução contratual,
com fundamento no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e no arts. 55, inciso
III, e 92, da Lei n. 8.666/1993;
9.3.2.3. adotar, na composição do BDI, percentual de ISS compatível com a
legislação tributária do(s) município(s) onde serão prestados os serviços previstos da
obra, observando a forma de definição da base de cálculo do tributo prevista na
legislação municipal e, sobre esta, a respectiva alíquota do ISS, que será um
percentual proporcional entre o limite máximo de 5% estabelecido no art. 8º, inciso II,
da LC n. 116/2003 e o limite mínimo de 2% fixado pelo art. 88 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias;
9.3.2.4. estabelecer, nos editais de licitação, que as empresas sujeitas ao regime de
tributação de incidência não cumulativa de PIS e COFINS apresentem demonstrativo
de apuração de contribuições sociais comprovando que os percentuais dos referidos
tributos adotados na taxa de BDI correspondem à média dos percentuais efetivos
recolhidos em virtude do direito de compensação dos créditos previstos no art. 3º das
Leis nº. 10.637/2002 e 10.833/2003, de forma a garantir que os preços contratados
pela Administração Pública reflitam os benefícios tributários concedidos pela
legislação tributária;
9.3.2.5. prever, nos editais de licitação, a exigência para que as empresas licitantes
optantes pelo Simples Nacional apresentem os percentuais de ISS, PIS e COFINS
discriminados na composição do BDI que sejam compatíveis com as alíquotas a que a
empresa está obrigada a recolher, previstas no Anexo IV da Lei Complementar n.
123/2006, bem como que a composição de encargos sociais não inclua os gastos
relativos às contribuições que essas empresas estão dispensadas de recolhimento
(Sesi, Senai, Sebrae etc.), conforme dispões o art. 13, § 3º, da referida Lei
Complementar;
9.3.2.6. exigir, nos editais de licitação, a incidência da taxa de BDI especificada no
orçamento-base da licitação para os serviços novos incluídos por meio de aditivos
contratuais, sempre que a taxa de BDI adotada pela contratada for
injustificadamente elevada, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em
atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e ao art. 14 do Decreto n.
7.983/2013;
9.4. encaminhar cópia do Acórdão que vier a ser proferido, acompanhado do
Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamentam, à Câmara Brasileira da
Indústria da Construção – CBIC; ao Sindicato Nacional da Indústria de Construção
Pesada – Sinicon e à Fundação Getúlio Vargas – FGV, bem como ao Departamento
Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit e à Caixa Econômica Federal que são
os responsáveis pelos principais sistemas de referência de preços utilizados nas
auditorias de obras públicas, respectivamente, o Sicro e o Sinapi;
9.5 determinar à Secretaria de Fiscalização de Obras Aeroportuárias e de
Edificação – SecobEdif que constitua processo apartado para acompanhamento do
cumprimento das determinações contidas no subitem 9.3 destes autos;
50
9.6. arquivar os presentes autos.
Saliente-se que há outras fontes específicas atuais para os componentes do
BDI. Entre eles:
•
IN 01/2011 do DER/PE:
Art. 1º – Determinar que a parcela de BDI a ser adotada nos orçamentos das licitações
do DER-PE referente à obras de engenharia será de 25% (vinte e cinco por cento),
conforme demonstrativo contido no Anexo I, desta Instrução Normativa;
Art. 4º - No orçamento das obras de engenharia deverão constar os itens de serviço
referentes à “mobilização e desmobilização de pessoal, veículos e equipamentos”,
“instalação e manutenção de canteiros de obras”, “administração local da obra” e
“Placas Públicas de Obras”;
Parágrafo Único: A apuração do preço unitário dos itens de serviço “mobilização e
desmobilização de pessoal, veículos e equipamentos” e “instalação e manutenção de
canteiros de obras” deverá seguir a metodologia constante no Capítulo 5.2.12 –
Orçamento e Plano de Execução de Obras, da Instrução de Apresentação de Projeto
CREMA – 2ª Etapa, do DNIT;
51
Também convém citar recentes Súmulas constantes da Resolução Nº
001/2011 do Conselho Superior da Procuradoria Geral do Estado de Pernambuco,
válidas para a administração estadual de PE:
Súmula nº 01
O Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social por Lucro
Líquido (CSLL) não são passíveis de inclusão na Taxa de Bonificações e Despesas
Indiretas (BDI), por serem tributos de natureza direta e personalística.
Fundamento: Precedentes TCU: Súmula nº 254; AC nº 325/07, 1.762/10, AC nº 608/08
e 4.277/09, todos do Plenário.
Súmula nº 02
Os itens administração local, custos com mobilização/desmobilização e instalação de
canteiro de obras e acampamento devem compor a planilha orçamentária dos custos
diretos, não sendo, pois, permitido o seu cômputo na Taxa de Bonificações e Despesas
Indiretas (BDI).
Fundamento: Precedentes TCU: AC nº 325/2007, AC nº 189/2010, AC nº 1.762/2010,
AC nº 2.828/2009, AC nº 1.752/2010, AC nº 265/2010, AC nº 2.099/2009, todos do
Plenário.
Súmula nº 03
Na hipótese de a obra ou o serviço de engenharia envolver a aquisição e/ou transporte
de material betuminoso, deve ser aplicado, sobre esta parcela, BDI de 15% (quinze por
cento), conforme entendimento do Tribunal de Contas da União sobre a matéria.
Fundamento: Precedentes TCU: AC nº 2.649/07, AC nº 1.077/08 e AC nº 2.150/08,
todos do Plenário.
Súmula nº 04
Nos editais que tenham por objeto obras e/ou serviços de engenharia, é obrigatória a
previsão de cláusula de desclassificação das propostas cujos preços global ou unitários
excedam àqueles previstos no orçamento.
Fundamento: Precedentes TCU: Súmula nº 259; AC nº 1.426/10 e AC nº 1.452/2010,
ambos do Plenário; Art. 3º, §1º da Instrução Normativa nº 01/07 do Ministério dos
Transportes.
Jurisprudência sobre BDI
52
Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação,
nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e
equipamentos de natureza específica, que possam ser fornecidos por empresas com
especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço
global da obra, devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas
Indiretas - BDI reduzida, em relação à taxa aplicável aos demais itens.
O IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica – e a CSLL – Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido – não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa
de Bonificações e Despesas Indiretas – BDI do orçamento-base da licitação, haja vista
a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o
contratado.
As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI
integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia,
devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes, e não
podem ser indicados mediante uso da expressão ‘verba’ ou de unidades genéricas.
Fazer constar, nos editais publicados pelo órgão, cláusulas exigindo dos licitantes a
apresentação da discriminação detalhada do BDI adotado, contendo, para cada um dos
grupos (administração central, tributos, etc.), os seus subcomponentes e seus
respectivos percentuais, de modo a permitir que se verifique a adequabilidade dos
percentuais utilizados e a não ocorrência de custos computados em duplicidade na
planilha orçamentária e no BDI.
A composição do BDI deve ser estabelecida de acordo com o tipo de obra pública a ser
contratada, conforme as premissas teóricas estabelecidas no Acórdão nº 2369/2011,
do Plenário do Tribunal.
Mediante consulta, o então Ministro de Estado das Cidades formulou questionamentos
ao Tribunal, no tocante a vários assuntos relacionados a procedimentos a serem
adotados por aquele Ministério no que concerne às descentralizações de recursos
orçamentários efetivadas para entes federados, em especial aqueles liberados por
intermédio da Caixa Econômica Federal – (CAIXA), com pactuação de contratos de
repasse ou termos de compromisso. Após ponderação do relator, os assuntos a serem
examinados pelo TCU foram divididos em diversos grupos temáticos, sendo um deles
relativo aos “Gastos com Taxa de Bonificação e Despesas Indiretas – BDI”, com
relação ao qual foi apresentada dúvida de se os percentuais para BDI fixados no
Acórdão n. 325/2007 – Plenário seriam aplicáveis para qualquer tipo de obra ou
deveriam ser observados somente em obras de linhas de transmissão ou de
subestações. A respeito disso, o relator registrou que “há peculiaridades de cada
empreendimento que repercutem no cômputo das despesas que compõem o BDI, de tal
forma que não é tecnicamente adequado utilizar o Acórdão n. 325/2007 – Plenário em
outros tipos de obras que não sejam de implantação de linhas de transmissão de
energia elétrica e de subestações”. Contudo, destacou que, na prolação do Acórdão nº
2369/2011, do Plenário, foram mantidas as premissas teóricas que embasaram o
Acórdão n. 325/2007–Plenário, com ajustes no tocante à fórmula adotada para o
53
cálculo da taxa de BDI. Assim, deveriam ser estabelecidas, no entender do relator,
várias faixas de aceitabilidade para os itens que compõem o BDI de cada um dos
seguintes tipos de obras: edificação (construção e reforma); obras hídricas (irrigação,
canais, saneamento básico, redes adutoras, estações de tratamento e elevatórias);
obras portuárias (estruturas portuárias); obras aeroportuárias (pátios, pistas de
pouso, terminais de passageiros), conforme os entendimentos contidos no Acórdão nº
2369/2011-Plenário, decisum o qual, ainda, determinou a instauração no âmbito do
Tribunal de grupo interdisciplinar, para realizar análise pormenorizada das
composições do BDI para os diversos tipos de obras especificados, com vistas a se
verificar se há necessidade de serem efetuados ajustes futuros. Por conseguinte,
propôs o relator que fosse respondido ao consulente que, até que este Tribunal
delibere acerca das conclusões do grupo de trabalho formado em atendimento ao
Acórdão n. 2.369/2011– Plenário, os parâmetros a serem utilizados pelo Ministério das
Cidades para análise da adequabilidade das taxas de BDI pactuadas em obras
custeadas com recursos federais devem ser, além dos referenciais contidos no item
9.2 do Acórdão n. 325/2007 – Plenário, estritamente para obras de linhas de
transmissão de energia elétrica e de subestações, as tabelas indicadas no subitem
9.3.2 do Acórdão n. 2.369/2011– Plenário específicas para cada tipo de
empreendimento, o que foi aprovado pelo Plenário.
Licitação para execução de obra: 1 - Composição do BDI.
54
Representação oferecida ao TCU levantou supostas irregularidades em convênio
celebrado entre o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (Dnit) e
o Município de Maringá/PR. Em consequência, foi realizada inspeção na
Superintendência Regional do Dnit no Estado do Paraná, tendo sido apontado
sobrepreço no orçamento e nos contratos celebrados, relacionados à elaboração de
projetos e à execução das obras do prolongamento do rebaixamento da linha férrea da
cidade de Maringá/PR. Especificamente quanto ao BDI adotado, constatou-se a
existência de parcelas indevidas em sua composição, em desacordo com a
jurisprudência do Tribunal, a saber: (i) administração local, instalação de canteiro
e acampamento, e mobilização e desmobilização; (ii) parcela a título de CSLL
(Contribuição Social sobre o Lucro Líquido); e (iii) equipamentos de pequeno porte,
ferramentas, e equipamentos de proteção individual (EPI’s). Em sede de cognição
sumária, identificou o relator a presença dos requisitos do fumus boni juris e do
periculum in mora para o provimento cautelar, “de modo a prevenir a continuidade de
possíveis prejuízos aos cofres públicos, pelo pagamento de serviços com preços
supostamente acima dos de mercado”. Nesse sentido, o Plenário, acolhendo proposição
do relator, determinou ao Dnit que, até ulterior deliberação do TCU, se abstenha de
repassar recursos ao Município de Maringá/PR no âmbito do referido convênio.
Exarou-se também determinação àquela municipalidade para que se abstenha de
efetuar pagamentos referentes aos contratos celebrados, com recursos federais, até
que o TCU se manifeste sobre o mérito da matéria. Por fim, decidiu o Plenário
informar ao Dnit e à Prefeitura Municipal de Maringá/PR que, alternativamente à
suspensão dos repasses financeiros e dos pagamentos deles decorrentes, “poder-se-á
converter a solução de continuidade dos empreendimentos em reforço das garantias
prestadas aos contratos, as quais ficarão retidas até posterior ordem de liberação por
esta Corte, devendo-se informar ainda que, caso seja do interesse das empresas
contratadas, poderão ser aceitas, em substituição às retenções cautelares dos valores
apurados como sobrepreço, as garantias previstas no art. 56, § 1º, da Lei n.º
8.666/93”, para assegurar o resultado da apuração em curso no TCU acerca de
eventual dano ao erário. Precedentes citados: Acórdãos nº 1.596/2006, 325/2007 e
2.469/2007, todos do Plenário. (grifos nossos).
Licitações e contratos de obras: 5 - Inclusão inadequada de itens na composição do
BDI.
Na mesma auditoria nas obras de urbanização de favelas nas bacias dos córregos
Cabaça e Segredo, localizadas no Município de Campo Grande/MS, a unidade técnica
concluiu ter ocorrido a inclusão inadequada de itens na composição do BDI, os quais,
em realidade, deveriam constar dos custos diretos da obra como administração local,
manutenção do canteiro, mobilização e desmobilização de equipes, controle topográfico
e tecnológico. A unidade instrutiva, citando entendimentos jurisprudenciais do TCU,
destacou que “itens que sejam quantificáveis devem ser discriminados na planilha
orçamentária, e não no BDI”. Assim, foi proposto pelo relator que o Tribunal
determinasse ao município de Campo Grande que, em futuras licitações feitas com
recursos federais, “abstenha-se de incluir no BDI itens que deveriam constar dos
custos diretos da obra, como administração local, manutenção do canteiro, mobilização
e desmobilização de equipes e controle topográfico e tecnológico”. A proposta foi
acolhida pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nº. 325/2007 e 2.099/2009,
ambos do Plenário.
Os itens administração local, instalação de canteiro e acampamento e mobilização e
desmobilização de obra não devem compor o BDI, mas sim constar da planilha
orçamentária de forma destacada.
Auditoria realizada no Contrato de Repasse nº 593838/2007, que tinha por objeto a
ampliação do sistema de esgotamento sanitário dos Municípios de Nossa Senhora do
Socorro e de Aracaju/SE, firmado entre o Ministério das Cidades, por intermédio da
Caixa Econômica Federal, e o Estado de Sergipe - tendo como interveniente executor
a Companhia de Saneamento de Sergipe (Deso) -, identificou indícios de
irregularidades que motivaram a realização de audiências de responsáveis. Diversos
agentes foram chamados a apresentar razões de justificativas acerca de: I) “ ...
inclusão do item ‘Administração Local’ no BDI da empresa FUAD RASSI, vencedora da
CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 020/09; e b) descumprimento do item 5. ‘Elementos da
Proposta’, alínea c) das ‘Especificações Técnicas para Execução das Obras Civis’, do
art. 40, inciso XIII da Lei nº 8666/1993, bem como do Acórdão 325/2007-TCUPlenário, permitindo a inclusão dos itens ‘Instalação de Canteiro’ e ‘Mobilização e
Desmobilização do Equipamento’ no BDI da empresa FUAD RASSI, vencedora da
CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 020/09”. Em resposta, às audiências realizadas, os
responsáveis informaram que a Deso teria negociado junto à contratada a redução do
55
BDI original de 22,97% para 18,34%, em razão de supressão dos itens “Administração
Local”, “Instalação de Canteiro” e “Mobilização e Desmobilização do Equipamento”. De
acordo com a própria Deso, a quem foi dirigida diligência, os serviços até então
executados teriam sido pagos “com a retenção do BDI impugnado pela auditoria. Foram
efetuadas medições no valor total de R$ 483.313,74, que sofreram retenção de R$
27.341,58 pela redução do BDI.”. O relator do feito, Ministro José Jorge, ao examinar
tais razões de justificativas, reafirmou o entendimento de ser indevida a inclusão dos
citados itens na conformação do BDI. Anotou que a orientação contida no subitem 9.1.2
do citado Acórdão nº 325/2007-Plenário, dirigida às unidades técnicas do TCU, é
clara, no sentido de que: “9.1.2. os itens Administração Local, Instalação de Canteiro e
Acampamento e Mobilização e Desmobilização, visando a maior transparência, devem
constar na planilha orçamentária e não no LDI”. Tendo em vista, porém, a sinalização
de que a inconsistência anotada teria sido corrigida, manifestou o Relator anuência à
sugestão da unidade técnica de acolher as razões de justificativas do presidente da
comissão de licitação da Deso. Ressaltou, porém, a necessidade de que, no prazo de
trinta dias, a contar da notificação, aquela empresa de saneamento “apresente a este
Tribunal cópia do ‘Termo de Rerratificação’ do contrato celebrado com a empresa
FUAD RASSI, contendo a alteração do BDI original para 18,34%, bem como quaisquer
outras alterações efetivadas”. O Tribunal, então, endossou a solução propugnada pelo
relator.
Diferenciação entre o BDI de fornecimento de materiais e o dos serviços de
engenharia.
56
Na impossibilidade técnica e econômica, devidamente justificada, de o contratante
parcelar o objeto da contratação em licitações autônomas, e sendo o fornecimento de
materiais e equipamentos de grande materialidade, faz-se necessária a diferenciação
entre o BDI de fornecimento de materiais e o dos serviços de engenharia, para
enquadrar o primeiro em patamares geralmente aceitos pelo Tribunal. Foi esse o
entendimento defendido pelo relator, ao apreciar pedido de reexame interposto
contra as seguintes determinações insertas no Acórdão n.º 2.875/2008-Plenário:
“9.12. determinar à Empresa Maranhense de Administração Portuária - Emap, no que
tange à execução do Contrato 80/2006 – Emap [...], que adote as providências
necessárias com vistas a efetuar sua repactuação junto à empresa Serveng-Civilsan
S.A. Empresas Associadas de Engenharia de modo a: [...] 9.12.3. prever BDI
diferenciado para os equipamentos complementares do cais [...], de forma a adotar,
exclusivamente para esses equipamentos, percentuais aceitáveis e compatíveis com o
empreendimento, observando-se os parâmetros usualmente admitidos pela
jurisprudência do TCU, a qual indica a aceitação de percentual máximo de 10% para a
simples aquisição/intermediação perante terceiros, cabendo à própria Emap verificar,
junto à empresa Serveng-Civilsan, a necessidade de restrição desse percentual a
apenas itens fornecidos por terceiros, caso se constate que os serviços inerentes à
montagem ou instalação, indicados na composição do custo unitário, estejam a cargo da
própria empresa [...]; 9.12.4. excluir da base de cálculo, sobre a qual incidirá o BDI
geral do contrato, o montante dos custos associados aos equipamentos
complementares do cais, visto que sobre estes deverá incidir BDI específico, em
cumprimento ao subitem 9.12.3 retro;”. Em seu voto, o relator destacou que a aplicação
indiscriminada e de forma linear de percentual geral de BDI sobre todos os itens da
planilha de preços anexa aos contratos relacionados ao empreendimento, mesmo sobre
aqueles itens significativos, em que a contratada atua como mera intermediadora no
fornecimento de equipamentos por terceiros e para os quais é tecnicamente inviável a
realização de licitação separada, termina por onerar excessivamente a equação
econômico-financeira, em desfavor da administração pública. A corroborar o seu
entendimento, o relator ressaltou a recém-editada Súmula de Jurisprudência n.º 253,
que assim dispõe: “Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do
objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de
materiais e equipamentos, de natureza específica, que possam ser fornecidos por
empresas com especialidades próprias e diversas, e que representem percentual
significativo do preço global da obra, devem apresentar incidência de taxa de
Bonificação e Despesas Indiretas (BDI) reduzida em relação à taxa aplicável aos
demais itens.”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu negar provimento ao
recurso. Precedente citado: Acórdão n.º 2.158/2008-Plenário.
BDI diferenciado para fornecimento de materiais e equipamentos.
Relatório de auditoria realizada no Ministério das Cidades apontou irregularidades no
Contrato n.o 046/2008, celebrado entre a Companhia de Águas e Esgotos da Paraíba e
a empresa CMR4 Engenharia e Comércio Ltda., cujo objeto era a execução de obra com
vistas à ampliação do sistema de abastecimento de água em Campina Grande/PB. Em
relação às irregularidades mais graves, entre elas a “adoção de licitação única, sem
BDI diferenciado, para execução de serviços e fornecimento de materiais das obras
de ampliação do Sistema Adutor de Campina Grande, em desacordo ao §1º do art. 23
da Lei n.o 8.666/1993 e à jurisprudência deste Tribunal, resultando em parte
significativa do superfaturamento detectado no Contrato n.º 046/2008”, a equipe de
auditoria propôs audiência dos responsáveis. Entendeu o relator assistir razão à
unidade técnica, ao apontar prejuízo ao erário na execução da obra em comento, isso
porque o item “Tubo em ferro fundido dúctil k-7 JE DN 600” estava sendo adquirido
com sobrepreço de 20,5% em relação à média de mercado, percentual que
“praticamente coincide com o excesso de BDI admitido para o material na licitação que
gerou o contrato”. O relator destacou que o TCU “tem entendido, reiteradas vezes,
que o BDI de materiais como esse deve ser diferenciado”, entendimento consolidado
na recente Súmula n.º 253, que assim dispõe: “Comprovada a inviabilidade técnicoeconômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor,
os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica, que
possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas, e que
representem percentual significativo do preço global da obra, devem apresentar
incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida, em relação à
taxa aplicável aos demais itens.”. No caso concreto, esse percentual de BDI não
poderia ultrapassar 10%, pois “corresponde ao pagamento pelos serviços de mera
intermediação de materiais que poderiam ter sido diretamente adquiridos pela
Administração sem sequer pagar os 10%”. Para o relator, mais conveniente do que
promover a audiência dos responsáveis, como propôs a unidade técnica, seria
57
“converter o processo em Tomada de Contas Especial, para fins de citação, tendo em
vista que, caso não acolhidas as alegações de defesa, deverá haver o ressarcimento
dos valores indevidamente despendidos pela Administração”. Na condição de “terceiro
interessado na prática do ato”, concorrendo para o cometimento do dano apurado, “a
empresa contratada também deverá ser citada”. E, como a obra ainda não está
concluída, “forçoso realizar as oitivas necessárias do órgão contratante e da empresa
executora para que se pronunciem sobre o excesso de preço apontado [...], que poderá
resultar em determinação deste Tribunal para repactuação dos preços unitários”. O
Plenário, por unanimidade, acolheu a proposição do relator. Precedentes citados:
Acórdãos n.º 1.600/2003, 1.020/2007, 1.599/2008 e 2.875/2008, todos do Plenário.
Licitação para execução de obras: 2- Estipulação de BDI diferenciado para materiais
de valor relevante que são objeto de simples intermediação por parte da empresa
executora.
Ainda como consequência da auditoria realizada no Ministério das Cidades, o relator
considerou necessária a audiência dos responsáveis “pelo recebimento dos projetos
executivos, memoriais descritivos, especificações técnicas de serviços e orçamentos
da Adutora CR Floresta/CR Portal, do Reservatório Apoiado da Penitenciária e da
Adutora CR Portal/CR Penal, da Adutora CR Santo Afonso/ramal Amapá (objeto do
Contrato n.º 118/2007)”, haja vista terem “atestado a adequação da documentação
acima [...] com diversas deficiências”, entre elas a estipulação do BDI de 20% para
materiais de valor relevante, quando o máximo razoável, conforme jurisprudência do
TCU, é de 10%, materiais esses que “poderiam ter sido adquiridos em licitação
separada e que são objeto de simples intermediação por parte da empresa executora”.
Ao enfatizar que, de fato, o TCU tem entendimento no sentido de que o BDI de
materiais relevantes deve ser diferenciado, o relator fez alusão à recém-aprovada
Súmula n.º 253, que assim dispõe: “Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de
parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de
fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser
fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem
percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa
de Bonificação e Despesas Indiretas – BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos
demais itens.” Ao final, o relator ressaltou que, embora o responsável tenha efetuado a
diferenciação, esta, consubstanciada na redução de 23,86% para 20%, “não se mostrou
adequada”. O Plenário acolheu o voto do relator. Precedentes citados: Acórdãos n.º
1.600/2003, 1.020/2007, 1.599/2008 e 2.875/2008, todos do Plenário.
A instalação de equipamentos eletromecânicos, como elevadores e escadas rolantes,
inseridos no objeto de obra de adequação do terminal de passageiros de aeroporto,
demanda a incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas – BDI própria e
inferior à taxa aplicável aos demais itens da obra
58
Levantamento de auditoria realizado pela Secretaria de Obras-1, em cumprimento a
deliberação do Tribunal, avaliou edital que tem por objeto a contratação das obras de
reforma e adequação do Terminal de Passageiros 1 do Aeroporto Internacional do
Galeão, unidade essa que terá 200.000 m² de área construída e
abrangerá
estacionamento, áreas de desembarque e check-in e pavimento comercial. A respectiva
licitação está sendo realizada sob o Regime Diferenciado de Contratação - RDC, por
meio do Edital RDC 003/DALC/SBGL/2011. A equipe de auditoria acusou
sobreavaliações em custos unitários e em quantitativos de diversos serviços.
Identificou também, a aplicação sobre os custos referenciais de aquisição e instalação
de equipamentos eletromecânicos (elevadores e escadas rolantes) do mesmo BDI
utilizado para o empreendimento como um todo (24,35%), conforme revelou planilha
orçamentária do orçamento-base da licitação. Observou a equipe que tal procedimento
contraria orientação contida na Súmula nº 253/TCU, segundo a qual: “Comprovada a
inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da
legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza
específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e
diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem
apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida em
relação à taxa aplicável aos demais itens.” Acrescentou que “o BDI diferenciado para
equipamentos já foi adotado em outros orçamentos de licitações com objetos
semelhantes ao da presente obra, tais como na reforma, ampliação e modernização do
aeroporto de Confins (TC 000.658/2011-1)”. Ainda no curso da auditoria, tais achados
foram submetidos à Infraero, que promoveu a revisão de quantitativos e de preços de
serviços. Tais correções resultaram na redução do preço máximo do processo
licitatório em R$ 15.709.526,06. O valor do orçamento-base da licitação passou de R$
169.306.114,60 para R$ 153.596.588,54. O relator do feito, ao dar notícia do estágio
de desenvolvimento do certamente, registrou que a comissão de licitação, após
negociação permitida pelo RDC, considerou classificada proposta de consórcio, no valor
de R$ 153.000.000,00. Observou ainda que ocorrências desse mesmo gênero têm sido
recorrentes nos certames conduzidos pela Infraero. O Tribunal, por sua vez, ao
acolher proposta do relator, decidiu, a despeito de já terem sido saneadas as falhas do
edital, dar ciência ao Presidente da Infraero sobre os indícios de irregularidades
verificados no edital RDC Presencial 003/DALC/SBGL/2011, “alertando-o de que a
recorrência de tais impropriedades nos próximos certames poderá ensejar a aplicação
de sanções aos gestores direta ou indiretamente responsáveis pelas ditas
irregularidades, nos termos do art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/92”.
O fornecimento pela empresa contratada de materiais ordinariamente utilizados na
confecção de obras, como ‘Tubo de PVC rígido para esgoto predial de 100 mm’, não
demanda realização de procedimento licitatório autônomo para aquisição desse
material, nem a incidência sobre o valor do item de BDI inferior ao do contrato da
obra.
Na auditoria realizada no acima citado contrato de repasse, também foi promovida
audiência do Diretor Técnico de Engenharia da Deso, em razão de “não adoção de BDI
diferenciado, bem como pela não aquisição por meio de Pregão de Tubo de PVC rígido
para esgoto predial de 100 mm incluídos nas composições ‘Ligação Tipo II em piso
cimentado’, ‘Ligação Tipo II em piso de ladrilho’, ‘Ligação do Tipo III em piso
59
cimentado’ e ‘Ligação Tipo III em piso de ladrilho’ dos Contratos nºs 42/2010 e
59/2010”. O referido responsável, a despeito disso, deixou de apresentar razões de
justificativas a respeito dessas ocorrências. A unidade técnica considerou que a
adoção do BDI diferenciado, de 10%, implicaria economia de 0,35% do valor total do
contrato, o que corresponderia a R$ 57.565,13, frente a um valor total contratado de
R$ 16.343.576,52. Por considerar pouco significativo o suposto dano verificado, deixou
de sugerir a apenação do responsável. Considerou, entretanto, necessário dar ciência à
Companhia acerca do fato, para que fossem adotadas providências corretivas, na
“hipótese de aditamento ao contrato em vigor em que os quantitativos dos produtos
sejam majorados”. O Relator do feito entendeu, porém, que os atos impugnados não
configuraram ilicitude de nenhuma ordem. Com o intuito de demonstrar essa conclusão
fez menção ao teor da Súmula nº 253 do TCU: “Comprovada a inviabilidade técnicoeconômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor,
os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que
possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que
representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar
incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida em relação à
taxa aplicável aos demais itens.” – grifos do relator. Invocou, ainda, declaração de Voto
do Min. Walton Alencar Rodrigues, acolhida pelo Plenário em precedente que conduziu
o Tribunal a proferir o Acórdão 1.785/2009, e que também norteou a edição da
referida Súmula, segundo a qual:”... O fornecimento dos materiais elencados pela
Secex/MG, que correspondem a cerca de 76% do custo da obra de edificação da
biblioteca - pisos de granito e cerâmica, instalações hidrossanitárias e elétricas,
esquadrias de alumínio e metálicas –, por certo, não pode ser considerada atividade
acessória a obra de edificação (...). Nada mais típico à atividade de construção civil que
o fornecimento e instalação desses materiais”. Ressaltou, em seguida, que a situação
sob exame não se enquadra na hipótese delineada na citada Súmula, visto que “Tubo de
PVC rígido para esgoto predial de 100mm” não se caracteriza como material “de
natureza específica” que possa ser fornecido por “empresas com especialidades
próprias e diversas”. O fornecimento desse material não configura atividade residual
da contratada. Entendeu, isto sim, que se trata de material ordinário de construção, o
que dispensa “a utilização de BDI diferenciado em relação aos demais itens constantes
da planilha de custos e formação de preços”. O Tribunal, então, endossou a proposição
oferecida pelo relator do feito e não efetuou determinação corretiva a esse respeito.
Irregularidades na composição do LDI (Lucro e Despesas Indiretas): 1 - Alíquotas do
ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) acima das efetivamente
praticadas nos municípios onde as obras são realizadas.
60
Relatório de levantamento de auditoria nas obras de adequação de trecho da Rodovia
BR-101 no Estado da Paraíba, divisas PB/RN e PB/PE, detectou indícios de
irregularidades comuns aos três estados. Entre os achados, a equipe identificou que
“os percentuais de LDI (Lucro e Despesas Indiretas) praticados pelas empresas
consorciadas em cada um dos lotes contemplam alíquotas do ISSQN acima das
efetivamente praticadas nos municípios onde estão sendo realizadas as obras”. Em seu
voto, o relator concordou com a instrução da unidade técnica, a qual considerou
“impossível aceitar a complexidade do empreendimento como justificativa para a
violação de preceito que, em síntese, visa albergar o interesse público”. O relator
afirmou ser justificável a fixação de percentual de LDI próximo àquele realmente
necessário à quitação do tributo, “em face de eventual dificuldade (jamais
impossibilidade) na fixação de um único percentual para aferição do ISSQN devido aos
municípios atingidos pelo empreendimento”. No caso concreto, não se mostrou
“plausível e legalmente aceitável”, para o relator, o enriquecimento dos consórcios
construtores advindo da incorporação, a título de lucro, das diferenças observadas
entre o percentual contido nas propostas vencedoras e os valores efetivamente
recolhidos e/ou retidos a título de ISSQN. Assim sendo, o relator propôs e o Plenário
decidiu determinar às Superintendências do Departamento Nacional de Infraestrutura
de Transportes (Dnit) nos Estados da Paraíba, Pernambuco e Rio Grande do Norte que,
no prazo de trinta dias, realizem “levantamento minudente das diferenças observadas
entre os valores repassados às empresas contratadas, a título de ISSQN, e os valores
efetivamente retidos e repassados aos municípios atingidos pelo empreendimento,
devendo o total apurado até a presente data ser objeto de desconto nas próximas
medições dos respectivos contratos”.
Irregularidades na composição do LDI (Lucro e Despesas Indiretas): 2 - Inclusão
indevida dos tributos IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica) e CSLL (Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido) e responsabilidade de membro de comissão de licitação.
Outro achado de auditoria nas obras de adequação de trecho da Rodovia BR-101, no
Estado da Paraíba, envolveu “indícios de sobrepreço no LDI” do Contrato n.º
253/2006-00. Ao examinar as justificativas dos membros da comissão de licitação
ouvidos em audiência, o relator considerou procedentes seus argumentos quanto à
ausência de responsabilidade por eventual sobrepreço, uma vez que “não caberia à
referida banca a atribuição de elaborar e aprovar os diversos dispositivos contidos no
Edital n.º 102/2006, visto não ser essa uma dentre as atribuições inscritas nos arts.
6º, inciso XVI, e 51 da Lei n.º 8.666/93”. Da mesma forma, a argumentação do ex
Diretor-Geral do Dnit mostrou-se plausível no tocante à inclusão dos percentuais dos
tributos IRPJ e CSLL no cômputo do LDI, tendo em vista que “somente após ser
exarado o Acórdão n.º 325/2007-P pacificou-se o entendimento de ser inadequada tal
inclusão, quando da elaboração de orçamentos de obras rodoviárias”. Em seu voto, o
relator afirmou que as irregularidades observadas “deverão ser saneadas por meio de
aditivo contratual de realinhamento do LDI, podendo os valores pagos a maior serem
compensados nas próximas medições, como forma de ressarcimento ao erário, visando
afastar o enriquecimento sem causa dos contratados”. Ao final, o relator propôs e o
Plenário decidiu determinar à Superintendência do Dnit no Estado da Paraíba que, no
prazo de trinta dias, promova assinatura de termo aditivo ao Contrato n.º 253/200600, visando afastar, entre outras, a seguinte irregularidade: “inclusão indevida de
parcela afeta a tributos personalíssimos e de responsabilidade das contratadas, quais
sejam, Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL),
como item componente do LDI, consoante entendimento jurisprudencial desta Corte de
Contas”.
61
Inclusão dos tributos IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica e CSLL – Contribuição
Social Sobre o Lucro Líquido na composição do BDI – Benefícios e Despesas Indiretas.
No âmbito do Contrato de Repasse n.º 226.012-13/2007, celebrado entre a União, por
intermédio do Ministério das Cidades, e o Estado do Rio Grande do Norte, foi firmado
o Contrato n.º 039/2008, entre a Secretaria de Estado de Infraestrutura do Rio
Grande do Norte e a empresa Dois A Engenharia e Tecnologia Ltda., tendo por objeto
a execução das “obras de Urbanização de Assentamento Precário na Região
Administrativa Oeste da cidade de Natal (Favela Mor Gouveia)”. Entre os achados de
auditoria envolvendo o mencionado contrato, foi identificada, na planilha apresentada
pela empresa Dois A Engenharia e Tecnologia Ltda., a “inclusão inadequada de itens na
composição do BDI”, dele constando percentuais referentes à CSLL e ao IRPJ. Em seu
voto, o relator fez alusão ao Acórdão n.º 325/2007-Plenário, o qual, ainda que
proferido em processo referente a obras de implantação de linhas de transmissão de
energia elétrica, estendeu a determinação contida no seu subitem 9.1 para todas as
obras públicas, mediante o seguinte teor: “9.1. orientar as unidades técnicas do
Tribunal que, quando dos trabalhos de fiscalização em obras públicas, passem a
utilizar, como referenciais, as seguintes premissas acerca dos componentes de Lucros
e Despesas Indiretas – LDI [Benefícios e Despesas Indiretas – BDI]: 9.1.1. os tributos
IRPJ e CSLL não devem integrar o cálculo do LDI, tampouco a planilha de custo direto,
por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que oneram
pessoalmente o contratado, não devendo ser repassados à contratante;”. O relator fez
menção, ainda, aos Acórdãos n.os 1.591/2008 e 1.034/2010, ambos do Plenário, os quais
veicularam que “a exclusão do IRPJ ou CSSL na composição do BDI não significaria que
os preços ofertados pelas licitantes seriam menores, desde que não houvesse indícios
de sobrepreço ou superfaturamento”. Isso porque as empresas, ao elaborarem suas
propostas, “sabendo da incidência desses tributos, os considerariam quando do cálculo
dos custos e de rentabilidade do empreendimento”. O relator ponderou, no entanto,
que “o entendimento é diferente nos casos em que há indícios de sobrepreços ou
superfaturamentos, como observado no presente processo”. Enfatizou que o edital da
licitação concernente ao Contrato n.º 039/2008-SIN foi publicado em 14/01/2008,
muito depois da publicação do acórdão paradigma (de n.º 325/2007-Plenário, em
16/03/2007), não se justificando, pois, a não observância das orientações ali
expendidas. Ante os indícios de sobrepreço, o relator propôs e o Plenário decidiu fixar
prazo para que a Secretaria de Infraestrutura do Rio Grande do Norte e a Companhia
Estadual de Habitação e Desenvolvimento Urbano (Cehab/RN) adotem, dentro de suas
competências, providências relativas ao Contrato n.º 039/2008-SIN, no tocante às
parcelas pagas e a pagar, no sentido da “regularização” dos tributos IRPJ e CSLL, “que
devem deixar de integrar o cálculo do LDI e a planilha de custo direto”. Precedentes
citados: Acórdãos n.º 1.858/2009 e 497/2010, ambos do Plenário.
Acórdão n.º 1591/2010-2ª Câmara, TCU
IRPJ e CSLL não podem vir destacados no BDI, mas podem integrar o lucro da
licitante.
62
A indicação destacada, na composição do BDI, do Imposto de Renda Pessoa Jurídica
(IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) não acarreta, por si só,
prejuízos ao erário, pois é legítimo que as empresas considerem esses tributos quando
do cálculo da equação econômico-financeira de sua proposta. A evolução da
jurisprudência do Tribunal não deve impactar as relações jurídicas já constituídas,
salvo se comprovada a existência de sobrepreço. Foi esse o entendimento defendido
pelo relator, ao apreciar tomada de contas especial instaurada para apurar
irregularidades na aplicação de recursos transferidos pelo Ministério do Trabalho e
Emprego à Secretaria de Estado do Trabalho, Emprego e Promoção Social, do Paraná
(SETP/PR). Apurou-se o débito decorrente de pagamentos supostamente irregulares
efetuados à Organização Brasileira de Prestação de Serviços Ltda. (Orbral) –
contratada pela SETP/PR, no âmbito do Convênio n.º 55/2006, por meio do Contrato
n.º 2/2006 –, atinentes aos valores do IRPJ e da CSLL. Em seu voto, o relator fez
alusão ao Enunciado n.º 254 da Súmula da Jurisprudência do TCU, segundo o qual “o
IRPJ - Imposto de Renda Pessoa Jurídica - e a CSLL - Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido - não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa
de Bonificações e Despesas Indiretas - BDI do orçamento-base da licitação, haja vista
a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o
contratado”. Observou que o Tribunal vem adotando, todavia, o entendimento de que a
indicação, em destacado, desses tributos na composição de preços não acarreta, por si
só, prejuízos ao erário, pois era legítimo, no passado, que as empresas os
considerassem quando do cálculo da equação econômico-financeira de sua proposta de
preços. Para o relator, a deliberação que inaugurou tal posicionamento – o Acórdão n.o
1.591/2008-Plenário – não alterou o entendimento consubstanciado nos Acórdãos n.os
325/2007 e 950/2007, ambos do Plenário. Em verdade, “ela trouxe, em atenção ao
princípio da segurança jurídica, temperamento temporal aos critérios estabelecidos
nesses acórdãos, passando a admitir – ressalvado se comprovada a ocorrência de
sobrepreço – a inclusão do percentual dos aludidos tributos na composição do BDI para
os contratos firmados anteriormente à fixação do entendimento no sentido de que tais
parcelas não podem ser transferidas automaticamente ao contratante”. Ao final,
ressaltou que “a jurisprudência do TCU apenas obsta a inclusão desses tributos na
composição do BDI, buscando alcançar a sua padronização e, em consequência, garantir
maior transparência na execução dos gastos públicos. Não quer o TCU, com isso,
impedir a sua inserção na composição dos custos das empresas privadas, pois, se assim
o fizesse, estaria se imiscuindo na formação de preços privados e impedindo as
empresas de embutir, nos seus custos, tributos ditos diretos. Desse modo, mesmo
quando não incluídos destacadamente no BDI, o TCU não pode impedir a inserção de
percentual destinado à satisfação do IRPJ e da CSLL no bojo do lucro da empresa, eis
que este é livremente arbitrado por ela segundo as condições de mercado e suas
próprias aspirações. Assim, muito embora os tributos diretos não possam vir
destacados, podem vir embutidos dentro do lucro da empresa”. Considerando, então,
que o contrato celebrado com a Orbral foi firmado em 1º/6/2006 e, ainda, que não
foram apontados indícios de sobrepreço pela unidade técnica, “é justo que se lhe
aplique o precedente ditado pelo Acórdão 1591/2008-Plenário, devendo ser excluídos
do débito apurado nos autos os valores correspondentes ao IRPJ e à CSLL”. A Segunda
Câmara anuiu à conclusão do relator. Precedentes citados: Acórdãos n.º 581/2009,
1.906/2009, 1.984/2009 e 2.099/2009, todos do Plenário.
63
O TCU posicionou-se, quando da celebração de contratos com licitantes vencedoras de
uma concorrência pública no âmbito do Ministério da Integração Nacional, pela inclusão
de cláusula que estipulasse a compensação dos valores pagos a maior, se fosse o caso,
referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), quando a alíquota
de ISS apresentada pela licitante (no cálculo de BDI da proposta vencedora da
licitação) fosse maior que a alíquota efetivamente paga pela empresa contratada ao
município que recebe o imposto.
O TCU determinou à Fundação Universidade de Brasília que, quanto ao orçamento-base
elaborado como referencial para a contratação da continuidade de uma obra,
promovesse a adequação do percentual de Lucro e Despesas Indiretas (LDI) utilizado
no orçamento-base às orientações contidas no Acórdão nº 325/2007-TCU-Plenário, em
especial quanto a excluir do referido percentual os itens de Administração Local,
Despesas Legais, Equipamentos de Transporte, Ferramentas e Equipamentos de
Pequeno Porte, constantes do pré-orçamento elaborado pelo Ceplan/FUB, assim como
qualquer outra despesa passível de inclusão analítica na planilha orçamentária como
custo direto.
Influência do prazo de execução da obra no cálculo da parcela de administração
central integrante da taxa de BDI.
64
Mostra-se em consonância com a lógica empresarial que a parcela de administração
central, integrante da taxa de Bonificação e Despesas Indiretas (BDI), seja calculada
não somente pelo valor do contrato e porte da empresa, mas também em função do
prazo de execução do objeto. Nesse sentido, é legítimo ao contratado pleitear
compensação financeira a título de administração central, quando comprovada a
ocorrência de atraso na execução do contrato que possa ser atribuído exclusivamente
à Administração; imprescindível, ainda, que desse atraso resulte prejuízo concreto ao
particular, impedindo-o de perceber, durante o período de inatividade, a devida
contraprestação financeira em face da impossibilidade de vir a executar o objeto na
forma avençada e, ao mesmo tempo, de aproveitar aquela fração da administração
central em outro empreendimento. Foi esse o entendimento do relator ao examinar
relatório de levantamento de auditoria nas obras de desenvolvimento dos sistemas de
produção de óleo e gás natural da Bacia de Santos (Pólo de Mexilhão). No referido
relatório, a unidade técnica identificou como indício de irregularidade a “inclusão
indevida de R$ 4.211.121,89, a título de custo de administração central, no item
referente ao atraso na emissão da Autorização de Serviços de construção e montagem
AS-02 do 3º aditivo ao Contrato nº 0801.0031.003.07.2 [...], haja vista que o
percentual máximo de 8% relativo ao custo de administração central, estabelecido no
demonstrativo de formação de preços da proposta original, já está embutido no custo
dos serviços que integram o aditivo, não havendo amparo legal ou contratual para que
seja negociado adicionalmente novo custo de administração central em função, apenas,
da extensão do prazo contratual por mais 99 dias”. Em seu voto, discordando da
unidade técnica, o relator afirmou que esse raciocínio “tem margem para prevalecer
somente nos casos de atraso injustificado atribuído ao contratado, o que não se
conforma à situação concreta, na qual as constantes prorrogações da data prevista
para emissão da AS-02, por força exclusiva da Petrobras [...], impossibilitaram o
consórcio de refazer o seu planejamento inicial de modo a alocar a parcela da
administração central, previamente vinculada à obra em questão, em outras
atividades”. Conforme amplamente debatido, a parcela de administração central
integrante da taxa de BDI tem como finalidade “cobrir despesas administrativas
voltadas a dar suporte à atividade-fim da empresa, de acordo com as suas
particularidades. Citam-se as despesas com os setores de finanças, contabilidade e
compras, bem como salários de diretores e demais profissionais que não se vinculam
diretamente às atividades contratadas, senão em caráter de apoio, viabilizando os
meios necessários ao andamento dos serviços propostos”. Nesse sentido, qualquer
mudança em contrato específico que venha a alterar essa estimativa inicial, tanto em
razão de acréscimos de quantitativos ou inclusões de itens de serviço, quanto por
força da extensão do prazo original, “deve refletir em aumento financeiro da parcela
de administração central”. Ressaltou, no entanto, que “não basta [...] que, para se
legitimar qualquer acréscimo no valor contratual previsto para a parcela de
administração central, o atraso tenha sido provocado exclusivamente pela
Administração. É preciso também [...] que desse atraso resulte prejuízo concreto ao
particular”. O Plenário acolheu o voto do relator.
Rejeição das razões de justificativa de responsável, relativamente a uma contratação
que continha inclusão do item "Viagens de Supervisão da Diretoria" no BDI, tendo em
conta que as despesas da Diretoria já estavam computadas no item "Administração
Central"; e a sua inclusão, também em item separado no BDI, representa cômputo em
duplicidade desses gastos.
Determinação à VALEC Engenharia, Construções e Ferrovias S.A para que, em
licitações para execução de obras ferroviárias: a) exija a realização de projeto para as
instalações do canteiro de obras, assim como seja apresentada a composição detalhada
de preços para os serviços de instalação e manutenção de canteiro e mobilização de
equipamentos, conforme entendimento prolatado no item 8.1.3, da Decisão nº
1.332/2002-P; b) faça constar os itens Administração Local, Instalação de Canteiro e
Acampamento e Mobilização e Desmobilização, visando a maior transparência, na
planilha orçamentária e não no Lucros e Despesas Indiretas (LDI), conforme
orientação prolatada no item 9.1.2 do Acórdão nº 325/2007-P; c) abstenha-se de
integrar os tributos IRPJ e CSLL no cálculo do Lucros e Despesas Indiretas (LDI) ou
na planilha de custo direto, por se constituírem em tributos de natureza direta e
personalística, que oneram pessoalmente o contratado, não devendo ser repassados à
contratante, conforme orientação prolatada no item 9.1.2 do Acórdão nº 325/2007-P;
d) faça constar nos editais cláusula contendo proibição aos licitantes de incluírem em
suas composições de BDI ou de Encargos Financeiros alíquotas de impostos superiores
aos limites estabelecidos na legislação tributária; e) faça constar, nas planilhas
65
orçamentárias dos editais, a indicação do nome e a menção explícita do título do
profissional que o subscrever, além do número de sua carteira profissional (CREA),
conforme artigos 13, 14, 55 e 56 da Lei nº 5.194/66 c/c art. 1º da Resolução/CONFEA
nº 282/83, visando facilitar a identificação dos responsáveis pela elaboração e
aprovação dos orçamentos-base.
REVISÃO DE PREÇOS: Contratação para execução de obras: 2- Revisão contratual
para expurgo da parcela referente à extinta CPMF
Ainda quanto ao Contrato PGE n.º 44/2002, referente às obras da 2ª fase do
“Perímetro de Irrigação Tabuleiros Litorâneos”, no Estado do Piauí, a equipe de
auditoria concluiu não haver qualquer evidência de que o BDI do referido contrato
tivesse sido revisto para o expurgo da parcela referente à CPMF, extinta em 2007.
Por essa razão, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar ao Departamento
Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs) que, “nos termos do art. 65, § 5º, da Lei nº
8.666/1993, formalize termo aditivo ao Contrato PGE nº 44/2002, possibilitando à
empresa contratada o prévio contraditório, com vistas a reduzir os percentuais de BDI
aplicáveis aos pagamentos efetuados após 31/12/2007 em decorrência da extinção da
CPMF, e adote medidas para, nas faturas vincendas, compensar eventuais valores
indevidamente pagos”.
OBS: Acórdão n.º 1092/2010-2ª Câmara, TCU
ENCARGOS SOCIAIS: Cotação, na planilha de preços da licitante, de encargos sociais
com presunção de inexequibilidade.
66
Representação formulada ao TCU noticiou a ocorrência de possível irregularidade no
Pregão Eletrônico n.º 15/2008, promovido pelo Instituto Benjamin Constant,
consistente na desclassificação da proposta da representante sob a alegação de que a
cotação de encargos sociais (auxílio doença, licença maternidade/paternidade, faltas
legais, acidentes de trabalho e aviso prévio) componentes da remuneração da mão de
obra, no percentual de 0,01%, a tornara inexequível. Mediante o Acórdão n.º
2.364/2009, decidiu a Segunda Câmara determinar “ao Instituto Benjamin Constant IBC que, nas próximas licitações que vier a realizar [...], atenda ao preceito de que
cabe ao particular, nas hipóteses em que a lei não definir objetivamente patamares
mínimos para cotação de encargos sociais, a decisão acerca do preço que pode
suportar, no entendimento de que a inexequibilidade de proposta deva ser adotada de
forma restrita, a fim de não prejudicar a obtenção de condições mais vantajosas para
a Administração, sem olvidar, contudo, do exercício do seu poder-dever de verificar o
correto recolhimento desses encargos sociais pela empresa contratada a cada
pagamento a ela realizado”, bem como “abstenha-se de prorrogar a vigência do
contrato nº 29/2008, firmado com a empresa Tecnisan Técnica de Serviços e
Comércio Ltda., dando início a procedimento licitatório com a antecedência necessária
à assinatura de novo contrato antes do término da sua vigência”. Ao apreciar pedido de
reexame interposto pela contratada, destacou o relator que, “à exceção da regra
contida nos §§ 1º e 2º do artigo 48 da Lei nº 8.666/93, destinada exclusivamente à
contratação de obras e serviços de engenharia, a legislação específica não elege uma
regra objetiva e padronizada para exame da exequibilidade das propostas em
licitações para compras e outros serviços”. Além disso, “o inciso X do artigo 40 da Lei
nº 8.666/93 é claro ao vedar a estipulação de limites mínimos, critérios estatísticos ou
faixas de variação em relação aos preços de referência, abaixo dos quais as propostas
seriam automaticamente desclassificadas”. Para o relator, o mencionado dispositivo
revela-se ainda mais contundente em face das características do pregão, em que “não
pode ser fixado um valor mínimo para o bem pretendido, sob pena de inviabilizar a
disputa”. É claro que “um particular pode dispor de meios que lhe permitam executar o
objeto por preço inferior ao orçado inicialmente. Não obstante, não há como impor
limites mínimos de variação em relação ao orçamento adotado aplicáveis a todas as
hipóteses”. Portanto, a apuração da inexequibilidade dos preços, “com exceção da
situação prevista nos §§ 1º e 2º do artigo 48 da Lei nº 8.666/93, acaba por ser feita
caso a caso, diante das peculiaridades de cada procedimento licitatório”. Ao tempo em
que “a dissociação entre o valor oferecido e o constante do orçamento produz
presunção relativa de inexequibilidade, obriga a Administração a exigir comprovação,
por parte do licitante, da viabilidade da execução do objeto nas condições por ele
ofertadas”. O entendimento adotado está em consonância com o disposto na Instrução
Normativa n.º 2/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que, em
seu artigo 29, § 2º, estabelece que “a inexequibilidade dos valores referentes a itens
isolados da planilha de custos, desde que não contrariem instrumentos legais, não
caracteriza motivo suficiente para a desclassificação da proposta”. Não obstante
considerar improcedentes as alegações da recorrente, o relator propôs o provimento
parcial do recurso, a fim de que fosse conferida nova redação à determinação
expedida ao Instituto Benjamin Constant, no seguinte sentido: “nas próximas licitações
que vier a realizar [...], quando se constatar eventual inexequibilidade de proposta,
promova diligência complementar junto ao proponente, facultando-lhe a possibilidade
de comprovar, documentalmente, por meio de planilhas de custos e demonstrativos, a
real exequibilidade de sua oferta”. Precedentes citados: Acórdão nº 559/2009-1ª
Câmara, Acórdão nº 1.079/2009-2ª Câmara e Acórdãos nº 2.093/2009, 141/2008,
1.616/2008, 1.679/2008, 2.705/2008 e 1.100/2008, todos do Plenário.
5.1.3.
Cronograma Físico-financeiro
Cronograma físico-financeiro é o documento em que estão previstas as etapas
de execução da obra, da prestação dos serviços e do desembolso que a
Administração deve fazer por ocasião das medições e efetivação dos pagamentos
(TCU, 2006).
Trata-se de documento importante para a Administração que contrata obras ou
serviços, em especial durante o acompanhamento das etapas de execução.
O cronograma físico-financeiro deve estar em harmonia com o projeto básico,
de forma que possa refletir o andamento e a realidade da obra ou do serviço e definir
claramente, em especial:
67
•
os limites para pagamento de instalação e mobilização para execução das
obras ou prestação dos serviços, previstos obrigatória e separadamente das
demais etapas, parcelas, tarefas ou períodos;
•
as datas de início de execução, de conclusão e de entrega de cada etapa,
parcela, tarefa ou período;
•
o valor a ser pago por etapa, parcela, tarefa ou período concluído.
A necessidade da existência de um cronograma físico-financeiro numa
contratação é dada em diversos locais da 8.666. Como exemplo tem-se:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de
serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos
preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto
ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a
definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos
Art. 8º A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua
totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua
execução.
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da
repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da
licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para
recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos
envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
XIV - condições de pagamento, prevendo:
(...)
b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a
disponibilidade de recursos financeiros;
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
(...)
68
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação
do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
(...)
§ 5º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de
execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.
Assim, pode ser inferido que o projeto básico já deve apresentar um
cronograma físico-financeiro que reflita os aspectos construtivos imaginados pelo
projetista. Esse cronograma corresponderia a uma estimativa de prazo e execução
física de serviços ao longo desse prazo, a partir das premissas adotadas pelo
projetista. A cada etapa corresponderia um valor financeiro proporcional aos serviços
com execução prevista na etapa.
A alocação dos serviços em um cronograma físico deveria obedecer a certas
premissas:
•
por questões técnica de Engenharia, geralmente há serviços que só podem
ser iniciados após o início ou o término de outros que necessariamente os
precedam, ou seja, há serviços que só podem ser realizados sucessivamente
a outros;
•
por questões técnica de Engenharia, também há serviços que só podem ser
terminados após o término de outros;
•
pode ser necessária a observância de um prazo mínimo entre a realização de
dois serviços;
•
pode haver serviços independentes quanto ao início e fim, ou seja, serviços
que podem ser realizados simultaneamente.
Da associação do disposto no art. 8º com o art. 40, XIV, “b”, pode ser inferido
que a disponibilidade financeira para a execução de uma obra pode restringir o
cronograma físico-financeiro previsto em um projeto básico. Nessa hipótese, por
óbvio, o cronograma projetado há de se compatibilizar à disponibilidade.
Quando da apresentação de suas propostas, os licitantes deveriam apresentar
um cronograma físico baseado no cronograma do projeto básico, contendo os valores
financeiros adequados à sua proposta.
5.2.
Registros Cadastrais / Dados do Mercado
Para os fins deste curso, convém lembrar que a consulta aos registros
cadastrais pode ser útil na seleção de amostras de empresas, e de seus dados, para
pesquisas de formação de preços, especialmente em serviços de consultoria.
69
5.3.
Serviços de Consultoria
Em geral, orçamentos estimativos para serviços de consultoria (elaboração de
projetos, supervisão e fiscalização de obras) têm formação diversa da fórmula geral
empregada para o caso das obras. Em vez de ser feita referência ao termo BDI, são
empregadas outras denominações para os custos indiretos, tais como custos
administrativos (por alguns chamados “over-head”), remuneração da empresa, e
despesas fiscais. A formação dos preços é dada, então, pela seguinte composição
esquemática:
, onde:
MOi: itens de mão de obra [= custo direto de mão de
obra (salário + encargos sociais) x custos indiretos
(custos administrativos + remuneração do escritório +
despesas fiscais)]
EQi: itens de aluguéis de imóveis, de veículos, uso de
equipamentos [ = custo direto x custos indiretos
(remuneração do escritório + despesas fiscais)].
O custos administrativos são atividades necessárias ao desenvolvimento do
contrato, mas que não são diretamente realizadas nos locais da execução dos
serviços contratados, a exemplo de salários do pessoal da administração central da
empresa executora dos serviços.
A remuneração da empresa tem por fim abarcar:
•
lucro que a empresa pretende auferir;
•
remuneração pelo risco e pelo capital investido;
•
remuneração pelo acúmulo de uma reserva de recursos para fazer frente a
eventuais imprevistos ou insucessos, ou para a realização de novos
investimentos.
As despesas fiscais correspondem aos tributos que incidem sobre a
prestação dos serviços.
Na elaboração dos orçamentos estimativos são atribuídos percentuais
máximos aceitáveis para os custos administrativos, para a remuneração do escritório,
e para as despesas fiscais.
A determinação desses percentuais, tal como no caso do BDI para as obras,
tem passado por diversas críticas e também há determinações recentes para adoção
de determinados percentuais, enquanto novos estudos ainda estão em
desenvolvimento.
70
Para os custos administrativos, cite-se o Referendo de Medida Cautelar
TCE/PE Processo TCE nº 1000412-9, no qual:
Ficou determinado à SUAPE que os custos administrativos não poderiam ultrapassar
20% dos custos diretos com pessoal, conforme publicado no DOE-PE em 11/03/2010.
O Estado de Pernambuco, após deliberações do TCE/PE, publicou o Decreto
Estadual 36.872/2011 que estabeleceu determinados patamares a serem seguidos
pelos órgãos da administração estadual de PE, a saber:
DECRETO Nº 36.872, DE 28 DE JULHO DE 2011.
Estabelece percentuais máximos para os encargos sociais, custos administrativos,
remuneração da empresa e despesas fiscais relativos à elaboração de orçamentos para
serviços de engenharia consultiva, e dá outras providências.
O GOVERNADOR DO ESTADO, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo
artigo 37, incisos II e IV, da Constituição Estadual,
CONSIDERANDO a necessidade de padronização dos procedimentos adotados para a
elaboração de orçamentos para contratação de serviços de engenharia consultiva no
âmbito do Poder Executivo;
CONSIDERANDO a Nota Técnica nº 001, de 08 de junho de 2011, da Procuradoria
Geral do Estado;
CONSIDERANDO o Acórdão nº 2129/2010, do Plenário do Tribunal de Contas da
União TCU, publicado no Diário Oficial da União em 1º de setembro de 2010;
CONSIDERANDO o Acórdão proferido, em 15/06/2011, pelo Pleno do Tribunal de
Contas do Estado, nos autos do Processo TC nº 1102951-1,
DECRETA:
Art. 1º Ficam instituídos, no âmbito do Poder Executivo, os seguintes percentuais
máximos relativos a encargos sociais, custos administrativos, remuneração da empresa
e despesas fiscais, para fins de elaboração de orçamentos para contratação de
serviços de engenharia consultiva:
I - encargos sociais . 84,04% (oitenta e quatro vírgula zero quatro por cento),
aplicáveis sobre o valor total dos salários da equipe, abrangendo pessoal dos níveis
superior, técnico, administrativo e auxiliar, conforme Anexo I deste Decreto;
II - custos administrativos . 20,00% (vinte por cento), aplicáveis sobre o valor da soma
do total dos salários da equipe com os encargos sociais;
III - remuneração da empresa . 12% (doze por cento), aplicáveis sobre o valor total
dos custos diretos e indiretos;
IV - despesas fiscais . deve-se observar o regime de apuração de lucros das empresas
concorrentes, utilizando-se o percentual máximo de 9,469% (nove vírgula quatrocentos
e sessenta e nove por cento) para as empresas sujeitas à apuração pelo regime do
lucro presumido e o percentual máximo de 16,62% (dezesseis vírgula sessenta e dois
por cento) para as empresas sujeitas à apuração pelo regime do lucro real, aplicáveis
sobre o valor total dos custos diretos e indiretos, acrescido da remuneração da
empresa, conforme Anexo II deste Decreto.
Parágrafo único. Nas propostas de preço das empresas de consultoria, deverão ser
adotados os valores utilizados nos locais de prestação dos serviços e as condições
efetivas de trabalho, observando-se os percentuais máximos instituídos neste artigo.
71
Art. 2º Os itens correspondentes a administração local, custos com
mobilização/desmobilização e instalação de canteiro de obras e acampamento devem
compor a planilha orçamentária dos custos diretos, não sendo permitido o respectivo
cômputo na Taxa de
Bonificações e Despesas Indiretas - BDI.
Art. 3º Este Decreto não se aplica:
I . às licitações cujos editais tenham sido publicados antes da sua entrada em vigor;
II. às hipóteses em que, por força de convênio ou instrumento equivalente, a
Administração esteja obrigada a utilizar outros percentuais.
Art. 4º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário.
PALÁCIO DO CAMPO DAS PRINCESAS, em 28 de julho de 2011.
ANEXO I
ENCARGOS SOCIAIS
Demonstrativo de Encargos Sociais e Trabalhistas
GRUPO A.......................................................... 34,80%
A.1. INSS.................................................................................................... 20,00%
A.2. FGTS.................................................................................................... 8,00%
A.3. SESC.................................................................................................... 1,50%
A.4. SENAC................................................................................................ 1,00%
A.5. SEBRAE............................................................................................... 0,60%
A.6. INCRA................................................................................................. 0,20%
A.7. SALÁRIO EDUCAÇÃO.................................................................... 2,50%
A.8. SEGURO DE ACIDENTES DO TRABALHO............................... 1,00%
GRUPO B.......................................................... 24,65%
B.1. FÉRIAS................................................................................................ 11,11%
B.2. AVISO PRÉVIO TRABALHADO................................................... 1,94%
B.3. AUXÍLIO ENFERMIDADE............................................................. 1,37%
B.4. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.................................................... 8,33%
B.5. LICENÇA PATERNIDADE.............................................................. 0,05%
B.6. AUSENCIAS ABONADAS............................................................. 1,64%
B.7. ACIDENTE DE TRABALHO........................................................... 0,21%
GRUPO C......................................................... 15,2%
C.1. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.................................................... 8,4%
C.2 MULTA RESCISÓRIA...................................................................... 4,4%
C.2. ADICIONAL POR AVISO PRÉVIO.............................................. 1,6%
C.3. INDENIZAÇÃO ADICIONAL....................................................... 0,8%
72
GRUPO D.......................................................... 12,47%
D.1. GRUPO .I. SOBRE O GRUPO II..................................................... 8,58%
D.2. REINCIDÊNCIA DO FGTS SOBRE O AVISO PRÉVIO.......... 0,15%
D.3. REINCIDÊNCIA DO FGTS SOBRE 13º SALÁRIO.................. 0,66%
TOTAL........................................................... 84,04%
ANEXO II
DESPESAS FISCAIS
PIS................................................................................................................ 1,65%
COFINS....................................................................................................... 7,60%
ISS............................................................................................................... 5,00% (*1)
ST...........................................................
14,25%
Observações:
(*1) Limite máximo adotado de 5%; valor variável em função da legislação de cada
município. As empresas licitantes deverão adotar as alíquotas pertinentes.
Como valor das despesas fiscais incide sobre o total da fatura e não sobre os custos
incorridos, ele deve ser corrigido pela seguinte fórmula:
DF = {[1/(1-ST)]-1} x 100
Ou seja, para o valor máximo de ISS, o valor a ser aplicado na composição dos preços
será:
DF = {[1/(1-0,1425)]-1} x 100
DF = 16,62%
Legenda:
ST = Soma de Tributos
DF = Despesa Fiscal
PIS = Contribuição para o Programa de Integração Social
COFINS = Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
ISS = Imposto Sobre Serviços
Ou seja, em resumo:
Item
% Máximo
Base de Cálculo
Encargos Sociais
84,04%
Incide no valor total dos salários da
equipe
Custos Administrativos
20,00%
Incide no valor total dos salários das
equipes + encargos sociais
Remuneração da
Empresa
12,00%
Incide no valor total dos custos
diretos e indiretos
Despesas Fiscais*
9,469% (Lucro Presumido) Incide no valor total dos custos
ou 16,62% (Lucro Real)
diretos e indiretos + RE
73
Por fim, para esclarecer eventuais dúvidas quanto à aplicação do percentual de
despesas fiscais, se lucro real ou lucro presumido, o TCE/PE se pronunciou da
seguinte maneira através do Acórdão 1.144/2011 - 1ª Câmara:
Acórdão 1.144/2011 TCE/PE - 1ª Câmara
Adote, em seus orçamentos, o percentual máximo de 38% como taxa de referência
para as despesas administrativas, conforme percentuais obtidos em estudo realizado
pelo TCU, especificando:
-
84,04% de Encargos Sociais;
-
20,00% de Custo Administrativo;
- 9,469% de Despesas Fiscais, independentemente da opção do regime de tributação
das empresas licitantes.
Cabe salientar que as administrações municipais não se encontram vinculadas
à tabela acima, e valores menores podem ser adotados, ou a base de cálculo dos
custos administrativos podem incidir apenas nos salários das equipes e não sobre os
encargos sociais.
Quanto à questão dos percentuais de das despesas fiscais, após o Acórdão
1.144/2011 - 1ª Câmara do TCE/PE, o Governo do Estado expediu o Decreto
38.409/2012, no qual as despesas fiscais foram fixadas em 9,469%, independente
do regime de tributação das empresas interessadas na licitação. O art. 1º do decreto
assim estabelece:
Art. 1º O inciso IV do artigo 1º do Decreto nº 36.872, de 28 de julho de 2011, passa a
vigorar com a seguinte redação:
“Art 1º
IV - despesas fiscais – 9,469% (nove vírgula quatrocentos e sessenta e nove por
cento), aplicáveis sobre o valor total dos custos diretos e indiretos, acrescido da
remuneração da empresa.”.
Cabe destacar que o autor desta apostila não concorda que base de cálculo
dos custos administrativos deva incidir sobre os encargos sociais, e entende
pertinente a incidência apenas sobre os salários das equipes, e em patamar máximo
de 20%.
74
Recentemente, em 4 de setembro de 2014, o Governo do Estado de
Pernambuco editou o Decreto nº 41.059. Essa norma permite que os órgãos públicos
estaduais passem a utilizar nos seus orçamentos dois percentuais (9,46% ou 16,62%)
para cobrir as despesas fiscais (de tributos, como o PIS, Cofins e Imposto sobre
Serviços) na elaboração de um preço de referência de um serviço de engenharia
consultiva. De uma forma geral, as empresas podem recolher os tributos pelo lucro
presumido (que utiliza o percentual máximo de 9,46%) e pelo lucro real, que usa a
alíquota de 16,62%. Como o nome diz, a primeira forma estima um lucro para calcular
os impostos a serem recolhidos, enquanto a segunda estabelece um lucro mais
próximo do real para definir o quanto será pago de imposto. As empresas que faturam
mais de R$ 48 milhões por ano são obrigadas a recolher pelo lucro real.
Decreto nº 41.059, de 04/09/2014
Altera o Decreto nº 36.872, de 28 de julho de 2011, que estabelece percentuais
máximos para os encargos sociais, custos administrativos, remuneração da empresa e
despesas fiscais relativos à elaboração de orçamentos para serviços de engenharia
consultiva.
O Governador do Estado, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos incisos II
e IV do art. 37 da Constituição Estadual,
Decreta:
Art. 1º O art. 1º do Decreto nº 36.872 , de 28 de julho de 2011, alterado pelo Decreto
nº 38.409 , de 04 de julho de 2012, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 1º .....
.....
IV - despesas fiscais - deve-se observar o regime de apuração de lucros das empresas
concorrentes, utilizando-se o percentual máximo de 9,469% (nove vírgula quatrocentos
e sessenta e nove por cento) para as empresas sujeitas à apuração pelo regime do
lucro presumido e o percentual máximo de 16,62% (dezesseis vírgula sessenta e dois
por cento) para as empresas sujeitas à apuração pelo regime do lucro real, aplicáveis
sobre o valor total dos custos diretos e indiretos, acrescido da remuneração da
empresa, conforme Anexo II. (NR)
Parágrafo único. Os órgãos da administração direta e indireta do Estado deverão
estabelecer, nos editais de licitação, que as empresas sujeitas à apuração pelo regime
do lucro real apresentem demonstrativo de apuração da Contribuição Social para o
Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da Contribuição para o Programa de
Integração Social - PIS, elaborado com base nas declarações e informações
transmitidas à Receita Federal do Brasil, comprovando que os percentuais dos
referidos tributos adotados na taxa do BDI correspondem à média dos percentuais
efetivos recolhidos em virtude do direito de compensação, inerente à sistemática da
não-cumulatividade das referidas contribuições, no exercício imediatamente anterior
ao do certame." (NR)
Art. 2º Fica acrescido ao Decreto nº 36.872, de 2011, o Anexo II, constante do Anexo
Único.
ANEXO ÚNICO "ANEXO II DESPESAS FISCAIS
PIS..................................................................... 1,65%
COFINS............................................................ 7,60%
ISS.................................................................... 5,00% (*1)
ST =...................................... 14,25%
Observações:
(*1) Limite máximo adotado de 5%; valor variável em função da legislação de cada
município. As empresas licitantes deverão adotar as alíquotas pertinentes.
75
Como valor das despesas fiscais incide sobre o total da fatura e não sobre os custos
incorridos, ele deve ser corrigido pela seguinte fórmula:
DF = {[1/(1-ST) ]-1}x 100
Ou seja, para o valor máximo de ISS, o valor a ser aplicado na composição dos preços
será:
DF = {[1/(1-0,1425) ]-1}x 100 => DF = 16,62%
Legenda:
ST = Soma de Tributos
DF = Despesa Fiscal
PIS = Contribuição para o Programa de Integração Social
COFINS = Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
ISS = Imposto Sobre Serviços"
Jurisprudência:
Acórdão TCE/PE n.º 1.144/2011 - 1ª Câmara
Despesas fiscais e maneira de orçar projetos
(...)
Determinar ao Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros – SUAPE que:
Adote, em seus orçamentos, o percentual máximo de 38% como taxa de referência
para as despesas administrativas, conforme percentuais obtidos em estudo realizado
pelo TCU, especificando:
84,04% de Encargos Sociais;
20,00% de Custo Administrativo;
9,469% de Despesas Fiscais, independentemente da opção do regime de tributação
das empresas licitantes;
Observe as considerações constantes nos itens 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 13 e 14 do
Relatório que integra o Voto da Relatora, quais sejam:
(...)
4. Adotar, como modelo de contratação no orçamento estimativo do edital, unidade
quantitativa por produtos (projetos) entregues, e não por horas trabalhadas;
5. Não prever, em seus editais, a autofiscalização e autossupervisão pelo próprio
contratado de serviços intrínsecos à execução contratual;
76
Licitação para contratação de serviços de consultoria: 2 – Na análise da
compatibilidade do preço final com os de mercado, deve ser composta planilha com
todos os itens envolvidos, incluindo, se possível, custos administrativos, sociais,
trabalhistas e lucro.
Ainda no pedido de Reexame que foi interposto pela Financiadora de Estudos e
Projetos – (FINEP/MCT), contra o Acórdão nº 3359/2010-Plenário, o qual tratou,
originariamente, de Representação formulada em face de indícios de irregularidade
identificados na Concorrência nº 1/2010, do tipo técnica e preço, para a contratação
de consultoria especializada, com o intuito de desenvolver solução integrada para
modernização de processos e de sistemas da FINEP, os recorrentes manifestaram
insatisfação com a relação à determinação constante da deliberação anterior, para que
realizassem análise detalhada da compatibilidade do preço final com os de mercado,
levantando em planilhas todos os itens envolvidos, incluindo custos administrativos,
sociais, trabalhistas e lucro. Para eles, os detalhamentos quanto à composição dos
preços seriam estratégicos e a FINEP não teria meios para exigi-los. Informações
como salários e benefícios dos funcionários (custos trabalhistas), custos
administrativos e, principalmente, lucro das empresas dificilmente poderiam ser
obtidos pela Empresa Pública. Além disso, teriam sido procedidas cotações no momento
da formação do orçamento, inclusive com a comparação com tabela de formação de
preços vigente da Associação Brasileira de Consultores em Engenharia, sendo certo,
para os recorrentes, que estas teriam sido suficientes para conclusão acerca da
regularidade do certame. Aditou-se, ainda, que a FINEP não possuiria instrumentos
para compelir empresas que sequer contratarão com a estatal a informá-la a respeito
de seus custos trabalhistas, administrativos e lucro. Assim, a determinação de
aferição de compatibilidade do preço final com o de mercado, na norma determinada
pelo TCU, seria desprovida de razoabilidade e de difícil cumprimento. O que poderia
ser admitido, ainda para os recorrentes, seria a comparação entre o preço final obtido
com a média das cotações obtidas no momento da formação do orçamento. Isto porque
a média de cotações consubstanciaria o preço máximo de cada produto ou serviço
contratado, no modo de ver dos recorrentes. Ao examinar o assunto, o relator
consignou que “diferentemente das licitações para realização de obras em que tanto a
Lei de Diretrizes Orçamentárias como sólida jurisprudência do TCU têm exigido a
parametrização dos custos pelos valores dos sistemas de preço referência
(SICRO/SINAPE, dentre outros), incluindo a análise da composição dos custos
unitários dos serviços e obras, além do BDI, não há norma ou regulamentação que
exijam o mesmo nível de detalhamento para a prestação de serviços de consultoria
empresarial”. Nada impediria, porém, ainda para o relator, que “a FINEP busque, cada
vez mais, aprimorar a aferição dos preços desses serviços, de molde a extrair as
margens usualmente praticadas para os custos administrativos, lucro e outras
despesas da empresa”. Por conseguinte, ao votar pela manutenção da determinação
anterior, o relator manifestou-se por que fosse ajustada sua redação, de forma que
Finep, em relação à Concorrência nº 01/2010, realizasse análise detalhada da
compatibilidade do preço final com os de mercado, levantando em planilhas todos os
itens envolvidos, incluindo, se possível, custos administrativos, sociais, trabalhistas e
lucro. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência.
5.4.
Sobrepreço
Sobrepreço é estimativa e/ou contratação com valores superiores àqueles
considerados como de mercado.
77
Jurisprudência:
Indícios de sobrepreço identificados em fiscalizações do Tribunal justificam a
realização de auditorias com o intuito de avaliar a abrangência e confiabilidade dos
procedimentos de coleta e tratamento de dados relativos a preços de insumos contidos
nos sistemas referenciais Sicro e Sinapi.
Representação de unidade técnica noticiou possível superestimativa nos valores
contidos nas tabelas de custos dos sistemas oficiais de referência Sicro (Sistema de
Custos Rodoviários do DNIT) e Sinapi (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e
Índices da Construção Civil, gerido pela Caixa), utilizados na contratação de obras
públicas. Apontou falhas metodológicas no processo de coleta, crítica e tratamento
estatístico dos dados que alimentam esses sistemas. O relator, por sua vez, colacionou
diversas deliberações em que o Tribunal se deparou com aspectos específicos do
“problema” suscitado na representação. Também ressaltou a relevância da matéria,
visto que “Os sistemas oficiais de preço são utilizados como referência para a
composição dos orçamentos de todas as obras públicas, servindo de parâmetro para
avaliar a economicidade da contratação de serviços que custam ao Estado dezenas de
bilhões de reais por ano”. Anotou que as últimas Leis de Diretrizes Orçamentárias
(LDO) têm reiterado a necessidade de observância de tais sistemas referenciais e, a
título de exemplo, transcreveu o art. 127 da LDO/2011 (Lei nº 12.309/2010): “Art.
127. O custo global de obras e serviços de engenharia contratados e executados com
recursos dos orçamentos da União será obtido a partir de composições de custos
unitários, previstas no projeto, menores ou iguais à mediana de seus correspondentes
no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – Sinapi,
mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econômica Federal, e, no caso de obras e
serviços rodoviários, à tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias – Sicro,
excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser
considerados como de construção civil.” O Tribunal, então, ao endossar proposta do
relator, que encampou sugestões do revisor, decidiu autorizar a realização de: “9.1.1.
auditoria no Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, com vistas a
avaliar a abrangência e confiabilidade de seus procedimentos de coleta e tratamento
de dados relativos a preços de insumos integrantes do Sistema Sinapi, comparar as
informações advindas de consultas ao referido sistema com dados coletados
diretamente no mercado, estabelecer a divergência entre os dois conjuntos de dados
(sistema e mercado), e, se for o caso, propor alterações na metodologia do sistema de
forma a garantir sua aproximação com a realidade do mercado; 9.1.2. auditoria no
Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit, com vistas a avaliar
a abrangência e confiabilidade dos procedimentos de coleta e tratamento de dados
relativos a preços de insumos integrantes dos Sistemas SICRO-II e SICRO-III,
comparar as informações advindas de consultas aos referidos sistemas entre si (se já
disponíveis para o SICRPO-III) e com dados coletados diretamente no mercado,
estabelecer a divergência entre os dois conjuntos de dados (sistemas e mercado), e,
se for o caso, propor alterações na metodologia do novo Sistema SICRO-III de forma
a garantir sua aproximação com a realidade do mercado”.
78
A contratação de obra por preço superior ao que se poderia obter por meio da
utilização de técnica igualmente satisfatória e menos onerosa demanda a readequação
dos preços contratuais a essa nova solução.
Auditoria na Petrobrás, com o intuito verificar a regularidade das obras de
implantação da Refinaria Premium I, no Estado do Maranhão, apontou a ocorrência de
irregularidades na condução do Contrato 0859.0059374.10.2, que tem por objeto a
terraplenagem, drenagem e realização de obras de acesso a refinaria, firmado com o
Consórcio Galvão-Serveng-Fidens, no valor de R$ 711.070.084,88. Foram apontados,
pela equipe de auditoria, indícios de sobrepreço no montante de R$ 63.956.229,30,
decorrentes de: a) previsão do uso de cal hidratada (aglomerante que pode aumentar a
estabilidade de solos) para confecção de aterros, quando se revelou tecnicamente
equivalente solução que dispensa o emprego desse insumo (R$ 31.920.840,00); b)
vantagem indevida auferida pelo consórcio, em relação à segunda licitante melhor
classificada, após a supressão da cal hidratada (R$ 24.535.728,30); e c) excesso em
quantitativos de outros serviços (R$ 7.499.661,00). A equipe demonstrou que a
realização dos aterros sem utilização de cal hidratada atenderia “satisfatoriamente às
condições de projeto”.
Observou, também, que a retirada desse insumo das
composições de preços unitários de serviços da obra das propostas das empresas que
haviam participado do certame conduziria a alteração da ordem de classificação
dessas licitantes, caso tal supressão houvesse sido promovida no curso do certame.
Isso porque a vencedora da licitação havia cotado o insumo cal hidratada por valor
bastante inferior ao apresentado pela segunda colocada. Por esse motivo, ponderou a
Secob-4 que seria necessário não só recalcular o valor do contrato celebrado
considerando retirada daquele insumos das composições de serviços da obra, mas
também reduzir o valor total do contrato ao da proposta da segunda colocada,
calculado com a supressão da cal hidratada. A Petrobrás, ao ser chamada a se
pronunciar, considerou pertinentes as conclusões preliminares contidas no Relatório de
Auditoria e, com a anuência do consórcio contratado, celebrou os termos aditivos 1 e 2,
por meio dos quais se operou a redução do valor contratado em R$ 63.956.229,30. O
Tribunal, então, ao acolher proposta de encaminhamento apresentada pelo relator do
processo, decidiu: “considerar saneadas as irregularidades que acresciam
indevidamente ao Contrato 0859.0059374.10.2 o valor de R$ 63.956.229,30,
relacionadas à desnecessidade do insumo cal hidratada (R$ 31.920.840,00), à
vantagem indevida auferida pelo consórcio, em comparação com a segunda licitante
melhor classificada, após a supressão da cal hidratada (R$ 24.535.728,30) e à
imprecisão do quantitativo do item de Escavação, Carga e Transporte - ECT de
material de 1ª categoria, Distância Média de Transporte - DMT de 2 a 5km, com
presença de água (R$ 7.499.661,00)”.
Comunicação de Cautelar, TC 012.380/2012-1, TCU
Indícios de deficiências grosseiras em projeto básico e de substancial sobrepreço no
contrato celebrado com a empresa vencedora da licitação justificam a suspensão
cautelar da execução da obra.
Auditoria realizada na Superintendência da Fundação Nacional de Saúde (Funasa) em
Mato Grosso apontou possíveis vícios em projeto básico da Concorrência 13/2012, que
79
tem por objeto a contratação de empresa para a construção de sistema de
abastecimento de água do município de Planalto da Serra/MT, e sobrepreço no valor da
proposta da empresa vencedora do certame. Entre essas supostas irregularidades
destaque-se primeiramente a deficiência de projeto básico decorrente de: “1.
Insuficiência das especificações do projeto de captação; 2. Insuficiência dos estudos
de alternativas locacionais para a adutora de água bruta; 3. Não dimensionamento da
tubulação contra golpe de aríete; 4. Insuficiência dos elementos gráficos, memoriais
de cálculo e especificações de materiais da ETA; 5. Orçamentação de tubos para
adutora de água bruta sem considerar a economia de escala; 6. Ausência de subsídios
para a montagem do plano de licitação da obra; 7. Ausência de estimativa do impacto
do projeto no equilíbrio orçamentário-financeiro do Departamento de Água e Esgotos,
no exercício em que o sistema deva entrar em operação e nos dois subsequentes (art.
16, inciso I, da LRF)”. O sobrepreço global, por sua vez, foi estimado em R$
1.491.016,30, sendo R$ 5.269.836,24 o valor do contrato. O relator, ao se debruçar
sobre esses achados, ressaltou que “revelam falhas graves de projeto básico,
descumprindo o disposto no art. 6º, inciso IX, c/c/ 7º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993.
Além disso, verifica-se risco de dano aos cofres públicos, tais como o sobrepreço do
valor contratado (decorrente da inadequada orçamentação na fase de projeto básico),
além de ilegalidades que podem ser tidas como insanáveis (como o não parcelamento do
objeto em fornecimento de tubos e obras civis), em desacordo com os princípios da
licitação pública, estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993”. Ressaltou, na ocasião,
que as obras se encontravam na iminência de serem iniciadas. Em face de restarem
configurados os requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris, o relator deferiu
medida cautelar, sem realização de oitiva prévia, determinando à Prefeitura de
Planalto da Serra/MT que suspenda a execução das obras de ampliação do sistema de
abastecimento de água daquela municipalidade, objeto da Concorrência nº 13/2012.
Determinou também a oitiva da Prefeitura e da empresa contratada. O Tribunal
ratificou as providências implementadas pelo relator.
5.5.
Jogo de Planilha
Distorção nos preços conhecida como “jogo de planilha”
80
Representação formulada ao TCU apontou possível sobrepreço nas obras da 2ª fase do
“Perímetro de Irrigação Tabuleiros Litorâneos”, no Estado do Piauí. Para subsidiar a
sua conclusão, a representante elaborou laudo de avaliação dos preços praticados na
proposta da licitante vencedora, comparando-os com valores de mercado e com tabelas
de referência (Sicro e Sinapi). Relatório da auditoria realizada pelo TCU nas aludidas
obras identificou sobrepreço no fornecimento de tubos de ferro dúctil e aço carbono
de 7,09% e 2,90%, respectivamente, porém “desconto nos serviços comuns de
engenharia de 5,27%, que, somados, não apresentavam sobrepreço”. Portanto,
analisado de forma global, o contrato do Departamento Nacional de Obras Contra as
Secas (Dnocs) não continha sobrepreço, mas a equipe de auditoria “encontrou vários
itens individuais com elevado sobrepreço ou desconto em relação aos sistemas de
referência”. Assim sendo, a fim de evitar a distorção nos preços conhecida como “jogo
de planilha”, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar ao Dnocs que: a)
“reavalie, possibilitando à empresa contratada o prévio contraditório, os preços dos
itens de fornecimento do Contrato PGE nº 44/2002, considerando os indícios de
sobrepreço levantados [...] no fornecimento de tubos de ferro dúctil e aço carbono do
contrato;”; b) “em caso de acréscimos de quantitativos em itens presentes na planilha
orçamentária do Contrato PGE nº 44/2002 ou quando da necessidade de acrescer
serviços ou materiais/equipamentos não presentes na planilha orçamentária original do
contrato, adote preços comprovadamente praticados no mercado, não admitindo
redução na diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir
dos custos unitários do Sinapi em favor do contratado, conforme previsto no art. 109,
§ 6º, da Lei nº 11.768/2008 (LDO 2009).”.
81
6. FORMAS DE EXECUÇÃO
Qualquer obra ou serviço que a Administração pública deseje realizar pode ser
executada de duas maneiras, ou duas formas de execução, quais sejam execução
direta e execução indireta (artigo 6, VII e VIII da 8.666). No primeiro caso, a execução
é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios. No segundo
caso, o órgão ou a entidade contrata com terceiros. Neste último caso é exatamente
onde se fazem necessárias as disposições da lei das licitações, que também são
necessárias nas compras e alienações públicas.
Quando se pretende realizar execução indireta algumas características têm de
ser estabelecidas, entre as quais são citadas: regime de execução, modalidade da
licitação, tipo de licitação. A discussão sobre esses assuntos será feita em capítulos
futuros.
82
7. DEFINIÇÃO, PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO e FASES
7.1.
Definição
O processo de contratação é composto de quatro etapas: planejamento,
licitação, assinatura do contrato, execução contratual (Amaral, 2002).
Licitação pode ser definida como um procedimento administrativo, composto
por atos destinados a um fim. Não há licitação que se baste em si mesma. A licitação
é um instrumento e visa a contratação de conteúdo patrimonial, buscando um
ambiente de competição e a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Ressalte-se que a melhor proposta nem sempre é a mais barata. Tem o administrador
público que procurar a proposta menos onerosa e que satisfaça a certos prérequisitos, a certos princípios.
A licitação é um meio e não um fim em si mesmo, entretanto é de fundamental
importância para uma contratação adequada.
7.2.
Princípios
O artigo 3º da 8.666 cita os princípios constitucionais a serem respeitados nas
licitações públicas. O elenco não é exaustivo, mas exemplificativo, pois abarcam
princípios explícitos e implícitos. Adiante, são feitos breves comentários a respeito de
cada princípio mencionado.
Legalidade: o administrador, apesar de sua margem de discricionariedade, só
pode fazer o que a lei permite. Como desdobramento da legalidade, pode-se
mencionar a finalidade, na qual o administrador é exigido a atingir um fim público,
previsto em lei ou em regra de competência. O abuso é o desvio de finalidade ou o
excesso de poder. Além disso, o administrador deve perseguir a finalidade
especificamente prevista na regra de competência. Por exemplo, o simples fato do
administrador alcançar o interesse público não o exclui de ilicitude, caso a finalidade
tenha sido desviada (e.g. um desvio de dotação orçamentária para uma obra não
prevista no orçamento. Apesar do interesse público poder ter sido atingido, houve
ilicitude, porquanto houve desvio de finalidade).
Impessoalidade: a impessoalidade tem duas manifestações: uma (e.g. Hely
Lopes Meirelles) a confunde com o princípio da finalidade, a outra diz que em sua
atuação a Administração não pode procurar beneficiar ou prejudicar um particular em
especial, inclusive o próprio administrador público.
Moralidade: todo ato administrativo deve ser probo, sob pena de nulidade por
imoralidade. A moralidade é traduzida pelo comportamento ético dos agentes da
Administração em todas as fases do processo licitatório. Cite-se que há autores como
Celso Antônio Bandeira de Melo que pensam que a moralidade deve ser seguida não
só pelos agentes administrativos, mas também pelos particulares participantes da
licitação.
83
Igualdade (ou isonomia): o princípio da igualdade, em termos de licitações,
refere-se à igualdade entre os proponentes. Deve-se não só tratar a todos os
proponentes de forma isonômica, mas também é necessário que se permita a
participação no certame licitatório de quaisquer interessados que tenham condições
de cumprir o eventual contrato a ser celebrado.
Publicidade: a publicidade é requisito tanto da validade quanto da eficácia do
ato. Entende-se eficácia como a capacidade de ato produzir os efeitos para os quais
foi criado. Validade é a conformidade do ato com o ordenamento jurídico. Os atos
administrativos externos só adquirem efeito se forem publicados, caso contrário
poderão até serem eficazes, mas não serão válidos.
Saliente-se que o parágrafo único do artigo 4º introduz outro princípio a ser
seguido, qual seja o formalismo. A formalidade implica em que todo procedimento
licitatório seja formal, seguindo o que está disposto em lei.
Probidade Administrativa: a probidade está intimamente ligada à moralidade.
Lembre-se que há lei específica que disciplina atos de improbidade; trata-se da lei nº
8.429/1992, a qual enumera situações caracterizadas como improbidade e cita as
punições aplicáveis aos agentes públicos.
Vinculação ao instrumento convocatório: as regras do edital vinculam o
julgamento da licitação. Esse princípio é reforçado no caput do artigo 41 da 8.666. É
vedado à Administração descumprir o que consta em instrumento convocatório, ao
qual está estritamente vinculada. Ressalte-se que a administração pode, por motivo
superior, alterar o instrumento convocatório, desde que informe aos participantes no
certame e os dê tempo e oportunidade para reformular suas propostas. Entretanto,
essa alteração só pode acontecer antes da data marcada para a entrega das
propostas.
Julgamento objetivo: esse princípio é reforçado no caput dos artigos 44 e 45
da 8.666. As regras do edital têm de ser pautadas pela objetividade, e a subjetividade
deve ser evitada ao máximo, notadamente naquelas licitações em que o critério
técnico influi na escolha do vencedor. O objetivo é o afastamento da
discricionariedade na escolha da melhor proposta.
Correlatos: ex. competitividade (somente a verdadeira competição assegurará
à Administração a escolha da proposta mais vantajosa); economicidade; eficiência;
eficácia; efetividade; sigilo das propostas (não serão sigilosos os conteúdos da
licitação, salvo as propostas até a data da abertura); adjudicação compulsória (o
princípio da adjudicação compulsória impede que a Administração, após o término do
procedimento licitatório, atribua o objeto disputado a outra pessoa que não o vencedor
do certame. A Administração não pode abrir nova licitação enquanto válida uma
adjudicação anterior).
84
Promoção do desenvolvimento nacional: diz respeito ao equilíbrio
ambiental, e assim deve-se procurar satisfazer as necessidades presentes sem
comprometer a capacidade das gerações futuram suprirem suas necessidades.
7.3.
Pressupostos
Como pressupostos para uma licitação, citam-se:
•
necessidade;
•
atendimento ao interesse público;
•
pluralidade de objetos (difere de objeto singular);
•
pluralidade der ofertantes (difere de ofertante único ou exclusivo).
Os dois últimos pressupostos são fundamentais para que haja competição.
De uma forma geral, a necessidade de uma obra, serviço, compra ou
alienação, traz a necessidade de uma licitação. Inicialmente, o setor interessado faz
uma correspondência ao setor competente dizendo que é preciso a feitura de uma
ação. Nessa correspondência é interessante que já haja o levantamento do valor
estimativo da despesa a ser feita na realização da ação. O setor competente, então,
encaminha pedido a uma comissão de licitação para que esta abra um processo para
contratação que se faz necessária. A comissão, de posse do valor estimativo e do tipo
de ação a ser feita (obra, serviço, compra, alienação), decide a modalidade e o tipo da
licitação a ser adotada. É elaborado um documento (chamado instrumento
convocatório) onde constam o objeto a ser contratado, os requisitos de participação
no certame, as condições de pagamento, entre outros. Esse documento é distribuído
a interessados em participar da licitação, que farão suas propostas. Entregues, as
propostas serão julgadas pela comissão e será declarado um vencedor. Ressalte-se
que os participantes têm o direito de interpor recursos contra decisões da comissão
que acharem injustas. O vencedor da licitação é então contratado para a execução da
ação objeto do certame. Esse é um esquema geral, que serve para dar uma ideia de
como se processa uma licitação. Claro está que é um esquema precário.
O esquema de uma licitação pode ser resumido nas seguintes etapas (alguns
autores discordam em dividir a licitação nas fases seguintes, outros concordam).
85
7.4.
Fase interna da licitação
diagnóstico da necessidade da
contratação
elaboração do instrumento
convocatório
(edital ou convite)
Assim, para a licitação ser deflagrada, é necessária a obediência a certos requisitos
na Fase Interna para Obras e Serviços, abaixo listados:
7.5.
•
projeto básico aprovado e disponível;
•
orçamento estimativo em planilhas de custos unitários;
•
previsão de recursos orçamentários;
•
previsão no plano plurianual, conforme o caso;
•
proibições: artigo 7, §§ 3º a 5º da 8.666;
•
programação da execução.
Fase externa da licitação (Lei 8.666):
86
publicação e
disponibilização do
instrumento
convocatório
elaboração de
propostas pelas
empresas proponentes
(documentos de
habilitação, propostas
técnicas e propostas
com preços)
entrega dos
envelopes com
documentos e
propostas
análise dos
documentos, para
checar se estão as
firmas em situação
legal
eventuais recursos das
empresas inabilitadas e
eventuais impugnações
desses recursos pelos
concorrentes
abertura das
propostas das firmas
habilitadas na etapa
anterior
eventuais recursos
dos proponentes
desclassificados e
eventuais
impugnações desses
recursos pelos
concorrentes
escolha da melhor
proposta
adjudicação do objeto
ao vencedor do
certame
homologação da
licitação
7.6.
Fase externa da licitação (Lei 10.520):
Salienta-se que no pregão há a inversão das fases de habilitação de propostas
de preços. A fase externa, nesse caso, seria a seguinte:
87
publicação e
disponibilização do
instrumento
convocatório
elaboração de
propostas pelas
empresas
proponentes
(documentos de
habilitação e
propostas com preços)
fase de lances (oferta de valor mais
baixa e as com preços até 10%
superiores àquela - lances verbais e
sucessivos, até a proclamação do
vencedor; não havendo 3 ofertas, as
3 melhores propostas oferecem
lances)
entrega dos envelopes com
documentos e propostas
(representantes, apresentarão
declaração de que cumprem os
requisitos de habilitação e
entregarão os envelopes com a
indicação do objeto e do preço
oferecidos, procedendo-se à sua
imediata abertura e à verificação da
conformidade das propostas com os
requisitos estabelecidos no
instrumento convocatório
julgamento e
classificação das
propostas
verificação da
aceitabilidade da
menor proposta
(segundo art. 48, II da
8.666)
verificação dos
documentos de
habilitação da melhor
proposta.
caso contrário, exame de
demais ofertas até que se
obtenha licitante
declarado vencedor
negociação com o
proponente para que seja
obtido preço melhor
eventuais recursos, só
após declaração do
vencedor
julgamento dos recursos
adjudicação do objeto
homologação da licitação
assinatura do contrato
88
8. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
Há casos em que não se realiza a licitação propriamente dita para a
contratação em andamento. Esses casos são a inexigibilidade ou a dispensa de
licitação. De início cabe a diferenciação: a inexigibilidade ocorre quando a competição
não é possível; na dispensa a competição é possível, mas por motivo superior de
interesse público a licitação não é feita.
8.1.
Inexigibilidade de Licitação
A inexigibilidade de licitação ocorre nos casos citados no artigo 25 da 8.666. É
interessante mencionar que a enumeração desse artigo é exemplificativa, é aberta
(numerus apertus). A inexigibilidade ocorre quando falta algum dos pressupostos para
a licitação (ver item 6 acima). Os três incisos do artigo 25 exemplificam casos de
inexigibilidade, portanto deve-se tê-los em mente. Para um melhor entendimento
cabem alguns esclarecimentos. A inexigibilidade é possibilitada pela necessidade de
contratação de bens ou serviços singulares.
Os bens singulares podem ser:
•
singulares em sentido absoluto (só há uma unidade);
•
singulares por evento externo (por algum motivo se tornou singular, a
exemplo do revólver que matou Getúlio Vargas);
•
singulares pela natureza íntima (é o caso de um quadro, de uma tela, de um
manuscrito).
Os serviços singulares têm como características:
•
produção intelectual definida por marca pessoal;
•
a singularidade deve ser relevante para o interesse público;
•
o fazedor do serviço deve ter notória especialização.
Ressalte-se que a notória especialização tem de ser indiscutível e satisfazer
completamente ao objetivo em mente. Não é só o fato da pessoa a ser contratada ser
notoriamente famosa. A notoriedade é no sentido de ser única essa pessoa, no
atendimento do que se deseja. Entretanto, é possível ser notório sem ser único
(exemplo disso é o caso de advogado contratado para defesa de um ente público de
uma enorme quantia em dinheiro no STF, que naquelas circunstâncias é o
profissional mais indicado. Nesse caso singular é a natureza do objeto). Ressalte-se
que, nesses casos em que a discricionariedade do Administrador entra em cena para
a definição de uma inexigibilidade, é de fundamental importância a motivação do ato.
A definição de notória especialização pode ser vista no § 1º do artigo 25 da 8.666.
89
De forma sintética, os três incisos do artigo 25 da 8.666 estabelecem
inexigibilidade de licitação para:
•
Inciso I - fornecedor exclusivo, vedada a preferência de marca. A
comprovação da exclusividade deve ser feita por atestado fornecido pelos
entes arrolados no inciso;
•
Inciso II - serviços técnicos especializados de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização, excluindo-se os casos
de publicidade e divulgação, para os quais não cabem inexigibilidade;
•
Inciso III - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou
através de empresário exclusivo, desde que o artista seja consagrado pela
crítica ou pela opinião pública.
Em relação ao inciso II acima, destaca-se que os serviços técnicos nele citados
são aqueles que constam dos sete incisos do artigo 13 da 8.666. Nesses casos, devese respeitar o preceituado no § 3º do artigo 13. Ressalte-se que o simples fato do
objeto a ser contratado ser um dos casos constantes no artigo 13, não se pode
atribuí-lo inexigibilidade. Em absoluto, o § 1º do artigo 13 estabelece que esses
serviços serão contratados preferencialmente via licitação na modalidade Concurso
(que será estudado adiante). Para que haja a inexigibilidade deve haver dois fatores:
o serviço deve ter natureza singular e o profissional ou empresa tenha notória
especialização e seja o mais indicado para o caso.
Lembre-se que sempre que não existir viabilidade de competição, poder-se-á
efetivar a contratação direta através de inexigibilidade, ainda que não se trate de um
dos casos constante dos três incisos do artigo 25 da 8.666, que são, repete-se,
apenas exemplificativos.
Súmula n.º 39 do TCU.
A dispensa de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de
notória especialização, de acordo com alínea d do art. 126, § 2o, do Decreto-lei
200/1967, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de
exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de
ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação.
Acórdão n.º 2560/2009-Plenário, TCU.
A ausência de observação das formalidades inerentes à inexigibilidade de licitação, em
desacordo com o art. 26 da Lei no 8666/1993, caracteriza grave infração à norma
legal, ensejando a irregularidade das contas dos responsáveis.
90
Para se configurar a hipótese de inexigibilidade de licitação, não basta que se esteja
perante um dos serviços arrolados no art. 13 da Lei no 8.666/1993, mas, tendo
natureza singular, a singularidade nele reconhecível seja necessária para o bom
atendimento do interesse administrativo posto em causa, devidamente justificado.
Para que a contratação por inexigibilidade de licitação com base no art. 25, inciso II,
da Lei no 8.666/1993, seja considerada legal, é necessária, sem prejuízo de outros
requisitos, a demonstração da singularidade do objeto contratado.
8.2.
Dispensa de Licitação
Repete-se que na dispensa a competição é possível, mas por motivo superior
de interesse público a licitação não é feita. Além disso, há de se diferenciar dois tipos
de dispensas: as licitações dispensáveis e as licitações dispensadas. No primeiro
grupo enquadram-se as situações em que a Lei permite ao Administrador, através de
sua discricionariedade, realizar a licitação se fazer a contratação direta. No segundo
grupo, encontram-se os casos em que a própria Lei, a despeito da possibilidade de
competição, resolve dispensar a licitação, obrigando a contratação direta; nesse caso,
não há a discricionariedade do Administrador, tendo que haver a contratação direta.
8.2.1.
Licitação dispensável
Os casos de licitação dispensável estão listados no artigo 24, incisos I a XXXI
da 8.666. Salienta-se que a listagem é exaustiva (numerus clausus), não podendo
haver casos de licitação dispensável além dos mencionados na Lei.
Reforça-se que nada impede que o Administrador realize licitação para esses
casos. Nesse sentido, menciona-se a resposta à consulta nº 448191 feita pelo
TCE/MG:
(...) na dispensa não há, em princípio, afastamento da licitação. Nada impede (...) que o
administrador, entendendo conveniente, efetue a licitação, visando selecionar as
melhores propostas.
8.2.2.
Licitação dispensada
Os casos de licitação dispensada correspondem ao que é estabelecido no
artigo 17, inciso I, alíneas "a" a "i", inciso II, alíneas "a" a "f", e parágrafo 2º, da 8.666.
Novamente, afirma-se que a listagem é exaustiva (numerus clausus), não podendo
haver casos de licitação dispensada além dos mencionados na Lei. Além da
memorização desses casos, recomenda-se a leitura dos parágrafos 1º a 6º do mesmo
artigo 17 da 8.666.
Abaixo são feitos comentários acerca de algumas hipóteses de licitação
dispensável do art. 24 da 8.666.
91
a) Dispensa por valor:
Lei 8666/93, art. 24.
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.
Aqui a questão é saber o entendimento dado às expressões “mesmo local” e
“conjunta e concomitantemente”, para não se cair na prática inadequada do
fracionamento, adiante discutida. Lembra-se que “o planejamento do exercício deve
observar o princípio da anualidade do orçamento” (TCU, 2010).
Proc. nº 691934, TCE/MG.
(...) a Administração deverá observar o valor total dos dispêndios previstos para a
contratação de objetos da mesma natureza ao longo do respectivo exercício
financeiro, se o prazo contratual a ele se restringir, ou no decorrer de toda a sua
possível vigência, no caso de contratos que comportem prorrogação.
Abstenha-se de contratar serviços por dispensa de licitação quando o total das
despesas anuais não se enquadrar no limite estabelecido pelo art. 24, inciso II, da Lei
no 8.666/1993.
Acórdão n.º 740/2004–Plenário, TCU.
Planeje adequadamente as aquisições e/ou contratações a fim de evitar o
fracionamento da despesa, em observância ao art. 23, §5º, da Lei nº 8.666/1993.
Acórdão n.º 1386/2005-Segunda Câmara, TCU.
Evite a fragmentação de despesas, caracterizada por aquisições freqüentes dos
mesmos produtos ou realização sistemática de serviços da mesma natureza em
processos distintos, cujos valores globais excedam o limite previsto para dispensa de
licitação a que se referem os inciso I e II do art. 24 da Lei 8.666/1993.
Acórdão n.º 82/2005–Plenário, TCU.
(...) a realização de vários procedimentos em um exercício não caracteriza, por si só, o
fracionamento indevido da despesa, o qual somente ocorre quando não se preserva a
modalidade pertinente para o total de aquisições do exercício (§ 2º do art. 23 da Lei
8.666/1993).
Acórdão n.º 935/2007-Plenário TCU.
92
Um dos requisitos para que se caracterize o fracionamento de despesas é que os
objetos licitados separadamente pudessem ser realizados concomitantemente.
Planeje a atividade de compras, de modo a evitar o fracionamento na aquisição de
produtos de igual natureza e possibilitando a utilização da correta modalidade de
licitação, nos termos do art. 15, § 7o, II, da Lei no 8.666/1993.
Planeje adequadamente as compras e a contratação de serviços durante o exercício
financeiro, de forma a evitar a prática de fracionamento de despesas.
Pesquisa de preços com pelo menos três cotações válidas.
Denúncia formulada ao TCU indicou irregularidades na realização de coleta de preços,
no âmbito da Companhia Docas do Espírito Santo – Codesa, para a contratação direta
de serviços de diagramação e editoração do balanço de 2003 da empresa, para fins de
publicação no Diário Oficial e em sítio da internet. A primeira das irregularidades
seria a existência de vícios na condução, autorização e homologação de pesquisa de
preços nos exercícios de 2004 e 2008. A esse respeito, a unidade técnica expôs que
“Essa Corte de Contas vem defendendo, de forma reiterada, que a consulta de preços
junto ao mercado, nos casos de dispensa de licitação, deve contemplar, ao menos, três
propostas válidas...”. O relator, acolhendo a manifestação da unidade técnica, votou
pela procedência da denúncia e expedição de determinação à Codesa no sentido de que,
“faça constar dos processos de contratação direta, inclusive por meio de licitação com
base no art. 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93, pesquisa de preços de mercado, no
número mínimo de três cotações válidas, elaborados por empresas do ramo, com
identificação do servidor responsável pela consulta, conforme iterativa jurisprudência
deste Tribunal”. O Plenário, por unanimidade, acompanhou o voto do relator.
Precedentes citados: Acórdãos nº 1.545/2003-1ª Câmara – Relação nº 49/2003; nº
222/2004-1ª Câmara e nº 2.975/2004-1ª Câmara.
b) Dispensa por situação emergencial:
Lei n.º 8666/93, art. 24.
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência
de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança
de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e
somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou
calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo
máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da
ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos
contratos;
É possível a contração por dispensa de licitação, com suporte no comando contido no
inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, ainda que a emergência decorra da inércia
93
ou incúria administrativa, devendo ser apurada, todavia, a responsabilidade do agente
público que não adotou tempestivamente as providências a ele cabíveis.
Representação, com pedido de medida cautelar, apontou possíveis irregularidades na
contratação direta, por dispensa de licitação, de empresa para instalar nova rede de
gás no Hospital Universitário Clementino Fraga Filho – HUCFF. Em face da existência
de indícios de que não se teria configurado a hipótese de emergência invocada,
prevista no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, o Presidente do Tribunal, em
substituição ao relator, suspendeu, em caráter cautelar, a execução do respectivo
contrato, decisão essa que mereceu endosso do Plenário. Nesta oportunidade, ao
examinar os esclarecimentos apresentados pela entidade, anotou o relator do feito que
a suposta circunstância emergencial consistiu no repasse tardio de recursos ao HUCFF
para fazer frente às respectivas despesas, o que teria impedido a deflagração de
regular procedimento licitatório. O relator, ao examinar os esclarecimentos
apresentados, reconheceu que, mesmo quando há “inércia ou incúria administrativa”, é
possível efetuar contratação com suporte no referido permissivo legal, “devendo ser
apurada, todavia, a responsabilidade do agente público que não adotou
tempestivamente as providências a ele cabíveis”. No caso sob exame, contudo, “não
restou caracterizada a situação emergencial ou calamitosa capaz de ocasionar prejuízo
ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens,
públicos ou particulares”. Não se demonstrou a ocorrência de problemas que
demandassem a instalação urgente de uma nova rede de gás no hospital. O Tribunal,
então, ao acolher sua proposta, decidiu: “9.2. determinar ao HUCFF, com base no art.
71, IX, da Constituição Federal, que adote, no prazo de cinco dias a contar da ciência,
as providências necessárias à anulação da Dispensa de Licitação 257/2011, e dos
eventuais atos dela decorrentes, inclusive o contrato celebrado com a empresa TX
Comércio de Produtos Médicos Ltda., encaminhando ao Tribunal, no mesmo prazo,
documentação que comprove o cumprimento desta determinação”.
Necessidade de projeto básico em contratações emergenciais.
94
Contra o Acórdão n.º 1.644/2008, por meio do qual o Plenário determinou ao
Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes (DNIT) que, “mesmo em
obras emergenciais”, providenciasse “projeto básico com todos os elementos do art.
6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em obediência ao art. 7º, § 2º, inciso II, e 9º, da Lei
nº 8.666/1993, sob pena de anulação dos contratos com base no § 6º do mesmo
artigo”, foi interposto pedido de reexame, no qual a autarquia afirmou a
impossibilidade de cumprimento do acórdão recorrido, em razão de não haver “tempo
hábil para elaboração de um projeto básico nos termos exigidos no artigo 6º, IX, da
Lei n.º 8.666/1993, quando se trata de contratação direta de obras emergenciais”.
Como subsídio às suas razões recursais, o DNIT fez alusão ao Acórdão n.º 395/2008Plenário, no qual restou consignado que o projeto básico para obra rodoviária de
natureza emergencial e de baixa complexidade executiva pode ser substituído por
planilha estimativa, devidamente fundamentada em relatório técnico. Considerando que
a simples exclusão da ordem guerreada, conforme pleiteava o recorrente, “esvaziaria
de significado a determinação lá constante”, o representante do Ministério Público
junto ao TCU sugeriu a alteração do seu conteúdo, tendo em vista remanescer, como
regra, a necessidade de o DNIT “providenciar o projeto básico, sob pena de anulação
dos contratos, nos termos da Lei n.º 8.666/93”. Acompanhando o Parquet
especializado, o relator propôs e o Plenário decidiu dar provimento parcial ao recurso,
a fim de conferir à determinação atacada a seguinte redação: “determinar ao DNIT
que, mesmo em obras emergenciais, providencie projeto básico com todos os elementos
do art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em obediência ao art. 7º, § 2º, inciso II, e 9º,
da Lei nº 8.666/1993, sob pena de anulação dos contratos com base no § 6º do mesmo
artigo, ressalvando, para o caso de obras emergenciais de baixa complexidade
executiva, em caráter excepcional, a possibilidade de substituição do projeto básico
por planilha estimativa, desde que esta se encontre devidamente fundamentada em
relatório técnico”. Precedentes citados: Acórdãos n.º 2.364/2006, 103/2007 e
A contratação direta, por dispensa de licitação, fundamentada no permissivo contido
no art. 24, inciso IV, da Lei no 8.666/1993, sem que haja demonstração da alegada
circunstância emergencial, justifica, em regra, a apenação dos agentes por ela
responsáveis com a multa do art. 58 da Lei no 8.443/1992.
Admite-se, em caráter excepcional, e com fundamento no interesse público,
contratação emergencial da prestação de serviços que não possam sofrer solução de
continuidade, desde que justificada adequadamente no respectivo processo e
apontados os problemas que poderão advir da paralisação de tais serviços,
comprovando-se a ocorrência de prejuízo ao interesse público, A contratação será
apenas durante o prazo necessário para a realização do novo processo licitatório,
observando-se o disposto no art. 26 da Lei no 8.666/1993.
Observe rigorosamente, no caso de contratação em caráter emergencial, além do
disposto no art. 24, inciso IV, c/c o art. 26, parágrafo único, incisos I a III da Lei no
8.666/1993, com o detalhamento contido na Decisão Plenária no 347/1994, a
necessidade de só efetivar contratações diretas de entidades após comprovação da
compatibilidade dos preços praticados com os do mercado, mediante pesquisa de
preços, devendo a documentação pertinente constar do respectivo processo de
dispensa ou inexigibilidade.
Devem ser observados, quando da contratação emergencial, os seguintes
preceitos:
•
podem ser contratados somente os serviços imprescindíveis à execução das
atividades essenciais ao funcionamento do órgão, devendo a contratação
emergencial subdividir-se nas mesmas modalidades de serviço que serão
objeto da licitação para a contratação definitiva;
95
•
imprescindibilidade dos serviços e a essencialidade das atividades devem
estar expressamente demonstradas e justificadas no respectivo processo;
•
a contratação somente poderá vigorar pelo tempo necessário para se concluir
as novas licitações dos serviços de informática a serem promovidas, não
podendo ultrapassar o prazo previsto no art. 24, inciso IV, da Lei no
8.666/1993;
•
à medida em que forem firmados os novos contratos, deverá ser encerrada a
respectiva prestação de serviços exercida no âmbito do contrato emergencial;
•
deverão ser observadas as disposições relativas às contratações
emergenciais, em especial aquelas contidas no art. 26 da Lei no 8.666/1993
e na Decisão 347/1994 Plenário. Acórdão 667/2005 Plenário TCU.
c) Dispensa por licitação deserta:
Lei n.º 8666/93, art. 24.
V- quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não
puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as
condições preestabelecidas;
(TCU, 2010)
São requisitos legitimadores dessa hipótese de contratação:
•
licitação anteriormente realizada;
•
ausência de interessados;
•
risco de prejuízos para Administração, se o processo licitatório vier a ser repetido;
•
manutenção das condições ofertadas no ato convocatório anterior.
Acórdão n.º 1888/2006-Primeira Câmara, TCU (Voto do Ministro Relator).
De qualquer maneira, não se verifica nos fatos relacionados ao certame licitatório que
precedeu a contratação, no qual se obteve apenas uma proposta, com preços superiores
aos orçados pela entidade, o enquadramento nas hipóteses previstas dos incisos V e
VII do art. 24 da Lei no 8.666/1993, situações identificadas como licitação deserta e
licitação fracassada, respectivamente, que teriam motivado a anulação da concorrência
e a realização de contratação direta, segundo a entidade. Conforme apontado pela
unidade técnica, o atendimento à convocação por parte de ao menos um licitante
descaracteriza a licitação deserta e, de outra parte, a não-fixação de prazo para que
fosse apresentada nova proposta após a desclassificação da única proposta oferecida
está em desacordo com o procedimento a ser adotado em caso de licitação fracassada.
Acórdão n.º 142/1996-Segunda Câmara, TCU (Voto do Ministro Relator).
96
Ademais, por um imperativo lógico, não seria justificável a dispensa de licitação por um
pretenso desinteresse de potenciais licitantes, se as condições que lhes foram
exigidas são inteiramente diversas das estabelecidas no instrumento contratual
diretamente firmado. A ausência de interesse em participar do certame obviamente
não se coaduna com a alteração posterior das condições nele preestabelecidas. A este
respeito, o ilustre Membro do Ministério Público junto ao TCDF, Dr. Jorge Ulisses
Jacoby Fernandes, preleciona: “Impõe a lógica jurídica que a Administração mantenha
as condições ofertadas e exigidas na licitação anterior, pois se houver qualquer
alteração ficará irremediavelmente comprometido o requisito “ausência de interesse”
em participar da licitação. Efetivamente, não pode a Administração alterar as
exigências estabelecidas para a habilitação, nem tampouco as ofertas constantes do
convite ou do edital. Essa restrição abrange, inclusive, quando for o caso, a alteração
dos anexos do ato convocatório, previstos no art. 40, § 2o, da Lei no 8.666/1993, como
por exemplo o preço estimado pela Administração.” (“Contratação direta sem
licitação”. - 1a edição. - Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1995, p. 180).
(Grifamos).
d) Dispensa por licitação fracassada:
Lei n.º 8666/93, art. 24.
VII- quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente
superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados
pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art.
48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou
serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis
para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das
causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo
para três dias úteis.
(TCU, 2010).
Verificada essa situação, os responsáveis pela licitação devem primeiro desclassificar
todas as propostas e facultar a apresentação de novas ofertas de preço. Se os preços
permanecerem superiores, é admitida adjudicação direta dos bens ou serviços, desde
que o valor não seja superior ao da estimativa dos serviços ou do registro de preços.
A abertura de oportunidade para apresentação de nova proposta de preços apenas à
licitante vencedora da licitação, quando todas as propostas estiverem acima dos
valores estimados pela instituição contratante, viola o inciso II e § 3º do art. 48.
Auditoria efetuada pelo Tribunal junto às Superintendências Regionais do Instituto
Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA em Belém-PA e Santarém-PA, com
vistas a fiscalizar a execução de obras de Urbanização de Projetos de Assentamentos.
Dentre as razões que levaram à audiência de diversos responsáveis, constou a
aceitação e a classificação de propostas apresentadas em uma licitação, com valores
superiores aos custos estimados no projeto básico, com posterior abertura, somente à
97
primeira colocada, de oportunidade de oferta de redução do valor da proposta,
atinente ao projeto básico. Para o relator, tal procedimento teria violado o art. 48,
inciso II e § 3º, da Lei nº 8.666/1993, pois “embora os responsáveis tenham alegado
que foi dada oportunidade de redução de preços a todas as licitantes, tal afirmativa
não foi acompanhada de qualquer documento comprobatório”. Por outro lado, ainda para
o relator, “os elementos trazidos aos autos pela equipe de auditoria demonstram que a
possibilidade de alteração da proposta original foi disponibilizada somente às licitantes
vencedoras de cada lote”. Diante dessa e de outras irregularidades, entendeu o relator
não merecerem ser acolhidas as razões de justificativa apresentadas pelos
responsáveis, razão pela qual votou por que lhes fosse aplicada multa, no que foi
acompanhado pelo Plenário.
Acórdão 1315/2004-Plenário, TCU.
Exija da empresa contratada por meio de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24,
inciso VII, da Lei no 8.666/1993, a comprovação das condições de habilitação e da
proposta estipuladas no edital da licitação precedente, à qual a contratação direta se
vincula, salvo motivo devidamente comprovado.
e) Dispensa para remanescente de obra:
Lei n.º 8666/93, art. 24.
XI- na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em
conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da
licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor,
inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
A possibilidade de contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em
conseqüência de rescisão contratual prevista no art. 24, inciso xI, da Lei no
8.666/1993, aplica-se a qualquer tipo de contratação.
Não é possível a convocação de segunda colocada em licitação para a execução do
remanescente de obra, serviço ou fornecimento, conforme o art. 24, XI, da Lei
8.666/1993, quando à época da rescisão contratual não havia sido iniciada a execução
do objeto licitado.
Na convocação para a execução de remanescente de obra, serviço ou fornecimento ou
para assinatura de contrato em substituição à licitante desistente do certame, devem
ser observadas as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive
quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório.
98
Acórdão n.º 1846/2006-Primeira Câmara, TCU (Voto do Ministro Relator).
É evidente que a rescisão unilateral do contrato (...), sob a bandeira da defesa do
interesse público, na véspera da nova contratação (5/12/2002), sem que o ajuste
anterior nem tivesse atingido sua fase executória, não configuraria a hipótese de
dispensa de licitação que fundamentou a decisão da diretoria, ou seja, não havia
“contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de
rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior
e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao
preço, devidamente corrigido”.
f) Dispensa para coleta de resíduos sólidos por cooperativas
Lei n.º 8666/93, art. 24.
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos
sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de
lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas
físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais
recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais
e de saúde pública.
OBS: empresas públicas têm o limite do inciso I duplicado:
Lei n.º 8666/93, art. 24.
§1º Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte
por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos,
sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715,
de 2012).
8.3.
Motivação das Inexigibilidades e das Dispensas de Licitação
As inexigibilidades e dispensas de licitação, em quaisquer casos que possam
ser invocadas, têm todas de serem motivadas e justificadas, pelo formalismo que a
Lei impõe. A esse respeito, ler o caput e o parágrafo único do artigo 26 da 8.666 que
estabelece os requisitos formais para esses casos.
Ressalte-se que, embora o artigo 26 da 8.666 estabeleça que nem todos os
casos de dispensa de licitação tenham de ser motivados, a Lei Federal nº 9.784/1999,
que regula os processos administrativos na esfera federal, estabelece a
obrigatoriedade para a motivação de todos os atos administrativos que dispensem ou
declarem inexigibilidade de licitação (artigo 50, IV). Assim, atualmente todos os casos
de dispensa e inexigibilidade de licitação requerem motivação.
99
Justifique detalhadamente, em todas as contratações diretas, a razoabilidade dos
preços contratados, de maneira a evidenciar com documentos que essa opção é, em
termos técnicos e econômicos, a mais vantajosa para a Administração Pública,
conforme dispõem o Acórdão no 2.094/2004 - Plenário e art. 24, VIII, da Lei no
8.666/1993.
As sanções para o fazimento de inexigibilidade e dispensa de licitação fora das
hipóteses permitidas em Lei, ou sem a obediência à devida formalidade, encontramse no caput e o parágrafo único do artigo 89 da 8.666.
100
9. O EDITAL DE UMA LICITAÇÃO
9.1.
Regime de Execução
Regime de execução: é a maneira como a contratação vai ser executada,
podendo ser classificado em: empreitada por preço global; empreitada por preço
unitário; tarefa; empreitada integral. A definição de qual regime adotar será feita
pelo elaborador(es) do instrumento convocatório, e dependerá das características do
objeto a ser contratado e dos elementos que dele se dispõe. Diz respeito aos critérios
de medição que serão adotados na execução do contrato.
Jurisprudência:
O regime de empreitada integral, previsto no art. 6º, inciso VIII, alínea “e”, da Lei nº
8.666/1993 deve ser considerado na condução de projetos de vulto e complexos.
Ainda no âmbito da auditoria nas obras do Projeto de Integração do Rio São Francisco
com as bacias hidrográficas do Nordeste Setentrional, o relator teceu considerações
sobre o empreendimento como um todo. Observou que o projeto está subdividido em
dois eixos principais: o Norte, que levará água para os sertões de Pernambuco, Ceará,
Paraíba e Rio Grande do Norte, e o Leste, que beneficiará parte do Sertão e do
Agreste de Pernambuco e da Paraíba. Anotou que o valor nominal já contratado para
essas obras é da ordem de R$ 5,2 bilhões e que “o Tribunal tem se defrontado, ao
longo das diversas auditorias (...) com problemas (...) relacionados ao processo de
contratação do empreendimento, especificamente, com a baixa qualidade dos projetos
licitados e com a deficiente orçamentação, materializada, sobretudo, por falhas na
definição dos quantitativos necessários para a conclusão das obras e dos preços
unitários e globais dos serviços”. Lembrou da recente revogação pelo MI da
Concorrência nº 1/2010 (Execução de obras civis, fornecimento, instalação, montagem
e testes dos equipamentos mecânicos e elétricos dos lotes 5, 8, 15, 16, 17 e 18), após
atuação do TCU (Acórdão nº 1.667/2011 – Plenário), envolvendo recursos da ordem de
R$ 1.679.261.731,42. Acrescentou que o próprio MI aventa a hipótese de promover a
rescisão de contratos dos lotes 3, 4 e 7 do Eixo Norte e de “licitar as parcelas
remanescentes dos aludidos lotes e daqueles que já atingiram o limite máximo legal de
25% de incremento de preço, tendo em vista acréscimos de serviços”. Registrou que o
citado órgão reconhece substancial elevação do valor total dos investimentos
previstos, que já alcança os R$ 8,2 bilhões. Com base nesse contexto, arrematou:
“entendo pertinente a utilização do regime de contratação designado como empreitada
integral ou turn key, previsto no art. 6º, inciso VIII, alínea “e”, da Lei nº 8.666/1993,
para as licitações que serão promovidas pelo Ministério da Integração Nacional, no
âmbito do presente empreendimento, a fim de se evitar as recorrentes falhas
verificadas no decorrer do acompanhamento do PISF por esta Corte”. Acrescentou
que o vulto do empreendimento e o alcance social e econômico vislumbrados reforçam a
pertinência de adoção desse regime de contratação e que há precedentes, no âmbito
do TCU, que respaldam essa solução. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator,
decidiu: “9.2. determinar ao Ministério da Integração Nacional, com espeque no art.
101
250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, preliminarmente à continuidade das
licitações referentes aos lotes 15, 16, 17 e 18 (Ramal do Agreste), aos serviços
remanescentes dos lotes 3, 4 e 7 (Eixo Norte) e aos lotes que atingiram o limite legal
de 25%: 9.2.1 efetue avaliação econômica das alternativas de forma de ajuste,
considerando, inclusive, regime de empreitada integral, nos termos do art. 6º, inciso
VIII, alínea “e”, da Lei nº 8.666/1993, justificando a escolha daquela que se revelar
mais conveniente para o caso”. Precedentes mencionados: Acórdãos nº 1.566/2005 –
Plenário e nº 3.977/2009 – 2ª Câmara.
Concorrência pública para a contratação de serviços e fornecimento de materiais: 3 Em se tratando de regime de empreitada por preço global, é necessária a
disponibilização por parte da instituição contratante de cronograma físico-financeiro
detalhado, no qual estejam definidas as etapas/fases da obra a executar e os
serviços/atividades que as compõem.
102
Na mesma representação que noticiou ao Tribunal possíveis irregularidades no edital
da Concorrência nº 002/2011, realizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem
Comercial – (Senac-DR/ES), analisou-se a não elaboração prévia do cronograma físicofinanceiro, transferindo-se a responsabilidade por sua confecção à proponente, que
deveria apresentá-lo por ocasião da proposta comercial. Nos argumentos apresentados
a partir de sua oitiva, o Senac-DR/ES entendeu não haver qualquer irregularidade na
situação, com a ausência de prévia elaboração do cronograma físico-financeiro, pois
“qualquer pagamento somente será autorizado a partir das medições realizadas pela
fiscalização da obra”, tal qual estabelecido em cláusulas constantes do instrumento
convocatório do certame, bem como no contrato consequencial. Todavia, a unidade
técnica discordou do afirmado, pois, para ela, o cronograma físico-financeiro “se
presta a refletir o ritmo com que a Administração pretende ver desenvolvida a obra,
consideradas suas especificidades e de acordo com as disponibilidades orçamentárias
e financeiras existentes, servindo de norte para a formulação das propostas pelos
licitantes”. Assim, as previsões editalícias e contratuais não supririam a elaboração do
documento por parte do Senac-DR/ES, sendo que a ausência de disponibilização do
cronograma, o que deveria ocorrer já no momento da publicação da licitação, em anexo
próprio, “permite que as propostas apresentadas destoem da realidade orçamentáriofinanceira da entidade, o que pode vir a gerar eventuais desequilíbrios contratuais. E
mais: ao deixar a cargo das proponentes a sua elaboração, fere o princípio da isonomia,
pois o montante a ser auferido e o momento da percepção desse valor tem inequívoca
repercussão nos preços ofertados (a mensuração do quanto e do quando receber
impacta na proposta)”. Para o relator, assistiria razão à unidade técnica, considerandose, ainda, precedente da jurisprudência do Tribunal. Para ele, “o cronograma físicofinanceiro impacta diretamente na definição dos custos da obra, estando
intrinsecamente ligado ao respectivo projeto básico. Por essa razão, trata-se de item
que, em situações como a que se examina – na qual foi adotado o regime de execução
de empreitada por preço global – deve ser elaborado previamente à licitação, não
podendo ficar exclusivamente a cargo dos proponentes”. Votou, em consequência, pela
fixação de prazo para que a entidade adotasse as devidas medidas, com vistas à
anulação do certame, sem prejuízo de propor que fosse determinado ao Senac-DR/ES
que, em suas futuras licitações, elaborasse, em se tratando de regime de empreitada
por preço global, cronograma físico-financeiro detalhado, no qual estejam definidas as
etapas/fases da obra a executar e os serviços/atividades que as compõem, e utilize
esse instrumento para controle da execução dos serviços e apuração da remuneração
devida ao contratado, o que foi aprovado pelos demais membros do Plenário.
Precedente citado: Acórdão no 534/2010, do Plenário.
9.2.
Escolha da Modalidade de Licitação
Quando se pretende realizar uma licitação, é necessário que haja prévia
definição de dois aspectos:
•
natureza do objeto contratual;
•
valor estimativo do objeto a ser contratado.
As duas leis regem a escolha da modalidade de licitação: a 10.520/2002 e a
8.666/1993. Para a escolha da modalidade apropriada, de início há de ser verificada a
natureza do objeto. Caso seja caracterizada sua natureza como bem ou serviço
comum, rege a 10.520. Caso contrário, quem rege a escolha é a 8.666, e para tanto é
preciso que se disponha do valor estimado para a contratação para que seja feita a
escolha, porquanto as modalidades são dadas em função do valor. Esse valor deve
ser calculado pela Administração previamente à feitura do instrumento convocatório.
No âmbito da 8.666/1993, têm-se as seguintes modalidades:
art. 22. São modalidades de licitação
I - concorrência
II - tomada de preços
III - convite
IV - concurso
V - leilão
No âmbito da 8.666, a escolha da modalidade de licitação é dada de acordo
com o art. 23, I e II, abaixo transcritos:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo
anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor
estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº
9.648, de 27.5.98)
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
c) concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reias);
103
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de
27.5.98)
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação
dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação
dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)
Também convém observar o disposto nos §§ 3º, 4º, 6º e 8º do art. 23 da 8.666,
abaixo transcritos:
§3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de
seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art.
19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais,
admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de
preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de
fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94).
§4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de
preços e, em qualquer caso, a concorrência.
§6º As organizações industriais da Administração Federal direta, em face de suas
peculiaridades, obedecerão aos limites estabelecidos no inciso I deste artigo também
para suas compras e serviços em geral, desde que para a aquisição de materiais
aplicados exclusivamente na manutenção, reparo ou fabricação de meios operacionais
bélicos pertencentes à União. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94).
§8º No caso dos consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no
caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo,
quando formado por maior número (Parágrafo incluído pela Lei 11.107, de 06/04/2005).
No âmbito da 10.520/2002, tem-se a seguinte modalidade:
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na
modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste
artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
No âmbito da 10.520 não há limite de valor, ou seja, o pregão pode ser
empregado independentemente do valor do orçamento estimativo para a licitação.
Aqui a questão é a caracterização do objeto como bem ou serviço comum.
104
Ressalte-se que o texto legal diz que em caso de presença de bem ou serviço
comum poder-se-ia empregar o pregão. Todavia, tanto a jurisprudência quanto as
regulamentações feitas têm interpretado a legislação como impositiva da modalidade
pregão diante de bens e serviços comuns, cuja caracterização tem evoluído.
A respeito dos Bens e Serviços Comuns, convém mencionar:
•
Doutrina: apresenta um conceito indeterminado;
•
Joel Niebuhr: seu sentido pode variar, conforme o entendimento do
interlocutor (conceito subjetivo);
•
Conceito legal: art. 1º, parágrafo. único da 10.520/2002:
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste
artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
•
palavras chave:
- padrão de desempenho e de qualidade do bem ou serviço pode ser
objetivamente definido pelo edital;
- essa definição possa seguir especificações usuais de mercado;
- como a caracterização do mercado varia em função do local, da
natureza das atividades, dos bens neles comercializados, etc, a
avaliação do bem ou serviço será usual ou não para cada mercado em
particular será feita pelo agente administrativos, conforme suas
experiências e atividades;
•
Niebuhr (2011) diz que para algo ser considerado como bem ou serviço
comum:
- um vez definidas as especificações do objeto de modo objetivo, se
consegue estabelecer o padrão de qualidade desejado pela
Administração, sem que eventuais variações técnicas existentes entre
produtos que atendam tais especificações sejam importantes ou
decisivas para a avaliação da proposta que melhor satisfaz o interesse
público;
- que as especificações técnicas do bem ou serviço sejam usuais do
mercado;
- que a estrutura procedimental do pregão, menos formalista e mais
célere, não importe prejuízo à análise da qualidade do objeto licitado
nem ao interesse público.
•
no dizer do Prof. Marçal Justen são aqueles que se apresentam sob
identidade e características padronizadas e que se encontram disponíveis, a
qualquer tempo, num mercado próprio;
•
há de ser verificado no nível administrativo em questão se há
regulamentações (e.g. decretos) que podem tornar o pregão obrigatório para
determinados casos. A jurisprudência também têm evoluído recentemente;
•
No Governo Federal há os Decretos 3.555/2000 (regulamenta o pregão
presencial), o 5.450/2005 (regulamenta o pregão eletrônico), 7.174/2010
105
(bens e serviços de informática), e o 5.504/2005 (regulamenta o pregão para
estados, DF e municípios que recebam verbas federais);
•
Na União, foi editado o Decreto nº 3.555/2000 que trata da contratação de
bens e serviços considerados comuns, que vem usualmente sendo adotado
pelos Estados e Municípios;
•
Decreto Federal 5.450/2005: “Art. 6º A licitação na modalidade de pregão, na
forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem
como às locações imobiliárias e alienações em geral”.
Jurisprudência
Acórdão 90/2004-Segunda Câmara, TCU
Proceda a adequado planejamento das licitações, de modo a demonstrar, nos autos, que
o enquadramento na modalidade adotada foi precedido de avaliação dos custos totais
de sua conclusão, levando-se em consideração, inclusive, as despesas decorrentes de
prorrogações contratuais, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.666/93, observando-se as
disposições contidas nos arts. 40, 41, 43 e 48 da Lei nº 8.666/93.
Algumas considerações devem ser observadas no estudo das modalidades e
estão abaixo apontadas:
Jurisprudência sobre o Convite
Súmula TCU Nº 248
Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação
sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros
possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22,
da Lei nº 8.666/1993.
Contratação de serviços por dispensa de licitação: 1 - Pesquisa de preços com pelo
menos três cotações válidas
“faça constar dos processos de contratação direta, inclusive por meio de licitação com
base no art. 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93, pesquisa de preços de mercado, no
número mínimo de três cotações válidas, elaborados por empresas do ramo, com
identificação do servidor responsável pela consulta, conforme iterativa jurisprudência
deste Tribunal”. O Plenário, por unanimidade, acompanhou o voto do relator.
Precedentes citados: Acórdãos nº 1.545/2003-1ª Câmara – Relação nº 49/2003; nº
222/2004-1ª Câmara e nº 2.975/2004-1ª Câmara.
106
Irregularidades em contratações: 1 - Necessidade do número mínimo de três
propostas válidas na modalidade convite
A ausência de três propostas válidas na modalidade convite implica a repetição do
processo licitatório, a menos que se comprove a limitação do mercado ou o manifesto
desinteresse dos convidados em participar do certame.
Comprovação das limitações do mercado ou do manifesto desinteresse dos convidados,
para a não repetição do convite ante a ausência de três propostas válidas.
Por meio do Acórdão n.º 2.416/2009-Plenário, foi aplicada multa aos membros da
comissão permanente de licitação da Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras), motivada,
entre outras irregularidades, pela ausência injustificada da repetição do Convite n.º
0.208.915.06-8, haja vista não terem sido apresentadas três propostas válidas. (...).
Além disso, deliberou o Pleno no sentido de “alertar à Petrobras que, doravante, a
repetição da desobediência ao disposto no art. 22, §§ 3º e 7º, da Lei nº 8.666/1993 e
do Enunciado nº 248 da Súmula de Jurisprudência do TCU [...] poderá sujeitar os
agentes infratores à sanção pecuniária prevista em lei, sejam esses agentes
empregados executores de normas internas da empresa, eivadas de irregularidade,
sejam esses dirigentes omissos no dever de promoverem a adequação de suas normas
internas à Lei nº 8.666/1993 e às reiteradas deliberações desta Corte”. Precedentes
citados: Decisão n.º 524/99-Plenário; Acórdãos n.º 101/2004, 256/2006, 1.501/2006,
1.732/2009 e 1.523/2010, todos do Plenário; Acórdão n.º 2.602/2003-1ª Câmara;
Acórdãos n.º 56/2004 e 54/2006, ambos da 2ª Câmara.
Licitação na modalidade convite: a regularidade com a seguridade social e com o FGTS
devem ser exigidos de todos os licitantes participantes do certame e não só daquele
declarado vencedor
Pedidos de reexame foram interpostos por diversos responsáveis contra o Acórdão
2890/2010, do Plenário, no qual o Tribunal examinou denúncia sobre supostas
ilegalidades em licitações realizadas pelo Município de Nordestina/BA, para
consecução de obras beneficiadas com recursos oriundos de convênios celebrados com
entes federais. Conforme o decisum inicial, uma das irregularidades observadas
consistiu na habilitação, em vários convites, de empresas que não apresentaram
tempestivamente as devidas certidões de regularidade para com a seguridade social e
FGTS, exigência constante do art. 29, inciso IV, da Lei nº 8.666/93. Nesta etapa
processual, reforçando conclusões do acórdão recorrido, o relator destacou que não se
trata de verificar, no que se refere à regularidade fiscal, apenas a situação da
licitante vencedor, mas de todos os licitantes que participem de um convite. Diante
disso, “prosseguir em certames com essa ausência e posteriormente homologá-los
representa grave afronta à lei”. Votou, então, pelo não provimento dos pedidos de
reexame intentados, no que foi acompanhado pelo Plenário.
107
Jurisprudência sobre o Pregão
O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo
na Lei n.º 10.520/2002.
Excerto do voto do Ministro Relator da proposta da Súmula 257 do TCU:
(...) uma vez devidamente caracterizado pelo gestor o serviço de engenharia que seja
comum, há que se utilizar o pregão, um instrumento de eficácia para a Administração
Pública, capaz de propiciar a ampliação da concorrência e, portanto, o recebimento de
melhores ofertas.
Acórdão n.º 540/2011, TCE/PE
ACORDAM, à unanimidade, os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, nos
termos do voto da Relatora, que integra o presente Acórdão, considerando os termos
do Parecer TC/PROC nº 126/2010, da Proposta de Voto nº 096/2010 e do Parecer
TC/NEG 0915 nº 002/2011,
Em CONHECER da presente consulta para que se responda ao consulente nos seguintes
termos:
(a) Para que um objeto possa ser caracterizado como comum para fins do pregão, há de
observar, cumulativamente, as seguintes premissas:
(a.1) que a técnica envolvida em seu fornecimento, produção ou execução seja
conhecida e dominada pelo específico mercado de ofertantes, seja o objeto simples ou
complexo tecnologicamente, com ou sem especificidades técnicas, feito ou não sobre
encomenda;
(a.2) que as suas especificações, definidas em edital, por si só viabilizem o julgamento
objetivo das propostas consoante o critério do menor preço;
(a.3) que a estrutura procedimental do pregão, mais sumária e célere do que a prevista
para as demais modalidades licitatórias, não seja fator comprometedor da segurança e
certeza na avaliação das suas características primordiais.
(b) Observadas as premissas firmadas para a caracterização do objeto licitado no
conceito de comum, e inexistindo vedação expressa em lei local ou em norma
regulamentar do ente federativo responsável pela licitação, as obras, os serviços de
engenharia e os serviços de informática podem ser validamente licitados através da
modalidade pregão.
(c) Os serviços técnicos profissionais especializados previstos no artigo 13 da Lei nº
8.666/93, por serem predominantemente de natureza intelectual, em princípio, não são
caracterizáveis como comuns. Não se afasta, contudo, a possibilidade, em um caso
concreto, da caracterização como serviço comum e a adoção da modalidade pregão.
(d) Nos pregões de obras e serviços de engenharia devem ser respeitados os prazos
mínimos entre a publicação do edital e a data da realização do evento, previstos no
artigo 21, I, II, III, da Lei nº 8.666/93, e estabelecidos com base nos valores fixados
no inciso I do artigo 23 do mesmo Diploma Legal.
108
A contratação de serviços de fiscalização e controle de qualidade de obras pode ser
efetuada por meio de pregão, desde que o exame das especificidades do objeto da
avença respalde a conclusão de que se trata de serviços comuns, cujos padrões de
qualidade e desempenho possam ser objetivamente estabelecidos no edital.
Auditoria na empresa Amazonas Distribuidora de Energia S.A. avaliou atos praticados
na condução das obras de ampliação do Sistema de Subtransmissão de Energia Elétrica
em Manaus/AM (Fiscobras 2010). Entre os achados, a equipe de auditoria apontou a
utilização de modalidade supostamente indevida de licitação – pregão eletrônico – para
a contratação de serviços de fiscalização e controle de qualidade de obras e de apoio
aos serviços de liberação fundiária e ambiental. Em avaliação inicial, considerou que
deveria ter sido adotada outra modalidade de licitação, sob o tipo melhor técnica ou
técnica e preço, “visto tratar-se de serviços de caráter intelectual”. Promoveu-se,
então, audiência do diretor do Departamento de Engenharia e Obras de Alta Tensão
da empresa. Ao examinar as razões de justificativas apresentadas, a unidade técnica
reconheceu que não coube ao responsável a decisão de realizar o certame sob a
modalidade pregão eletrônico. Considerou, porém, desnecessária a promoção de
audiência do agente responsável pelo ato impugnado, uma vez que “... existem posições
divergentes na jurisprudência do TCU quanto à escolha da modalidade pregão para
obras e serviços de engenharia”. Citou o Acórdão nº. 1.615/2008-Plenário, por meio do
qual foi determinado à Furnas Centrais Elétricas S.A. que não utilizasse pregão para a
contratação de serviços de supervisão e fiscalização, definindo-os como serviços de
natureza predominantemente intelectual. E o Acórdão nº. 1.947/2008-Plenário, por
meio do qual foi expedida a seguinte determinação ao Dnit: “9.2.3. quando for licitar a
contratação de serviços de supervisão/consultoria, realize a licitação na modalidade
pregão, haja vista serem classificados como serviços comuns por terem padrões de
qualidade e desempenho objetivamente definidos nas normas técnicas, especificando
detalhadamente os serviços que a empresa de supervisão/consultoria deverá realizar”.
Considerou, ainda, que a conclusão sobre a licitude do referido ato demandaria
avaliação detida do objeto contratado. Acrescentou, porém, que não foi identificado
prejuízo de nenhuma ordem em decorrência da celebração do citado contrato de
fiscalização e controle de qualidade. O relator, ao endossar o exame da unidade
técnica, repisou a divergência jurisprudencial apontada, “lembrado que a análise do
caso concreto é que pode lançar luzes sobre a adequação, ou não, da modalidade a ser
empregada na contratação de serviços dessa espécie” – grifou-se. Ponderou,
entretanto, que “não ocorreu lesão ao erário nem foram identificadas falhas na
execução dos serviços contratados que possam ser relacionadas à modalidade de
licitação escolhida pela entidade”. O Tribunal, ao acolher proposta do relator e por
levar em contas as especificidades do caso concreto, decidiu, em relação a esse tópico
da audiência, acolher as razões de justificativas apresentadas pelo responsável.
Decisão monocrática, TC-017.914/2010-8, TCU
Licitação para contratação de prestação de serviços: 2 - Uso obrigatório do pregão
para contratação de serviços comuns
Ainda na decisão monocrática relativa à Concorrência nº 006/2010, sob a
responsabilidade da Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo -
109
Ceagesp, cujo objeto é a contratação de serviços de coleta seletiva conteinerizada,
reciclarem, compostagem, transbordo, transporte e destinação final de resíduos
provenientes das áreas de operação e comercialização de produtos situados dentro do
Entreposto Terminal de São Paulo, o relator ressaltou outra possível irregularidade,
desta feita relativa à definição da modalidade aplicável à contratação. Para o relator
“O objeto licitado pode ser incluído na categoria de bens e serviços comuns,
especificada pela Lei n.º 10.520, de 2002, e pelo Decreto n.º 5.450, de 2005. Deveria,
portanto, ser licitado por meio de pregão, conforme a jurisprudência do Tribunal sobre
o tema”. Após evidenciar os normativos que ordenam o assunto, o relator entendeu que
os serviços pretendidos pela Ceagesp são comuns e, portanto, devem ser licitados por
intermédio de pregão. Assim, apesar de não alegado pela representante, o relator
determinou a oitiva da Ceagesp para que se pronunciasse quanto ao “motivo por que a
modalidade de licitação escolhida não foi “pregão”, visto que seu objeto inclui-se na
categoria ‘serviço comum’, conforme estabelecido no art. 1º, parágrafo único, da Lei n.º
10.520, de 17 de julho de 2002”. Ao final, o relator determinou cautelarmente à
Ceagesp que não desse continuidade à Concorrência nº 006/2010 até o julgamento de
mérito da questão pelo Tribunal. O Plenário referendou a decisão do relator.
Precedentes citados: Acórdãos 265/2010, 767/2010 e 872/2010, todos do Plenário.
Licitação para prestação de serviços de engenharia: 2- Uso da modalidade
concorrência em detrimento do pregão.
Outro indício de irregularidade envolvendo a Concorrência n.º 2/SRPV-SP/2010,
realizada pelo Serviço Nacional de Proteção ao Voo de São Paulo (SRPV/SP), destinada
à contratação de empresa de engenharia para execução de serviços referentes à
revitalização e reestruturação da alimentação elétrica do Sistema ILS (Instrument
Landing System) e das subestações remotas das pistas de pouso e decolagem do
Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, foi a “escolha indevida da concorrência
como modalidade licitatória, uma vez que o objeto da disputa constituiria serviço
comum de engenharia”. Em seu despacho, o relator aduziu que o objeto do certame
parecia-lhe, prima facie, referir-se a serviços comuns de engenharia, razão pela qual
deveria a modalidade licitatória ser o pregão, nos termos do art. 4º do Decreto n.º
5.450/2005. Ainda sobre o tema, fez alusão ao teor da novel Súmula/TCU n.º 257, em
que restou fixado o entendimento de que, nas licitações para aquisição de bens e
serviços comuns, será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização
da sua forma eletrônica. O Plenário referendou a decisão do relator de,
cautelarmente, determinar a suspensão da licitação.
Uso do pregão previamente à contratação do serviço de elaboração do Estudo de
Impacto Ambiental.
110
Representação formulada ao TCU indicou supostas irregularidades no Pregão
Presencial n.º 034/2009, promovido pela Companhia Docas do Rio de Janeiro (CDRJ),
cujo objeto era a elaboração do estudo de impacto ambiental (EIA), acompanhado do
respectivo relatório de impacto ambiental (Rima), das obras de implantação do
terminal de granéis sólidos no Porto de Itaguaí. A representante requereu que o TCU
suspendesse, cautelarmente, o processo licitatório, alegando que o objeto do certame
não poderia ser classificado como serviço de natureza comum, haja vista o seu
“elevado nível de complexidade técnica”, sendo, pois, imprópria a modalidade licitatória
eleita. Na oportunidade, o relator determinou a suspensão cautelar do pregão, além da
oitiva da licitante vencedora, para se pronunciar sobre os fatos apontados na
representação, e da CDRJ, para se manifestar acerca dos critérios adotados para a
“classificação do objeto do pregão entre serviços de natureza comum”. Em resposta, a
CDRJ afirmou estar disponível “imensa quantidade” de informações e de dados
históricos que facilitariam a elaboração do EIA/Rima, além de ser aplicável a
Instrução Técnica n.º 034/2009, do Instituto Estadual do Ambiente do Estado do Rio
de Janeiro (Inea), que definiria “o objeto e o detalhamento de estudos e de relatórios
de impacto ambiental”. Para o relator, “independentemente de se tratar, ou não, de
serviço de engenharia complexo, conforme alegado pela representante, o objeto do
certame em análise se incluiria no grupo de serviços considerados comuns”, requisito
necessário para a contratação via pregão. “Isto, porque não é o grau de complexidade
do objeto ou a área do conhecimento necessário para produzi-lo, que define se um bem
ou um serviço pode ou não ser considerado comum. Para isto, necessário sim haver a
possibilidade de que, uma vez descrito, o objeto seja identificável pelos potenciais
prestadores do serviço e pelo contratante, e, ainda, que este seja ofertado no
mercado com características que não variem muito conforme o fornecedor.”. Antes de
se pronunciar sobre o mérito, o relator considerou necessário ouvir o Inea, em especial
sobre a suficiência dos dados que a CDRJ mencionou para a elaboração do EIA/Rima
objeto da licitação em tela, e ainda sobre a existência de métodos padronizados para a
“realização de levantamento complementar de dados eventualmente necessários”.
Tendo o Coordenador de Avaliação dos EIA/Rima no Inea confirmado as informações
fornecidas pela CDRJ, o relator concluiu pela improcedência da representação,
chamando, ainda, a atenção para o fato de que “nem sempre será apropriada a
realização de pregão para contratar a elaboração de EIA/Rima. A qualidade deste
serviço depende diretamente da qualidade dos dados utilizados e das informações
produzidas, o que é de difícil aferição pelo órgão/entidade contratante”. No caso
concreto, “isto está razoavelmente assegurado pela existência prévia de estudos
confiáveis sobre as características ambientais da área de implantação do projeto.
Quando isto não ocorrer, deve-se analisar a possibilidade de se especificar, no edital,
os métodos que serão utilizados para coleta e para tratamento de dados, e, ainda, se
isto será suficiente para garantir as condições necessárias para a contratação via
pregão”. O Plenário acolheu o voto do relator.
"Providencie, nas licitações na modalidade pregão, orçamento atualizado e detalhado
que possa subsidiar o preço de referência e assegurar, desta forma, o princípio da
economicidade, nos termos do art. 8º, inciso II, do Decreto nº 3.555/2000.".
"Licitação na modalidade pregão: 2– A ausência da composição unitária do orçamentobase gera insegurança quanto à confiabilidade do preço de referência, razão pela qual,
111
apesar de não ser elemento obrigatório do edital, deve estar compulsoriamente
inserido no processo relativo ao certame
Ainda na representação que noticiou ao Tribunal possíveis irregularidades no Pregão
Presencial nº 4/2011, conduzido pela Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.(Valec), e cujo objeto consistiu no fornecimento de quase 245 mil toneladas de trilhos
UIC-60 a serem empregados na construção da EF-334 – Ferrovia de Integração
Oeste-Leste (Fiol), no trecho de Ilhéus/BA a Barreiras/BA, e na extensão sul da EF151 − Ferrovia Norte-Sul (FNS), apurou-se a não composição dos custos unitários no
orçamento-base no edital de referência, o que teria inibido a participação dos
licitantes, em virtude da formação do preço não se apresentar de maneira
transparente, resultando, ainda, em dificuldades no controle e aferição dos preços
propostos. Em suas defesas, a Valec e a licitante vencedora do certame, apoiadas em
julgados do Tribunal, afirmaram que, no caso de licitação na modalidade pregão, seria
dispensada a apresentação da referida composição de preços, exigindo-se apenas o
orçamento estimado em planilhas e o preço unitário. A unidade técnica, em análise a
precedentes jurisprudenciais, identificou duas situações distintas. Na primeira delas,
o Tribunal teria mantido o posicionamento de que, “na modalidade pregão, o orçamento
estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui elemento
obrigatório do edital, porém tal detalhamento deve estar obrigatoriamente inserido no
processo relativo ao certame”. Noutra oportunidade, a conclusão do TCU foi de que,
“no caso concreto, a não apresentação do orçamento detalhado no edital foi
compensada com a apresentação dos elementos necessários no processo administrativo
que serviu de base ao certame”. No caso do Pregão nº 4/2011, nenhuma das duas
situações teria sido verificada, pois “não há no edital, tampouco no processo
administrativo, o detalhamento do orçamento-base da Valec”. Para o relator, “o fato é
que a ausência da composição unitária detalhada para os serviços incluídos no objeto
do pregão em exame (relacionados, por exemplo, com o transporte terrestre dos
trilhos, o respectivo empilhamento, dentre outros) confere insegurança quanto à
confiabilidade do preço de referência”, concordando, portanto, com a unidade técnica
quanto à irregularidade examinada. Contudo, como, nesta etapa processual, a
apreciação por parte do Tribunal ainda não ocorreria de forma conclusiva, votou o
relator por que, primeiramente, os responsáveis fossem ouvidos em audiência, para
que, ao fim, o Tribunal se pronunciasse quanto ao mérito da representação, o que foi
acolhido pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 114/2007 e 517/2009,
ambos do Plenário." (grifo nosso) Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e
Contratos nº 058, sessões 12 e 13 de abril de 2011.
A utilização de pregão para a contratação de obras de engenharia afronta o disposto
no art. 1º e em seu parágrafo único da Lei 10.520/2002.
112
Auditoria no Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE e no Município
de Santo Antônio do Descoberto/GO apontou indícios de irregularidades no
procedimento licitatório que tem por objeto a contratação das obras de construção de
quadra esportiva coberta com palco na Escola Caminho da Luz, nessa localidade. Entre
os supostos vícios, destaque-se a utilização da modalidade pregão, na sua forma
eletrônica, para a realização da obra. Anotou a equipe de auditoria que, por se tratar
de obra de engenharia, a modalidade pregão não poderia ter sido utilizada, tendo em
vista o disposto no art. 1º e em seu parágrafo único da Lei 10.520/2002. Lembrou que
o Tribunal já se manifestou sobre “a vedação de contratar obras e a permissão de
contratar serviços comuns de engenharia mediante pregão”. Mencionou, ainda, voto
condutor de deliberação do Tribunal que conceituou tais serviços: atividades em que o
“emprego de mão-de-obra e equipamentos prepondera sobre a aplicação técnica”
(Acórdão 2079/2007 – Plenário). Reproduziu, em seguida, o disposto na Súmula
257/2010 do TCU: "O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de
engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002". Acrescentou que objeto sob
exame merece ser classificado como obra de engenharia, e não como serviço de
engenharia, “visto que se trata de ação de construir uma quadra esportiva com
estrutura de concreto armado e cobertura em estrutura metálica ...”. Ressaltou,
porém, o fato de já haver sido celebrado o respectivo contrato. O relator, por sua vez,
ante “a baixa materialidade do contrato (R$ 453,4 mil)”, a falta de complexidade
desse objeto e “a ausência de indícios de prejuízo aos licitantes”, considerou, em linha
de consonância com a unidade técnica, suficiente adotar medida visando evitar a
reincidência de vício dessa natureza. O Tribunal, então, decidiu dar ciência à
Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Descoberto/GO e ao FNDE sobre a: “9.1.2.
utilização da modalidade licitatória denominada pregão, seja presencial ou eletrônico,
para a contratação de obras de engenharia, em dissonância com os ditames
estabelecidos pela Lei 10.520/2002 (art. 1º e seu parágrafo único)”. Precedente
mencionado: Acórdão 2079/2007 – Plenário. Acórdão n.º 2312/2012-Plenário, TC007.643/2012-8, rel. Min. José Jorge, 29.8.2012.
É lícita a utilização de pregão para contratação de serviço técnico de apoio à
fiscalização de projetos executivos e de execução de obras de engenharia
Representação formulada pela Associação Brasileira de Consultores de Engenharia ABCE questionou a utilização de licitação na modalidade pregão pela Centrais Elétricas
de Rondônia S/A - CERON, visando a contratação de serviço técnico para apoio a
fiscalização de projetos executivos e obras de redes aéreas de distribuição de energia
elétrica, nas áreas de concessão de empresas distribuidoras da Eletrobras.
Argumentou, em essência, que tais serviços exigem “nível apreciável de qualificação
técnica da empresa e seus profissionais”, o que impediria sua classificação como
“serviços comuns”. O Relator, contudo, em linha de consonância com o pronunciamento
da unidade técnica, observou que os serviços objeto do certame foram especificados
no edital “de forma objetiva, consoante os termos usuais de mercado, ajustando-se,
portanto, ao conceito de ‘serviço comum’ definido no art. 1º, parágrafo único, da Lei
10.520/2002”, o que permite a adoção da licitação na modalidade de pregão.
Acrescentou que o enunciado n° 257 da Súmula de Jurisprudência do TCU, a seguir
transcrito, respalda a contratação de serviços comuns de engenharia por meio de
pregão: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra
amparo na Lei nº 10.520/2002”. Ponderou, com suporte nos comandos contidos nos
arts. 1º e 8º da Resolução Confea n° 218/193, que os serviços previstos no edital foram
“bem definidos” e revelam “atividades comuns e rotineiras inerentes à atividade de
fiscalização de obras, tais como: acompanhamento de boletins diários de obras,
113
verificação da documentação exigida na apresentação de faturas, exame de
conformidade dos projetos com o respectivo contrato de financiamento, cadastro de
obras em sistema informatizado, emissão de relatórios, conferência de desenhos etc”.
O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu conhecer a representação e
julgá-la improcedente. Acórdão n.º 2899/2012-Plenário, TC-027.389/2012-0, rel. Min.
Raimundo Carreiro, 24.10.2012.
9.3.
Parcelamento x Fracionamento
O parcelamento de obras, serviços ou compras em diversas etapas, ou a
feitura de diversas obras, serviços ou compras de mesma natureza e no mesmo local
que possam se executadas conjunta e concomitantemente em várias etapas, são
albergadas pela 8.666. A regulamentação dessa prática encontra-se no artigo 23, §§
1º da 8.666. Para cada parcela, há de se fazer licitação distinta, respeitando a
modalidade pertinente à execução do objeto como um todo (artigo 23, §§ 2º da
8.666).
A modalidade licitatória a adotar, tanto para o caso de execução separada de
partes de uma obra ou serviço, como para as diversas obras ou serviços de mesma
natureza em execução no mesmo local, é dada nos § 5º, artigo 23 da 8.666. Nesses
casos, dever-se-á adotar a modalidade correspondente ou à execução do objeto
parcelado como um todo, ou à soma dos valores das diversas obras ou serviços de
mesma natureza. Salienta-se que a única exceção para isso é o caso das parcelas de
natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de
especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço, para as quais é
possível adotar modalidade correspondente ao valor do orçamento estimativo para a
parcela (§ 5º, artigo 23 da 8.666).
O fracionamento é uma palavra de conotação negativa, e corresponde ao
parcelamento acima indicado sem, contudo, observância dos preceitos de adoção de
modalidade de licitação correta, conforme acima indicado. No fracionamento, que é
ilegal, fazem-se licitações nas modalidades correspondentes a cada parcela (fração)
do objeto como um todo.
A divisibilidade (itemização) do bem a ser contratado pode ocorrer nos casos
de compra de bens de natureza divisível, conforme o § 7º, artigo 23 da 8.666. Na
hipótese da divisão, obedecer-se-á ao disposto no § 6º, artigo 45 da 8.666.
Jurisprudência
Súmula n.º 247, TCU
114
É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais
das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto
seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de
economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de
licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou
aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades
autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar se a essa divisibilidade.
Dificuldades gerenciais de administração de dois contratos paralelos, um de aquisição
de tubulação e outro de realização da obra, justificam a realização de licitação única
para implantação de sistema de esgotamento sanitário.
Ainda na auditoria realizada nas obras de construção do sistema de esgotamento
sanitário do Município de Parnamirim/RN, a unidade técnica apontou como irregular a
ausência de parcelamento do objeto da licitação. Considerou que se afigurava
vantajosa a realização de dois procedimentos licitatórios e, consequentemente, de dois
contratos, um para aquisição das tubulações e outro para contratar a execução da
obra. Após fazer referência ao comando contido no art. 23, §1º, da Lei 8.666/93 e à
Súmula 247 do TCU, ponderou que os responsáveis não demonstraram a inviabilidade
técnica de tal parcelamento. O relator, no entanto, quanto a esse quesito, destacou
que, “em empreendimentos semelhantes de implantação de sistemas de esgotamento
sanitário, este Tribunal tem considerado adequada a realização de licitação única ante
as dificuldades gerenciais de se administrar dois contratos paralelos de aquisição de
tubulação e implantação de serviços para consecução da obra (Acórdãos nº. 966/2011,
1808/2011 e 2.544/2011, todos do Plenário, dentre outros). O Tribunal, então, quanto
a esse aspecto, acolheu as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis.
Precedentes mencionados: Acórdãos nº. 966/2011, 1808/2011 e 2.544/2011, todos do
Plenário.
Acórdão n.º 1395/2005-Segunda Câmara, TCU
Escolha a modalidade de licitação com base nos gastos estimados para todo o período
de vigência do contrato a ser firmado, consideradas as prorrogações previstas no
edital, nos termos dos arts. 8° e 23 da Lei n° 8.666/1993.
Evite a fragmentação de despesas, caracterizada por aquisições freqüentes dos
mesmos produtos ou realização sistemática de serviços da mesma natureza em
processos distintos, cujos valores globais excedam o limite previsto para dispensa de
licitação a que se referem os inciso I e II do art. 24 da Lei 8.666/1993.
Acórdão n.º 82/2005–Plenário, TCU
(...) a realização de vários procedimentos em um exercício não caracteriza, por si só, o
fracionamento indevido da despesa, o qual somente ocorre quando não se preserva a
modalidade pertinente para o total de aquisições do exercício (§ 2º do art. 23 da Lei
8.666/1993).
115
Nas licitações para a contratação de obras, serviços e compras, em que o objeto for
de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, utilize a adjudicação por
itens, nos termos do entendimento firmado pelo Plenário deste Tribunal mediante a
Decisão n. 393/1994 (...).
Abstenha-se de agrupar obras diversas em um mesmo processo licitatório, a não ser
que sejam da mesma natureza e se localizem no mesmo local, admitido o agrupamento
quando a adjudicação for por item (sendo cada obra um item) e, caso fique
demonstrado que o não-agrupamento causaria prejuízo, justifique, nos autos do
processo, os motivos que levaram a Administração a agir diferentemente e de que
forma se daria tal prejuízo.
Contratações com indícios de irregularidades: 3 - Fracionamento de despesas.
O fracionamento é prática vedada pelo § 5º do art. 23 da Lei n.º 8.666/93.
Caracteriza-se pela divisão da despesa com o propósito de utilizar modalidade de
licitação inferior à recomendada pela lei para a totalidade dos gastos “ou para efetuar
dispensas de certame, ocasionando contratações diretas sem disputa”. As licitações
deflagradas ao longo do exercício financeiro, com vistas a um mesmo objeto ou
finalidade, devem contemplar a modalidade de licitação “correspondente ao conjunto
do que deveria ser contratado”. Com base nesse entendimento, o relator considerou
presente, na gestão da SPRF/GO, irregularidade envolvendo fracionamento de
despesas. No caso concreto, teria havido parcelamento de gastos com a aquisição de
material de informática e com a contratação de serviços de reforma de rede elétrica
mediante o uso de dispensas de licitação para atender a postos policiais localizados em
diversos municípios do Estado, contemplando valores individuais abaixo de oito mil e de
quinze mil reais, respectivamente. Considerando que os valores envolvidos eram de
baixa representatividade, decidiu a Primeira Câmara expedir tão somente
determinações corretivas à SPRF/GO.
Contratos “guarda-chuvas”: ausência de parcelamento do objeto.
116
Representação formulada ao TCU noticiou possíveis irregularidades envolvendo
contratos celebrados pelo Município de Aparecida de Goiânia para a execução de obras
previstas em contratos de repasse celebrados entre a União e o Estado de Goiás.
Conforme a unidade técnica, o gestor municipal utilizou-se de contratos decorrentes
de concorrências realizadas para a execução de obras de saneamento municipais em
dezenas de bairros do município, sem parcelamento dos respectivos objetos, ainda que
por lotes, e separados por localidades ou bairros, ou regiões, em contrariedade à Lei e
à jurisprudência dominante do TCU. Em seu voto, o relator destacou que “o
aproveitamento de contratos preexistentes, por si só, não configura irregularidade,
tendo em vista a possibilidade de aporte de recursos para parte de projeto ou obra já
em andamento...”. Todavia, ainda conforme o relator, “os contratos objeto das
concorrências realizadas pelo município apresentam escopo de obras bastante amplo,
geograficamente distribuídas por diferentes bairros, com possibilidade, inclusive, de
acréscimo de novos, não previstos originariamente nos instrumentos, de forma que se
apresenta confrontante com as disposições dos arts. 3º, 6º, inciso IX, e 7º, caput, e §
§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93”. Desse modo, concluiu o relator que o parcelamento do
objeto era possível e poderia aumentar a competitividade da licitação, em razão da
redução das exigências de qualificação técnica e econômico-financeira, proporcionais à
parcela da obra que deveria ser executada. Em consequência, o relator propôs e o
Plenário decidiu expedir alerta à Prefeitura de Aparecida de Goiânia para que, em
futuras licitações, seja feita a divisão do objeto licitado em tantas parcelas quantas se
comprovarem técnica e economicamente viáveis, com vistas ao melhor aproveitamento
dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da
economia de escala.
Irregularidades em contratações: 3 - Fracionamento de despesa e certame único para
obras e serviços em que os potenciais interessados são os mesmos, ainda que
realizados em locais distintos.
Deve ser realizada uma única licitação para a contratação de obras e serviços de
mesma natureza, ainda que em locais diversos, quando os potenciais interessados são
os mesmos, vedadas as modalidades convite ou tomada de preços, conforme o caso,
sempre que o somatório de seus valores caracterizar tomada de preços ou
concorrência. Esse entendimento, consignado no Acórdão n.º 1.570/2004-Plenário, foi
invocado pelo relator ao apreciar, ainda quanto à denúncia envolvendo a Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos – Diretoria-Geral em Rondônia (DR/ECT/RO) –, as
razões de justificativa do Diretor Regional acerca dos “indícios de fracionamento de
despesa ao autorizar as seguintes licitações na modalidade ‘convite’ (Convites 13/2006
e 14/2006), sendo que era obrigatória a utilização de ‘tomada de preços’ ou
‘concorrência’, devido ao somatório dos valores e por tratar-se de obras e serviços da
mesma natureza e no mesmo local que poderiam ser realizadas conjunta e
concomitantemente”. O relator destacou que, à luz do art. 23, § 5º, da Lei n.º
8.666/93, “à primeira vista, assistiria razão ao responsável” ao argumentar que os
municípios de Cujubim e Pimenteiras, onde seria feita a adequação dos prédios para o
funcionamento das agências de correio, distam um do outro 766 km, tratando-se, a seu
ver, de obras independentes. Para refutar esse argumento, o relator valeu-se do
seguinte trecho do voto que antecedeu o prefalado Acórdão n.º 1.570/2004-Plenário:
“[...] o Estatuto das Licitações, ao vedar o fracionamento de despesas, pretendeu
preservar a competitividade dos certames licitatórios, obrigando que as obras e os
serviços realizados no mesmo local fossem englobados em uma única licitação, de maior
valor. Interpretando-se a norma de forma sistêmica, orientados pelo princípio da
isonomia que norteou sua promulgação, só se pode conceber que a menção a um ‘mesmo
local’ tenha por objetivo único permitir o maior aproveitamento das potencialidades
regionais, observando-se a área geográfica de atuação das empresas que executam os
serviços ou obras a serem contratados.”. No caso concreto, o relator verificou que,
com exceção de duas empresas que receberam apenas o Convite n.º 14/2006, os
117
demais potenciais licitantes foram convidados a participar dos dois certames e
retiraram o edital. Para ele, o fato “demonstra que essas quatro construtoras podem
atuar indiferentemente em qualquer das duas cidades, não sendo permitida, assim, a
realização de licitações distintas para obras e serviços de mesma natureza, uma vez
que os potenciais interessados nos dois certames são os mesmos”. Tendo em vista que
a soma dos valores ultrapassou o limite estabelecido para a modalidade convite,
confirmou-se o fracionamento de despesas. Em razão desta e das demais
irregularidades apuradas, o relator propôs e o Plenário decidiu rejeitar as razões de
justificativa apresentadas pelo responsável e aplicar-lhe multa.
Parcelamento material do objeto e participação de consórcios.
118
Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades na Concorrência n.º
028/2009, promovida pela Prefeitura Municipal de Campo Grande/MS, ao custo
estimado de R$ 149.845.323,52, provenientes do Programa de Mobilidade Urbana, do
Ministério das Cidades, “com vistas à pré-qualificação de empresas para a futura
licitação que terá por objeto a execução de obras e serviços de implantação e
adequação do sistema de corredores de transporte e outros projetos de mobilidade
urbana”. As supostas irregularidades consistiam, basicamente, na: “a) ausência de
fracionamento do objeto em lotes, embora seja técnica e economicamente viável; b)
vedação da participação de consórcios no certame; c) limitação do número de
atestados para comprovação de aptidão técnica; d) exigência de comprovação de
aptidão técnica em itens de pouca relevância e pequeno valor;”. Para o relator, os
argumentos apresentados pelo Secretário de Obras do Município de Campo
Grande/MS não foram capazes de elidir as irregularidades suscitadas, as quais
“restringem a competitividade da licitação, principalmente por não permitir o
fracionamento do objeto do contrato em lotes de obras que são independentes e serão
realizadas em locais distintos”. Segundo o relator, a situação se torna mais grave “com
a vedação à participação de consórcios no certame licitatório, uma vez que, caso o
parcelamento seja inviável, poucas empresas teriam capacidade de executar uma obra
de grande vulto”. O relator propôs e o Plenário decidiu fixar prazo para a Prefeitura
Municipal de Campo Grande/MS promover a “anulação do Edital de Pré-Qualificação da
Concorrência nº 028/2009”, sem prejuízo de expedir-lhe determinação no sentido de
que: I) “realize o parcelamento do objeto da nova licitação a ser promovida, com vistas
à contratação das obras e serviços de implantação e adequação do sistema de
corredores de transportes e outros projetos de mobilidade urbana, devendo proceder
anteriormente, para fundamentar a escolha da forma de configuração dos ‘blocos’ ou
‘lotes’ a serem formados em função do parcelamento, a estudos técnicos que
considerem as características de mercado e que indiquem a alternativa de divisão que
melhor satisfaça os princípios da competitividade, da isonomia e da obtenção da
proposta mais vantajosa para a Administração, respeitadas as limitações de ordem
técnica, sem prejuízo de realizar contratação isolada de todo o complexo ou conjunto
com um licitante, mas, neste caso, desde que admitida expressamente a participação,
no certame, de empresas em consórcio, como forma de assegurar o parcelamento
material do objeto, respeitando as regras prescritas no art. 33 da Lei nº 8.666/1993”;
II) “reavalie e, conforme o caso, adapte as demais disposições editalícias (definição do
tipo de licitação e critérios de julgamento, do regime de execução, dos critérios de
habilitação, entre outras disposições) à nova situação decorrente do parcelamento”; e
III) “faça constar dos autos do processo licitatório, independentemente da opção por
lote divisível, os demonstrativos técnicos que fundamentem a definição dos itens das
obras, sob os aspectos de relevância e valor, e dos atestados a serem exigidos, para
efeito de comprovação de aptidão técnica”.
Fracionamento de despesas com fuga à modalidade licitatória adequada.
No âmbito da tomada de contas especial instaurada para apurar irregularidades na
aplicação de recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE)
transferidos ao Município de Teixeira/PB, com vistas à ampliação e à reforma de
escolas municipais, foi o ex-prefeito citado para apresentar alegações de defesa
quanto ao “fracionamento das despesas com a utilização de modalidade convite,
enquanto o somatório dos contratos exigia a modalidade tomada de preços, haja vista
que as obras e serviços na Escola Municipal Silveira Dantas poderiam ser realizados
conjunta e concomitantemente, conforme preceitua o art. 23, § 5º, da Lei nº
8.666/1993, e alterações posteriores”. O relator entendeu que os argumentos
oferecidos pelo responsável não foram capazes de elidir a irregularidade identificada,
uma vez que o próprio ex-prefeito “assume que era adotado o procedimento licitatório
à medida que os projetos específicos eram aprovados pelo órgão estadual responsável”,
deixando claro, portanto, que “havia a possibilidade de se planejar a licitação em um
único processo com base no plano de trabalho do convênio celebrado”. Ressaltou
também em seu voto a agravante de os serviços e as obras de engenharia, licitados em
processos distintos, serem “da mesma natureza e previstos para o mesmo local, ou
seja, a Escola Municipal Silveira Dantas”, além do que, conforme destacou a unidade
técnica, “a empresa vencedora das licitações foi a mesma”. A Primeira Câmara anuiu à
conclusão do relator, no sentido do não acolhimento das alegações de defesa
apresentadas.
Concorrência para execução de obra: 1 - Parcelamento do objeto e ampliação da
competitividade.
Representação formulada ao TCU indicou possíveis “vícios” na gestão de recursos
oriundos de convênio celebrado entre o Ministério do Turismo e a Prefeitura Municipal
de Morretes/PR, que tinha por objeto a execução das seguintes obras: “Restauração
da Casa Rocha Pombo; Restauração da Igreja São Benedito; Restauração da Igreja São
Sebastião do Porto de Cima; Obra da 3ª Etapa do Centro de Eventos Praça de
Alimentação; Passarela Metálica sobre o Rio Nhundiaquara; Ciclovia; Praça do Porto de
Cima; Pavimentação Asfáltica e Drenagem Pluvial da via de acesso ao Iate Clube”.
Entre os possíveis “vícios” apontados na Concorrência n.º 02/2008, levada a efeito pelo
município, mereceu destaque a ausência de parcelamento do objeto da licitação.
Consoante ressaltado na instrução da unidade técnica, “a estratégia do gestor
municipal de deflagrar processo licitatório único para todas as obras, não adotando o
parcelamento, acarretou restrição à competitividade do certame, pois exigiu das
119
potenciais licitantes que tivessem realizado anteriormente obras similares às
requeridas. [...] sobressaem dos autos como indicativos da viabilidade de parcelamento
do objeto o valor expressivo da contratação, a natureza diversificada dos serviços e
das obras, além do fato de as obras e serviços virem a ser executados em localidades
distintas”. Para corroborar o entendimento de que houve restrição à participação de
empresas no certame, o relator enfatizou a participação de apenas duas empresas.
Nesse sentido, decidiu o Plenário determinar à Prefeitura Municipal de Morretes/PR
que, em futuras licitações custeadas com recursos federais, “parcele o objeto a ser
licitado de forma a ampliar a competitividade, quando isso se revelar técnica e
economicamente recomendável”, conforme disposto no art. 3º, c/c § 1º do art. 23 da
Lei n.º 8.666/93, “a fim de evitar a ocorrência de redução indevida do número de
licitantes”.
Parcelamento: Assunto: OBRA PÚBLICA. DOU de 29.01.2010, S. 1, p. 238. Ementa:
determinação ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnológica de Goiás
(IF/GO) para que evite incluir, nas planilhas orçamentárias de obras, a previsão de
aquisição de equipamentos de informática e materiais permanentes, haja vista tratarse de materiais sujeitos a outra classificação orçamentária, que poderiam ser
adquiridos de fornecedores específicos, além de alcançarem preços mais competitivos
e não onerarem o preço da obra (item 1.5.3, TC-015.421/2009-2).
9.4.
Tipo de Licitação
Quando se vão julgar as propostas de uma licitação, no instrumento
convocatório é definido como será o critério de seleção da proposta mais vantajosa
para a Administração. Portanto, o tipo de critério adotado define o tipo de licitação.
Os tipos de licitação a serem adotados para quaisquer das modalidades de
licitação, exceto para a modalidade de licitação Concurso, são: de menor preço; de
melhor técnica; de técnica e preço; de maior lance ou oferta (este só para os casos de
alienação de bens ou concessão de direito real de uso). Essa numeração é exaustiva
(numerus clausus), não se admitindo nenhum outro tipo de licitação.
O tipo de licitação a ser adotado influenciará no julgamento das propostas. Se
o tipo de licitação não for mencionado no instrumento convocatório, a licitação estará
viciada e, portanto, o procedimento licitatório deve ser anulado.
9.4.1.
120
De Menor Preço
O tipo de licitação com critério de julgamento mais objetivo é o de menor preço,
sendo empregado em contratação de obras, serviços, compras, locações e
fornecimento nas modalidades de licitação Convite, Tomada de Preços e
Concorrência, dependendo do valor estimado para o objeto a ser contratado. Na
modalidade de licitação Concurso, não pode ser usado nenhum tipo de licitação das
apontadas no parágrafo anterior. No Concurso, existe um prêmio ou remuneração
previamente estipulado para o vencedor. A participação no Concurso implica em
aceitação do valor do prêmio pelo concorrente. Na modalidade Leilão também não
pode ser usado o menor preço, pois deve ser usado o critério da maior lance. Na
modalidade Pregão só é possível o emprego do tipo de licitação de menor preço.
Numa licitação do tipo menor preço, como o próprio nome já diz, sagrar-se-á
vencedor o proponente que oferecer o menor preço, desde que atenda às
especificações do instrumento convocatório. Entre os participantes considerados
qualificados, a classificação dar-se-á pela ordem crescente dos preços propostos.
Apesar de nas licitações do tipo menor preço o critério definidor do vencedor
ser o menor preço ofertado, isso não significa que não se possa estabelecer
parâmetros técnicos mínimos do objeto a ser contratado. Como diz o autor Marçal
Justen, "licitação de menor preço admite exigências técnicas na configuração do
objeto licitado. O edital deve determinar os padrões de identidade das prestações a
serem adimplidas pelo futuro contratante, para evitar que a contrapartida do menor
preço sejam objetos imprestáveis. Mas os padrões de identidades e exigências
técnicas não serão verificados na licitação como critério de seleção de propostas.
Significa afirmar que não será admissível determinar pontuação proporcional à maior
qualidade técnica do produto. O requisito técnico, se atendido pela proposta,
assegura a admissibilidade da proposta. A classificação se fará exclusivamente pelo
critério de menor preço"8.
9.4.2.
De Melhor Técnica
O tipo de licitação de melhor técnica será empregado conforme diz o caput do
artigo 46 e seu §1º, I a IV, da 8.666, que também diz como o julgamento será
processado nesse caso. A licitação de melhor técnica será usada exclusivamente
para serviços de natureza predominantemente intelectual (isso não que dizer que
nesses serviços não se possa usar outro tipo de licitação). Portanto, a licitação de
melhor técnica deve ser usada em casos muito especiais, onde a ação do ser humano
é peculiar e insubstituível, ou seja, em atividades eminentemente onde o intelecto do
contratado faz muita diferença. Assim, o tipo de melhor técnica deve ser usado em
contratações de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de
engenharia consultiva em geral, em particular na elaboração de estudos técnicos
preliminares e de projetos básicos e executivos. Perceba-se que esses casos são
exemplificativos, não sendo numerus clausus.
9.4.3.
De Técnica e Preço
O tipo de licitação de técnica e preço será empregado conforme diz o caput do
artigo 46 e seu § 2º, I e II, da 8.666, que também diz como o julgamento será
processado nesse caso. A licitação de técnica e preço também será usada
121
8
Cf. JUSTEN FILHO, Marçal: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo:
Dialética, 2001, 8ª edição, p. 456.
exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual (isso não
que dizer que nesses serviços não se possa usar outro tipo de licitação). Portanto, a
licitação de técnica e preço deve ser usada em casos muito especiais, onde a ação do
ser humano também seja peculiar e insubstituível, ou seja, em atividades
eminentemente onde o intelecto do contratado faz muita diferença. Exemplos:
projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia
consultiva em geral, em particular na elaboração de estudos técnicos preliminares e
de projetos básicos e executivos. Lembra-se que esses casos são exemplificativos,
não sendo numerus clausus.
Ressalva-se que a 8.666 não difere os casos em que deve decidir-se pela
técnica ou pela técnica e preço. Marçal Justen recomenda que "haverá opção pela
licitação de melhor técnica quando o aspecto técnico tiver influência mais intensa do
que possa ter no caso de técnica e preço"9
OBS 1: Serviços técnicos profissionais especializados
Para a contratação desses serviços, preferencialmente, deve ser empregada a
modalidade de licitação Concurso. Apesar disso, muitas vezes esses serviços são
realizados por Convite, Tomada de Preços ou Concorrência, com o tipo de licitação
melhor técnica e preço (caput do artigo 46 da 8.666). Os direitos autorais desses
serviços são transmitidos pelo autor à Administração e, durante a execução dos
serviços contratados, os profissionais indicados para a execução dos serviços devem
fazê-los diretamente (artigo 13, § 3º da 8.666).
OBS 2: Obras de Grande Vulto e Complexidade
O artigo 46, § 3º da 8.666 diz que excepcionalmente poderão ser adotados os
tipos de licitação de melhor técnica ou de melhor técnica e preço no fornecimento de
bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto (aquelas cujo
valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite para a Concorrência,
ou seja, 25 x R$ 1.500.00,00 = 37.500.000,00), majoritariamente dependentes de
tecnologia nitidamente sofisticadas e de domínio restrito.
122
9
Cf. JUSTEN FILHO, Marçal: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo:
Dialética, 2001, 8ª edição, p. 460.
10. CONDIÇÕES DE HABILITAÇÃO
Para o atendimento do inciso VI do artigo 40 da 8.666, devem ser seguidos os
artigos de 27 a 31 da 8.666, a seguir discutidos. Esses artigos dispõem sobre os
documentos que devem ser apresentados pelos interessados para que sejam
habilitados nas licitações, ou para que sejam inscritos nos registros cadastrais (artigos
34 a 37 da 8.666).
O artigo 27, I a V, da 8.666 diz os tipos de documentos que exigir-se-ão para
habilitação. Salienta-se que o inciso V foi introduzido pela lei federal nº 9.854, de
05/09/2002.
O artigo 28, I a V da 8.666 lista os documentos da habilitação jurídica,
disciplinando o artigo 27, I da 8.666.
O artigo 29, I a IV da 8.666 lista os documentos da regularidade fiscal e
trabalhista, disciplinando o artigo 27, IV da 8.666.
O artigo 30, I a IV, e §§ 1º a 10º da 8.666 lista os documentos da qualificação
técnica, disciplinando o artigo 27, II da 8.666.
Em relação ao inciso IV, cabe trazer à colagem o que Marçal Justen Filho
ensina:
“O exercício de determinadas atividades ou o fornecimento de certos bens encontrase disciplinado em legislação específica. Assim, há regras acerca da fabricação e
comercialização de alimentos, bebidas, remédios, explosivos etc. Essas regras tanto
podem constar de lei como estar explicitadas em regulamentos executivos. Quando o
objeto do contrato envolver bens ou atividades disciplinados por legislação específica,
o instrumento convocatório deverá reportar-se expressamente às regras
correspondentes”.
Cabe também mencionar a exigência de qualificação técnica relativa à
certificação da família ISO que alguns estados têm feito em seus editais de licitação,
como requisito relativo ao artigo 30. Aqui se considera essa exigência irregular,
porquanto exorbita o que o legislador da 8.666 dispôs. A esse respeito se faz menção
ao dito por Marçal Justen Filho:
“Tem-se cogitado da exigência da certificação ISO (em suas diversas variantes) como
requisito de habilitação. O tema envolve grande risco de vício.
A certificação ISO retrata uma certa concepção acerca de excelência no cumprimento
de rotinas e técnicas. Isso não significa que tal concepção seja necessária ou adequada
à execução de um certo contrato administrativo. Ou seja, muitos dos requisitos
indispensáveis à aludida certificação podem ser desnecessários à execução
satisfatória do objeto contratual. Por outro lado, é perfeitamente imaginável que a
natureza de um contrato específico comporte certas peculiaridades de que a
certificação não cogita. Isso conduziria a riscos de duas ordens. Em primeiro lugar,
poderia existir situação em que empresa que não cumprisse os requisitos de
certificação se encontrasse em perfeitas condições de executar satisfatoriamente o
123
objeto licitado. Em segundo lugar, poderia ocorrer de empresa certificada não atender
às necessidades da Administração Pública – a hipótese até pode revelar-se pouco
provável, mas é inquestionável que as exigências para a certificação não são
necessariamente adequadas para toda e qualquer contratação administrativa.
Em suma, há enorme risco de que a exigência da certificação ISO represente uma
indevida restrição ao direito de participar da licitação. Mas isso não é o mais grave,
pois existe questão jurídica de muito maior relevância. Trata-se de que a ausência da
certificação ISO não significa inexistência de requisitos de habilitação. Uma empresa
pode preencher todos os requisitos para obtenção da certificação, mas nunca ter tido
interesse em formalizar esse resultado. Exigir peremptoriamente a certificação como
requisito de habilitação equivaleria a tornar compulsória uma alternativa meramente
facultativa: nenhuma lei condiciona o exercício de alguma atividade à obtenção do
Certificado ISO. Portanto, obtém a certificação quem o desejar (e preencher os
requisitos pertinentes, é óbvio).
Em outras palavras, o essencial não é a certificação formal, mas o preenchimento dos
requisitos necessários à satisfação dos interesses colocados sob tutela do Estado. Se
o sujeito preenche os requisitos, mas não dispõe da certificação, não pode ser
impedido de participar do certame.
(...)
Nessa linha, o TCU tem jurisprudência no sentido de que a Administração deve
"abster-se de exigir Certificados da série ISO 9000, por frustrar o caráter
competitivo da licitação" (Decisão nº 152/2000 - Plenário, rel. Min. José Antonio B. De
Macedo).
Para concluir, nada impede que o ato convocatório preveja o certificado ISO como
evidência de habilitação. O que não se admite é a vedação de participação das
empresas não certificadas. Dever-se-á assegurar aos interessados, mesmo não
dispondo da certificação, a faculdade de comprovar sua idoneidade para execução do
objeto licitado”.
O artigo 31, I a III, e seus §§ 1º a 6º da 8.666 listam os documentos da
qualificação econômico-financeira, disciplinando o artigo 27, III da 8.666.
A regulamentação do artigo 27, V da 8.666 é dada pelo Decreto Federal nº
4.358, de 05/09/2002.
124
Ver também artigo 32, §§ 1º a 6º da 8.666 para outras considerações a respeito
do Edital. Em relação ao § 1º do artigo 32 da 8.666, saliente-se que, apesar de
permitir a dispensa dos documentos citados nos artigos 28 a 31 da 8.666, há uma
exceção que não consta da 8.666. Trata-se do inciso IV do artigo 29 da 8.666, nos
seguintes aspectos: 1) a prova de regularidade relativa à Seguridade Social deve ser
sempre apresentada, pelo que consta no artigo 195, § 3º da CF/88 (artigo 195: A
seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
§3º- A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como
estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios); 2) a prova de regularidade relativa ao
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) também deve sempre ser
apresentada, por força do artigo 2º da Lei Federal nº 9.012/1995 (artigo 2º: As
pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de
prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com
qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como
participar de concorrência pública).
Jurisprudência:
Contratação de projetos de obra pública: 2- É ilegal a inabilitação de empresas em
razão da falta de apresentação de declarações que não constavam do rol dos
documentos especificados no edital como necessários à superação dessa fase do
certame.
Também na Representação que acusou possíveis irregularidades no edital da referida
Tomada de Preços n. 05/2011, a unidade técnica registrou que a comissão permanente
de licitação decidira inabilitar sete das nove empresas participantes do certame, por
terem deixado de apresentar “declaração de inexistência de impedimento legal para
contratar com a administração” ou “declaração de cessão de direito patrimonial do
edital”. Ressaltou, no entanto, que essas declarações não constavam da relação de
documentos que deveria ter sido apresentada para fins de habilitação. O relator, ao
endossar o exame da unidade técnica, assim se pronunciou: “Se as declarações dos
Anexos XI e XIV não constavam no rol dos documentos exigidos na fase de
habilitação, elas deveriam ser aceitas em outro momento, não cabendo à CPL fazer
restrições que não estejam consignadas no edital”. Tal procedimento implicou
“restrição indevida à competitividade do certame, mormente se considerarmos o fato
de que resultou na inabilitação, só por esse motivo, de sete das nove empresas
participantes”. O Tribunal, também por esse motivo, ao endossar proposta do relator,
decidiu: I) fixar prazo ao Creci/SP para que adote providências com vistas a anular a
Tomada de Preços n. 05/2011; II) determinar ao Creci/SP que, em futuras licitações,
“... ao conduzir o procedimento, deixe de fazer exigências que não estejam
expressamente previstas no edital, a exemplo do que ocorreu na Tomada de Preços n.
05/2011”.
A vedação de participação em licitações sob a modalidade concorrência de empresas
com sócios comuns é ilícita, apesar de poder constituir indício que, somado a outros,
conforme o caso concreto, configure fraude ao certame.
Agravos foram interpostos conjuntamente Serviço Nacional de Aprendizagem
Industrial – Departamento Nacional - (Senai/DN) e pelo Serviço Social da Indústria (Sesi/DN), contra despacho suspensivo da Concorrência nº 4/2011, que teve por
objeto a contratação de serviços especializados de assessoria de imprensa, análise de
noticiário e monitoramento e planejamento de ações em redes sociais, de modo a
promover ações e projetos de ambas as entidades agravantes. Por ocasião da
125
providência cautelar, o certame houvera sido suspenso por conta de representação
formulada em face de cláusula editalícia que vedava a participação simultânea de
empresas com sócios comuns, o que, potencialmente, para o relator, poderia alijar
potenciais interessados do certame, além de não possuir amparo na Lei nº 8.666/1993,
nos regulamentos próprios das entidades ou na jurisprudência do TCU. No voto, o
relator apontou o entendimento mantido pelo Tribunal ao proferir o Acórdão nº
297/2009-Plenário, no qual se considerou irregular a situação em apreço quando a
participação concomitante das empresas ocorresse em uma das seguintes situações:
licitação sob a modalidade convite, contratação por dispensa de licitação, existência de
relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto
executivo e contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por
outra. Nenhuma dessas situações, ainda para o relator, configurara-se na espécie, por
se tratar de licitação sob a concorrência. De sua parte, para fundamentar o pleito de
reconsideração do despacho ou de concessão de efeito suspensivo àquela deliberação
monocrática, o Sesi/DN e o Senai/DN alegaram, dentre outros fatores, que a regra
em questão fora sugerida pela Controladoria Geral da União – (CGU), para evitar
conluios em licitações do Sistema “S”. Para o relator, a proposta formulada pelo órgão
de controle interno coincidiria com decisão anterior do Tribunal, no qual se
recomendou o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) que orientasse
todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da
realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF o quadro
societário e o endereço dos licitantes, com vistas a verificar a existência de sócios
comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em
conjunto com outras informações, poderia indicar a ocorrência de fraudes contra o
certame. Destacou, ainda, julgado mais recente do Tribunal, no qual se consignou que,
para minimizar a possibilidade da ocorrência de conluios entre licitantes, seria
recomendável que os pregoeiros e os demais servidores responsáveis pela condução de
procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das empresas
participantes dos certames, de forma a estarem atentos a atitudes potencialmente
suspeitas, envolvendo essas empresas. Assim, as recomendações tanto da CGU, quanto
do Tribunal, teriam por intuito mitigar riscos de conluio, mediante identificação das
empresas que possuíssem componentes societários comuns, o que deveria ser analisado
junto com outros fatores que, em conjunto, e em cada caso concreto, pudessem ser
considerados como indícios de fraude à licitação. Destarte, para o relator, “as
situações expostas, portanto, são bem diversas da que se verifica nos presentes autos,
em que se fez uma vedação a priori, ao arrepio da legislação aplicável, impedindo, sem
uma exposição de motivos esclarecedora ou outros indícios de irregularidades, que
empresas participassem do certame, ferindo, sem sombra de dúvidas, os princípios da
legalidade e da competitividade, a que estão sujeitas as entidades do sistema ‘S’”. Por
conseguinte, votou o relator pelo não provimento dos agravos intentados, bem como
pela manutenção da suspensão cautelar da Concorrência nº 4/2011, com o retorno do
feito à unidade técnica, para prosseguimento das instrução processual, no que foi
acompanhado pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 2136/2006, 1ª Câmara
e 1793/2011, do Plenário.
126
A exigência de certificado de registro cadastral ou de certidão emitida pelo ente que
conduz a licitação, com exclusão da possibilidade de apresentação de documentação
apta a comprovar o cumprimento dos requisitos de habilitação, afronta, em avaliação
inicial, o comando contido no art. 32 da Lei nº 8.666/1993.
Representação apontou possíveis irregularidades na condução da Concorrência
01/2012, promovida pela Prefeitura Municipal de São José da Tapera/AL, com o
objetivo de contratar empresa para “execução dos serviços de implantação e ampliação
do sistema de esgotamento sanitário da sede municipal de São José da Tapera –
Alagoas”, estimados em R$ 17.380.713,43 e custeados com recursos federais. Entre as
cláusulas do edital impugnadas, destaque-se a que limita a participação no certame a
empresas que apresentem “Certificado de Registro Cadastral CRC da Prefeitura
Municipal de São José da Tapera/Al devidamente atualizado ou certidão emitida pelo
mesmo órgão, comprobatória do preenchimento, até o oitavo dia anterior a data do
recebimento das Documentações e Propostas, de todos os requisitos indispensáveis ao
cadastramento”. A unidade técnica anotou que tal exigência afrontaria o disposto no
art. 32 da Lei 8.666/1993, segundo o qual: “Art. 32. Os documentos necessários à
habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia
autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação
em órgão da imprensa oficial.” Não se poderia, segundo a lógica de sua análise, retirar
a possibilidade de que interessados em participar do certame cumprissem as
exigências de habilitação por meio da apresentação da respectiva documentação. Com
o intuito de embasar seu entendimento, transcreveu trecho de Voto condutor da
Acórdão 309/2011-Plenário, em que se cuidou de ocorrência similar à identificada no
referido certame: “45. A exigência desse certificado restringe o número de empresas
participantes da licitação, haja vista que aquelas licitantes que não são registradas no
órgão seriam automaticamente desclassificadas, mesmo que os outros requisitos de
habilitação fossem aceitos pelo órgão. Além disso, a obrigação de apresentar o CRC
constitui fator impeditivo para que as empresas que nunca participaram de licitações
no órgão tentem se habilitar, já que saberiam que não seriam habilitadas.” O relator,
por considerar presente o requisito do fumus boni iuris e do periculum in mora, ante a
iminência da conclusão do processo licitatório, decidiu, também por esse motivo: a)
determinar ao município de São José da Tapera/AL que promova a suspensão dos
procedimentos relativos à Concorrência Pública 01/2012 e dos atos dela decorrentes;
b) realizar a oitiva desse ente acerca dos indícios de irregularidade identificados. O
Tribunal endossou tais providências.
Para realização de obras custeadas com recursos de organismo financeiro internacional
poderão ser efetuadas exigências de qualificação econômico-financeira e de
qualificação técnica mais rigorosas que as contidas na Lei nº 8.666/1993, desde que
não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e de que sejam compatíveis com a
dimensão e complexidade do objeto a ser executado.
Representação efetuada por empresa apontou possíveis irregularidades no edital de
Aviso de Pré-Qualificação para Licitação Pública Internacional (APQ-LPI) nº
006/2011-CI, que tem por objeto as obras de implantação do Trecho Norte do
127
128
Rodoanel Mario Covas, no Estado de São Paulo. Esse trecho possui extensão de 43,86
km e será dividido em seis lotes. O valor estimado da obra é de R$ 4,85 bilhões, que
será custeada com recursos do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e dos
orçamentos estadual e federal. Entre as ocorrências apontadas, a representante
acusou o estabelecimento de critérios de qualificação econômico-financeira e de
requisitos de qualificação técnica restritivas à competitividade do certame. Quanto à
I) qualificação econômico-financeira, foram efetuadas as seguintes exigências: a)
capital de giro anual médio mínimo equivalente a 50% do faturamento anual médio
previsto para cada lote; b) faturamento médio anual mínimo equivalente “1,5 vezes o
valor de faturamento anual médio estimado do lote”, sendo que, no caso de Consórcio, o
líder deverá demonstrar um mínimo de 80% desse valor e os demais consorciados um
mínimo de 60%; c) atendimento aos critérios de capacidade financeira por um período
de cinco anos. A unidade técnica considerou que não teriam sido adequadamente
comprovados e justificados pela Dersa a adoção desses índices. O Relator, em
essência, ao dissentir do posicionamento da unidade técnica, ponderou que: a) o § 5º do
art. 42 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que, para realização de obras com recursos
oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro,
poderão ser adotados normas e procedimentos dessas entidades, desde que não
conflitem com o princípio do julgamento objetivo; a) o BID participou da confecção do
Edital em tela; c) a complexidade, relevância e magnitude do empreendimento
demandam garantias que asseguram o regular desenvolvimento da obra; d) o BID exige,
usualmente, a demonstração de higidez financeira por período de cinco anos; e) as
referidas exigências são razoáveis. Em relação à II) qualificação técnica, foi
questionada a adoção do critério 4.2 (a) do Edital, que exigiu de todos os sócios do
consórcio licitante a necessidade de comprovar experiência de participação como
Empreiteiro, Subempreiteiro ou Administrador de contratos, em pelo menos 2
contratos, nos últimos 20 (vinte) anos, com valor atualizado de sua participação em
cada contrato não inferior ao valor equivalente em reais conforme discriminado no
Edital e de acordo com o valor de cada Lote”. A Dersa alegou que tais exigências
foram aprovadas pelo agente financiador e que estão de acordo com a política de
contratação de obras do BID. A unidade técnica considerou tal exigência restritiva à
competitividade do certame. Já o subitem 4.2 (b) do Edital exigiu dos participantes a
comprovação de capacidade técnica para diversos serviços da obra, além de ter vedado
a soma de quantitativos de atestados de mais de um contrato em relação a atividades
essenciais. A Dersa asseverou que as exigências são necessárias para garantir a
satisfatória execução do objeto acordado. A unidade técnica considerou restritivas
tais exigências. O relator, por sua vez, ponderou: “há que se considerar a dimensão das
obras do Trecho Norte do Rodoanel de São Paulo e o contexto no qual estão inseridas”.
As obras serão realizadas em região extremamente populosa, com diversos túneis e
obras de arte de vulto “e estarão a requerer capacidade gerencial elevada, mão de
obra qualificada e capacidade operacional específica”. Por isso, optou “a Dersa, com a
anuência do BID, em selecionar licitantes com garantias técnicas que, certamente,
proporcionarão a contratação de empresas de elevada capacidade técnico-profissional,
técnico-operacional e, também, econômico-financeira”. Concluiu: os critérios contidos
nos citados subitens 4.2 (a) e 4.2 (b) “não se afiguram, data vênia, irregularidades que
possam macular o evento licitatório”. O Tribunal, então, decidiu: I) tornar sem efeito
a medida cautelar que havia suspendido o seguimento do certame; II) determinar à
Dersa que adote de medidas saneadoras a serem implementadas na próxima fase do
certame e que disponibilize, em respeito ao disposto no o art. 37, caput, da
Constituição Federal, o Projeto Básico integral do empreendimento, incluindo o
orçamento-base; IV) monitorar as determinações dirigidas à Dersa.
10.1. Regularidade Fiscal e Trabalhista
Fundamentação legal: Lei 8.666, art. 29.
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso,
consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
I- prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de
Contribuintes (CGC);
II- prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver,
relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e
compatível com o objeto contratual;
III- prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do
domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV- prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos
encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
V– prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho,
mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da
Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio
de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
Jurisprudência
Decisão monocrática TC-004.287/2010-0, TCU
Exigências de habilitação restritivas ao caráter competitivo da licitação: 2 - Requisitos
de qualificação técnica e de regularidade fiscal.
Ainda quanto às Tomadas de Preços nº 01/2010, 02/2010, 03/2010, 04/2010 e
06/2010, realizadas no âmbito da Prefeitura Municipal de Tanque D’Arca/AL, foram
apontadas outras exigências supostamente restritivas ao caráter competitivo dos
certames: I) apresentação de “certidão de infrações trabalhistas referentes à
legislação de proteção à criança e ao adolescente” e também de “certidão de infrações
trabalhistas”; II) exigência de que a visita ao local das obras fosse feita pelo
responsável técnico da licitante, bem como de que fosse apresentado atestado de
visita das obras assinado por engenheiro habilitado contendo “levantamento
topográfico com GPS georreferenciado e fotos”; III) apresentação de certidão de
quitação com a Procuradoria Estadual da Fazenda Pública da sede da licitante. Em seu
despacho, o relator destacou que a comprovação da exigência de que trata o inciso V
do art. 27 da Lei n.º 8.666/93, referente ao cumprimento do disposto no inciso
XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, “faz-se por intermédio de declaração
firmada pelo licitante, nos termos do art. 1º do Decreto 4.358, de 5 de setembro de
2002”. Considerando que “o termo exclusivamente constante do art. 27, caput, da Lei
129
8.666/1993, significa que nada mais poderá ser exigido além da documentação
mencionada nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993”, não poderia ser exigida certidão de
infrações trabalhistas, por falta de amparo legal. Conforme a jurisprudência do TCU,
“não existe fundamento legal para se exigir, com vistas à habilitação do licitante, que a
visita técnica seja realizada por um engenheiro responsável técnico da licitante”, além
do que o levantamento topográfico deveria ser fornecido às licitantes “como elemento
constitutivo do projeto básico”. Ressaltou ainda o relator que a exigência de certidão
de quitação com a Procuradoria Estadual da Fazenda Pública da sede da licitante
“carece de amparo legal”, uma vez que a legislação vigente exige “comprovação de
situação regular e não quitação junto às [...] fazendas”. O Plenário, por unanimidade,
referendou a cautelar.
Regularidade fiscal da filial que participa de licitação .
Apreciando o terceiro e o quarto estágios da contratação de Parceria Público-Privada
(PPP), na modalidade de concessão administrativa, promovida pelo consórcio
Datacenter, composto pelo Banco do Brasil e pela Caixa Econômica Federal, destacou o
relator em seu voto que a regularidade fiscal a ser comprovada é a do efetivo
estabelecimento que participa da licitação, no caso, a filial da sociedade. No caso
concreto, examinava-se a decisão administrativa que negara provimento ao recurso
interposto pelo consórcio Método contra o julgamento que declarou vitorioso o
consórcio Termoeste. Em síntese, defendia o recorrente a não comprovação da
regularidade fiscal por parte do consórcio Termoeste (formado pelas empresas
Termoeste S.A., BVA Investimentos Ltda. e GCE S.A.), sob o argumento de que a
empresa Termoeste afirmara “ter sede em Brasília, mas sua sede é em Goiânia,
segundo seu estatuto social, sendo o estabelecimento de Brasília apenas uma filial”. Em
função disso, a empresa Termoeste teria descumprido exigência editalícia, ao não
apresentar certidões fiscais negativas estadual e municipal de sua sede, nem
comprovação de inscrição no CNPJ do estabelecimento sede (Goiânia), fato que deveria
ter ensejado, segundo o recorrente, a inabilitação do consórcio. Ao concordar com a
decisão administrativa que indeferiu o recurso, ressaltou o relator que a conjugação do
disposto no art. 29, II e III, da Lei nº 8.666/93, com o que prescreve o § 1º do art.
75 do Código Civil Brasileiro, e, ainda, com o estabelecido no art. 127, II, do Código
Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), permite concluir que a comprovação da
regularidade fiscal refere-se ao efetivo estabelecimento que participa do
processo licitatório, no caso a filial da empresa Termoeste. Para corroborar o seu
entendimento, registrou, por fim, em seu voto, que a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “O domicílio tributário das pessoas
jurídicas de direito privado, em relação aos atos ou fatos que dão origem à
obrigação, é o de cada estabelecimento – artigo 127, II, do Código Tributário
Nacional” (REsp 900604, 16/04/2007). O Plenário, por unanimidade, acolheu o voto do
relator.
130
A exigência de apresentação de certidões negativas de débitos salariais e de infrações
trabalhistas junto à Delegacia Regional do Trabalho é indevida.
Representação trouxe ao conhecimento do Tribunal possíveis irregularidades no Pregão
016/2011, realizado pelo 1º Batalhão de Engenharia de Construção – (1º BEC),
objetivando a contratação de serviço de locação de viaturas para atender demandas
referentes à obra de construção do novo complexo aeroportuário da grande Natal e à
obra de duplicação do corredor nordeste da BR-l01/RN (lote 1). Dentre tais
irregularidades, constou a exigência de apresentação de certidões negativas de
débitos salariais e de infrações trabalhistas junto à Delegacia Regional do Trabalho –
(DRT), o que seria descabido, na forma de ver da representante, com o que concordou
a unidade técnica responsável pelo feito, na linha da jurisprudência do Tribunal.
Consignou a unidade instrutiva, ainda, que tampouco a edição da Lei 12.440, que alterou
o art. 27 e 29 da Lei 8.666/1993, incluindo a apresentação de documentação relativa à
regularidade trabalhista, serviria para amparar a exigência preconizada no edital, dado
que a norma em questão estabeleceu que a prova de inexistência de débitos
inadimplidos deveria ser buscada junto à justiça trabalhista, mediante a apresentação
de certidão negativa, e não junto à DRT da sede da licitante, como previsto no edital
examinado. Aditou a unidade técnica que a lei ainda não se encontra em vigência, o que
deverá acontecer em 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação. Por
conseguinte, por essa e por outras irregularidades, propôs ao relator que o Pregão
016/2011 fosse cautelarmente suspenso, sem prejuízo de sugerir, ainda, a oitiva dos
responsáveis envolvidos, o que foi acolhido pelo relator e aprovado pelo Plenário.
Precedente citado: Acórdão 667/2006, do Plenário, e 434/2010, da 2ª Câmara.
10.2. Qualificação Econômico-Financeira
Fundamentação legal: Lei 8.666, art. 31.
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I- balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já
exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da
empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo
ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da
data de apresentação da proposta;
II- certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da
pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
III- garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art.
56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
§1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do
licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o
contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de
rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e
serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de
capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o
131
do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômicofinanceira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser
ulteriormente celebrado. (grifos nossos).
§3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo
anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação,
devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta,
na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
§4º Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que
importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade
financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade
de rotação.
§5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma
objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente
justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame
licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para
correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações
decorrentes da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).
Jurisprudência
Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das
licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou
garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de
compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.
A exigência de relação dos compromissos assumidos, calculada em função do
patrimônio líquido atualizado, para o fim de qualificação econômico-financeira, não
ofende o estatuto das licitações.
132
Representação formulada contra o Pregão Eletrônico 26/2011, realizado pelo TCU, e
cujo objeto consistiu na contratação de serviços continuados de vigilância armada,
apontou pretensas irregularidades, relacionadas à qualificação econômico-financeira
das licitantes. Dentre elas, uma diria respeito à exigência de que fosse apresentada
declaração, contendo relação de compromissos assumidos, demonstrando que 1/12 (um
doze avos) do valor total dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou
com a iniciativa privada, vigentes na data prevista para apresentação da proposta, não
seria superior a 100% (cem por cento) do patrimônio líquido, podendo este ser
atualizado por índices oficiais, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data
da sessão pública de abertura do Pregão 26/2011. Para o relator, a partir de julgado
anteriormente proferido pelo Tribunal, a exigência em questão, além de encontrar
amparo legal, teria por finalidade avaliar a real capacidade de a empresa cumprir
satisfatoriamente o objeto licitado, considerando os compromissos já assumidos
noutras avenças. Ressaltou, entretanto, que “a Lei [8.666/1993] estabelece que a
diminuição da capacidade operativa ou da disponibilidade financeira decorrentes de
outros compromissos assumidos deve ser avaliada em relação ao patrimônio líquido da
empresa, pois, conforme apontaria a doutrina, “objetiva verificar se os dados
contábeis não estão prejudicados em função de fatos supervenientes”. Sendo assim,
ainda consoante o relator, “a relação de compromissos apenas poderá referir-se a
eventos posteriores à data de apuração do balanço”, pois, “a empresa pode ter
ampliado o montante de seus compromissos após o balanço, tanto quanto pode ter
ampliado sua disponibilidade de recursos”. Logo, deve ser assegurado às licitantes
demonstrar que os compromissos supervenientes não reduziram o montante do
patrimônio líquido, de modo a continuar a preencher os requisitos do edital. Não
haveria, portanto, ilegalidade na exigência da relação dos compromissos assumidos,
calculada em função do patrimônio líquido atualizado. Por conseguinte, votou o relator
pelo não provimento da representação intentada, no que foi acompanhado pelo Plenário.
Precedente citado: Acórdão nº 2523/2011, da 2ª Câmara.
Exigências de habilitação indevidas: 2- Exigência de capital social mínimo junto com a
prestação de garantia de participação no certame.
Outra possível irregularidade apontada na Concorrência n.º 5/2007, promovida pelo
Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Administração Regional do Mato Grosso
(Senar/MT), destinada à contratação de empresa para fornecimento, instalação e
ativação de um sistema integrado de vigilância nas dependências do edifício-sede
daquele serviço social autônomo, foi a exigência de capital social mínimo de forma
concomitante com a garantia de participação na licitação. O relator anuiu à
manifestação da unidade técnica, para a qual “a jurisprudência do TCU é clara ao
afirmar que a Administração não pode exigir, para a qualificação econômico-financeira
das empresas licitantes, a apresentação de capital social ou patrimônio líquido mínimo
junto com a prestação de garantia de participação no certame. […] De acordo com as
alíneas 'c' e 'd' do inciso III do art. 12 do Regulamento de Licitações e Contratos do
Senar, existem três alternativas para que essa entidade se assegure de que os
licitantes terão condições financeiras mínimas para executar o objeto licitado, quais
sejam: capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou prestação de garantia. Notase que apenas uma das três alternativas supramencionadas seria o suficiente para
resguardar o Senar/MT de eventuais danos ou prejuízos advindos de inadimplência ou
dano causado pela empresa vencedora do certame. Portanto, não se justifica a
exigência concomitante de capital social mínimo com as garantias previstas no art. 27
do Regulamento de Licitações e Contratos dessa entidade, o que torna tal atitude uma
forma de frustrar a participação de potenciais licitantes.”. No que concerne a possível
aplicação de sanção pecuniária, o relator registrou que essa medida não se mostrava
razoável, “posto que desproporcional às condutas dos agentes, que, apesar de
equivocadas, não resultaram em grave ofensa às normais legais e regulamentares”. Ao
final, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir tão somente alerta ao Senar/MT.
Precedentes citados: Decisão n.º 1.521/2002-Plenário; Acórdãos n.º 701/2007 e
1.028/2007, ambos do Plenário; Acórdão n.º 1.039/2008-1ª Câmara.
133
Incidência do valor de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo, exigido como
requisito de qualificação econômico-financeira, sobre o valor estimado do contrato
para o período de doze meses.
Representação formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão
Eletrônico n.º 26/2010, promovido pela Empresa de Tecnologia e Informações da
Previdência Social (Dataprev), com vistas à contratação de empresa para o
fornecimento de auxílio alimentação, via cartão magnético. A Dataprev foi chamada
aos autos para se manifestar sobre a “exigência de capital social mínimo ou patrimônio
líquido mínimo equivalente a 10% do período total da contratação (36 meses), o que
corresponde a 30% do valor anual do contrato”. Após examinar as informações
prestadas, a unidade técnica concluiu que, “não obstante a fixação do prazo inicial de
vigência, 36 meses, ser aceito pela jurisprudência deste Tribunal, e a exigência do
patrimônio líquido ter recaído sobre a projeção do valor estimado para esse período,
resta [...] a justificativa para a limitação da garantia em patamares próximos aos 10%,
posto que a Lei de Licitações permite margem entre 0,1 a 10%, conforme § 3° do art.
31. Essa decisão, ainda que buscando maiores garantias à execução contratual, acabou
por privilegiar a participação apenas de empresas de grande porte, no ramo de negócio
em tela, possuidoras de grande capital social [...], caracterizando desrespeito ao
princípios da isonomia e da razoabilidade.”. Em consequência, a unidade técnica propôs
determinar-se à entidade a republicação do edital do pregão, devidamente corrigido.
Embora concordando com a análise da unidade técnica, o relator não considerou que as
exigências “tenham afetado a economicidade do certame, que contou com a
participação de quatro licitantes e ampla disputa (71 lances ao todo)”. Revelava-se,
portanto, a seu ver, “contrário ao interesse público o retorno do procedimento ao seu
início, seja porque a natureza essencial dos serviços contratados (vale alimentação)
pode forçar a entidade a realizar contratação emergencial a preços majorados, seja
porque não há indício de que a licitação teria resultado diverso caso alterados os
dispositivos impugnados”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar à
Dataprev que, em suas futuras licitações, “faça incidir o valor de capital social mínimo
ou patrimônio líquido mínimo, exigido como requisito de qualificação econômicofinanceira, sobre o valor estimado para o período de 12 (doze) meses, mesmo quando o
prazo do contrato for superior a este período”.
Cláusulas editalícias restritivas à competitividade: 2 - Índices de qualificação
econômico-financeira destoantes da realidade do mercado
134
Em relação aos índices de qualificação econômico-financeira, o relator observou que a
exigência estabelecida no edital da Tomada de Preços n.º 2/2008, promovida pelo
Município de Vale do Anari/RO, mostrou-se igualmente restritiva, uma vez que,
conforme assinalou a unidade técnica, os índices econômicos requeridos das licitantes
estavam totalmente destoantes da realidade do mercado, em desacordo com a Lei n.º
8.666/93, que estabelece, em seu art. 31, § 5º, que tais índices “devem estar
devidamente justificados no processo administrativo que tenha dado início ao
procedimento licitatório, sendo vedada a exigência de índices e valores não usualmente
adotados para a correta avaliação da situação financeira suficiente ao cumprimento
das obrigações decorrentes da licitação”. A irregularidade pôde ser confirmada a
partir dos dados publicados pela Revista Exame no ano de 2005 (Melhores e Maiores),
que demonstraram que a média dos referidos índices para as empresas de construção
civil situou-se em patamar bem inferior. O relator ressaltou, também, que as
restrições impostas pelo Município de Vale do Anari/RO resultaram efetivamente no
esvaziamento da licitação, já que, das quatro empresas que adquiriram cópia do edital,
apenas uma apresentou proposta de preços. O relator propôs e a Segunda Câmara
decidiu considerar procedente a representação. Precedente citado: Decisão n.º
455/98-Plenário.
Exigências de habilitação restritivas ao caráter competitivo da licitação: 1- Requisitos
de qualificação econômico-financeira.
O relator comunicou ao Plenário haver deferido cautelar determinando à Prefeitura
Municipal de Tanque D’Arca/AL que suspendesse as Tomadas de Preços n.º 01/2010,
02/2010, 03/2010, 04/2010 e 06/2010, em razão de possíveis exigências editalícias
“não previstas na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que restringiriam o caráter
competitivo dos certames”, entre elas: a) apresentação simultânea de patrimônio
líquido e de “caução de participação”, contrariando as “decisões do TCU n.º 681/1998 e
1521/2002”; b) apresentação de certidão negativa de falência ou concordata da
empresa e “dos sócios”; c) utilização de índice não usual para aferir a situação
financeira da licitante, “quando se fixou o valor de 0,12 para o índice de endividamento
total”. Conforme assinalou o relator, a jurisprudência do Tribunal é pacífica no sentido
de que a Administração não deve exigir, para fim de qualificação econômico-financeira
das licitantes, a apresentação de capital social, ou de patrimônio líquido mínimo, junto
com a prestação de garantia de participação no certame. Além disso, a exigência
editalícia de garantia de participação correspondente a 1,00% do valor global previsto
das obras, a ser prestada até três dias antes da data de apresentação dos documentos
de habilitação e da proposta de preços, é “altamente nociva, visto que permite se
conhecer de antemão as empresas que efetivamente participarão do certame,
possibilitando, dessa forma, a formação de conluio para loteamento das obras”. Não lhe
pareceu também adequada a “solicitação de apresentação de certidão negativa de
pedido de falência ou concordata dos sócios das empresas”, uma vez que tal certidão é
fornecida somente para pessoas jurídicas. Por seu turno, a exigência quanto ao índice
de endividamento (0,12) poderia “de fato restringir a competitividade do certame,
conforme tratado pelo Tribunal no TC-003.719/2001-2, alusivo à auditoria realizada na
BR-282/SC, quando a unidade técnica considerou a inclusão do índice de endividamento
total inferior a 0,2 como item restritivo à competição”.
Concorrência para execução de obra: 4- Exigência simultânea, para fim de qualificação
econômico-financeira, da comprovação de capital social mínimo e da apresentação de
garantia.
Outra suposta irregularidade suscitada no âmbito da Concorrência n.º 02/2008,
realizada pela Prefeitura Municipal de Morretes/PR, dizia respeito à exigência
135
simultânea da comprovação de capital social mínimo e da apresentação de garantia da
proposta, contrariando o art. 31, § 2º, da Lei n.º 8.666/93. Para a unidade técnica, cuja
manifestação contou com a anuência do relator, “a simultaneidade de exigência de
requisitos de capital social mínimo e de garantia para a comprovação da qualificação
econômico-financeira não se coaduna com a lei e caracteriza restrição ao caráter
competitivo.”. Acompanhando o voto do relator, decidiu o Plenário determinar à
Prefeitura Municipal de Morretes/PR que “atente para as disposições contidas no art.
31, § 2º, da Lei nº 8.666/93, de forma a não exigir simultaneamente, nos instrumentos
convocatórios de licitações, requisitos de capital social mínimo e garantias para a
comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes”. Precedentes
citados: Acórdão n.º 170/2007-Plenário e Decisão n.º 1.521/2002-Plenário.
Concorrência para execução de obra: 5- Exigência de índices contábeis que implicam
restrição à competitividade da licitação
136
Outro “vício” apontado no âmbito da Concorrência n.º 02/2008, levada a efeito pela
Prefeitura Municipal de Morretes/PR, foi a exigência de índices contábeis restritivos
à competitividade do certame, em oposição, segundo a representante, ao que dispõe o
§ 5º do art. 31 da Lei n.º 8.666/93. Entre os índices estabelecidos, chamou a atenção
do relator o de liquidez corrente, que deveria ser de, no mínimo, 2,0. Em seu voto,
ressaltou a menção da unidade técnica ao Acórdão n.º 779/2005-Plenário, que também
considerou excessivo o índice de 2,0 para liquidez corrente: “[...] Enquanto que o
normal seria um índice de liquidez corrente de 1,2 a 1,5, a licitação exigia 2,0. [...] Ora,
a fixação de 2,0 como valor limite para o Índice de Liquidez Corrente teve a finalidade
de restringir a participação no certame daquelas empresas que apresentassem a razão
entre seu ativo e passivo circulantes igual ou superior àquele índice, ou seja, que
apresentassem a saúde financeira tal que para cada real atinente a dívidas de curto
prazo assumidas deveria haver dois reais em disponibilidade em seu caixa. [...] segundo
especialistas e publicações atinentes ao mercado de construção civil de infraestrutura - obras públicas - a possibilidade de se encontrar empresas gozando de
situação financeira tão privilegiada era e continua sendo muito remota, fato que nos
leva a crer ter sido tal exigência propositadamente colocada no edital com o objetivo
de determinar, previamente, os rumos da licitação. [...] Cabe destacar que a fixação de
índices de liquidez a serem utilizados em licitações deve guardar relação de
razoabilidade e proporcionalidade com o objeto a ser atingido, devendo-se fixar
parâmetros que não obstante possibilitem obter a melhor proposta para a
Administração Pública, não venham, entretanto, inviabilizar o caráter competitivo do
processo licitatório, conforme preconizado pelo art. 3º da Lei 8.666/93.” Fez-se
também referência ao Acórdão n.º 170/2007-Plenário, por meio do qual o Tribunal
deixou assente que, à luz do art. 31, § 5º, da Lei n.º 8.666/93, “tais índices devem
estar devidamente justificados no processo administrativo que tenha dado início ao
procedimento licitatório, sendo vedada a exigência de índices e valores não usualmente
adotados para a correta avaliação da situação financeira suficiente ao cumprimento
das obrigações decorrentes da licitação.”. Acolhendo proposição do relator, deliberou
o Plenário no sentido de determinar à Prefeitura Municipal de Morretes/PR que
“abstenha-se de exigir índices financeiros e contábeis não usualmente adotados para a
correta avaliação da situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações
decorrentes da licitação, conforme vedação contida no § 5º do art. 31 da Lei
8.666/93”.
Momento adequado para o recolhimento da garantia de participação na licitação .
Representação formulada ao TCU suscitou possível irregularidade em uma das
cláusulas do edital-padrão do Departamento Nacional de Infra-estrutura de
Transportes (Dnit), na qual se exige o recolhimento da garantia prevista no inciso III
do artigo 31 da Lei n.º 8.666/93 antes da data da abertura das propostas. Tal
procedimento, segundo a representante, além de frustrar o caráter competitivo do
certame, está em desacordo com o art. 43, I, da Lei de Licitações, já que “a garantia
da proposta, obrigatoriamente, deve ser um documento inserido dentro do envelope de
habilitação, o qual só pode ser conhecido após a abertura do referido envelope.”
Também de acordo com a representante, a exigência de que a garantia seja entregue
até três dias úteis antes da data da abertura frustra o caráter competitivo da
licitação, infringindo o art. 3º, § 1º, I, da Lei n.º 8.666/93, ao permitir que sejam
conhecidas, anteriormente à data da licitação, todas as empresas que participarão do
certame, potencializando a formação de conluios e consequentes sobrepreços nas
propostas. Em seu voto, o relator acompanhou a manifestação do Ministério Público
junto ao TCU, que considerou não haver ilegalidade no edital-padrão do Dnit, uma vez
que, para os licitantes serem capazes de comprovar o recolhimento da garantia, faz-se
necessário que, antecipadamente, adotem as medidas pertinentes para viabilizar, junto
a uma agência bancária ou entidade financeira, consoante a modalidade da garantia, o
recolhimento dos respectivos valores. De acordo com o Parquet, esse recolhimento
“não se confunde com o ato de comprovar documentalmente a prestação de garantia. O
que a Lei impõe é que essa prova seja inserida nos documentos relativos à habilitação e
não que a ação de recolhimento ocorra durante aquele momento. Interessante
observar que o próprio artigo 31 evidencia esse entendimento quando se refere à
garantia de participação como um documento”. Não obstante, reconheceu o Ministério
Público que “quanto menor o prazo para o recolhimento da garantia, maior é o risco de
comparecimento simultâneo de interessadas”. A rigor, não deveria nem ser fixada data
limite (anterior à sessão de apreciação das propostas) para o recolhimento da garantia,
“sendo esse limite delimitado pelo próprio prazo para a entrega das propostas”.
Acolhendo o voto do relator, decidiu o Plenário considerar parcialmente procedente a
representação e expedir determinação corretiva ao Dnit, além de recomendar à
entidade que “envide esforços no sentido de aperfeiçoar a sistemática para o
recolhimento da garantia prevista no art. 31, III, da Lei n. 8.666/1993, verificando a
possibilidade de se adotar o recebimento da garantia em conta-corrente indicada pelo
órgão (quando a interessada optar por recolher em espécie), além de permitir o
recebimento dos próprios comprovantes de seguro-fiança ou fiança bancária no
envelope de habilitação, sem necessidade de emissão de guia por setor específico da
entidade”.
137
10.3. Qualificação Técnica
Fundamentação legal: Lei 8.666, Art. 30.
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I- registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II- comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das
instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a
realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros
da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III- comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e,
quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições
locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV- prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
§1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso
das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por
pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades
profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883,
de 1994)
I- capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro
permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior
ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de
responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características
semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor
significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou
prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
II- (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
a) (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
b) (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§2º As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no
parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. (Redação dada pela
Lei nº 8.883, de 1994)
§3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou
atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional
equivalente ou superior.
§4º Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o
caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público
ou privado.
§5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de
tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas
nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
138
§6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas,
equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o
cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de
relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis,
vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.
§8º No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade
técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja
avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços
e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.
§9º Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta
especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a
ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços
públicos essenciais.
§10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação
técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da
obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de
experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração. (Incluído
pela Lei nº 8.883, de 1994).
Os trechos vetados do inciso II do § 1º tinham a seguinte redação:
II – capacitação técnico-operacional: comprovação de o licitante ter executado obras
ou serviços em quantitativos e grandezas das relações quantitativos/prazo global
iguais ou superiores ao exigido no instrumento convocatório, podendo ser considerado
para os quantitativos o somatório de até três contratos e para as grandezas das
relações quantitativos/prazo global o somatório de quaisquer contratos, desde que
referidos a um mesmo período, devendo essas exigências observar:
a) no caso de quantitativos, o limite máximo de cinqüenta por cento das quantidades
estimadas na planilha orçamentária da Administração, restritas exclusivamente às
parcelas de maior relevância técnica e valor significativo do objeto da licitação;
b) no caso das grandezas das relações quantitativo/prazo global das parcelas referidas
na alínea anterior, o limite máximo de cinqüenta por cento das relações estabelecidas
em função do prazo máximo necessário para realização da respectiva parcela,
compatível com o prazo total de execução do contrato.
Como razões do veto, a Advocacia-Geral da União assim argumentou:
139
Jurisprudência sobre qualificação técnica
Decisão nº 0788/08–2ª Câmara, TCE/PE
Capacidade técnico-operacional: limites a obedecer
Decidiu a Segunda Câmara do Tribunal de Contas do Estado, à unanimidade, em sessão
ordinária realizada no dia 22 de julho de 2008,
CONSIDERANDO os termos do Laudo de Auditoria, os documentos acostados aos
autos e a defesa apresentada;
CONSIDERANDO os claros embasamentos da Equipe de Inspetores de Obras no
sentido de que o veto presidencial à alínea "b", do § 1°, do artigo 30 da atual Lei de
Licitações tornaria impossibilitada a exigência de capacidade técnico-operacional,
principalmente em percentuais superiores a 50% do que se pretende realizar;
CONSIDERANDO, contudo, que, embora o tema seja controverso, os precedentes
mais recentes desta Corte, bem como de outros órgãos, como o Tribunal de Contas da
União, entendem ser possível a exigência de capacidade técnico-operacional em
licitações para obras e serviços de Engenharia, desde que não seja exigida de forma a
tornar impossível a competição entre os pretendentes;
CONSIDERANDO que restou comprovado nos autos que a exigência de um número
máximo de atestados (CATs) e contratos para comprovação da capacidade técnicooperacional não possui embasamento legal;
(...)
CONSIDERANDO o que dispõem os artigos 70 e 71, inciso II, combinados com o artigo
75 da Constituição Federal, e o artigo 71 da Lei Estadual nº 12.600/2004 (Lei
Orgânica do Tribunal de Contas de Pernambuco),
140
Julgar REGULAR, COM RESSALVAS, a documentação objeto da presente auditoria
especial, determinando que o atual gestor da Prefeitura Municipal do Ipojuca proceda
da seguinte forma em relação aos editais de licitação em análise e nos futuros:
1- Não exija capacidade técnico-operacional a ser comprovada por qualquer dos
licitantes em relação aos itens das obras e serviços de engenharia em percentual
superior a 50% (cinqüenta por cento) de cada um deles;
(...)
3- Que, na republicação, retire dos editais a exigência de um número máximo de
atestados (CATs) e contratos para comprovação da capacidade técnico-operacional, em
virtude da falta de previsão legal;
(...). (grifos nossos).
Acórdão n.º 1.144/2011 - 1ª Câmara, TCE/PE
(...)
(...)
1. Abster-se de exigir, como qualificação técnico-profissional, que os profissionais
sejam do quadro permanente no momento da licitação;
Exigências para comprovação de qualificação técnica: a inserção, nos editais de
licitação, de expressões que possam levar à interpretação restritiva quanto à
demonstração de execução de serviços atrelada a determinada tipologia de obra,
como, por exemplo, obras portuárias, deve ser evitada, salvo se imprescindível à
certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no
processo licitatório
Mediante representação, o TCU apreciou potenciais irregularidades na Concorrência
11/2011, realizada pela Companhia Docas do Estado de São Paulo – (Codesp), para a
contratação de empresa com vistas à execução de obras de construção e adequação do
cais de Outerinhos, no Porto de Santos. Dentre outras, a representante apontou que o
consórcio vencedor apresentara documentação não condizente com o específico objeto
do certame, para o fim de demonstrar capacidade técnica de execução, uma vez que os
atestados fornecidos pelo vencedor relativos a cravação de estacas metálicas e
cravações submersas não se refeririam a obras portuárias, tal qual descrito no item
4.4.1, alínea "c", do edital, em afronta aos princípios da legalidade e da vinculação ao
instrumento convocatório, bem como da isonomia. Em seu entender, a comissão de
licitação aceitara atestados de execução de píer, cravação de estacas e perfurações
relacionados à outras tipologias de obras, como pontes e obras pluviais, o que não
poderia ter acontecido. Ao analisar o assunto, o relator, após apontar diversos
precedentes da jurisprudência do TCU, anotou, em seu voto, que “a possibilidade de se
exigir – ou restringir – a experiência em um tipo específico de obra (...) teria como
prerrogativa a fundamentação de que a execução do serviço em outra tipologia de
empreitada envolve cuidados, técnicas e habilidades distintas, que, caso
negligenciadas, poderiam colocar em risco a certeza quanto à proficiência do licitante
de executar o objeto pretendido – no caso, aquela tipologia de obra”. E, no caso
141
concreto, a influência das marés e todas as outras dificuldades apresentadas pela
representante possuiria pouca ou nenhuma influência na execução do objeto da
licitação. A limitação da concorrência atrelada a experiências exclusivamente em obras
portuárias teria pouco ganho em termos da segurança da perfeita execução da obra.
Haveria restrição desnecessária – e, portanto, ilegal – da licitação. E a comissão, ao não
desqualificar atestados de obras semelhantes, agira em conformidade com o
instrumento convocatório. O fato de se aceitar atestados relativos a obras similares
fora, inclusive, objeto de indagações por parte das licitantes, tendo sido prestados os
esclarecimentos pela comissão, destacou o relator. Por conseguinte, entendendo que as
falhas contidas no edital seriam meramente formais, votou o relatar por que o Tribunal
determinasse à Codesp que se abstenha, em futuras licitações, de incluir no comando
das exigências habilitatórias expressão que possa levar à interpretação restritiva
quanto à demonstração de execução de serviços atrelada a determinada tipologia de
obra, como, por exemplo, a "obras portuárias", em face do estabelecido no art. 3º, §
1º, inciso I, da Lei 8.666, de 1993, bem como no art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que
devidamente fundamentado no processo licitatório.
A desclassificação de empresa que apresentou proposta técnica contendo atestados
em número superior ao previsto no edital afigura-se, em avaliação inicial, desarrazoada
e contrária aos interesses da Administração.
142
Representação, com pedido de cautelar, formulada por empresa acusou possíveis
irregularidades na Concorrência 1/2011, do tipo técnica e preço, conduzida pela
Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República - Secom/PR, que tem
por objetivo contratar a prestação de serviços técnicos de pesquisa de opinião pública,
seleção de técnicas e desenvolvimento de metodologia, gerenciamento e aplicação,
avaliação de resultados. Informou a representante que, em relação ao quesito
capacidade de atendimento, apresentara 39 atestados. A Secom/PR, contudo, em
razão de disposição contida no subitem 1.2.2.4 do Apêndice II do Edital, que limitava a
17 o número de atestados para esse quesito, retirou da representante todos os pontos
relativos à capacidade de atendimento, o que resultou na desclassificação de sua
proposta, uma vez não ter alcançado o mínimo de 200 pontos previstos no Edital. O
relator considerou que “não se vislumbra no subitem referido ou em qualquer outro
dispositivo do Edital previsão de que a licitante que apresentasse atestados de
capacidade técnica em número diferente dos 17 previstos no instrumento
convocatório, seja para menos ou para mais, seria desclassificada”. Ponderou que tal
quantidade deveria ser entendida com mera sinalização, “significando que a empresa
que apresentasse menos atestados poderia não alcançar a pontuação máxima para o
quesito, enquanto que aquela que apresentasse mais não teria consignados pontos em
relação aos atestados que excedessem o número fixado”. Entendeu ter havido “rigor
excessivo” por parte da comissão de licitação. Reputou tal desclassificação prejudicial
aos interesses da Secom/PR, visto que a empresa afastada do certame teria alcançado
a 2ª maior pontuação das propostas técnicas, sendo que sua “participação na fase
seguinte (das propostas de preços) poderia contribuir sobremaneira para se alcançar a
melhor proposta para a Administração”. Ressaltou, também, que a comissão de licitação
não procedeu com o mesmo rigor ao se deparar com recurso de licitante que requeria a
desclassificação de outra licitante que apresentara proposta técnica sem a assinatura
do seu representante legal em sua página final. Considerou a comissão irrelevante que
a “assinatura da representante legal constasse da folha final ou da inicial da proposta”.
O Relator observou, contudo que o subitem 1.1 do Edital estipulou expressamente que
a proposta técnica deveria ser apresentada, “sem emendas e rasuras, rubricada em
todas as suas laudas, e conter página de finalização com data, assinatura e
identificação clara do signatário (representante legal)”. Ressaltou que o cumprimento
dessa exigência, que tem por objetivo “garantir que as propostas apresentadas pelos
licitantes não serão alteradas após a entrega no órgão licitante ou que qualquer pessoa
não autorizada a representá-la apresente proposta em seu nome com o fim de
prejudicá-la”, conforme ressaltado no Acórdão n° 327/2007 – Plenário. Lembrou
também que já houve homologação da licitação, mas ainda não ocorreu a celebração do
respectivo contrato. Em face desses elementos, considerou presentes os requisitos do
fumus boni iuris e do periculum in mora, que justificam a adoção da medida pleiteada
pela autora da representação. O relator, então, decidiu: a) em caráter cautelar,
determinar à Secom/PR que se abstenha de assinar contrato com a empresa declarada
vencedora da Concorrência 1/2011, até que o TCU delibere sobre o mérito da
representação; b) promover oitiva esse órgão a respeito dos indícios de
irregularidades apurados; c) dar ciência à empresa declarada vencedora do certame
para que se manifeste, se assim desejar.
A exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica, de tempo de experiência
dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante afronta o disposto no art. 30,
§ 5º, da Lei nº 8.666/93.
Representação, com pedido de medida cautelar, elencou possíveis irregularidades na
Concorrência 2/2012 realizada pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas
Empresas - Sebrae/DN, do tipo técnica e preço, cujo objeto é a contratação de
empresa para prestação de serviços de assessoria de imprensa e comunicação, sob
demanda. Em face dos indícios de irregularidades, o relator determinou sua suspensão
cautelar, o que mereceu endosso do Plenário. Após considerar justificativas do
Sebrae/DN, entendeu indevida a exigência contida no item 7.1.3 do edital, letra “a”, de
apresentação de atestados de “capacidade técnica fornecido(s) por pessoa(s) de
direito publico ou privado, emitido pela empresa tomadora dos serviços que
comprove(m) ter o licitante prestado serviços técnicos especializados em assessoria
de comunicação e imprensa, com disponibilização de no mínimo vinte jornalistas com no
mínimo cinco anos de experiência, dois repórter fotográficos com no mínimo cinco anos
de experiência e um webdesigner com no mínimo cinco anos de experiência”. Reiterou
entendimento da unidade técnica no sentido de não ser adequado exigir tempo de
experiência dos profissionais que prestarão os serviços, “uma vez que a empresa deve
demonstrar aptidão técnica para executar o contrato, sem que isso esteja
necessariamente ligado, por ocasião da licitação, à experiência do quadro de pessoal
utilizado em avenças anteriores”. Lembrou a possibilidade de o recrutamento de parte
dos profissionais se dar apenas no caso de adjudicação do objeto da licitação. No dizer
do relator, “Isso é condizente com a dinâmica do mercado de comunicação” e amplia a
143
competitividade de certames do gênero. Reproduziu, em seguida, trecho do Acórdão
nº. 600/2011 – Plenário: “A exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica,
de tempo de experiência dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante para
a execução do objeto afronta o disposto no art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/93”. O
Tribunal, por esses motivos, ao acolher proposta do relator, decidiu: “9.3 determinar
ao Sebrae/DN que, em caso de seguimento da Concorrência 2/2012, altere a alínea “a”
do item 7.1.3 do respectivo edital, de modo a excluir as exigências relativas ao número
de anos de experiência dos profissionais que comporão a equipe responsável pelos
serviços, estabelecendo requisitos para cada categoria profissional, como condição
apenas de contratação, e comunique ao TCU do que vier a ser decidido em 15 (quinze)
dias”. Precedentes mencionados: Acórdãos 600/2011 e 473/2004, ambos do Plenário.
Concorrência pública para a contratação de serviços e fornecimento de materiais: 1 - A
exigência de número mínimo de atestados de capacidade técnica em processo
licitatório é inadmissível, a não ser que a especificidade do objeto o recomende,
ocasião em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados
no processo administrativo do certame.
144
Representação noticiou ao Tribunal possíveis irregularidades no edital da Concorrência
nº 002/2011, realizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – (SenacDR/ES), e cujo objeto consistiu na contratação de empresa para prestação de serviços
e fornecimento de todo o material para a reforma e ampliação dos Blocos A, B e C do
prédio localizado na cidade de Vitória – ES. Dentre tais irregularidades, constou a
exigência de apresentação de, no mínimo, dois atestados da capacidade por parte das
empresas participantes da licitação, para o fim de comprovação de requisito de
qualificação técnica, na fase de habilitação do certame. Para a unidade técnica, no caso
concreto, “não foi justificada a necessidade da apresentação de 2 (dois) atestados,
não tendo sido demonstrado no que isso contribuiria para uma melhor execução do
objeto contratual, razão por que essa exigência deve ser considerada restritiva”. A
exigência de mais de um atestado de capacidade técnica, ainda para a unidade
instrutiva, só seria admissível caso fosse necessário à garantia da execução do
contrato, à segurança e perfeição da obra ou do serviço, à regularidade do
fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público, o que não restara
demonstrado. Nesse contexto, citando jurisprudência anterior do TCU, o relator
destacou que “o estabelecimento de uma quantidade mínima e/ou certa de atestados
fere o preceito constitucional da isonomia porque desiguala injustamente concorrentes
que apresentam as mesmas condições de qualificação técnica. Como dizer que um
licitante detentor de um atestado de aptidão é menos capaz do que o licitante que
dispõe de dois? Ora, a capacidade técnica de realizar o objeto existe,
independentemente do número de vezes que tenha sido exercitada, ou não existe.
Garantida a capacitação por meio de um atestado, não vejo como a Administração
exigir algo a mais sem exorbitar as limitações constitucionais”. Por conseguinte, o
relator, ao concordar com a unidade técnica, votou, e o Plenário aprovou, por que o
Tribunal determinasse ao Senac-DR/ES que se abstivesse de estabelecer número
mínimo de atestados de capacidade técnica, “a não ser que a especificidade do objeto
o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar
devidamente explicitados no processo administrativo da licitação”. Votou o relator,
ainda, pela fixação de prazo para que o Senac-DR/ES adotasse as devidas medidas,
com vistas à anulação do certame, o que também foi aprovado pelos demais membros
do Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 3157/2004, da 1ª Câmara e 124/2002,
1937/2003, 1341/2006, 2143/2007, 1.557/2009 e 534/2011, todos do Plenário.
As exigências quanto às especificações técnicas de determinado produto a ser
adquirido devem ser somente aquelas indispensáveis ao atendimento das necessidades
específicas da administração em termos de desempenho, durabilidade, funcionalidade
e segurança.
Não inclua nos editais de licitações que vedação relacionada à apresentação de
contratos de prestação de serviços como prova de vínculo de profissional detentor de
acervo técnico com a empresa licitante, nos termos do art. 30, § 1o, inciso I, da Lei no
8.666/1993, e da jurisprudência dominante do Tribunal de Contas da União.
Decisão nº 152/2000-Plenário, TCU
A Administração deve abster-se de exigir Certificados da série ISO 9000, por
frustrar o caráter competitivo da licitação.
Acórdão n.º 1890/2007-Plenário do TCU.
É indevida a exigência de apresentação de certificado da série ISO como critério de
habilitação do licitante ou de desclassificação da proposta.
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA: Exigências de habilitação indevidas: 1- Apresentação de
carta de solidariedade do fabricante do equipamento.
Denúncia oferecida ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência n.º
5/2007, realizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Administração
Regional do Mato Grosso (Senar/MT), destinada à contratação de empresa
especializada em tecnologia de segurança eletrônica para fornecimento, instalação e
daquele serviço social autônomo. No que concerne à exigência da denominada carta de
solidariedade, por meio da qual o fabricante “se responsabiliza solidariamente pela
adequada execução do objeto”, a unidade técnica destacou que o Tribunal, em outras
ocasiões, manifestou-se no sentido de que não é lícita, em processo de licitação, a
exigência do referido documento, por restringir o caráter competitivo do certame.
Ressaltou, ainda, que “no edital da Concorrência nº 5/2007, foi exigida a apresentação
da carta de solidariedade que, pelas características técnicas solicitadas dos
equipamentos, era fornecida (pelo fabricante) somente para seu revendedor local em
caráter exclusivo, impedindo qualquer outra empresa estabelecida neste estado de
145
fornecer o mesmo equipamento, por não poder ter acesso a esse documento. Portanto,
no caso concreto, fica claro que a única empresa apta a obter a referida carta do
fabricante era a própria [...] vencedora, já que ela é fornecedora exclusiva da
indústria.”. Além de concordar com a unidade técnica, o relator considerou
improcedente a alegação dos responsáveis de que tal exigência configuraria maneira de
impedir a contratação de bens não garantidos pelo fabricante, porquanto o Código de
Defesa do Consumidor (CDC), em seus arts. 12 e 18, estabelece claramente que os
fornecedores dos produtos, aqui incluídos tanto o fabricante quanto o comerciante,
são responsáveis solidários pelos defeitos e vícios dos produtos e serviços adquiridos
pelos consumidores. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu alertar o Senar/MT
para que, nas próximas licitações, “abstenha-se de exigir, para fins de habilitação nas
licitações realizadas, documentos não previstos no Capítulo V do seu Regulamento de
Licitações e Contratos, como a carta/declaração de solidariedade”. Precedentes
citados: Acórdão n.º 1.373/2004-2ª Câmara; Acórdãos n.º 3.018/2009, 1.281/2009,
2.056/2008, 1.729/2008, 423/2007 e 539/2007, todos do Plenário.
Licitação de obra pública: a exigência de apresentação por parte das licitantes do
Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção –
(PCMAT) só pode ser feita em obras com mais de 20 trabalhadores
146
Auditoria levada a efeito no Departamento Penitenciário Nacional - Depen, na Caixa
Econômica Federal - Caixa e em órgão do Governo do Estado do Rio Grande do Norte
teve como objetivo verificar a conformidade da aplicação dos recursos federais na
obra de construção da Cadeia Pública da cidade de Ceará Mirim. A partir dos
levantamentos feitos pela unidade técnica, o relator observou que das seis empresas
participantes da licitação das obras, cinco foram inabilitadas por suposta
desobediência à exigência constante do item 5.3.3 do edital da licitação das obras, o
qual exigia das empresas licitantes a apresentação, em suas propostas, de plano de
trabalho que descrevesse os ‘procedimentos de segurança e de prevenção de riscos de
trabalho’ aplicáveis à execução da obra. Objetivamente, a inabilitação das cinco
empresas ocorrera porque elas apenas haveriam declarado que seguiriam os
procedimentos determinados pela NR-18, norma regulamentadora do Ministério do
Trabalho e Emprego, que estabelece diretrizes para implementação de medidas de
controle e sistemas preventivos de segurança, sem, entretanto, apresentar o Programa
de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção – (PCMAT),
trazido apenas pela única habilitada, a qual acabou sendo declarada vencedora do
certame. Todavia, no voto, o relator do feito destacou que o PCMAT, “é requisito da
NR-18 que deve ser cumprido em obras com mais de 20 trabalhadores”. Não obstante,
“o art. 30, § 8º da Lei de Licitações consigna que a metodologia de execução dos
serviços só poderá ser exigida no caso de obras grande vulto - acima de R$ 37,5
milhões - e de alta complexidade técnica”, o que não fora o caso. Por consequência,
ainda para o relator, a declaração apresentada pelas licitantes inabilitadas atenderia a
exigência editalícia, dado que “a afirmação de que cumprirão a norma, levada a termo
da proposta, constitui garantia de execução que, em caso de descumprimento, poderá
ser objeto de sanção, nos termos da lei”. Votou o relator, então, por que fossem
promovidas oitivas das Secretarias Estaduais do Governo do Rio Grande do Norte
responsáveis pela potencial irregularidade, sem prejuízo, de dar ciência a elas, ainda,
da falta de amparo legal do item de habilitação questionado. O Plenário, nos termos do
voto do relator, manifestou sua anuência.
É ilegal a exigência de certificação PBQP-H para o fim de qualificação técnica, a qual,
contudo, pode ser utilizada para pontuação técnica.
Em auditoria realizada no Departamento Penitenciário Nacional – (Depen), na Caixa
Econômica Federal – (CEF) e no Governo do Estado do Acre, o Tribunal detectou
indícios de irregularidades na realização da concorrência destinada à contratação da
obra de construção da segunda etapa da Penitenciária de Senador Guiomard/AC,
dentre elas, a exigência, para o fim de cumprimento de requisito de qualificação
técnica por parte das licitantes, de apresentação de certificado que comprovasse a
adequação das empresas ao Programa Brasileiro da Qualidade e Produtividade do
Habitat (PBQP-H), Nível B. Para a unidade técnica responsável pelo processo, a
exigência em questão, a determinar quem participaria das próximas etapas do certame
“não possui amparo legal e contraria jurisprudência desta Corte, visto que não se
enquadra nos quesitos estabelecidos pelos arts. 27 a 33 da Lei n. 8.666/1993”.
Destacou, ainda, a partir de jurisprudência anterior do Tribunal, que o “processo de
certificação, tanto da série ISO, como do aqui tratado PBQP-H, envolve a assunção de
custos por parte da empresa a ser certificada, tais como os de consultoria e
modificação de processos produtivos, o que poderia representar fator impeditivo à
participação no Programa ou, pelo menos, restritivo. E não só isso: o próprio tempo
necessário para obter a certificação pode configurar obstáculo à participação em
licitações, cujos prazos, como se sabe, normalmente são exíguos”. A unidade técnica
refutou, ainda, o argumento pelos responsáveis de que a exigência deveria ser
admitida, uma vez estar estabelecida no Decreto Estadual 10.176/2004, em que o
Estado do Acre aderiu ao PBQP-H e passou a exigir a sua inserção nas licitações de
obras da administração direta e indireta estaduais. Mesmo com informação dos
gestores estaduais de que existiria acordo entre o Estado do Acre e outras entidades,
como a CEF, a Federação das Indústrias do Estado do Acre - (Fieac), o Sindicato da
Indústria de Construção Civil do Acre - (Sinduscon) e o Sindicato dos Pequenos e
Médios Empreiteiros da Construção Civil - (Sipecon), em que ficou estabelecido, a
partir de 2004, que deveria ser exigido das empresas de construção civil o termo de
adesão ao PBQP-H, para a unidade técnica, mais uma vez amparada na jurisprudência
do TCU, “a Constituição Federal atribuiu à União a competência privativa para legislar
sobre normas gerais de licitação e contratação e, nesse sentido, não pode uma norma
estadual estabelecer condições conflitantes com a Lei Federal”. A única possibilidade
de exigência de certificação PBQP-H então, ainda consoante a unidade técnica, seria
para o fim de pontuação técnica, o que não ocorreu, na espécie. Em face da situação,
propôs a audiência do Secretario de Infraestrutura e Obras Públicas do Estado do
Acre, para que prestasse esclarecimentos a respeito deste e de outros fatos. Todavia,
o relator manifestou-se contrariamente à oitiva da autoridade estadual quanto a esse
assunto, por considerar que a conduta não seria reprovável o suficiente para tanto,
uma vez que amparada em norma estadual, levando à presunção de que assim agira em
tentativa de manter-se adstrito à ordem jurídica. Contudo, concluiu o relator que a não
147
realização da audiência não descaracterizaria a irregularidade e por essa razão propôs
a cientificação da Secretária de Infraestrutura e Obras Públicas do Estado do Acre
para que não a repita em licitações futuras. Nos termos do voto do relator, o Plenário
manifestou sua anuência. Precedentes citados: Acórdãos nos 1107/2006, 1291/2007,
2656/2007, 608/2008, 107/2009, 381/2009, todos do Plenário.
Abstenha-se de exigir a indicação de sindicato representativo de categorias
profissionais como critério de classificação de licitantes, atendendo ao disposto no
art. 3º, § 1º, inciso I, e art. 30, § 5o, da Lei 8.666/1993, e no art. 4º, parágrafo único,
do Decreto 3.555/2000.
Abstenha-se de exigir a comprovação do regime tributário aplicável às empresas
licitantes como requisito de classificação das respectivas propostas, nos termos do
art. 4º, parágrafo único, do Decreto 3.555/2000.
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA A: Exigências restritivas ao caráter competitivo da
licitação: 1 - Necessidade do visto do Crea local na certidão de registro, no Crea de
origem, da licitante e de seu responsável técnico.
Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência
n.º 34/2009, realizada pela Secretaria de Infraestrutura do Estado de Alagoas
(Seinfra/AL), destinada à execução de obras e serviços de ampliação do sistema de
abastecimento de água de Maceió/AL. A representante questionou sua inabilitação no
certame, decorrente da observância apenas parcial de cláusula editalícia, “eis que
apresentou certidão de registro no Crea de origem, sem o visto do Crea/AL”. Para a
unidade técnica, a exigência editalícia – do visto do Crea/AL na certidão de registro da
licitante, bem como de seu responsável técnico, no Crea de origem/sede – está em
desacordo com a legislação pertinente, não podendo a Administração inseri-la como
requisito de qualificação técnica. De acordo com o relator, é pacífico o entendimento
do TCU de que o instante apropriado para atendimento de tal requisito é o momento de
início do exercício da atividade, que se dá com a contratação e não na fase de
habilitação, sob pena de comprometimento da competitividade do certame. Ao final, o
relator propôs e o Plenário decidiu considerar procedente a representação.
Precedentes citados: Decisões n.º 279/98 e 348/99, ambas do Plenário; Acórdãos n.º
512/2002, 1.224/2002 e 1.728/2008, todos do Plenário.
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA B: Exigências restritivas ao caráter competitivo da
licitação: 2 - Comprovação da qualificação técnico-profissional em relação a parcelas
pouco relevantes do objeto licitado.
148
Outra suposta irregularidade identificada no edital da Concorrência n.º 34/2009,
promovida pela Secretaria de Infraestrutura do Estado de Alagoas (Seinfra/AL),
tendo por objeto a execução de obras e serviços de ampliação do sistema de
abastecimento de água de Maceió/AL, foi a exigência da apresentação de atestado,
com nome do responsável técnico, para serviços de fornecimento e montagem de
subestação elétrica. Conforme a unidade técnica, “a construção das três subestações
elétricas é relevante para o funcionamento da obra, porém indiscutível, também, se
tratar de valor inexpressível perante o total da obra [...]. Logo, as justificativas
apresentadas pela Seinfra/AL estão defasadas perante a jurisprudência do TCU”, para
o qual as exigências de comprovação da capacitação técnico-profissional devem ficar
restritas às parcelas do objeto licitado que sejam, cumulativamente, de maior
relevância técnica e de valor significativo, e que devem estar previamente definidas no
instrumento convocatório, como impõe o inciso I do § 1º do art. 30 da Lei n.º 8.666/93.
Segundo o relator, isso não se verificou no caso em tela, porquanto, além de não haver
qualquer indicação de parcelas técnica ou materialmente relevantes no edital do
certame, a exigência de qualificação “dizia respeito a uma fração correspondente a
pouco mais de 0,09% do valor total do objeto licitado”. Ao final, o relator propôs e o
Plenário decidiu considerar procedente a representação. Precedentes citados:
Acórdãos n.os 167/2001 e 1.332/2006, ambos do Plenário.
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA C: Exigências restritivas ao caráter competitivo da
licitação: 3 - Prejuízo concreto à competitividade e anulação do certame
Não obstante o caráter restritivo de exigências insertas no edital na Concorrência n.º
34/2009, realizada pela Secretaria de Infraestrutura do Estado de Alagoas
(Seinfra/AL), o relator divergiu da proposta da unidade técnica quanto à necessidade
de anulação do certame, por considerar que as exigências indevidas não
comprometeram, na prática, a condução e os resultados da licitação. Em primeiro lugar,
porque acudiram ao certame nove empresas, das quais seis foram regularmente
habilitadas, número suficiente para assegurar competitividade à disputa. Em segundo
lugar, porque, das três empresas inabilitadas, apenas duas o foram em razão de alguma
das exigências indevidas. Em terceiro lugar, porque mesmo as duas licitantes
impropriamente excluídas lograram, pela via judicial, continuar a participar do
certame, em igualdade de condições com os demais participantes. Assim sendo, o
relator propôs e o Plenário decidiu expedir tão somente determinação corretiva ao
órgão, para futuras licitações.
Decisão monocrática nº TC-012.670/2010-3, TCU
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA: Licitação para prestação de serviços de engenharia: 1 Exigência de qualificação técnica, referente à apresentação de certificado de acervo
técnico, restritiva ao caráter competitivo da licitação.
O relator comunicou ao Plenário ter adotado medida cautelar determinando a
suspensão da Concorrência n.º 2/SRPV-SP/2010, promovida pelo Serviço Nacional de
Proteção ao Voo de São Paulo (SRPV/SP), até que o Tribunal decida sobre o mérito das
questões suscitadas em processo de representação. O certame tem por objeto a
contratação de empresa de engenharia para execução de serviços referentes à
revitalização e reestruturação da alimentação elétrica do Sistema ILS (Instrument
Landing System) e das subestações remotas das pistas de pouso e decolagem do
Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro. Com relação à exigência aos licitantes,
149
para fim de qualificação técnica, da apresentação de certificado de acervo técnico
(CAT) referente a serviços de engenharia em Sistemas ILS, o relator anuiu à
conclusão da unidade técnica, no sentido de que as justificativas apresentadas pelo
SRPV/SP não lograram caracterizar sua imprescindibilidade. Consoante demonstrado
pelo órgão instrutivo, o objeto da licitação “poderia ser realizado por qualquer empresa
especializada em serviços de engenharia, não se sustentando, em princípio, o requisito
de habilitação em tela”. Segundo o relator, tal exigência pode ter acarretado restrição
ao caráter competitivo do certame, revelando-se, pois, suficiente para a
caracterização do fumus boni iuris. Outro aspecto fulcral referente ao caso em tela
era a informação de que a abertura das propostas estaria prestes a ocorrer, fato que,
conjugado com o indício de sobrepreço aduzido pela unidade técnica, revelava
considerável risco ao erário, caracterizando, para o relator, o periculum in mora. O
Plenário referendou a cautelar.
A exigência contida no edital de tomada de preços para construção de unidade de
saúde de que visita técnica de licitante ao local da obra ocorra em dia e hora únicos e
previamente especificados configura restrição indevida ao caráter competitivo do
certame. TC 032.651/2011-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 25.1.2012.
Licitação de obra pública: 1– No caso de exigência de visita técnica, não há
necessidade de que esta seja realizada pelo engenheiro responsável técnico integrante
dos quadros da licitante, pois isto imporia, de modo indevido, contratação do
profissional antes mesmo da realização da licitação. TC-029.583/2010-1, rel. Min.Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 24.08.2011.
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA: Concorrência para execução de obra: 2- Exigência de
vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior com a empresa licitante,
bem como de a visita técnica ser por ele realizada.
150
Outro “vício” identificado no âmbito da Concorrência n.º 02/2008, realizada pela
Prefeitura Municipal de Morretes/PR, foi a exigência editalícia de comprovação de
vínculo empregatício do responsável técnico no momento da apresentação da proposta.
Impôs-se, também, a realização de visita técnica em data única e obrigatoriamente
pelo responsável técnico integrante do quadro permanente da licitante, com afronta,
segundo a representante, ao que prescreve o art. 30, II e § 1º, c/c art. 3º, § 1º, da Lei
n.º 8.666/93, e ao próprio entendimento do TCU consignado nos Acórdãos n.os
1.332/2006 e 1.631/2007, ambos do Plenário. Na instrução da unidade técnica, foram
destacados os comentários de Marçal Justen Filho sobre o conceito de “quadros
permanentes”, constante do art. 30, § 1º, I, da Lei n.º 8.666/93: “A interpretação
ampliativa e rigorosa da exigência do vínculo trabalhista se configura como uma
modalidade de distorção: o fundamental, para a Administração Pública, é que o
profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por
ocasião da execução do futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham
profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da licitação. É
suficiente, então, a existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo
trabalhista e regido pela legislação civil comum. Aliás, essa é a interpretação que se
extrai do próprio art. 30, quando estabelece que as exigências acerca de pessoal
qualificado devem reputar-se atendidas mediante mera declaração de disponibilidade
apresentada pelo licitante.”. Em seu voto, o relator reforçou a posição da unidade
instrutiva no sentido de que “a exigência de comprovação de vínculo empregatício do
responsável técnico, vedada por lei, conduz à restrição à competitividade”. Quanto à
exigência de realização de visita técnica em data única, “da mesma forma, os
elementos de defesa não se mostraram suficientes para justificá-la, portanto,
persistindo a afronta ao art. 30, § 1º, inciso I, c/c art. 3º, § 1º, da Lei n.º 8666/1993,
consoante já decidido pelo TCU nos Acórdãos n.os 1.332/2006 e 1.631/2007, ambos do
Plenário”. O relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação corretiva à
Prefeitura Municipal de Morretes/PR, para futuras licitações custeadas com recursos
federais. Outros precedentes citados: Acórdãos n.os 316/2006, 608/2008 e
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA A: Contratação de serviços por meio de pregão: 1Exigência, para fim de habilitação, da apresentação de licença ambiental de operação
Encontra amparo no nosso ordenamento jurídico a inclusão, no edital, da exigência de
prévio licenciamento ambiental de operação, expedido pelo órgão estadual competente,
para as atividades sujeitas a esse procedimento. Foi essa a conclusão a que chegou o
relator, ao apreciar representação formulada ao TCU noticiando possíveis
irregularidades no Pregão Eletrônico n.o 33/2009, promovido pela Universidade
Federal do Pará (UFPA), cujo objeto era a “contratação de empresa especializada em
serviços de conservação, manutenção e limpeza nas áreas externas da cidade
universitária Prof. José Silveira Netto e das unidades da UFPA na cidade de Belém”,
bem como em outras localidades no interior do estado. Em consequência da aludida
representação, os responsáveis foram instados a apresentar esclarecimentos sobre as
seguintes ocorrências: “a) inclusão, no edital do pregão, de exigência de licenciamento
ambiental sem qualquer referência ao órgão expedidor, e que, mesmo assim, veio a
motivar desclassificação de licitante por apresentação de licença emitida por outro
estado da federação, configurando possível ofensa ao princípio da não distinção de
sede; b) tal desclassificação teria se fundado em motivo irrelevante, uma vez que a
licença de operação exigida poderia facilmente ser obtida após a celebração do
contrato, em se tratando de serviços comuns e necessários;”. Um dos argumentos
apresentados pela unidade técnica para defender a invalidação do edital do pregão foi
o de que a exigência de apresentação da referida licença seria indevida, por ser
desnecessária na fase de processamento do pregão e irrelevante em face de outras
exigências editalícias, relativas à experiência anterior mínima dos participantes. A
unidade instrutiva aduziu também que seria exigência estranha ao rol exaustivo de
documentos previstos na Lei n.º 8.666/93. Em seu voto, dissentindo da unidade
técnica, o relator ressaltou entendimento consignado no voto condutor do Acórdão n.º
247/2009-Plenário, segundo o qual “A Lei de Licitações exige, em seu art. 30, inciso
IV, prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, encontrando o
151
licenciamento da empresa interessada junto ao órgão ambiental, para fins de
funcionamento e exercício das atividades requeridas no edital, fundamento também no
disposto no art. 28, inciso V, segunda parte, da referida lei. Há, portanto, necessidade
de se incluir no edital, em razão dos serviços que serão prestados, exigência que
reflita a adequada observação da legislação específica (ambiental), cuja comprovação
deverá ser apresentada pelas licitantes para habilitação.”. De acordo com o relator, o
precedente mencionado ampara o procedimento da UFPA de fazer inserir, já no edital,
como exigência de habilitação, a necessidade de a empresa interessada possuir licença
ambiental de operação. A par de sua fundamentação legal e material, a exigência
“coaduna-se com a crescente preocupação com os aspectos ambientais que cercam as
atividades potencialmente poluentes”. O Plenário anuiu à conclusão do relator. (grifos
nossos).
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA B: Contratação de serviços por meio de pregão: 2Necessidade de a licença ser expedida pelo órgão ambiental do Estado onde os
serviços serão prestados.
Outra possível irregularidade no Pregão Eletrônico n.º 33/2009 centrava-se no fato de
a exigência inclusa no edital não estabelecer que a licença de operação deveria ser
fornecida pelo órgão competente do Estado do Pará. Como a representante possuía
licença de operação no âmbito do Estado do Amazonas, a unidade técnica entendeu que
a UFPA “ampliou indevidamente o sentido da redação do edital”, em prejuízo da
licitante que formulou a representação. Para o relator, “tal objeção não possui força
invalidante da inabilitação da empresa representante, uma vez que a legislação
ambiental é clara em atribuir aos estados a competência para regulamentar e proceder
ao licenciamento ambiental em seu território”. O edital “não precisaria, portanto,
indicar o órgão competente para tanto”, bastando exigir que o documento tivesse
validade. Além disso, a empresa “deveria saber que a licença expedida no Estado do
Amazonas não teria validade em outro estado. Como corolário, tem-se que, como as
licenças são válidas apenas nos limites de cada unidade da federação, há fundamento
bastante para a recusa, da UFPA, do documento apresentado pela ora representante”.
Para o relator, agir de modo diferente seria “ferir direitos das outras participantes,
com documentação em perfeita ordem”. O Plenário acolheu o voto do relator. (grifos
nossos).
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA C: Contratação de serviços por meio de pregão: 3Concessão de prazo razoável, a partir da publicação do edital, para as licitantes
providenciarem o licenciamento ambiental.
152
Em outra linha de argumentação, a unidade técnica defendeu que a UFPA deveria
conceder prazo razoável, a partir da publicação do edital, para que as empresas
pudessem providenciar o licenciamento ambiental requerido. O relator concluiu, no
entanto, que “essa providência não tem poder invalidatório, nem pode ser imposta à
Universidade, por ampliar os prazos mínimos para abertura das propostas
expressamente fixados na Lei 8.666/1993”. De todo modo, considerou que tal
providência poderia ser “preconizada à UFPA como recomendação”. Nesse sentido, o
relator propôs e o Plenário decidiu “recomendar à Universidade Federal do Pará que,
em procedimentos licitatórios futuros, em que seja obrigatória a apresentação de
licença ambiental de operação por parte das firmas interessadas, planeje
adequadamente a licitação de forma que seja lançado o edital com antecedência
suficiente para que, observada a legislação ambiental e os prazos requeridos pelo
órgão local responsável pela concessão de licenças, possam as empresas requerer,
antecipadamente, bem como dispor, no momento da licitação, das respectivas licenças
ambientais necessárias à execução do objeto licitado”. Precedente citado: Acórdão n.o
247/2009-Plenário.
A exigência de quantitativo mínimo, para fins de comprovação da capacidade técnicoprofissional, contraria o estabelecido no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93.
1- A necessidade de comprovação de capacidade técnico-profissional será restrita,
cumulativamente, a parcelas do objeto da licitação de maior relevância e de valor
significativo, consoante estabelece o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93.
Representação efetuada por empresa, com amparo no 1º do art. 113 da Lei nº
8.666/93, acusou possíveis irregularidades na condução da concorrência 01/2011
realizada pelo Município de Areia/PB, que tem por objeto a contratação das obras de
revitalização do Parque do Quebra, a serem custeadas com recursos do contrato de
repasse 0310155-21/2009/Ministério do Turismo/Caixa Econômica Federal – CEF, no
valor de R$ 5.331.655,40. O relator do feito determinou a oitiva do prefeito desse
município, dos membros da comissão de licitação e da empresa contratada acerca dos
indícios de irregularidades apurados, os quais teriam levado à habilitação de apenas
uma licitante. Entre esses indícios, destaque-se aquele consistente na “inabilitação de
licitante por falta de atestado de capacidade técnico-profissional, a despeito de ter
sido apresentado, e, ainda, para item sem relevância técnica ou econômica e com base
em exigência ilegal (genérica etc.), infringindo o disposto nos arts. 3º, § 1º, inciso I, e
30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.” Conforme registrado pela unidade técnica, o
item 22.2., alínea “a”, do Edital exigiu do Engenheiro Civil, responsável técnico da
empresa, atestado emitido pelo CREA de execução de edificações que englobem os
serviços de “execução de estruturas de aço e concreto, execução de rede de
abastecimento de água, drenagem e esgoto, instalações elétricas de alta tensão,
recuperação de pavimentos em paralelepípedo e obra de manejo ecológico/recuperação
ambiental”. Os responsáveis e a empresa contratada, em resposta a oitiva do Tribunal,
alegaram, como argumento principal, que as exigências contidas no edital eram
pertinentes, visto que o objeto licitado não seria uma obra usual de engenharia, mas
sim a “transformação do sítio em parque urbano, mediante realocação de famílias,
revitalização de área, construção de sistema de tratamento de esgotos sanitários e
instalações elétricas e hidráulicas”. O relator, porém, endossou as conclusões da
unidade técnica, no sentido de que a exigência contida no edital afronta o disposto no
art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, segundo o qual a necessidade comprovação de
153
capacidade técnico-profissional será restrita às parcelas de maior relevância e valor
significativo do objeto da licitação. Na concorrência sob exame, a exigência “abarcou a
quase totalidade do objeto, tanto para itens de maior quanto para os de menor monta,
como é o caso de atestado que comprovasse a execução de serviço de recuperação de
erosão. Este item representa apenas 2,18% do orçamento da obra”. Ao final,
apresentou proposta de anulação da Concorrência 01/2011 e do contrato dela
resultante, que foi endossada pelo Plenário.
2- É ilegal a exigência de que o profissional com habilitação técnica para execução de
obra assine a declaração de disponibilidade técnica, visto que esse compromisso é da
empresa, conforme se depreende dos comandos contidos nos §§ 6º e 10 do art. 30 da
Lei 8.666/1993
Na condução da já citada concorrência 01/2011 realizada pelo Município de Areia/PB,
que tem por objeto a contratação das obras de revitalização do Parque do Quebra,
também foi apontada como possível irregularidade a inabilitação de licitante com base
na exigência de que o profissional responsável pelos trabalhos assinasse a declaração
de disponibilidade técnica da empresa, visto que tal exigência extrapolaria o disposto
nos §§ 6º e 10 do art. 30 da Lei 8.666/1993. A comissão de licitação inabilitou
empresa em razão de a declaração de disponibilidade de profissional para acompanhar
a obra não estar assinada “conjuntamente pelo representante legal da empresa e o
referido profissional”. A despeito de os respectivos responsáveis e a empresa
interessada terem sido chamados a se pronunciar sobre a questão, não se
manifestaram a esse respeito. A unidade técnica, ao examinar a matéria, observou o
que “o § 6º do art. 30 da Lei 8.666/93 estabelece que as exigências mínimas relativas
a pessoal técnico especializado serão atendidas mediante a apresentação de relação
explícita e da declaração formal da sua disponibilidade”. E também que “O § 10 do
mesmo artigo, em complementação, diz que os profissionais indicados pelo licitante
para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I
do § 1º deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação,
admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior,
desde que aprovada pela administração”. A interpretação conjunta dos comandos
contidos no § 6º e no §10 do art. 30 da Lei 8.666/93 “conduz à conclusão de ser ilegal
a previsão editalícia que o referido profissional também assinasse a declaração de
disponibilidade técnica da empresa”, visto que o compromisso de apresentação de
profissional é da empresa. Tal ocorrência serviu também de fundamento para o
Plenário determinar a anulação da Concorrência 01/2011 e do contrato dela resultante.
Precedente citado: Acórdão 1.332/2006 – Plenário.
154
CAPACIDADE TÉCNICO-PROFISSIONAL– VÍNCULO DO PROFISSIONAL COM A
EMPRESA: Concorrência para realização de obra: 3- Exigência no edital, para fim de
qualificação técnica, de profissional de nível superior pertencente ao quadro
permanente do licitante.
Ainda em relação à Concorrência n.º 001/CINDACTA IV/2009, foi também constatado
que o edital exigia, como requisito de qualificação técnica, que o licitante possuísse, em
seu quadro permanente, na data do certame, profissional de nível superior em
Engenharia Civil detentor de atestado de responsabilidade técnica ou acervo técnico
por execução de obras/serviços com as características técnicas especificadas no
projeto básico. Destacou o relator que a exigência encontra óbice na jurisprudência do
TCU, que a considera ilegal. Por oportuno, transcreveu excerto do voto condutor do
Acórdão n.º 2.297/2005-Plenário, da lavra do Ministro Benjamin Zymler, em que
restou consignado ser suficiente, para fim de qualificação técnico-profissional, “a
comprovação da existência de um contrato de prestação de serviços, sem vínculo
trabalhista e regido pela legislação comum”. Com base nesse entendimento, o Plenário
formulou determinação ao CINDACTA IV para que se abstenha de exigir, como
condição de qualificação técnica, que os licitantes possuam, em seu quadro permanente,
os profissionais com as certificações requeridas no edital.
É indevida a proibição de somatório de atestados, para efeito de comprovação de
qualificação técnico-operacional, quando a aptidão da licitante puder ser
satisfatoriamente demonstrada por mais de um atestado.
Auditoria realizada nas obras de construção do sistema de esgotamento sanitário do
município de Parnamirim/RN, custeadas com recursos repassados pelo Ministério das
Cidades, apontou indícios de irregularidades na Concorrência n. 001/2008, que resultou
na assinatura do Contrato n. 85/2008-Semop/RN com a empresa declarada vencedora
do certame, no valor de R$ 81.714.726,01. Entre os indícios de irregularidades
apontados, destaquem-se as exigências contidas em edital que vedaram o somatório de
atestados para fins de habilitação dos licitantes. Anotou a unidade técnica que o edital
de licitação estabeleceu, para efeito de habilitação técnico-operacional, que a
capacidade para execução de cada item da obra deveria ser demonstrada “em um único
atestado, referente a uma ou mais obras isoladamente, não se aceitando valores
resultantes de somatórios e, ainda, que todas as onze exigências, agrupadas nas letras
a, b, c e d do item 7.5.1.2, fossem comprovadas em no máximo 03 (três) atestados”.
Considerou insatisfatórias as razões de justificativos dos responsáveis, no sentido de
que tal medida visava simplificar o cumprimento de exigências pelas licitantes e
aumentar a participação de empresas. Ressaltou, a esse respeito, que “a possibilidade
de apresentar um maior número de atestados permitiria que mais empresas
alcançassem os quantitativos exigidos”. Ademais, “a jurisprudência deste Tribunal de
Contas admite a soma dos quantitativos constantes de mais de um atestado”. O
relator, por sua vez, anotou que as deliberações do Tribunal têm sido no sentido de que
tal vedação é indevida, “nos casos, como o que ora se analisa, em que a aptidão técnica
da empresa licitante possa ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um
atestado”. O Tribunal, então, quanto a esse aspecto, decidiu determinar ao Município
de Parnamirim/RN que, em futuras licitações para contratação de obras e serviços de
engenharia, custeadas com recursos federais, abstenha-se de: “(...) 9.2.2. estipular a
necessidade de que a prova da execução anterior de determinados serviços se faça
num único atestado, o que potencializa a restrição à competitividade, a não ser que a
vedação ao somatório esteja devida e amplamente fundamentada nos autos do
155
procedimento licitatório, em consonância com o disposto nos Acórdãos nº. 1636/2007,
2150/2008, 342/2012, todos do Plenário, dentre outros julgados deste Tribunal;”.
Precedentes mencionados: Acórdãos nº 1.678/2006, 1.636/2007, 597/2008,
1.694/2007, 2.150/2008, 342/2012, todos do Plenário.
Para o fim de comprovação de capacidade técnica deve ser aceito o somatório de
atestados, sempre que não houver motivo para justificar a exigência de atestado único.
Auditoria do TCU tratou das obras de microdrenagem, execução da rede coletora de
esgoto e urbanização da bacia da Criminosa, bem como construção da estação de
tratamento de esgotos, no bairro Nova Marabá, no município de Marabá/PA. Na
fiscalização, foi verificada, dentre outras irregularidades, a potencial restrição à
competitividade, decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento na
Concorrência 5/2011-CPL/PMM, que teve por objeto um conjunto de obras e serviços
ligados à engenharia. Para o relator, “a restrição ao caráter competitivo da licitação
foi caracterizada pela proibição do somatório de atestados de capacidade técnica”,
sendo que, para ele, “a explicação para a proibição do somatório de atestados de
capacidade técnica não foi convincente”. Em circunstâncias semelhantes, ainda
conforme o relator, o Tribunal tem determinado que “a comprovação de capacidade
técnica seja feita mediante o somatório de atestados, sempre que não houver motivo
para justificar a exigência de atestado único”. O Tribunal, então, com suporte no voto
do relator, decidiu pela audiência dos responsáveis por esta e pelas outras
irregularidades. Precedentes citados: Acórdãos nº 1.237/2008, 2.150/2008 e
A habilitação técnico-operacional só pode ser exigida de licitantes para demonstração
da capacidade de execução de parcelas do objeto a ser contratado que sejam,
cumulativamente, de maior relevância e de maior valor.
156
Representação da Secob-1, efetuada em cumprimento ao comando contido no subitem
9.3 do Acórdão 718/2011-Plenário, proferido nos autos de processo em que se
examinava denúncia envolvendo supostas irregularidades no edital de licitações para as
obras no Aeroporto de Confins, em Belo Horizonte/MG, aprofundou estudos acerca da
“subcontratação de serviços tradicionalmente terceirizados em obras aeroportuárias
bem como acerca da exigência de habilitação técnica para itens específicos de
instalações de aeroportos, tais como esteiras de transporte e pontes de embarque,
que têm mercado monopolizado ou de restrito número de fornecedores”, com o
objetivo de “aperfeiçoar as disposições de futuros editais de licitação para obras
semelhantes às tratadas nestes autos, no intuito de ampliar a competitividade e obter
a proposta mais vantajosa para a administração (...)”. A Secob-1 acusou, inicialmente,
dissonância entre o comando contido no Regulamento de Licitações e Contratos da
Infraero e o do art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93. Isso porque o normativo
interno da empresa admite a exigência de atestados de experiência para comprovação
da capacidade técnica em itens de maior relevância ou valor significativo da obra,
enquanto o entendimento já sumulado por esta Corte aponta no sentido de que tal
exigência só poderia ser efetuada quando o serviço for técnica e materialmente
relevante (Súmula 263/2011). Em resposta a oitiva do Tribunal, a Infraero asseverou
que, ao conduzir seus certames licitatórios, somente exigia demonstração de
qualificação técnica, se presentes ambos os requisitos acima citados. Restou, porém,
efetivamente comprovada a ilicitude apontada, conforme ressaltou a unidade técnica e
o Ministério Público/TCU. Por esse motivo, o Tribunal, ao adotar proposta de
encaminhamento apresentada pelo relator, decidiu “9.2. determinar à Secretaria de
Aviação Civil da Presidência da República que, com base no art. 43, inciso I, da Lei
8.443/1992 e no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal, tome as
providências para alteração do Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero, de
modo que as exigências de habilitação técnico-operacional das licitantes refiram-se,
simultaneamente, às parcelas de maior relevância e de maior valor significativo do
objeto a ser contratado, a fim de compatibilizar o normativo da empresa pública com o
disposto no artigo 30 da Lei 8.666/1993 e com a Súmula 263/2011-TCU;”.
CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL: Comprovação, para fim de qualificação
técnica, da aptidão para desempenho de atividade “pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos” com o objeto da licitação.
Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades na Concorrência n.º
4/2009, do tipo “técnica e preço”, promovida pelo Ministério do Esporte, tendo por
objeto a “contratação de empresa ou consórcio para o fornecimento de equipamentos,
implantação e manutenção de sistemas de controle de acesso e monitoramento de
imagens dos estádios brasileiros utilizados no Campeonato Brasileiro das séries ‘A’ e
‘B’, doravante denominado Projeto Torcida Legal”. A oitiva da Secretaria Executiva do
Ministério do Esporte abarcou, entre outras exigências editalícias, a “utilização, na
cláusula 6.2.4, ‘g’, da expressão ‘entidades futebolísticas’, sem esclarecer o efetivo
significado desta, devendo também ser explicitado se o atestado previsto na cláusula
em questão compreenderia serviços realizados tanto em estádios públicos quanto em
estádios privados”. Preliminarmente, o relator enfatizou que o art. 30, II, da Lei n.o
8.666/93 admite, como exigência de qualificação técnica, que o licitante comprove
aptidão para desempenho de atividade “pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos” com o objeto da licitação. No caso concreto, em concordância
com a conclusão a que chegou a unidade técnica, ponderou que “o atestado, em vez de
ficar limitado à experiência junto a entidades futebolísticas, poderia admitir a
prestação de serviços de automação de locais com dimensões e expectativa de público
compatíveis com as dos estádios de futebol (estações de metrô, ginásios de esporte,
autódromos, sambódromos etc.), sem prejuízo de se considerar a possibilidade de se
dar maior pontuação aos atestados que comprovassem a experiência de automação em
estádios de futebol”. Nesse sentido, a exigência editalícia limita, “injustificadamente,
a participação de licitantes em potencial”. Considerando, no entanto, já ter sido
publicado o ato de revogação da aludida concorrência, e não ter sido cogitada a má fé
dos gestores envolvidos, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação
corretiva ao órgão, para eventual novo edital de licitação, lançado em substituição à
Concorrência n.º 4/2009.
157
CAPACIDADE
TÉCNICO-OPERACIONAL
–
QUANTIDADE
MÍNIMA
DE
ATESTADOS: Cláusulas editalícias restritivas à competitividade: 1 - Exigência de
número mínimo de atestados para fim de qualificação técnica.
Representação oferecida ao TCU apontou indícios de irregularidades na Tomada de
Preços n.º 2/2008, promovida pelo Município de Vale do Anari/RO, cujo objeto era a
contratação de empresa de engenharia para construção de uma escola municipal de
ensino médio e infantil, com recursos federais provenientes do Convênio n.º
842200/FNDE/2006. No que concerne aos critérios de qualificação técnica, o
instrumento convocatório exigiu a comprovação de experiência anterior mediante a
apresentação de, no mínimo, três certidões de acervo técnico fornecidas pelo
Crea/RO, para cada um dos quantitativos mínimos das parcelas de maior relevância da
obra fixados no edital, os quais deveriam estar registrados exclusivamente no nome do
responsável técnico da empresa licitante. O relator ressaltou que tal prática tem sido
condenada em deliberações do TCU, a exemplo do Acórdão n.º 571/2006-Plenário, no
qual restou assente que “o estabelecimento de uma quantidade mínima de atestados
fere o preceito constitucional da isonomia, porque desiguala injustamente
concorrentes que apresentam as mesmas condições de qualificação técnica. Não se
pode inferir que um licitante detentor de um atestado de aptidão é menos capaz do
que o licitante que dispõe de dois”. Isso porque “a capacidade técnica de realizar o
objeto existe, independentemente do número de vezes que tenha sido exercitada, ou
não existe”. O relator propôs e a Segunda Câmara decidiu considerar procedente a
representação. Precedentes citados: Acórdãos n.º 298/2002, 351/2002, 330/2005,
167/2006, 539/2007, 739/2007, 1.706/2007 e 43/2008, todos do Plenário; Acórdãos
n.º 1.873/2007 e 1.526/2008, ambos da 2ª Câmara.
CAPACIDADE
–
QUANTIDADE
MÁXIMA
DE
ATESTADOS: Concorrência para execução de obras de dragagem: 1 - Exigência, para
fim de comprovação da capacidade técnico-operacional da licitante, de número máximo
de atestados.
158
Ao apreciar apartados constituídos a partir de levantamento de auditoria nas obras de
dragagem do Porto do Itaqui/MA, o Tribunal, por meio do Acórdão n.º 2.712/2008Plenário, decidiu aplicar multa ao ex-Diretor Presidente, ao ex-Presidente da Comissão
Central de Licitação e ao ex-Diretor de Engenharia, todos da Empresa Maranhense de
Administração Portuária (Emap), em razão de irregularidades verificadas na
Concorrência n.º 77/2005, entre as quais se inseria a “exigência de atestados para
comprovação de capacidade técnico-operacional limitados ao número de dois, com cada
quesito atendido em suas quantidades mínimas por apenas um contrato sem
fundamentação em justificativas técnicas adequadas, infringindo o disposto no art. 3º,
§ 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993”. Inconformados com a decisão, os responsáveis
interpuseram pedidos de reexame. Em seu voto, destacou o relator haver evidências
nos autos de que o ex-Presidente da Comissão Central de Licitação não atuou na
elaboração do edital, mas apenas na condução do certame, razão pela qual não lhe devia
“ser atribuída responsabilidade pela inclusão de exigências restritivas do caráter
competitivo da licitação”. Os outros recorrentes não obtiveram êxito em demonstrar a
insubsistência da irregularidade que lhes foi atribuída. Para o relator, “era plenamente
possível que a Emap exigisse dos licitantes comprovação de experiência anterior no que
se refere aos serviços em questão”. As irregularidades concentraram-se, portanto,
“não no ato de exigir qualificação técnico-operacional dos licitantes, mas no excesso
cometido dentro da margem de discricionariedade da Administração, ao se
estabelecer, efetivamente, número máximo de 2 (dois) atestados [...]. De fato, os
gestores da Emap não lograram justificar a relação estrita entre os serviços de
dragagem e aterro hidráulico e a capacidade operacional das proponentes a ponto de
justificar a vedação imposta”. E concluiu o relator: “[...] o aproveitamento pelos
licitantes de volumes inferiores atinentes a serviços de dragagem no mar e execução
de aterro hidráulico, por meio de atestados em número superior a 2 (dois), era
perfeitamente possível, desde que atendidas as especificações técnicas dos
equipamentos e demais exigências do edital, porquanto não se tratava de serviços
únicos, indissociáveis”. Ao final, manifestou-se no sentido de que fosse dado
provimento ao recurso interposto pelo ex-Presidente da Comissão Central de Licitação
da Emap, no que foi acompanhado pelos seus pares. Precedentes citados: Decisões n.º
285/2000, 1.288/2002, 1.618/2002; e Acórdãos n.º 1.917/2003, 1.284/2003,
1.631/2007, 2.014/2007, todos do Plenário; e Acórdão n.º 2.104/2009-2ª Câmara.
Acórdão nº 1.424/03 – Plenário, TCU
CAPACIDADE
ATESTADOS.
–
QUANTIDADE
MÁXIMA
DE
(...) Não restou comprovado nos autos, serem as especificidades da obra em questão de
tal ordem que justificassem a aceitação de experiência anterior no fornecimento de
concreto estrutural apenas em obras da mesma natureza. Ao contrário, é
perfeitamente possível, como demonstrado exaustivamente pela Unidade Técnica,
utilizar a experiência em obras civis de outra natureza (por exemplo, obras
rodoviárias) para comprovar capacidade para executar a obra em tela. Outro fator que
amplia a restritividade dessa cláusula do edital é a exigência de comprovação de
execução de um volume de concreto igual ou superior a 20.000 m3 em um único
contrato.
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA: Exigências de habilitação indevidas: 3- Declaração de que
o responsável técnico indicado pela licitante participe permanentemente da execução
do objeto.
Outra suposta irregularidade indicada na Concorrência n.º 5/2007, realizada pelo
Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Administração Regional do Mato Grosso
(Senar/MT), destinada à contratação de empresa para fornecimento, instalação e
daquele serviço social autônomo, foi a exigência editalícia de que o profissional
indicado pela licitante para fim de comprovação de capacitação técnica deveria
apresentar declaração de que participaria permanentemente da execução do objeto,
sem ter sido demonstrado que “os motivos dessa exação eram tecnicamente
justificáveis e indispensáveis à habilitação das licitantes e, ainda, pertinentes ao
159
objeto licitado, de modo a não configurar restrição ao caráter competitivo do
certame”. De acordo com a unidade técnica, não merecia prosperar a justificativa de
que tal exigência “se constituía em um meio suplementar de garantia para a
contratante, tendo em vista que, para evitar riscos, a entidade, o Senar/MT poderia se
utilizar dos meios legais previstos no art. 32 do Regulamento de Contratos e
Licitações.”. Para o relator, no entanto, não restou devidamente configurada “ofensa
aos dispositivos regulamentares ou aos princípios norteadores dos procedimentos
licitatórios”, cabendo o acolhimento das justificativas apresentadas pelos
responsáveis, uma vez que a exigência “não configura restrição ao caráter competitivo
da Concorrência n.º 4/2007, pois não se vislumbra, no caso concreto, a inibição à
eventual substituição por profissional de competência equivalente, desde que
previamente aprovada pela administração da entidade”. O Plenário anuiu à
manifestação do relator.
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA: Exigência, na fase de habilitação, de termo de
compromisso de fornecimento de asfalto, firmado pela licitante com a usina
fornecedora.
Restringe o caráter competitivo do certame a inclusão de cláusula exigindo, na fase de
habilitação, que a licitante já possua usina de asfalto instalada, ou, em caso negativo,
que apresente declaração de terceiros detentores de usina, garantindo o fornecimento
do asfalto necessário. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar
representação que indicava possíveis irregularidades na Concorrência Pública n.º
3/2010, conduzida pela Secretaria de Estado do Meio Ambiente e de Recursos
Hídricos (Semarh/RN), cujo objeto era a contratação das obras civis do Sistema
Adutor Santa Cruz de Apodi/Mossoró. Em seu voto, o relator constatou que a
exigência editalícia não foi devidamente justificada, mostrando-se restritiva ao
caráter competitivo do certame. “Ainda que assim não fosse”, destacou que o Tribunal
tem considerado indevida a inclusão, no edital, de cláusula dessa natureza, por ser
contrária aos arts. 3º, § 1º, I, e 30, § 6º, da Lei n.º 8.666/93. O relator ressaltou,
ainda, que, frente ao objeto licitado, o fornecimento de asfalto é considerado de pouca
monta, sendo, pois, indevida tal exigência para fim de qualificação técnica, conforme
jurisprudência do TCU. Tendo em vista a informação de que o certame já se
encontrava na fase de julgamento das propostas, o relator reputou mais adequado o
Tribunal fixar prazo para a Semarh/RN adotar as medidas cabíveis com vistas à
anulação da Concorrência Pública n.º 3/2010, sem prejuízo de expedir-lhe
determinação corretiva para futuras licitações envolvendo a aplicação de recursos
federais. O Plenário acolheu o voto do relator. Precedentes citados: Acórdãos n.os
648/2004, 1.578/2005, 697/2006, 1.771/2007, 2.656/2007, 800/2008, 2.150/2008
e 1.495/2009, todos do Plenário.
160
A obrigatoriedade de que licitante possua usina de asfalto ou de que apresente de
termo de compromisso firmado com terceiro para fornecimento desse insumo constitui
violação contidos nos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, § 6º, ambos da Lei n.º 8.666/1993.
Precedentes mencionados: Acórdãos nº. 1.578/2005, 808/2007, 800/2008,
983/2008,1.227/2008, 2.150/2008, 1.339/2010 e 2008/2011, todos do Plenário.
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA: Determinação a uma prefeitura municipal para que: a)
realize o parcelamento do objeto de nova licitação a ser promovida com vistas à
contratação das obras e serviços de implantação e adequação do sistema de
corredores de transportes e outros projetos de mobilidade urbana, devendo proceder
anteriormente, para fundamentar a escolha da forma de configuração dos "blocos" ou
"lotes" a serem formados em função do parcelamento, a estudos técnicos que
considerem as características de mercado e que indiquem a alternativa de divisão que
melhor satisfaça aos princípios da competitividade, da isonomia e da obtenção da
proposta mais vantajosa para a Administração, respeitadas as limitações de ordem
técnica, sem prejuízo de realizar contratação isolada de todo o complexo ou conjunto
com um licitante, mas, neste caso, desde que admitida expressamente a participação
no certame de empresas em consórcio, como forma de assegurar o parcelamento
material do objeto, respeitando as regras prescritas no art. 33 da Lei nº 8.666/1993;
b) reavalie e, conforme o caso, adapte as demais disposições editalícias (definição do
tipo de licitação e critérios de julgamento, do regime de execução, dos critérios de
habilitação, entre outras disposições) à nova situação decorrente do parcelamento; c)
faça constar dos autos do processo licitatório, independentemente da opção por lote
divisível, os demonstrativos técnicos que fundamentem a definição dos itens das obras,
sob os aspectos de relevância e valor, e dos atestados a serem exigidos, para efeito de
comprovação de aptidão técnica; d) observe as disposições contidas no art. 30, § 6º,
da Lei nº 8.666/1993, evitando incluir nos editais de licitação exigências de
declarações formais de disponibilidades de usinas de concreto betuminoso usinado a
quente (CBUQ) localizadas em prévias distâncias estabelecidas em relação às obras.
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA: Exigência de experiência técnica da licitante em itens que
não têm relevância e valor significativo em relação ao total da obra.
Representação formulada ao TCU versava sobre possíveis ilegalidades no Pregão
Eletrônico n.º 125/2008, realizado no âmbito da Fundação Universidade Federal do
ABC (UFABC), destinado à contratação de empresa especializada para a prestação de
serviços técnicos em engenharia consultiva de gerenciamento geral, apoio técnico,
fiscalização de projetos e obras para a construção do campus da UFABC, em São
Bernardo do Campo. Entre as supostas irregularidades, a representante indicou a
decisão pela sua inabilitação em razão da não apresentação de certidões quanto à
implantação de sistemas de informações gerenciais e à implantação de gestão de
controle de qualidade, itens pouco relevantes dentro do escopo do objeto licitado. O
relator reforçou a manifestação da unidade técnica que atuou no feito, a qual, embora
reconhecendo a importância de uma empresa possuir meios (conhecimento, tecnologia
equipamentos e programas informatizados) que a tornem mais competitiva, a ponto de
refletir nos seus custos, e consequentemente, na oferta de preços menores, ponderou
que a obrigatoriedade de a empresa possuir tais meios não deveria ser aceita, uma vez
161
que “o importante para o serviço de fiscalização de obra, objeto da licitação, é que os
dados sejam fornecidos com a acurácia suficiente para medir fielmente a evolução das
obras e que seja feito o gerenciamento dos projetos de acordo com o realizado.”.
Tendo em vista que o contrato já havia sido celebrado e que as demais licitantes
seriam inabilitadas por outros critérios previstos no edital, deliberou a Primeira
Câmara, acolhendo proposição do relator, no sentido de determinar à UFABC que, em
futuros certames envolvendo a utilização de recursos federais, abstenha-se de exigir
experiência técnica da empresa licitante em itens que não sejam de maior relevância e
valor significativo, cumulativamente, em relação ao total da obra, nos termos do art.
37, XXI, da Constituição Federal, dos arts. 3º, § 1º, I, e 30, § 1º, I, da Lei n.º
8.666/93, “bem como em qualquer outro serviço que contenha especificação ou
detalhamento irrelevante para a qualificação técnica, ou seja, que não exija
conhecimento e capacitação técnicos diferenciados, não usuais e infungíveis”.
OBSERVAÇÃO: alguma jurisprudência contrária à verificação da capacidade técnicooperacional por meio de atestados técnicos, e ainda mais com quantitativos mínimos
de serviços:
Decisão n.º 0741/1998, TCE/PE
Decidiu o Tribunal de Contas do Estado, à unanimidade, em sessão ordinária realizada
no dia 27 de maio de 1998, responder ao consulente nos seguintes termos:
1- A documentação relativa à qualificação técnica em processo licitatório está prevista
no artigo 30, caput e incisos, da Lei nº 8666/93, e alterações da Lei nº 8883/94;
2- A comprovação de aptidão referida no inciso II, caput, do artigo 30, no caso de
licitações pertinentes a obras e serviços, restringe-se às exigências estabelecidas no
§ 1º, inciso I, do mesmo artigo;
3- Por força da regra constitucional insculpida no artigo 37, inciso XXI, bem como das
inovações introduzidas pela Lei nº 8883/94, a administração não tem liberdade para
impor exigências especiais quando a atividade a ser exigida não apresente
complexidade nem envolva elevado grau de aperfeiçoamento, desde que dita atividade
não faça parte do objeto principal da licitação, mas esteja tão-somente nele contida.
TRF5ª Região AMS Nº 49.140-RN, publicado no DJ de 15 de setembro de 1995
Configura violação do art. 30, II, da Lei nº 8.666/93, que é norma geral sobre
licitações, a exigência editalícia de número certo e determinado em atestado de
desempenho anterior, para comprovação de capacidade técnica, constituindo condição
discriminatória, contrária ao interesse público.
Decisão TP 0511/2009, TCE/RS
162
O Tribunal Pleno, à unanimidade, acolhendo o Voto do Conselheiro-Relator, por seus
jurídicos fundamentos, decide: a) acolher a Representação MPC nº 0044/2008, no
sentido de considerar que a exigência - formulada a pessoas jurídicas - de atestado ou
certidão que comprove a prévia execução de obras e serviços de engenharia (o que se
convenciona denominar "capacidade técnico-operacional") não pode ser colocada como
elemento impeditivo à habilitação de possíveis interessados em contratar com a
Administração Pública; b) declarar que, embora inadmissíveis como elemento restritivo
à participação em procedimento licitatório, tais certificações podem ser consideradas
quando da análise técnica das propostas, nas obras e serviços cuja complexidade assim
o exigir, desde que sua valoração atente sobretudo para os princípios da razoabilidade
e da proporcionalidade, além dos demais expressos pela Constituição e cuja
observância é obrigatória para a Administração Pública; c) firmar entendimento, sem
embargo das conclusões lançadas nas alíneas "a" e" b" desta decisão, no sentido de
que, na fixação das condições editalícias para a execução de obras e serviços de
engenharia pelo Poder Público, devem ser contemplados requisitos que evidenciem e
assegurem a plena capacidade financeira, material, operacional e de controle por parte
da contratada em relação ao respectivo objeto; d) cientificar da presente decisão,
inclusive com a remessa do Relatório e Voto do Conselheiro-Relator, o Ministério
Público de Contas e o Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Rio
Grande do Sul - CREA/RS, entidade que deu curso à presente argüição; e) remeter o
Relatório e Voto do Conselheiro-Relator e a presente decisão à Federação das
Associações de Municípios do Rio Grande do Sul - FAMURS, à Associação Gaúcha
Municipalista - AGM e à União dos Vereadores do Rio Grande do Sul - UVERGS, bem
como à Contadoria e Auditoria-Geral do Estado - CAGE; f) encaminhar a matéria à
Diretoria de Controle e Fiscalização deste Tribunal, com vistas à orientação a ser
repassada às instâncias técnicas da Casa.
163
11. PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS
A participação de consórcios em licitações está disciplinada pelo artigo 33, I a V, §§ 1º
e 2º da 8.666.
Jurisprudência
Fica ao juízo discricionário da Administração Pública a decisão, devidamente motivada,
quanto à possibilidade de participação ou não em licitações de empresas em consórcio.
Relatório de Auditoria do Tribunal tratou das obras do Projeto de Integração do Rio
São Francisco com as bacias hidrográficas do Nordeste Setentrional (PISF),
especificamente do Lote 5, do Edital de Concorrência nº 12011/2011, realizada pelo
Ministério da Integração Nacional – (MI). Uma das irregularidades apontadas foi a
restrição à participação de empresas em consórcio. Segundo o MI, “a participação de
empresas sob a forma de consórcio envolveria a discricionariedade da Administração”,
sendo que, conforme precedente jurisprudencial do TCU, “o juízo acerca da admissão
ou não de empresas consorciadas na licitação dependerá de cada caso concreto”. Ao
concordar com a alegação apresentada, o relator registrou em seu voto que “há que se
demonstrar com fundamentos sólidos a escolha a ser feita pelo gestor durante o
processo de licitação no que toca à vedação da participação de consórcios, ou mesmo à
sua autorização”. Deveria ser analisada, portanto, a situação de cada empreendimento,
a partir de suas variáveis, tais quais o risco à competitividade, as dificuldades de
gestão da obra e a capacitação técnica dos participantes. Diante disso, a partir do que
fora examinado pela unidade instrutiva, para o relator, “há que se ponderar para o fato
de que cabe ao gestor definir qual o caminho a tomar relativamente à participação ou
não de consórcios, de forma motivada no âmbito do processo licitatório”. Nos termos
do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência.
Necessidade de justificativa para a vedação da participação de consórcios em
licitações.
164
Mediante o Acórdão n.º 1.102/2009-1ª Câmara, foi expedida determinação à
Companhia Docas de Imbituba com o seguinte teor: “1.5.1.1. se abstenha de vedar, sem
justificativa razoável, a participação de empresas em consórcio, de modo a restringir a
competitividade do certame, contrariando o art. 3º da Lei nº 8.666/1993;”. Contra
essa determinação, a entidade interpôs pedido de reexame, sob o argumento de que a
interpretação do Tribunal estaria equivocada. O relator acompanhou a manifestação da
unidade técnica, para a qual a conduta censurada, objeto da determinação, não fora a
vedação da participação de empresas reunidas em consórcio, uma vez que tal decisão
encontra-se no campo discricionário do administrador, mas sim a ausência de
justificativa razoável para a vedação. A fim de expressar com exatidão o
entendimento do Tribunal sobre a matéria, o relator propôs – e a Primeira Câmara
acolheu – o provimento parcial do recurso, conferindo ao subitem 1.5.1.1 do acórdão
guerreado a seguinte redação: “caso seja feita a opção por não permitir, no edital do
certame, a participação de empresas na forma de consórcios, considerando a faculdade
constante do art. 33, caput, da Lei nº 8.666/1993, justifique formalmente tal escolha
no respectivo processo administrativo da licitação.”
12. REAJUSTAMENTO E ATUALIZAÇÃO FINANCEIRA
Não confundir reajustamento com atualização financeira. O primeiro caso deve
ocorrer, conforme cláusulas contratuais, após o 1º ano de execução da obra. O
segundo corresponde a valor pago ao contratado em caso do pagamento ocorrer em
prazo superior ao estipulado em contrato.
12.1.
Reajustamento
Tem por função evitar que o contrato tenha, durante a sua execução, a
equação econômica rompida, ruptura que se daria em decorrência da elevação dos
custos. Deveria constar no edital e no contrato, mas às vezes é omitido!
Fórmula sugerida:
R = [(I1 – I0)/I0] x VP
onde:
R: reajuste;
I1: índice final (12 meses após a apresentação da proposta);
I0: índice da apresentação da proposta;
VP: valor da parcela em pagamento.
Devem-se dotar índices setoriais pertinentes, de acordo com o tipo de serviço a
executar. Sugestão: índices setoriais da FGV. O site do DNIT também apresenta um
gama de índices para reajustamento para diversos serviços.
No âmbito da Administração Estadual de Pernambuco, os reajustamentos são
estabelecidos conforme os artigos 1º e 2º, da Lei Estadual 12.932, de 05/12/2005, in
verbis:
Art. 1º O art. 5º da Lei nº 12.525, de 30 de dezembro de 2003, passa a dispor da
seguinte redação:
Art. 5º Os contratos administrativos serão reajustados em periodicidade anual
contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que
essa se referir.
Art. 2º A alteração do termo inicial de reajuste realizada pelo artigo anterior não
afeta os contratos em curso, nem tampouco os oriundos de processo licitatório iniciado
antes da vigência desta Lei.
Os contratos administrativos poderão ser reajustados após 12 (doze) meses de
apresentação das propostas.
O termo inicial para apuração do percentual de reajuste será a data limite para
a apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
165
Jurisprudência para o Reajustamento
Decisão n.º 698/2000-Plenário, TCU
Nos contratos relativos às obras financiadas com recursos federais, mesmo nos casos
cuja duração seja inferior a um ano, pode ser prevista a possibilidade de reajuste, com
menção ao indicador setorial aplicável, para os casos em que, inexistindo culpa do
contratado, o prazo inicialmente pactuado não seja cumprido.
Na cláusula referente a reajuste, deverá ser substituída a expressão “poderá ser
reajustada” por “será reajustada”, em atendimento ao artigo 55, III, da Lei n.º 8.666,
de 1993.
O TCU respondeu consulta em que se questiona acerca da possibilidade de reajuste
e/ou reequilíbrio econômico-financeiro de propostas apresentadas em licitações,
quando decorrido prazo superior a um ano entre a apresentação da proposta e a
assinatura do contrato, da seguinte forma:
- a interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do
art. 3º, § 1º, da Lei 10.192 e do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 indica que o
marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de
índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta
ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital
- na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da
apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo
instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicável, em face do
disposto no art. 28, § 1º, da Lei 9.069/95 c/c os arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001,
consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do
início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de
acordo com a variação do índice previsto no edital relativa ao período de somente
um ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do
orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando
se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial,
sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse
público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação,
em especial:
 o haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2o do art. 7o da
Lei 8.666/1993);
 o tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3o da Lei
8.666/1993);
166
 o preços ofertados compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei
8.666/1993);
 o manutenção das condições exigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei
8.666/1993);
 o interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar
vinculado à proposta (art. 64, § 3o, da Lei 8.666/1993);
 o não é cabível a correção monetária das propostas de licitação, vez que esse
instituto visa a preservar o valor a ser pago por serviços que já foram
prestados, considerando-se somente o período entre o faturamento e seu
efetivo pagamento, consoante disposto nos arts. 7o, § 7o. 40, XIV, c . e 55,
III, da Lei 8.666/1993.
Acórdão n.º 888/2005-Primeira Câmara, TCU
(...) não se justifica a concessão do reajuste de mão-de-obra, ainda que previsto no
contrato, concomitantemente com o reequilíbrio econômico-financeiro, também com
base na variação dos custos da mão-de-obra.
Explicite em todos os editais e contratos o critério de reajustamento dos preços, nos
termos do artigo 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993.
Determina que se abstenha, doravante, de celebrar contratos de obras, envolvendo
recursos federais, sem a prévia inclusão de cláusula que defina os critérios de
reajuste de preços e a data-base do objeto contratado.
Periodicidade mínima de um ano para reajustes contratuais.
Utilizando recursos federais que lhe foram transferidos mediante contrato de
repasse, o Município de Palmas/TO, representado pelo Secretário Municipal de
Desenvolvimento Urbano, Meio Ambiente e Habitação, celebrou os Contratos n.os
240/2008 e 304/2008, objeto de auditoria do TCU. No que concerne ao achado
“previsão de reajuste contratual de forma irregular”, a equipe consignou, em seu
relatório, que a apresentação das propostas de preço nas respectivas concorrências
data do mês de maio de 2008 e, conforme previsto nos editais e nos contratos, haveria
reajustamento referente ao período de maio de 2008 a maio de 2009, empregando-se
para tal finalidade o IGP-M (Índice Geral de Preços do Mercado). Todavia, o período
de fevereiro de 2008 a fevereiro de 2009 foi o efetivamente considerado para o
cálculo do reajustamento, adotando-se ainda o índice Sidra (Sistema IBGE de
Recuperação Automática) em detrimento do IGP-M (11,88% em vez de 3,64%). Para o
relator, a decisão no âmbito da Prefeitura Municipal de Palmas/TO, baseada em
pareceres emitidos pela Procuradoria do Município de Palmas/TO, além de evidenciar a
utilização de índice de reajuste diverso daquele estabelecido em contrato, demonstrou
transgressão ao art. 2º, § 1º, da Lei n.º 10.192/2001, quanto à previsão da
periodicidade mínima de um ano para reajustes contratuais e ao próprio instrumento
firmado, o qual estabelecia que “os preços são irreajustáveis por um ano a partir da
data da apresentação da proposta”, sendo esta última maio/2008. O relator destacou
também que, “em diversas peças processuais, ora se fala em reajuste contratual, ora
167
em restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato”. No que se
refere a suposto reajuste, constatou ele a ausência de respaldo legal para a alteração
contratual, uma vez que não havia decorrido o prazo de um ano e não foi utilizado o
índice previsto no instrumento. Já na hipótese “de se alegar o reequilíbrio econômicofinanceiro, não se comprovou, efetivamente, a ocorrência de motivos suficientes para a
alteração dos valores contratuais, que só deve ocorrer, a esse título, quando presentes
os requisitos previstos no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei n.º 8.666/1993”. Ao final,
o relator propôs e o Plenário decidiu promover audiência do Secretário de
Desenvolvimento Urbano, Meio Ambiente e Habitação, bem como da Procuradora do
Município de Palmas/TO. O primeiro, em virtude da “realização de alteração dos
Contratos n.º 240/2008 e 304/2008, infringindo o art. 66 da Lei n.º 8.666/1993 e o
art. 2º, § 1º, da Lei n.º 10.192/2001, com a consequente autorização de pagamento dos
respectivos valores, uma vez que não havia respaldo legal para a concessão de
reajustes contratuais, considerando, ainda, a ausência de comprovação dos requisitos
para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos
instrumentos”. A segunda, pela “emissão dos pareceres favoráveis à alteração dos
Contratos n.º 240 e 304, ambos de 2008”. Além disso, deliberou o Pleno no sentido de
determinar à unidade técnica que, “na hipótese de se confirmar a ausência de
legitimidade da adoção do percentual adotado pela entidade, avalie a necessidade de
se implementar providências tendentes aos devidos ressarcimentos junto à empresa
contratada, com o fito de prevenir a ocorrência de dano ao erário”.
12.2. Atualização financeira (ou encargos moratórios)
É a correção monetária em função de pagamento efetuado em data posterior
ao período máximo de pagamento estipulado em edital e em contrato. Deveria constar
no edital e no contrato!
Fórmula sugerida pelo TCU (2006):
𝑬𝑴 = 𝑵 ∙ 𝑽𝑷 ∙ 𝑰
Onde:
•
EM: encargos moratórios (atualização financeira);
•
N: número de dias em atraso (acima do prazo máximo previsto para o
pagamento);
•
VP: valor da parcela em pagamento;
•
I: índice de compensação financeira;
𝐼 = (𝑡𝑥 ∙ 100)/365
Onde:
tx é a taxa anual do índice que deveria ter sido previsto em edital. Como
sugestão, o TCU indica o IPCA/FGV.
168
Jurisprudência para a Atualização
TRF 2ª Região, 5ª Turma. AC nº 2002.02.01.033247-2
O pagamento efetuado com atraso faz nascer o direito à atualização monetária do
débito, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e de quebra do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato. Existência de responsabilidade do ente público pelo
pagamento de juros legais e da correção monetária.
Acórdão n.º 1.144/2011-1ª Câmara, TCE/PE
(...)
(...)
(...)
14. Atentar para a presença obrigatória no edital do critério de atualização financeira.
169
13. AUDIÊNCIA PÚBLICA
O caput do art.
licitações obras
sucessivos, que
parágrafo único
sucessivas.
39 da 8.666 impõe a necessidade de prévia audiência pública a
ou serviços, ou conjunto de obras e serviços simultâneos ou
tenham orçamento estimativo acima de R$ 150.000.000,00. O
do mesmo artigo define o que são licitações simultâneas e
O início de procedimento licitatório cujo valor estimativo seja superior a 150 milhões
de reais deve ser antecedido da audiência pública, ante o que estabelece o art. 39 da
Lei 8.666/1993
Por meio de auditoria realizada nas obras de construção da Ferrovia Norte-Sul (FNS),
extensão sul, no trecho entre Ouro Verde de Goiás e Estrela do Oeste no estado de
São Paulo, levadas à efeito pela Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A, o
Tribunal verificou, dentre outras potenciais irregularidades que levaram à oitiva de
diversos responsáveis da estatal, a abertura do procedimento licitatório referente às
obras, sem que fosse promovida a audiência pública estabelecida no art. 39 da Lei
8.666/1993, que seria obrigatória, em face do valor envolvido. Para a unidade técnica,
a despeito da não realização da audiência não ter restringido a concorrência na
licitação, teria havido gravidade suficiente em tal omissão por parte dos gestores da
Valec a justificar sua apenação com a multa prevista na Lei Orgânica do TCU, do que,
entretanto, divergiu o relator. Para ele, apesar de as defesas apresentadas serem
insuficientes para justificarem a não realização da audiência, as condutas percebidas
não determinariam aplicação de multas aos responsáveis, já que não haveria notícia nos
autos de que a falha tivesse acarretado outros problemas para o empreendimento. Por
conseguinte, apesar de não encampar a proposta da unidade técnica de se aplicar multa
aos responsáveis, votou o relator por que fosse dado ciência à Valec de que o “início de
procedimento licitatório cujo valor estimado de contratação seja superior ao limite
estipulado no art. 39 da Lei 8.666/93 deve ser antecedido da audiência pública
prevista naquele dispositivo legal”, no que contou com a anuência do Plenário.
170
14. JULGAMENTO DAS PROPOSTAS
ACEITABILIDADE DE PREÇOS
&
CRITÉRIOS
DE
Fundamentação legal: Lei 8.666, art. 40, X.
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da
repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da
licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para
recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos
envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
X- o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida
a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios
estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o
disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
14.1. Benefícios às Micro-Empresas e às Empresas de Pequeno
Porte
Em relação à micro-empresas e às empresas de pequeno porte, convém
ressaltar que os benefícios estabelecidos pela Lei Complementar 123/2006 devem ser
respeitados pela Administração Pública em função do princípio da legalidade.
Por outro lado, cabe ao licitante apresentar a condição. Neste particular, a
doutrina tem firmado o entendimento que os editais de licitação deverão fixar:
a) as condições para que as empresas comprovem sua condição de
microempresa ou empresa de pequeno porte;
b) o momento para essa comprovação, que deverá ser logo no início da sessão
pública.
Uma vez fixadas essas regras no edital, a licitante que descumprir, ou seja, não
comprovar sua condição de microempresa ou empresa de pequeno porte no
momento oportuno, não poderá fazê-lo posteriormente.
Como exemplo, apresenta-se exemplo de edital de licitação disciplinando a
forma como as empresas comprovarão suas condições de microempresa ou empresa
de pequeno porte:
A condição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, para efeito do tratamento
diferenciado previsto na Lei Complementar 123/2006, deverá ser comprovada
mediante apresentação da seguinte documentação:
I– empresas optantes pelo Sistema Simples de Tributação, regido pela Lei
Complementar 123/2006:
a) comprovante de opção pelo Simples obtido através do site da Secretaria da receita
Federal, http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/simples/simples.htm;
171
b) declaração, firmada pelo representante legal da empresa, de não haver nenhum dos
impedimentos previstos no § 4º do Artigo 3º da LC 123/06.
II – empresas não optantes pelo Sistema Simples de Tributação, regido pela Lei
Complementar 123/2006:
a) Balanço Patrimonial e Demonstração do Resultado do Exercício – DRE comprovando
ter receita bruta dentro dos limites estabelecidos nos incisos I e II do Artigo 3º da
LC 123/06;
b) cópia da Declaração de Informação Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ e
respectivo recibo de entrega, em conformidade com o Balanço e a DRE;
c) comprovante de inscrição e situação cadastral no Cadastro Nacional de Pessoa
Jurídica – CNPJ;
d) cópia do contrato social e suas alterações; e
e) declaração, firmada pelo representante legal da empresa, de não haver nenhum dos
impedimentos previstos nos incisos do § 4º do Artigo 3º da LC 123/06.
III– Os documentos relacionados nos subitens I e II, para efeito de comprovação da
condição de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, poderão ser substituídos
pela certidão expedida pela Junta Comercial, nos termos da Instrução Normativa do
DNRC nº 103, publicado no D.O. do dia 22/05/2007.
Dispõem os arts. 44 e 45 da LC nº 123/2006:
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de
contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas
microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento)
superiores à proposta mais bem classificada.
§2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo
será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o
empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I– a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá
apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame,
situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II– não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na
forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que
porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei
Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
III– no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e
empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e
2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se
identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
172
§1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o
objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do
certame.
§2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não
tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
§3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem
classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5
(cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
Jurisprudência
Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de
aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para
ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.
Contratação para execução de obras: 1 - Distorção nos preços conhecida como “jogo de
planilha”.
“Perímetro de Irrigação Tabuleiros Litorâneos”, no Estado do Piauí. Para subsidiar a
engenharia de 5,27%, que, somados, não apresentavam sobrepreço”. Portanto,
§ 6º, da Lei nº 11.768/2008 (LDO 2009).”.
Acórdão n.º 1.171/2010-2ª Câmara, TCU
Critério de pgto. Determinação à Fundação Universidade Federal de Sergipe (FUFS) e
à Fundação de Apoio à Pesquisa e Extensão de Sergipe (FAPESE) para que, na
execução de contratos de obras e serviços cujo cumprimento do objeto se dê de
173
forma parcelada, quando da ocorrência de pagamentos a maior, observe o necessário
desconto na fatura seguinte, correspondente ao montante indevidamente pago na
fatura anterior, ou a necessária atualização monetária do valor pago a maior, quando o
desconto ou ressarcimento ocorrer em períodos posteriores.
Possibilidade da redistribuição do valor excedente, em item da planilha da proposta de
licitante, para os demais itens que se encontrem abaixo da estimativa da
Administração.
174
Por meio de embargos de declaração, o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª
Região/ES apontou a existência de vícios no Acórdão n.º 896/2010-Plenário, mediante
o qual foi apreciado o relatório da auditoria realizada nas obras de construção do
edifício-sede do TRT/ES. Por força do referido decisum, fora revogada parcialmente
a cautelar exarada em 8/10/2009, permitindo-se, em consequência, a convocação da
licitante vencedora para assinatura do contrato de execução das obras relativas à
terceira fase do empreendimento. Restou decidido, ainda, que aquele órgão laboral
deveria adotar providências no tocante a insumos e serviços constantes da planilha
orçamentária relativa à Concorrência n.º 1/2009, submetendo-a à apreciação do TCU,
“abstendo-se de admitir aumento dos preços constantes da proposta comercial
vencedora do certame”. Segundo o embargante, teria havido obscuridade na acepção
da expressão “preços constantes da proposta comercial vencedora”, já que não ficara
claro se a regra insculpida no instrumento convocatório, referente à possibilidade de
redistribuição de eventual valor excedente em alguns itens da planilha orçamentária,
pelos demais itens que se encontrassem abaixo da estimativa da Administração,
respeitados os limites máximos e mantido o preço global ofertado, gozaria de
aplicabilidade. O relator registrou que o edital da Concorrência n.º 1/2009 estatui, de
fato, que o preço global cotado não poderá exceder a estimativa constante da planilha
orçamentária apresentada pelo TRT/ES, sendo permitido à licitante efetuar correções
ou ajustes atinentes aos preços unitários que excederem a mediana do Sinapi, ou o
limite de 10% em relação àqueles estimados na planilha. No intuito de aclarar o
comando exarado pelo TCU, o relator propôs e o Plenário decidiu dar provimento aos
embargos para alterar o item 9.4 do Acórdão n.º 896/2010-Plenário, dando-lhe a
seguinte redação: “9.4. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região/ES
que submeta a planilha orçamentária resultante da aplicação das medidas
determinadas nos itens 9.3.1. a 9.3.25. à apreciação desta Corte, abstendo-se de
admitir aumento do preço global constante da proposta comercial vencedora do
certame, sendo permitida, em caráter excepcional, nos termos do edital da
Concorrência nº 1/2009, a redistribuição do valor correspondente ao eventual excesso
verificado nos preços unitários para outros itens da planilha, desde que indicados,
expressamente, os itens em que se procedeu à alteração de preço, e respeitados, após
a readequação desta, os limites de preços unitários e global fixados”. Deliberou
também o Pleno no sentido de “alertar ao TRT- 17ª Região que, em licitações futuras,
evite incluir cláusula editalícia que possibilite a redistribuição de valor excedente em
item de planilha da proposta de licitante para os demais itens que se encontrem abaixo
da estimativa da Administração”.
Licitações e contratos de obras: 1 - critério de aceitabilidade de preços.
Em Relatório de Auditoria realizada nas obras de urbanização de favelas nas bacias
dos córregos Cabaça e Segredo, localizadas no Município de Campo Grande/MS, foram
detectadas diversas irregularidades pelo TCU, tanto nas licitações, quanto nos
contratos relacionados. A primeira irregularidade consistiu na constatação, pela equipe
de auditoria, de que os editais de licitação apresentaram apenas critérios de
aceitabilidade de preço global. A esse respeito, foi destacado pelo relator que “A Lei
n. 8.666/1993, no inciso X do art. 40, é cristalina ao estabelecer a possibilidade de os
certames contemplarem critérios de preços unitários e global. Para determinar a
utilização desses critérios é preciso levar em conta o objeto que se deseja contratar.
No presente caso, como se sabe, trata-se de obras, objeto esse que reclama também a
adoção do regime de preço unitário ao lado do preço global, pois, em regra, as avenças
desse jaez incluem fornecimento de materiais e/ou serviços com previsão de diversos
quantitativos correspondentes às previsões do projeto básico e executivo, os quais
devem demonstrar a realidade da execução da obra”. Além disso, destacou o relator
que, conforme jurisprudência do TCU, “... a inclusão de preço unitário permite uma
acurada averiguação da adequabilidade dos preços ofertados pelos licitantes e,
consequentemente, proporciona uma melhor avaliação da obra como um todo, sendo a
técnica indicada ao caso...”. Ao final, o relator propôs expedição de determinação
corretiva ao município de Campo Grande/MS, para que, em futuras licitações feitas
com recursos federais, “utilize critérios de aceitabilidade de preços unitários e global,
nos termos do disposto no inciso X do art. 40 da Lei n. 8.666/1993 e da jurisprudência
do TCU”. A proposta contou com a concordância do Plenário. Precedentes citados:
Acórdãos nº 1.426/2010 e nº 1.452/2010, ambos do Plenário do TCU.
DESCONTO ÚNICO: Concorrência para execução de obra: 3 - Exigência de os
licitantes apresentarem desconto único, em relação ao orçamento do órgão que realiza
o certame, para todos os preços unitários.
Outra possível irregularidade levantada no âmbito da Concorrência n.º 02/2008,
promovida pela Prefeitura Municipal de Morretes/PR, envolvia a previsão editalícia de
que, caso o licitante apresentasse preço diferenciado do constante na planilha de
preços, sob pena de desclassificação, deveria fazê-lo por meio de um único
multiplicador “k”, que incidiria linearmente sobre todos os preços unitários dos
serviços constantes das planilhas de preços. Para chegar à conclusão de que essa
imposição comprometia a competitividade do certame, o relator valeu-se do
entendimento da unidade técnica, segundo a qual “mesmo que a empresa intencionasse
apresentar desconto maior em determinado serviço ficava impedida pela referida
disposição do edital, restringindo, inclusive, uma efetiva competitividade do certame”.
Ademais, “pode ter impossibilitado os licitantes de ofertarem descontos diferenciados
para determinados serviços, de forma que não restou evidenciada a obtenção da
proposta mais benéfica para a administração”. Acolhendo proposição do relator,
deliberou o Plenário no sentido de determinar à Prefeitura Municipal de Morretes/PR
que “abstenha-se de incluir, em edital de licitação, exigência de desconto único para
todos os preços unitários, por violar o disposto no inciso X do art. 40 da Lei
8666/1993”.
175
Decisão n.º 0788/08 – 2ª Câmara, TCE/PE
Desconto único
Decidiu a Segunda Câmara do Tribunal de Contas do Estado, à unanimidade, em sessão
ordinária realizada no dia 22 de julho de 2008,
CONSIDERANDO os termos do Laudo de Auditoria, os documentos acostados aos
autos e a defesa apresentada;
(...)
CONSIDERANDO que o critério de julgamento para a escolha da proposta vencedora desconto único em relação aos orçamentos estimativos dos certames para todos os
itens, ou seja, um desconto linear - não se mostra coerente com o regime de execução
da obra, que é empreitada por preço unitário, bem como não encontra embasamento na
Lei de Licitações;
(...)
CONSIDERANDO o que dispõem os artigos 70 e 71, inciso II, combinados com o artigo
75 da Constituição Federal, e o artigo 71 da Lei Estadual nº 12.600/2004 (Lei
Orgânica do Tribunal de Contas de Pernambuco),
Julgar REGULAR, COM RESSALVAS, a documentação objeto da presente auditoria
especial, determinando que o atual gestor da Prefeitura Municipal do Ipojuca proceda
da seguinte forma em relação aos editais de licitação em análise e nos futuros:
(...)
2- Que haja republicação do Edital, reabrindo prazo para apresentação das propostas,
alterando o critério de julgamento das mesmas, pois o desconto único sobre o preço
global se mostra incoerente com certames por preço unitário e com o Estatuto das
Licitações;
(...)
Licitação para contratação de serviços de TI: 1 - Fixação, no edital, de VALORES
MÍNIMOS PARA OS SALÁRIOS DOS PROFISSIONAIS indicados pela empresa para
executar os serviços contratados
176
Nas licitações visando à contratação de serviços de TI mediante alocação de postos de
trabalho ou por outra modalidade assemelhada à simples terceirização de pessoal, a
administração pública deverá observar, como regra, a proibição de fixar, no edital,
valores mínimos para os salários do pessoal, conforme o conteúdo do art. 40, X, da Lei
n.o 8.666/1993, facultando-se ao gestor, excepcionalmente, na hipótese de não estar
sujeito ao art. 6º, II, da IN SLTI/MPOG n.o 4/2008, estabelecer, em face de
comprovado risco de aviltamento salarial, limite inferior para o custo da mão de obra,
justificando-se o parâmetro mínimo escolhido no processo administrativo pertinente,
assim como a estrutura remuneratória que serviu de base à elaboração do orçamento
básico da licitação, a qual deverá mostrar-se compatível com a qualidade esperada dos
serviços pretendidos. Com base nesse entendimento, o Plenário considerou
parcialmente procedente representação formulada ao TCU contra atos praticados no
âmbito do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS). Três das
irregularidades suscitadas seriam, na verdade, desdobramento de um único fato, qual
seja, a fixação, no ato convocatório, dos salários a serem observados para os
profissionais contratados pela empresa, o que teria implicado a desclassificação da
autora da representação que, na oportunidade, apresentara o menor preço. De acordo
com a representante, essa prática “não estaria observando o entendimento desta
Corte adotado, por exemplo, nos Acórdãos 2.144/2006, 2003/2005 e 481/2004, todos
do Plenário, segundo o qual não é possível a fixação de remuneração mínima a ser paga
aos profissionais que vierem a ser contratados, ressalvados os pisos remuneratórios
estabelecidos por acordos coletivos de trabalho, evitando assim a adoção de preços
mínimos, o que é vedado pelo art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993”. Em seu voto, o
relator destacou que “o sentido teleológico desse dispositivo consiste visivelmente em
impedir que o administrador inviabilize a competição licitatória, impondo um limite
mínimo para o parâmetro de julgamento das propostas, que normalmente é o preço”.
Por outro lado, “nas licitações em que o objeto pretendido é altamente intensivo em
mão de obra, como acontece com os serviços de TI, há o risco evidente de a
competição licitatória exacerbar-se ao ponto de tornar a execução desse mesmo
objeto, senão inexequível, ao menos comprometida em sua qualidade.”. Não é só o
princípio da eficiência, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, que obriga
a consideração desse fato, ressaltou o relator. Para ele, a própria Lei n.º 8.666/93, em
seu art. 44, § 3º, veda que se admitam propostas contendo salários incompatíveis com
o mercado. Ressaltou, ainda, que quando da prolação do Acórdão n.º 614/2008-Plenário,
foi eleita a tese da possibilidade da fixação de preço mínimo para a mão de obra.
Segundo ali estabelecido, “as licitações para contratação de serviços de TI baseada na
alocação de postos de trabalho deverão observar rigorosamente as disposições do
acordo coletivo de trabalho eventualmente firmado pela respectiva categoria
profissional. Apenas nos casos de contratações baseadas na entrega de produtos ou de
resultados, à semelhança de obras, a estipulação desses limites mínimos estará
vedada”. “De minha parte”, frisou o relator, “tenho emprestado apoio à tese da
possibilidade de fixação de mínimos salariais, essencialmente porque considero
importante para o bom andamento dos serviços públicos que o gestor tenha condições
de influir no padrão remuneratório a ser praticado no futuro contrato. Não há dúvida
de que o nível salarial da equipe contratada interfere diretamente na qualidade do
serviço prestado, na mesma medida com que todos os bens e serviços da economia são
precificados pela sua maior ou menor qualidade. No caso dos contratos de prestação
de serviços, seria reduzida a capacidade de a fiscalização exigir profissionais mais
experientes e qualificados, plenamente aptos ao trabalho no serviço público, se não
houver estrutura remuneratória compatível com esses requisitos e com o próprio
regime remuneratório do órgão público”. Entre outras providências, decidiu o Tribunal
determinar ao MDS que “em futuras licitações de serviços de tecnologia da
informação, observe a nova jurisprudência do Tribunal sobre a matéria e as
orientações contidas no item 9.4 do Acórdão 786/2006-Plenário, no item 9.2 do
Acórdão 1.707/2005-Plenário, com a redação dada pelo item 9.2 do Acórdão
2.138/2008-Plenário, bem como nos subitens 9.2.1 a 9.2.6 do Acórdão 2.471/2008Plenário”.
Licitação para contratação de serviços de TI: 2 - Possibilidade de a contratada pagar
ao seu profissional salário inferior ao constante da proposta de preços apresentada na
licitação
177
Outra questão discutida nos autos envolvia a previsão de o MDS reservar-se o direito
de remunerar cada posto de trabalho, durante a execução do contrato, de acordo com
o salário efetivamente pago pela contratada ao profissional ocupante do posto,
limitando-se o pagamento ao valor constante da proposta de preços oferecida na
licitação. O MDS defendeu-se alegando que, com essa regra, procurou preservar os
melhores interesses da Administração, uma vez que a empresa poderia apresentar
profissional perfeitamente qualificado para o trabalho, sem qualquer óbice do órgão ao
seu aproveitamento, apenas recebendo remuneração menor do que a prevista na
proposta. Nesse caso, “o valor da fatura deveria ser reduzido da diferença”. O
entendimento da unidade técnica do TCU, no entanto, era de se incluir, no edital e no
contrato, cláusula que obrigasse a contratada a pagar aos seus funcionários a exata
remuneração informada na proposta oferecida na licitação, sob pena de aplicação das
penalidades contratuais. Para o relator, a proposta da unidade instrutiva mostrava-se,
sim, coerente. De fato, “se é intenção da administração ao impor limite mínimo aos
salários ofertados atrair profissionais com qualificação compatível e, ao mesmo tempo,
propiciar nível remuneratório em patamar aproximado ao do serviço público, não
haveria qualquer razão para permitir que a contratada praticasse política salarial
inferior”. No entanto, pareceu-lhe mais defensável e prudente o procedimento adotado
pelo MDS, por duas razões principais, além da vantagem econômica. Em primeiro lugar,
“pela sistemática da redução da fatura, a contratada não se sentirá estimulada a
pressionar para baixo o salário dos seus empregados para auferir indevidamente a
diferença em relação ao salário da proposta”. Em segundo lugar, “pode realmente haver
situações excepcionais e, provavelmente, pontuais, que conduzam a um salário menor do
que a proposta, sem perda de qualificação profissional e qualidade do trabalho”.
Perfilhando o entendimento do relator, decidiu o Plenário determinar ao MDS que “na
fiscalização da execução dos contratos sob sua responsabilidade, em que se tenha
estabelecido piso salarial mínimo, certifique-se de que a contratada vem remunerando
os prestadores de serviço, no mínimo, de acordo com a tabela constante de sua
proposta na licitação ou procedimento seletivo, descontando do valor das faturas os
casos justificados de pagamento a menor verificados”.
Desclassificação de proposta em razão de preços unitários inexequíveis
178
Representação formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão
Eletrônico n.º 7/2009, do Banco do Nordeste do Brasil (BNB), que teve por objeto a
contratação de serviços de manutenção predial em unidades do banco. Os responsáveis
pela condução do certame foram chamados em oitiva, para apresentar justificativas
quanto à “desclassificação de 10 (dez) empresas, ofertantes dos menores preços, por
motivos meramente formais, em desacordo com o princípio do julgamento objetivo das
propostas, ao arrepio do art. 3º da Lei nº 8.666/93”. Em seu voto, o relator reforçou a
posição de que o Tribunal combate o formalismo exagerado do administrador, quando
este aplica restritivamente as cláusulas do edital, de modo a excluir indevidamente
possíveis licitantes. Defendeu como salutar a atuação do controle externo até no
sentido de, ao apreciar casos concretos submetidos a seu crivo, afastar as próprias
cláusulas do edital que se mostram desarrazoadas e prejudiquem a competitividade da
licitação. Nesse mesmo sentido, mencionou o voto condutor do Acórdão n.º
3.046/2008-Plenário. No caso concreto, concluiu o relator que o BNB não procedeu ao
arrepio do edital, nem se mostraram desarrazoados os critérios de julgamento
observados pelo banco para a desclassificação das licitantes. Destacou que o
representante do Ministério Público junto ao TCU, em seu parecer, “demonstrou com
precisão que todas as propostas desclassificadas apresentaram alguma inconsistência
no custo da mão de obra, notadamente pela falta de cotação dos adicionais noturno, de
insalubridade e de periculosidade”. E para o Parquet especializado, “essas
irregularidades relativas ao custo de mão de obra são indícios de que as respectivas
propostas podem ser inexequíveis, uma vez que os valores apresentados não são
suficientes para cobrir as despesas a que se destinam. É verdade que, em princípio, é
da empresa contratada o dever de arcar com os eventuais erros existentes na
proposta que formulou. No entanto, se isso não ocorrer, esse ônus recai sobre a
administração (...), conforme a Súmula 331, IV, do TST (...)”. E arrematou o relator: “a
falta de segurança por parte da administração em conhecer especificamente como se
compõem os itens de custo, tais como os mencionados, compromete o julgamento
objetivo para a natureza do objeto pretendido, que cuida essencialmente de prestação
de serviços terceirizados”. Acompanhando a manifestação do relator, deliberou a
Primeira Câmara no sentido de considerar improcedente a representação. (grifos
nossos).
Não aceitação de proposta da qual constem despesas administrativas e lucro irrisórios
Apreciando pedido de reexame interposto contra o Acórdão n.º 975/2009-Primeira
Câmara, modificado pelo Acórdão n.º 1911/2009-Primeira Câmara, deliberou o
Colegiado no sentido de negar-lhe provimento. No acórdão recorrido, entre as
irregularidades que motivaram o Tribunal a determinar, ao Grupo Executivo para
Extinção do DNER/MT, que se abstivesse de prorrogar o Contrato n.º 01/2008, estava
a apresentação, no certame, de proposta contendo valores irrisórios, que a tornariam
manifestamente inexequível, violando-se os arts. 44, § 3º, e 48, II, da Lei n.º
8.666/93. O recorrente argumentou, em favor da exequibilidade da sua proposta, que
teria atendido aos critérios objetivos do certame. Para a unidade técnica que atuou no
feito, “tendo em vista que os percentuais de lucro e de despesas administrativas
foram de ínfimos 0,01%, entendemos que, sob esse ângulo, sem dúvida, a proposta
mostrou-se, no mínimo, temerária. [...] Proposta da qual conste lucro e despesas
administrativas ínfimas mereceriam, no mínimo, comprovação de exequibilidade por
parte da licitante vencedora. [...] Planilha com previsão de lucro e despesas
administrativas ínfimas conduzem à conclusão de que a proposta era inexequível, caso
todos os preços oferecidos sejam efetivamente praticados – os preços pagos pela
Administração não seriam suficientes para cobrir os custos da contratada [...]. De
acordo com os dados constantes da planilha de preços, podemos chegar a três
conclusões possíveis: a) a empresa não teria lucro algum com o contrato – o que em
alguns casos até seria possível, mas se trata de exceção e deveria ser devidamente
comprovado, pois empresas privadas visam o lucro e têm despesas administrativas; b) a
empresa não pagaria aos profissionais terceirizados o valor que se propôs a pagar, o
que teria reflexos imediatos sobre as contribuições sociais – o que descumpre os
princípios licitatórios da transparência dos preços e das planilhas; c) a empresa não
179
pagaria as contribuições sociais e tributos devidos, mas pagaria os salários conforme
previsão na planilha. [...] Tendo em vista que os dados constantes da planilha não
correspondem às práticas de mercado, entendemos que não deve ser elidida a
irregularidade relativa a valores irrisórios e possível inexequibilidade. Quanto ao
pronunciamento desta Corte nos autos do TC 020.732/2003-4, observamos que,
naquele caso específico, bem como em vários outros semelhantes tratados nesta
Corte, constava do edital que quaisquer equívocos de cálculos ou omissões, constantes
da planilha de preços, seriam suportados pela contratada. Ademais, entendemos que,
na dúvida e após a contratação, deve a empresa suportar o ônus de equívocos.
Entretanto, observamos que as incorreções foram questionadas em âmbito de recurso
administrativo e a recorrente silenciou sobre as incorreções. A nosso ver, se a falha é
detectada no nascedouro, deve ser corrigida de imediato. Não pode o licitante
beneficiar-se do seu equívoco, nem em detrimento da Administração (tentando cobrar
valores maiores da Administração ou deixando de executar os serviços em decorrência
de inexequibilidade), nem em detrimento dos demais licitantes (procedendo a cálculos
em desacordo com o edital e legislação aplicável).”. Acolhendo o entendimento da
unidade técnica, concluiu o relator que deveria ser negado provimento ao recurso, no
que foi acompanhado pelos seus pares.
DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA EM RAZÃO DE PREÇOS UNITÁRIOS
INEXEQUÍVEIS Pregão para realização de eventos: 3 - Critério de inexequibilidade
do preço.
Ainda com relação ao Pregão Eletrônico n.º 22/2009, do Comando do Exército, foi
suscitada possível restrição à competitividade do certame em decorrência da
estipulação de valor mínimo, por item, arbitrado em 50% do preço orçado. Em sua
proposta de deliberação, destacou o relator que na falta tanto de composições de
custos bem estruturadas quanto de pesquisas de mercado confiáveis, o orçamentobase da licitação acaba por ter um caráter meramente estimativo e, nesse caso, muitos
itens podem estar com valores destoantes ou mesmo impraticáveis ante as demandas
do órgão licitante. O raciocínio, segundo ele, deve ser aplicado no que se refere às
cláusulas editalícias que contemplam previsão de desclassificação de propostas com
preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles inferiores a 50% do
preço unitário estipulado pelo orçamento-base da licitação. Ora, se pairam dúvidas
acerca da adequabilidade dos custos unitários orçados pelo órgão licitante, a utilização
desse critério de desclassificação para preços inexequíveis pode se mostrar
inapropriado, sustentou o relator. Defendeu, ainda, que o procedimento de
desclassificação direta das propostas com preços unitários tidos como inexequíveis
deveria ser analisado sob a ótica do que dispõe o art. 48, II e § 1º, da Lei n.º
8.666/1993. Invocando a doutrina de Marçal Justen Filho e de Adilson de Abreu
Dallari, concluiu o relator ser inadmissível a desclassificação direta de licitantes pela
apresentação de propostas que contenham preços considerados inexequíveis, sem que
antes lhes seja facultada oportunidade de apresentar justificativas para os valores
ofertados. (grifos nossos).
180
14.2. Licitações do Tipo de Menor Preço
Nas licitações do tipo menor preço, como o próprio título antecipa, é declarado
vencedor o proponente que apresenta menor preço total. Em caso de empate há
sorteio em sessão pública, com registro em ata, e convocação de todos licitantes.
Quando há a presença de empresa de pequeno porte (EPP) ou de
microempresas (ME), a LC 123/2006 indica a preferência sob certas condições. Vejase o que o TCU (2010) considera:
Nos certames licitatórios em que haja participação de microempresas e empresas de
pequeno porte, independentemente da modalidade de licitação adotada, deverá ser
observada a regra de preferência, estabelecida pela Lei Complementar no 123/2006.
De acordo com essa lei, ocorrido “empate” nas licitações promovidas pelo Poder
Público, será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação
para as microempresas e empresas de pequeno porte.
Para tanto, deve entender-se por “empate” aquelas situações em que as propostas
apresentadas pelas microempresas ou empresas de pequeno porte não sejam
superiores a 10% da proposta mais bem classificada, nas modalidades previstas na Lei
no 8.666/1993. Nas licitações promovidas sob a modalidade pregão, esse percentual é
reduzido para 5% da proposta ofertante do menor preço.
Nesses casos, microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada
poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do
certame, sendo-lhe adjudicado o objeto licitado.
Não ocorrendo contratação de microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem
classificada, serão convocadas as remanescentes cujas propostas enquadrarem-se nos
intervalos estabelecidos, na ordem de classificação, para o exercício de igual direito.
Se houver equivalência dos valores apresentados por microempresas e empresas de
pequeno porte dentro dos intervalos antes referidos, será realizado sorteio para que
se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
Esse “direito de preferência” somente será aplicado quando a melhor oferta inicial não
tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
Acórdão n.º 265/2010 Plenário TCU.
Assegure, como critério de desempate nos editais de licitação, preferência de
contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, em conformidade
com o art. 44 da Lei Complementar no 123/2006.
O artigo 48, I e II, §§ 1º a 3º da 8.666 estabelecem os casos de
desclassificação de propostas.
Em relação ao artigo 48, § 3º da 8.666, salienta-se que, persistindo a situação
de preços excessivos ou inexequíveis, a Administração poderá fazer a contratação
direta, conforme artigo 24, VII da 8.666.
181
Caso um participante desclassificado ou outro desejoso em desclassificar um
concorrente classificado queiram, pode haver interposição de recurso administrativo
num prazo de 5 dias úteis (artigo 109, I, "b" e II da 8.666). Os efeitos decorrentes do
recurso são dados pelos §§ 1º a 6º do artigo 109 da 8.666.
Art. 48. Serão desclassificadas:
I- as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;
I - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços
manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter
demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos
insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são
compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente
especificadas no ato convocatório da licitação.
§1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se
manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e
serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta
por cento) do menor dos seguintes valores:
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento)
do valor orçado pela administração, ou
b) valor orçado pela administração.
§2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da
proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as
alíneas "a" e "b", será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia
adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o
valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta.
§3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis
para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das
causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo
para três dias úteis.
Um exemplo da aplicação matemática dos critérios do art. 48 pode ser visto na
Decisão 1.713/2002 do Plenário do TCU.
Jurisprudência:
A desclassificação de proposta de licitante que contenha taxa de BDI acima de limites
considerados adequados pelo TCU só deve ocorrer quando o preço global ofertado
também se revelar excessivo, dado que a majoração do BDI pode ser compensada por
subavaliação de custos de serviços e produtos.
182
Auditoria realizada nas obras de implantação e ampliação do Sistema de Esgotamento
Sanitário de São Luís/MA – Sistema Anil, identificou possíveis irregularidades na
condução da Concorrência n. 005/2011 – CCL/CAEMA, que tem por objeto a primeira
etapa do empreendimento. Tal licitação já foi homologada e o respectivo contrato, no
valor de R$ 24.621.808,68, firmado com a empresa declarada vencedora. Quatro
licitantes participaram do certame. Todas elas foram habilitadas. Na fase de
julgamento das propostas, dois dos consórcios participantes tiveram suas propostas
desclassificadas. A unidade técnica, entre outras ocorrências, apontou como indevida a
desclassificação de proposta em razão de utilização de Bonificação de Despesas
Indiretas – BDI em percentual excessivo. Ao endossar análise da unidade técnica, o
relator anotou que: “a utilização de BDI em percentuais superiores àqueles
eventualmente fixados em determinado Acórdão do TCU pode ser compensado por
preços inferiores obtidos nos custos dos serviços”. Acrescentou que essa orientação
norteara a decisão prolatada por meio do Acórdão n. 1.551/2008 – Plenário, cuja
ementa foi lavrada nos seguintes termos: “9. Não se admite a impugnação da taxa de
BDI consagrada em processo licitatório plenamente válido sem que esteja cabalmente
demonstrado que os demais componentes dos preços finais estejam superestimados,
resultando em preços unitários completamente dissociados do padrão de mercado.
(...)”. A despeito disso, tendo em vista que a proposta do consórcio desclassificado,
caso atualizada para a mesma data de referência da proposta vencedora do certame,
superaria em R$ 727.733,59 o valor do citado contrato e também que eventual
anulação não atenderia ao interesse público, o relator forneceu proposta de
determinação visando prevenir a reincidência de irregularidade dessa mesma natureza.
O Tribunal, então, ao acolher sua proposta, decidiu determinar à Companhia de
Saneamento do Maranhão que: “9.2.2. doravante, nas licitações que efetuar quando da
utilização de verba pública federal: 9.2.2.1. somente desclassifique proposta de
licitante que eventualmente tenha apresentado BDI em percentual superior àquele
informado em Acórdão desta Corte, após a completa análise do preço global ofertado,
dado que o excesso na cobrança do BDI pode ser compensado pelo custo de serviços e
produtos”. Precedente mencionado: Acórdão 1.551/2008-Plenário.
É indevida a desclassificação, fundada em interpretação extremamente restritiva do
edital, de proposta mais vantajosa para a Administração, que contém um único item,
correspondente a uma pequena parcela do objeto licitado, com valor acima do limite
estabelecido pela entidade.
Com esse entendimento, o Tribunal julgou procedente representação formulada em
face de possíveis irregularidades na desclassificação de proposta de licitante,
referente ao primeiro lote da Concorrência Pública n. 416/2010, realizada pelo
Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – (DNIT), a qual teve por
objeto a seleção de empresa especializada para execução das obras de construção da
ponte sobre o Canal das Laranjeiras, duplicação e restauração dos acessos à ponte na
Rodovia BR-101/SC. Após a oitiva do DNIT e do Consórcio vencedor da licitação, o
relator apontou que a representante, apesar de ter apresentado proposta de preços
inferior à do primeiro colocado, fora desclassificada, por ter orçado um único item
preço unitário acima do limite estabelecido pelo DNIT – Lâmpada de Multivapor
Metálico elipsoidal, base E-40, potência de 400W, com fluxo luminoso entre 31.000 e
35.000 lumens, IRC de 69 a 100%, temperatura de Cor entre 4.300 e 5.900 K e vida
útil de 15.000 horas – o qual correspondeu à 0,01% do orçamento base da licitação. E
isso ocorrera em razão do disposto no edital norteador do certame, o qual, em seu o
item 17.1, estabelecera que as propostas que apresentassem valores unitários e/ou
183
global, superiores ao limite estabelecido no orçamento estimativo do serviço deveriam
ser desclassificadas. Para o relator, a exigência estaria em consonância com a
jurisprudência do Tribunal, “que tem considerado necessária a fixação de critérios de
aceitabilidade de preços unitários e a previsão da desclassificação de licitantes que
ofertarem valores acima do limite estabelecido, com vistas a evitar a prática do
chamado ‘jogo de planilha’”. Todavia, não obstante a previsão do edital – de
desclassificar a proposta que apresentasse preços unitários superiores aos limites
estabelecidos – estivesse na linha da jurisprudência do Tribunal, ainda para o relator,
“essa cláusula deve ser interpretada à luz dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, em conjunto com os outros dispositivos do instrumento
convocatório e com a Lei n. 8.666/1993”. A desclassificação da proposta, então, não
deveria ter sido automática, especialmente porque, ainda conforme o relator do
processo, o próprio edital do certame previa a possibilidade de a comissão de licitação
adotar medidas para corrigir o preço do item ofertado acima do limite estabelecido
pela autarquia como o critério de aceitabilidade das propostas, devendo a empresa ser
desclassificada caso se recusasse a aceitar as correções. O procedimento cabível,
portanto, seria a correção do valor do item que dera ensejo à desclassificação da
proposta da representante, o que importaria no melhor atendimento do interesse
público, por selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, sem
desrespeitar a obrigatoriedade de vinculação ao instrumento convocatório. Por
conseguinte, por entender que a desclassificação da ora representante foi indevida,
por ter, com base em interpretação extremamente restritiva do edital, contrariado os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, resultando na seleção de uma
proposta menos vantajosa para a Administração, votou o relator por que o Tribunal
determinasse ao Dnit a adoção de providências no sentido de tornar sem efeito a
desclassificação da representante no âmbito da Concorrência Pública n. 416/2010, e,
posteriormente, desse prosseguimento ao certame a partir dessa etapa, atentando
para as correções a serem feitas nas composições dos preços unitários apresentados
pela referida empresa, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão
159/2003, do Plenário.
Acórdão n.º 1857/2011, TCU
Para o fim de cálculo de inexequibilidade de proposta comercial, os critérios
estabelecidos na Lei 8.666/1993 não são absolutos, devendo a instituição pública
contratante adotar providências com vistas à aferição da viabilidade dos valores
ofertados, antes da desclassificação da proponente.
184
Mediante auditoria realizada no Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia
do Amazonas – (Ifam), com o objetivo de fiscalizar obras do Programa de Trabalho
“Funcionamento da Educação Profissional no Estado do Amazonas”, o Tribunal
identificou possíveis irregularidades, dentre elas, a desclassificação sumária de
empresa privada em processo licitatório no qual apresentara preço inferior em cerca
de 25% da empresa que fora contratada. Para o relator, o Ifam agira de modo indevido
ao desclassificar a empresa que apresentara o menor preço sem lhe conferir
oportunidade de comprovar a viabilidade de sua proposta, isso porque “os critérios
elencados pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para definir a proposta
inexequível apenas conduzem a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços”.
Nesse cenário, para o relator, considerando que a empresa desclassificada houvera
apresentado a melhor proposta, caberia ao Ifam diligenciar junto a tal pessoa jurídica,
“de modo a comprovar a viabilidade dos valores de sua oferta, de modo que, ao não agir
assim, a entidade contratou com preço mais elevado sem justificativa plausível para
tanto”. Todavia, deixou de imputar responsabilidade pelo fato ao Diretor do Ifam, por
não haver nos autos elementos que vinculassem sua conduta à adoção das medidas
requeridas. Ainda para o relator, a lógica por trás disso é que medidas dessa natureza
estariam afetas a setores operacionais, a exemplo da comissão de licitação, não
competindo esse tipo de atribuição ao nível gerencial da entidade, na qual se insere o
dirigente máximo. Assim, no ponto, votou pela não responsabilização do Diretor do
Ifam, sem prejuízo que fossem sancionados os servidores diretamente envolvidos com
a irregularidade, o que foi acolhido pelo Plenário.
Observe a regra objetiva constante do art. 48, inciso II, §§ 1o e 2o, da Lei no
8.666/1993, para fins do que se deve entender como preços manifestamente
inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de
engenharia.
É vedada a desclassificação de propostas de licitantes por manifesta inexeqüibilidade
de preços, conforme disposições do art. 48, inciso II, da Lei 8.666/1993, sem que haja
informações suficientes sobre os custos dos itens questionados, comparativamente
com seus respectivos quantitativos previstos no edital.
A desclassificação de propostas por defeito plenamente sanável relativa a um dos
prazos intermediários de execução pode configurar decisão arbitrária da
administração e direcionamento do certame a licitante certo, principalmente quando o
valor da proposta desclassificada estava bem abaixo da empresa que permaneceu na
tomada de preços. As alegações em que se fundam a comissão de licitação para
desclassificar empresa participante do certame devem estar cabalmente comprovadas
no processo, não sendo aceitável que a comissão, ao declarar que o valor do orçamento
básico do certame encontrava-se defasado, atribua tal fato genericamente a aumento
extraordinário de preços de um dos insumos. Acórdão 3040/2008 Plenário do TCU.
As desconformidades sanáveis na proposta de preços afiguram-se insuficientes para a
desclassificação de concorrente.
É vedada a estipulação de limites mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação
em relação aos preços de referência, abaixo dos quais as propostas seriam
automaticamente desclassificadas, conforme inciso x do art. 40 da 523 Lei no
8.666/1993.
185
Abstenha-se de efetuar desclassificação direta de licitantes pela apresentação de
propostas que contenham preços considerados inexeqüíveis, sem que antes lhes seja
facultada oportunidade de apresentar justificativas para os valores ofertados.
Afastando-se do julgamento objetivo e das condições editalícias, é nulo o ato que
desclassifica abusivamente licitante do certame.
Abstenha-se de promover a desclassificação de licitantes em decorrência da
constatação de falhas em suas propostas, provocadas por eventuais incorreções ou
omissões nos instrumentos convocatórios publicados pelo órgão, quando duas licitantes
foram desclassificadas em razão da não cotação do item adicional noturno para o
serviço de operador, quando a Planilha de Custos e Formação de Preços do instrumento
convocatório não apresentava campo específico para cotação desse encargo.
Sobre casos de empreitada por preço global, o TCU (2010) recomenda que:
Em licitações para obras e serviços, especialmente sob o regime de empreitada por
preço global, os responsáveis pela licitação, ao selecionar a proposta mais vantajosa
para Administração, devem efetuar análise individual dos preços unitários.
Verificada ocorrência de itens com preços manifestamente superiores aos praticados
no mercado, o agente público deve negociar com o licitante vencedor do certame novas
bases condizentes com os custos envolvidos na formulação dos preços, valores do
projeto básico e da planilha de formação de preços. Na hipótese de insucesso na
negociação de qualquer um dos itens, devem os responsáveis pela licitação proceder à
análise do custo/benefício de nova licitação/contratação para execução de itens não
negociados, observado o pressuposto de não haver prejuízo para a conclusão do objeto.
Possibilidade da redistribuição do valor excedente, em item da planilha da proposta de
licitante, para os demais itens que se encontrem abaixo da estimativa da
Administração.
186
Por meio de embargos de declaração, o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª
Região/ES apontou a existência de vícios no Acórdão n.º 896/2010-Plenário, mediante
o qual foi apreciado o relatório da auditoria realizada nas obras de construção do
edifício-sede do TRT/ES. Por força do referido decisum, fora revogada parcialmente
a cautelar exarada em 8/10/2009, permitindo-se, em consequência, a convocação da
licitante vencedora para assinatura do contrato de execução das obras relativas à
terceira fase do empreendimento. Restou decidido, ainda, que aquele órgão laboral
deveria adotar providências no tocante a insumos e serviços constantes da planilha
orçamentária relativa à Concorrência n.º 1/2009, submetendo-a à apreciação do TCU,
“abstendo-se de admitir aumento dos preços constantes da proposta comercial
vencedora do certame”. Segundo o embargante, teria havido obscuridade na acepção
da expressão “preços constantes da proposta comercial vencedora”, já que não ficara
claro se a regra insculpida no instrumento convocatório, referente à possibilidade de
redistribuição de eventual valor excedente em alguns itens da planilha orçamentária,
pelos demais itens que se encontrassem abaixo da estimativa da Administração,
respeitados os limites máximos e mantido o preço global ofertado, gozaria de
aplicabilidade. O relator registrou que o edital da Concorrência n.º 1/2009 estatui, de
fato, que o preço global cotado não poderá exceder a estimativa constante da planilha
orçamentária apresentada pelo TRT/ES, sendo permitido à licitante efetuar correções
ou ajustes atinentes aos preços unitários que excederem a mediana do Sinapi, ou o
limite de 10% em relação àqueles estimados na planilha. No intuito de aclarar o
comando exarado pelo TCU, o relator propôs e o Plenário decidiu dar provimento aos
embargos para alterar o item 9.4 do Acórdão n.º 896/2010-Plenário, dando-lhe a
seguinte redação: “9.4. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região/ES
que submeta a planilha orçamentária resultante da aplicação das medidas
determinadas nos itens 9.3.1. a 9.3.25. à apreciação desta Corte, abstendo-se de
admitir aumento do preço global constante da proposta comercial vencedora do
certame, sendo permitida, em caráter excepcional, nos termos do edital da
Concorrência nº 1/2009, a redistribuição do valor correspondente ao eventual excesso
verificado nos preços unitários para outros itens da planilha, desde que indicados,
expressamente, os itens em que se procedeu à alteração de preço, e respeitados, após
a readequação desta, os limites de preços unitários e global fixados”. Deliberou
também o Pleno no sentido de “alertar ao TRT- 17ª Região que, em licitações futuras,
evite incluir cláusula editalícia que possibilite a redistribuição de valor excedente em
item de planilha da proposta de licitante para os demais itens que se encontrem abaixo
da estimativa da Administração”.
Comunicação de cautelar, TC 015.851/2012-5, TCU
A admissão de propostas com preço global superior em até 10 % ao do valor orçado
para obra custeada com recursos federais afronta o disposto no art. 125, § 6º, inciso
I, do art. da LDO/2012 e, juntamente com outros indícios de irregularidades, justifica
a suspensão cautelar da licitação.
Ainda no âmbito da representação sobre possíveis irregularidades no edital da
concorrência visando a construção de ETA, estações elevatórias e adutoras em
Pelotas/RS, a equipe de auditoria registrou a existência de cláusula que prevê a
desclassificação de propostas que apresentarem “preço global superior a 10 % do valor
orçado, que é de R$ 43.012.635,29”. Com o intuito de avaliar a regularidade de tal
dispositivo, transcreveu trechos do comando contido no art. 125 da LDO/2012, que
fornece balizamento para o custo global de obras e serviços de engenharia
contratados e executados com recursos federais. Segundo tal norma, o custo total
dessas obras deve ser obtido a partir de composições de custos unitários, previstas no
projeto, “menores ou iguais à mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional
de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - SINAPI, mantido e divulgado, na
internet, pela Caixa Econômica Federal e pelo IBGE, e, no caso de obras e serviços
rodoviários, à tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias – SICRO ...”. Anotou a
187
equipe, também, que, consoante prescrito no § 6º, inciso I, desse artigo, no caso de
adoção do regime de empreitada por preço global, os licitantes podem apresentar
propostas contendo custos unitários diferentes daqueles fixados no caput desse
artigo, “desde que o preço global orçado e o de cada uma das etapas previstas no
cronograma físico-financeiro do contrato (...) fique igual ou abaixo do valor calculado a
partir do sistema de referência utilizado ...”. E concluiu: a cláusula do edital, ao admitir
a extrapolação em até 10% do valor orçado do empreendimento, teria violado o
disposto no referido nos comandos contidos no art. 125, § 6º, inciso I, da LDO/2012.
O relator, ao ratificar o entendimento e a proposta de encaminhamento apresentada
pela unidade técnica, também valeu-se desse fundamento para a concessão da já
referida medida cautelar, que suspendeu o certame, conforme mencionado no tópico
anterior deste informativo. Além disso, promoveu a oitiva do município de Pelotas/RS a
respeito desse e de outros indícios de irregularidade. O Tribunal endossou tais
providências.
14.3. Licitações do Tipo Técnica ou Técnica e Preço
Convém de início mencionar recente posicionamento do TCE/PE acerca de
diversos assuntos relacionados a licitações do tipo técnica e preço através de seu
Acórdão 1.144/2011 - 1ª Câmara:
1. Abster-se de exigir, como qualificação técnico-profissional, que os profissionais
sejam do quadro permanente no momento da licitação;
4. Adotar, como modelo de contratação no orçamento estimativo do edital, unidade
quantitativa por produtos (projetos) entregues, e não por horas trabalhadas;
5. Não prever, em seus editais, a autofiscalização e autossupervisão pelo próprio
contratado de serviços intrínsecos à execução contratual;
6. Não condicionar a pontuação da nota da proposta técnica ao fato dos integrantes da
equipe técnica serem do quadro permanente da empresa no momento da licitação;
7. Definir, objetivamente no edital, a forma como os componentes “Conhecimento do
Problema” e “Plano de Trabalho” serão aferidos da nota da proposta técnica;
8. Atentar para a atribuição de pesos aos elementos que comporão a nota da proposta
técnica, considerando maiores pesos a elementos que permitam aferição objetiva;
9. Atentar para uma adequada atribuição de pontuação a um dos componentes
(Experiência da Empresa) da nota da proposta técnica;
11. Evitar o estabelecimento de peso maior que 50% para a nota da proposta técnica, e,
quando tal percentual for superior, deverá constar, no processo licitatório,
justificativa circunstanciada, visando demonstrar que não representam nem privilégio
nem direcionamento e não proporcionarão aumento de preços indevidos em decorrência
de pequenas vantagens técnicas;
13. Conceder prazo adequado e suficiente para que os licitantes efetuem o
recolhimento da garantia para assegurar a manutenção da proposta;
14. Atentar para a presença obrigatória no edital do critério de atualização financeira.
188
Citam-se abaixo alguns pontos polêmicos que o autor desta apostila tem
deparado em auditagens de que participou recentemente.
•
desproporcionalidade entre as notas técnica e de preços;
•
inconsistência na definição da pontuação das propostas técnicas por conta
de subjetividade na definição de dois de seus componentes [Conhecimento
do Problema (CP) e Plano de Trabalho (PT)];
•
de pontuação inapropriada para um de seus componentes [Experiência da
Empresa (EE)];
•
da exigência de prazo mínimo de experiência para membros da Equipe
Técnica (ET);
•
de pontuação adicional aos componentes da Equipe Técnica (ET) que sejam
do quadro permanente da empresa há mais de determinado período;
•
inconsistência na fórmula para a definição da pontuação das propostas de
preços por conta da influência da média dos preços propostos pelos licitantes
na definição da nota da proposta de preços de cada licitante, o que leva a
que o menor preço proposto não tenha a maior nota da proposta de preços;
•
inconsistência na fórmula para a definição da pontuação das propostas de
preços por conta da limitação da nota da proposta de preços à unidade.
Jurisprudência
Súmula TCU Nº 157 (súmula anterior a 1988)
A elaboração de projeto de engenharia e arquitetura está sujeita, em princípio, ao
concurso ou ao procedimento licitatório adequado e obediente a critério seletivo de
melhor qualidade ou de melhor técnica, que é o escopo do julgamento,
independentemente da consideração de preço, que há de vir balizado no Edital.
Súmula TCU Nº 185 (súmula anterior a 1988)
A Lei nº 5.194, de 24/12/66, e, em especial, o seu art. 22, não atribuem ao autor do
projeto o direito subjetivo de ser contratado para os serviços de supervisão da obra
respectiva, nem dispensam a licitação para a adjudicação de tais serviços, sendo
admissível, sempre que haja recursos suficientes, que se proceda aos trabalhos de
supervisão, diretamente ou por delegação a outro órgão público, ou, ainda, fora dessa
hipótese, que se inclua, a juízo da Administração e no seu interesse, no objeto das
licitações a serem processadas para a elaboração de projetos de obras e serviços de
engenharia, com expressa previsão no ato convocatório, a prestação de serviços de
supervisão ou acompanhamento da execução, mediante remuneração adicional, aceita
como compatível com o porte e a utilidade dos serviços.
189
Acórdão n.º 1.144/2011-1ª Câmara, TCE/PE
(...)
(...)
(...)
6. Não condicionar a pontuação da nota da proposta técnica ao fato dos integrantes da
equipe técnica serem do quadro permanente da empresa no momento da licitação;
7. Definir, objetivamente no edital, a forma como os componentes “Conhecimento do
Problema” e “Plano de Trabalho” serão aferidos da nota da proposta técnica;
8. Atentar para a atribuição de pesos aos elementos que comporão a nota da proposta
técnica, considerando maiores pesos a elementos que permitam aferição objetiva;
9. Atentar para uma adequada atribuição de pontuação a um dos componentes
(Experiência da Empresa) da nota da proposta técnica;
11. Evitar o estabelecimento de peso maior que 50% para a nota da proposta técnica, e,
quando tal percentual for superior, deverá constar, no processo licitatório,
justificativa circunstanciada, visando demonstrar que não representam nem privilégio
nem direcionamento e não proporcionarão aumento de preços indevidos em decorrência
de pequenas vantagens técnicas;
Acórdão nº. 1542/2012-Plenário, TCU
A pontuação do item técnica, em licitações do tipo técnica e preço, deve ser obtida a
partir de critérios consistentemente estruturados e de julgamento fundamentado,
capazes de minimizar o grau de subjetividade inerente a esse tipo de licitação.
190
Representação efetuada por empresa apontou possíveis irregularidades na
Concorrência 5.548/7066-2011, do tipo técnica e preço, conduzida pela Caixa
Econômica Federal (Caixa), cujo objeto é a contratação de empresa para prestação de
serviços técnicos especializados em assessoria de imprensa, com atuação em todo o
território nacional e lotação nas unidades da federação São Paulo e Rio de Janeiro. Em
face de aparentes vícios identificados na condução desse certame, o relator submeteu
ao Plenário proposta de modificação de medida cautelar anteriormente concedida para
autorizar o seguimento do certame, sem permitir, porém, a adjudicação do objeto da
licitação, nem a consequente contratação da empresa vencedora. Procedeu, em seguida,
ao exame detido de todos os aspectos suscitados pela autora da representação.
Destaque-se, entre eles, a alegada obscuridade dos critérios de julgamento das
propostas técnicas (ausência de critérios objetivos). Consoante previsão contida no
edital, a pontuação da proposta técnica seria distribuída pelos itens ‘Conhecimento
Caixa e Diagnóstico da Situação’, ‘Planejamento e Soluções de Imprensa’, ‘Capacidade
de Atendimento’, ‘Outros Serviços Prestados’. A unidade técnica anotou que o
instrumento convocatório esclareceu o que se pretendia para o cumprimento de cada
item. O Relator, ao endossar, a análise e conclusão da unidade técnica, ressaltou que o
julgamento, a partir de critérios objetivos, deve nortear as licitações públicas,
conforme imposto pelos comandos contidos nos arts. 44, § 1º, e 45 da Lei nº
8.666/1993. Registrou, porém, que “o critério de julgamento absolutamente objetivo
só é possível na licitação do tipo menor preço”. O que se pode exigir em certames como
o sob exame – do tipo ‘técnica e preço’ – “é o menor nível possível de subjetividade no
seu julgamento, com avaliações devidamente fundamentadas por parte dos membros da
comissão de licitação”. Isso se consegue por meio da estipulação de “parâmetros bem
definidos no edital, para a atribuição de notas aos diversos fatores avaliatórios nele
previstos, cuja conjugação, na forma igualmente estabelecida no ato convocatório, há
de ser suficiente para mitigar eventuais resquícios de imprecisão na maneira de julgar
as propostas oferecidas ...”. Acrescentou que o edital impugnado estabeleceu o que
seria avaliado em cada item da proposta técnica e a composição de seus subitens, com
as respectivas pontuações mínimas e máximas. Além disso, ressaltou que as notas das
licitantes foram atribuídas após avaliação fundamentada da comissão de licitação.
Considerou também que as licitantes que participaram do certame tiveram suas
propostas técnicas classificadas e que a empresa vencedora, além de apresentar a
melhor pontuação técnica, ofertou preço 3% acima da proposta de menor valor. O
Relator, ao final, em linha de consonância com a proposta da unidade técnica,
considerou insubsistente a impugnação da autora da representação sobre esse aspecto
e os demais por ela suscitados. O Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu
conhecer a representação e, no mérito, julgá-la improcedente, revogando, em
consequência, a medida cautelar anteriormente adotada.
Acórdão n.º 1.329/2007–Plenário, TCU
Afirma que o emprego de pesos 7 (sete) e 3 (três), respectivamente, para a nota
técnica e para a nota de preços, desrespeita os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
Acórdão n.º 2.391/2007–Plenário, TCU
O TCU indica a jurisdicionado que se abstenha de empregar critérios de pontuação e
fórmulas matemáticas que minimizem a proposta de preços diante da proposta técnica.
O momento procedimental adequado, em que o edital poderá exigir do licitante o
pessoal que deverá utilizar na futura execução do contrato, situa-se nos requisitos
comprobatórios da qualificação técnica, na fase de habilitação, e, não, na fase de
julgamento de proposta técnica. Veja-se a diretriz do Tribunal de Contas da União:
“Relativamente ao quesito de pontuação referente à existência prévia de profissionais
de cunho técnico operacional no quadro permanente da empresa licitante, este
Tribunal tem sistematicamente se manifestado no sentido de rechaçar exigência dessa
natureza, por entender que inibe o caráter competitivo do certame e fere o princípio
da igualdade, contrariando, em conseqüência, o art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da Lei nº
8.666/93 (vg, Acórdãos de nº 481/2004; 1.094/2004; 26/2007, todos do Plenário;
Acórdão nº 2.178/2006, 1ª Câmara; Acórdão 2.561/2004, 2ª Câmara). Esse
entendimento tem por base o fato de que a concessão de pontos a licitantes que
possuam em seus quadros determinado quantitativo de profissionais com as
qualificações exigidas privilegia empresas de grande porte, porém não garante que o
191
pessoal indicado na proposta técnica será alocado na execução do objeto decorrente
da licitação implementada. Demais, é forçoso reconhecer que tal exigência também
impõe ônus antecipado sem a correspondente garantia de que o participante venha a
ser o vencedor do certame, o que pode afastar inúmeros interessados. De outra parte,
para que a contratante não fique à mercê de ‘licitantes aventureiros’ e tenha maior
garantia da qualidade do pessoal da contratada, cabe a ela dispor, tanto no edital como
no contrato que vier a ser celebrado, o perfil desejado e o quantitativo mínimo de
pessoas que entende necessário para a realização dos serviços, evitando, assim,
eventual favorecimento de determinadas empresas na fase de pontuação técnica,
porém garantindo que o objeto contratado será executado por pessoas plenamente
qualificadas (...)”.
Acórdão n.º 2.700/2007–1ª Câmara, TCU
O TCU indica a jurisdicionado que adote fórmula para a nota da proposta de preços
que atribua maior nota à proposta de menor preço.
CONSULTORIA: Documentos exigidos das empresas contratadas para supervisão de
obras.
192
Mediante o Acórdão n.º 1.146/2004-Plenário, foram expedidas diversas determinações
ao Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes (Dnit), entre elas a
constante do subitem 9.2.1, no seguinte teor: “anexe a cada medição dos contratos de
gerenciamento, supervisão de obras e supervisão e gerenciamento ambiental da
duplicação da BR-101, trecho entre Palhoça/SC e Osório/RS, em observância ao art.
55, § 3º, da Lei 8.666/1993, ao art. 63, § 2º, inciso III, da Lei 4.320/1964 e à
Decisão 90/2001 - Primeira Câmara - TCU, cópia do contrato de trabalho e das guias
de recolhimento de INSS e FGTS de todos os profissionais contratados pelas
empresas supervisoras ou gerenciadoras, bem como de documento assinado pelo
preposto do Dnit declarando o número de horas semanais de trabalho de cada
profissional, acompanhado dos locais e das tarefas executadas por eles durante o
referido período de trabalho, além de cópias dos contratos de aluguel de veículos e
equipamentos e respectivas faturas;”. Contra a aludida determinação, foi interposto
pedido de reexame, sob o argumento de que a exigência de entrega de cópia dos
contratos de trabalho, guias do INSS e do FGTS, devidamente quitadas, bem como
dos contratos de aluguel de veículos e dos equipamentos, a cada medição, não estava
prevista no edital da licitação que deu origem aos contratos de supervisão da BR101/SC. Em seu voto, o relator reconheceu que “as disposições do edital acerca das
medições e da comprovação dos serviços efetivamente executados pelas empresas
supervisoras das obras rodoviárias do Dnit são um tanto amplas”, e que, “a rigor, os
documentos citados na determinação não seriam capazes de comprovar o
comparecimento desses funcionários, mas tão somente a contratação dos profissionais
pela supervisora”. Havia ainda outros dois aspectos negativos na exigência. Primeiro,
“ela não assegura maior eficiência da fiscalização da supervisão” e, segundo, “a
requisição de documentos fiscais-tributários alheios à competência institucional do
Dnit, ou de informações de caráter comercial pertencentes à exclusiva órbita privada
da empresa poderia ser fonte de questionamentos judiciais perenes”. Acolhendo o voto
do relator, deliberou o Plenário no sentido de dar provimento parcial ao recurso,
alterando-se a redação do subitem 9.2.1 do acórdão guerreado, para a seguinte: “9.2.1.
no tocante aos contratos de gerenciamento e supervisão de obras rodoviárias, bem
como aos demais contratos de consultoria baseados na disponibilização de profissionais
e no fornecimento de veículos e equipamentos, proceda à fiscalização efetiva do
cumprimento de todas as obrigações previstas no contrato, e, especialmente, do
cumprimento de toda a jornada de trabalho prevista para o pessoal terceirizado,
estabelecendo mecanismos de controle do comparecimento do pessoal e fazendo
constar das medições ou atestações que fundamentam os processos de pagamento os
elementos informativos próprios da carga horária cumprida pela contratada, devendo a
autarquia requisitar da contratada, em caráter excepcional, inclusive para fins de
comprovação junto à fiscalização eventualmente exercida pelo Tribunal de Contas da
União, outros documentos aptos à comprovação do comparecimento do pessoal, do
fornecimento dos veículos e dos equipamentos e da execução dos serviços medidos.”.
Precedente citado.
TÉCNICA E PREÇO: Atestados comprobatórios de experiência anterior: pontuação
progressiva.
Em representação formulada por licitante foram apontadas diversas possíveis
irregularidades na Concorrência 3/2006, do tipo técnica e preço, conduzida pela
Secretaria Executiva para Assessoramento ao Comitê de Gestão das Ações
Governamentais nos Jogos Pan-Americanos de 2007 – Sepan, subordinada ao
Ministério do Esporte. Uma delas seria a atribuição de pontuação progressiva a número
crescente de atestados comprobatórios de experiência de idêntico teor, o que não
guardaria necessariamente correlação com a seleção do licitante mais apto. Em suas
análises, o relator realçou que “circunstâncias excepcionais, alheias à vontade dos
gestores do Ministério do Esporte, condicionaram a tomada de decisões necessárias e
indispensáveis ao cumprimento dos prazos para implementação das medidas tendentes
à viabilização dos jogos.” Especificamente quanto à atribuição de pontuação
progressiva a número crescente de atestados comprobatórios de experiência,
entendeu ser esta admissível, “... desde que devidamente justificada, porque a
experiência da licitante na execução reiterada de determinados serviços, em certa
medida, a qualifica a executá-los com melhor qualidade”, realçando, ainda, que, em
conformidade com a jurisprudência recente do Tribunal, “... admite-se a inclusão de
critérios de pontuação que levem em conta a quantidade de serviços prestados, porém,
também deve ser sopesado o desempenho da contratante e a complexidade dos
serviços realizados”. O Plenário acatou os argumentos do relator quanto a este ponto.
Precedente citado: Acórdão n.º 1.910/2007-Plenário.
CONSULTORIA: Licitação para execução de obra: 2- Possibilidade de incluir, no
mesmo objeto, a elaboração do projeto de engenharia e a prestação dos serviços de
supervisão.
193
No caso de se licitar, em um mesmo certame, o projeto de engenharia e os serviços de
supervisão, deve ser explicitada, no instrumento convocatório, a obrigatoriedade da
apresentação de propostas distintas, com cláusula expressa prevendo a indicação das
condições e preços de cada um dos serviços. Com base nesse entendimento, defendeu o
relator que, não obstante o ato convocatório visando à “contratação da empresa de
consultoria para elaboração do projeto executivo de engenharia do remanejamento da
via férrea no perímetro urbano de Maringá” fazer expressa menção acerca da
possibilidade de supervisão e acompanhamento das obras, não era possível concluir que
a licitante que viesse a ser contratada para a confecção do projeto executivo “seria
considerada habilitada, também, para executar os serviços de supervisão,
acompanhamento dos trabalhos e controle de qualidade da construção”. Ressaltou
ainda que, a teor do disposto na Súmula TCU n.º 185, ao autor do projeto não é
garantido o direito subjetivo de ser contratado para os serviços de supervisão da obra
respectiva, sendo admissível incluir no objeto das licitações a serem realizadas para a
elaboração de projetos de obras e serviços de engenharia, com expressa previsão no
ato convocatório, a prestação de serviços de supervisão ou acompanhamento da
execução, “mediante remuneração adicional, aceita como compatível com o porte e a
utilidade dos serviços”. Ao final, o relator acompanhou a conclusão da unidade técnica,
para a qual “haja vista o instrumento convocatório não dispor em tal sentido, não houve
apresentação de proposta concomitante ao primeiro certame, motivo pelo que se
caracterizou contratação direta ilícita”. Precedentes citados: Acórdãos n.º 190/2001,
1.353/2003, 1.536/2004 e 1.824/2006, todos do Plenário. (grifos nossos).
CONSULTORIA: Concorrência para prestação de serviços técnicos profissionais de
elaboração de projetos: 1- Exigência do detalhamento dos itens que compõem o BDI ou
LDI, sob pena de desclassificação da proposta.
194
Relatório de levantamento de auditoria no âmbito da Fundação Universidade de
Brasília (FUB) apontou indícios de irregularidades na Concorrência n.º 223/2008,
destinada à contratação de serviços técnicos profissionais para “elaboração de
estudos preliminares, projetos básicos e projetos executivos para reformas e novas
edificações nos campi de Planaltina/DF, Gama/DF, Ceilândia/DF e Darcy Ribeiro”. Ao
apreciar as justificativas dos responsáveis para a desclassificação da menor proposta
de preços – motivada pelo fato de o seu ofertante (empresa Progetto) não haver
detalhado a composição do BDI –, a unidade técnica assinalou que “este Tribunal tem
efetuado determinações para que os órgãos e entidades responsáveis por
procedimentos licitatórios exijam dos licitantes o detalhamento do BDI. [...]
Examinando-se a proposta da Progetto, verifica-se que a empresa não apresentou os
itens como exigidos no edital; a apresentação da composição do BDI deu-se apenas em
30/01/2009, ou seja, 10 dias após sua desclassificação. [...] Tendo em vista o exposto,
propõe-se que as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis quanto ao
presente aspecto sejam acatadas.”. Para o relator, as justificativas oferecidas ao TCU
comprovaram a correção da desclassificação, “já que, de fato, a empresa interessada
não discriminou os itens de seu BDI, consoante preconizava o instrumento
convocatório do certame”. O Plenário acolheu o voto do relator. Precedentes citados:
Acórdãos n.º 220/2007, 1.286/2007, 2.656/2007, 440/2008 e 2.207/2009, todos do
Plenário.
CONSULTORIA: Concorrência para prestação de serviços técnicos profissionais de
elaboração de projetos: 2- Necessidade de oportunizar à licitante a comprovação da
viabilidade do preço ofertado.
Outro indício de irregularidade suscitado no âmbito da Concorrência n.º 223/2008,
promovida pela Fundação Universidade de Brasília (FUB) para contratar serviços
técnicos de elaboração de estudos preliminares e de projetos básicos e executivos de
reformas e novas edificações, e que também justificou a audiência dos responsáveis,
foi a eliminação possivelmente indevida efetuada, apesar da menor proposta de preços
ofertada, sob a alegação de que a licitante teria apresentado cotação manifestamente
inexequível. Em síntese, teria havido a desclassificação da empresa Progetto sem que
se abrisse a oportunidade de comprovação da exequibilidade de sua proposta. Segundo
a unidade técnica, a jurisprudência do TCU “é no sentido de que os limites calculados
com base no art. 48, inc. II, § 1º da Lei 8.666/93 não devem ser considerados sob
absoluta presunção. [...] a Administração deve efetuar os cálculos indicados no
mencionado art. 48 da Lei 8.666/93, para se chegar a uma presunção relativa de
inexequibilidade, sem ainda se falar em desclassificação de propostas. Depois de tais
cálculos, e a partir da indicação de quais propostas são, presumidamente,
‘manifestamente inexequíveis’, a Administração deve abrir às respectivas empresas a
possibilidade de comprovação da viabilidade de suas propostas, com a apresentação de
‘documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de
mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do
objeto do contrato’, nos dizeres da Lei. A não apresentação dessa documentação
adicional ou a incompatibilidade da proposta com os custos e coeficientes de
produtividade levaria, por fim, a Administração a concluir pela inexequibilidade da
proposta. [...] Portanto, a partir da seleção das licitantes cujas propostas
encontrarem-se abaixo do limite obtido nos cálculos indicados no art. 48 da Lei
8.666/93, deve a Administração diligenciar para que se manifestem no sentido de
comprovar a viabilidade dos preços por eles ofertados. No caso em tela, diante do
pequeno número de participantes – apenas dois – o fato de somente um ter
apresentado proposta abaixo do limite inicial de exequibilidade, reforçava a
pertinência de a Comissão de Licitação ter diligenciado e aberto oportunidade de a
empresa Progetto se manifestar sobre a viabilidade de sua proposta, ao invés de
simplesmente proceder a sua imediata desclassificação. [...] Ante o exposto, propõe-se
que as razões de justificativa dos responsáveis, quanto ao ponto analisado, sejam
rejeitadas.”. Em seu voto, o relator registrou que, de fato, ocorreu a falha apontada
pela unidade técnica. Não houve, porém, de acordo com o relator, “prejuízos de
qualquer ordem ao certame, dado o acerto da eliminação da licitante pelo outro motivo
acima apontado”. O outro motivo foi justamente o fato de que “a empresa interessada
não discriminou os itens de seu BDI, consoante preconizava o instrumento
convocatório do certame”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir
determinação corretiva à Fundação Universidade de Brasília, para futuras licitações.
195
Precedentes citados: Acórdãos n.º 697/2006, 141/2008, 294/2008 e 79/2010, todos
do Plenário.
CONSULTORIA: Contratação de serviços de tecnologia da informação: 2- Mensuração
e pagamento por resultados, e não por homens-hora.
196
Ao examinar o Pregão Eletrônico n.º 2009/22510, promovido pelo Banco do Brasil, a
unidade técnica constatou “a existência de inconsistências outras que, em sede de
cognição sumária, demonstraram restar configurada a plausibilidade fático-jurídica
que ampara a medida de exceção”. Em consequência, o relator concedeu cautelar
suspendendo o prosseguimento do certame e, na mesma oportunidade, solicitou a oitiva
do Banco do Brasil e da empresa vencedora da licitação. Referendando a “percuciente
análise dos elementos apresentados”, promovida pela unidade técnica, o relator
registrou, em seu voto, que “a escolha dos critérios de mensuração assume
importância, de forma que uma análise de parâmetros objetivos permita asseverar
acerca da adequabilidade dos valores estipulados. Neste diapasão, a mensuração
homens-hora aparenta, à primeira vista, ser diretamente proporcional à quantidade de
serviço produzida”. Destacou, no entanto, que o TCU “vem reiteradamente se
posicionando pela inconveniência desse modelo, vez que expõe o ente público ao
chamado paradoxo lucro-incompetência, condição em que quanto menos eficiente e
produtivo for o fornecedor, maior o seu lucro, contrariando obviamente o interesse
público”. O relator fez, ainda, menção ao Decreto n.º 2.271/97, o qual dispõe, no § 1º
do seu art. 3º, que sempre que a prestação de serviço, objeto da contratação, puder
ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado, esta será
utilizada como um dos parâmetros de aferição do resultado. Ao final, o relator propôs
e o Plenário decidiu “Conhecer da presente representação” para, no mérito, considerar
“procedentes os indícios de irregularidades/impropriedades” levantados pela unidade
técnica, fixando prazo para o Banco do Brasil promover a anulação do Pregão
Eletrônico n.º 2009/22510, “ante as evidências de que o modelo de contratação
adotado, baseado no fornecimento de mão-de-obra e na remuneração por homenshoras medidas após a prestação dos serviços, ofende os princípios da eficiência e da
economicidade, ao item 9.4.3 do Acórdão nº 786/2006-TCU-Plenário, ao item 9.1.4
combinado com o 9.13 do Acórdão nº 2.471/2008-TCU-Plenário e ao art. 3º, § 1º, c/c o
art. 4º, II, do Decreto nº 2.271/1997”. Decidiu também o Pleno determinar ao Banco
do Brasil que, nas próximas contratações de serviços de TI: a) “elabore termo de
referência que atenda ao conteúdo mínimo indicado no item 9.1 do Acórdão nº
2.471/2008-TCU-Plenário e detalhado na Nota Técnica Sefti/TCU nº 1
(www.tcu.gov.br/fiscalizacaoti)”; b) “inclua no termo de referência, em atendimento ao
princípio da eficiência e com base nas orientações disponíveis no item 9.4 do Acórdão
nº 786/2006-TCU-Plenário, no item 9.1.1 do Acórdão nº 1.215/2009-TCU-Plenário, na
Instrução Normativa SLTI/MP nº 4/2008 e na norma ABNT ISO/IEC NBR
20000:2008, claro detalhamento do nível de serviço necessário à execução do objeto,
com a definição de cada resultado esperado, inclusive quanto a prazo e qualidade
aceitáveis, dos mecanismos de aferição da qualidade e do desempenho e dos
mecanismos de segregação de funções, que assegure a não ocorrência de conflito de
interesse na medição e remuneração de serviços;”.
CONSULTORIA: Assunto: OBRA PÚBLICA. DOU de 07.05.2010, S. 1, p. 103. Ementa:
alerta ao Departamento de Polícia Rodoviária Federal quanto à necessidade de
inserção, nos contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento, de cláusulas que
prevejam a diminuição ou supressão da remuneração da contratada, nos casos, ainda
que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total,
respectivamente, ante o que dispõe o art. 65, inc. II, alínea "d", da Lei nº 8.666.
(grifos nossos)
Licitação para contratação de serviços de consultoria: 1– Na hipótese de contratação
de uma única empresa para elaboração de projeto básico de solução integrada e
acompanhamento da sua implementação, a instituição pública contratante deve buscar
medidas preventivas que visem garantir o atendimento do interesse público, de forma
a se evitar a influência indevida da contratada na execução do objeto.
Pedido de Reexame foi interposto pela Financiadora de Estudos e Projetos –
(FINEP/MCT), contra o Acórdão nº 3359/2010-Plenário, o qual tratou,
originariamente, de Representação formulada em face de indícios de irregularidade
identificados na Concorrência nº 1/2010, do tipo técnica e preço, para a contratação
de consultoria especializada, com o intuito de desenvolver solução integrada para
modernização de processos e de sistemas da FINEP, denominada fase 5, e prestasse
assessoria na gestão e no acompanhamento da implementação dessa mesma solução,
identificada como fase 6. Dentre tais irregularidades, constou, na instrução
preliminar, a contratação de uma única empresa para elaboração de projeto básico de
solução integrada e posterior acompanhamento da sua implementação, o que poderia
levar à possibilidade de a contratada influir no escopo dos serviços avençados, de
molde a maximizar a sua remuneração, violando o art. 9º da Lei nº 8.666/1993. Diante
dessa e de outras irregularidades, o Tribunal, apesar de reconhecer na etapa
processual anterior a inexistência de irregularidades graves aptas a ensejar a
paralisação cautelar do empreendimento, identificou riscos de a contratação resultar
antieconômica e não atender ao interesse público, sobretudo pela possível fragilidade
no controle dos gastos avençados e de eventual dependência da contratante em
relação à metodologia da solução integrada proposta pela empresa a ser contratada.
Por isso, expediu diversas determinações e recomendações, além de alertas à FINEP,
dentre os quais constou o registro quanto ao risco da possível influência da contratada
na execução da avença. Ao examinar os argumentos apresentados pelos recorrentes, o
relator consignou em seu voto que a minimização de tal risco estaria a depender muito
mais “de um grau de maturidade técnica e de análise crítica dos setores competentes
da FINEP encarregados da fiscalização da avença, no sentido de avaliarem as
propostas de serviços e produtos a serem implementada na fase 6, evitando, assim,
gastos desnecessários”. De qualquer modo, ainda para o relator, a questão remeteria
ao próprio modelo de contratação adotado pela FINEP para implementação da solução
integrada de seus processos organizacionais. Para concretização desse desiderato, o
qual envolveria uma ampla gama de competências e um extenso escopo de revisão
institucional, a opção da FINEP de utilizar um banco de horas de profissionais de alto
197
nível (consultores sênior, pleno e júnior) teria sido feita a fim de dar cabo aos
produtos e serviços contratados. A partir de todo o quadro fático, concluiu o relator
ser justificável as precauções apresentadas na instrução processual anterior, tendo
em conta, ainda, as fragilidades verificadas na elaboração do orçamento prévio da
licitação e no dimensionamento do referido banco de horas. Por isso, manteve o alerta
expedido por ocasião da prolação do Acórdão 3359/2010, de modo a informar à FINEP
para a necessidade da adoção de medidas preventivas que pudessem garantir o
interesse público durante a execução do objeto da Concorrência nº 01/2010, de forma
a se evitar a influência indevida da contratada. Nos termos do voto do relator, o
Plenário manifestou sua anuência.
A natureza dos serviços de engenharia consultiva pode afastar a vinculação entre os
valores dos salários indicados nas propostas das licitantes, os quais passaram a constar
do contrato, e os efetivamente pagos aos seus trabalhadores.
198
Pedidos de Reexame interpostos por Enger Engenharia S/A e Sondotécnica Engenharia
de Solos S/A, contra o Acórdão nº 446/2011 – Plenário, requereram a reforma de
decisão do Tribunal, por meio da qual, ao avaliar a execução de contratos de
“supervisão, acompanhamento técnico e controle tecnológico das obras civis, do
projeto executivo, do fornecimento e montagem de equipamentos mecânicos e
elétricos” do Projeto de integração do rio São Francisco com as bacias hidrográficas
do Nordeste setentrional (PISF), havia determinado ao Ministério da Integração
Nacional que, entre outras providências: a) efetuasse glosa de valores
correspondentes à diferença “entre os salários que as empresas declararam que
pagariam e os que efetivamente pagaram a seus empregados” e b) estendesse essa
mesma providência aos demais contratos de supervisão, acompanhamento técnico e
controle tecnológico não avaliados na auditoria. Alegaram as recorrentes que os
serviços por elas prestados têm natureza de contrato de gerenciamento de obra
pública e não de simples fornecimento de mão de obra especializada. E também que a
estrutura de custos das citadas atividades não está associada apenas à alocação de
mão de obra, mas também à expertise da empresa contratada. O relator, ao examinar
esses argumentos, destacou que tais atividades “amoldam-se àquelas típicas da
engenharia consultiva, em especial a assistência técnica, o gerenciamento de obras e a
assessoria especializada”.
Registrou, após citar a literatura especializada, “a
dificuldade em se elaborar orçamentos de serviços de engenharia, em face das
incertezas que envolvem a prestação dos serviços”. Fez menção aos métodos de
orçamentação de serviços dessa natureza e lembrou que o Ministério valeu-se do
método da “listagem de atividade e determinação das quantidades de horas”. Tal
método, esclareceu, demanda o dimensionamento do custo direto de mão de obra
(salários dos profissionais alocados ao contrato), dos encargos sociais, outros custos
diretos (gastos com viagens, consultores especiais, comunicações, serviços de campo e
de laboratório, por exemplo), custos indiretos (entre os quais administração central),
encargos financeiros, despesas fiscais e contingências. Em seguida, a despeito de
reconhecer que “a remuneração das contratadas decorre do efetivo labor dos
profissionais indicados na planilha de composição de serviços”, posicionou-se:
“Peculiaridades relativas ao método da listagem de atividade e determinação das
quantidades de horas, utilizado na elaboração do orçamento estimativo e nas propostas
de preços, associadas à ausência de campos específicos para apropriação de todos os
custos a que estão sujeitas as prestadoras desses serviços, retiram, no caso concreto,
o vínculo entre os salários indicados nas propostas por elas ofertadas e os
efetivamente pagos aos seus trabalhadores”. Acrescentou que os contratos de
engenharia consultiva “submetem-se a reajustamento anual de preços, considerado o
índice setorial eleito pela Administração”, e que, por isso, é de se esperar que “os
salários indicados na proposta de preços das licitantes não expressem o exato valor
pago aos seus trabalhadores, no início da execução do contrato, mas a média
ponderada dos salários pagos, a cada categoria profissional”. Distinta seria a situação
dos contratos de “simples alocação de mão de obra, em que o advento de
reajustamento salarial é objeto de imediata revisão do preço contratual ...”. Fez
referência, também, às contingências desses contratos, quanto à grande variação das
cargas horárias contratadas, o que pode impor à empresa custos decorrentes de
ociosidade dos profissionais, ou custos excessivos por extrapolação do número de
horas exigidas para atuação de determinado profissional. Por esses motivos concluiu
que “O cenário descrito é suficiente para, no caso concreto, afastar a vinculação entre
os salários declarados nas propostas de preços e os efetivamente pagos”. Por último,
com o intuito de delimitar o alcance de seu entendimento, registrou a seguinte
ressalva: “Tal conclusão não se aplica a todos os contratos de engenharia consultiva.
Necessário, em cada contratação, avaliar o método orçamentário, a composição do
orçamento estimativo de preços e os critérios de medição e pagamento eleitos pela
Administração, entre outros, para concluir pela ocorrência ou inocorrência do vínculo
entre os salários declarados e os efetivamente pagos pela consultora”. O Tribunal,
então, ao acolher a proposta do Relator, decidiu dar provimento ao recurso das citadas
empresas e tornar insubsistentes as determinações acima enunciadas. Acórdão n.º
2215/2012-Plenário, TC-010.327/2009-8, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues,
22.8.2012.
Engenharia consultiva: em contrato medido por homem/hora, para que haja retenção
da diferença dos valores declarados pela contratada em sua proposta e os
efetivamente pagos aos seus funcionários a título de salários é necessária previsão
expressa no edital norteador do certame.
Mediante auditoria, o Tribunal tratou das obras de Ampliação de Molhes do Canal de
Acesso ao Porto de Rio Grande/RS. Uma das avenças examinadas foi o Contrato AQ
96/2003-00, originalmente firmado entre o Departamento Nacional de Infraestrutura
em Transportes – (Dnit) e o Consórcio Ecoplan-Planave, vencedor da Concorrência
0053/2002-00, para a prestação de serviços de supervisão e assessoria à fiscalização
das obras em questão. Apurou-se, com base na folha de pagamento da empresa líder do
consórcio, que os salários efetivamente pagos aos empregados eram inferiores aos que
constaram da proposta oferecida na licitação, donde se concluiu que o consórcio
contratado estava a auferir, a princípio, lucros indevidos. Por isso, foi determinado no
Acórdão 327/2009-Plenário, que a Secretaria Especial de Portos da Presidência da
República, à qual fora sub-rogado o contrato, fizesse retornar aos cofres públicos a
diferença entre os salários pagos pela contratada a seus empregados e os valores
199
constantes da proposta, contra o que a contratada demonstrou inconformismo, por
meio de pedido de reexame. Ao examinar o recurso, o 2º revisor, ministro Valmir
Campelo, discordando do voto do relator, ministro Ubiratan Aguiar, entendeu não ser
possível a retenção da diferença dos valores declarados pela contratada em sua
proposta e os efetivamente despendidos aos funcionários. Segundo ele, para que isso
ocorresse, seria necessário que o edital da licitação contivesse cláusula expressa
nesse sentido, o que não houve. Para o 2º revisor, nessas contratações de serviços de
consultoria por homem/hora, “a identidade entre o valor declarado e o realmente pago
é condição para a garantia da vantajosidade e moralidade dos certames”. Entretanto,
entendeu que uma determinação genérica ao Dnit para que fizesse constar em seus
instrumentos convocatórios, doravante, cláusula que estipulasse a necessidade da
correspondência entre o valor do salário contratado com o realmente pago à mão de
obra nos contratos de supervisão iria extrapolar as raias do pedido de reexame em
discussão. Por isso, votou por que o Tribunal constituísse grupo de trabalho para se
aprofundar nos assuntos afetos às contratações de engenharia consultiva, de modo a
contribuir para o aprimoramento dos instrumentos convocatórios, projetos básicos e
dos orçamentos desses contratos. De sua parte, o 1º revisor, ministro José Múcio,
destacou que, de fato, “a planilha com os preços unitários apresentados na licitação
vincula o proponente”. O equívoco de compreensão, todavia, seria entender que as
quantias ali constantes devessem corresponder aos custos que serão incorridos pelo
contratado para cumprir o objeto, pois, “no regime de execução contratual por
empreitada, no qual a retribuição do contratado se dá mediante o preço avençado, e
não por uma margem de lucro, como na contratação por administração, o que a planilha
ostenta são os preços dos insumos considerados pelo concorrente na formação do valor
a ser cobrado da Administração, e não os seus reais custos”. Em sua opinião, pareceria
ilegítimo o repasse direto à Administração de eventuais ganhos oriundos da diferença
entre o preço proposto e as despesas incorridas na prestação dos serviços. Ainda para
o 1º revisor, “a tese que vincula os gastos com insumos aos valores da proposta
confunde custos da contratada com os seus preços (os quais somente são custos sob o
ponto de vista da Administração)”. Como consequência disso, a aferição do
superfaturamento acabaria sendo feita equivocadamente em relação aos custos do
contratado, e não aos valores de mercado. Contudo, por entender que a proposição do
2º revisor contemplaria tal diferenciação, aprimorando, ainda, sua própria proposta, o
1º revisor acolheu como seu o acórdão oferecido pelo 2º revisor. Ao dar provimento ao
pedido de reexame, para tornar sem efeito a redação do item 9.1 do Acórdão
327/2009, do Plenário, o Tribunal determinou adoção das providências apresentadas
pelo 2º revisor, entre elas a constituição do grupo de trabalho mencionado.
Precedentes citados: Acórdãos n. 2.632/2007, 2.093/2009, 1.244/2010, 3.092/2010,
446/2011, 2.215/2012, todos do Plenário. Acórdão n.º 2784/2012-Plenário, TC015.484/2012-2, rel. Min. Ubiratan Aguiar. 1º revisor Min. José Múcio. 2º revisor Min.
Valmir Campelo, 10.10.2012.
200
15. ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO
Os trabalhos da Comissão de Licitação encerram-se com a divulgação do
resultado da licitação, após o que a Comissão encaminha o processo à autoridade
superior para esta cumprir o artigo 43, VI da 8.666.
Adjudicação é o ato através do qual é atribuído ao vencedor do certame o
objeto licitado. A adjudicação ainda não é o contrato. Na adjudicação apenas há a
garantia que, se for celebrado o contrato, a Administração o fará com o vencedor.
Rever artigo 50 da 8.666.
Salienta-se que cabe a recorrência ao artigo 109, II da 8.666 caso não haja a
adjudicação.
Segundo Hely Lopes Meirelles, a homologação da licitação é um ato de
controle segundo o qual a autoridade superior, após verificar a regularidade do
procedimento licitatório, confirma o julgamento, dando eficácia à adjudicação. A
homologação encerra a licitação.
Caso haja irregularidade no julgamento, a autoridade superior não o homologa,
e devolve o processo para a Comissão para novo julgamento com correção da
irregularidade, se possível. Na impossibilidade de correção da irregularidade, pode
ser o caso de anulação da licitação, pelo menos desde a prática do erro, por
ilegalidade.
Salienta-se que cabe a recorrência ao artigo 109, II da 8.666 caso não haja a
homologação
16. REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO
A anulação e a revogação estão disciplinadas no artigo 49, §§ 1º a 4º da 8.666.
Pode haver revogação também na hipótese do artigo 64, § 2º da 8.666. O despacho
de anulação ou revogação deve ser fundamentado, segundo o artigo 38, IX da 8.666.
A anulação é um ato ex tunc não produzindo efeitos, ou seja, o ato anulado
perde sua eficácia desde sua origem.
A revogação é um ato ex nunc produzindo efeitos proativos, ou seja, o ato
anulado produz efeitos regulares até a sua revogação.
Caso uma licitação seja anulada ou revogada é assegurado o contraditório e a
ampla defesa, ou seja, pode haver interposição de recurso administrativo num prazo
de 5 dias úteis (artigo 109, I, "c" e II da 8.666). Os efeitos decorrentes do recurso são
dados pelos §§ 1º e 3º a 6º do artigo 109 da 8.666.
201
17. SUGESTÃO DE INSERÇÃO DE CLÁUSULAS NOS EDITAIS
Com o objetivo de propiciar uma melhor gestão da execução contratual, sugerese a inserção nos editais as seguintes cláusulas, onde cabível:
1. não se exijam quantidades mínimas para os itens considerados de maior
relevância e valor significativo nos atestados/certidões técnicas para fins da
comprovação da capacitação técnico-profissional das proponentes;
2. não se deixe de indicar/definir quais é(são) o(s) serviço(s) considerado(s)
de maior relevância para fins da comprovação da capacitação técnicoprofissional das proponentes;
3. não se limite a comprovação da capacitação técnico-profissional das
proponentes a número limitado de contratos e/ou atestados/certidões
técnicas;
4. para fins de comprovação da capacitação técnico-operacional, não
ultrapassar os percentuais de cada item elegido como de maior
significância em 50% das quantidades constantes do orçamento estimativo
para cada item correspondente10;
5. não se limite a demonstração das quantidades comprobatórias da
capacidade técnico-operacional das proponentes a número limitado de
contratos e/ou atestados/certidões técnicas;
6. para fins de comprovação técnico-profissional ou técnico-operacional, se
abstenha de elencar como item de maior significância e valor significativo
uma obra como um todo. O que deve ser elegido como de maior
significância são os serviços constituintes do orçamento estimativo da obra,
e não a obra como um todo. Assim, por exemplo, deve-se evitar em uma
licitação para a construção de um conjunto habitacional, que se exija
comprovação da execução de determinada quantidade de unidades
habitacionais. O que pode ser exigido é a comprovação para os itens de
serviço que constituem a unidade habitacional, por exemplo, as alvenarias,
os telhados, etc;
7. não se faça imposição de localização prévia de equipamentos e instalações
a serem utilizadas na execução do objeto decorrente da licitação. Por
exemplo, não se deve exigir que usina fornecedora de materiais asfálticos
esteja localizada na Região Metropolitana do Recife;
8. se abstenha de exigir apresentação de certificado de qualidade por parte
das proponentes;
10
202
Salienta-se que o autor desta apostila entende que a exigência de comprovação de capacidade
técnico-operacional por meio de contratos e/ou atestados técnicos fere a Lei Federal 8.666/1993. No
entanto, o TCE/PE tem admitido essa exigência. Como mencionado, na Decisão TC 0788/2008 – 2ª
Câmara, deliberou-se da seguinte forma acerca da matéria: “não exija capacidade técnico-operacional
a ser comprovada por qualquer dos licitantes em relação aos itens das obras e serviços de engenharia
em percentual superior a 50% (cinqüenta por cento) de cada um deles”.
9. quanto aos reajustamentos, sugere-se que se empregem índices de acordo
com a natureza de cada item de serviço objeto do contrato que se pretende
realizar por meio da licitação. Assim, em um contrato, pode haver mais de
um índice a se empregar. Por exemplo: para os serviços de pavimentação,
empregar o índice da coluna 37 da Fundação Getúlio Vargas (FGV); para
os serviços de terraplenagem, empregar o índice da coluna 38 da FGV;
para obras de construção civil, empregar o índice da coluna 35 (o INCC) da
FGV; etc.
10. condicionar o primeiro pagamento à emissão de ART de execução da obra;
11. no início da execução deve-se exigir do contratado cópia da matrícula da
obra (CEI) no cadastro do INSS;
12. condicionar o primeiro pagamento à apresentação do CEI da obra;
13. antes do pagamento de cada boletim de medição deve ser exigido do
contratado a apresentação da folha de pagamento e das guias de
recolhimento junto à Previdência Social (GPS) relativa ao pessoal
empregado na obra contratada;
contratado a apresentação das guias de recolhimento do FGTS e
Informações à Previdência Social (GFIP) relativa ao pessoal empregado na
obra contratada;
15. o último pagamento da obra, e a liberação de eventuais cauções
contratuais, devem ficar condicionados à apresentação da Certidão
Negativa de Débitos (CND) da baixa do CEI da obra junto ao INSS;
16. verificação da validade de certidões INSS, FGTS, Fazenda Federal da
contratada antes de cada pagamento.
203
18. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
COM ENFOQUE NOS DISPOSITIVOS DA LEI FEDERAL 8.666/1993 E
ALTERAÇÕES.
18.1. Definição de Contrato Administrativo
Contrato Administrativo é uma relação jurídica voluntária entre a
Administração Pública e outrem (um particular ou outro órgão da Administração
Pública), voltado à satisfação do interesse público, em que os direitos e obrigações
dos sujeitos envolvidos são regidos pelas cláusulas contratuais e pela legislação
pertinente. Como consequência, o contrato administrativo é sujeito a um regime
jurídico próprio, dado pelo artigo 22, XXVII da CF/88. Como leis reguladoras citam-se
a 8.666 e a lei das concessões (Lei Federal 8.987/1995). O regime jurídico dos
contratos administrativos é dado, portanto, pelo artigo 54, §§ 1º e 2º da 8.666. Além
disso, o caput do artigo 54 da 8.666 traz a presunção de validade dos atos do
contratante público.
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas
cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os
princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
§1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua
execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e
responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da
proposta a que se vinculam.
§2º Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem
atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.
18.2. Princípios Gerais dos Contratos Administrativos
Como princípios gerais dos contratos administrativos citam-se:
•
autonomia da vontade (livre manifestação ou iniciativa do particular para
formar um vínculo contratual. Só após a celebração do contrato é que as
partes acham-se vinculadas às cláusulas contratuais e às normas legais
pertinentes);
•
lex inter partes (o contrato faz lei entre as partes, em princípio não podendo
ser alterado unilateralmente);
•
pacta sunt servanda (obrigação das partes de cumprir fielmente a avença
feita).
18.3. Características dos Contratos Administrativos
204
Como características dos contratos administrativos citam-se:
•
atuação da Administração Pública como Poder Público (o contrato tem por
finalidade essencial a tutela do interesse público: para isso a Administração
tem, por lei, o direito ao uso das cláusulas exorbitantes);
•
finalidade pública (nos contratos administrativos prevalece o interesse
público);
•
formalismo (caput e parágrafo único do artigo 60 da 8.666):
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas,
as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do
seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que
lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração,
salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor
não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea
"a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
•
contrato de adesão (uma das partes propõe cláusulas contratuais, que não
podem ser alteradas pela outra parte);
•
pessoalidade (intuitu personae) (o próprio contratado deve executar os
serviços, só podendo haver subcontratação quando autorizada. Ver artigo 72
e artigo 13, § 3º da 8.666):
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades
contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até
o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais
especializados os trabalhos relativos a:
§3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação
de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de
justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que
os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do
contrato.
•
presença de cláusulas exorbitantes, permitidas pelo regime jurídico dos
contratos administrativos, que são:
a) exigência de garantia (artigo 56, §§ 1º a 5º da 8.666):
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no
instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações
de obras, serviços e compras.
§1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I- caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos
sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de
custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores
205
econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº
11.079, de 2004)
II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
§2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do
valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele,
ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883,
de 1994)
§3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta
complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de
parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia
previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do
contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução
do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
§5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos
quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor
desses bens.
b) poder de alteração unilateral do contrato pela Administração (artigo 58, I da
8.666):
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei
confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I- modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse
público, respeitados os direitos do contratado;
c) possibilidade de rescisão unilateral (artigo 58, II da 8.666):
II- rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta
Lei;
I- determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados
nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
I- o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II- o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e
prazos;
III- a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a
impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos
estipulados;
IV- o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V- a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia
comunicação à Administração;
206
VI- a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com
outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou
incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII- o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII- o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o
do art. 67 desta Lei;
IX- a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X- a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI- a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que
prejudique a execução do contrato;
XII- razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,
justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que
está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere
o contrato
XVII- a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,
impeditiva da execução do contrato.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos
autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
d) manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (artigo 58, §§
1º e 2º da 8.666):
§1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não
poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do
contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
e) poder de fiscalização e acompanhamento (artigo 58, III, e artigo 67, §§ 1º e
2º da 8.666):
III- fiscalizar-lhes a execução;
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de
terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante
deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas
convenientes.
f) ocupação temporária (artigo 58, V da 8.666):
V- nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,
pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de
acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na
hipótese de rescisão do contrato administrativo.
207
g) restrições ao uso pelo contratado de cláusula exceptio non adimpleti
contractus (oposição da exceção do contrato não cumprido. O contratado
só pode deixar de executar o contrato após 90 dias de atraso de
pagamento, conforme o artigo 78, XV da 8.666. Lembre-se que o contrário
não é verdadeiro, ou seja, a inadimplência do contratado permite à
Administração suspender, de imediato, suas obrigações. Portanto, a
Administração sempre pode recorrer à cláusula exceptio non adimpleti
contractus):
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV- o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração
decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna
ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento
de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
h) aplicação direta das penalidades contratuais (artigo 58, IV da 8.666):
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
18.4. Conteúdo de um Contrato Administrativo
O artigo 55, I a XIII, e seus §§ 2º e 3º, da 8.666, dizem quais são as cláusulas
essenciais de um contrato administrativo.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I- o objeto e seus elementos característicos;
II- o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III- o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do
reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV- os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de
observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V- o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional
programática e da categoria econômica;
VI- as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII- os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores
das multas;
VIII- os casos de rescisão;
IX- o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão
administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X- as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o
caso;
208
XI- a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao
convite e à proposta do licitante vencedor;
XII- a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII- a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação.
§1º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§2º Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou
jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar
necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração
para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei.
§3º No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos
órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou
Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei
no 4.320, de 17 de março de 1964.
18.5. Garantia para Execução Contratual
A Administração pode exigir garantia para a execução do contrato, conforme
artigo 56, §§ 1º a 5º da 8.666. Ressalte-se que essa garantia não é a mesma garantia
estipulada no artigo 31, III da 8.666. Esta é para participação na licitação, aquela é
para garantir a execução do contrato.
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no
instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações
de obras, serviços e compras.
§1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I- caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos
sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de
custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores
econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº
11.079, de 2004)
II- seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
III- fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
§2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do
valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele,
ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883,
de 1994)
§3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta
complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de
parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia
previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do
contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução
do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
209
§5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos
quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor
desses bens.
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
III- garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art.
56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
Deliberação:
Garantia de contrato: impossibilidade de liberação antes do recebimento definitivo da
obra.
Recurso de revisão interposto pelo Ministério Público junto ao TCU - MPTCU contra o
Acórdão 590/2005-TCU- 1ª Câmara, proferido quando da apreciação da Tomada de
Contas Simplificada do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Sergipe - TRE/SE,
exercício 2001, teve por intuito discutir possíveis irregularidades na gestão do
Contrato nº 8/1997, firmado entre o TRE/SE e a Construtora Augusto Velloso S/A. O
acordo teve por objeto a construção do edifício sede do TRE/SE. Dentre as
irregularidades discutidas, uma seria a liberação da garantia contratual, sem
recebimento definitivo da obra. Ouvido em audiência, o ex-Diretor-Geral do TRE/SE
argumentou que o valor da garantia não cobriria os prejuízos causados e que a
liberação dos valores não eximiria a empresa contratada de nenhuma responsabilidade.
Aduziu, ainda, existir ação judicial do TRE/SE contra a empresa responsável pelas
irregularidades, ação que, na visão do gestor, certamente seria exitosa. A unidade
técnica entendeu inviáveis de aceitação as justificativas apresentadas. Registrou
haver deficiências graves na execução do contrato, o que determinaria a não liberação
das garantias contratuais, bem como a aplicação de penalidades à empresa. Assim
sendo, propôs a irregularidade das contas do responsável, sem prejuízo da aplicação de
multa. O relator concordou com a proposta da unidade técnica, destacando, em seu
voto, que o ex-Diretor-Geral fora “absolutamente imprudente”, haja vista sua decisão,
“em agosto de 2001, de liberar a garantia contratual”, mesmo diante dos problemas
quanto à execução do contrato, pois “salvaguardar o interesse público com a execução
da garantia teria sido eficaz, muito embora pudesse não ter sido suficiente”. Ao final,
votou pela irregularidade das contas do ex-Diretor-Geral, bem como pela aplicação de
multa ao responsável. O Plenário acolheu o voto do relator.
18.6. Formalização do Contrato
Os artigos 60 a 64 da 8.666 dispõem sobre a formalização dos contratos.
Ressalte-se a possibilidade de revogação contratual por não comparecimento do
vitorioso para assinatura do contrato, conforme § 2º do artigo 64 da 8.666.
210
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas,
as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do
seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que
lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração,
salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor
não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea
"a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
(...)
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de
tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos
demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais
como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem
de execução de serviço.
§ 1º A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da
licitação.
§2º Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra",
"ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que
couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
(...)
Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo
de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições
estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções
previstas no art. 81 desta Lei.
§1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando
solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado
aceito pela Administração.
§2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato
ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições
estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para
fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado,
inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou
revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.
§3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação
para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
18.7. Execução Contratual
Os artigos 66 a 76 da 8.666 dispõem sobre a execução dos contratos. Ver
também o caput e os parágrafos 1º e 2º do artigo 112 da 8.666.
Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as
cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências
de sua inexecução total ou parcial.
211
Art. 112. Quando o objeto do contrato interessar a mais de uma entidade pública,
caberá ao órgão contratante, perante a entidade interessada, responder pela sua boa
execução, fiscalização e pagamento.
§1º Os consórcios públicos poderão realizar licitação da qual, nos termos do edital,
decorram contratos administrativos celebrados por órgãos ou entidades dos entes da
Federação consorciados. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
§2º É facultado à entidade interessada o acompanhamento da licitação e da execução
do contrato. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
18.7.1. Impedimentos
De início cabe citar quem não pode participar da execução de uma obra ou
serviço de Engenharia. Para tanto, há de se remeter ao artigo 9º da Lei 8.666/93:
Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de
obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I- o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II- empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto
básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou
detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador,
responsável técnico ou subcontratado;
III- servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela
licitação.
§1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o
inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor
ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a
serviço da Administração interessada.
§2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço
que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo
preço previamente fixado pela Administração.
§3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência
de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou
trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou
responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de
bens e serviços a estes necessários.
§4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.
Também não poderão executar obras e serviços as empresas que tenham sido
declaradas inidôneas ou inativas junto à Administração. Para verificar relação de
empresas inativas em Pernambuco, consultar o site http:// www2. redecompras. pe.
gov.br/web/redecompras/consulta-ao-cadastro-de-empresas-inidoneas-e-suspensas,
e no site do governo federal http:// www. Portalda transparencia.gov.br/ceis/.
212
18.7.2. Ordem de Serviço
É um documento que deve ser expedido apenas após a assinatura do contrato,
e marca a autorização que a Administração dá ao contratado para o início dos
serviços. É a ordem que estabelece o início da contagem do prazo contratual, para
efeito de acompanhamento de cronograma físico-financeiro e para efeito de contagem
do prazo inicial para a 1ª medição dos serviços.
Qualquer paralisação dos serviços ao longo da execução contratual deve ser
feita por escrito e com sua motivação, também por escrito. Quando da retomada dos
serviços, há de se emitir uma nova ordem de serviço, dessa vez para o seu reinício.
18.7.3. Planilha de preços da empresa contratada
A planilha orçamentária da empresa contratada deve ter a indicação de quem é
responsável técnico e conter a sua assinatura, com número de CREA. A ausência
dessa informação corresponde à infração da Resolução Nº 282/1983 do CONFEA,
artigo 1º, incisos IV e VIII.
18.7.4. ARTs necessárias
Além da ART pelos projetos básico e executivo (quando houver), é necessário
que seja feita ART de:
•
fiscalização da obra (do pessoal do Órgão Público envolvido e de eventuais
consultores, quando houver a contratação de terceiros), de acordo com a Lei
6.496/1977, artigos 1º, 2º, 3º, e Resolução CONFEA 1.025/2009, artigos. 1º,
2º, 3º;
•
de execução da obra (feita pelo responsável técnico da empresa contratada),
de acordo com a Lei 6.496/1977, artigos 1º, 2º, 3º, e Resolução CONFEA
1.025/2009, artigos. 1º, 2º, 3º.
Salienta-se que deve haver designação formal do pessoal do órgão que ficará
responsável pela fiscalização e que tirará ART pela fiscalização, conforme estabelece
a Lei nº 8.666/93, artigo 67. A equipe deve ser designada para a fiscalização e o
acompanhamento da gestão dos contratos com o objetivo de assegurar a
economicidade e a regularidade na execução.
Também deve ser exigida declaração do contratado de quem é o seu
representante (Engenheiro ou Arquiteto, conforme as atribuições das profissões
permitam) para representá-lo na execução do contrato, conforme estabelece o artigo
68 da Lei 8.666/93. A Administração deverá concordar com essa indicação e, caso
discorde, pode solicitar a sua substituição, desde que legalmente e tecnicamente
fundamentado por escrito.
Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da
obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.
213
Esses documentos devem ser providenciados antes do início das obras e, para
qualquer troca de responsáveis, novas ARTs devem ser feitas para os novos
responsáveis técnicos.
18.8. Fiscalização da Execução dos Contratos
À Administração é dada a prerrogativa de fiscalização dos contratos através do
artigo 58, inciso III da Lei 8.666/93, a saber:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei
III- fiscalizar-lhes a execução.
Como já dito antes, o artigo 67 da Lei 8.666/93, in verbis, estabelece a
necessidade de haver designação formal da fiscalização.
O § 1º desse artigo 67 impõe ao representante que sejam feitas anotações de
todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, exigindo que
eventuais correções sejam realizadas. Aqui, impõe-se a necessidade da abertura de
livros ou fichas ou diários de obras, com todas as ocorrências tendo de ser
registradas.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as
Esses registros, aliados com levantamentos que constantemente devem ser
feitos ao longo da execução dos serviços, propiciarão a elaboração do as built,
através do qual será possível a comparação entre o que foi projetado e o que foi
efetivamente executado. Se possível, também é conveniente a elaboração de
relatórios mensais de andamento da obra, inclusive com documentação fotográfica
que mostre a evolução dos serviços.
O cronograma físico-financeiro do contrato deve ser respeitado e qualquer
alteração no seu andamento deve também ser registrada.
Se alguma situação não puder ser resolvida pelo fiscal designado, este deverá
de imediato procurar solução junto a seu superior, como diz o § 2º artigo 67:
214
convenientes.
Como já dito, a contratada deve manter um preposto seu, aceito pela
Administração, para acompanhar a execução da obra, conforme diz o artigo 68 da Lei
8.666/93. A Administração deverá justificar a recusa em aceitar algum preposto da
contratada.
Salienta-se que, tanto o profissional citado no artigo 67, quanto o citado no
artigo 68, têm de ter formação compatível com a atividade a desenvolver. O exercício
da profissão de Engenheiro e Arquiteto está regulamentado pela da Lei Nº
5.194/1966. Infração a essa norma constitui exercício irregular da profissão.
Abaixo, transcrevem-se algumas deliberações do TCU e do TCE/PE:
Promova o acompanhamento e a fiscalização efetivos da execução dos contratos,
procedendo ao registro de ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu
fiel cumprimento, tendo como parâmetros os resultados previstos no contrato,
conforme preceituado no art. 67 da Lei 8.666/1993 e no art. 6º do Decreto 2.271/97.
Adote rotina de designação formal de um representante da Administração para
acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos firmados pela Autarquia, atentando
para a necessidade de realizar registro próprio de todas as ocorrências relacionadas
com a execução do contrato, nos termos do art. 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Adote a prática de registrar nos processos licitatórios e nos processos deles
decorrentes - processos de acompanhamento de contratos de obras e/ou serviços - as
devidas justificativas para as alterações contratuais, com as demonstrações analíticas
das variações dos componentes dos custos dos contratos, conforme previsto na Lei
8.666/1993 (art. 65).
Atente para o disposto nos artigos 65, 66 e 67 da Lei nº 8.666/1993 ao fiscalizar
medições de serviços contratados, de forma que as supressões porventura ocorridas
nos serviços sejam efetivamente deduzidas e os pagamentos se restrinjam a serviços
executados.
215
Exija a designação de preposto por parte do contratado, conforme determina o art. 68
da Lei 8.666/1993.
Necessidade de a contratada manter, durante a vigência do contrato, as mesmas
condições da proposta por ela apresentada, em especial a qualificação da equipe
técnica.
Relatório de levantamento de auditoria das obras de expansão da infraestrutura do
Aeroporto Internacional de Natal apontou a existência de indícios de irregularidades
no âmbito do contrato celebrado entre a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura
Aeroportuária (Infraero) e a empresa Engevix Engenharia S/C Ltda., para consultoria
técnica e apoio à fiscalização dos serviços executados pelo 1º Batalhão de Engenharia
de Construção (1º BEC). Entre tais indícios, mereceu destaque o “descumprimento da
cláusula 7.1.14 do Contrato n.º 0061-ST/2005/0028, uma vez que a equipe técnica de
empregados disponibilizada pela empresa contratada não era a mesma relacionada na
proposta técnica, ofertada quando da realização da licitação do tipo ‘técnica e preço’,
não tendo havido qualquer solicitação à Infraero ou justificativa para a mencionada
alteração”. A unidade técnica assinalou que o Termo de Referência, anexo ao edital,
“dispõe que os coordenadores deverão ter a graduação sênior, sendo esta classificação
obtida por profissional que possuir, no mínimo, dez anos de graduação” . No entanto, a
auditoria constatou que dois coordenadores não possuíam esse tempo mínimo de
graduação. Teria havido, portanto, descumprimento do subitem 7.1.14 do contrato, que
estabelecia ser obrigação da contratada “manter, durante a vigência do presente
instrumento, as mesmas condições que propiciaram a sua habilitação e classificação no
processo licitatório, em especial a equipe técnica”. (...) Em seu voto, o relator destacou
que, tendo sido a empresa contratada selecionada por meio de licitação do tipo ‘técnica
e preço’, em que a qualificação da equipe técnica foi um dos critérios para a escolha da
melhor proposta, o fato de o contrato ter sido iniciado com equipe diferente da que
serviu de comprovação para a qualificação técnica da contratada “configura
procedimento ilegal, por descumprir os instrumentos convocatório e contratual”. (...).
Nesse sentido, o relator propôs e o Plenário decidiu acolher as razões de justificativa
oferecidas pelos responsáveis, sem prejuízo de determinar à Infraero que “observe,
na fiscalização de contratos, o rigoroso cumprimento das exigências para a
substituição de equipes técnicas de empregados, de modo a preservar as condições
estabelecidas em edital de licitação e prestar obediência ao princípio da vinculação ao
instrumento convocatório, estabelecido no artigo 3º da Lei n.º 8.666/93” .
O regime de empreitada por preço global é compatível com a realização de medições
mensais, para o pagamento de serviços executados.
216
O TCU, mediante representação, examinou possíveis irregularidades na Concorrência
nº 172/2010, levada à efeito pelo Serviço Social da Indústria – Departamento Regional
no Espírito Santo – (Sesi/DR-ES) e destinada à contratação de empresa para
construção do Centro Integrado do Sesi/Senai na cidade de Anchieta/ES. Dentre tais
irregularidades, constou a previsão da realização de medições mensais dos serviços
executados, o que seria, aparentemente, incompatível com o regime de empreitada por
preço global, implicitamente adotado no certame, para o qual as medições deveriam ser
efetuadas por eventos, no entender da unidade instrutiva. Para o relator, todavia, não
haveria incompatibilidade entre tal regime e a feitura de medições, conforme
jurisprudência do próprio TCU. Segundo ele, “as medições – que podem até ser mensais
– são necessárias para verificar o andamento das etapas previstas da obra ou do
serviço e evitar que haja pagamentos antecipados ou indevidos”. No caso concreto, em
que sequer teria havido a elaboração de cronograma das obras, teria sido necessário
“definir, prévia e objetivamente, as etapas previstas para execução da obra, mediante
a apresentação de memorial descritivo ou cronograma físico-financeiro detalhado”, o
que, de fato, não ocorrera. Contudo, apesar de considerar regular o uso de medições
combinado com o regime de empreitada por preço global, em razão de diversas outras
irregularidades, entendeu ser a providência mais adequada determinar ao Sesi/DR-ES
a adoção das providências com vistas à anulação da Concorrência nº 172/2010,
apresentando voto nesse sentido, no que contou com a anuência do Plenário.
Precedentes citados: Acórdãos nos 1998/2008 e 81/2010 e Decisão 535/2000, todos
do Plenário.
É necessário que o valor dos salários pagos aos profissionais contratados por empresas
para prestação de serviços à Administração corresponda ao do orçamento constante
nas propostas comerciais formuladas na licitação.
Auditoria realizada na Secretaria de Infraestrutura Hídrica (SIH) do Ministério da
Integração Nacional (MI) teve por objetivo avaliar a conformidade na aplicação dos
recursos destinados ao Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias
Hidrográficas do Nordeste Setentrional. Para tanto, foram enfocados contratos
eminentemente baseados em utilização de mão-de-obra, resultantes do edital 01/2005
(supervisão das obras). (...). Segundo o relator, o ponto principal do processo seria a
diferença, a menor, entre os salários efetivamente pagos pelas empresas Sondotécnica
e Enger aos seus funcionários e os valores correspondentes constantes de seus
orçamentos, que fizeram parte das propostas oferecidas em razão da licitação para
contratação de supervisão de obras. Para ele, seria descabido o entendimento das
mencionadas empresas e do MI de que os orçamentos seriam peças meramente
estimativas, não vinculariam o contrato futuro e de que não existiria motivo para a
restituição ou glosa das diferenças. Ainda conforme o relator, não haveria razão para
que uma empresa, participante de licitação, especificando os salários que seriam pagos
aos seus profissionais em virtude do contrato de supervisão de obra, pudesse, ao seu
alvitre, “quando da execução do contrato, remunerar esses profissionais em patamares
inferiores, apesar de receber do órgão contratante - Ministério da Integração
Nacional/MI -, exatamente aqueles valores que foram os balizadores da sua proposta,
conforme ficou comprovado a partir da comparação entre as remunerações de
profissionais oriundas dos boletins de medição e as constantes da planilha GFIP da
empresa fornecida pelo Ministério da Previdência Social”. Diante disso, votou por que
fossem glosados todos os valores pagos a maior às contratadas envolvidas no processo.
O Plenário aprovou a medida.
217
O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado, caso não possua condições
apropriadas para o desempenho de suas atribuições.
“Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha
condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade”. Foi a
essa uma das conclusões a que chegou o TCU ao apreciar recursos de reconsideração
em sede, de originariamente, tomada de contas especial, na qual foram julgadas
irregulares as contas de diversos responsáveis, relativas à execução do Plano Nacional
de Qualificação do Trabalhador (Planfor), no Distrito Federal, no exercício de 1999.
No caso, diversas contratações foram efetivadas, e, dentre elas, uma celebrada com o
Sindicato Nacional dos Trabalhadores em Sistemas de TV por Assinatura e Serviços
Especiais de Telecomunicações (Sincab), na qual se constataram diversas
irregularidades graves, algumas delas imputadas à executora técnica do contrato, a
quem incumbiria, segundo as normas de execução financeira e orçamentária do DF,
supervisionar, fiscalizar e acompanhar a execução da avença, o que não teria sido
feito, conforme as apurações iniciais levadas à efeito pelo TCU. Ao examinar a
matéria, a unidade instrutiva consignou que o DF não houvera proporcionado à
servidora responsável pela fiscalização da avença “condições adequadas para o
desempenho de tal função, ao mesmo tempo em que sabia que eventual inexecução do
contrato seria de responsabilidade desse executor técnico”. Ademais, ainda para a
unidade técnica, os elementos constantes do processo indicariam não serem exequíveis
as funções de executor técnico da forma determinada, tendo em conta ser perceptível
a impossibilidade de uma única pessoa cumprir todas as funções que lhe foram
atribuídas. Em vista da situação, a unidade técnica, com a anuência do relator, propôs a
elisão da responsabilidade da recorrente, sem prejuízo da aplicação de penalidades de
outros responsáveis pela gestão do Planfor, no DF, ao tempo dos fatos. Nos termos do
voto do relator, o Plenário manifestou seu consentimento.
Processo TC nº 0004381-3 - Primeira Câmara, TCE/PE
Culpa “in eligendo” e “in vigilando” e responsabilidade solidária.
Analisando Auditoria Especial realizada na Prefeitura de Abreu e Lima no exercício
financeiro de 2000, a Câmara, além do julgamento pela irregularidade, imputou
solidariamente ao Prefeito do Município e aos Membros da Comissão Permanente de
Licitação débito no montante de R$1.492.353,64. A comissão foi responsabilizada em
virtude de montagem de processos licitatórios, contratação de empresas sem
capacitação técnica para os serviços avençados, superfaturamento e despesas
indevidas; o prefeito, pela culpa na escolha ( in eligendo) e na falha no exercício do
dever de vigilância sobre a comissão (in vigilando).
Fiscalização de contratos: no caso de execução irregular, a ausência de providências
tempestivas por parte dos responsáveis pelo acompanhamento do contrato pode levar à
imputação de responsabilidade, com aplicação das sanções requeridas
218
“É dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato
administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos
ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo
contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de
alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença,
nos termos estabelecidos na Lei nº 8.666/1993”. Essa a conclusão a que chegou o
Tribunal, ao apreciar tomada de contas especial na qual apurou potenciais prejuízos ao
erário na execução do Contrato nº 40/2004, firmado entre o Ministério da Previdência
Social – (MPS) e instituição privada, cujo objeto consistiu na execução de projeto de
pesquisa e desenvolvimento de um sistema integrado, utilizando gestão do
conhecimento com inteligência artificial, para implantação da Metodologia de
Gerenciamento de Riscos da Previdência Social – (Projeto GR). Após a oitiva dos
responsáveis, o relator delineou quadro fático relativo à execução do contrato eivado
de diversas irregularidades, em especial, o atesto de notas fiscais referentes a
produtos e serviços executados em desconformidade com as especificações
contratuais, mesmo diante de notas técnicas que denotavam a inadequação dos módulos
entregues, bem como permissões para que fossem feitas alterações nas especificações
dos produtos e no cronograma de entregas, quando na realidade deveriam ter sido
tomadas providências, por parte do MPS, no sentido de rescindir o contrato e obter o
ressarcimento ao erário dos recursos despendidos sem a devida contrapartida em
fornecimento de serviços adequados por parte da empresa contratada. (...) desde seu
início, a contratação foi falha, tendo a situação se agravado, ante a inação dos
responsáveis, dos quais era exigida a adoção de providências concretas na fase de
execução do contrato, “com vistas à formalização de alterações, mediante termos de
aditamento, que gerassem redução no montante financeiro ajustado entre as partes,
ou a paralisação da execução até que fossem solucionadas todas as pendências”. (...).
Por conseguinte, votou pela condenação, em débito, dos responsáveis envolvidos
solidariamente com a instituição privada que deveria ter executado o objeto da avença.
Votou, ainda, considerando de elevada gravidade as ações dos gestores, por que
fossem eles inabilitados, por um período de cinco anos, para o exercício de cargo em
comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, no que foi
acompanhado pelo Plenário.
18.8.1. Designação de representante da Administração
Quanto à necessidade deum representante da Administração na execução de
um contrato para obras, ver o art. 67 da 8.666:
§1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as
convenientes.
219
18.8.2. Boletins de Medições das Parcelas Executadas e seu
Controle
À medida que a obra for sendo executada, e de acordo com as condições de
pagamento e o cronograma físico-financeiro constante da proposta da empresa
contratada e, consequentemente, do contrato, as equipes de fiscalização realizam as
medições e a subsequente elaboração dos boletins de medição. Assim sendo, para
cada período estipulado em contrato, a fiscalização emite o boletim de medição com
as quantidades efetivamente executadas no período, e não com as quantidades
constantes do cronograma da proposta. Os boletins devem ser assinados pelos
responsáveis técnicos pela execução e pela fiscalização do contrato.
Aqui cabe citar um conceito de fundamental importância, que é o de
adimplemento do serviço. A Lei 8.666/93, no artigo 40, parágrafo 3º, diz:
§3º Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação
contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de
parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja
vinculada a emissão de documento de cobrança.
A alínea “a” do inciso XIV do artigo 40 da Lei 8.666/93, ao tratar do prazo de
pagamento, impõe:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do
período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
Da conjugação dos dois dispositivos acima, infere-se que só se pode medir e
pagar parcelas efetivamente executadas de obras e serviços.
Além disso, a Lei 4.320/1964 estabelece, nos artigos 62 e 63, que só se pague
qualquer valor após a liquidação da despesa, que corresponde ao adimplemento:
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular
liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo
credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
220
§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:
I- a origem e o objeto do que se deve pagar;
II- a importância exata a pagar;
III- a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por
base:
I- o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;
II- a nota de empenho;
III- os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.
Em suma, só pode ser medido o serviço efetivamente executado, e não a
intenção e o compromisso de execução do serviço.
Sugere-se que, para um maior controle por parte da própria fiscalização, que
os boletins de medição, além de conter as quantidades dos serviços efetivamente
executados no período, indiquem também as quantidades de serviços acumulados
executados até o período. Cada boletim de medição deverá ter uma numeração
sequencial. Exemplo, numa obra com 4 medições, os boletins deveriam ser
numerados 1/4, 2/4, 3/4, 4/4. Quando não é possível adotar esse tipo de numeração,
no último boletim de medição dever-se-ia fazer a aposição do termo “boletim da
medição final”.
A Administração há de realizar um estrito controle dos valores pagos pela
execução de uma obra ou serviço de Engenharia, a fim de que, entre outros:
•
saiba a qualquer momento o montante já pago pela construção;
•
evite pagamentos antecipados de serviço, ou seja, pagamentos por serviços
não realizados;
•
monitore a adapte o cronograma físico-financeiro proposto pela contratada;
•
monitore o saldo contratual, inclusive para verificar a possibilidade de
realização de eventuais termos aditivos;
18.8.3. Critérios e elaboração de medições
Em regimes de empreitada deve ser empregado o método da quantificação, no
qual o total medido para um serviço em determinado período é o produto do preço de
uma unidade de serviço pela quantidade produzida do serviço no período, quantidade
essa resultante da medição em campo pelas equipes de fiscalização da execução da
obra.
Por sua vez, os critérios para a elaboração das medições em campo, bem
como para a quantificação dos serviços a serem medidos, têm de estar previamente
definidos nos Termos de Referência do edital de uma licitação, que são anexos do
Projeto Básico. As unidades de medição a empregar são aquelas existentes na
planilha contratual.
Por exemplo, em uma obra de edificação predial, convém que sejam
determinados os critérios de medição para o serviço pintura. Nesse exemplo, não
221
basta dizer que o serviço pintura será medido em m², mas há de se especificar os
critérios de medição dessa área em m², haja vista a necessidade de ser computado o
trabalho adicional para o pintor atingir os detalhes das áreas a serem pintadas. Por
exemplo, o TCPO da PINI recomenda que para a medição de esquadrias metálicas a
área medida deve corresponder a uma área correspondente ao dobro do vão de luz.
Na ausência de critérios de medição específicos do contrato, o que em si já
configuraria uma irregularidade, e na ausência de critérios do próprio órgão,
recomenda-se que sejam seguidas as orientações consagradas por publicações
conhecidas como forma de mitigar a inadequação da situação.
18.8.4. Sugestões de verificações anteriores aos pagamentos:
1. condicionar o primeiro pagamento à emissão de ART de execução da obra;
2. no início da execução deve-se exigir do contratado cópia da matrícula da obra
(CEI) no cadastro do INSS;
3. condicionar o primeiro pagamento à apresentação do CEI da obra;
contratado a apresentação da folha de pagamento e das guias de recolhimento
junto à Previdência Social (GPS) relativa ao pessoal empregado na obra
contratada (segundo o § 2º do artigo 220 do Decreto 3.048/1999*);
contratado a apresentação das guias de recolhimento do FGTS e Informações
à Previdência Social (GFIP) relativa ao pessoal empregado na obra contratada
(segundo o § 2º do artigo 220 do Decreto 3.048/1999*);
6. o último pagamento da obra, e a liberação de eventuais cauções contratuais,
devem ficar condicionados à apresentação da Certidão Negativa de Débitos
(CND) da baixa do CEI da obra junto ao INSS;
7. verificação da validade de certidões INSS, FGTS, Fazenda Federal da
contratada antes de cada pagamento;
* § 2º do artigo 220 do Decreto 3.048/1999 :o executor da obra deverá elaborar,
distintamente para cada estabelecimento ou obra de construção civil da empresa
contratante, folha de pagamento, GFIP e GPS, cujas cópias deverão ser exigidas pela
empresa contratante quando da quitação da nota fiscal ou fatura, juntamente com o
comprovante de entrega da GFIP
Deliberações
Decisão n.º 472/1999 Plenário, TCU
A administração deve abster-se de fazer pagamento, sem a prévia liquidação da
despesa, por ferir o disposto no art. 63 da Lei nº 4.320, de 1964.
222
Decisão n.º 653/1996 Plenário, TCU
Deve ser exigida a atestação, nos comprovantes de pagamentos efetuados, do
recebimento dos materiais ou serviços.
Realização de pagamento antecipado à contratada.
Auditoria de conformidade envolvendo as obras de ampliação do sistema de drenagem
urbana no Município de Nova Friburgo/RJ, beneficiado com recursos federais
transferidos mediante contrato de repasse, constatou que o Contrato n.º 098/2008 –
cujo objeto era a execução das obras de canalização do Rio Bengalas, galeria e
adequação da microdrenagem nos bairros Prado e Santo André, no Distrito de
Conselheiro Paulino – tinha, à época da fiscalização, apenas 25% de execução. Sobre o
achado de auditoria referente à antecipação de pagamento no âmbito do aludido
contrato, relativo ao item “superestrutura ponte/viaduto”, cuja execução ainda não
havia sido iniciada, o relator afirmou que a questão fora posteriormente regularizada,
mediante glosa. Não obstante a correção da falha, ele considerou pertinente reforçar
o entendimento de que a realização de pagamentos antecipados aos contratados
somente poderá ocorrer com a conjunção dos seguintes requisitos: I) previsão no ato
convocatório; II) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado
comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e III) estabelecimento
de garantias específicas e suficientes, que resguardem a Administração dos riscos
inerentes à operação. Considerando que tais requisitos não se fizeram presentes no
caso examinado, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação corretiva à
municipalidade. Precedentes citados: Acórdãos n.º 1.442/2003-1ª Câmara e
1.726/2008-Plenário.
18.8.5. Livro/fichas de acompanhamento de obras
Para cada obra serviço realizado há de se confeccionar uma ficha de controle
com o registro de alguns elementos de interesse.
Em seção adiante são feitos comentários sobre a Resolução TCE/PE nº
03/2009, na qual é instituída, entre outros, a necessidade das administrações
municipais de Pernambuco organizarem seus de Sistemas de Registro de Obras. Um
dos documentos desse Sistema são justamente os livros ou fichas de
acompanhamento de obras, conforme dispõe:
Art. 2º Os Municípios, por meio de suas Administrações Direta e Indireta, ficam
obrigados a implantar e manter atualizados os procedimentos de controle interno de
obras e serviços de engenharia, que consistirá no seguinte:
I– adoção de livros, fichas ou listagens computadorizadas para registro individualizado
das obras e serviços de engenharia realizados pela Administração Municipal, contendo
as informações relacionadas em conformidade com o modelo proposto no Anexo I
desta Resolução, devidamente numerados, rubricados, contendo termos de abertura e
de encerramento e nome e identificação do(s) responsável(eis) pelo preenchimento das
informações, de forma a que se evidencie:
223
a) título da obra ou serviço de engenharia, com definição sucinta do tipo de trabalho
a ser realizado;
b) localização;
c) dimensões;
d) fonte dos recursos;
e) forma de execução (direta ou indireta);
f) prazo de execução, indicando tratar-se de início ou conclusão dos trabalhos;
g) número do processo de licitação, de dispensa ou inexigibilidade, quando for o caso;
h) valor estimado (R$);
i) valor contratado (R$);
j) valores aditados (R$);
k) nome, identificação e registro no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia – CREA – do fiscal designado pela Administração;
l) nome, identificação e registro no CREA do responsável pela execução, designado
pela Administração (obra direta) ou designado pela contratada (obra indireta),
conforme o caso;
m) relação de todos os pagamentos efetuados, contendo:
1. número e data do documento de autorização;
2. número e data do documento de pagamento;
3. número do documento fiscal;
4. respectivo valor (R$);
5. nome e identificação do credor;
II– adoção e arquivamento, em separado e de forma individualizada, de pasta para
cada obra ou serviço de engenharia, contendo:
a) cópia impressa ou em meio eletrônico do Projeto Básico, que atenderá aos
requisitos definidos no Anexo II desta Resolução, e Projeto Executivo, quando
necessário;
b) cópia da documentação relativa ao Processo Licitatório ou Termo de Dispensa ou
de Inexigibilidade de Licitação, conforme o caso, devendo constar:
1. edital;
2. comprovante de publicação;
3. planilha orçamentária básica, elaborada pelo órgão;
4. protocolo de recebimento, no caso de convite;
5. atas;
6. mapa das propostas;
7. proposta vencedora, incluindo cronograma físico-financeiro proposto;
8. termo de adjudicação;
9. termo de homologação;
224
10. planilha orçamentária contratada;
c) cópia do contrato celebrado e alterações posteriores;
d) cópia do(s) termo(s) de convênio(s), se houver;
e) ordens de serviço;
f) Anotações de Responsabilidade Técnica – ARTs de projeto, fiscalização e
execução;
g) cópias de documentos de autorização da despesa, documentos de pagamento,
respectivos documentos fiscais, boletins de medição e comprovantes de pagamento;
h) termo de recebimento provisório e termo de recebimento definitivo;
i) registro de imagens, em meio impresso ou eletrônico, das obras e serviços de
engenharia, caracterizando as fases: anterior ao início, de execução e de conclusão
dos trabalhos, sobretudo para os casos de difícil mensuração;
j) licenças expedidas pelos órgãos competentes e estudos exigidos pela legislação
vigente, inclusive aqueles referentes aos aspectos ambientais;
k) matrícula da obra (Cadastro Específico do INSS – CEI) e comprovantes dos
recolhimentos fiscais, previdenciários e trabalhistas, quando houver;
l) projeto atualizado (desenho “como construído”), no qual fique caracterizada
graficamente a real execução física do projeto ou serviço;
III– adoção de diário de obra ou livro de ocorrências ou registro diário de ocorrências
(RDO), em separado e de forma individualizada, para cada obra ou serviço de
engenharia, que ficará disponível na obra ou na prefeitura, caso não exista escritório
na obra, com folhas pautadas em três vias, numeradas e com papel carbono,
rubricadas, contendo termos de abertura e de encerramento, que serão assinados pelo
fiscal designado pela Administração, devendo constar:
a) todos os fatos relevantes ocorridos no desenvolvimento da obra ou serviço de
engenharia, tais como: início e término das etapas de execução de serviços,
alterações, paralisações, imprevistos, decisões, recomendações, sugestões e
advertências;
b) a data e a assinatura dos intervenientes ao final de cada registro.
§ 1º Os procedimentos de controle de obras e serviços de engenharia, de que trata o
caput deste artigo, deverão ser adotados independentemente de a obra ou serviço de
engenharia ter sido executado de forma direta ou indireta.
§ 2º Na realização de obras e serviços de engenharia, em que a aquisição de materiais
correr à conta da Administração Municipal, serão anexadas aos documentos de
autorização as requisições ou quaisquer outros documentos que identifiquem os
quantitativos destinados a cada obra ou serviço de engenharia específico.
§ 3° Constarão da relação mencionada na alínea m do inciso I deste artigo todos os
documentos de autorização da despesa, referentes à execução da obra ou serviço de
engenharia, inclusive aqueles não lançados no elemento contábil de despesa relativo a
Obras e Serviços de Engenharia.
§ 4° Constarão das pastas mencionadas no inciso II deste artigo cópias de todos os
documentos de autorização da despesa, referentes à execução da obra ou serviço de
engenharia, inclusive aqueles não lançados no elemento contábil de despesa relativo a
Obras e Serviços de Engenharia.
§ 5° Os procedimentos de controle interno envolverão todos os serviços de
engenharia, inclusive limpeza pública, reforma e manutenção de vias e prédios públicos,
225
recuperação de estradas e barragens, projetos e consultorias de engenharia e
arquitetura, entre outros.
§ 6° O arquivamento de cada documento será realizado no prazo máximo de cinco dias
da data da sua elaboração e, no caso dos comprovantes de despesa, cinco dias da data
do pagamento.
§ 7º A documentação de cada obra ou serviço de engenharia, a que se refere o inciso
II deste artigo, será arquivada, em separado e de forma individualizada, nas
dependências dos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta Municipal
responsáveis, em local específico para este fim e que ofereça condições adequadas de
custódia e conservação dos documentos, de forma a evitar seu extravio ou
deterioração.
§ 8º Os boletins de medição, que correspondem à fase de liquidação da despesa, serão
emanados por representante da Administração, e vir, necessariamente, acompanhados
das respectivas memórias de cálculo, demonstrando detalhadamente a metodologia
utilizada para a aferição dos serviços executados, bem como, obrigatoriamente, conter
a data de aferição/emissão, o período correspondente à realização dos serviços e as
assinaturas de um representante da Administração, de um representante do
contratado e do responsável técnico pela fiscalização dos serviços.
§ 9º A unidade jurisdicionada deverá, obrigatoriamente, fazer constar no corpo dos
documentos de autorização da despesa a referência aos respectivos boletins de
medição e comprovantes de pagamento já realizados, explicitando a numeração do
boletim correlato.
18.8.6. Ordem de serviço
É um documento que deve ser expedido apenas após a assinatura do contrato,
e marca a autorização que a Administração dá ao contratado para o início dos
serviços. É a ordem que estabelece o início da contagem do prazo contratual, para
efeito de acompanhamento de cronograma físico-financeiro e para efeito de contagem
do prazo inicial para a 1ª medição dos serviços.
Qualquer paralisação dos serviços ao longo da execução contratual deve ser
feita por escrito e com sua motivação, também por escrito. Quando da retomada dos
serviços, há de se emitir uma nova ordem de serviço, dessa vez para o seu reinício.
18.8.7. ARTs (de fiscalização e de execução)
Além das ARTs pelos projetos básico e executivo (quando houver), é
necessário que seja feita ART de:
•
fiscalização da obra (do pessoal do Órgão Público envolvido e de eventuais
consultores, quando houver a contratação de terceiros), de acordo com a Lei
6.496/1977, artigos 1º, 2º, 3º, e Resolução CONFEA 1.025/2009, artigos. 1º,
2º, 3º;
226
•
de execução da obra (feita pelo responsável técnico da empresa contratada),
de acordo com a Lei 6.496/1977, artigos 1º, 2º, 3º, e Resolução CONFEA
1.025/2009, artigos. 1º, 2º, 3º.
Salienta-se que deve haver designação formal do pessoal do órgão que ficará
responsável pela fiscalização e que tirará ART pela fiscalização, conforme estabelece
a Lei nº 8.666/93, artigo 67. A equipe deve ser designada para a fiscalização e o
acompanhamento da gestão dos contratos com o objetivo de assegurar a
economicidade e a regularidade na execução.
Esses documentos devem ser providenciados antes do início das obras e, para
qualquer troca de responsáveis, novas ARTs devem ser feitas para os novos
responsáveis técnicos.
18.8.8. Análise dos pagamentos efetuados
As medições devem seguir os critérios de aferição estabelecidos nas
especificações dos serviços, que devem constar do projeto básico. As unidades de
medição a empregar são aquelas existentes na planilha contratual.
Na ausência de critérios de medição específicos do contrato, e na ausência de
critérios do próprio órgão, recomenda-se que sejam seguidas as orientações
consagradas por publicações conhecidas.
18.8.9. Exigência de manutenção das condições de habilitação
na licitação
As condições de habilitação da empresa contratada para a execução de uma
obra ou serviço de Engenharia têm de se manterem válidas não apenas durante a
licitação, mas também durante toda a execução contratual. Assim, a regularidade com
o INSS da contratada deve ser sempre aferida antes da realização de quaisquer
pagamentos.
Em seção anterior dessa apostila foram feitas outras sugestões para
verificação antes de quaisquer pagamentos, cuja leitura se recomenda.
227
18.8.10. Ficha de controle de pagamentos
Como já dito acima, cada obra executada pelas administrações municipais de
Pernambuco devem ter uma ficha de controle dos pagamentos efetuados, conforme
dispõe a alínea m do art. 2º da Resolução TCE 03/2009.
18.9. Sistema de Registro de Obras
Periodicamente os órgãos públicos devem enviar algumas informações ao
Tribunal de Contas (TC), e também têm de estar preparados para eventuais
auditorias. Para tanto, é necessário que um adequado registro e arquivamento de
documentos relativos às obras e serviços de Engenharia seja feito. Nesse sentido,
deve-se procurar organizar essa documentação para facilitar não só a colheita de
documentos por parte do TC, como também para contribuir com a própria gestão
contratual por parte do órgão contratante.
A título de exemplo, citam-se Resoluções em vigor no TCE/PE, que tratam da
matéria do arquivamento e envio de documentações relativas a obras e serviços de
Engenharia à Corte de Contas:
•
Resolução TCE/PE nº 03/2009: Dispõe sobre procedimentos de controle
interno relativos a obras e serviços de engenharia a serem adotados pela
Administração Direta e Indireta Municipal.
•
Resolução TCE/PE nº 08/2014, Estabelece a exigência da apresentação dos
Demonstrativos de Obras e Serviços de Engenharia e dá outras providências.
Art. 1º Todos os órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Direta e
Indireta do Estado de Pernambuco e dos seus Municípios, inclusive Fundos e Fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, através de suas autoridades dirigentes,
deverão encaminhar ao Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco - TCE-PE,
trimestralmente, até o dia 15 do mês subsequente ao encerramento do trimestre,
Mapa Demonstrativo de Obras e Serviços de Engenharia realizados no período, na
forma do modelo anexo a esta Resolução.
Art. 2º Existindo obras que se encontrem paralisadas ou inacabadas, estas deverão
constar do mapa demonstrativo, mesmo que não tenham despesa no período de
referência.
§ 1º Entenda-se como paralisada a obra não concluída e paralisada, quando: há previsão
de reinício e não houve distrato contratual.
§ 2º Entenda-se como inacabada a obra não concluída e paralisada, quando:
I - não há previsão de reinício; e
II - já houve distrato ou o contrato esteja extinto.
(…)
228
Art. 6º Os mapas demonstrativos mencionados no art. 1º deverão ser consolidados, ao
encerramento de cada exercício, e anexados, como peças de instrução obrigatória, aos
processos de Prestação de Contas Anuais
O órgão público deve providenciar uma estrutura organizacional que permita o
cumprimento do exigido nas resoluções acima citadas. Essa não é uma relação
exaustiva. Para atingir esse fim, e para um bom controle da execução dos serviços,
convém que, entre outros, sejam arquivadas pelos setores de Engenharia dos
diversos órgãos, cópias de:
a) Projeto Básico;
b) Projeto Executivo, caso haja;
c) contrato celebrado e eventuais aditivos e prorrogações contratuais;
d) ordens de serviço, de paralisação de serviço, de retomada de serviços, quando for o
caso;
e)eventuais convênios firmados;
f) notas de empenho/ordens de pagamento, notas de sub-empenho/ordens de
pagamento, respectivas notas fiscais e boletins de medição.
obs: na realização de obras e serviços de Engenharia, em que
correr à conta da Administração Municipal, deverão ser
empenho/notas de sub-empenho as requisições ou quaisquer
identifiquem os quantitativos destinados a cada obra ou
específico.
a aquisição de materiais
anexadas às notas de
outros documentos que
Serviço de Engenharia
g) fotografias com o andamento da obra, desde os serviços iniciais até a conclusão da
obra, se possível;
h) coordenadas do local da obra, obtidas através de GPS;
i) memórias de cálculo que fundamentaram a execução dos boletins de medição;
j) cópia da matrícula (CEI) da obra no INSS, das guias de recolhimento (GPS) junto ao
INSS, da folha de pagamento, das guias de recolhimento do FGTS e Informações à
Previdência Social (GFIP) e do CND (baixa do CEI após a conclusão da obra) junto ao
INSS. Esses documentos devem ser providenciados pelo contratado;
l) cronograma físico-financeiro da obra;
m) cópias das ARTs necessárias;
n) todas as correspondências e ofícios que envolvam a execução das obras e serviços;
o) declaração da contratada de quem é o seu representante para representá-lo na
execução do contrato;
p) relação da equipe deve ser designada para a fiscalização e o acompanhamento da
gestão dos contratos;
q) diários ou livros de obras ou fichas de anotações das ocorrências relacionadas à
execução contratual, inclusive com a anotação de precipitações pluviométricas que
tenham impedido andamento dos serviços;
r) relatórios mensais de andamento da obra, quando feitos;
s) as built da obra e os documentos que propiciaram a sua elaboração.
Para cada obra/serviço de Engenharia deve ser aberto uma pasta, ou um
arquivo, onde conste toda a documentação ao contrato relacionada. Essa
documentação é formada pelas alíneas “a” a “s” acima indicadas e por outros
229
documentos que se acharem convenientes. Lembra-se que o rol acima apontado não
é exaustivo.
Para cada obra/serviço também convém que se elabore uma ficha de controle
com o registro de alguns elementos de interesse.
18.10. Responsabilidade pela Execução Contratual
Só por reforço, cabe citar que o contratado é obrigado a cumprir as cláusulas
do contrato firmado, bem como a Administração tem de cumprir suas obrigações,
conforme diz o artigo 66 da Lei 8.666/93, in verbis:
Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as
cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências
de sua inexecução total ou parcial.
Cabe aqui também dar destaque ao que estabelecem os artigos 69 e 70 da Lei
8.666/93, a saber:
Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou
substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se
verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais
empregados.
Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à
Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do
contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o
acompanhamento pelo órgão interessado.
Da leitura do artigo 69, acima, depreende-se que o contratado é obrigado a
corrigir o que estiver mal executado, ou substituir materiais de má qualidade que
sejam empregados nos serviços, e sem ônus para a Administração.
Da parte sublinhada no artigo 70, acima, percebe-se a possibilidade de
responsabilização dos integrantes da fiscalização da Administração por danos
causados à própria Administração ou a terceiros.
Os danos causados pela contratada à Administração ou a terceiros na
execução da obra são da responsabilidade do próprio contratado, desde que este
tenha culpa ou dolo (responsabilidade subjetiva). Rever artigo 70 da 8.666.
A Administração tem responsabilidade objetiva (que não precisa de culpa ou
dolo), independente de quem executa a obra, pelo só fato da obra, ou seja, quando
um dano ocorre por fato natural ou imprevisível, sem culpa de alguém.
230
O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais
e comerciais decorrentes do contrato (caput e § 1º do artigo 71 da 8.666).
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,
fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu
pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o
uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada
pela Lei nº 9.032, de 1995)
A Administração, entretanto, responde solidariamente
previdenciários do contrato (§ 2º do artigo 71 da 8.666).
pelos
encargos
§2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos
previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº
8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).
Também é de interesse o conhecimento do que dispõem os artigos 75 e 76 da
Lei 8.666/93:
Art. 75. Salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato
normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais
para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado.
Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou
fornecimento executado em desacordo com o contrato.
Óbvio está que, na hipótese de ocorrência do artigo 76, nenhum pagamento
cabe aos serviços executados em desacordo com o contrato.
O parágrafo 2º do art. 73 da 8.666 dispõe que:
§2º O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela
solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita
execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.
Portanto, convém lembrar que o contratado é também civilmente responsável
pela solidez e segurança da obra (Código Civil, art. 618, ver item 5.22 adiante).
O contratado também deve ter responsabilidade ético-profissional pela
execução do contrato (regulamentos do Sistema CONFEA/CREAs: art. 20 da Lei
Federal nº 5.194/66).
Art. 20. Os profissionais ou organizações de técnicos especializados que colaborarem
numa parte do projeto, deverão ser mencionados explicitamente como autores da
parte que lhes tiver sido confiada, tornando-se mister que todos os documentos, como
plantas, desenhos, cálculos, pareceres, relatórios, análises, normas, especificações e
outros documentos relativos ao projeto, sejam por eles assinados.
Parágrafo único. A responsabilidade técnica pela ampliação, prosseguimento ou
conclusão de qualquer empreendimento de engenharia, arquitetura ou agronomia
231
caberá ao profissional ou entidade registrada que aceitar esse encargo, sendo-lhe,
também, atribuída a responsabilidade das obras, devendo o Conselho Federal dotar
resolução quanto às responsabilidades das partes já executadas ou concluídas por
outros profissionais.
Quanto à qualidade dos insumos, materiais, equipamentos e procedimentos a
empregar na realização de uma obra ou serviço de Engenharia, convém fazer
referência a outras duas leis que também tratam da matéria e que, sem deixar
dúvidas, informam a necessidade do compromisso do contratado com a qualidade.
São elas:
•
Lei 4.150/1962 (Institui o regime obrigatório de preparo e observância das
normas técnicas nos contratos de obras):
Art. 1º Nos serviços públicos concedidos pelo Govêrno Federal, assim como nos de
natureza estadual e municipal por êle subvencionados ou executados em regime de
convênio, nas obras e serviços executados, dirigidos ou fiscalizados por quaisquer
repartições federais ou órgãos paraestatais, em tôdas as compras de materiais por
êles feitas, bem como nos respectivos editais de concorrência, contratos ajustes e
pedidos de preços será obrigatória a exigência e aplicação dos requisitos mínimos de
qualidade, utilidade, resistência e segurança usualmente chamados “normas técnicas” e
elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas, nesta lei mencionada pela
sua sigla “ABNT”.
•
Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), art. 39:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas:
(...)
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com
as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não
existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade
credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade
Industrial (Conmetro);
Dos dois regramentos percebe-se um viés de preocupação com a qualidade, a
partir da imposição da observância de normas técnicas na execução de obras e
serviços de Engenharia.
232
Por fim, cabe lembrar que é responsabilidade de quaisquer construtoras,
previamente à execução de uma obra, examinar seu projeto básico, apontando
eventuais inadequações até mesmo já na fase de licitação. Além disso, é obrigação
da construtora empregar na obra os adequados processos construtivos, insumos,
materiais de construção, equipamentos, etc. Por conta disso, um construtor não pode
apelar para uma eventual falha de projeto para se eximir de sua responsabilidade.
18.11. Garantia quinquenal das obras
Já não sem tempo começa a ganhar corpo a invocação ao art. 618 do novo
Código Civil Brasileiro, que trata da garantia quinquenal a que estão sujeitas todas as
obras executadas por quaisquer construtoras, estejam elas realizando obra privada ou
obra pública. Assim dispõe citado artigo:
Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções
consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo
irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos
materiais, como do solo.
Assim, convém que os organismos do Poder Executivo responsáveis pela
execução e gestão de obras públicas passem a dispor de procedimentos que
possibilitem a observação do citado art. 618. Deve ser incluída nesses procedimentos
a realização de inspeções periódicas para acionamento da executora da obra ou
serviço, incluindo uma revisão entre o 4º e 5º anos, próximo ao vencimento da
garantia quinquenal.
Em reforço ao art. 618, o Código Civil também dispõe sobre o tema nos arts.
186 e 927, senão vejamos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor
do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Também em reforço, lembre-se o parágrafo 2º do art. 73 da 8.666 dispõe que:
Assim, toda obra tem um prazo de garantia, que só começa a contar após o
seu recebimento definitivo. Assim, se uma obra demora a ser concluída, e ainda
durante a sua execução algumas de suas partes já estão sendo usadas, mas sem
recebimento definitivo, o prazo de garantia ainda não começou a vigorar. Ou seja,
nessa situação quaisquer danos na obra devem ser reparados pela construtora.
233
Lembra-se que o ônus da prova dentro do prazo quinquenal é da construtora,
ou seja, caso ela entenda que a culpa pelo dano não é sua é ela quem tem de fazer
prova.
Salienta-se que a jurisprudência (ex: STJ no AgRg no REsp 399.701/PR) tem
conferido um entendimento mais amplo ao entendimento do que é solidez e
segurança, não se restringindo apenas à falta de segurança iminente (ex. rachaduras,
infiltrações), mas tem ampliado a questões relativas à qualidade dos produtos
aplicados e à inadequação da obra.
Por fim, destaca-se que essa garantia quinquenal corresponde a uma
responsabilidade civil da construtora pela segurança e solidez da obra.
Entretanto, a responsabilização técnico-profissional, que atinge não os
profissionais envolvidos na construção de uma obra, mas também aqueles envolvidos
em seu projeto, dura até o final da vida útil da obra executada e projetada, desde que
os adequados procedimentos de manutenção e conservação tenham sido
providenciados pelo proprietário.
18.12. Mutações e Alterações Contratuais/Aditivos
(Tipos, Limites, Acréscimos, Acordos, Supressões, Exceções)
A alteração dos contratos administrativos está estatuída nos artigos 58, I e 65,
I e II, §§ 1º a 8º da 8.666.
I- modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse
público, respeitados os direitos do contratado.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação
técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo
ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II- por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem
como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos
termos contratuais originários;
234
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação
do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos
do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra,
serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis
porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando área econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei
nº 8.883, de 8.6.94)
§1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de
reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para
os seus acréscimos.
§2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no
parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98).
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
§3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou
serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites
estabelecidos no § 1º deste artigo.
§4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver
adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela
Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente
corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da
supressão, desde que regularmente comprovados.
§5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a
superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da
proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão
destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do
contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio
econômico-financeiro inicial.
§8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no
próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras
decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de
dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não
caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila,
dispensando a celebração de aditamento.
Cabe de início fazer a diferenciação entre alteração qualitativa (inciso I, “a”,
acima) e alteração quantitativa (inciso I, “b”, acima). Todo objeto contratado pode ser
distinguido em natureza e dimensão11, esta podendo sofrer mudanças, sendo aquela
11
Cf. SUNDFELD, Carlos Ari: “Contratos Administrativos – Acréscimos de Obras e Serviços –
Alteração” em Revista Trimestral de Direito Público – RTDP. São Paulo: Malheiros, nº 2, 1993, pp. 149163, p. 156.
235
sempre intangível. Desta forma, quando há a necessidade da feitura de modificações
nas quantidades das obras e serviços que compõem um determinado objeto
contratual, seja por razão de adaptação do projeto básico à realidade da obra, seja
em decorrência de modificações nas suas especificações, e não existe mudança em
sua natureza ou dimensão, presencia-se uma modificação qualitativa. Por outro lado,
quando é alterada a dimensão da obra ou serviço, tem-se uma mudança
quantitativa12. Para Marçal Justen, nas alterações qualitativas “... não há uma simples
variação de quantidades. Podem variar quantidades, mas tal variação é o acessório
derivado de uma modificação mais profunda. Não se cogita propriamente de elevação
ou redução de quantitativos, mas de alteração do objeto a ser executado”13. Salientase que não há incoerência entre os dois conceitos para mudanças qualitativas acima
indicados, desde que a mudança no objeto contratado não configure sua
descaracterização. Em síntese, alteração quantitativa aumenta (ou diminui) a
dimensão do objeto contratado, mantendo-se a sua natureza; alteração qualitativa
equivale a mudanças nos itens de serviços licitados que compõe o objeto contratado,
sem que haja, contudo, alteração da sua natureza ou da sua dimensão.
Para melhor esclarecer, far-se-á uma exemplificação. Uma alteração
quantitativa se dá quando, inicialmente prevista a construção de uma rede de esgotos
sanitários com capacidade para atendimento de duzentas residências, decide-se pela
ampliação para duzentas e cinquenta a quantidade de habitações contempladas pelo
contrato. Por outro lado, se há a intenção de recolhimento dos esgotos das duzentas
residências originalmente previstas, mas para o alcance da meta é preciso um
incremento na quantidade licitada do item de serviço escavação de material de
terceira categoria (rocha) nas valas onde serão assentados os tubos dos esgotos,
visto que o projeto básico não previu com exatidão o volume de escavação
necessário ao fazimento da obra, afastando-se da realidade fática, presencia-se a
necessidade de feitura de alteração qualitativa.
Deve-se salientar que os limites percentuais de alteração estipulados nos
parágrafos 1º e 2º do artigo 65 acima são aplicáveis a ambas as alíneas “a” e “b”,
inciso I, do mesmo artigo.
Essas alterações qualitativas e quantitativas mudam o valor contratual, com
aumento ou diminuição das quantidades dos itens de serviços contratados, mantidos
os seus preços unitários. A essas mudanças dá-se o nome de aditivos14
Um outro limite ao percentual da alteração é também imposto pela modalidade
da licitação que foi adotada. Nesta apostila considera-se que a lei 8.666/93 traz em
seu bojo, ainda que implicitamente, uma limitação às alterações contratuais
permitidas em seu artigo 65, parágrafos 1º e 2º, que é o respeito e a manutenção da
12
Cf. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - DECISÃO N°215/99:, pp. 587-588.
JUSTEN FILHO, Marçal: “Limites às Alterações de Contratos Administrativos” em Informativo
Licitações e Contratos - ILC. Curitiba: Zênite, n° 42, ago/1997, pp. 605-612,, p.608.
14
Há também os chamados aditivos de prazo, que ocorrem quando o cronograma físico da obra
precisa ser dilatado no tempo.
13
236
modalidade licitatória durante a execução contratual15. Esse entendimento se alinha
ao pensamento de Jessé Torres Pereira Júnior que, ao responder pergunta relativa à
matéria, afirma que os limites estabelecidos no artigo 65, parágrafos 1º e 2º da lei
8.666/93, são transgredidos “(...) (a) indo-se além dos percentuais determinados na
Lei, em relação ao valor do contrato; (b) elevando-se o valor do contrato de forma a
ultrapassar o limite máximo da modalidade de licitação de que se originou, ainda que
o acréscimo correspondesse a valor inferior àqueles percentuais”16. Referido autor diz
que o vício da licitação contamina o contrato, que pode vir a ser anulado em razão de
acréscimo de valor causador de defeito na especificação ou no orçamento estimativo
do objeto licitado17.
Assim, além da limitação imposta às alterações contratuais pelos parágrafos 1º
e 2º do artigo 65 da lei 8.666/93, entende-se que há, ainda que implicitamente, outro
limite a ser respeitado. Trata-se do valor máximo permitido para o tipo de modalidade
empregada no processo licitatório precedente ao contrato de obra ou serviço de
engenharia. Recomenda-se, como forma de contorno do problema gerado, a adoção,
em caso de viabilidade técnica e econômica, de parcelamento da obra ou serviço ou,
se possível, concluí-lo em apenas mais uma licitação. Não deve ser esquecido, em
cada parcela adotada ou na licitação única a ser feita, de haver o respeito à
modalidade que seria adotada para a execução da obra como um todo (artigo 23,
parágrafos 1º e 2º).
Deliberação
Escolha a modalidade de licitação com base nos gastos estimados para todo o período
de vigência do contrato a ser firmado, consideradas as prorrogações previstas no
edital, nos termos dos arts. 8° e 23 da Lei n° 8.666/1993.
Quando houver a necessidade de aditarem-se serviços não contemplados na
licitação, deve haver acordo entre as partes na fixação dos seus preços unitários,
conforme diz o § 3º do art. 65 da Lei 8666, já transcrito acima. Nesse caso, é sugerida
a adoção do mesmo BDI que fora empregado na formulação da proposta da
contratada.
Para as diminuições dentro do limite dos 25%, o particular tem direito a
pagamento dos custos de aquisição dos materiais já postos no local dos trabalhos (§
4° do artigo 65). Caso a Administração insista em superar o limite estabelecido de
15
O mesmo se aplica aos casos de contratação direta abaixo do valor mínimo de Convite (artigo 24,
incisos I, II e parágrafo único, da lei 8.666/93 e alterações).
16
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres: “Perguntas e Respostas – Pergunta V” em Informativo Licitações e
Contratos - ILC. Curitiba: Zênite, n° 40, jun/1997, pp. 466-467, p.466.
17
Cf. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres: (n. 7), p.466.
237
25% para supressão de serviços (exceto para as reduções resultantes de acordo
entre as partes - inciso II, parágrafo 2°, artigo 65), cabe rescisão contratual (artigo 78,
inciso XIII da Lei 8.666/93, adiante mostrado), sendo devido ao contratado pagamento
de indenização por danos decorrentes do fato (§ 4° do artigo 65).
Dentro dos limites estabelecidos nos parágrafos 1° e 2° do artigo 65, a
empresa contratada é obrigada a aceitar os acréscimos ou supressões que se fizerem
necessários. Porém, sempre que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato se
instabilizar, há o direito à sua retificação por aditamento (§ 6° do artigo 65). Neste
caso, não são as quantidades dos itens de serviço que sofrem mudanças, mas os
seus preços unitários, não sendo necessária a observância dos limites acima citados.
O § 8º estabelece os casos em que não é preciso realizar procedimento de
aditivo ao contrato, o que possibilita uma maior fluidez à sua gestão.
Observação: exceções em que os limites tratados não são aplicáveis  há
situações, entretanto, que a própria lei 8.666 não estabelece limites para a variação
dos valores dos contratos. Em relação a isso, poder-se-iam citar: a) a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, do qual resulta aditivo, variando-se os
preços unitários (embasamento: artigo 57, parágrafo 1°; artigo 58, parágrafos 1° e 2°;
artigo 65, inciso II, alínea “d”, e parágrafos 5 e 6°); b) reajustes de preços previstos
no contrato, atualizações, compensações ou penalizações financeiras, empenho de
dotações orçamentárias suplementares, até o limite de seu valor corrigido, que não
são consideradas alterações contratuais, dispensando aditivos (embasamento: artigo
65, parágrafo 8°); c) execução de serviços de forma contínua18 como, por exemplo,
limpeza urbana, onde o valor do contrato pode extrapolar os 25% desde que decorra
de aumento de prazo e não de quantidades (embasamento: artigo 57, inciso II e
parágrafo 4°). Caso haja alteração de quantidades nos serviços contínuos, deve-se
respeitar o limite de 25%, entretanto; d) obras e serviços executados com recursos
oriundos de financiamento ou doação de agência oficial de cooperação estrangeira ou
organismo financeiro multilateral de que o Brasil faça parte, nas quais pode haver a
possibilidade dos aditivos ultrapassarem os limites de 25% ou 50% (embasamento:
artigo 42, parágrafo 5°).
Se for necessário aditivo > 25% (ou > 50%, conforme o caso), o contrato deve
ser considerado insuficiente ou inadequado.
Forma de contorno do problema gerado: a adoção, em caso de viabilidade
técnica e econômica, de parcelamento da obra ou serviço ou, se possível, concluí-lo
em apenas mais uma licitação.
18
238
A esse respeito, ver: GASPARINI, Diogenes: “Prorrogação Contratual” em Boletim de Licitações e
Contratos - BLC. São Paulo: Editora NDJ, abr/1998, pp. 199-207, p. 207; MARQUES NETO, Floriano
Azevedo: “Prorrogação de Contratos Administrativos. Serviços Prestados de Forma Contínua. Não–
Aplicação dos Limites de Acréscimo” em Boletim de Licitações e Contratos - BLC. São Paulo: Editora
NDJ, ago/2000, pp. 429-436, pp. 435-436.
Não deve ser esquecido, em cada parcela adotada ou na licitação única a ser
feita, de haver o respeito à modalidade que seria adotada para a execução da obra
como um todo (artigo 23, parágrafos 1º e 2º).
Deliberações
Nesta seção também são apresentadas algumas deliberações do TCU de
interesse para o assunto tratado. Salienta-se que, apesar do autor desta apostila não
concordar totalmente com a Decisão TCU 215/1999, conforme exposto acima, essa
deliberação aqui é mencionada, haja vista corresponder a posicionamento formal da
Corte de Contas federal.
Decisão n.º 215/1999–Plenário, TCU
Nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas
de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites
aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da
proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que
satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
I- não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos
de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos
custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II- não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e
econômico-financeira do contratado;
III- decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou
imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV- não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de
natureza e propósito diversos;
V- ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do
cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos
decorrentes;
VI- demonstrar-se na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que
extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra que as conseqüências da
outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação)
importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a
ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive
quanto à sua urgência e emergência.
Possibilidade de a alteração qualitativa do objeto extrapolar os limites legais.
No âmbito da prestação de contas da Companhia Docas do Pará (CDP), referente ao
exercício de 2007, gestores foram instados a apresentar razões de justificativa para
o “acréscimo acima do limite permitido pelo art. 65 da Lei n.º 8.666/1993, no Contrato
n.º 23/2007, celebrado com a empresa CCM Engenharia Ltda., para execução de
serviços de recomposição do pavimento e assentamento dos trilhos dos sugadores da
239
área norte do Porto de Belém. O valor inicial era de R$ 87.472,75, e foi majorado em
R$ 39.750,99.”. Os pareceres da unidade técnica e do Ministério Público foram
uniformes no sentido da irregularidade das contas do Diretor-Presidente da CDP, sem
prejuízo da aplicação de multa. Segundo o Parquet, justificava-se tal encaminhamento
ante a existência de parecer jurídico indicando que o contrato encontrava-se com
prazo de vigência expirado, que o valor do aditamento era superior ao limite previsto
na Lei de Licitações, bem assim que seu objeto não atendia aos requisitos de urgência
ou emergência. Em seu voto, dissentindo dos pareceres, o relator afirmou haver
identificado, nos autos, elementos que dariam suporte à decisão do Diretor-Presidente
da CDP: a) parecer do Gerente de Infra-Estrutura solicitando o aditamento do
contrato, tendo em vista que, “durante a execução da obra, verificou-se maior grau de
comprometimento das estruturas do que o previsto na fase de diagnóstico para a
elaboração do projeto de reforma, só possível de ser identificado e mensurado com
precisão durante os trabalhos de escavações”; b) vistoria na qual foram identificados
“aparentes empenamentos nos trilhos em questão” ; c) expediente do Supervisor de
Infra-Estrutura e Engenharia solicitando pronunciamento de engenheiro civil acerca da
condenação dos trilhos, ante a possibilidade de serem substituídos por meio de aditivo,
aumentando o valor contratado em 37,55%; d) relatório de inspeção por meio do qual
foram analisadas as condições de utilização dos trilhos da linha “A” das torres
sugadoras da área norte do Porto de Belém, com a seguinte conclusão: “consideramos
que, em conformidade com a ABNT e primando em garantir a qualidade do serviço
executado, bem como maior conforto e segurança nas operações com a movimentação
da torre sugadora, justifica-se a troca dos três trechos de trilho em questão”; e)
expediente do Supervisor de Infra-Estrutura e Engenharia atestando que “tais
serviços são de difícil previsão durante a etapa de elaboração do projeto, por se
tratar de estruturas (patim e alma dos trilhos e vigas transversais aos trilhos) sob o
pavimento, e que se verificou deficiência após execução de demolições e escavações” ;
f) parecer do advogado da CDP retificando a informação de que o contrato encontravase com o prazo expirado; g) parecer do assessor jurídico, sugerindo ao DiretorPresidente da CDP que firmasse o termo aditivo. Diante desses pronunciamentos,
alguns deles anteriores à posse do responsável no cargo de Diretor da CDP, não se
poderia “exigir-lhe conduta diversa”. Ao final, o relator propôs e a Primeira Câmara
decidiu julgar as suas contas regulares com ressalvas, sem prejuízo de determinar “aos
atuais gestores da Companhia Docas do Pará – CDP” que “observem a Decisão n.º
215/99–Plenário, proferida em caráter normativo por este Tribunal, que trata da
aplicação do art. 65, §§ 1º e 2º da Lei 8.666/93, por ocasião da celebração de
aditamentos que impliquem alterações quantitativas e qualitativas nos contratos
administrativos, particularmente no que se refere à necessidade de se demonstrar, na
motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais,
que as consequências da opção alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova
licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário
(interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse
interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência” ..
240
Decisão n.º 1349/2002–Plenário, TCU
(...) não apenas o contrato principal de reforma de edifícios, de que trata o art. 65,
§1º, segunda parte, mas todos os contratos a ela diretamente vinculados, podem
sofrer acréscimos de até 50%, uma vez que estão sujeitos aos mesmos imprevistos
daquele.
(...) aparenta ser de bom alvitre admitir que os acréscimos e supressões permitidos à
luz da disciplina inserta no artigo 65, § 1º, da Lei 8.443/92 (aplicáveis à alteração
contratual), possam também ser realizados no momento antecedente à contratação,
desde que observem o limite de 25% para aditivos em contratos administrativos
Acórdão n.º 103/2004 Plenário, TCU
(...) se o gestor tem a possibilidade de antever a necessidade de quantidade maior, não
deve instaurar certame tendo por objeto quantidade inferior. O que é reprovável, por
certo, é a burla à sistemática instituída pelo referido diploma legal, pela falsa
estimativa do valor do objeto a ser licitado, a menor, com o deliberado propósito de
selecionar determinada modalidade de licitação, já sabendo, de antemão, a necessidade
de utilização dos acréscimos contratuais.
Fazer constar, nos editais publicados pelo órgão, cláusulas exigindo dos licitantes a
apresentação da discriminação detalhada do BDI adotado, contendo, para cada um dos
grupos (administração central, tributos, etc.), os seus subcomponentes e seus
respectivos percentuais, de modo a permitir que se verifique a adequabilidade dos
percentuais utilizados e a não ocorrência de custos computados em duplicidade na
planilha orçamentária e no BDI.
Proceda à rescisão do contrato, consoante o previsto no artigo 78, inciso XIII da Lei
8.666/1993, e realize nova licitação sempre que o acréscimo de seu objeto ultrapassar
o limite estabelecido no artigo 65, § 1°e § 2° da mesma Lei.
Elaborar projeto básico previamente a realização de aditamentos contratuais, em
especial, quando implicar Acréscimos quantitativos do objeto, nos termos do art. 7º, §
2º, i, da Lei n.º 8.666/1993 c/c art. 65, i, b, do mesmo diploma legal.
Se abstenha de promover supressão parcial do objeto licitado, além do limite
permitido pela legislação, sem que haja prévia anuência do licitante (art. 65, §§ 1º e 2º,
II).
241
Nas prorrogações contratuais promova a assinatura dos respectivos termos de
aditamento até o término da vigência contratual, uma vez que, transposta a data final
de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a
prorrogação ou a continuidade da execução do mesmo.
Em aditivos de serviços em contrato, efetue estudo prévio dos preços unitários
ofertados de modo a certificar a compatibilidade destes com os praticados no
mercado local, bem como com os constantes das tabelas mais recentes do Órgão,
devendo, ao final, tomar-se por base aquele preço que se mostrar mais vantajoso para
a Administração.
Observe o disposto na Lei 8.666/1993, evitando o aditamento de contratos com base
em evento não previsto na referida Lei (art. 65), lembrando que as alterações
contratuais podem ocorrer, dentre outros motivos, para restabelecer o equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, e que qualquer superveniência de fatos,
tributários e/ou legais, de comprovada repercussão nos preços contratados, poderá
implicar na revisão dos contratos, para mais ou para menos, consoante inciso II, alínea
“d”, c/c § 5º, do art. 65 da mencionada Lei.
Observe o princípio de que a execução de itens do objeto do contrato em quantidade
superior à prevista no orçamento da licitação deve ser previamente autorizada por
meio de termo aditivo contratual, o qual deverá atender aos requisitos a seguir:
- ser antecedido de procedimento administrativo no qual fique adequadamente
consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser
embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a
natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores
das alterações.
- ter seu conteúdo resumido publicado, nos termos do art. 61, parágrafo único, da Lei
nº 8.666/1993.
Em relação a aditivo de serviços extras, o TCU se expressa da seguinte forma:
242
Caso se faça necessária a celebração de termo aditivo versando sobre inclusão de
novos itens ou acréscimos de quantitativos de itens da obra em questão, observe os
preços praticados no mercado, podendo, na aferição dos preços unitários a serem
contratados, ser utilizada a tabela de referência do Sicro.
Evite a realização de aditamentos contratuais viciados, que inclua, no contrato que vier
a ser celebrado, regra dispondo sobre a obrigatoriedade de adoção de preços unitários
condizentes com a prática do mercado, caso se faça necessária a celebração de termos
aditivos versando sobre inclusões de novos itens ou sobre acréscimos de quantitativos
de itens da obra, facultando-lhe, porém, na hipótese, lançar mão dos valores de
referência constantes da tabela Sinapi.
Em relação a aditivos feitos para se jogar com os preços unitários contratados,
aumentando-se quantidades de itens com preços unitários elevados e reduzindo-se
quantidades com preços baixos (“jogo de planilha”), diz o TCU:
Sob pena de responsabilização dos agentes envolvidos, mantenha estrita observância
ao equilíbrio dos preços fixados no Contrato (...) em relação à vantagem originalmente
ofertada pela empresa vencedora, de forma a evitar que, por meio de termos aditivos
futuros, o acréscimo de itens com preços supervalorizados ou eventualmente a
supressão ou a modificação de itens com preços depreciados viole princípios
administrativos.
Acórdão n.º 1755/2004-Plenário, TCU (Voto do Ministro Relator)
No entanto, há situações em que, por ausência de critérios de aceitabilidade de preços
unitários, nem todos os valores da planilha orçamentária da proposta vencedora são os
menores frente aos demais concorrentes, ainda que o valor global da oferta seja o
menos dispendioso para o erário.
Nessa hipótese, a Administração Pública não está necessariamente jungida à obrigação
imposta ao contratado pelo art. 65, §1º, da Lei 8.666/96. Em caso de celebração de
termo aditivo, com acréscimo de quantidade de serviço nos limites legais, cujo preço
unitário seja superior ao de mercado, a Administração não estará obrigada a seguir o
valor unitário inicialmente estabelecido na avença. Do contrário, a permitir a
continuidade de sobrepreço desse item, restaria vulnerado o interesse público.
Assim, deve a Administração contratante exigir que o preço unitário das quantidades
acrescidas pelo aditivo tenha por limite máximo o preço de mercado.
Com efeito, em licitação decidida pelo critério do menor preço global, em que não
houve critério de aceitabilidade dos preços unitários, não há direito do contratado à
utilização dos preços unitários inicialmente cotados para remunerar os quantitativos
acrescidos por termo aditivo, mormente quando esses estão acima dos preços de
mercado. O art. 65, §1º, da Lei 8.666/96 traduz benefício para a Administração e não
para o contratado.
Portanto, quando a alteração contratual traduzir prejuízo para a Administração,
caberá sempre o juízo de oportunidade e conveniência por parte do administrador
243
público, já que, ao contrário da contratada, não se encontra ele jungido à obrigação de
aceitação da alteração.
Assim, poderá o administrador, frustradas as tratativas para redução de preço
excessivo de item cujo quantitativo necessita ser ampliado, contratar esse acréscimo
com outra empresa ou, se inviável a partição do serviço, rescindir unilateralmente o
contrato se entender que isso melhor atenderá o interesse público.
O desequilíbrio surge devido ao acréscimo de quantitativos em itens com sobrepreço
ou à inserção de serviços não previstos inicialmente. Dessa forma, tanto a parcela
acrescida aos itens existentes com sobrepreço quanto o novo item inserido devem
seguir os preços de mercado à época.
Imposição, durante a execução do contrato, da adoção do preço considerado de
mercado para os itens que tiverem quantitativos majorados e cujos preços já estejam
superestimados.
Relatório de auditoria nas obras de implantação do Perímetro Irrigado “Platôs de
Guadalupe”, no Estado do Piauí, concluiu que a “planilha de serviços e preços unitários”
não apresentava sobrepreço global, mas alguns itens específicos estariam visivelmente
superestimados, quando confrontados com os referenciais utilizados pelos auditores.
Em consequência, a equipe propôs que o Tribunal expedisse determinação ao
Departamento Nacional de Obras contra as Secas (Dnocs) no sentido de que, “na
eventual necessidade de aditamento contratual para acréscimo ou supressão de
quantitativos, quantifique os reflexos das alterações no desconto global advindo da
licitação, incluindo valor compensatório, diminutivo, do novo valor do contrato, de
forma a manter o desconto global inicial”. Em seu voto, o relator constatou que tal
proposta estaria vinculada ao que se convencionou chamar de ‘método dos balanços’,
segundo o qual a simples redução de quantitativos de serviço cujos preços estejam
abaixo dos de mercado gera a presunção de crédito da União junto à contratada.
Todavia, seguindo as conclusões expostas no voto condutor do Acórdão n.º 1.715/2004Plenário, “não é necessário que se calcule o desconto perdido por via das diminuições e
supressões de quantitativos, a não ser que não haja qualquer justificação técnica para
esse fato, evidenciando a prática do malfadado jogo de planilha”. Nesse sentido,
concluiu o relator que, se as alterações são tecnicamente recomendadas e justificadas,
“basta que se imponha ao gestor adotar o preço considerado de mercado para os itens
que terão quantitativos majorados e cujos preços já estejam sobreprecificados em
relação ao mercado”. Nos termos do voto do relator, o Plenário decidiu determinar ao
Dnocs que, em caso de aditivos contratuais que incluam novos serviços ou que
aumentem o quantitativo de itens de serviços em relação ao estabelecido
originalmente, “atente para a necessidade de que os preços a serem estipulados para
os quantitativos adicionais deverão corresponder aos preços de mercado, aferidos por
meio de sistemas referenciais de preços idôneos”.
244
Em relação a aditivos que extrapolem a modalidade adotada na licitação,
entende o TCU, a respeito de acréscimos no valor do contrato decorrentes de
prorrogação contratual, que:
Acórdão 1705/2003 – Plenário, TCU
(...) abstenha-se de realizar sucessivas prorrogações de contratos quando a extensão
da vigência contratual faça extrapolar a modalidade licitatória sob a qual se realizou o
certame.
Tendência no TCU: não compensação de acréscimos e supressões, que assim
devem ser contabilizados separadamente.
Alterações contratuais unilaterais quantitativas: 1 - Aplicação dos limites legais ao
conjunto de acréscimos e ao conjunto de supressões, individualmente e sem nenhum
tipo de compensação entre eles.
Relatório de levantamento de auditoria no Fundo Nacional de Habitação de Interesse
Social apontou, em relação às obras em assentamentos no Município de Itapecerica da
Serra/SP, realizadas com recursos transferidos por meio de contrato de repasse
firmado entre o aludido município e o Ministério das Cidades, a “extrapolação do limite
de 25 % para a realização de acréscimos e supressões” . A equipe de auditoria também
identificou uma série de alterações de projeto indevidas, “tendo em vista que tais
mudanças foram solicitadas pela empresa contratada, sem que nenhuma das hipóteses
previstas no art. 65, inciso II, da Lei n.º 8.666/93 estivesse presente” . Para o relator,
nada obsta que a empresa comunique a contratante sobre a possibilidade de troca de
uma solução por outra, “mas quem deve motivar o aditivo, inclusive justificando o
porquê de o projeto não ter previsto a melhor solução, é a entidade que licitou.” . Ao
final, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar ao município que, nas próximas
licitações realizadas com recursos públicos federais, em caso de aditivos contratuais
em que se incluam ou se suprimam quantitativos de serviços, “abstenha-se de
extrapolar os limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei n.º
8.666/1993, tendo em vista que o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos
devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um
desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os
limites de alteração estabelecidos no referido dispositivo legal” . Além disso,
“abstenha-se de efetuar alterações contratuais, a pedido da contratada, em casos não
insertos no inciso II do art. 65 da Lei n.º 8.666/1993, bem como aquelas baseadas no
art. 65, inciso I, do dispositivo legal, desacompanhadas das justificativas para o
projeto não ter previsto a solução almejada ou os quantitativos corretos (exceto em
caso de ampliação discricionária do objeto), e respectiva comprovação de abertura de
procedimento administrativo para apurar as responsabilidades pela imprevisão ou
erro”. Precedente citado: Acórdão n.º 749/2010-Plenário.
Aplicação dos limites legais ao conjunto de reduções e ao conjunto de acréscimos do
objeto contratado, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles.
245
Relatório de auditoria realizada no Ministério das Cidades, referente aos recursos
federais transferidos ao Estado de Sergipe, mediante contrato de repasse – tendo
como interveniente executor a Companhia de Saneamento de Sergipe (DESO) –,
constatou que, no âmbito do Contrato n.º 74/2008, destinado à ampliação do sistema
de esgotamento sanitário do Município de Aracaju, ocorreram alterações que
ultrapassaram os limites legais. Em seu voto, o relator considerou oportuno determinar
à DESO que, nas futuras licitações e contratos no âmbito do aludido contrato de
repasse, se abstenha de extrapolar os percentuais previstos no art. 65, §§ 1º e 2º, da
Lei n.º 8.666/93, tendo em vista que o conjunto de reduções e o conjunto de
acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicandose a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação
entre eles, os limites estabelecidos no referido dispositivo legal. O Plenário acolheu o
voto do relator. Precedentes citados: Acórdãos n.os 1.981/2009 e 749/2010, ambos do
Plenário.
Risco de “jogo de planilha”: impossibilidade de o desconto originalmente obtido na
licitação vir a ser reduzido em favor da contratada, em decorrência de aditamentos.
Levantamento de auditoria nas obras de dragagem e adequação da navegabilidade no
Porto de São Francisco do Sul/SC identificou que, tanto o orçamento integrante do
projeto básico elaborado pela empresa Hidrotopo Consultoria e Projetos Ltda., quanto
o confeccionado pelo Centro de Excelência em Engenharia e Transportes (Centran) –
órgão constituído a partir da conjugação de esforços do Ministério dos Transportes e
do Ministério da Defesa, com vistas a analisar e aprovar o anterior –, continham as
seguintes irregularidades: 1º) “o orçamento do Centran, em termos globais, apresenta
sobrepreço da ordem de 13,9%, sendo que o item dragagem comporta sobrepreço de
35,9%”; 2º) “o orçamento da Hidrotopo (que integrou o Projeto Básico) apresenta
sobrepreço total de 9,9%, sendo 28,1% atinentes ao item dragagem”. No entanto, no
contrato firmado, “o sobrepreço global calculado foi de apenas 3,1%, afastando a
efetiva caracterização de sobrepreço”. Mesmo assim, a equipe de auditoria alertou que
“a proposta vencedora da licitação apresentou maior desconto para os serviços de
derrocamento, cerca de 10%, oferecendo, para a dragagem, desconto de apenas 1%” ,
não estando afastado, portanto, o risco de eventual “jogo de planilha”. Para o relator,
não obstante os preços cotados por item, pela empresa contratada, terem sido todos
iguais ou inferiores aos dos orçamentos elaborados pela Hidrotopo e pelo Centran, o
que se constatou foi que, “especificamente no item dragagem, justamente aquele em
que o Consórcio Somar - Boskalis ofereceu menor desconto (cerca de 1%), os
orçamentos elaborados a mando da SEP/PR já continham sobrepreço, respectivamente
de 28,1% e 35,9%”. Diante desse quadro, o relator propôs e o Plenário decidiu
determinar à Secretaria Especial de Portos que, na hipótese de virem a ser firmados
aditivos que incluam ou suprimam quantitativos de serviços, “se identificada a
246
configuração de ‘jogo de planilhas’, cuide para que, nos termos do § 6º do art. 109 da
Lei 11.768/2008 (LDO 2009) e do § 6º do art. 112 da Lei 12.017/2009 (LDO 2010), as
alterações de quantitativos de serviços preservem o equilíbrio econômico-financeiro
originalmente contratado, calculando o desconto percentual global no contrato antes e
depois do aditivo para que, em caso de diminuição desse percentual, seja inserida no
contrato parcela compensatória negativa, como forma de assegurar o desconto inicial
obtido por intermédio do certame licitatório, devendo atentar, também, para que os
serviços não previstos no contrato original e que venham a ser posteriormente
acrescidos adotem preços de insumos no máximo iguais aos previstos, na proposta da
contratada, para os demais serviços da obra;” . Precedente citado: Acórdão n.º
2.319/2009-Plenário.
Itens novos em contratação de obra pública: adoção dos preços unitários dos sistemas
de referência.
Ao apreciar relatório de levantamento de auditoria nas obras de adequação/duplicação
da BR-101/Sul, no trecho compreendido entre Palhoça/SC e a Divisa SC/RS, o
Tribunal, por meio do Acórdão n.º 3.003/2009-Plenário, determinou ao Departamento
Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit a adoção das seguintes
providências: “9.2.2. encaminhe a este Tribunal, no prazo de 15 (quinze) dias,
demonstrativo da compatibilidade do preço unitário do serviço ‘espalhamento de solos
moles’ - incluído no Contrato nº TT-189/2004-0 (Lote 27) em decorrência da 3ª
revisão de projetos - aos parâmetros de mercado, promovendo os devidos ajustes na
composição de custo unitário utilizada como referência [...]; ou adotando outra
composição do Sicro, como referência, que eventualmente mais se adéque ao caso em
questão [...]; 9.2.3. após o cumprimento da medida indicada no subitem anterior, em se
mantendo o indício de sobrepreço apontado nos autos, adote as providências cabíveis
com vistas à recomposição do dano ao erário, em virtude dos pagamentos
superfaturados referentes ao item ‘espalhamento de solos moles’, seja por meio de
repactuação contratual, se houver saldo, ou da instauração da competente tomada de
contas especial [...].” Em resposta, reconheceu o Dnit a necessidade de se reduzir o
preço unitário do serviço, mediante substituição dos custos dos insumos da contratada
pelos custos médios dos insumos ofertados pelos licitantes. A unidade técnica rejeitou
as contrarrazões oferecidas pelo Dnit e propôs novo preço de referência para o
serviço, tomando-se como parâmetro o preço-base adotado pelo Dnit para o item
“espalhamento de solos moles” no Lote 28 da Concorrência n.º 03/02-00, em R$
0,86/m3 (data-base: agosto de 2003). Sobre esse valor, a unidade técnica aplicou o
desconto global concedido pela contratada em relação ao valor orçado pela autarquia, o
qual fora de 32%. Assim, o novo preço unitário a considerar-se como parâmetro de
mercado seria de R$ 0,58/m3 (data-base: agosto de 2003). Pretendia a unidade
técnica, com a adoção desse procedimento, evitar a consumação de desequilíbrio
econômico-financeiro do contrato, medida que estaria em conformidade com a
orientação emanada das Leis de Diretrizes Orçamentárias (LDO’s) para os exercícios
de 2009, 2010 e 2011. De acordo com o relator, a regra estabelecida nas recentes
LDO’s visa à manutenção do percentual de desconto global ofertado pela contratada
sobre o preço orçado pela Administração com base nos custos dos sistemas de
referência (Sinapi e Sicro), em decorrência de modificações introduzidas por termos
de aditamento. Desse modo, a aplicação do aludido regramento depende da verificação
exata do balanço contratual após as alterações, “o que não é possível apenas pelo
exame de um item da planilha, como é o caso” . Segundo o relator, a jurisprudência do
TCU é pacífica no sentido de que itens novos em contratação de obra pública devem
247
ter como limite os preços unitários dos sistemas de referência, prioritariamente o
Sinapi e o Sicro. Nesse contexto, a metodologia apresentada pela unidade instrutiva,
baseada em preço unitário constante do orçamento-base do Dnit, “amolda-se à
jurisprudência deste Tribunal”, à exceção da questão atinente ao desconto global
ofertado pela contratada na licitação. Ao final, o relator votou pela fixação de prazo
ao Dnit para promover, no que se refere ao Contrato n.º TT-189/2004 (Lote 27),
previamente ouvida a contratada, a repactuação do preço unitário do item
“espalhamento de solos em bota-fora”, limitando-o a R$ 0,86/m3 (data-base: agosto de
2003), sem prejuízo de a entidade adotar as providências necessárias com vistas ao
ressarcimento do débito, por meio de descontos em faturas vincendas, se houver saldo
contratual, ou pela instauração de tomada de contas especial. O Plenário acolheu o voto
do relator. Precedentes citados: Acórdãos n. os 394/2003, 172/2004, 1.755/2004,
468/2006, 554/2008, 1.663/2008 e 993/2009, todos do Plenário.
Licitações de obras públicas: no caso de alteração do projeto originário, há que se
demonstrar, motivadamente, que a nova solução é de fato superior, sendo que, quando
se verifique desfiguração significativa do projeto inicial, a realização de nova licitação
é imprescindível.
Ao apreciar embargos de declaração opostos pelo Departamento Nacional de
Infraestrutura de Transportes – (DNIT) em face de determinação veiculada pelo
Acórdão 749/2010-Plenário, no sentido de que, nas alterações contratuais relativas às
obras a cargo daquela autarquia, o limite de 25% previsto no art. 65, § 1º, da Lei
8.666/1993 aplica-se separadamente às supressões e acréscimos de quantitativos à
planilha, a cada alteração contratual devidamente justificada, o Tribunal afastou o
entendimento manifestado pela instituição quanto à da natureza secundária que teriam
as soluções construtivas e outras especificações incorporadas ao projeto de uma obra,
para a correta identificação do empreendimento. Para o DNIT, como tais situações
teriam papel apenas coadjuvante ao objeto visado, as escolhas técnicas e
especificações poderiam ser alteradas em qualquer fase da obra e, mais ainda,
constituiriam exceção ao procedimento preconizado na determinação questionada, no
sentido de que a supressão dos itens relativos às soluções técnicas e especificações a
serem substituídas na fase de execução contratual não estariam sujeitos ao limite de
25% previsto no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993. Para o relator, todavia, a simples
leitura das disposições constantes do art. 6º, inciso IX, do estatuto das licitações
públicas, seria suficiente para esclarecer que toda e qualquer obra é caracterizada
pelo seu projeto, e que este deve conter, obrigatoriamente, “ a identificação dos tipos
de serviço e materiais necessários à execução, com as respectivas especificações”.
Deveria incorporar, também, “todas as soluções globais e localizadas, minimizando a
necessidade de maiores detalhamentos por ocasião da elaboração do projeto
executivo”. Assim, não teria absolutamente qualquer fundamento legal ou fático,
248
portanto, a assertiva de que, na obra rodoviária, o objeto estaria definido com a
simples informação de que se trata de construção e pavimentação, e com a indicação
do trecho e da extensão. Também equivocada, ainda segundo o relator, a noção de que
a reformulação do projeto, por considerar soluções por ele não albergadas, traria
maiores benefícios à obra, acarretando automaticamente a alteração contratual para
substituição da solução anterior pela nova concepção. Segundo o relator, em primeiro
lugar, deve-se ter presente que, “no contrato administrativo, todas as partes
contratantes estão inexoravelmente adstritas aos termos da licitação e da proposta
que deram origem ao contrato (art. 54, § 1º, da Lei 8.666/1993) ”, e, além disso, no
caso de alteração do inicialmente ajustado, “ há que se demonstrar que a nova solução é
de fato superior, com explicitação dos motivos pelos quais não foi ela consagrada no
projeto original, durante sua elaboração”. Na espécie, em obras relativas à engenharia
rodoviária, segundo o ponto de vista do relator, “ as soluções técnicas aplicáveis a cada
situação real já são bem conhecidas pelos projetistas que operam nessa área. Há
plenas condições de se determinar, a priori, a solução técnica adequada a cada
problema”. Assim, mesmo nos casos extremamente raros em que não se possa
determinar de antemão a melhor solução técnica, será necessário, ainda, “ verificar o
grau de ofensa das alterações necessárias no contrato às condições advindas da
licitação, pois havendo desfiguração significativa do projeto inicial a realização de nova
licitação será inevitável”. Por conseguinte, votou, e o Plenário consentiu, pelo não
provimento dos embargos.
18.13. Vigência e Prorrogação Contratual
O artigo 57, I a IV, §§ 1º a 4º da 8.666 trata do assunto da vigência e
prorrogação contratuais.
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I- aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no
Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da
Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II- à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a
sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de
preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
IV- ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a
duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da
vigência do contrato.
§1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem
prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de
seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos,
devidamente autuados em processo:
I- alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II- superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes,
que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III- interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por
ordem e no interesse da Administração;
IV- aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites
permitidos por esta Lei;
249
V- impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela
Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI- omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos
pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na
execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
§2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente
autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
§3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.
§4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da
autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser
prorrogado por até doze meses. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.648, de 27/05/98).
Cronograma físico-financeiro é o documento em que estão previstas as
etapas de execução da obra, da prestação dos serviços e do desembolso que a
Administração deve fazer por ocasião das medições e efetivação dos pagamentos
(TCU, 2006).
Trata-se de documento importante para a Administração que contrata obras ou
serviços, em especial durante o acompanhamento das etapas de execução.
O cronograma físico-financeiro deve estar em harmonia com o projeto básico,
de forma que possa refletir o andamento e a realidade da obra ou do serviço e definir
claramente, em especial:
•
os limites para pagamento de instalação e mobilização para execução das
obras ou prestação dos serviços, previstos obrigatória e separadamente das
demais etapas, parcelas, tarefas ou períodos;
•
as datas de início de execução, de conclusão e de entrega de cada etapa,
parcela, tarefa ou período;
•
o valor a ser pago por etapa, parcela, tarefa ou período concluído.
Deliberações
Devem ser providenciados cronogramas físico-financeiros atualizados que possibilitem
visualizar o acompanhamento da sua programação e a compatibilidade da execução
contratual ao longo do prazo estipulado para seu término, bem como facilitar sua
supervisão, em conformidade com o disposto nos arts. 6º, IX, 8º e 67, da Lei nº 8.666,
de 1993.
250
Deve ser apurada a ocorrência de atrasos na implementação do cronograma físicofinanceiro das obras e serviços de responsabilidade da empresa, aplicando as sanções
previstas contratualmente.
A respeito da prorrogação dos prazos contratuais, cabe destacar algumas
deliberações do TCU, a saber:
SÚMULA n.º 191 – TCU
Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos
administrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da
avença, não havendo, entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a
Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para
interrupção da sua execução pelo contratante.
Decisão n.º 90/2001-Primeira Câmara, TCU
Abstenha-se de prorrogar os contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de
obras rodoviárias, salvo, eventualmente, se as condições do artigo 57, inciso I e § 2º,
da Lei nº 8.666/1993, forem rigorosamente cumpridas, e se justificada a vantagem da
prorrogação em contraste com a possibilidade de uma nova contratação, conforme
parecer referendado pela autoridade máxima da entidade.
Devem ser evitadas prorrogações de prazos contratuais que contrariem o § 1º do
artigo 57 da Lei 8.666, de 1993, uma vez que a justificativa apresentada pela empresa
contratada não logrou caracterizar “fato excepcional ou imprevisível, estranho à
vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do
contrato” (§ 1º, inciso II, do artigo 57 da Lei 8.666, de 1993), tampouco permitiu
enquadramento em quaisquer dos motivos previstos no citado parágrafo.
Abstenha-se de realizar sucessivas prorrogações de contratos quando a extensão da
vigência contratual faça extrapolar a modalidade licitatória sob a qual se realizou o
certame (...).
Não deve ser celebrado termo aditivo de contrato, cujo prazo de vigência tenha
expirado, por ausência de previsão legal, observando-se o disposto no art. 65 da Lei nº
8.666, de 1993.
No caso de prorrogação de serviços de execução continuada, instruir os processos
administrativos comprovando que a prorrogação é mais vantajosa para a
Administração, nos termos do art. 57, II, da Lei n.º 8.666/1993.
251
Observe a necessária justificação por escrito e previamente autorizada por
autoridade competente de prorrogação de contrato, consoante prescreve o art. 57, §
2º, da Lei 8.666/1993.
O acréscimo do objeto contratual, nos termos do art. 65, inciso I, alínea “b” e § 1º da
Lei n.º 8.666/1993, só implicará prorrogação dos prazos contratuais, em conformidade
com o disposto no art. 57, § 1º, inciso IV e § 2º do mesmo normativo, se o contratado
demonstrar, por escrito, não ter condições de produzir maior quantidade no mesmo
prazo anteriormente concedido.
Determinar que nas prorrogações contratuais promova a assinatura dos respectivos
termos de aditamento até o término da vigência contratual, uma vez que, transposta a
data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente
cabível a prorrogação ou a continuidade da execução do mesmo.
Proceda à tempestiva formalização dos aditivos contratuais sempre que houver
alteração de prazo.
Cumpra fielmente os prazos de vigência dos acordos, promovendo sua alteração dentro
dos respectivos períodos, nos termos do art. 66 da Lei de Licitações.
Justifique a conveniência de eventual prorrogação do Contrato, demonstrando que o
preço a ser praticado é o mais vantajoso para a administração.
As contratações diretas amparadas no art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/1993 –
emergência ou calamidade pública-, podem, excepcionalmente e atendidas
determinadas condições, ultrapassar 180 dias.
252
Auditoria foi realizada pelo TCU, com o objetivo de acompanhar as ações
governamentais conduzidas pelo Governo do Estado de Pernambuco, para auxiliar a
parte do Estado fronteiriça com o Estado de Alagoas no retorno à normalidade, após a
ocorrência de intensas e extraordinárias precipitações pluviométricas no final de
junho de 2010, as quais levaram o governo pernambucano à decretação de “Situação de
Emergência” e “Estado de Calamidade Pública”, nos municípios mais afetados, sendo
efetuadas diversas contratações emergenciais, com fulcro no inciso IV do art. 24 da
Lei 8.666/93, no bojo da denominada “Operação Reconstrução”. Nesse quadro, o
Procurador-Geral daquele Estado encaminhou ofício ao TCU, acompanhado de
relatórios de diversas áreas do governo estadual, dando conta de que, “ em relação à
situação de emergência verificada em Pernambuco, por ocasião das chuvas, diversos
fatores implicaram a impossibilidade de conclusão de todas as obras necessárias à
restauração da normalidade dentro do prazo legal de 180 dias .”. Foi, então, requerida
pelo representante estadual a autorização excepcional para que as contratações
emergenciais perdurassem por prazo superior ao limite de 180 dias estabelecido no
art. 24, IV, da Lei 8.666/93, bem como a prorrogação dos contratos em vigor pelo
prazo necessário à finalização das obras em andamento, à contratação e ao início das
demais obras tidas como essenciais. Ao examinar os fatos, o relator destacou,
inicialmente, que, “não se insere dentre as atribuições constitucionais desta Corte
autorizar os entes e/ou gestores jurisdicionados a efetuar contratações ou realizar
aditivos contratuais, pois essa é prerrogativa dos gestores. Assim, tais atos
administrativos se aperfeiçoam independentemente da atuação do TCU ”. Todavia,
enaltecendo a preocupação do governo de Pernambuco em prover, com brevidade, as
necessidades da região assolada pelas chuvas, o relator enfatizou se estar diante de
situação excepcional. Assim, citando jurisprudência do TCU, destacou que, “ o limite de
180 dias para execução de serviços emergenciais, referido no inciso IV do art. 24 da
Lei nº 8.666/1993, pode ser ultrapassado se isso for indispensável para a preservação
do bem protegido”. No mesmo sentido, quanto à prorrogação dos contratos firmados
diretamente com base no mesmo dispositivo, registrou o relator, amparado em
jurisprudência do TCU, que “é possível, em casos excepcionais, firmar termo aditivo
para prorrogar contrato oriundo da dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso IV,
da Lei nº 8.666/1993, por período adicional estritamente necessário à conclusão da
obra ou serviço, além do prazo máximo fixado nesse dispositivo legal, desde que essa
medida esteja fundamentada na ocorrência de fato excepcional ou imprevisível,
estranho à vontade das partes, que impossibilite a execução contratual no tempo
inicialmente previsto.” Por conseguinte, votou por que se expedisse comunicação ao
Governo de Estado de Pernambuco quanto à possibilidade de os contratos firmados
com base no art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/1993 ultrapassarem o limite de 180 dias
contido no dispositivo, desde que cumpridas as condicionantes apontadas, no que
contou com a anuência do Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n os 845/2004 e
1941/2007, ambos do Plenário.
Irregularidades contratuais: 1 - A suspensão do contrato impossibilita a produção de
efeitos jurídicos, não alterando, no entanto, a vigência contratual
Solicitação do Congresso Nacional motivou a realização de inspeção destinada a
verificar, entre outros itens, se a decisão da Companhia Brasileira de Trens Urbanos
(CBTU) de rescindir o Contrato n.º 031-88/DT, tendo por objeto a modernização de
trens elétricos, contrariou a Lei n.º 8.666/93 ou qualquer outro normativo legal
aplicável à espécie. Ao historiar os fatos, o relator destacou que, diante da falta de
cumprimento, por parte da contratada, da obrigação de entregar cinco trens
modernizados até 17/01/2003, bem como da ausência de orçamento para fazer frente
a todas as despesas contratuais, a CBTU decidiu, unilateralmente, “paralisar o ajuste”,
por meio do 9º Termo Aditivo (TA), datado de 30/06/2004. A suspensão perdurou até
253
2007, quando a CBTU, acolhendo parecer da Consultoria Jurídica do Ministério das
Cidades (Conjur/MC), considerou extinto o Contrato n.º 031-88/DT. O entendimento
da Conjur/MC, ao reconhecer a impossibilidade jurídica de continuação da avença,
baseou-se, em síntese, no fato de o 8º TA haver prorrogado a vigência do contrato até
17/01/2004, sendo que o 9º TA somente fora firmado em 30/06/2004. Irresignada
com tal entendimento, a contratada interpôs recurso junto à CBTU, oportunidade em
que foi solicitado novo parecer da Conjur/MC. O relator ressaltou que este último
parecer deixou bem evidenciado, em relação aos negócios jurídicos, a existência de
três planos: o da existência, o da validade e o da eficácia. Em resumo, “a vigência se
refere ao plano da existência do ato, enquanto a validade decorre de sua conformação
ao direito e a eficácia consubstancia a aptidão para a produção de efeitos jurídicos
válidos, não havendo necessariamente vinculação entre esta e aquelas.
Exemplificativamente, um contrato com cláusula de condição suspensiva subordinando
determinado efeito, desde que constituído de acordo com as normas jurídicas
aplicáveis à espécie, é existente, válido e ineficaz em relação àquele efeito até que
ocorra o implemento da condição.”. Dessa maneira, o relator concluiu que a suspensão
contratual levada a efeito pela CBTU, em 2003, atingiu o plano da eficácia do Contrato
n.º 031-88/DT, impossibilitando a produção de efeitos jurídicos, “não alterando,
contudo, per se, a vigência contratual, intimamente ligada à existência do ajuste” . Para
o relator, a decisão da CBTU teve, em verdade, caráter meramente declaratório, uma
vez que, de fato, não ocasionou a extinção da avença, mas apenas reconheceu a sua
ocorrência, a qual se deu em função do término de sua vigência. Com base nos
fundamentos apresentados pelo relator, o Plenário decidiu informar ao Senado Federal
que a decisão da CBTU de considerar extinto o Contrato n.º 031-88/DT não contrariou
a Lei n.º 8.666/93 ou qualquer outro normativo legal relacionado à matéria. .
Em relação a prorrogações contratuais que resultem em acréscimo de serviços
que venham a extrapolar o valor da modalidade licitatória, repete-se que o TCU se
posiciona contrariamente a essa prática, conforme o seguinte acórdão anteriormente
já apresentado:
Abstenha-se de realizar sucessivas prorrogações de contratos quando a extensão da
vigência contratual faça extrapolar a modalidade licitatória sob a qual se realizou o
certame (...).
Serviços de natureza contínua:
254
Entre esses serviços, destacam-se como de interesse para o acompanhamento
da execução de serviços de Engenharia, os serviços de limpeza urbana. As licitações
para a contratação dessas atividades devem ser feitas através da modalidade que
atenda ao valor estimado para toda a gestão do contrato que se pretende executar,
incluindo aí as eventuais prorrogações contratuais estabelecidas no artigo 57 da
8.666.
Para melhor esclarecer a situação, considere o seguinte exemplo: uma
prefeitura pretende realizar uma contratação para a coleta do lixo urbano com uma
duração de 12 meses, com uma estimativa de coleta mensal no total de R$100.00,00.
Assim sendo, a projeção da estimativa para os 12 meses é de R$ 1.200.000,00, o que
permitiria a adoção de uma Tomada de Preços. Caso a administração municipal
deseje prorrogar esse contrato, só poderá fazê-lo por mais três meses, do contrário
extrapolaria a modalidade de licitação adotada. Se a administração pretende
prorrogar o contrato por mais dois anos, entretanto, ela só poderá fazê-lo se na
licitação tiver sido adotada a modalidade de Concorrência, haja vista que o valor total
estimado nessa situação seria de R$ 3.600.000,00. Essa seria a solução, ainda que a
prefeitura inicialmente só desejasse realizar a contratação para 12 meses, e o
orçamento estimativo para esse período fosse de R$ 1.200.000,00. Saliente-se que,
para o fazimento da prorrogação por mais 24 meses, nessa circunstância, além da
adoção da modalidade Concorrência, o edital da licitação deveria ter feito menção à
possibilidade de prorrogação contratual ao longo da execução, através da citação do
artigo 57, II da 8.66619. Caso tivesse adotado uma Tomada de Preços, a solução
seria a realização de uma nova licitação, na modalidade Concorrência, findo o prazo
do contrato relativo ao primeiro certame, que só poderia ter chegado, nas condições
expostas, em quinze meses.
Para contribuir com o pensamento acima, citam-se algumas deliberações do
TCU, a saber:
Proceda à realização de licitação para a contratação de serviço contínuo sempre que o
valor anual estimado para a contratação, acrescido dos valores correspondentes às
prorrogações de vigência de que trata o art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993, ultrapassar
o limite estipulado para a dispensa desse procedimento. ().
Acórdão n.º 1.862/2003-Primeira Câmara, TCU
(...) na contratação ou prorrogação de serviços a serem executados de forma contínua,
nos termos do art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93, observe, para a escolha da
modalidade da licitação, o valor estimado do período total dos serviços (...). ().
O TC/DF também se pronunciou acerca da matéria:
19
Essa é uma opinião do autor desta apostila, que a considera a mais prudente, haja vista divulgar a
todos os eventuais interessados na licitação dessa possibilidade de dilatação do prazo contratual.
Certamente que, quanto maior o número de participantes na licitação maior seria a competitividade
alcançada. Entretanto, o TCU entende que a citação no edital da possibilidade da prorrogação
contratual não é necessária. A esse respeito ver a Decisão 379/2002 - Plenário, a Decisão 255/2002
– Plenário, e o Acórdão 260/2002 – Plenário.
255
Processo n.º 2.656/1992, TC/DF
(...) o uso do convite no lugar de Tomada de Preço é irregular. No caso de serviços
contínuos a modalidade deve ser compatível com o prazo que o edital definiu como
máximo, somadas as prorrogações. Não é regular definir a modalidade de licitação
apenas pelo prazo de vigência do primeiro contrato.
Acresce-se, ainda, que a prorrogação contratual só poderá ser feita se ficar
comprovada que ela é a opção mais vantajosa para a Administração. Nesse sentido,
citam-se as seguintes deliberações do TCU:
Em observância ao que estabelece o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/1993,
somente adote o procedimento de contratar pelo prazo limite de 60 meses em casos
de serviços contínuos incomuns em que, diante da peculiaridade e complexidade do
objeto, fique inquestionavelmente demonstrado no processo o benefício advindo desse
ato para a Administração, devendo para os demais casos proceder de forma a que as
prorrogações previstas nos contratos sejam precedidas de avaliação técnica e
econômica, que demonstrem as vantagens e o interesse da Administração em manter a
contratação.
No caso de prorrogação de serviços de execução continuada, instruir os processos
administrativos comprovando que a prorrogação é mais vantajosa para a
Administração, nos termos do art. 57, II, da Lei n.º 8.666/1993. ().
Oriente os servidores responsáveis pela realização de procedimentos administrativos
tendentes à contratação de serviços a serem executados de forma indireta e contínua
para que, doravante, observem os ditames da Instrução Normativa 18/97, e suas
posteriores alterações e complementações, no tocante à correta interpretação do
preenchimento da Planilha de Custos e Formação de Preços, ou seja, os itens
necessários a serem preenchidos pelas empresas interessadas na participação em
licitações, de forma a não prejudicar, dentre outros, o princípio da ampla concorrência,
da isonomia e do interesse público.
Acórdão n.º 1240/2005-Plenário, TCU (relatório do Ministro Relator)
(...) A jurisprudência desta Corte de Contas também se alinha a este entendimento:
256
‘O Exmo. Sr. Ministro Relator Marcos Vilaça, em seu relatório para a Decisão nº
466/1999 - Plenário, traz o entendimento do jurista Carlos Pinto Coelho Motta sobre o
assunto: serviços contínuos são aqueles que não podem ser interrompidos; fazem-se
sucessivamente, sem solução de continuidade, até seu exaurimento ou conclusão do
objetivo. A exemplo, teríamos: limpeza, conservação, manutenção, vigilância, segurança,
transporte de valores, carga ou passageiros. (Eficácia nas Licitações e Contratos, 7.ed.
,1998). O Exmo. Sr. Ministro Walton Alencar utilizou-se da mesma doutrina em seu
relatório para o Acórdão 128/1999 - Plenário. No relatório para a Decisão nº
1098/2001 - Plenário, o Ministro Adylson Motta afirma que: De natureza continuada
são os serviços que não podem ser interrompidos, por imprescindíveis ao
funcionamento da entidade pública que deles se vale. Enquadram-se nessa categoria os
serviços de limpeza e de vigilância, o fornecimento de água e de energia elétrica, a
manutenção de elevadores. [Acórdão 1382/2003 - 1ª Câmara. Ministro Relator:
Augusto Sherman Cavalcanti.]
(...) Por fim, há que se fazer a distinção entre serviços de natureza continuada e
serviços que necessitam de reparos constantes. Os serviços de recapeamento asfáltico
e pavimentação em placas de concreto armado estão englobados na segunda categoria.
Neste caso, para que haja uma manutenção constante faz-se necessária a observância
do requisito formal, qual seja, a celebração de novos contratos sob pena de
infringência do art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/1993 já que não devem ser
considerados como serviços.
Em observância ao que estabelece o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/1993,
somente adote o procedimento de contratar pelo prazo limite de 60 meses em casos
de serviços contínuos incomuns em que, diante da peculiaridade e complexidade do
objeto, fique inquestionavelmente demonstrado no processo o benefício advindo desse
ato para a Administração, devendo para os demais casos proceder de forma a que as
prorrogações previstas nos contratos sejam precedidas de avaliação técnica e
econômica, que demonstrem as vantagens e o interesse da Administração em manter a
contratação.
(...)
Abstenha-se de incluir em contratos relativos a prestação de serviços de forma
continuada a possibilidade de prorrogação do prazo de execução além do período de
sessenta meses, em obediência ao disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993,
ressalvada a hipótese prevista no § 4º deste mesmo artigo.
Abstenha-se de renovar contratos de prestação de serviços técnicos especializados de
consultoria com fundamento no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, aplicável à
prestação de serviços de natureza contínua.
(...) não por se referir a um serviço contínuo propriamente, mas por estar associado a
uma obra, na sua supervisão e fiscalização, o Contrato (...) poderia efetivamente ser
prorrogado, sem que, tão-somente por isso, se configure extrapolação ao limite
previsto nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993.
257
Ao contratar serviços de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras
rodoviárias incluídas nas metas do Plano Plurianual, segundo o artigo 57, inciso I, da Lei
nº 8.666/1993, ajuste a duração desses contratos ao tempo previsto para a
construção das respectivas rodovias, a não ser que outra opção, no sentido da
descompatibilização de prazos, mostre-se comprovadamente mais vantajosa para a
entidade.
Deve constar, do processo correspondente, justificativa fundamentada e com a devida
autorização superior, quando ocorrer a hipótese prevista no § 4º do art. 57,
relativamente aos contratos de prestação de serviços de forma continuada, nos
termos do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, conforme disposto no mesmo
parágrafo.
Decisão n.º 586/2002-Segunda Câmara, TCU
Não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos
de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso, uma
vez que não pode ser confundido o conceito de duração dos contratos administrativos
(art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993) com a condição de comprovação de existência de
recursos orçamentários para o pagamento das obrigações executadas no exercício
financeiro em curso (art. 7º, § 2º, III, da Lei nº 8.666, de 1993), pois nada impede que
contratos desta natureza tenham a vigência fixada para 12 meses, ultrapassando o
exercício financeiro inicial, e os créditos orçamentários fiquem adstritos ao exercício
financeiro em que o termo contratual é pactuado, conforme dispõe o art. 30 e §§, do
Decreto 93.872, de 1986.
Serviços de conservação de rodovias são de natureza contínua, e, no caso de
prorrogação do contrato, deve-se manter os mesmos itens e preços unitários contidos
no orçamento do contrato original.
258
Levantamento de auditoria realizado no âmbito do Programa Emergencial de
Trafegabilidade e Segurança nas Estradas – PETSE, especificamente nas obras
rodoviárias emergenciais da BR-222/MA, detectou a classificação do objeto do
contrato de conservação rodoviária como sendo de natureza continuada, permitindo
sucessivas dilações no prazo de execução dos respectivos serviços, em suposta afronta
ao disposto no subitem 1.1.1 da Instrução Normativa n° 18/1997/Mare, ao art. 57,
inciso II, da Lei n° 8.666/1993 e a precedentes do Tribunal. O relator destacou em
seu voto, inicialmente, que a classificação dos contratos de conservação rodoviária é
questão contumaz nas fiscalizações do TCU, o qual tem mantido o entendimento de que
os mesmos “podem ser considerados serviços de execução continuada, para efeito da
incidência do art. 57, inciso II, da Lei de Licitações”. Ainda segundo o relator, esta
Corte pensa “ser possível, com fundamento no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993,
prorrogações de prazo em contratos dessa natureza, cujo objeto se refira
exclusivamente a serviços de conservação rodoviária, entendimento também sufragado
no Acórdão nº 1.243/2004-Plenário”. Todavia, com base na jurisprudência, destacou
quanto a contratos de conservação rodoviária que, no caso de prorrogação, os ajustes
“devem manter os mesmos itens e preços unitários contidos no orçamento do contrato
original, permitindo-se, apenas, que sejam incluídos os quantitativos necessários para
fazer frente à respectiva prorrogação de prazo, referente ao período de interesse da
Administração”. Por conseguinte, votou pelo acatamento das justificativas
apresentadas pelos responsáveis, no que contou com a anuência do Plenário.
Precedentes citados: Acórdãos nos 1.243/2004, 643/2007 e 1626/2007, todos do
Plenário.
Para evitar a confusão entre prorrogação contratual de serviços de natureza
contínua e alterações contratuais de contratos outros, para os quais o limite de 25%
imposto pelo artigo 65 da 8.666 deve ser obedecido, o TCU firmou o seguinte
posicionamento:
Não efetue aumento no quantitativo do objeto superior aos 25% permitidos no art. 65,
§§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993, a exemplo do constatado no contrato (...), nos casos
em que a natureza dos serviços contratados não configurem serviços contínuos.
18.14. Manutenção do Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato
O artigo 58, §§ 1º e 2º da 8.666/93 garantem ao contratado a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato celebrado durante toda a vigência do
mesmo.
§1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não
poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do
contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Sobre a manutenção do equilíbrio, afetado em decorrência de alteração
contratual, Renato Geraldo Mendes afirma:
“Trata-se de exceção à faculdade da Administração de instabilizar a relação jurídica.
Ou seja, em razão de possuir prerrogativas, a Administração pode alterar
unilateralmente as condições do ajuste, exceto em relação ao aspecto financeiro e
monetário do que foi acordado”20.
259
20
MENDES, Renato Geraldo: Lei de Licitações e Contratos Anotada. Porto Alegre: Síntese, 2002, 4ª
ed., p. 181.
Também deve ser observado o disposto no artigo 65, II, “d”, e § 6º mostrados
anteriormente na seção sobre Alteração Contratual.
Em síntese, o reequilíbrio pode ocorrer em três casos:
1. decorrente de acordo entre as partes: alínea “d” do inciso II do artigo
65;
2. decorrente de tributos ou encargos legais criados, alterados ou
extintos, bem como a superveniência de disposições legais: artigo
65, § 5º;
3. decorrente de alterações unilaterais: artigo 65, § 6º.
Dentro dos limites estabelecidos nos parágrafos 1° e 2° do artigo 65, a
empresa contratada é obrigada a aceitar os acréscimos ou supressões que se fizerem
necessários.
Sempre que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato se instabilizar, em
decorrência de alteração unilateral, há o direito à sua retificação por aditamento (§ 6°
do artigo 65).
Nesses três casos, não são as quantidades dos itens de serviço que sofrem
mudanças, mas os seus preços unitários, não sendo necessária a observância dos
limites acima citados §§ 1º e 2º do artigo 65).
Causas para reestabelecer equilíbrio econômico-financeiro por acordo entre as
partes (artigo 65, II, “d”):
•
Teoria para a recomposição do equilíbrio, assentada na Teoria da Imprevisão
e nas áleas ou riscos enfrentados pelo particular ao contratar com a
Administração:
•
cláusula rebus sic stantibus : vínculo contratual só é válido enquanto mantido
o estado de fato vigente quando da contratação, ou da elaboração das
propostas
•
Álea contratual ordinária: não enseja a rebus sic stantibus
•
Álea extraordinária e extracontratual: enseja a rebus sic stantibus
Hipóteses para a invocação da rebus sic stantibus: caso fortuito; força maior;
fato do príncipe; fato da administração; interferências imprevistas.
Há de se estar atualizado com quaisquer alterações de tributos, haja vista que
se elas houver, haverá repercussão nos preços contratados a serem pagos. A esse
respeito cabe trazer à colação o que diz o § 5º, do artigo 65 da Lei 8.666/93:
260
§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a
superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da
proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão
destes para mais ou para menos, conforme o caso.
Abaixo, citam-se algumas opiniões e deliberações a respeito do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos.
Apelação n.º 46.156/97 – 5ª T, TJ/DF.
Constitui fato previsível a ocorrência de dissídio coletivo que autoriza aumento do piso
salarial da categoria profissional que executa os serviços contratados do particular
pela Administração, não se podendo falar em rompimento do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, a ensejar revisão de sua remuneração.
(...) para que se mantenha o equilíbrio original, é preciso que as alterações procedidas,
assim como outras eventuais, obedeçam a preços de mercado.
AI nº 42071-CE, TRF 5ª Região, 1ª Turma
Não há de se falar em restabelecimento equilíbrio econômico-financeiro de contrato
entre a Administração e particular, pela aplicação da teoria da imprevisão, quando se
pretende seja destinado a este valor monetário, adicional, correspondente a custos
regulares para o cumprimento das obrigações assumidas em face de ajuste precedido
de regular licitação, em que a proposta do vencedor deixou de computar custos de que
tinha conhecimento, deixando para cobrá-lo ao Poder Público com a realização do
serviço contratado. Incabível, em casos tais, alegar o requisito do fato imprevisível,
inevitável e estranho à vontade das partes.
AC nº 2002.02.01.033247-2, TRF 2ª Região, 5ª Turma
O pagamento efetuado com atraso faz nascer o direito à atualização monetária do
débito, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e de quebra do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato. Existência de responsabilidade do ente público pelo
pagamento de juros legais e da correção monetária.
Apelação Cível nº 2002.01.5.004827-0, TJ/DF
(...) fatos imprevisíveis são aqueles que refogem a qualquer espécie de diligência,
atingindo inesperadamente a execução da avença e causando sério desequilíbrio
econômico-financeiro do contrato.
Como tal, não se podem considerar os prejuízos já constatados desde o primeiro mês
de vigência do contrato o que demonstra, isso sim, a má previsão da autoria na
elaboração da proposta, o que constitui álea ordinária não suportável pela
Administração.
261
Não pode haver alegação de desequilíbrio econômico-financeiro em virtude de
incrementos de custos de mão-de-obra ocasionados por data-base de uma categoria....
(...) faça inserir nos próximos contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de
obras rodoviárias cláusulas que prevejam a diminuição ou supressão da remuneração da
contratada, nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras
ou de paralisação total, respectivamente.
(...) adotem-se providências para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras rodoviárias em
vigência, durante todo o prazo de execução, principalmente nas situações em que
sobrevier paralisação ou diminuição do ritmo das obras correspondentes que onere em
demasia os encargos da entidade, tendo em consideração o que dispõe o artigo 65,
inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93.
(...) as majorações de encargos contratuais, como os tributos COFINS e a CPMF, se
inserem na álea empresarial ordinária, a não ser que, além dos requisitos da
involuntariedade e imprevisibilidade do fato, reste evidenciada a onerosidade
excessiva da execução contratual original em decorrência do incremento, no caso, da
carga tributária.
Como os preços ofertados pela empresa vencedora refletem a planilha de custos da
empresa no momento da contratação, esses preços reajustados por índices oficiais
devem refletir o novo custo por ela suportado, ressalvada a imposição, pela
Administração, de novo encargo ao contratado, ou a hipótese de elevação excessiva de
preços.
Abstenha-se de efetuar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, decorrente
de alteração unilateral, sem a assinatura do respectivo termo aditivo, em observância
ao disposto no art. 65, § 6º, da Lei n.º 8.666/1993.
262
Observe o disposto na Lei 8.666/1993, evitando o aditamento de contratos com base
em evento não previsto na referida Lei (art. 65), lembrando que as alterações
contratuais podem ocorrer, dentre outros motivos, para restabelecer o equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, e que qualquer superveniência de fatos,
tributários e/ou legais, de comprovada repercussão nos preços contratados, poderá
implicar na revisão dos contratos, para mais ou para menos, consoante inciso II, alínea
“d”, c/c § 5º, do art. 65 da mencionada Lei.
Influência do prazo de execução da obra no cálculo da parcela de administração
central integrante da taxa de BDI.
Mostra-se em consonância com a lógica empresarial que a parcela de administração
central, integrante da taxa de Bonificação e Despesas Indiretas (BDI), seja calculada
não somente pelo valor do contrato e porte da empresa, mas também em função do
prazo de execução do objeto. Nesse sentido, é legítimo ao contratado pleitear
compensação financeira a título de administração central, quando comprovada a
ocorrência de atraso na execução do contrato que possa ser atribuído exclusivamente
à Administração; imprescindível, ainda, que desse atraso resulte prejuízo concreto ao
particular, impedindo-o de perceber, durante o período de inatividade, a devida
contraprestação financeira em face da impossibilidade de vir a executar o objeto na
forma avençada e, ao mesmo tempo, de aproveitar aquela fração da administração
central em outro empreendimento. Foi esse o entendimento do relator ao examinar
relatório de levantamento de auditoria nas obras de desenvolvimento dos sistemas de
produção de óleo e gás natural da Bacia de Santos (Pólo de Mexilhão). No referido
relatório, a unidade técnica identificou como indício de irregularidade a “inclusão
indevida de R$ 4.211.121,89, a título de custo de administração central, no item
referente ao atraso na emissão da Autorização de Serviços de construção e montagem
AS-02 do 3º aditivo ao Contrato nº 0801.0031.003.07.2 [...], haja vista que o
percentual máximo de 8% relativo ao custo de administração central, estabelecido no
demonstrativo de formação de preços da proposta original, já está embutido no custo
dos serviços que integram o aditivo, não havendo amparo legal ou contratual para que
seja negociado adicionalmente novo custo de administração central em função, apenas,
da extensão do prazo contratual por mais 99 dias” . Em seu voto, discordando da
unidade técnica, o relator afirmou que esse raciocínio “tem margem para prevalecer
somente nos casos de atraso injustificado atribuído ao contratado, o que não se
conforma à situação concreta, na qual as constantes prorrogações da data prevista
para emissão da AS-02, por força exclusiva da Petrobras [...], impossibilitaram o
consórcio de refazer o seu planejamento inicial de modo a alocar a parcela da
administração central, previamente vinculada à obra em questão, em outras
atividades”. Conforme amplamente debatido, a parcela de administração central
integrante da taxa de BDI tem como finalidade “cobrir despesas administrativas
voltadas a dar suporte à atividade-fim da empresa, de acordo com as suas
particularidades. Citam-se as despesas com os setores de finanças, contabilidade e
compras, bem como salários de diretores e demais profissionais que não se vinculam
diretamente às atividades contratadas, senão em caráter de apoio, viabilizando os
meios necessários ao andamento dos serviços propostos” . Nesse sentido, qualquer
mudança em contrato específico que venha a alterar essa estimativa inicial, tanto em
razão de acréscimos de quantitativos ou inclusões de itens de serviço, quanto por
força da extensão do prazo original, “deve refletir em aumento financeiro da parcela
de administração central”. Ressaltou, no entanto, que “não basta [...] que, para se
263
legitimar qualquer acréscimo no valor contratual previsto para a parcela de
administração central, o atraso tenha sido provocado exclusivamente pela
Administração. É preciso também [...] que desse atraso resulte prejuízo concreto ao
particular”. O Plenário acolheu o voto do relator.
Contratação para execução de obras: 2- Revisão contratual para expurgo da
parcela referente à extinta CPMF.
Ainda quanto ao Contrato PGE n.º 44/2002, referente às obras da 2ª fase do
“Perímetro de Irrigação Tabuleiros Litorâneos” , no Estado do Piauí, a equipe de
auditoria concluiu não haver qualquer evidência de que o BDI do referido contrato
tivesse sido revisto para o expurgo da parcela referente à CPMF, extinta em 2007.
Por essa razão, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar ao Departamento
Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs) que, “nos termos do art. 65, § 5º, da Lei nº
8.666/1993, formalize termo aditivo ao Contrato PGE nº 44/2002, possibilitando à
empresa contratada o prévio contraditório, com vistas a reduzir os percentuais de BDI
aplicáveis aos pagamentos efetuados após 31/12/2007 em decorrência da extinção da
CPMF, e adote medidas para, nas faturas vincendas, compensar eventuais valores
indevidamente pagos”..
Contratação para execução de obras: 1- Distorção nos preços conhecida como
“jogo de planilha”.
“Perímetro de Irrigação Tabuleiros Litorâneos” , no Estado do Piauí. Para subsidiar a
engenharia de 5,27%, que, somados, não apresentavam sobrepreço” . Portanto,
264
§ 6º, da Lei nº 11.768/2008 (LDO 2009).”.
Licitações e contratos de obras: encargos sociais incidentes sobre custos com
profissionais relacionados à “Administração Local”.
“A utilização de índices de encargos sociais superiores aos previstos pelo Sinapi deve
ensejar a repactuação contratual”. Foi esse o entendimento a que chegou o relator, ao
examinar Representação formulada ao TCU em razão de possíveis irregularidades na
contratação efetivada pelo Terceiro Comando Aéreo Regional – III Comar, visando à
construção de Vila Olímpica para os V Jogos Mundiais Militares, na área dos Afonsos,
no Rio de Janeiro/RJ. Dentre as ocorrências que motivaram a oitiva de responsáveis
do III Comar, estava a incidência de índice indevido de encargos sociais sobre os
custos com profissionais contratados para as obras em foco, mais especificamente,
profissionais relacionados ao item “Administração Local”. Fora utilizado o índice de
107% para os encargos sociais incidentes sobre os custos relacionados aos
profissionais da Administração Local, o que estaria, de acordo com a empresa
contratada, abaixo do estabelecido pelo Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e
Índices da Construção Civil (Sinapi), mantido e divulgado, na internet, pela Caixa
Econômica Federal, e que, de acordo com a Lei 11.768, de 2008, de Diretrizes
Orçamentárias para o ano de 2009 (LDO/2009), serve como referência para obtenção
do custo global de obras e serviços a serem executados com recursos dos orçamentos
da União (art. 109, LDO/2009). Ao analisar a matéria, a unidade técnica evidenciou que
se utilizou, indevidamente, a unidade de tempo hora-homem para cálculo dos encargos
sociais dos profissionais de Administração Local, multiplicando-se o custo por hora por
220, para a obtenção do total mensal, o que, no entender da unidade técnica, reflete a
prática do mercado de construção civil para esse item, calculado com base no custo
mensal, daí o uso do multiplicador (220). Desse modo, prosseguiu a unidade instrutiva,
ao cuidar dos profissionais de Administração Local, destacando que “ Pela prática de
mercado da construção civil, a contratação de profissionais para área de
gerenciamento, comando, administração e outros do mesmo gênero não condiz com a
remuneração horária, mas mensal, haja vista, em regra, não terem carga horária
diretamente variável em função das quantidades de serviço medidas para efeito de
remuneração, tal como os pedreiros e serventes”. Por consequência, caberia o ajuste
dos encargos sociais dos profissionais de Administração Local para 82%, em
conformidade com o Sinapi. O relator, ao concordar com as análises feitas pela
unidade técnica, concluiu ser o regime de contratação o mensalista e não o horista.
Desse modo, em linha com o sugerido pela unidade técnica, votou pela determinação de
repactuação do Contrato examinado “no que concerne às parcelas pagas e a pagar,
alterando o percentual de encargos sociais dos profissionais da “Administração Local”
para 82%, como o previsto no Sinapi, em cumprimento ao art. 109 da Lei n.
11.768/2008 (LDO de 2009)”. O Plenário acolheu o voto do relator.
265
Licitação de empreendimentos que envolvem, cumulativamente, a prestação de
serviços de engenharia e o fornecimento de equipamentos: 1- Utilização de BDI
diferenciado para a aquisição de equipamentos.
Por meio de pedido de reexame, o Consórcio Odebrecht/Andrade Gutierrez insurgiuse contra o conteúdo dos subitens 9.2.3 e 9.2.4 do Acórdão n.º 2.158/2008-Plenário,
prolatado quando da apreciação de levantamento de auditoria nas obras de ampliação
do Porto de Itaqui/MA, contratadas pela Empresa Maranhense de Administração
Portuária (Emap) com recursos federais transferidos mediante convênio. Tratava-se,
em suma, de determinação no sentido de que a Emap efetuasse repactuação do
Contrato n.º 68/2006, prevendo BDI diferenciado para os equipamentos
complementares do cais, “de forma a adotar, exclusivamente para esses equipamentos,
percentuais aceitáveis e compatíveis com o empreendimento, observando-se os
parâmetros usualmente admitidos pela jurisprudência do TCU, a qual indica a aceitação
de percentual máximo de 10% para a simples aquisição/intermediação perante
terceiros [...]”. Pleiteava o consórcio recorrente, em síntese, que o TCU julgasse
regular a incidência do BDI de 35,92% para a aquisição de equipamentos. De acordo
com o relator do recurso, a aquisição apresentaria grau de complexidade bem inferior
à execução da obra em si e, portanto, um custo menor, haja vista que “essas operações
são realizadas diretamente pelo departamento de compras e não produzem reflexos
sobre a mobilização e desmobilização de equipamentos e pessoal, custos de
administração central, despesas fiscais, entre outras constantes de BDI.”. Justamente
por esse motivo, ressaltou o relator, tem o TCU, em diversos julgados, se manifestado
no sentido de que empreendimentos que contemplem a execução de serviços de
engenharia e, ainda, a aquisição de equipamentos devem, preferencialmente, ser
licitados em separado. Todavia, essa alternativa seria inviável no caso concreto, “em
razão do momento em que se encontra o empreendimento” . A outra opção seria a
utilização de BDI diferenciado, no mesmo contrato, para a aquisição de equipamentos,
cujas despesas indiretas incorridas são significativamente inferiores. Foi essa,
destacou o relator, a solução adotada pelo TCU no presente caso, ressaltando, ainda,
que o Tribunal, recentemente, pacificou sua jurisprudência sobre a matéria, ao editar
a Súmula/TCU n.º 253. Com base nos fundamentos apresentados pelo relator, decidiu o
Plenário negar provimento ao pedido de reexame. Precedente citado: Acórdão n.º
1020/2007-Plenário.
Licitação de empreendimentos que envolvem, cumulativamente, a prestação de
serviços de engenharia e o fornecimento de equipamentos: 2 - A aplicação de BDI
diferenciado somente a itens de fornecimento de equipamentos por terceiros não
implica, necessariamente, o desequilíbrio econômico-financeiro da avença em
desfavor da contratada.
266
Ainda no pedido de reexame interposto contra o conteúdo dos subitens 9.2.3 e 9.2.4
do Acórdão n.º 2.158/2008-Plenário, o Consórcio Odebrecht/Andrade Gutierrez
solicitou ao Tribunal que determinasse o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato
n.º 68/2006, caso mantida a determinação de redução do BDI para 10%, prevista no
subitem 9.2.3. O consórcio argumentou, em síntese, que o edital previa a adoção de
percentual único, sem qualquer previsão para a utilização de BDI diferenciado. O
recorrente ponderou, ainda, que os custos de aquisição de equipamentos, mesmo que
inferiores, não poderiam ser separados dos demais custos envolvidos na obra, pelo
simples fato de que não o foram na época da elaboração dos cálculos para definição do
BDI único. Ao apreciar o recurso, o relator fez alusão ao Acórdão n.º 1.368/2010Plenário, oportunidade em que os mesmos elementos, ora trazidos pelo recorrente,
foram examinados pelo então relator do recurso interposto pela empresa ServengCivilsan S.A. em relação a outro contrato de execução de obras no mesmo Porto de
Itaqui. No voto condutor do referido decisum, restou assente que “A manutenção ou
eventual aumento da taxa linear original de bonificação e despesas indiretas sobre os
demais itens da planilha de preços das obras civis, excluídos os fornecimentos de bens
e equipamentos por terceiros, cujo BDI deverá ser reduzido, há de ser
pormenorizadamente justificado na negociação a ser realizada entre a Empresa
Maranhense de Administração Portuária – Emap e a Serveng-Civilsan S.A. Empresas
Associadas de Engenharia, de molde a restar demonstrada, perante esta Corte, a justa
retribuição pelos serviços avençados e os custos efetivamente incorridos pela
contratada. O que não se pode admitir é o fato de os cofres públicos federais deverem
injustificadamente suportar contratos excessivamente onerosos ao argumento do
pacta sunt servanda, ou de que o instrumento convocatório não havia previsto a
referida repactuação. É lógico que, em se tratando da alteração de cláusulas
econômico-financeiras, há de ser estabelecido acordo bilateral entre as partes,
devendo, sempre, a Administração Pública velar pela seleção da proposta que lhe seja
mais vantajosa, sem prejuízo da justa retribuição ao terceiro contratado [...].” Por se
tratar de situação idêntica ao precedente mencionado, o relator concluiu que não
poderia haver entendimento diverso. Nesse sentido, acompanhando o seu voto, decidiu
o Plenário negar provimento ao recurso. Precedentes citados: Acórdãos n.os 159/2003,
1.914/2003, 1.601/2004, 446/2005, 1.566/2005, 1.020/2007 e 2.875/2008, todos do
Plenário.
Acórdão n.º 5686/2010-2ª Câmara, TCU.
Majoração linear, a título de reequilíbrio econômico-financeiro, dos preços
inicialmente pactuados, como consequência da subavaliação dos preços constantes
do orçamento elaborado pela Administração e adotado como referência para a
proposta da contratada.
No âmbito da auditoria realizada com vistas a fiscalizar a aplicação de recursos
federais repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) à
Prefeitura Municipal de Matão/SP, objetivando a construção de uma escola de
educação infantil na referida municipalidade, foi promovida a oitiva do Prefeito e do
Assessor Jurídico da Prefeitura, bem como da empresa contratada, em razão de
ocorrências verificadas na execução contratual, entre elas a “revisão de cláusulas
financeiras com justificativa irregular de reequilíbrio econômico-financeiro, por meio
do 4º Termo Aditivo ao contrato”. Tendo em vista que “os preços relativos à presente
contratação quedaram-se aquém daqueles praticados no mercado”, houve a majoração
linear, a título de reequilíbrio econômico-financeiro, dos preços inicialmente pactuados.
Em seu voto, o relator observou que a matéria é regida pela alínea ‘d’ do inciso II do
art. 65 da Lei n.º 8.666/93, tratando-se de hipótese em que se busca o
267
reestabelecimento da relação contratual inicialmente ajustada pelas partes, a qual
teria sofrido alteração por álea extraordinária superveniente ao originalmente
contratado. No caso concreto, os responsáveis, “além de não apontarem nenhum fato
superveniente à celebração do contrato, expressamente afirmam que o suposto
problema decorreu de subavaliação dos preços constantes do orçamento efetuado pela
Prefeitura e adotado como referência para a proposta da empresa. Assim,
aparentemente a empresa foi beneficiada pelo fato dela, no entender dos gestores,
haver apresentado uma proposta desconectada dos preços de mercado .”. O relator
concluiu não haver amparo legal para procedimentos da espécie, “mesmo que, apenas
por argumentar, estivesse demonstrada a inadequação da proposta aos preços de
mercado”. Segundo o relator, em havendo erro em determinada proposta de empresa
licitante, deve ela responder por isso, rescindindo eventual contrato, por exemplo, e
arcando com as consequências daí decorrentes. Para ele, não importa “que o orçamento
base esteja equivocado, pois as licitantes devem elaborar as propostas de acordo com
o seu conhecimento do mercado e não de acordo com o conhecimento da
Administração”. Ademais, tal espécie de alteração contratual acabaria por
descaracterizar o processo licitatório, pois afetaria o princípio da isonomia, “ao se
propiciar uma vantagem à contratada que não era de conhecimento dos demais
potenciais licitantes”. (...). Acolhendo o voto do relator, a Segunda Câmara deliberou no
sentido de “determinar à Prefeitura Municipal de Matão/SP que se abstenha de
utilizar recursos de origem federal para promover pagamentos com base no 4º Termo
Aditivo ao contrato celebrado entre essa municipalidade e a Construtora Cusinato
Ltda.”, bem como “encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e Voto
que o fundamentam, ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e ao Ministério
Público do Estado de São Paulo”.
Variação cambial como fato gerador da concessão de reequilíbrio econômicofinanceiro.
Em sede de tomada de contas especial, foi promovida a citação de empregados e
dirigentes da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, bem como das
empresas integrantes do Consórcio Alpha, em razão de débito resultante da concessão
indevida de reequilíbrio econômico-financeiro, mediante termo aditivo ao Contrato n.º
11.346/2002. Após a análise das alegações de defesa oferecidas ao TCU, as instruções
técnicas foram unânimes em reconhecer a ausência, na espécie, dos pressupostos
necessários à concessão do reequilíbrio econômico-financeiro. De acordo com o
Ministério Público junto ao TCU (MP/TCU), “o Consórcio dispunha de pelo menos duas
268
medidas para melhor gerir o risco inerente a sua atividade, quais sejam: a contratação
de operação de hedge com vistas à proteção contra a variação cambial e a manutenção
de estoque suficiente para se proteger de variações bruscas nos preços dos insumos.
A despeito disso, optou por não se valer desses mecanismos para não incorrer em
‘prejuízos insuportáveis’. Portanto, para não arcar com os inevitáveis custos das
medidas de proteção contra a variação cambial, que comprometeriam a oferta de
preços competitivos na licitação, a empresa decidiu assumir o risco de fornecer
equipamentos à ECT cujos custos não estariam protegidos frente a variações cambiais.
[...] por se tratar de uma decisão que somente a ela competia, sem nenhuma
expectativa de ingerência da Administração Pública, revela-se totalmente
desarrazoada a intenção do Consórcio em atribuir à ECT a obrigação de compensá-la
por prejuízos manifestamente decorrentes de sua política de gerenciamento de riscos
inerentes ao seu negócio.”. Em seu voto, o relator considerou pertinente a
manifestação do MP/TCU, para o qual o débito deveria ser imputado ao ex-Diretor de
Administração e às empresas integrantes do Consórcio Alpha, beneficiárias da
irregular majoração dos preços. Para o relator, a mera variação cambial, em regime de
câmbio flutuante, não configura causa excepcional de mutabilidade dos contratos
administrativos. Segundo ele, a variação diária dos índices “não autoriza pleitos de
recomposição de preços, dada a sua ampla previsibilidade. Caso contrário, no regime de
câmbio flutuante, todos os processos em que houvesse variação positiva poderiam
ensejar solicitações de recomposição de preços, o que não ocorre” . Na espécie, a
redução dos preços dos equipamentos – adquiridos por meio do 2º Termo Aditivo – em
relação aos originalmente contratados e a não utilização dos instrumentos de proteção
contra variações cambiais, amplamente oferecidas por todas as instituições do
mercado, evidenciavam que a variação cambial não influenciou os custos dos
equipamentos de informática, objeto do contrato, consistindo a variação em risco
próprio do negócio. Ausentes os pressupostos necessários à concessão do reequilíbrio,
os pagamentos efetuados a esse título “constituem dano a ser ressarcido à ECT”.
Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu rejeitar as alegações de defesa e
julgar irregulares as contas do ex-Diretor de Administração, imputando-lhe débito
solidário com as empresas integrantes do Consórcio Alpha e multa.
Alteração contratual sem caracterização do “jogo de planilha”: presunção relativa
de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Em sede de processo de representação, foram noticiadas possíveis irregularidades em
obras de asfaltamento da BR-101, situadas entre as localidades de Estreito e Bujurú, e
nas obras relativas ao trecho Bujurú-Tavares. De acordo com a unidade instrutiva, a
modificação efetuada pelos termos aditivos representaria prejuízo para a
Administração, pois retirara da proposta da empresa contratada a vantagem
comparativa que lhe assegurou a vitória no procedimento licitatório. Para a unidade
técnica, com a supressão ou redução de quantitativos de itens com preços unitários que
seriam favoráveis à Administração, teriam sobressaído, com maior preço relativo na
planilha orçamentária, itens com custos unitários mais onerosos aos cofres públicos, o
que tornaria patente o desequilíbrio da relação contratual em detrimento da
Administração. Essa realidade implicaria a perda da vantagem comparativa da proposta
da licitante, que deixaria de ser a melhor classificada em relação aos outros
concorrentes. No voto, o relator destacou que “o jogo de planilha se concretiza por
meio de aditivos contratuais em que se verifique a ocorrência de ato culposo ou doloso
do agente público prejudicial ao erário”. Todavia, haveria situações em que “as
modificações contratuais são tecnicamente justificáveis e necessárias, realizadas para
promover o interesse público e não para proporcionar ganhos ilegítimos para a
contratada”. Na espécie, as modificações contratuais seriam justificáveis
tecnicamente, estando devidamente fundamentadas. Não teriam sido evidenciados, nos
autos, “intuitos, atos ou procedimentos visando, mediante ardil ou qualquer subterfúgio
269
urdido pelas partes, alterar, em favor da contratada, as condições econômicofinanceiras originalmente estabelecidas”. Não teria ocorrido, em consequência, a
prática condenável do “jogo de planilhas”, apesar de “ evidenciado que as modificações
procedidas podem ter favorecido a contratada”. Restaria apurar, então, “se alterações
promovidas pela Administração, no interesse público, legítimas, e que resultem
favoráveis à contratada, como as que aqui se discute, sempre teriam o condão de
obrigar as partes à revisão das cláusulas econômico-financeiras do contrato para que
se mantivesse o equilíbrio contratual inicialmente pactuado, com base no art. 58, § 2º,
da Lei nº 8.666/1993”. A esse respeito, o relator, com base em julgado proferido pelo
Tribunal, destacou que “a aferição da eventual redução ou supressão do desconto
sobre o orçamento-base, após alterações contratuais, gera a presunção de possível
desequilíbrio econômico-financeiro, a ser completa e cabalmente confirmado ou
refutado pela Administração, oferecendo-se ampla oportunidade de manifestação da
contratada (...) Se da modificação supressiva ou redutiva, tecnicamente justificável,
resultar nova configuração de proposta que, à época da licitação, não seria a mais
economicamente vantajosa, esse fato não constitui motivo suficiente para impor,
direta e imediatamente, ônus à empresa contratada resultante dessa alteração. Isso
servirá apenas como presunção relativa do desequilíbrio, a ser cabalmente examinada” .
No presente caso, além de tecnicamente justificada, a própria unidade técnica, na
opinião do relator, concluiu que " a revisão de projeto determinada por este Tribunal
mostrou-se tecnicamente vantajosa ao permitir a execução da obra sem as habituais
paralisações para a solução de problemas decorrentes de falhas de projeto, fato quase
inédito no DNIT". Assim, as alterações contratuais, no contexto, não poderiam obrigar
à revisão das cláusulas econômico-financeiras do contrato para suprimir potencial
ganho proporcionado à contratada na execução por decisões unilaterais da
Administração. Com os fundamentos apontados, o relator propôs, em consequência, a
improcedência da representação, o que foi aprovado pelo colegiado. Precedente citado:
Acórdão nº 1755/2004, do Plenário.
18.15. Elementos Relativos à Contratação de Serviços de Natureza
Contínua
(Artigo 57, II da Lei 8.666/93)
A repactuação é uma forma de negociação entre a Administração e o
contratado, que visa à adequação dos preços contratuais aos novos preços de
mercado, prevista no art. 5º do Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997 (TCU, 2006).
Somente os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de
natureza contínua podem ser repactuados. É necessária, ainda, a existência de
cláusula admitindo a repactuação, que pode ser para aumentar ou diminuir o valor
do contrato (TCU, 2006).
270
Para repactuação de preços deve ser apresentada demonstração analítica da
variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada (TCU,
2006).
Periodicidades:
•
1ª repactuação: um ano após a apresentação da proposta ou data do
orçamento, considerada como sendo a data do acordo, convenção, dissídio,
etc., que estipular o salário vigente à época da formulação das propostas;
•
Nas repactuações seguintes: 1 ano após a 1ª;
•
Dentro do mesmo ano só pode haver 1 repactuação (Lei 10.192/2001, art. 2º,
e Decreto 2.271/97, art. 5º);
•
Na repactuação não se pode incluir benefícios
originariamente não previstos (Decreto 2.271/97, art. 5º).
e
antecipações
O TCU (2006) expediu a seguinte orientação:
os incrementos dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada
categoria profissional nos contratos de prestação de serviços de natureza contínua
não se constituem em fundamento para a alegação de desequilíbrio econômicofinanceiro;
Deliberações TCU
Devem ser evitados repactuações e reequilíbrios econômico-financeiros do contrato a
ser celebrado em discordância com a Planilha de Custos e Formação de Preços,
originariamente elaborada pela empresa a ser contratada, sob pena de
responsabilidade solidária.
Caso seja feita a repactuação, sejam descontados, ao longo do restante do contrato,
os valores pagos a maior desde o início de sua execução, decorrentes dos equívocos no
cálculo dos itens depreciação e BDI.
Permanece válido o entendimento firmado na Decisão 457/1995 – Plenário);
1. os preços contratados não poderão sofrer reajustes por incremento dos custos de
mão-de-obra decorrentes da data base de cada categoria, ou de qualquer outra razão,
por força do disposto no art. 28 e seus parágrafos da Lei nº 9.069/95, antes de
decorrido o prazo de um ano, contado na forma expressa na própria legislação;
2. poderá ser aceita a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, com
base no reajuste salarial dos trabalhadores ocorrido durante a vigência do
instrumento contratual, desde que a revisão pleiteada somente aconteça após
decorrido um ano da última ocorrência verificada (a assinatura, a repactuação, a
revisão ou o reajuste do contrato)
271
9.1.3 no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de
natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão
457/1995 - Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do
orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se
como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou
equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta,
vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não
previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do
item 7.2 da IN/Mare 18/97;
9.1.4 no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza
contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se
refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da data da última
repactuação, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da
IN/Mare 18/97.
9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única
repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o
art. 2° da Lei 10.192/2000 e o art. 5° do Decreto 2.271/97;
9.1.6. nas hipóteses previstas nos itens 9.1.3 e 9.1.4 deste Acórdão, a repactuação
poderá contemplar todos os componentes de custo do contrato que tenham sofrido
variação, desde que haja demonstração analítica dessa variação devidamente
justificada, conforme preceitua o art. 5° do Decreto 2.271/97;
Marco inicial e data limite para a contratada pleitear repactuação de preços
No âmbito da tomada de contas da Diretoria de Gestão Interna do Ministério da
Cultura, relativa ao exercício de 2003, ao tratar de matéria referente ao Contrato n. o
15/2000, cujo objeto envolvia a prestação de serviços de natureza continuada, a
unidade técnica suscitou questão acerca da necessidade de fixação de um prazo limite
para a contratada pleitear a repactuação de preços. Ao citar trechos do voto que
subsidiou o Acórdão n.o 1.827/2008-Plenário, a unidade instrutiva registrou o
entendimento do TCU de que não há definição, em lei, acerca do prazo para solicitação
de repactuação de preços, “podendo essa ser solicitada a partir ‘da data da
homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da
categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado, até a
data da prorrogação contratual subsequente, sendo que, se não o fizer, de forma
tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva
repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar’.” . A partir desse
entendimento, a unidade técnica inferiu que, nos casos em que não for celebrado
aditivo e o contrato for encerrado, a contratada poderia pleitear a repactuação “até o
fim do prazo prescricional”. Nesses casos, não raros, “estaria a Administração sujeita,
272
durante alguns anos, após expirada a vigência do contrato, a ter de reconhecer os
efeitos retroativos financeiros de contratos e efetuar pagamentos de exercícios
anteriores. Tal fato poderia gerar desarranjos e comprometer a programação
financeira e orçamentária dos exercícios subsequentes, além de se ter de reconhecer
a despesa e inscrevê-la como ‘despesas de exercícios anteriores’.”. O relator ponderou
que, naquele mesmo decisum, restou assente que, não obstante se tratar de direito
intangível da contratada, a repactuação corresponde, de todo modo, a direito
disponível, e, como tal, sujeito à preclusão. Destacou o relator que a preocupação da
unidade técnica envolve situação não delineada naquela assentada, qual seja, “contrato
com vigência encerrada, sem prorrogação, tendo ocorrido aumento dos custos
(convenção ou acordo coletivo de trabalho) do contrato ainda no período de vigência, e
que reste configurado o direito à repactuação, no caso de transcorrido o interregno
mínimo de um ano, contado na forma prevista no edital” . O relator não vislumbrou
necessidade de alteração do entendimento já firmado pelo Tribunal sobre a matéria,
devendo a “data limite para a contratada pleitear a repactuação” ser “a da prorrogação
ou do encerramento do contrato, conforme o caso, na mesma linha de raciocínio
desenvolvida no Acórdão 1827/2008. A expiração do prazo de vigência do contrato
fulmina o direito à repactuação por preclusão”. Nesse mesmo sentido, o Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa n.º 3/2009, a qual
altera a Instrução Normativa n.º 2/2008, prevendo, em seu art. 40, § 7º, que “As
repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência
do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou
com o encerramento do contrato.”. Ao final, o relator propôs e a Segunda Câmara
decidiu “recomendar à Secretaria Executiva do Ministério da Cultura que, em seus
editais de licitação e/ou minutas de contrato referentes à prestação de serviços
executados de forma contínua, inclua alerta acerca do prazo dentro do qual poderá o
contratado exercer, perante a Administração, seu direito à repactuação contratual,
nos termos previstos no art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997, qual seja, da data do
evento que ensejar a repactuação até a data da prorrogação contratual subsequente,
se for o caso, ou do encerramento do contrato, sendo que se não o fizer de forma
tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato ou deixar transcorrer in
albis o prazo de vigência, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar.”.
Repactuação de valores para itens não cotados, ou cotados a menor, na planilha de
preços da empresa vencedora da licitação
Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão n.º
001/2008, promovido pelo Centro Brasileiro de Pesquisas Físicas (CBPF), com o intuito
de contratar empresa para a prestação de serviços de apoio operacional, sem emprego
de material, para atendimento em três imóveis daquele órgão. As ocorrências objeto
de oitiva ao pregoeiro “sustentam, em sua maioria, a cotação, na composição dos
preços” da proposta vencedora da licitação, “de custos em desacordo com as regras do
edital, e em valores a menor do que aqueles de fato suportados pela licitante” . Ao anuir
às conclusões da unidade técnica, o relator observou não haver indícios de
inexequibilidade da proposta vencedora da licitação, tampouco notícia, nos autos, de
eventual descumprimento do objeto pactuado ou de má prestação dos serviços. Com
relação aos itens de custo não cotados, ou cotados a menor, pela vencedora do certame
(como o “Seguro de Acidente de Trabalho”, a “Assistência Social Familiar Sindical”, a
“Assistência Social” e os benefícios indiretos concedidos pelas empresas aos
empregados), o relator defendeu que eles “não chegam a invalidar a proposta da
licitante, mas devem ser objeto de acompanhamento pelo CBPF” . Ao final, o relator
propôs e a Primeira Câmara decidiu determinar ao órgão que, “quando da realização de
273
certames voltados à contratação de serviços a serem executados de forma indireta e
contínua, atente ao estrito cumprimento do expressamente disposto nos seguintes
'dispositivos da Instrução Normativa 02/2008, da SLTI/MP [...], de forma a impedir a
hipótese de responsabilidade subsidiária ou solidária da Administração pelo
descumprimento de obrigação trabalhista ou previdenciária, prevista no Enunciado 331
da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho;” . Além disso, foi expedida determinação
ao CBPF no sentido de verificar, no âmbito do Contrato n.° 03.004.00/2008, o efetivo
recolhimento de parcelas trabalhistas, vencidas e vincendas, “não acatando eventual
repactuação de valores motivada pela mera observância das obrigações a cargo da
contratada, consoante as disposições das cláusulas 13ª e 16ª do contrato, e o art. 23
da IN 02/2008, da SLTI/MP”.
18.16. Inexecução, Rescisão e Nulidade Contratuais
Inexecução e Rescisão: os artigos 77 a 80 8.666 dispõem sobre a
inexecução e rescisão contratuais.
A inexecução pode ocorrer com ou sem culpa. Neste segundo caso, o
inadimplente é liberado de responsabilidade, em virtude da Teoria da Imprevisão. A
Teoria da Imprevisão decorre de uma cláusula chamada rebus sic stantibus, ou seja,
o vínculo contratual só é válido enquanto mantido o estado de fato vigente quando da
contratação, ou da elaboração das propostas. Saliente-se que a rebus sic stantibus só
pode ser invocada na presença dos fatos totalmente imprevisíveis, extraordinários e
extracontratuais (álea extraordinária e extracontratual). A rebus sic stantibus não pode
ser invocada em riscos econômicos inerentes a todos os contratos (álea contratual
ordinária). A cláusula rebus sic stantibus , que enseja restabelecimento do equilíbrio
econômico financeiro do contrato (artigo 65, II, "d" da 8.666) ou rescisão contratual
sem punição do contratado, ocorre nas hipóteses de: caso fortuito; força maior; fato
do príncipe; fato da Administração; interferências imprevistas.
Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as
conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.
I- o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II- o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e
prazos;
III- a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a
impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos
estipulados;
IV- o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V- a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia
comunicação à Administração;
274
VI- a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com
outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou
incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII- o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII- o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o
IX- a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X- a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI- a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que
prejudique a execução do contrato;
XII- razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,
justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que
está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere
o contrato;
XIII- a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras,
acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o
XIV- a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo
superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que
totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de
indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e
mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de
optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja
normalizada a situação;
XVI- a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para
execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das
fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII- a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,
impeditiva da execução do contrato.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos
autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções
penais cabíveis. (Inciso incluído pela Lei nº 9.854 de 27.10.99)
I- determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados
nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II- amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação,
desde que haja conveniência para a Administração;
III- judicial, nos termos da legislação;
275
§1º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita
e fundamentada da autoridade competente.
§2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior,
sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente
comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:
I- devolução de garantia;
II- pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
III- pagamento do custo da desmobilização.
§5º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de
execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes
conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
I- assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por
ato próprio da Administração;
II- ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal
empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do
inciso V do art. 58 desta Lei;
III- execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos
valores das multas e indenizações a ela devidos;
IV- retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos
causados à Administração.
§1º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da
Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta
ou indireta.
§2º É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o
contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços
essenciais.
§3º Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização
expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal,
conforme o caso.
§4º A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a
seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.
Quando houver rescisão contratual de acordo com o artigo 79, I da 8.666,
cabe recurso conforme o artigo 109, I, "a" e II da 8.666. Os efeitos decorrentes do
recurso são dados pelos §§ 1º e 4º a 6º do artigo 109 da 8.666.
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I- recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
276
II- representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada
com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico;
§1o A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e", deste artigo,
excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita
mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e
"b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão,
quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.
§4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o
ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis,
ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a
decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento
do recurso, sob pena de responsabilidade.
§5o Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou
corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.
§6o Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta convite" os prazos
estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3o deste artigo serão de dois dias
úteis. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
Anulação contratual: o caput e o parágrafo único do artigo 59 da 8.666
dispõem sobre a anulação de contrato. Salienta-se que cabe a recorrência ao artigo
109, II da mesma 8.666 caso não haja a anulação.
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente
impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de
desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o
contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por
outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável,
promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Trazem-se à colação as seguintes deliberações:
Quando o TCU anula a licitação pode autorizar manter o contrato até conclusão de
nova licitação.
Agravo de Instrumento nº 120.151/PR, TJ/DF
(...) quando a contratada se prevalece de situação ilegal e com má-fé obtém vantagem,
não deve ser indenizada.
Acórdão do STF nos autos do Mandado de Segurança nº 23.350-DF
EMENTA: I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71,
IX e §§ 1º e 2º). O Tribunal de Contas da União – embora não tenha poder para anular
ou sustar contratos administrativos – tem competência, conforme o art. 71, IX, para
277
determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o
caso, da licitação de que se originou.
18.17. Paralisação dos Serviços pelo Contratado
O contratado só pode deixar de executar o contrato após 90 dias de atraso de
pagamento, o que pode ensejar até mesmo a rescisão contratual por parte do
contratado, conforme o artigo 78, XV da 8.666. Lembre-se que o contrário não é
verdadeiro, ou seja, a inadimplência do contratado permite à Administração
suspender, de imediato, suas obrigações.
18.18. Aplicação Direta de Penalidades Contratuais
Dadas as cláusulas exorbitantes, permitidas pelo regime jurídico dos contratos
administrativos, artigo 58, IV da 8.666 impõe a imediata aplicação de sanções pelo
não cumprimento do contrato por parte da contratada.
IV- aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste.
Traz-se um posicionamento do TRF 1ª Região:
Remessa Ex Officio nº 1159419 – DF, TRF - 1ª Região
Se o descumprimento do contrato se deu por motivos relevantes, recebendo a firma
licitante, por este motivo, a punição prevista no respectivo edital, abusivo é o ato que
lhe aplicou também a pena de suspensão do direito de licitar.
Deliberações TCU:
A declaração de inidoneidade produz efeitos para o futuro, não alcançando os
contratos já celebrados com a empresa sancionada.
278
Por meio do Acórdão n.º 1.262/2009-Plenário, o Tribunal deliberou no sentido de “9.1.
declarar as empresas Skymaster Airlines Ltda., CNPJ 00.966.339/0001-47; Beta Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda., CNPJ 64.862.642/0001-82; e Aeropostal
Brasil Transporte Aéreo Ltda., CNPJ 003.765.091/0001-44, inidôneas para participar,
por cinco anos, de todas as licitações que envolvam recursos da Administração Pública
Federal, mesmo os descentralizados mediante convênios, acordos, ajustes ou outros
instrumentos congêneres federais, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992
[...];”. Naquela mesma assentada, decidiu o Pleno “9.3. [...] determinar à Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT que: 9.3.1. proceda à rescisão contratual de
todos os contratos porventura vigentes com as empresas Skymaster Airlines Ltda.,
Beta - Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda. e Aeropostal Brasil Transporte
Aéreo Ltda. e providencie, caso necessário, abertura imediata de certame licitatório
para execução dos serviços que estejam sendo realizados por essas empresas;”. Contra
o aludido acórdão, as empresas sancionadas interpuseram recursos de reconsideração,
sob o argumento de que “a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex nunc”.
Com amparo na “moderna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ e do
Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF-1”, o relator concluiu que “a declaração
de inidoneidade não dá ensejo à imediata rescisão de todos os contratos firmados
entre as empresas sancionadas e a administração pública federal. Isso porque a
declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex nunc, não autorizando que sejam
desfeitos todos os atos pretéritos ao momento de sua proclamação”. Em seu voto, o
relator ponderou que a rescisão de todos os contratos anteriormente celebrados pela
empresa declarada inidônea nem sempre se mostra a solução mais adequada, pois,
dependendo da natureza dos serviços pactuados, os quais, em algumas situações, não
podem sofrer solução de continuidade, “não seria vantajoso para a administração
rescindir contratos cuja execução estivesse adequada para celebrar contratos
emergenciais, no geral mais onerosos e com nível de prestação de serviços diverso,
qualitativamente, daquele que seria obtido no regular procedimento licitatório”.
Contudo, no que concerne aos contratos decorrentes de certames impugnados, nos
quais se verificam condutas que autorizam a declaração de inidoneidade das empresas
participantes, “entendo que devem ser prontamente rescindidos”. Nesse sentido,
estaria correta, segundo o relator, a proposta da unidade técnica quanto à alteração
do item 9.3.1 do acórdão recorrido, de forma a contemplar determinação para ser
prontamente rescindido tão somente o contrato decorrente do Pregão n.º 45/2001 e
proibida a renovação dos contratos em vigor com as outras empresas declaradas
inidôneas. Considerando, no entanto, que, “segundo pesquisa efetuada ao sítio dos
correios”, não estavam em vigor quaisquer contratos celebrados com aquelas empresas,
concluiu o relator ser desnecessária alteração no item 9.3.1 do acórdão recorrido,
tampouco haveria motivo para torná-lo insubsistente. Julgou, por fim, que deveria ser
revista, ex officio, a redação do item 9.1 do aludido acórdão, de forma que a
declaração de inidoneidade das empresas fosse proferida nos exatos contornos
estabelecidos pela Lei Orgânica do TCU. Nos termos do voto do relator, decidiu o
Colegiado dar ao item 9.1 do Acórdão n.º 1262/2009-Plenário a seguinte redação: “9.1.
declarar as empresas Skymaster Airlines Ltda., CNPJ 00.966.339/0001-47; Beta Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda., CNPJ 64.862.642/0001-82; e Aeropostal
Brasil Transporte Aéreo Ltda., CNPJ 003.765.091/0001-44, inidôneas para participar,
por cinco anos, de licitações na Administração Pública Federal, com fundamento no art.
46 da Lei nº 8.443/1992 [...];”..
A suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com
a Administração prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se à toda
Administração Pública.
279
“A vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso na sanção
prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se a toda a Administração
direta e indireta”. Esse foi um dos entendimentos do Tribunal ao apreciar pedido de
reexame interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária –
(Infraero), contra o Acórdão nº 1.166/2010-TCU-1ª Câmara, o qual determinou que não
fossem incluídas nos editais de licitação da empresa cláusulas impedindo a participação
de interessados suspensos por ente distinto da Administração Pública e de empresas
de cujo ato constitutivo façam parte diretores, sócios ou dirigentes que tenham
participado de outra pessoa jurídica suspensa. Para o relator do feito, Ministro José
Múcio, como o Tribunal entende que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº
8.666/1993 restringe se à entidade que a aplicou, não haveria razão para reforma da
deliberação originária. Todavia, o Ministro-Revisor, Walton Alencar Rodrigues,
dissentiu do encaminhamento proposto. Para ele, que fora, inclusive, relator da
deliberação anterior, e que, na ocasião, defendeu tese idêntica à apresentada pelo
relator do recurso em exame, caberia ao Tribunal rever seu posicionamento. Assim, “a
proibição de contratação de particular que já revelou ser indigno de ser contratado
pela Administração, descumprindo obrigações anteriormente pactuadas, como é o caso
do particular punido com a sanção prevista no inciso III do art. 87, tem o nítido
propósito de evitar fraudes e prejuízos ao erário”. Por isso, citando julgado do
Superior Tribunal de Justiça, destacou que o entendimento de que a suspensão
imposta por um órgão administrativo, ou um ente federado, não se estende aos demais,
não estaria em harmonia com o objetivo da Lei nº 8.666/93, de tornar o processo
licitatório transparente e evitar prejuízos e fraudes ao erário, inclusive impondo
sanções àqueles que adotarem comportamento impróprio ao contrato firmado ou
mesmo ao procedimento de escolha de propostas. Portanto, a interpretação adequada
quanto à punição prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 seria pelo alcance
para toda a Administração, não se restringindo aos órgãos ou entes que as aplicarem. A
se pensar de outra maneira, seria possível que uma empresa, que já mantivera
comportamento inadequado outrora, pudesse contratar novamente com a
Administração durante o período em que estivesse suspensa, tornando a punição
desprovida de sentido. Após o voto Ministro-Revisor Walton Alencar Rodrigues, o
relator reajustou seu voto, para acompanhá-lo e considerar legal a inserção, pela
Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles incursos na sanção
prevista no inciso III da Lei 8.666/1993, mesmo quando aplicada por outros órgãos ou
entidades públicos, o que foi aprovado pelo colegiado.
18.19. Conclusão do contrato e recebimento do objeto
(Vistoria final e Termos de Recebimento Provisório e Definitivo)
O recebimento das obras e serviços de Engenharia é disciplinado pelos artigos
73 e 74 da 8666/93, in verbis:
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I- em se tratando de obras e serviços:
280
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante
termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação
escrita do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente,
mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de
observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais,
observado o disposto no art. 69 desta Lei;
§3º O prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não poderá ser
superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e
previstos no edital.
§4º Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este
artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados,
reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15
(quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos.
Art. 74. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos:
III- obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea "a", desta Lei,
desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à
verificação de funcionamento e produtividade.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, o recebimento será feito mediante recibo.
Lembra-se que é fundamental que se emitam tanto o termo provisório quanto o
definitivo, e que ambos devem ser assinados pela Administração e pela contratada.
Se possível, as quantidades de serviço executadas devem constar dos termos.
Convém que constem dos termos as assinaturas tanto do responsável técnico da
contratada como do responsável técnico pela fiscalização dos serviços. Salienta-se
que os termos só devem ser elaborados após criteriosa vistoria à obra.
Deliberações
Providencie a emissão de termo de recebimento provisório da obra ou serviço, quando
for o caso, conforme estabelece o art. 73, inciso I, alínea a, da Lei n.º 8.666/1993.
Realize o recebimento definitivo de obras e serviços, mediante termo circunstanciado,
assinado pelas partes, após comprovação da adequação do objeto aos termos
contratuais, em respeito ao art. 73, inciso I, alínea “a”, da Lei n.º 8.666/1993.
281
18.20. Extinção do Contrato
Um contrato administrativo pode ser extinto nas seguintes circunstâncias:
conclusão do objeto contratado (total adimplemento do contrato); término do prazo de
duração do contrato; anulação do contrato; rescisão do contrato.
Nulidade contratual:
Quando o TCU anula a licitação pode autorizar manter o contrato até conclusão de
nova licitação.
Agravo de Instrumento nº 120.151/PR, TJ/DF
(...) quando a contratada se prevalece de situação ilegal e com má-fé obtém vantagem,
não deve ser indenizada.
Acórdão do STF nos autos do Mandado de Segurança nº 23.350-DF
EMENTA: I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71,
IX e §§ 1º e 2º). O Tribunal de Contas da União – embora não tenha poder para anular
ou sustar contratos administrativos – tem competência, conforme o art. 71, IX, para
determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o
caso, da licitação de que se originou.
Inexecução e rescisão contratual:
Assegure à contratada o contraditório e a ampla defesa antes de rescindir contrato
por cumprimento irregular de suas cláusulas, em observância ao que estabelece o art.
78, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.
O TCU respondeu ao consulente que é possível a continuidade dos contratos
celebrados com empresas que tenham sofrido fusão, incorporação ou cisão desde que
sejam cumpridos os seguintes requisitos, cumulativamente:
tal possibilidade esteja prevista no edital e no contrato, nos termos do art. 78, inciso
VI da Lei nº 8.666/1993;
sejam observados pela nova empresa os requisitos de habilitação estabelecidos no art.
27 da Lei nº 8.666/1993, originalmente previstos na licitação;
sejam mantidas as condições estabelecidas no contrato original.
282
19. BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
ALTOUNIAN, Cláudio Sarian. Obras Públicas – Licitação, Contratação. 3ª ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2012.
AMARAL, Antonio Carlos Cintra. Concessões de Serviço Público. 2a ed. São Paulo:
Malheiros, 2002.
ANVISA. Manual de gerenciamento de resíduos de serviços de saúde. Brasília:
Ministério da Saúde, 2006.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Versão mais
recente. São Paulo: Malheiros.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Versão mais recente. São
Paulo: Atlas
FUNASA. Orientações técnicas para apresentação de projetos de resíduos sólidos
urbanos. Brasília: Funasa, 2003.
IBAM. Cartilha de Limpeza Urbana. Brasília: Ministério da Ação Social.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Edição mais recente. São Paulo: Dialética.
MARCELLI, Mauricio. Sinistros na Construção Civil. São Paulo: PINI, 2007.
MATTOS, Aldo Dórea. Como preparar orçamento de obras: dicas para orçamentistas,
estudos de caso, exemplos. São Paulo: PINI, 2006
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Versão mais recente. São
Paulo: Malheiros.
MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. Edição mais
recente. Curitiba: Zênite.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 10ª ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 2ª ed. Belo
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PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da
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PINTO, Tarcísio de Paula Pinto; GONZÁLES, Juan Luís Rodrigo Gonzáles (coord.).
Manejo e gestão de resíduos da construção civil. Brasília: CAIXA, 2005.
SANTA MARIA, Paulo Ernesto Pfeifer. Preço global em obras públicas: licitações e
projetos básicos. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
SEAP. Manual de Obras Públicas – Edificações. Práticas da SEAP.
______. Manual de Obras Públicas – Manutenção. Práticas da SEAP.
______. Manual de Obras Públicas – Projeto. Práticas da SEAP.
283
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indiretas em orçamentos de obras de construção civil. São Paulo Blucher, 2006.
SOUZA, Martalene Carvalhaes Pereira e. INSS na Construção Civil. Teoria e Prática.
São Paulo: PINI, 2006.
TCE/PE. Auditoria de Engenharia. Uma Contribuição do Tribunal de Contas do Estado
de Pernambuco. Recife: TCE/PE, 2005.
______. Tribunal de Contas de Pernambuco e os Municípios: Parceria para uma
Gestão Responsável. Recife: TCE/PE, 2005.
______. Cartilha de Obras Públicas. Recife: TCE/PE (ver site www.tce.pe.gov.br).
TCU. Obras Públicas – Recomendações Básicas para a Contratação e Fiscalização
de Obras de Edificações Públicas. Brasília: TCU, 2002.
______. Licitações & Contratos. Orientações Básicas. Brasília: TCU, 4ª ed., 2010.
______. Cartilha de Licenciamento Ambiental. Brasília: TCU, 2007.
THOMAZ, Ércio. Trincas em Edifícios: causas, prevenção e recuperação. São Paulo:
PINI, 2006.
TISAKA, Maçahiko. Orçamento na Construção Civil: consultoria, projeto e execução.
São Paulo: PINI, 2006.
OBS: Também é sugerida a observação dos Informativos de Jurisprudência que o
TCU sistematicamente publica. Vários desses informes foram transcritos aqui
(passim), pelo que se agradece ao TCU pela disponibilização de seu conteúdo na
internet.
284

Apostila Contratação Fiscalização Obras (Nov 2014

Transcrição

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