Neopenalismo e Constrangimentos Democráticos

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Alexandre Bahia
Diogo Bacha e Silva
Dierle Nunes
Renata Nascimento Gomes
(organizadores)
PROCESSO E
CONSTITUIÇÃO
Estudos sobre judicialização da saúde, da
e d u c a ç ã o e d o s d i r e i t o s h o m o a f e t i vo s.
PROCESSO E CONSTITUIÇÃO:
ESTUDOS SOBRE A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE,
DA EDUCAÇÃO E DOS DIREITOS HOMOAFETIVOS
Copyright© 2015 by Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, Diogo Bacha e Silva,
Dierle Nunes, Renata Nascimento Gomes
Diretora Responsável: Aline Gostinski
Editor Responsável: Israel Vilela
Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros
Conselho Editorial:
Aldacy Rachid Coutinho (UFPR)
(organizadores)
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Dierle Nunes
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DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP)
PROCESSO E CONSTITUIÇÃO:
ESTUDOS SOBRE A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE,
DA EDUCAÇÃO E DOS DIREITOS HOMOAFETIVOS
Processo e constituição: estudos sobre a judicialização da saúde, da educação e dos direitos
homoafetivos/ Alexandre Gustavo de Melo Bahia...[et al.]; organizadores Alexandre Gustavo
Melo Franco Bahia, Diogo Bacha,e Silva, Dierle Nunes, Renata Nascimento Gomes.
1ª ed. – Florianópolis: Empório do Direito, 2015.
321 p.
ISBN 978-85-68972-15-1
1 Direito Constitucional 2. Processo Civil - Brasil. 3. Devido Processo Legal
Brasil I. Título
CDU 342
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Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Florianópolis
2015
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
POLÍTICA: UM MEIO DE VIDA OU UM COMPROMISSO COM A
SOCIEDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Gabriela Soares Balestero
A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DA JURISDIÇÃO E OS
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS . . . . . . 35
Renata Nascimento Gomes e Gabriela Soares Balestero
PROTAGONISMO
JUDICIAL
À
BRASILEIRA:
CONTEXTUALIZAÇÃO
JURÍDICO-TEÓRICA
DA
JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E DO ATIVISMO JUDICIAL . . 53
Diogo Bacha e Silva
RELATÓRIO DE PESQUISA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
CONSIDERAÇÕES SOBRE A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE E
SUAS CONSEQUÊNCIAS PARA O PODER EXECUTIVO: PELA
BUSCA DE PARÂMETROS PARA A ATUAÇÃO JUDICIAL . . . . . . 181
Gustavo Silva Xavier e Leticia Hermenegildo Chaves
ATIVISMO JUDICIAL E O DIREITO À EDUCAÇÃO: A
LEGITIMIDADE DO JUDICIÁRIO COMO ARENA DE
DELIBERAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PARA EDUCAÇÃO
INFANTIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
Fernanda Marques de Souza
EFETIVAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO
BÁSICA PELO PODER JUDICIÁRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
Pedro Emílio Paradelo
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS . 227
Alexandre Bahia, Diego Dobri e Renata Gomes.
PROPRIEDADE INTELECTUAL: O PAPEL DAS PATENTES NA
INOVAÇÃO DE MEDICAMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
Mayanna De Franco Tibães
RESERVA DO POSSÍVEL: LIMITES PRESTACIONAIS E
OBRIGACIONAIS DO ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
Rodrigo Pedroso Barbosa
PROCESSO E LITIGÂNCIA DE INTERESSE PÚBLICO . . . . . . . 291
Dierle Nunes, Alexandre Bahia, Renata Gomes e Rafaela Assis
O ATIVISMO JUDICIAL E A EFETIVAÇÃO DO DIREITO SOCIAL
À SAÚDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Alexandre Melo Franco Bahia, Júnior Ananias Castro e
Mariana Sousa Faria
INTRODUÇÃO
O Grupo “ProCon – Processo, Constituição e Direito Comparado:a
judicialização da política e o legislativo” nasceu em 2008 e se estendeu
até 2013. Foi idealizado pelos Professores Drs. Dierle José Coelho Nunes
e Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia como um Grupo de Estudos
e de Pesquisa envolvendo estudantes de Graduação, Especialização e
Mestrado da Faculdade de Direito do Sul de Minas.
A ideia de constituir o grupo parte de alguns supostos.
Inicialmente, que o estudo do direito constitucional e processual no
Brasil vem passando por grandes desafios.
As Constituições pós 2ª Guerra abriram um novo paradigma no
que toca ao papel dos Direitos Fundamentais. Antes as Constituições
eram Instrument of Government e os direitos ali previstos deveriam servir
apenas como “orientação” para o legislador, o que significava também que
não poderia ser utilizada como defesa de um direito perante o Judiciário1;
agora, ao contrário, as Constituições, muito mais extensas (espraiando
seu alcance sobre todos os ramos do direito – fenômeno conhecido como
“constitucionalização do direito”), traçam programas para o futuro, são
Constituições Dirigentes2, que pretendem trazer em si o planejamento
das ações dos legisladores que se seguirem (independentemente da
orientação política destes). Estas Constituições alargam o rol dos direitos
fundamentais, dotando, inclusive, o cidadão e entes especializados (como
o Ministério Público) de meios para a defesa judicial destes direitos.
Em países como o Brasil a “constitucionalização do direito”
apenas acontece no atual regime democrático e levou não apenas a um
aumento dos temas afetos à Constituição como também a uma mudança
1
2
Cf. SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e
possibilidades. In: LEITE, George S.; SARLET, Ingo W. Direitos Fundamentais
e Estado Constitucional: estudos em homenagem a j. j. gomes canotilho. SP: RT;
Coimbra: Coimbra Ed., 2009, p. 13. Ver também BARROSO, Luís Roberto. El
Neoconstitucionalismo y la Constitucionalización del Derecho: el triunfo tardío del
derecho constitucional en brasil. México: UNAM, 2008.
O termo ficou consagrado pela obra de Canotilho “Constituição dirigente e vinculação
do legislador”, da década de 1970 e influenciou não apenas o constitucionalismo
português mas também o constituinte brasileiro que deu origem à Constituição de 1988.
Entretanto, o autor veio revisitando sua teoria até chegar à publicação da 2ª edição de
seu livro, cujo Prefácio mostra uma mudança nos termos e fins da Constituição. Cf.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Prefácio (2ª edição). In: Constituição dirigente e vinculação
do legislador. Coimbra: Coimbra, 2001, p. V-XXX e COUTINHO, Jacinto Nelson de
Miranda (Org.). Canotilho e a Constituição dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
7
PROCESSO E CONSTITUIÇÃO
de postura tanto na doutrina3 quanto na jurisprudência4. As novas
estruturas construídas a partir daí abarcam institutos que rapidamente
se tornaram topoi no direito brasileiro, como “mínimo existencial”,
“reserva do possível” e “proibição do retrocesso”5.
Dessa forma, assiste-se hoje ao fenômeno do aumento do raio
de atuação do Judiciário no Brasil e noutros países. Reivindicações
pela “concretização” de direitos fundamentais (especialmente direitos
prestacionais) pelo Estado têm levado a um aumento de procura pelo
Poder Judiciário. Este, em razão da proibição do “non liquet” viu-se, num
primeiro momento, em dificuldades de dar respostas satisfatórias, pois
também se entendia que a ele não cabia tratar de political questions.6
Entretanto, mais recentemente o Poder Judiciário, munido
de novas concepções teóricas (notadamente o chamado “princípio da
proporcionalidade”, de inspiração germânica)7, tem mudado sua postura,
caminhando fortemente para o que se denomina “ativismo judiciário”8.
Assim, o Judiciário no Brasil vem se movendo, principalmente
quando se pensa nos Tribunais Superiores, entre uma postura
tradicional, de self restraint, de impossibilidade de apreciação de
“questões políticas”, para opções de ativismo judicial, na figura do
princípio da proporcionalidade. Entrementes, nem uma nem outra
3
7
4
5
6
8
INTRODUÇÃO
Quanto à doutrina, Daniel Sarmento mostra que, a partir de 88 surgem duas correntes
doutrinárias: o constitucionalismo brasileiro da efetividade e o pós-positivismo. Essas
doutrinas precederam o que mais atualmente é chamado de neoconstitucionalismo.
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil..., op. cit., p. 24ss. E:
BARROSO, Luís Roberto. El Neoconstitucionalismo y la Constitucionalización del
Derecho: el triunfo tardío del derecho constitucional en brasil. México: UNAM, 2008.
Quanto a esta, percebe-se, por exemplo, um crescimento da chamada “jurisdição
constitucional”, concebida esta tanto como a aplicação ordinária da Constituição
pelos tribunais, afastando leis e atos normativos que lhe seja contrária, quanto o
alargamento do controle concentrado de constitucionalidade.
Para referências quanto a estes institutos, cf. SARMENTO, Daniel. O
Neoconstitucionalismo no Brasil..., op. cit., p. 26, nota 72. Isso para não dizer da
invocação de princípios, muitos sem qualquer lastro normativo, o que possibilita
“fundamentar” qualquer decisão judicial. Sobre isso, diz Sarmento: “os operadores do
direito são estimulados a invocar sempre princípios muito vagos nas suas decisões (...).
Os campeões têm sido os princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade.
O primeiro é empregado para dar imponência ao decisionismo judicial, vestindo com
linguagem pomposa qualquer decisão tido como politicamente correta, e o segundo
para permitir que os juízes substituam livremente as valorações de outros agentes
públicos [como o legislador] pelas suas próprias” (SARMENTO, idem, p. 41-42).
O Supremo Tribunal Federal, ao longo de sua existência, se valeu da doutrina das
political questions para deixar de apreciar certas questões politicamente polêmicas.
De fato, essa doutrina americana, a despeito de nunca haver sido bem definida no
Brasil, esteve presente ao longo da história do STF. Cite-se também o caso do Vapor
Júpiter, quando Rui Barbosa impetrou o HC. (coletivo) n. 406 e o HC. n. 410. Aqui,
em razão do descumprimento por parte do Executivo de pedido de informações feito
pelo STF, a ordem de soltura foi concedida. Rui Barbosa ainda impetrou os HC.
n. 412 e 415 em favor do Senador (e Almirante) Wandenkolk e outros oficiais do
Exército ou Armada, envolvidos no caso do navio Júpiter. O STF, pressionado pelo
Governo – é atribuída a Floriano a afirmação de que “os ministros do Supremo iriam
precisar de ordens concessivas de habeas corpus caso viessem a libertar o Almirante
Wandenkolk” (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Breve histórico do Supremo
Tribunal Federal e do controle de constitucionalidade brasileiro. In: SAMPAIO, José
A. Leite (Org.). Crise e desafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.
213) –, decidiu, a 02 de setembro de 1893 não conceder a ordem. Cf. RODRIGUES,
Lêda Boechat. História do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilização
Brasileira, 1965. v. I., p. 37 et seq.; e BARACHO JÚNIOR, José Alfredo Oliveira. A
interpretação dos Direitos Fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo
Tribunal Federal. In: SAMPAIO, José A. Leite (Org.). Jurisdiçãoconstitucional e os
Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 332). Sobre a doutrina
das questões políticas, cf. KIMMINICH, Otto. Jurisdição constitucional e o princípio
da divisão de poderes. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 92, out./dez. 1989,
p. 26. SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada pela jurisdição
constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 255. SOUZA JR., Antônio Umberto.
8
O Supremo Tribunal Federal e as questões políticas. Porto Alegre: Síntese, 2004, p.
68 et seq.BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinários no
STF e STJ: conflito entre interesses público e privado. Curitiba: Juruá, 2009, p. 106.
Sobre o princípio da proporcionalidade, cf. ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación
Jurídica: la teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989. ALEXY, Robert. Derecho y
Razón Práctica. México: Distribuciones Fontamara, 1993. ALEXY, Robert. Direitos
Fundamentais no Estado Constitucional Democrático: para a relação entre direitos
do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 217, jul./set. 1999, pp. 55-66. ALEXY,
Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, 2001. ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights.
Oxford/New York: Oxford University Press, 2002. Para uma crítica ao mesmo, cf.
HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el estado democrático
de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta, p. 302ss. HABERMAS,
Jürgen, Remarks on Erhard Denninger’s Triad of Diversity, Security, and Solidarity.
Constellations, Oxford, vol. 7, n. 4, 2000, p. 526. HABERMAS, Jürgen. A Inclusão
do Outro. São Paulo: Loyola, 2002, p. 355ss. CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza.
Hermenêutica Constitucional e Democracia. Revista da Faculdade Mineira de Direito,
Belo Horizonte, n. 5 e 6, vol. 3, 1º e 2º semestres 2000. CATTONI DE OLIVEIRA,
Marcelo de A. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2001, p. 96ss. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo de A. Direito Constitucional.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 88ss. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 4ª ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 1243.
GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La Tesis del Caso Especial y el Positivismo Jurídico.
Revista Doxa, Alicante, n. 22, 1999, p. 199. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco.
Anti-semitismo, tolerância e valores: anotações sobre o papel do Judiciário e a questão
da intolerância a partir do voto do Ministro Celso de Mello no HC 82.424. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 847, p. 443-470, maio 2006. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo
Franco. Constituição e Processo: a decisão em sede de controle de constitucionalidade
vista a partir da constitucionalização do processo. Revista Brasileira de Direito
Constitucional, São Paulo, n. 07, vol. 01, p. 102-133, jan/jun 2006. BAHIA, Alexandre
Gustavo Melo Franco. Ingeborg Maus e o Judiciário como Superego da Sociedade.
Revista CEJ, Brasília, v. 30, p. 10-12, setembro 2005.
Sobre o tema, cf. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos
extraordinários no STF e STJ: conflito entre interesses público e privado. Curitiba:
Juruá, 2009, p. 293ss. NUNES, Dierle José coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo
Melo Franco. Processo constitucional: uma abordagem a partir dos desafios do
estado democrático de direito. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de
Janeiro, v. 4, p. 224-250, jul./dez. 2009. Disponível em <http://www.redp.com.
br/arquivos/redp_4a_edicao.pdf>. Acesso em: 20/02/2010. NUNES, Dierle José
Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Por um Novo Paradigma
Processual. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, n.
26, p. 79-98, jan./jun. 2008. NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre
Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos
pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12587>. Acesso em 10/02/2010.
9
postura parecem favorecer uma correta compreensão da função judicial
frente às questões atuais e, particularmente, face à exigência de concebêla como uma relação de tensão (e não de prevalência a priori), entre as
dimensões pública e privada9.
A nova “tendência”10 tenta dar ao Judiciário (particularmente aos
Tribunais Superiores) uma posição de protagonismo frente às mudanças
sociais, já que os outros dois poderes teriam falhado nesse mister não
nos parece adequada ao Estado Democrático de Direito. Um claro
exemplo disso é a chamada “judicialização da saúde”, fenômeno jurídico
pelo qual, uma vez que não se consegue obter pelas vias administrativas
determinado tratamento médico ou um medicamento, apela-se para a
via judiciária. Já há alguns estudos sobre o tema, inclusive mostrando
preocupação frente à postura ativista do Judiciário11; estes, contudo,
se concentram apenas no Judiciário (na “Judicialização da Política” ou
“Politização do Judiciário”), sem, contudo, buscar as reais causas do
fenômeno que são a crise da democracia representativa e do próprio
Estado de Bem-Estar, segundo nossa hipótese.
Foi, justamente, esse o ponto central do ProCon: pesquisar o Poder
Legislativo Brasileiro, buscando as causas (e, logo, aventar possíveis
soluções) para a ausência da adequada, célere, séria ressonância de
demandas sociais perante o mesmo.
a descrença geral da população em relação à política majoritária e, em
especial, o descrédito do Poder Legislativo e dos partidos políticos.
A percepção geral, alimentada por sucessivos escândalos e pelo
discurso de alguns meios de comunicação social, de que a política
parlamentar e partidária são esferas essencialmente corrompidas,
que se movem exclusivamente em torno de interesses e não de
valores, gera em alguns setores a expectativa de que a solução para
9
10
11
10
Cf. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinários no STF e
STJ: conflito entre interesses público e privado. Curitiba: Juruá, 2009.
Poderíamos dizer que no Estado Liberal o Legislativo estava à frente; no Estado de
Bem-Estar, a burocracia da Administração Pública. Se ambos falharam, agora as
reivindicações se moveriam para o Poder que até então pretendera ficar neutro em
face das disputas políticas.
Cf. SARLET, Ingo W. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: seu conteúdo,
eficácia e efetividade no atual marco jurídico-constitucional brasileiro. In: In: LEITE,
George S.; SARLET, Ingo W. Direitos Fundamentais e Estado Constitucional: estudos
em homenagem a j. j. gomes canotilho. SP: RT; Coimbra: Coimbra Ed., 2009, p. 213-253.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. SP: RT; Coimbra:
Coimbra Ed., 2008, p. 35ss. BARROSO, Luis Roberto. Manifestação em Audiência
Pública realizada no STF sobre a judicialização da saúde em 06 de Maio de 2009.
Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/
anexo/Luis_Roberto_Barroso.pdf>. SARLET, Ingo W. Manifestação em Audiência
Pública realizada no STF sobre a judicialização da saúde em 30 de Abril de 2009.
Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/
anexo/Sr._Ingo_Sarlet__titular_da_PUC_.pdf>. BALESTERO, Gabriela Soares.
Poder público deve resgatar democracia participativa. Consultor Jurídico, 25/04/2010.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-abr-25/orgaos-publicos-canalizardireito-participacao-direta-povo>. Acesso em 25/04/2010.
INTRODUÇÃO
os problemas nacionais possa vir do Judiciário12.
Partiu-se de que o aumento de demandas judiciais possui, entre
suas causas, a inação do Legislativo (bem como a falta de eficiência
administrativa). Não obstante, a maior parte dos estudos que têm
sido publicados, se concentram no fenômeno da Judicialização da
Política exclusivamente focados sobre o Judiciário, e não sobre as
causas do fenômeno.
Faltava (e falta em muita medida) um estudo sistemático sobre a
“dignidade da legislação”13, que busque estudar a judicialização da política
apenas como (uma) consequência da crise da democracia representativa.
Há necessidade de se repensar a missão do Poder Legislativo e a forma
como o mesmo funciona: como caixa de ressonância para os influxos
comunicativos vindos da periferia14.
Para tratar da temática da Judicialização da Política e relacioná-la
com a omissão/carências no Legislativo/Executivo o Grupo selecionou
duas linhas de pesquisa, a judicialização dos direitos à saúde e à educação
e a judicialização do chamado “direito homoafetivo”.15
De um lado, direitos como saúde e educação geram decisões
judiciais que podemos chamar de “ativistas”, por outro lado há, pelo
menos, farta normatização (legislativa e administrativa) sobre a
matéria, normas estas, inclusive, que servem de base para as demandas
judiciais sobre promessas não cumpridas. Aqui tocamos em um tema
extremamente importante: qual o limite do Judiciário na “realização”
de políticas públicas? Aliás, é papel do Judiciário fazer políticas
públicas? Até que ponto ele está apenas ordenando o cumprimento de
leis (e resoluções) ou, mais do que isso, se torna um agente promotor
de políticas públicas (não eleito e que não participa do procedimento
legislativo de construção do orçamento da saúde e da educação; bem
12
13
14
15
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil..., op. cit., p. 32.
A expressão é de Jeremy Waldron, do seu: A Dignidade da Legislação. SP: Martins
Fontes, 2003.
“...ora, os partidos políticos funcionam como um canal institucional (privilegiado)
pelo qual pode circular o poder comunicativo e as reivindicações da periferia podem
alcançar o centro formador da vontade e da opinião pública. Se as decisões vinculantes
do Estado são regidas por fluxos comunicativos vindos da periferia (passando pelas
“eclusas” dos procedimentos democráticos regulados pelo Direito), há que se garantir
que esta seja capaz de — e tenha oportunidade para — rastrear e detectar os problemas
latentes de integração social subjacentes no meio social para então tematizá-los e,
procedimentalmente, introduzi-los no sistema político”. BAHIA, Alexandre Gustavo
Melo Franco; NUNES, Dierle José Coelho. Crise da Democracia Representativa –
Infidelidade Partidária e seu Reconhecimento Judicial. Revista Brasileira de Estudos
Políticos, Belo Horizonte, n. 88, 2010, no prelo. Cf. também, HABERMAS, Jürgen.
Facticidad y Validez: sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos
de teoría del discurso. Madrid: Trotta, 1998, p. 438 e HABERMAS, Jürgen. Uma
Conversa sobre Questões de Teoria Política. Entrevista a Mikael Carlehedem e René
Gabriels. Revista Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 47, março 1997, p. 87.
Utilizamos a nomenclatura consagrada por Maria Berenice Dias, ver, e.g., da autora:
União Homoafetiva: o preconceito e a justiça.4ª Ed. SP: RT, 2009.
11
como das políticas administrativas respectivas)?16 Trata-se de um
fenômeno global conhecido como “Public Interest Litigation”.17
Entretanto, o mesmo não se verifica quanto aos direitos
“homoafetivos”: não há legislação específica sobre a matéria (apenas
resoluções ou similares no âmbito do poder Executivo) e isso não porque
não tenham havido Projetos de Lei e/ou inclusive Projetos de Emenda
à Constituição, mas porque estes vêm sendo constantemente relegados
pelo Legislativo federal até serem arquivados sem que os congressistas se
manifestem (seja pela aprovação, seja pela reprovação). O Judiciário, por
seu turno, vem sendo chamado com larga frequência a decidir questões
como união (estável) homoafetiva, adoção por casais do mesmo sexo,
direitos previdenciários e em planos de saúde para casais homoafetivos,
crimes contra homossexuais, etc.
Parte-se de que a não-discriminação contra a população LBGT é
um direito fundamental e que merece tratamento protetivo dos órgãos
públicos; e que, apesar da urgência quanto ao tema – há que se recordar,
de antemão, que, “apenas no Brasil, a cada três dias uma pessoa é
assassinada em virtude de ódio motivado na orientação sexual”18 –, no
legislativo federal pouco ou quase nada de concreto tem sido feito.
Em um sistema constitucional que se apresenta como constante
aprendizado, a Constituição é (e deve ser tida, sempre como) um
projeto aberto19 a constantes novas inclusões. Isso possibilita que novos
direitos possam ser incorporados, como, aliás, consta expressamente do
parágrafo 2º de seu artigo 5º: “Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
16
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12
Sintomática sobre isso a decisão dada pelo STF na ADPF. n. 45: “(...) Não obstante a
formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo
daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre
reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do
legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem
de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a,
a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal
de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental,
aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições
mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do
indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo
por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção
do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes
haja sido injustamente recusada pelo Estado (...)” (STF, ADPF. n. 45, Rel. Min. Celso de
Mello, decisão monocrática final).
Sobre isso cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle José Coelho;
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Breves considerações da politização
do judiciário e do panorama de aplicação no direito brasileiro - Análise da
convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização
decisória. Revista de Processo, v. 189, p. 9-52, 2010.
RIOS, R. A homossexualidade e a discriminação por orientação sexual no direito brasileiro.
Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 38 n. 149 jan./mar. 2001, p. 279-280.
Cf. CARVALHO NETTO, M. A Constituição da Europa. In: SAMPAIO, José A. Leite
(coord.). Crise e Desafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 282.
INTRODUÇÃO
Federativa do Brasil seja parte”.
Por isso se propôs pesquisar o histórico recente das proposições
legislativas que tramita(ram) no Congresso Nacional: desde aquelas
que efetivamente passaram pelas Comissões até aquelas que foram
simplesmente “abortadas de início”, sem maiores discussões sobre seu
mérito ou que foram arquivadas por falta de manifestação.
Procurou-se compararesse histórico com os respectivos temas
que têm sido levados aos tribunais, temas sobre os quais não há lei (ou
esta está caduca), para mostrar que parte da litigância se dá em razão da
incapacidade do Legislativo em oferecer respostas às demandas e/ou do
Executivo em ter políticas idôneas.
Uma das hipóteses do grupo era de que os partidos políticos
no Brasil, em geral, não “tomam partido” (nem a favor nem contra)
quando se tratar de temas fraturantes, simplesmente não decidem.
O que é algo extremamente preocupante, pois que, após tanta luta
pela abertura democrática, para o pluralismo político e liberdade
de ideias, quando finalmente há uma estrutura estatal a garantir
tudo isso, percebe-se que o sistema político não tem servido como
principal canal de formação da vontade do Estado, ao contrário, temas
polêmicos – como o aborto de anencéfalo (ADPF 54) e outros que aqui
nos interessam mais de perto, como os citados temas da união civil
entre pessoas do mesmo sexo (ADPF 132 e ADPF 178)20 e da adoção
entre casais homoafetivos – ou não são levados ao Legislativo, ou,
quando são, este não decide, sendo a questão levada ao Judiciário,
que vem aplicando diretamente a Constituição, sem, contudo, gerar
“regras gerais” dado que este não é seu papel.
Uma outra hipótese do Grupo é a de que o uso do Judiciário
pode ser uma faca de dois gumes, pode se dar tanto na busca por
avanços no que toca aos Direitos Fundamentais mas também pode ser
utilizado por setores conservadores interessados justamente em barrar
avanços democráticos –algo que Boaventura de Sousa Santos chama de
contrarrevolução jurídica21, lembrando ações como as que visam anular
políticas de cotas para negros em universidades; ações contra demarcação
de terras indígenas e quilombolas; criminalização do MST, etc.
Dessa forma, os estudos sobre esse fenômeno buscaram
mapear alguns limites – normativo-democráticos – para tal atuação.
Um destes limites é que o Judiciário possui papel contramajoritário
inegável: a minoria deve poder buscar amparo no Judiciário para se
20
21
Assim, se ainda não se reconhece, no nível infraconstitucional, a união entre pessoas
do mesmo sexo – já que Projetos de lei nesse sentido vêm sendo arquivados ou
estão se arrastando, já há várias despeito de decisões judiciais que já há algum
tempo reconhecem direitos àqueles. Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma
Revolução Democrática da Justiça. SP: Cortez, 2007, p. 20.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A contrarrevolução jurídica. Disponível em:
<http://www.uc.pt/iii/novidades/CES-boaventura-contrarevolucao12-09>. Acesso
em: 27/04/2010.
13
evitar o descumprimento da Constituição frente a maiorias (eventuais).
Entretanto, ele deve ser a última ratio, o último recurso e não, como
por vezes se vê, a primeira/principal via de acesso de demandas públicopolíticas22. A primeira e principal arena institucionalizada de discussão
(ainda) é o Legislativo e como tal deve ser resgatada/reconstruída uma
teoria constitucionalmente adequada sobre esta função essencial em um
Estado Democrático de Direito.
Durante seu funcionamento contou com financiamento do CNPq
e da FAPEMIG, além do apoio institucional da FDSM, o que possibilitou
a aquisição de livros, a participação em Congressos no Brasil e no
exterior, a publicação de artigos, capítulos de livro e o levantamento de
dados, como descreveremos abaixo.
Nesse sentido o Grupo obteve uma grande produção científica
que vale a pena destacar.
Artigos publicados:
SILVA, Diogo Bacha e. Os contornos do ativismo judicial no Brasil: o fetiche do
Judiciário brasileiro pelo controle dos demais poderes. Revista de Informação
Legislativa, v. 199, p. 163-178, 2013.
BALESTERO, Gabriela Soares. O Casamento como um Instituto de Direito
Civil no Direito Brasileiro: a Homoafetividade. Revista do Instituto do Direito
Brasileiro, v. 11, p. 12033-12053, 2013.
SILVA, Diogo Bacha e; GONCALVES, L. M. Judicialização da saúde e a
transferência sobre o controle do corpo. Revista Jurídica Cesumar: Mestrado,
v. 13, p. 561-579, 2013.
SILVA, Sara H. Pereira; BAHIA, Alexandre Melo Franco. A Inércia e a Interferência
Sistêmica como Obstáculos para a Tutela de Direitos Homoafetivos.Revista do
CEJ., v. 60, p. 74-81, 2013. Disponível em: <http://migre.me/oD7k7>.
BAHIA, Alexandre Melo Franco; VECCHIATTI, Paulo R. Iotti. ADI N. 4.277 –
Constitucionalidade e relevância da decisão sobre união homoafetiva: o STF
como instituição contramajoritária no reconhecimento de uma concepção plural
de família. Revista Direito GV, v. 9, n. 1, p. 65-92, 2013. Disponível em: <http://
migre.me/oD7oI>.
GOMES, Renata Nascimento; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Apontamentos
sobre o Interesse Público e sua Aplicação na Fundamentação das Decisões
Judiciais: da (in)adequação da supremacia absoluta do interesse público no
constitucionalismo pós-88, Revista do IHJ, v. 13, p. 51-73, 2013.
THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle José Coelho. Litigância de
Interesse Público e Execução Comparticipada de Políticas Públicas. Revista de
Processo, v. 224, p. 121-152, 2013. Disponível em: <http://migre.me/oD7Fj>.
KOURY NETO, Mussi Assad Mussi; MELO, Mariana Cristina Pereira; BAHIA,
Alexandre Melo Franco. A Revogabilidade Política das Decisões do STF: a
22
14
Nesse sentido ver o debate de Lenio L. Streck (et al.). Normas constitucionais
inconstitucionais. Publicado no Consultor Jurídico, 19/07/2009. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2009-jul-19/confiar-interpretacao-constituicao-poupaativismo-judiciario>. Acesso em: 25/03/2010.
INTRODUÇÃO
vulnerabilização na tutela de direitos fundamentais e o especial prejuízo aos
grupos lgbt, Revista de Informação Legislativa, v. 199, p. 55-75, 2013. Disponível
em: <http://migre.me/oD7Xb>.
BAHIA, Alexandre Melo Franco. Homofobia no brasil, resoluções internacionais
e a constituição de 88. Jus Navigandi, v. 3269, 2012. Disponível em <http://
migre.me/oD7uL>.
BALESTERO, Gabriela Soares. Dois Pais, Duas Mães: O melhor interesse da
criança. Revista General de Derecho Constitucional, v. 14, p. 1-21, 2012.
BALESTERO, Gabriela Soares. A efetividade dos direitos fundamentais na
constitução brasileira: a judicializaçao da saúde. Revista General de Derecho
Constitucional, v. 15, p. 1-20, 2012.
BAHIA, Alexandre Melo Franco; MORAES, Daniel. O Longo Caminho contra
a Discriminação por Orientação Sexual no Brasil no constitucionalismo pós88: igualdade e liberdade religiosa. Revista Mandrágora, v. 18, p. 5-25, 2012.
Disponível em: <http://migre.me/oD7Q8>.
PEREIRA, Graziela Raupp; BAHIA, Alexandre Melo Franco Direito Fundamental
à Educação, Diversidade e Homofobia na Escola: desafios à construção de um
ambiente de aprendizado livre, plural e democrático. Educar em Revista, v. 39,
p. 51-71, 2011.
BALESTERO, Gabriela Soares. O Casamento como um Instituto de Direito Civil:
a Homoafetividade. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, v. 22,
p. 25-41, 2011.
BALESTERO, Gabriela Soares. O Direito à diversidade sexual no Brasil e os
efeitos violentos do descaso do Poder Legislativo Federal. Revista Espaço
Acadêmico (UEM), v. 123, p. 5-16, 2011.
BALESTERO, Gabriela Soares, BAHIA, Alexandre Melo Franco. A Inércia
Legislativa: a necessidade de proteção legal das minorias sexuais. Revista do
Direito, Santa Cruz do Sul, v. 34, p. 58-74, 2010. Disponível em: <http://migre.
me/oD9iP>.
BAHIA, Alexandre Melo Franco; MORAES, Daniel. Discriminação contra
minorias sexuais, religião e o constitucionalismo brasileiro pós-88. Revista
General de Derecho Constitucional(Iustel), Vol. 10, octubre 2010, RI §409-431.
BAHIA, Alexandre Melo Franco. A não-discriminação como Direito
Fundamental e as redes municipais de proteção a minorias sexuais – LGBT.
Revista de Informação Legislativa, v. 186, p. 89-115, 2010.
BALESTERO, Gabriela Soares; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A
necessidade de Quebra do Protagonismo Judicial: a comparticipação na construção
do provimento jurisdicional, uma aborgagem habermasiana e fazzalariana.
Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, v. 65, p. 134-148, 2010.
Capítulos de Livro:
GOMES, Renata Nascimento; PRADO, D. B. Efetividade dos Direitos
Fundamentais e Jurisdição: uma breve análise da utilização do sistema de cotas
na defesa dos direitos das minorias na realidade brasileira pós 1988. In: Gabriela
Soares Balestero; Ana Silvia Marcatto Begalli (orgs.). Estudos de Direito
Latino Americano. Vol. 1. São Paulo: Lexia, 2013, p. 69-91.
15
SILVA, Diogo Bacha e; GONCALVES, L. M. Judicialização da saúde e a
transferência do controle sobre o corpo. In: Gabriela Soares Balestero; Ana
Silvia Marcatto Begalli (orgs.). Estudos de Direito Latino Americano. Vol.
1. São Paulo: Lexia, 2013, p. 291-316.
BALESTERO, G. S. . O Direito de Família e a Homoafetividade: A União Civil
e o Casamento. In: TAYAH, José Marc; ROMANO, Letícia Danielle; ARAGÃO,
Paulo. (coords.) Reflexiones sobre Derecho Latinoamericano. Volumen
10, Buenos Aires, Rio de Janeiro, São Paulo: Livre Expressão, p. 243-259.
BAHIA, Alexandre Melo Franco. Proteção à Minoria LGBT no Brasil: avanços
e desafios In: JUBILUT, Liliana; MAGALHÃES, José L. Quadros de; BAHIA,
Alexandre Melo Franco.Direito à diferença, Volume 2: Aspectos de
proteção específica às minorias e aos grupos vulneráveis. São Paulo:
Saraiva, 2013, p. 339-374.
BAHIA, Alexandre Melo Franco. A Igualdade é Colorida: por uma nova
compreensão do direito de igualdade que reconheça o direito à diversidade. In:
Cândice L. Alves; Thereza C. Bohlen Bittencourt Marcondes (org.). Liberdade,
Igualdade e Fraternidade: 25 anos da Constituição Brasileira. Belo
Horizonte: D’Plácido, 2013, p. 307-327.
BAHIA, Alexandre Melo Franco. Fundamentos de Teoria da Constituição:
a dinâmica constitucional no Estado Democrático de Direito brasileiro. In:
FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes (et al) (orgs.). Constitucionalismo
e Democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 101-126.
Trabalhos Publicados em Anais:
GOMES, Renata Nascimento. Direitos prestacionais e Acesso à justiça: um
estudo sobre a efetivação dos direitos fundamentais das minorias como
condição de existência do estado democrático de direito. In: 10º Congresso de
Iniciação Científica da Univás: Universidade, Conhecimento e Mundialização,
2013, Pouso Alegre. p. 189-189.
SILVA, Sara H. Pereira; SIMIONI, R. L. O processo produtivo de medicamentos
e a efetivação dos Direitos Fundamentais. In: III Seminário de Iniciação
Científica da FDSM, 2013. Disponível em: <http://migre.me/oDbgv>.
SOUZA, Fernanda Marques de; BAHIA, A. Direito à Educação Infantil e o
Ativismo Judicial: a legitimidade do judiciário como arena de deliberação de
políticas públicas para educação infantil. In: III Seminário de Iniciação
Científica da FDSM, 2013. Disponível em: <http://migre.me/oDbs4>.
BAHIA, Alexandre Melo Franco; SILVA, Sara H. Pereira e; PARADELO, Pedro
Emílio; TIBAES, Mayanna De Franco; SOUZA, Fernanda Marques de; SANTOS,
Salete A. dos; ROSA, Luana Cristina.A falta de representação do legislador e
judicialização da saúde In:2º CONGRESSO BRASILEIRO DE POLÍTICA,
PLANEJAMENTO E GESTÃO EM SAÚDE, UNIVERSALIDADE,
IGUALDADE E INTEGRALIDADE DA SAÚDE: UM PROJETO
POSSÍVEL, 2013, Belo Horizonte.Anais Eletrônicos. 2013. p.1-17. Disponível
em: <http://migre.me/oD8Ma>.
SILVA, Sara H. Pereira. O Acesso a Medicamentos e o Poder Público: o déficit
de P&D sob a ótica do interesse coletivo na produção e distribuição de novas
tecnologias. In: II Seminário de Iniciação Científica da FDSM, 2012.
Disponível em: <http://migre.me/oDbwP>.
16
INTRODUÇÃO
PARADELO, Pedro Emílio. Educação básica hoje: quando o Legislativo e o
Executivo são inertes e o Judiciário, ativo. In: II Seminário de Iniciação
Científica da FDSM, 2012. Disponível em: <http://migre.me/oDbDM>.
SANTOS, Salete Aparecida dos. Os direitos dos homoafetivos: a realização de
direitos por via judicial e a inércia do legislador. In: II Seminário de Iniciação
Científica da FDSM, 2012. Disponível em: <http://migre.me/oDbHV>.
SOUZA, Fernanda Marques de. A falta de representatividade dos partidos
políticos e questões sobre a legitimidade do Judiciário como arena de deliberação
de politicas públicas. In: II Seminário de Iniciação Científica da FDSM,
2012. Disponível em: <http://migre.me/oDbJ0>.
PARADELO, Pedro Emílio. Educação básica hoje: quando o Legislativo e o
Executivo são inertes e o Judiciário, ativo. In: 12º Congresso Nacional de
Iniciação Científica CONIC-SEMESP, 2012, São Paulo.
BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEREIRA, Graziela Raupp. O direito dos alunos
a um trabalho de educação sexual intencional: um olhar sobre a homofobia na
escola In: 8º CONGRESSO NACIONAL DE PSICOLOGIA DA SAÚDE – ACTAS,
2010, Lisboa. 8º CONGRESSO NACIONAL DE PSICOLOGIA DA SAÚDE
– ACTAS. Lisboa: Instituto Superior de Psicologia Aplicada, 2010. p. 324-326.
Disponível em: <http://migre.me/oD8SA>.
SILVA, Sara H. Pereira e; BAHIA, Alexandre Melo Franco. A judicialização da
política e o legislativo: a inércia e a interferência sistêmica como obstáculos
para a tutela de direitos homoafetivos. In: 21º Simpósio Internacional de
Iniciação Científica - SIICUSP, 2013, São Paulo. Simpósio Internacional de
Iniciação Científica - SIICUSP - CD Online (resumos). 2013. Disponível
em: <http://migre.me/oD8Zp>.
Como se percebe, houve uma intensa produção resultante das
pesquisas do ProCon (às quais se poderiam acrescentar Trabalhos de
Conclusão de Curso, Palestras e participações em eventos nacionais e
internacionais). Um dos “produtos” do Grupo foi um Relatório que
traz um recorte de Projetos do Legislativo, atos do Executivo e decisões
judiciais sobre o tema, contrapondo temáticas recorrentes dos dois
primeiros com o mérito de casos do último, de forma a demonstrar
aquela correlação mencionada acima. Tal Relatório, apresentado até
então apenas às agências de fomento, agora compõe a presente obra.
De igual sorte os participantes do Grupo foram encorajados
a apresentarem textos, a partir de suas pesquisas e do referido
Relatório. Assim, compõem a obra os textos de: Diogo Bacha e Silva,
“Protagonismo judicial à brasileira: contextualização jurídico-teórica
da judicialização da política e do ativismo judicial.”; Gabriela Soares
Balestero, com“Política: um meio de vida ou um compromisso com
a sociedade?”; Gustavo Silva Xavier e Leticia Hermenegildo
Chaves, com “Considerações sobre a Judicialização da Saúde e suas
consequências para o Poder Executivo: pela busca de parâmetros
para a atuação judicial”; Renata Nascimento Gomes e Gabriela
Soares Balestero com “A Função Contramajoritária da Jurisdição e
17
os Direitos Fundamentais Sociais Prestacionais”;Diogo Bacha e Silva,
“Protagonismo judicial à brasileira: contextualização jurídico-teórica
da judicialização da política e do ativismo judicial“; com Fernanda
Marques de Souza, com “Ativismo Judicial e o Direito à Educação:
a legitimidade do judiciário como arena de deliberação de políticas
públicas para educação infantil”;Pedro Emilio Paradelo, com
“Efetivação do Direito Constitucional à Educação Básica pelo Poder
Judiciário”;Alexandre Bahia, Diego Dobri e Renata Gomes
com “Incidente de resolução de demandas repetitivas”; Mayanna De
Franco Tibães, com “Propriedade intelectual: o papel das patentes na
inovação de medicamentos”; Rodrigo Pedroso Barbosa, com “Reserva
do possível: limites prestacionais e obrigacionais do estado”; Renata
Nascimento Gomes, Dierle Nunes e Alexandre Melo Franco
Bahia com “Processo e Litigância de interesse público”.
Externamente ao Grupo foram convidados dois alunos da UFOP,
Júnior Ananias Castro e Mariana Sousa Faria que, juntamente
com Alexandre Melo Franco Bahia, apresentam o texto “O Ativismo
Judicial e a Efetivação do Direito Social à Saúde”.
A obra, apresenta, assim, o amadurecimento de mais de quatro
anos de pesquisa sobre o tema da Judicialização da Política e sua
correlação com omissões/incompetências do Executivo e Legislativo,
notadamente no âmbito federal, podendo, por isso, contribuir nesse
momento de impasse no qual nos encontramos entre o alargamento da
“prestação” jurisdicional sobre estes temas e a crítica a esta, inclusive
quanto a limites econômicos/orçamentários.
O crescimento do número de ações no Poder Judiciário e as
limitações, para dar conta da demanda gerada por aquelas, cada vez
maiores nos orçamentos públicos, necessitam de uma revisão sobre
rotinas administrativas, sobre omissões/letargia do Legislativo e quanto
ao ativismo judicial. Estas são algumas das questões que se encontram
discutidas na presente obra.
POLÍTICA: UM MEIO DE VIDA OU UM
COMPROMISSO COM A SOCIEDADE?
Gabriela Soares Balestero23*
1. Introdução
O político que almeja alcançar o poder em boa parte das vezes
deseja fazer da política o seu meio de vida. Para ele seria como se fosse
um emprego que, usando as regras do jogo leva o candidato a subir.
As Comissões de Ética das Casas Legislativas ou as Corregedorias
dos outros poderes mostram claramente que poucos são aqueles que
são punidos apesar dos escândalos. As Corregedorias do Executivo
apresentam em números escândalos, denúncias de corrupção, contudo,
os condenados pelas corregedorias ainda são poucos.
O mesmo ocorre com o Poder Judiciário em que as corregedorias
apresentam um pequeno número de condenações apesar das inúmeras
denúncias a esse respeito24.Para o político de carreira, sua carreira de
longe é mais importante do que a sua obrigação de servir. Portanto, ao
estudarmos o político de carreira não há como deixarmos de perceber
o carreirismo, ou seja, a busca da profissão de agente público pelo
governante, servindo a si mesmo mais do que à sociedade.
Weber traça um amplo panorama crítico da atividade política no
mundo moderno, na qual se inclui uma exposição sobre o nascimento e
evolução dos partidos. Como em todos os outros fenômenos que analisa,
também neste caso, o autor vai buscar na comparação histórica, os ancestrais
dos partidos modernos. Os exemplos que Weber dá são os agrupamentos
políticos medievais, como os guelfos e os gibelinos das cidades italianas.
Esses agrupamentos eram baseados fundamentalmente em
séquitos pessoais, que competiam por poder político, e terras, fazendo
da violência o instrumento normal da conquista. Desenvolvendo já
sua crítica ao processo revolucionário que se dava na Rússia, Weber
23
24
18
Gabriela Soares Balestero. Advogada militante graduada pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie em 2.006. Aluna do Programa de Doutorado em Direito
Constitucional pela Universidade de Buenos Aires. Mestre em Constitucionalismo
e Democracia, especialista em Direito Constitucional e em Direito Processual
Civil pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Endereço eletrônico para contato:
[email protected].
Se os historiadores anteriores a mim tivessem sido omissos no elogio da História,
talvez me fosse necessário recomendar a todos os leitores a preferência para seu
estudo e uma acolhida favorável aos tratados como este, pois nenhum outro corretivo é
mais eficaz para os homens que o conhecimento do passado. Entretanto, não somente
alguns, mas todos os historiadores, e não de maneira dúbia mas fazendo dessa ideia
o princípio e o fim de seu labor, procuram convencer-nos de que a educação e o
exercício mais sadios para uma vida política ativa estão no estudo da História, e
que o mais seguro na realidade o único método de aprender a suportar altivamente
as vicissitudes da sorte é recordar as calamidades alheias.” (POLÍBIOS. História.
Brasília: Universidade de Brasília, 1982., p. 41)
19
também vai buscar como exemplo de organização política pré-partidária
a organização paramilitar rígida dos soviets russo.
Nesse estudo será analisado os governantes que vivem da política
e aquelas que vivem para a política, a necessidade de averiguação da vida
pregressa do candidato, a Lei do Ficha Limpa e o recall, sendo esse o
objetivo do presente artigo.
2. A análise da Vida Pregressa dos Candidatos
feita pelo Judiciário
Será analisada a questão da “lista negra dos candidatos”, ressaltando
o julgamento improcedente pelo Supremo Tribunal Federal da Arguição
de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 144) interposta
pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, contrariando o
entendimento de que os juízes eleitorais possam rejeitar candidaturas de
réus em ações penais e processos de improbidade administrativa.
A lei eleitoral (lei 9.504 de 30 de setembro de 1997) estabelece
que o pedido de registro dos candidatos deva ser instruído com vários
documentos, inclusive com certidões criminais fornecidas pelos órgãos
de distribuição da Justiça Federal e Estadual (art. 11, § 1º, VII).
Além disso, na avaliação da vida pregressa do pré-candidato,
“caso entenda necessário, o Juiz abrirá prazo de 72 horas para
diligências.” (§ 3º, do mesmo artigo II). No aludido artigo II, “os
tribunais e Conselhos de Contas deverão tornar disponíveis a Justiça
Eleitoral relação dos que tiverem suas contas relativas ao exercício de
cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e
por decisão irrecorrível do órgão competente. “(§ 5º).
Verifica-se a tentativa de proteger a moralidade administrativa
para o exercício do mandado ao analisar a vida pregressa do candidato
a cargos eletivos.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente
a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 144)
interposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, contrariando
o entendimento de que os juízes eleitorais possam rejeitar candidaturas de
réus em ações penais e processos de improbidade administrativa.
Segundo o entendimento do Ministro Gilmar Mendes, Presidente
do Supremo Tribunal Federal, é compreensível a repercussão do tema na
opinião pública. “A população passa a acreditar que a lista (com os nomes
dos candidatos que respondem a processos) será a solução de todas as
mazelas, mas a missão dessa Corte constitucional é aplicar a Constituição
ainda que essa decisão seja contrária ao pensamento da maioria”.
Contudo, a decisão do Supremo Tribunal Federal se pautou no
entendimento do art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal ao advertir
que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
da sentença penal condenatória.” O caso da ADPF trata da lista de
20
POLÍTICA: UM MEIO DE VIDA OU UM COMPROMISSO COM A SOCIEDADE?
candidatos réus em processos penais e de probidade administrativa.
O ministro Lewandowski afirmou que o Supremo Tribunal
Federal compartilha do anseio popular que atualmente encontra
enfática repercussão nos meios de comunicação, no sentido de que sejam
impedidos de concorrer a cargos eletivos os candidatos que não tenham
a qualificação legal ou moral para tanto, mas deve fazer isso dentro das
balizas constitucionais e legais em vigor.
Nesse sentido, é imperiosa a concordância com posicionamento
do Ministro Eros Grau, pois se não for respeitado o trânsito em julgado,
será instalado no país, um estado de insegurança jurídica e de delação
que remete aos regimes autoritários.
Ademais, é necessária uma reforma legislativa e constitucional a esse
respeito, e não o simples fatos de os juízes, baseados na discricionariedade,
considerarem que candidatos que respondam a processo sejam
inelegíveis, ou que apenas a sentença de primeira instância possa levar à
inelegibilidade, pois isso geraria uma enorme insegurança jurídica, além
de violar o princípio constitucional da presunção de inocência.
A tese vencedora foi inaugurada pelo ministro Celso de Mello.
Para ele, impedir a candidatura de políticos que respondem a processo
viola os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido
processo legal. Seguiram esse entendimento os ministros Carlos Alberto
Menezes Direito, Carmem Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski,
Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie, Marco Aurélio e Gilmar Mendes.
Já Moreira Alves apresentou um entendimento muito peculiar no
sentido de que a inelegibilidade seria aplicada ao candidato às eleições
municipais deste ano que já estivesse sido condenado em segunda instância.
O Poder Judiciário e a Administração Pública não podem atuar
como legislador, criando regras de inelegibilidade não previstas na
Constituição e na Lei Complementar sobre a matéria.
A lei complementar deve estabelecer outros casos de inelegibilidade
a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o
exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a
normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder
econômico ou o abuso do exercício da função, cargo ou emprego na
administração direta ou indireta, e não deixar à cargo do entendimento
dos juízes eleitorais de acordo com o caso em concreto.
Logicamente, o Brasil provavelmente seria outro se, pessoas com
a sua vida pregressa comprometida com o crime, com a imoralidade e
com a falta de ética, não se incluíssem entre os candidatos que devam
representara a sociedade civil.
Depois de um julgamento que durou aproximadamente oito
horas, o Supremo Tribunal Federal negou por 9 votos a 2, o pedido da
AMB (ADPF n. 144) para que a justiça eleitoral pudesse negar pedido de
registro de candidatos que respondem a processos.
Segundo o Ministro Gilmar Mendes a decisão o Supremo Tribunal
Federal tem efeito vinculante, devendo ser seguida pela justiça eleitoral
21
e que candidatos que tenham o seu pedido de registro de candidatura
recusado poderão recorrer ao Supremo, ingressando com uma Reclamação.
O Ministro Cezar Peluso em seu voto alegou que a pretensão
da AMB implica, inicialmente, a ideia de revogação das normas e, em
segundo lugar, a introdução da liberdade judicial para criar casos de
inelegibilidade, isto é, valeria não a regra objetiva, mas a vontade do juiz.
Além disso, o Ministro Eros Grau em seu voto argumentou o
respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência até que
uma ação judicial transite em julgado (no caso trata-se da candidatura de
réus em processos penais e de probidade administrativa), pois se isso não
fosse respeitado, se instauraria um estado de insegurança jurídica no país.
Nesse passo, conclui-se que no Direito Moderno é necessário o
respeito ao devido processo legal, ao contraditório, a ampla defesa, bem
como o princípio da presunção da inocência.
Portanto, essa liberdade judicial para criar casos de
inelegibilidade equivaleria mais à vontade do juiz de acordo com o
caso concreto, gerando inconstitucionalidade e insegurança jurídica.
Desta forma, era imprescindível a reforma legislativa e constitucional a
esse respeito, no sentido de preservação da moralidade administrativa,
porém não da maneira com que a vida pregressa dos candidatos vinha
sendo tratada pelo Poder Judiciário.
3. A Lei Complementar n. 132 de 04 de junho
de 2010: “Ficha Limpa”
A Lei Complementar n. 135/2010 apelidada de a lei da “ficha
limpa”, entrou em vigor em junho de 2010, oriunda de um processo
legislativo célere devido às eleições deste ano.
O projeto da ficha limpa se originou de uma campanha feita pela
sociedade civil brasileira com o fim de melhorar o perfil dos candidatos
a cargos eletivos no país. O projeto de lei da ficha limpa foi oriundo da
iniciativa popular a respeito da vida pregressa dos candidatos com o fim
de criar critérios de inelegibilidades mais rígidos.
A iniciativa popular é um instrumento de participação popular
direta previsto constitucionalmente, na qual, entre outras condições,
mediante a coleta de assinaturas de 1% de todos os eleitores brasileiros,
pode ser apresentado um projeto de lei ao Congresso Nacional.
No projeto Ficha Limpa foram coletadas mais de 1,3 milhões de
assinaturas, o que corresponde a 1% dos eleitores brasileiros, sendo
entregues ao Congresso Nacional no dia 29 de setembro de 2009.
A Lei da Ficha Limpa criou novos casos de inelegibilidades25
25
22
Menos de um mês depois o STF concedeu liminar para que dois parlamentares fossem
excluídos do raio de sua incidência, pelo menos para a próxima eleição. O primeiro foi
o Senador Heráclito Fortes, do partido Democratas (PI), depois foi a vez da deputada
estadual de Goiás, Isaura Lemos do PDT. No caso do Senador Heráclito Fortes, ele já
havia sido condenado por órgão colegiado do Tribunal de Justiça do Piauí por “condutas
lesivas ao patrimônio público”. O Min. Gilmar Mendes, que concedeu a liminar, justificou
como aqueles que foram condenados em decisão transitada em julgado
ou em decisão colegiada, ou seja, dos tribunais, por abuso do poder
econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham
sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 anos
seguintes; mesmo que a decisão ainda seja recorrível; e os que forem
condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão
judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de
8 (oito) anos após o cumprimento da pena, por crimes arrolados no
artigo 2° da Lei Complementar de n. 134 de 04 de julho de 2010.
Após a Lei da Ficha Limpa26 o Tribunal Superior Eleitoral negou
autorização para registro de candidaturas que tinham contas a prestar.
Em seguida, o Ministério Público movimentou-se para impugnar cerca
de 400 candidaturas em todo o País. O Tribunal Superior Eleitoral
(TSE) decidiu, em agosto de 2010, que a lei seria aplicável às eleições
gerais daquele ano, apesar de ter sido publicada menos de um ano antes
da data do pleito. O Tribunal tomou a decisão ao analisar o primeiro
caso sobre indeferimento de um registro de candidatura com base em
inelegibilidade da Lei da Ficha Limpa. Porém, o Supremo Tribunal
Federal (STF) definiu que a lei não poderia ser adotada para as eleições
gerais de 2010, porque isso desrespeitaria o artigo 16 da Constituição.
Em fevereiro de 2012, o STF decidiu, ao examinar duas ações, que
a Lei da Ficha Limpa era constitucional e valia para as eleições municipais
daquele ano. Com base nesse entendimento, a Justiça Eleitoral julgou
milhares de processos referentes a candidatos apontados como inelegíveis
de acordo com a lei. Dos 7.781 processos sobre registros de candidatura
que chegaram ao TSE sobre as eleições de 2012, 3.366 dos recursos
tratavam da Lei da Ficha Limpa, o que corresponde a 43% do total.
26
a decisão pela urgência, já que o STF não julgaria o mérito da ação antes do prazo final
para registro da candidatura. Na decisão do processo da deputada de Goiás, foi suspensa
condenação da 1ª Vara da Fazenda Pública – que já havia sido confirmada no Tribunal
de Justiça do Estado –, dando-se liminar para que o STF julgue Recurso Extraordinário
por ela interposto (BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ficha limpa e iniciativa
popular. A Tribuna Pouso Alegrense, Pouso Alegre, v. 241, p. 6-6, 10 jul. 2010. p. 6).
Vale lembrar que esta lei foi o quarto projeto de lei de iniciativa popular a ser aprovado
pelo Congresso Nacional desde 1988. Noutra oportunidade lamentamos a letargia do
Congresso em cumprir sua função: legislar. Entretanto, faltam iniciativas como essa em
que os cidadãos tomam a frente e mobilizam o legislador. Em um Estado Democrático
de Direito a cidadania deve ser considerada, mais do que nunca, como o direito de
participação na formação da vontade política, nos seus diferentes níveis. Não há prérequisitos para a cidadania, de forma que primeiro se tenha que ter um povo educado
e saudável para, então, ter cidadãos; aliás, é justamente aquele que mais necessita
do cumprimento das promessas não realizadas da Constituição que deve exigir seu
cumprimento. Sob esse ponto de vista, muito louvável a mobilização feita em torno da
lei. Lembremos, contudo, que, por mais interessante que a lei possa parecer, ela padece
de um vício grave: ao tornar inelegíveis aqueles cujos processos ainda estão pendentes de
decisão final, viola o princípio constitucional da presunção de inocência, o que não pode
ser tolerado e levará, possivelmente, à declaração judicial de sua inconstitucionalidade,
como já acenou o Min. Toffoli no julgamento do caso da deputada goiana citada
(BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ficha limpa e iniciativa popular. A Tribuna
Pouso Alegrense, Pouso Alegre, v. 241, p. 6-6, 10 jul. 2010, p. 6).
23
A Lei da Ficha Limpa incentiva o voto consciente do eleitor,
mostrando a importância de se conhecer o passado dos candidatos, baseado
em seu comportamento e ações. A lei tem sido a causa do afastamento pela
Justiça Eleitoral de inúmeros prefeitos e vice-prefeitos e de convocação da
maioria das novas eleições marcadas para o preenchimento dessas vagas.
Afirma-se inclusive que as eleições presidenciais de 2014 funcionarão na
verdade como um teste da efetivação prática dessa lei.
A alínea ‘g’ da Lei da Ficha Limpa é a que resulta em maior número
de registros de candidatura negados. O item afirma que são inelegíveis
para as eleições dos próximos oito anos, contados da decisão, aqueles
que tiverem suas contas de exercício de cargos ou funções públicas
rejeitadas por irregularidade insanável por ato doloso de improbidade
administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se
esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário. Com base
na alínea ‘g’, o TSE negou o registro a candidatos que haviam sido eleitos
prefeitos em outubro de 2012 nas seguintes cidades: Pedra Branca do
Amapari, no Amapá; Diamantina, em Minas Gerais; Meruoca, no Ceará;
Bonito e Sidrolândia, no Mato Grosso do Sul; Diamantina, em Minas
Gerais; Santa Maria da Boa Vista, em Pernambuco; Joaquim Távora, no
Paraná; e General Salgado, em São Paulo, entre outros.
Por sua vez, a alínea ‘j’ torna inelegível por oito anos, a contar da
eleição, os condenados, em decisão transitada em julgado ou de órgão
colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, compra de votos,
por doação, arrecadação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou
por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que
impliquem cassação do registro ou do diploma. O TSE negou com base
nesta alínea, por exemplo, recursos de candidatos eleitos prefeitos nos
seguintes municípios: Cachoeira Dourada, em Minas Gerais; Primavera,
em Pernambuco; Eugênio de Castro, Fortaleza dos Valos, Novo
Hamburgo e Tucunduva, no Rio Grande do Sul; Balneário Rincão, em
Santa Catarina; Pires do Rio, em Goiás, e Coronel Macedo, em São Paulo.
Já a alínea ‘d’ define como inelegíveis, para a eleição na qual
concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que ocorrerem
nos oito anos seguintes, aqueles que tenham contra si representação
julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em
julgado ou dada por órgão colegiado, em processo sobre abuso de poder
econômico ou político.
A alínea seguinte, a ‘e’, impede de disputar eleições, desde a
condenação até oito anos após o cumprimento da pena, os cidadãos
condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão
judicial colegiado, pelos seguintes crimes: abuso de autoridade, nos
casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação
para o exercício de função pública; de lavagem ou ocultação de bens,
direitos e valores; contra a economia popular, a fé, a administração e o
patrimônio públicos; e por crimes eleitorais, para os quais a lei estipule
pena privativa de liberdade, entre outros.
24
Outro item que já causou vários indeferimentos de registro de
candidatos é a alínea “l”. O texto afirma que são inelegíveis, desde a
condenação ou o trânsito em julgado até o prazo de oito anos após o
cumprimento da pena, os condenados que tiveram os direitos políticos
suspensos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão
judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que
resulte em lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito.
Já a alínea “m” fixa a inelegibilidade de oito anos, salvo se o ato
for anulado ou suspenso pela Justiça, para os excluídos do exercício
da profissão, por decisão do órgão profissional, em decorrência de
infração ético-profissional.
Outra alínea (“n”) torna inelegíveis, pelo prazo de oito anos após
a decisão que reconhecer a fraude, os condenados, em decisão transitada
em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por desfazerem
ou simularem desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar
justamente causa de inelegibilidade.
As sete alíneas restantes estabelecem, entre outras, inelegibilidades
para: o presidente da República, governador, prefeito, senador, deputado
federal, deputado estadual ou distrital e vereador que renunciar a seu
mandato para fugir de eventual cassação; os detentores de cargo na
administração pública direta, indireta ou fundacional, condenados por
beneficiarem a si ou a outros pelo abuso do poder econômico ou político;
a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por
doações eleitorais tidas como ilegais.
A lei ainda prevê a inelegibilidade por igual período para os
seguintes cidadãos: os demitidos do serviço público em decorrência de
processo administrativo ou judicial, salvo se o ato houver sido suspenso
ou anulado pelo Poder Judiciário; os magistrados e os membros do
Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por causa
de sanção, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham
pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo
administrativo disciplinar; e os declarados indignos do oficialato.
Assim, a lei da ficha limpa, veio com a função de sanear a política,
de certa forma, reacendendo a esperança dos cidadãos que políticos
corruptos sejam punidos de alguma maneira.
O cidadão brasileiro pode fazer muito para mudar o país, primeiro,
lembrando sempre o valor do voto, segundo, reunindo informações
necessárias sobre os candidatos e o processo eleitoral e, por fim,
escolhendo conforme a preferência ideológica, partidária ou pessoal. A
ética e a moralidade no exercício dos cargos públicos devem ser condições
essenciais para o deferimento da elegibilidade de um candidato.
Portanto entende-se que a LC 135 é muito bem-vinda ao
ordenamento jurídico brasileiro e sua aplicabilidade deve ser adequada
ao caso concreto, tendo sempre como foco principal a defesa da probidade
e a moralidade administrativa.
25
4. O Político Profissional: o uso da política
como meio de vida.
No Brasil, o aperfeiçoamento da democracia inevitavelmente
percorre uma crise, sobretudo de representação e as divergências no
campo democrático se iniciam no imperativo de que o exercício do poder
deve ser legitimado pelo povo. A crise da democracia representativa pode
ser observada na postura do Poder Judiciário em inibir candidaturas de
pessoas que possuam processos judiciais contra si, bem como da Lei
do Ficha Limpa que criou novos casos de inelegibilidades em nome da
preservação da ética e da moralidade administrativa.
O político para alcançar o poder muitas vezes pretende fazer da
política o seu meio de vida. A ética27 e a política possuem caminhos
paralelos que raramente se cruzam. Nesse passo, a democracia seria um
meio utilizado para eleger membros da elite para dirigir o Estado, ou
seja, os indivíduos alcançam o poder através de uma luta concorrencial
pelo voto popular.
Para Max Weber haveriam duas maneiras28 de fazer política:
27
28
26
Entretanto, o segundo argumento é sujeito a objeções que levam Nagel a reconsiderá-lo
em favor de uma versão reformulada do primeiro argumento da reciprocidade (cf. Nagel,
1991, p. 163). Ele vê o critério para exercer o controle político dos “fins mais centrais da
autorrealização” (ibidem, p, 164), aos quais pertence a liberdade de escolher sua própria
vida boa. O argumento kantiano da reciprocidade é fortalecido a ponto de se considerar
que somente razões que outros poderiam aceitar conferem o direito de agir de acordo
com essas razões – na medida em que é atingido um determinado domínio central das
questões morais (do qual se segue novamente o problema, ainda a ser discutido, de definir
esse domínio.) Ao reformular seu argumento epistemológico, Nagel reage a objeções,
como aquelas levantadas por Raz (1990, p. 36-46), que questionam a possibilidade de
que as pessoas possam manter suas convicções como sendo simultaneamente verdadeiras
e, num certo sentido – a saber, depois de assumir o ponto de vista “imparcial” -, como
não verdadeiras, respectivamente, como meramente uma crença ou convicção. A
“separação epistemológica entre privado e público”, proposta por Nagel, não faz justiça
ao caráter do que significa considerar algo como verdadeiro. O que se considera correto
“privativamente” também se defende “publicamente” (FORST, Rainer. Contextos da
justiça. São Paulo: Boitempo, 2010. p. 54).
Em A Política Como Vocação, tal interesse se volta para as condições necessárias ao
funcionamento do Estado moderno, para a burocracia como organização social baseada
numa orientação zwecrational de ações e nas consequências da burocratização do Estado
moderno para a sociedade em que se encontra inserido. Para Weber, diferentes tipos de
sociedades apresentam diferentes formas de liderança política. Entretanto, a manutenção
dessas lideranças depende de organizações administrativas que realizam a “expropriação”
política. São tais organizações que irão, afinal de contas, determinar a “racionalidade” do
sistema político; são elas que irão exercer, com maior ou menor sucesso, o monopólio
do poder de uma sociedade. A “racionalidade” de semelhantes organizações depende,
em primeiro lugar, de uma distinção entre “viver para a política” e “viver da política”.
Ainda que Weber não o afirme categoricamente, essa distinção ajuda a compreender as
motivações da ação política e, por sua vez, gera o problema da corrupção, na organização
política. Em segundo lugar, a racionalidade do sistema político aumenta na medida em
que ocorrem uma diferenciação de status papéis e uma especialização funcional dentro
das organizações administrativas. A brilhante e erudita análise de Weber sugere que a
diferenciação ocorre quando há uma especialização entre a administração, que deve ser
exercida sine ira et studio, e a liderança política, cuja ação é, por natureza, fundamentada
na ira et studium. Essa especialização, por sua vez tende a mudar os critérios de alocação de
“Ou se vive para a política, ou se vive da política. Quem vive para a
política, a transforma, no sentido mais profundo do termo, em “fim de
sua vida”, seja porque o exercício dessa atividade lhe permite achar o
equilíbrio interno e exprimir valor pessoal, colocando-se a serviço de
uma “causa”que dá significação a sua vida.
O homem político profissional, que vive da política29, pode ser
um puro beneficiário, ou um funcionário remunerado. Eis o preço
que importa pagar pela colocação de verdadeiros chefes à testa de um
partido; só uma escolha cabe: ou uma democracia admite como dirigente
um verdadeiro chefe e, por conseqüência, aceita a existência da máquina,
ou rega os chefes e cai sob o domínio dos políticos profissionais, sem
vocação, privados das qualidades carismáticas que produzem os chefes.
O Estado Moderno passa a ser um agrupamento de dominação em
que os dirigentes mais poderosos dominam os pequenos estados, ou seja,
a violência legitima o domínio nas mãos dos dirigentes que possuem meios
materiais para tal mister. Ao longo desse processo de expropriação que
se desenvolveu, com êxito maior ou menor, em todos os países do globo,
nota-se o aparecimento de uma nova espécie de “políticos profissionais”.
Trata-se, no caso, de uma categoria nova, que permite definir o
segundo sentido dessa expressão. Vemo-los, de início, colocarem-se a
serviço dos príncipes. Não tinham a ambição dos chefes carismáticos e não
buscavam transformar-se em senhores, mas empenhavam-se na luta política
para se colocarem à disposição de um príncipe, na gestão de cujos interesses
políticos encontravam ganha – pão e conteúdo moral para suas vidas.
Uma vez mais, é só no Ocidente que encontramos essa categoria
nova de políticos profissionais a serviço de poderes outros que não o dos
príncipes. Não obstante, foram eles, em tempos passados, o instrumento
mais importante do poder dos príncipes e da expropriação política que,
29
status – papéis na organização política. Os critérios deixam de ser plutocráticos e passam a
basear-se no desempenho e no conhecimento especializado. Não há portanto, nessa nova
organização, lugar para o diletante, pois o seu “sucesso” depende, cada vez mais, da ação
especializada (BERLINCK, Manoel T. Prefácio. In: WEBER, Marx. Ciência e política:
duas vocações. São Paulo: Cultrix, 1967.p. 12.)
De modo geral, o desenvolvimento do Estado moderno tem por ponto de partida o
desejo de o príncipe expropriar os poderes “privados” independentes que, a par do seu,
detêm força administrativa, isto é, todos os proprietários de meios de gestão, de recursos
financeiros, de instrumentos militares e de quaisquer espécies de bens suscetíveis
de utilização para fins de caráter político. Esse processo se desenvolve em paralelo
perfeito com o desenvolvimento da empresa capitalista que domina, a pouco e pouco, os
produtores independentes. E nota-se enfim que, no Estado moderno, o poder que dispõe
da totalidade dos meios políticos de gestão tende a reunir-se sob mão única (WEBER,
Marx. Ciência e política: duas vocações. São Paulo: Cultrix, 1967, p. 61). Maquiavel,
em O Príncipe, embora idealizando o comportamento do governante determinado pela
manutenção do poder, com ética ou sem ela, de rigor, não se dirige apenas aos príncipes
da época, mas a todos aqueles que, em todos os tempos, lutam por governar. Em outras
palavras, na grande maioria dos casos, ao estudarmos o perfil do político de carreira,
não há como deixarmos de perceber o carreirismo, que torna a busca da profissão de
agente público o melhor caminho para uma forma de bem viver, servindo a si mesmo
mais do que à sociedade (MARTINS, Ives Gandra Martins. Uma breve teoria do poder.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 108.).
27
em benefício destes, se processava30.
Na realidade, os discursos políticos não devem ser neutros,
entretanto é importante que sejam marcados com argumentos éticos31,
para inclusive justificar as ações do político perante o público. No
momento que um homem, ou uma classe de homens, se encontra com
o poder nas mãos, o interesse individual dele, ou o interesse distinto da
classe, adquire totalmente um novo grau de importância aos seus olhos.
Quando ele se vê adorado por outros, torna-se adorador de si mesmo e
considera-se no direito de ter o próprio valor contado cem vezes mais
do que o valor de outras pessoas; enquanto a facilidade que ele adquire
de fazer o que quer, sem considerar as conseqüências, enfraquece
insensivelmente os hábitos que fazem os homens ficar na expectativa
que tais conseqüências possam até mesmo afetá-los.
Portanto, um dos maiores perigos da democracia, assim como
de todas as outras formas de governo, está no interesse ameaçador dos
que ocupam o poder; é o perigo da legislação em favor de uma classe;
do governo destinado (realmente colocando-o em prática ou não) ao
benefício imediato da classe dominante, em detrimento permanente
de todos. Uma das questões mais importantes que deve ser levada em
consideração para determinar a melhor constituição de um governo
representativo é como proporcionar medidas eficazes contra este mal32.
A Lei da Ficha Limpa é um exemplo de participação na formação
da vontade política, na mobilização do Poder Legislativo, contudo, ela
possui um vício grave de constitucionalidade, pois ao tornar inelegíveis
aqueles cujos processos ainda estão pendentes de decisão final, há
a violação do princípio constitucional da presunção de inocência, e
provavelmente, se argüido perante o Supremo Tribunal Federal levará à
declaração judicial de sua inconstitucionalidade.
5. A Necessidade de Criação de um Novo
Sistema de Participação Popular: o Recall
O papel insatisfatório desempenhado pelos “políticos
profissionais”, como já analisado anteriormente, gera uma crise no
sistema democrático diante da “quebra” de institutos inicialmente
participativos, da transformação do processo eleitoral em uma troca
de interesses, de favores pessoais, em vez de ser uma esfera pública
30
31
32
28
WEBER, Marx. Ciência e política: duas vocações. São Paulo: Cultrix, 1967.p. 62-63.
“A questão central é que a pessoa de direito é apenas a proteção abstrata de identidades
concretas na forma do reconhecimento universal e igual – uma proteção abstrata que
não pressupõe que os valores éticos não sejam levados a sério e nem que os princípios
morais do reconhecimento igual sejam meras fórmulas de compromisso. Assim, Dworkin
destaca: ‘O liberalismo não pode ser baseado no ceticismo. Sua moralidade constitutiva
afirma que os seres humanos têm de ser tratados como iguais por seus governos, não
porque não existe o certo e o errado na moralidade política, mas porque isso é o que é
correto.” (FORST, Rainer. Contextos da justiça. São Paulo: Boitempo, 2010. p. 69).
MILL, Stuart. O governo representativo. São Paulo: Escala, 2006.p. 106
de discussões, da descrença dos cidadãos em nossos representantes,
bem como a falta de interesse em compreender o que seria realmente a
participação popular em um regime democrático.
Apesar da Lei da Ficha Limpa ser oriunda da iniciativa popular,
o que é louvável, na verdade é necessária a criação de novos sistemas de
participação popular consubstanciados no controle sobre os mandados
eletivos que possibilitem a dissolução pelo eleitorado de agentes
políticos que não estejam lhes agradando33.
O recall ou referendo revocatório é um instituto novo de
participação popular que vem sendo adotado com sucesso em países no
combate ao excesso de poder dos governantes.
Paulo Bonavides (2000, p. 292) conceitua o instituto da seguinte
forma: “É a forma de revogação individual. Capacita o eleitorado a
destituir funcionários, cujo comportamento, por qualquer motivo, não
lhe esteja agradando”.
Segundo, Alberto Antonio Zvirblis (2006, p. 70) assevera que o
recall “se constitui na revogação do mandato. É a retirada do poder de
alguém que tenha sido eleito para uma função pública”.
O recall é o referendo revocatório de mandatos eletivos, sendo um
instrumento de participação onde determinado número de eleitores, não
satisfeitos com a conduta de seu representante no poder, determina sua
remoção do cargo. Ou seja, o povo elege e pode destituir, substituindo o
velho impeachment.
Porém infelizmente a Proposta de Emenda Constitucional n. 73
de 2005 ainda não foi votado pelo legislativo federal, sendo muito difícil
de conseguir aprovação. Mas a discussão já entrou na agenda política.
O instituto do recall tem origem norte americana, sendo
introduzido em 1.903 na Carta de Los Angeles por Theodore Roosevelt.
Segundo Sgarbi que: “[...] é possível, encontrar, em outros
sistemas, e com inúmeras oscilações terminológicas, sua previsão. Assim
em algumas províncias da Argentina que o chamam de destituição, e
com as antigas Constituições das Repúblicas Socialistas Soviéticas, que o
nominavam de revogação”34.
Um dos países latino-americanos que adotou o instituto do
recall é a Venezuela no seu art. 72 da Constituição da República
33
34
Quais são, agora, as alegrias íntimas que a carreira política pode proporcionar a quem
a ela se entrega e que prévias condições seria preciso supor? Bem, ela concede, antes
de tudo, o sentimento de poder. A consciência de influir sobre outros seres humanos,
o sentimento de participar do poder e, sobretudo, a consciência de figurar entre os que
detém nas mãos um elemento importante da história que se constrói podem elevar o
político profissional, mesmo o que só ocupa modesta posição, acima da banalidade
da vida cotidiana. Coloca-se, porém, a esse propósito, a seguinte pergunta: quais são
as qualidades que lhe permitem esperar situar-se à altura do poder que exerce (por
pequeno que seja) e, consequentemente, à altura da responsabilidade que esse poder
lhe impõe? Essa indagação nos conduz à esfera dos problemas éticos (WEBER,
Marx. Ciência e política: duas vocações. São Paulo: Cultrix, 1967. p. 105).
SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.99.
29
Bolivariana da Venezuela, denominado de referendo revocatório de
todos os cargos eletivos.
Consoante Bonavides “Doze Estados-membros da União
americana aplicam o recall, que tem mais voga na esfera municipal
do que na estadual. Cerca de mil municípios americanos o adotam. A
instituição inexiste no plano federal”35.
Atualmente, há um projeto de Emenda Constitucional (SF PEC
00073/2005 de 09/12/2005) de autoria do Senador Eduardo Suplicy
que ainda está sem julgamento no Congresso Nacional.
O instituto do recall apesar de sempre fazer parte de discussões
políticas ainda não foi implantado, ou seja, esse projeto ainda não foi
convertido em lei pelo Congresso Nacional.
O povo, legítimo detentor do poder soberano, possui total
liberdade de eleger os seus representantes, contudo, não possuem meios
eficazes para destituí-los do poder, ainda que estejam praticando atos
violadores do bem comum.
Portanto, é necessário dar ao povo meios para que possa corrigir as
mazelas do sistema representativo e destituir os seus governantes quando
violarem os objetivos perseguidos pelo Estado Democrático de Direito.
A introdução do instituto do recall ou da revogação popular
de mandatos eletivos dará maior legitimidade à soberania do povo
e proporcionará o fortalecimento e o amadurecimento político das
intuições democráticas.
Efetivamente falar em vontade do povo parece na maioria dos casos
uma ficção. Nas sociedades cada vez mais complexas, não há uma vontade
popular, mas várias, que representam interesses de setores, de grupos, de
forças diversas presentes na sociedade contemporânea. Não há, nunca
houve e é impossível que haja uma única vontade permanente do povo.
Diante de uma sociedade cada vez mais complexa, podemos dizer que a
democracia representativa irá cumprir um papel importante no processo
democrático, o que é o de, principalmente, dar transparência, visibilidade,
aos grandes debates, aos grandes temas nacionais e globais, permitindo
que a sociedade organizada atue de forma democrática no diálogo nacional
nos meios de comunicação social, nas ruas, nos sindicatos, enfim, podemos
dizer que o elemento mais democrático desse processo é o povo nas ruas.
A pressão e o diálogo na sociedade civil é elemento determinantes para a
existência de uma democracia, e não o voto36.
O projeto de EC nº. 73/2005, de autoria do Senador Eduardo
Suplicy, altera dispositivos dos arts. 14 e 49 da Constituição Federal
e acresce o artigo 14-A, prevendo a possibilidade de revogação do
mandato do Presidente da República e dos Senadores, de maneira
35
36
30
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros,
2000.p. 292.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito constitucional, Tomo II. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 163.
individual. Além disso, dispõe sobre a dissolução total da Câmara dos
Deputados, depois de um ano da data da posse nos cargos. Assim,
pelo projeto, o mandato do Senador pode ser revogado pelo eleitorado
do Estado que ele representa e o eleitorado nacional poderá decidir
a respeito da dissolução da Câmara dos Deputados, e posteriormente
convocar novas eleições a ser realizada no prazo de três meses.Já no
caso do Presidente da República e dos Senadores, a revogação de seu
mandato acarretará a sua substituição no respectivo cargo pelo Vice
Presidente ou pelo suplente do Senador.
Segundo a referida PEC a manifestação seria realizada por
iniciativa popular e dirigida ao Superior Tribunal Eleitoral, mediante
a assinatura de dois por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo
menos por sete Estados, com não menos de cinco décimos por cento em
cada um deles, ou mediante a assinatura de dois por cento do eleitorado
estadual, distribuído pelo menos por sete Municípios, com não menos de
cinco décimos por cento em cada um deles.
Merece destaque o fato de que a PEC não exige a condição de
cidadão para assinar a petição que é dirigida ao Tribunal Superior
Eleitoral, somente se preocupa que o indivíduo mencione qual o
município em que está radicado o seu domicílio eleitoral, e isso é um
ponto positivo no sentido de dar maior acesso à população para se
manifestar e exercitar esse mecanismo de participação direta.
No que tange ao recall do mandato do Presidente da República o
projeto seria realizado por intermédio de um requerimento da maioria
absoluta dos membros do Congresso Nacional que seria dirigido ao
Tribunal Superior Eleitoral.
Portanto, verifica-se ser o Superior Tribunal Eleitoral portador da
competência para convocar o referendo revocatório, tanto mediante a
provocação popular quanto a do Congresso Nacional.
Além disso, cabe destacar que tal projeto permite que os Estados e
os Municípios introduzam o recall em suas constituições estaduais e leis
orgânicas, tal como ocorre com os outros instrumentos de participação
direta como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.
Considerações Finais
No campo político é imperiosa a prevalência do respeito aos
princípios constitucionais como a legalidade, a moralidade na esfera
político-administrativa.
Nesse sentido, é necessária uma reforma política e, portanto, a lei
da ficha limpa, mesmo possuindo um vício que é a violação ao princípio
da presunção de inocência, trouxe a disciplina do que seria a análise
da vida pregressa do candidato, de forma a dar meios para o Poder
Judiciário realmente proceder a uma reforma política.
Portanto, a análise de vida pregressa dos candidatos disciplinada
na Lei Complementar n. 135 de 04 de julho de 2010, visa proteger a
31
probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato,
e não deixando a cargo do entendimento dos juízes eleitorais e nem
anuindo que tais situações sejam “legisladas” por Resoluções do Tribunal
Superior Eleitoral, de forma a afrontar princípios constitucionais.
Além disso, conclui-se que o tipo ideal de democracia é aquela em
que há um aprofundamento da identidade popular, possibilitando que as
funções públicas sejam exercidas com maior participação dos cidadãos,
criando-se novos espaços públicos e novos agentes.
Portanto, a iniciativa popular que originou a lei da ficha limpa é
válida devido à participação popular, e deve, portanto, ser respeitada.
Porém cabe a população denunciar atos violadores do bem
público realizado por políticos profissionais, ou seja, por aqueles que
usam a política como meio de vida, como meros beneficiários daquilo
que o cargo pode lhe propiciar.
Para isso, ficou demonstrado no presente estudo a necessidade da
inclusão do sistema de revogação de mandatos pelo povo com o fim de
dar legitimidade às instituições políticas e democráticas de nosso país.
Seguindo o entendimento de Canotilho ao pressupor a
participação igual dos cidadãos, o princípio democrático entrelaça-se
com os direitos subjetivos de participação e de associação, que se tornam,
assim, fundamentos funcionais da democracia37.
Desta forma, ao intensificar a participação direta e ativa do povo,
haverá a democratização da democracia através da participação política
no Estado Democrático.
Portanto, é imperioso entender que a agenda política de um
Estado não é definida apenas pelo governo, mas sim através da mediação
estatal entre a comunicação pública e a comunicação do poder, sendo
relevante a participação política do cidadão.
Nesta seara, o projeto de Emenda à Constituição 73/2005
vem corroborar esses preceitos de legitimação popular, de fomento
à participação direta da população pela sistemática de revogação do
mandato dos agentes políticos que violem o bem público.
Portanto, o projeto de Emenda à Constituição 73/2005 que institui
o recall, o referendo revocatório, é coerente com o sistema democrático
de participação popular na gestão pública.
Por fim, sabendo que tais questionamentos ainda continuam
em aberto no sistema, concluímos o presente estudo com as palavras
de Boaventura de Sousa Santos “não haverá justiça mais próxima dos
cidadãos, se os cidadãos não se sentirem mais próximos da justiça”38.
37
38
32
Referências
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ficha limpa e iniciativa popular. A
Tribuna Pouso Alegrense, Pouso Alegre, v. 241, p. 6-6, 10 jul. 2010.
BERLINCK, Manoel T. Prefácio. In: WEBER, Marx. Ciência e política: duas
vocações. São Paulo: Cultrix, 1967.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo:
Malheiros, 2000.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituição. Coimbra: Almedina, 2001.
FORST, Rainer. Contextos da justiça. São Paulo: Boitempo, 2010.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito constitucional, Tomo II. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002.
MARTINS, Ives Gandra Martins. Uma breve teoria do poder. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009.
MILL, Stuart. O governo representativo. São Paulo: Escala, 2006.
POLÍBIOS. História. Brasília: Universidade de Brasília, 1982.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça.
São Paulo: Cortez, 2007.
SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
WEBER, Marx. Ciência e política: duas vocações. São Paulo: Cultrix, 1967.
ZVIRBLIS, Alberto Antonio. Democracia participativa e opinião pública:
cidadania e desobediência civil. São Paulo: RCS, 2006.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição.
Coimbra: Almedina, 2001. p. 288.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. São
Paulo: Cortez, 2007. p. 86.
33
A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA
DA JURISDIÇÃO E OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS
Renata Nascimento Gomes39
Gabriela Soares Balestero40
1. INTRODUÇÃO
A efetivação dos direitos fundamentais tem a função de diminuir
as desigualdades sociais e econômicas existentes entre os indivíduos,
ampliando as oportunidades de desenvolvimento dos ideais de vida
digna. No entanto, considerando a crise da democracia representativa
que atualmente se apresenta como um problema decorrente entre
outros da abertura constitucional, como atender às exigências do
Estado Democrático de Direito no que tange à efetivação dos direitos
fundamentais prestacionais, principalmente das minorias, ainda que na
esfera jurisdicional, sem extrapolar os limites da legalidade, da segurança
jurídica e da democracia?
Com esse estudo, tem-se o intuito de analisar criticamente, ainda
que de maneira breve, a constitucionalidade da utilização do judiciário
como instância contra-majoritária. A constitucionalização dos direitos
fundamentais sociais e da necessidade do judiciário atuar no sentido de
efetivar esses direitos bem como de alguns dos problemas que decorrem
disso, tais como judicialização de políticas públicas e ativismo judicial.
A expressão “políticas públicas” constitui um conjunto de
ações desenvolvidas pelo Poder Público com vistas à satisfação do
bem comum, da coletividade e voltadas para a efetivação de direitos
fundamentais. Nesse sentido, a política pública é um bem de toda
a comunidade, sendo mecanismos de complementariedade e de
efetivação os direitos fundamentais, em especial, os prestacionais,
previstos na Constituição Federal.
Para adentrarmos na discussão, faremos um breve estudo acerca
do desenvolvimento dos direitos fundamentais, sem pretender esgotar
o tema. Posteriormente, analisaremos, de maneira breve, algumas das
correntes doutrinárias que tratam da eficácia dos direitos fundamentais
39
40
Mestranda em Direito com área de concentração em Constitucionalismo e Democracia
pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Linha de Pesquisa: Efetividade dos direitos
fundamentais sociais. Professora. Endereço eletrônico: [email protected].
Aluna do Programa de Doutorado em Direito Constitucional da Universidade de
Buenos Aires. Mestre em Direito com área de concentração em Constitucionalismo
e Democracia pela Faculdade de Direito do Sul de Minas, especialista em Direito
Constitucional e em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito do Sul de
Minas, bacharel em Direito com a Universidade Presbiteriana Mackenzie, advogada,
professora universitária. Organizadora da coletânea “Estudos de Direito Latino
Americano”. Endereço eletrônico: [email protected]
35
sociais, prestacionais por excelência.
Em seguida, procuraremos ofertar elementos para resolver do
problema da aplicação da efetividade dos direitos fundamentais, sejam
eles individuais ou sociais através da discussão sobre a judicialização da
política e do ativismo judicial.
Ademais, será discutida a postura do Poder Judiciário no controle
das políticas públicas para alcançar o equilíbrio nas decisões judiciais,
devendo elas serem justas, respeitando os direitos fundamentais
previstos constitucionalmente e, ao mesmo tempo, limitarem o uso
indiscriminado da coisa pública pela administração.
Para tanto, se faz necessário uma pesquisa analítica bibliográfica,
na literatura jurídica e extrajurídica. Em uma abordagem panorâmica,
macroestrutural, o objeto da pesquisa será desenvolvido utilizandose o método analítico, na perspectiva do denominado Processualismo
Constitucional Democrático.
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONCEITO E
GERAÇÕES DE DIREITOS
Os Direitos Fundamentais são um conjunto de direitos e
garantias que permitem que o ser humano tenha uma vida digna. É
garantir ao ser humano o respeito à vida, à liberdade, à igualdade, à sua
dignidade e personalidade.
As diversas conquistas de reconhecimento de direitos
fundamentais representam o resultado da internacionalização dos
direitos humanos e dos movimentos constitucionais ao longo dos
tempos, significando, cada uma delas, um importante passo rumo ao
desenvolvimento social. No entanto, importante ressaltar que esse não
foi um caminhar em linha reta e, por isso mesmo, não podemos dizer que
chegamos ou estamos perto de chegar a um ponto final.
Apesar disso, ainda hoje encontramos na literatura jurídica
os direitos fundamentais classificados ou divididos em gerações
ou dimensões, como se as etapas de desenvolvimento dos direitos
fundamentais tivessem ocorrido de forma rigorosamente estanque,
como rupturas sucessivas. Da mesma forma, não podemos compreender
os direitos fundamentais através de uma evolução histórica, onde os
direitos humanos são divididos em cinco gerações.
Os Direitos Humanos de primeira geração são resultantes,
principalmente, da Declaração Francesa dos direitos do Homem e do
Cidadão e da Constituição dos Estados Unidos da América de 1787, que
surgiram após o confronto entre governados e governantes, é dizer, da
insatisfação daqueles com a realidade política, econômica e social de sua
época, e que resultou nessas afirmações dos direitos de indivíduos em
face do poder soberano do Estado absolutista41.
41
36
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento
de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p.126.
A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DA CONSTITUIÇÃO
Os Direitos Humanos de segunda geração são os direitos ao
trabalho, à saúde, à educação, dentre outros, cujo sujeito passivo é
o Estado, que tem o dever de realizar prestações positivas aos seus
titulares, os cidadãos, em oposição à posição passiva que se reclamava
quando da reivindicação dos direitos de primeira geração42 .
Os Direitos Humanos de terceira gerações são também conhecidos
como direitos da solidariedade ou fraternidade, caracterizam-se, assim,
pela sua titularidade coletiva ou difusa, tendo coincidido o período de seu
reconhecimento ou positivação com o processo de internacionalização
dos direitos humanos43.
Existem doutrinadores que reconhecem a existência de uma quarta
geração ou dimensão de direitos humanos, que se identificariam com o
direito contra a manipulação genética, direito de morrer com dignidade
e direito à mudança de sexo, todos pensados para o solucionamento de
conflitos jurídicos inéditos, novos, frutos da sociedade contemporânea.
Há, ainda, doutrinadores, como o constitucionalista Paulo Bonavides,
que entendem que a quarta geração de direitos identificar-se-ia com a
universalização de direitos fundamentais já existentes, como os direitos
à democracia direta, à informação e ao pluralismo, a exemplo44. Os
direitos humanos da quinta geração, como os de quarta, também não
são pacificamente reconhecidos pela doutrina, como o são os das três
primeiras. No entanto, os direitos que por essa geração são reconhecidos,
quais sejam, a honra, a imagem, enfim, os “direitos virtuais” que ressaltam
o princípio da dignidade da pessoa humana, decorrem de uma era deveras
nova e contemporânea, advinda com o exacerbado desenvolvimento da
Internet nos anos 90. Tais valores, portanto, são defendidos e protegidos
por essa geração de direitos, com a particularidade de protegê-los frente
ao uso massivo dos meios de comunicação eletrônica, merecendo, assim,
proteção não só as pessoas naturais, mas também as pessoas jurídicas
(art. 50, Código Civil de 2002).
Entretanto entendemos que a concepção de geração não significa
o abandono das conquistas, dos direitos anteriormente reconhecidos
em prol dos direitos de uma geração subsequente. Pelo contrário, os
direitos fundamentais de uma geração somam-se ao da geração seguinte.
Cada nova conquista implica necessariamente em uma releitura das
dimensões anteriores.
2.1. Direitosfundamentais sociais prestacionais
Com o crescimento e desenvolvimento das sociedades liberais,
a concepção de direitos começou a sofrer uma transformação radical.
42
43
44
Idem, p.127.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 421-422; ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria geral dos direitos
humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 45.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1998, p. 52.
37
A preocupação com a pessoa humana, suas necessidades, assim como
os direitos sociais e coletivos, resultou na inversão do viés privado
para o público. O caráter coletivo das atividades e relacionamentos,
gradativamente, avançou sobre o individual. As sociedades modernas se
afastaram do aspecto estritamente individualista dos direitos, tornandose cada vez mais complexas e plurais. Movimentos como a “Publicização
do Direito” e a “Constitucionalização” culminaram no reconhecimento
da efetividade e garantia dos direitos e deveres sociais.45
O reconhecimento do caráter efetivo desses novos direitos é, antes
de tudo, essencial para a realização material dos direitos individuais,
de índole liberal, absenteísta. Entre os direitos sociais tutelados pelas
modernas Constituições estão os direitos ao trabalho, à saúde, à
segurança material e à educação.
O caráter efetivo dos novos direitos, assim como dos individuais,
envolve uma dimensão defensiva e outra prestacional. Podemos citar
o direito social à saúde que, na perspectiva defensiva, comporta a
obrigação de não adoção de qualquer comportamento com potencial
para lesar ou ameaçar a saúde do titular. Mas, ao mesmo tempo, o direito
à saúde importa deveres estatais comissivos, como o fornecimento de
medicamentos gratuitos, caracterizando a sua dimensão prestacional.
Sarmento e Sarlet apresentam uma diferenciação na concepção
dos direitos sociais. Ambos trazem os direitos sociais divididos em
duas categorias: originários e derivados. Sendo que, para Sarmento, os
direitos sociais originários são aqueles que permitem ao seu titular, com
base apenas na Constituição, que exija alguma prestação material do
Poder Público, não requerem uma mediação do legislador. Isso porque
a prestação positiva correlata a eles pode ser extraída diretamente da
Constituição. Enquanto que os direitos sociais derivados, positivados
em sede constitucional em sua maioria, dependem de concretização
legislativa para geração de direitos subjetivos positivos.46
Enquanto que, para Sarlet, direitos originários seriam aqueles
que a partir da Constituição Federal, e independente de qualquer
mediação legislativa, reconhece um direito subjetivo a prestação, e os
direitos derivados seriam aquelas posições jurídico-prestacionais já
concretizadas pelo legislador.47
O problema do reconhecimento da eficácia direta e imediata dos
direitos fundamentais sociais está exatamente nesta dimensão prestacio
nal. Doutrinadores, amparados no texto constitucional, apontam o prin
45
46
47
38
A publicização do direito deve ser entendida como um processo de intervenção
legislativa, fazendo com que o Estado se afigure como garantidor do equilíbrio
da ordem privada. Já a constitucionalização é o deslocamento do eixo do sistema
jurídico para a Constituição Federal, submetendo o direito positivo aos fundamentos
de validade constitucionais.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2006, p.302-303.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p.301
cípio da solidariedade como um importante instrumento para a questão.
O princípio da solidariedade, descrito no artigo 3º da Constituição
Federal de 1988, torna-se importante mecanismo da horizontalização dos
direitos sociais. Significando a responsabilização de todos os indivíduos em
relação à comunidade, e, principalmente, em relação aos economicamente
mais necessitados. O princípio constitucional da solidariedade ou da
fraternidade, nos moldes do paradigma estatal democrático de direito,
inscrito na Constituição Federativa do Brasil de 1988, pressupõe a relação
de cooriginariedade entre a autonomia pública e privada.
Habermas idealizou um sistema de direitos fundamentais básicos
que funcionam como condição e possibilidade de participação dos
indivíduos nesse processo de elaboração legislativa em cinco categorias
distintas: os direitos e iguais liberda
des subjetivas; os direitos que
resultam do status de membro de uma associação voluntária; os direitos
a igual proteção legal; os direitos políticos de participação; e os direitos
de bem-estar e segurança sociais que tornam possível a utilização dos
demais direitos. Esse núcleo de direitos representa uma condição de
existência da participação em qualquer tipo de discurso válido dentro
de uma ordem jurídica que se pretenda democrática. Esses direitos
informam a própria relação de cooriginariedade entre a autonomia
pública e a soberania popular.48
Nesses moldes, qualquer lesão a um direito individual importa
em aviltamento não só do indivíduo, mas de toda sociedade e vice-versa.
No entanto, entendemos importante ressaltar que essa responsabilidade
social, o exercício da cidadania ativa, não exclui o papel do Estado de
oferecer aos indivíduos o acesso à jurisdição qualitativo, nos moldes do
Estado Democrático de Direito, e implementar políticas públicas com a
finalidade de atingir seus objetivos fundamentais. 49
O enunciado do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal
de 1988 dispõe: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”. No entanto, sabe-se que a existência, o
reconhecimento de direitos por si só nem sempre é o bastante. Ou seja,
além da construção de uma sociedade solidária, o Estado deve promover
a igualdade para que a sociedade também seja livre e justa.
Nesse sentido, se não houver meios que assegurem a proteção
e a reivindicação desses direitos perante o Estado por todos os
indivíduos, sem distinções sociais ou econômicas, esses direitos não
passam de falácia. O acesso à justiça qualitativo é a garantia de uma
resposta democraticamente legítima, construída com base nos ditames
48
49
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, v.1 e 2, 1997.
O artigo 3º da Constituição Federal dispõe: “Art. 3º: Constituem objetivos fundamentais
da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir
as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
39
constitucionais, dos princípios pro
cessuais constitucionais em sua
dimensão dinâmica e no debate técnico levado a cabo durante o processo
por um juiz competente, atuando de forma comparticipativa.50
2.2. A efetividade dos direitos fundamentais sociais
Vinte e seis anos já se passaram desde a promulgação da
Constituição Federal Brasileira e a questão da eficácia dos direitos
fundamentais sociais ainda divide o entendimento da doutrina. Algumas
correntes se formaram sobre essa temática. Em síntese, podemos citar
quatro. A primeira delas nega eficácia dos direitos sociais. Conforme
o entendimento dessa parcela da doutrina, a implementação desses
direitos seria necessariamente dependente da atuação legislativa.
Como segunda corrente, existem entendimentos que afirmam a
total aplicabilidade dos direitos sociais, da mesma forma que os direitos
fundamentais de defesa. Para essa corrente, o artigo 5º, parágrafo 1º e
o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, autorizam o Poder
Judiciário a suprir a lacuna da ausência da atividade legislativa.
Existe uma terceira corrente, que estaria em uma posição
intermediária em relação ao entendimento das correntes anteriores. Essa
corrente reconhece eficácia imediata ao denominado mínimo existencial. 51
Uma quarta corrente sustenta a possibilidade de tutela judicial de
um direito social prestacional, independente da atuação legislativa. Mas
condiciona essa aplicação a uma ponderação entre o direito social em
questão, os princípios constitucionais do Estado democrático de direito,
notadamente, o da separação de poderes.
De nossa parte, entendemos que a eficácia normativa dos
50
51
40
NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático: uma análise crítica
das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.
No Brasil, o mínimo existencial é tratado por Ricardo Lobo Torres, Ingo Wolfgang
Sarlet, Ana Paula de Barcelos, Álvaro Ricardo de Souza Cruz, dentre outros. Em Torres,
o mínimo existencial não é mensurável, não possuindo conteúdo específico, abrangendo
qualquer direito: tributário, financeiro, previdenciário, civil, penal ou internacional, em
seu núcleo essencial, sendo certo que sob o ponto de vista do direito objetivo ele é préconstitucional, não se encontrando explicitado no discurso da Constituição, mas implícito,
consistindo verdadeiro direito fundamental sob a ótica liberal e social, integrando o
conceito de cidadania. Esse autor considera o mínimo existencial, conteúdo essencial dos
direitos fundamentais, núcleo intocável e irrestringível, limitando a atuação dos poderes
estatais, impregnado de valores e princípios, embora com valores e princípios não se
confunda, já que não possui generalidade e abstração, sendo insuscetível de sopesamento
ou ponderação e de valor “prima facie”, podendo traduzir-se em regra jurídica para sua
própria garantia. O mínimo existencial, portanto, abrangeria os direitos fundamentais
de primeira dimensão ou direitos individuais, do artigo 5.º da Constituição, e nos
textos internacionais e os direitos sociais tocados pelos interesses fundamentais e pela
dignidade humana e que se transformam em condições para adquirir a liberdade, não
abrangendo, entretanto, os direitos sociais elencados nos artigos 6.º e 7.º da Constituição
Brasileira e em outros documentos internacionais que não sejam tocados pelos interesses
fundamentais, permanecendo como direitos não fundamentais para o autor, na seara
estranha ao denominado mínimo existencial. TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania mul
tidimensional na era dos direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org). Teoria dos direitos
fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
princípios constitucionais, notadamente o princípio do acesso à justiça,
bem como a eficácia plena dos direitos fundamentais, conferiu ao Poder
Judiciário concomitantemente uma competência legítima e inafastável
para atuar como verdadeiro garantidor dos Direitos Fundamentais,
diante da inércia administrativa e legislativa.
3. As políticas públicas e a efetividade dos
direitos fundamentais: o problema da
centralização administrativa
Até que ponto a Administração Pública pode obstacularizar a
prestação dos direitos fundamentais, apresentando com justificativa o
princípio da reserva do possível52?
O princípio da reserva do possível não deve ser utilizado de forma
de inibir a eficácia e a aplicação do “mínimo existencial” (embora os
direitos sociais não devam ser reduzidos ao mínimo), especialmente no
que tange aos direitos fundamentais sociais prestacionais, como a saúde,
a vida, pois a todas as normas de direitos fundamentais há de se outorgar
a máxima eficácia e efetividade possível, sempre à luz do caso concreto.
Nesse sentido, baseado no entendimento doutrinário e
jurisprudencial alemão, atendendo ao debate de Weimar, limitar
o mínimo existencial apenas ao alcance fisiológico do indivíduo,
desprezando o mínimo social, ocasionaria a redução da aplicabilidade
não só dos direitos fundamentais sociais prestacionais, mas do próprio
mínimo, de modo a colocar em risco a sobrevivência do ser humano.
É o que ocorre no caso, por exemplo, do direito à saúde, que,
além de ser um direito fundamental social prestacional do Poder
Público, é também um direito de defesa, de proteção contra atos do
Estado ou de particulares.
Dessa forma, ao fazer referência à Constituição brasileira, a
doutrina atual se projeta no sentido de dar plena aplicabilidade às
normas constitucionais que regem os direitos fundamentais sociais
52
Com efeito, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 267.612-RS
(decisão publicada no DJU de 23.08.2000), o eminente Relator, Ministro Celso de
Mello, em hipótese versando justamente sobre o fornecimento de medicamentos para
o tratamento da Aids, consignou que “o direito público subjetivo à saúde representa
prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria
Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente
tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público,
a quem incumbe formular - e implementar

– políticas sociais e econômicas que
visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médicohospitalar. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que
tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional,
a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa
constitucional inconseqüente, sob pena de o poder público, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade
governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.” (extraído das
transcrições efetuadas no Boletim Informativo do STF).
41
prestacionais, em especial, os direitos sociais. Ela não esvazia o
mínimo existencial e mantém a sua condição de direito e garantia,
independentemente de sua previsão constitucional expressa, não
dispensando a análise de cada caso concreto.
Além disso, é pertinente ressaltar que as decisões do Poder Público
para a construção de suas metas de ação não são invioláveis, impenetráveis
pelo Poder Judiciário, construindo-se a noção de que no âmbito do Estado
Democrático de Direito é possível controlar as políticas públicas.
A Administração Pública deve voltar-se para o dever de realizar e
efetivar a Constituição na preservação dos direitos fundamentais, construindo
um conjunto de ações governamentais com o escopo de alcançarmos
efetivamente a implantação de um Estado Democrático de Direito.
Portanto, é necessário relacionar o exercício das políticas públicas
com a Constituição Federal e vinculá-las às ações da Administração Pública.
Problematizar tal tema significa refletir sobre o próprio conceito
de democracia de maneira a garantir, da melhor forma possível, um
tratamento igualitário para toda a comunidade, e efetivar as políticas
públicas53.
Além disso, é imprescindível reconhecer a importância da
participação popular, a atuação dos chamados “atores sociais”, de
maneira a qualificar as políticas públicas, dando – lhes maior eficiência,
pois alcançarão as necessidades da comunidade.
É necessário criar instituições que canalizem o direito à
participação direta na gestão política. Esse entendimento é embasado
por teorias conhecidas como o contratualismo de Jean Jacques
Rousseau, na qual a sociedade política deve ser criada para, ao mesmo
tempo, conservar a soberania e preservar a liberdade humana, tendo em
vista ser esta inalienável, numa fusão entre ato de obediência e ato de
liberdade: “A concepção de participação em Rousseau consubstancia o
manancial teórico que inspirou diretamente todas as abordagens que,
de uma forma ou de outra, destacam a importância da introdução de
elementos de democracia direta, quando não a sua completa adoção 54”.
Para Rousseau, a participação de todos na sociedade e a sujeição
53
54
42
“Qualquer política pública, desta forma, deve estar vocacionada para fazer acontecer
(Ereignis) os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil indicados no
artigo 3° da Constituição Federal, como já explicitado anteriormente. Tais indicações já
se constituem por si em indicações de políticas públicas, sequer havendo liberdade de
ação política para os Poderes Públicos desprezarem tais fundamentos. A Constituição
erigiu como importantes bens para a comunidade, por exemplo, a solidariedade e a
proibição de práticas discriminatórias. Cabe ao Estado desenvolver programas de
políticas públicas que internalizem tais bens jurídicos no imaginário da sociedade, sendo
importante que os cidadãos igualmente assumam a responsabilidade fenomenológica
de fazer acontecer tais indicações constitucionais, exigindo ações governamentais em
tal direção.” (OHLWEILER, Leonel Pires. Políticas Públicas e controle jurisdicional:
uma análise hermenêutica à luz do Estado democrático de direito. In: SARLET, Ingo
Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva
do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 332).
PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito constitucional democrático. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2008, p. 152.
de todos à vontade comum obstam o exercício de interesses pessoais.
Nesse sentido, esse princípio participativo ocorre tanto no ato de
associação quanto no exercício do poder.
Recentemente, a versão mais exponenciada da associação entre
proteção e participação encontra-se no conceito de partizipative
Siherheitsstaat (“Estado de segurança participativo” criado por
MATHIAS KOTTER. Ao abordar a temática da segurança pública,
o autor faz emergir a dimensão participativa como o vetor essencial
para o combate tanto das ameaças tradicionais, quanto das ameaças
modernas, catalisadas através da figura emblemática do terrorismo.
Segundo suas perspectivas, a situação ideal de segurança pública
depende imediatamente da existência de uma rede de cooperação
entre Estado e cidadãos que sustente a transposição da regulação
exclusivamente estatal da questão da segurança para a autoregulação social influenciada pelo Estado.55
A participação popular, portanto, gera uma produção adequada
e eficaz, pois havendo um panorama global de interesses, aumentam os
debates, que podem originar decisões mais eficientes e maior proteção,
já que a participação social cria a transparência e polícias mais eficientes,
legitimando-se as “esferas públicas”. Em suma, a sociedade do risco
imprime constitucionalmente a necessidade de participação dos cidadãos, o
aumento das garantias protetivas contra o Estado e os detentores do poder,
bem como a transparência dos procedimentos e das funções públicas.
Nesse passo, portanto, uma questão deve ser debatida: a
necessidade de repensar as estruturas administrativas, ainda maculadas
pelo estereótipo do racionalismo, de maneira a adaptá-las aos princípios
constitucionais.
Infelizmente, em nosso modelo de organização administrativa
ocorre ainda a centralização dos processos de decisão e de construção
de programas de ação, o que leva a desconsiderar as realidades locais.
Precisa acontecer o oposto disso, as ações administrativas devem ser
pautadas em um planejamento moderado, proporcional, de maneira a se
adequar às comunidades nas quais se aplicam.
A implementação do princípio da participação popular no governo,
consoante o Estado Democrático de Direito, é um remédio a ser
aplicado para corrigir essa ausência de diálogo de uma sociedade
oligárquica e patrimonialista. Daí sobrelevar-se a importância da
educação política como condição inarredável para uma cidadania
ativa numa sociedade republicana e democrática. 56
Com o princípio da representação verifica-se o distanciamento
exacerbado entre a esfera política e a esfera pessoal, e, portanto, é necessário
o exercício do princípio da integração, aproximando o cidadão da política.
No entanto, para materializar políticas públicas é imperioso que os
55
56
PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito constitucional democrático, p.154-155.
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado. Belo Horizonte:Del Rey, 2001, p. 328.
43
governos e a própria sociedade assumam-se como co-responsáveis por
este processo e tenham a capacidade de construir espaços públicos de
aprendizagem social, quer dizer, um planejamento temporalizado, mas
preparado para o acontecer ou os fracassos possíveis da democracia.57
Consoante o entendimento de Mário Lúcio Quintão Soares58, “esta
nova cidadania, erigida pelo novo paradigma, consiste na capacidade
de participar no exercício do poder político e da gestão dos negócios da
comunidade. As formas desse exercício definem os meios diretos ou não
de participação dos cidadãos”.
Portanto, é evidente a contribuição positiva dos movimentos sociais
para o fortalecimento das práticas democráticas, pois eles são atores que
canalizam as principais preocupações e necessidades da população: 1º)
facilitam a criação de elos para o entendimento mútuo; 2º) promovem
o reconhecimento, a reconstrução e a proteção de identidades coletivas
marginalizadas; 3º) facilitam a melhor representação dos interesses;
4º) promovem a abertura dos canais participativos; 5º) viabilizam a
externalização dos dissensos, ou seja, a prática de tais movimentos tem
como efeito direto tornar públicas as diversidades de interesses e as suas
complexidades; 6º) exponenciam os índices de eficácia das funções de
fiscalização e controle do poder.
A efetividade da implementação de políticas públicas ocorre
apenas com a integração entre o cidadão e o Poder Público de maneira
a fazer acontecer os planos construídos, exigindo certas estratégias
como debates e audiências públicas para aspirar às necessidades da
comunidade, quebrando o “tabu” de uma organização administrativa
clássica hierárquica, do administrador autoritário, ditatorial. Na
democracia, a participação do cidadão no poder configura-se pela efetiva
atuação em movimentos sociais em suas comunidades, concretizando a
cidadania sob o prisma legal.
Entretanto, a nossa realidade nos mostra um legislativo inerte e
uma administração ineficiente gerando a necessidade de ingerência do
Poder Judiciário no espaço político.
4. O Judiciário Como Instância Contramajoritária
Diante da Inércia do Executivo e do Legislativo
Com a ampliação do acesso à justiça e a entrada de novos direitos
dotados eficácia plena e mecanismos de garantia em nossa ordem
jurídica após a Constituição Federal de 1988, na atividade jurisdicional
não é incomum situações de enfrentamento que representam a relação
de permanente tensão entre a Democracia e a Constituição.59
57
58
59
44
OHLWEILER, Leonel Pires. Políticas Públicas e controle jurisdicional: uma análise
hermenêutica à luz do Estado democrático de direito, p. 336
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado, p.307.
Essa relação constante de tensão entre a Democracia e a Constituição ou o próprio
O caráter majoritário das leis bem como de políticas públicas
são o resultado de escolhas políticas fundadas na Democracia, como
vontade da maioria, da soberania popular. Por outro lado, a Constituição
representa a defesa das minorias contra a maioria atual. Nesse sentido,
a Jurisdição atua como instrumento de proteção e garantia dos direitos
das minorias, exercendo um papel contramajoritário, como resposta
aos ditames constitucionais dos princípios, dos direitos fundamentais
individuais e do caráter plural da sociedade.
Aqui se faz uma importante ressalva: não existe garantia de
permanência no espaço majoritário. São situações eventuais, mutáveis,
como pressuposto do respeito à igualdade e liberdade constitucionais. Por
esse motivo, as minorias são dotadas de mecanismos de defesa, através do
Judiciário, para evitar o descumprimento da Constituição. Caso contrário,
a própria democracia pode ser transformada em ditadura da maioria.
Como exemplo do caráter contramajoritário da Constituição e do
Judiciário, podemos citar a impossibilidade de se implementar a pena
de morte no ordenamento jurídico brasileiro. Ainda que a maioria assim
o deseje, a Constituição proíbe e o Judiciário, através do controle de
constitucionalidade, impede60.
Um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito,
instituído pela Constituição Federal de 1988, traz a ideia da separação de
poderes, do sistema de freios e contrapesos, concebido com a finalidade
de assegurar a liberdade dos indivíduos, garantir a eficiência e, ao mesmo
tempo, controlar o poder do Estado.
Mas esse sistema não pode ser lido de maneira rígida e estanque,
como uma separação absoluta de funções, como na perspectiva liberal
de Estado, em que o Estado deve se abster de interferir na esfera privada
do cidadão. Mas também não pode ser desrespeitado. Pode se dizer
então que o sistema de separação de funções deve funcionar de maneira
dinâmica, em conjunto, equilibradamente. Até porque, no Estado
Democrático de Direito os ideais das matrizes liberal e social devem
necessariamente conviver de forma harmônica.
A opção da Constituição de 1988 pela inserção explícita de
um conjunto dos Direitos Fundamentais, inclusive sociais e da
normatividade dos princípios constitucionais, conferiu ao Poder
Judiciário concomitantemente uma competência legítima e inafastável
para atuar como verdadeiro garantidor dos Direitos Fundamentais.
60
Constitucionalismo, não é sinônimo de crise. É sim uma condição essencial para a
manutenção da Democracia. O caráter protetivo, contramajoritário, da Constituição está
lastreado no histórico de conquistas dos Direitos Humanos, do Constitucionalismo. E esse
“pacote” de direitos e garantias não pode ser suprimido, somente aumentado. E essa defesa
contra o retrocesso não pode ser ignorada nem mesmo por um novo Poder Constituinte.
NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo
Constitucional: Uma abordagem a partir dos desafios do Estado Democrático de
Direito. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, p.223-249 v. IV, ano
3, jul./dez. 2009, p.229. Disponível em: <>. Acesso em:
45
No entanto, como prelecionam Bahia e Nunes, em respeito à ordem
Democrática, ao judiciário, não cabe o papel de sobreposição, de maneira
absoluta, em caráter permanente, quanto aos demais poderes/funções:
Tal fato, entretanto, se mostra problemático e, ainda que possa
ser uma necessidade para casos emergenciais, não pode ser tido
como uma opção de longo prazo. Pretensões a direito devem passar
pela arena pública de discussão e formação da vontade pública
institucionalizada (Parlamentos), lugar onde os mais variados temas
podem ser debatidos por partidos políticos de diferentes ideologias.
Casos urgentes podem (e devem) receber “proteção” do
Judiciário, mas haverá uma confusão entre “questões de
princípio” e “questões de política” se a arena representativa
for relegada a segundo plano e o Judiciário transformado
em promotor de políticas públicas.61 [grifo nosso]
Assim, é necessário considerar o caráter instrumental e estratégico
das políticas públicas, que são os meios para a consecução dos objetivos
constitucionais, pressupondo atividade vinculada de planejamento.
Envolvem dispêndio de dinheiro público, que são limitados, e ainda
implicam a realização de escolhas. Nesse sentido, devem atuar de
forma abrangente, sistemática e eficiente. Por esse motivo, o processo
de criação e execução de políticas públicas depende de uma tramitação
democraticamente legítima.
É forçoso compreender que os direitos fundamentais sociais são
plenamente eficazes independentemente da tentativa de restrição de
sua aplicabilidade pelo Poder Público, pois a reserva do possível não
pode ser reduzida a limite posto pelo orçamento, até porque, se fosse
assim, um direito social sob ‘reserva de cofres cheios’ equivaleria, na
prática – como diz José Joaquim Gomes Canotilho – a “nenhuma
vinculação jurídica”62.
Percebe-se a instauração de um verdadeiro e complicado impasse:
dada a necessidade de “ingerência” do Poder Judiciário no espaço
eminentemente político, como resolver o problema da legitimidade das
decisões judiciais?
Ainda que o Poder Judiciário tenha legitimidade para atuar
61
62
46
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; NUNES, Dierle José Coelho. Crise da
Democracia Representativa – Infidelidade partidária e seu reconhecimento judicial.
Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n.100, p. 57-84, jan./jun.
2010. Disponível em: < http://www.pos.direito.ufmg.br/rbep/index.php/rbep/article/
view/109>. Acesso em: jun. 2012.
Ademais, cabe ressaltar o entendimento de Luciano Benetti Timm e de Ana Paula de
Barcellos de que os recursos orçamentários obtidos por meio da tributação, incluindo a
abertura de créditos adicionais, devem ser empregados pelo Poder Público de modo mais
eficiente para que possa atingir o maior número de demandas da população, cumprindo
as metas fixadas. Isto é, devem ser implementadas políticas públicas e sociais, evitar o
desperdício de recursos públicos, de maneira a efetivamente aplicá-los na melhora da
qualidade da prestação dos direitos fundamentais sociais. Para isso, devem existir atores
públicos mais capacitados, conhecedores das diversas disciplinas tanto humanas quanto
exatas, como direito, economia e sociologia, com o escopo de obter uma administração
mais eficiente no que tange à aplicação dos recursos públicos.
no sentido de garantir o cumprimento da Constituição, o Poder
Legislativo e o Executivo não estão excluídos do seu papel nem isentos
de responsabilização. Nesse sentido, Sarlet, acerca do direito à saúde,
enfatiza a necessidade de uma política de direitos fundamentais, que ele
denomina uma “convergência de vontades”:
[...] a efetividade dos direitos fundamentais em geral (e não apenas
dos direitos sociais a prestações) não se alcança com a mera vigência
da norma e, portanto, não se resolve no plano exclusivamente
jurídico, transformando-se em um problema de uma verdadeira
política dos direitos fundamentais.63
Ocorre que, atualmente, estamos vivendo uma verdadeira
“crise das instituições”. O fenômeno da “judicialização da política”
pode ser entendido como uma resposta à ineficiência do Executivo e
inércia do Legislativo.
Necessário entender que parcela da sociedade fica à margem do
processo deliberativo e decisório exatamente por não conseguir se fazer
representar politicamente:
No que toca ao Legislativo, lugar de excelência de discussão (e
decisão) das questões políticas, sua posição refratária o impede de
funcionar como “caixa de ressonância comunicativa”, não exercendo
o que ademais Habermas chama de “sistemas de eclusas”.64
Ou seja, o Parlamento se abstém de legislar, de discutir sobre
questões controvertidas, com o receio de diminuir sensivelmente a sua
possibilidade de reeleição. Dessa forma, não cumpre a sua função, não
representa seus eleitores. No Brasil, o eleitor vota no candidato, não no
partido. Os partidos políticos perderam a sua identidade.
Além disso, não contamos com uma agenda para sabermos de
antemão quais projetos de lei, que temas serão discutidos no parlamento,
como ocorre, por exemplo, em Portugal. Assim, como podemos esperar
que o eleitor vote com responsabilidade e consciência? E mais, como
reconhecer nas leis os interesses das minorias social, econômica,
cultural, politicamente marginalizadas?
Em relação à atuação do Executivo, Bahia aponta que a ausência
de “mecanismos de responsabilização jurídica e política”, que, em
alguma medida, poderiam ser utilizados inclusive para o Legislativo,
engessa o administrador público. Isso porque, aprovada a lei que impõe
63
64
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia
e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico,
Salvador, n.10, jan. 2002. p.16. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/
revista/rere-11-setembro-2007-ingo%20sarlet.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2013.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Fundamentos de teoria da Constituição:
FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes; MONACO, Gustavo Ferraz de Campos;
MAGALHÃES, José Luiz Quadros. (coord.) Constitucionalismo e Democracia. Rio
de Janeiro: Elsevier, p. 101-125, 2012. p. 113.
47
determinada política pública, por força do princípio constitucional da
legalidade estrita da administração pública, ao administrador público
não resta alternativa além do seu fiel cumprimento.65
Ressalta Bahia que a Democracia não pode ser vista como
“tirania da maioria”, mas, nos dizeres de Habermas, como “o resultado
provisional de uma permanente formação discursiva da opinião”66
(tradução livre). E acrescenta que:
[...] é preciso lembrar que garantindo direitos às minorias,
garante-se o direito de todos, porque os direitos fundamentais são
constitutivos da democracia (como pronunciou o Relator na citada
decisão da ADPF 132 e ADIN 427767), não podendo ser pensada uma
Democracia que não seja constitucional.68
A aposta cega no Judiciário para se alcançar o aumento do acesso
e efetividade dos direitos fundamentais, como se apreende da história
da atividade jurisdicional até mesmo dos tribunais superiores, é, no
mínimo, uma aposta equivocada. Não é incomum o Judiciário funcionar
como verdadeiro obstáculo aos avanços democráticos.
E aqui também é válido dizer que o Judiciário não raras vezes atua
interferindo de forma “solipsista”69 na esfera da Administração Pública,
obrigando o gestor a implementar, em caráter de urgência, determinada
política pública, desrespeitando o processo licitatório, muitas vezes
comprometendo todo orçamento, a eficiência de sua atividade e, por
65
66
67
68
69
48
de Janeiro: Elsevier, p. 101-125, 2012. p.114.
Em original: “el resultado provisional de uma permanente formación discursiva de
la opinión”. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Fundamentos de teoria da
Constituição: a dinâmica constitucional no Estado Democrático de Direito brasileiro.
In: FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes; MONACO, Gustavo Ferraz de Campos;
“12. [...] o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário,
não se presta como fator de desigualdade jurídica. [...] Tratamento discriminatório ou
desigualitário sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo próprio
Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de ‘promover o
bem de todos’ [...]. 13. ‘Bem de todos’, portanto, constitucionalmente versado como
uma situação jurídica ativa a que se chega pela eliminação do preconceito de sexo.
Se se prefere, ‘bem de todos’ enquanto valor objetivamente posto pela Constituição
para dar sentido e propósito ainda mais adensados à vida de cada ser humano em
particular, como reflexos positivos no equilíbrio da sociedade” [trecho do voto do
Min. Relator, no julgamento da ADPF 132 e ADIN 4277].
NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Uma análise crítica
das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.
consequência, o interesse público.
E, ainda que, em consonância com os ditames constitucionais do
Estado Democrático de Direito, a leitura adequada do “interesse público”
não seja mais a partir da perspectiva dogmática tradicionalmente
defendida pela doutrina, aquela que defendia a aplicação do interesse
público com um princípio implícito dotado de supremacia em caráter
absoluto70, também o interesse motivador da sentença, ainda que um
direito fundamental, não tem prevalência de “per si”. 71
Necessário, portanto, a apreciação do caso concreto. E, em
respeito ao Contraditório72, a discussão técnica e comparticipada levada
a cabo via processo é condição de validade, legitimidade e eficácia para
a formação da decisão, mesmo que posteriormente ao deferimento da
medida, nos casos em que faça jus a sua concessão.
O Direito Administrativo tradicional vem sofrendo profundas
alterações decorrentes da institucionalização de políticas públicas e da
inserção dos debates sobre o tema no campo constitucional e humanista.
Deixa-se, assim, de centrar a discussão na órbita exclusiva dos atos
administrativos, ampliando o leque de problematizações para uma
instância antecedente a qualquer decisão dos agentes públicos. Não há
como focar adequadamente o tema das políticas públicas num cenário
de complexidade, como o atual, sem centrar o debate sobre os regimes
políticos que constroem o modo-de-ser cultural dos cidadãos e da própria
Administração Pública.73
As escolhas políticas do administrador em relação à destinação
do orçamento público deveriam ser produzidas com a oitiva do
administrado, ou seja, com a participação popular, de modo a haver maior
transparência e eficiência dos atos do Poder Público na destinação de
verbas para a efetivação dos direitos fundamentais sociais prestacionais.
É imprescindível uma Administração Pública mais ativa no
sentido de efetivar direitos fundamentais sociais e fazer com que a
população receba uma prestação além do “mínimo existencial”, sendo
para isso necessária a realização de políticas públicas74, de programas
70
71
72
73
74
SARMENTO, Daniel. (Org.) Interesses Públicos versus interesses privados:
Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público. 2ª tiragem. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos Extraordinários no STF e no
STJ: Conflito entre Interesses Público e Privado.Curitiba: Juruá, 2009.
THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle José Coelho. Princípio do
Contraditório: tendências de mudança de sua aplicação. Revista da Faculdade de Direito
do Sul de Minas. Pouso Alegre. v.28. p.177- 206, jan./jun. 2009. Disponível em: <http://
www.fdsm.edu.br/site/posgraduacao/volume28/10.pdf>. Acesso em: 25 abr. 2013.
OHLWEILER, Leonel Pires. Políticas Públicas e controle jurisdicional: uma análise
hermenêutica à luz do Estado democrático de direito, p. 343.
Segundo Ana Paula de Barcellos no texto Constitucionalização das políticas públicas em
matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço
49
orçamentários e sociais mais eficazes, empregando com mais sabedoria
os recursos públicos de maneira a alcançar a população hipossuficiente
financeiramente, que necessita do efetivo auxílio do Poder Público,
respeitando e aplicando efetivamente os princípios da dignidade da
pessoa humana e da igualdade.
Portanto, além do já explanado, conclui-se que a missão atribuída
ao Poder Judiciário de “guardião da Constituição”, exige a possibilidade
de repensar o exercício da própria atividade jurisdicional, de maneira
que evitar arbitrariedades.
Por fim, percebe-se a necessidade do afastamento do decisionismo
do julgador na tomada de decisões para que as partes deliberem e
comparticipem na produção do provimento Jurisdicional, dentro de
uma fase discursiva em meio ao próprio processo.
As decisões judiciais devem ser oriundas da participação simétrica
dos envolvidos e nenhum julgador deve proferir qualquer decisão
utilizando argumentos não debatidos pelas partes em contraditório,
afastando, portanto, a ideia de que o juiz é o único portador da cognição
para a elaboração das decisões judiciais.
A adoção de um processo constitucional democrático permitirá
que o cidadão seja autodestinatário dos provimentos, seja no âmbito
legislativo, administrativo e judicial, tendo que vista que a decisão não
será apenas a expressão da vontade de maneira solitária pelo decisor,
mas sim construída e discutida pelas partes endoprocessualmente, pois
conforme Canotilho75, ao pressupor a participação igual dos cidadãos,
o princípio democrático entrelaça-se com os direitos subjetivos de
participação e de associação, que se tornam, assim, fundamentos
funcionais da democracia.
BAHIA, Alexandre; NUNES, Dierle. Crise da Democracia Representativa – Infidelidade
partidária e seu reconhecimento judicial. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo
Horizonte, n.100, p.57-84, jan./jun. 2010. Disponível em: < http://www.pos.direito.
ufmg.br/rbep/index.php/rbep/article/view/109>. Acesso em: jun. 2012.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Reforma do Judiciário: o que uma
súmula vinculante pode vincular? Revista Forense Eletrônica – Suplemento,
volume 378, mar/abr. 2005, seção de doutrina, p. 665/671.
BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em
matéria de direitos fundamentais: o controle político–social e o controle jurídico
no espaço democrático. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti
(Org.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008. p.111-147.
BINENBOLN, GUSTAVO. A nova Jurisdição constitucional brasileira. Rio de
Janeiro; Renovar, 2004.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 12ª tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal do Estado Social, Rio de Janeiro,
Forense, 1980.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. Coimbra: Almedina, 2001.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegini; DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 1ªed., 2006.
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de
Janeiro: AIDE Editora, 2001.
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o
pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988.
Referências Bibliográficas
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro – estudos de teoria política. 3.ed. São
Paulo: Edições Loyola, 2007.
ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria geral dos direitos humanos. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia entre a facticidade e a validade. 2.
ed. Vol I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes; MONACO, Gustavo Ferraz de
Campos; MAGALHÃES, José Luiz Quadros. (coord.) Constitucionalismo e
Democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, p.101-125, 2012.
MELO, Danielle; AMARAL, Gustavo. Há direitos acima dos orçamentos? In: SARLET,
Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e
“reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.87-109.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ingeborg Maus e o Judiciário como
superego da sociedade. Revista CEJ, Brasília, n.30, p.10-12, jul./set. 2005.
NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo
Constitucional: Uma abordagem a partir dos desafios do Estado Democrático de
Direito. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, p.223-249 v.
IV, ano 3, jul./dez. 2009. Disponível em: <>. Acesso em: 08.jul.2014.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos Extraordinários no STF e
no STJ: Conflito entre Interesses Público e Privado. Curitiba: Juruá, 2009.
NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Uma análise
crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.
75
50
democrático, p.117: “As políticas públicas, igualmente, envolvem gastos. E como não há
recursos ilimitados, será preciso priorizar e escolher em que o dinheiro público disponível
será investido. Além da definição genérica de em que gastar, é preciso ainda decidir como
gastar, tendo em conta os objetivos específicos que se deseje alcançar”.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
Coimbra: Almedina, 2.001, p. 288.
NUNES, Dierle José Coelho. Teoria do processo contemporâneo. Revista da
Faculdade de Direito do Sul de Minas, Edição Especial, 2008, p. 13 – 29.
OHLWEILER, Leonel Pires. Políticas Públicas e controle jurisdicional: uma
análise hermenêutica à luz do Estado democrático de direito. In: SARLET, Ingo
Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org). Direitos fundamentais, orçamento e
51
“reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 323-345.
PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito constitucional democrático. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2008.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revolução Democrática da Justiça.
São Paulo: Cortez, 2007.
PROTAGONISMO JUDICIAL À
BRASILEIRA: CONTEXTUALIZAÇÃO
JURÍDICO-TEÓRICA DA JUDICIALIZAÇÃO
DA POLÍTICA E DO ATIVISMO JUDICIAL
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia
e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico,
Salvador, n.10, jan. 2002. p.16. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/
revista/rere-11-setembro-2007-ingo%20sarlet.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível,
mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo
“reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 11-53.
SARMENTO, Daniel. (Org.) Interesses Públicos versus interesses privados:
Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público. 2ª tiragem.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria
discursiva do direito no pensamento de Jürgen Habermas. Curitiba: Juruá, 2007.
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do estado. Belo Horizonte:Del Rey, 2001.
STRECK, Luiz. Hermenêutica Filosófica e Constitucional. 7. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007.
STRECK, Luiz. Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica; Desconstruindo
os modelos de juiz: a hermenêutica jurídica e a superação do sujeito – objeto.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto
Alegre: Livraria do Advogado. Coleção O que é isto? v.1. 2010.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006.
TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos
fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo
“reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.55-68.
THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle José Coelho. Princípio do
Contraditório: tendências de mudança de sua aplicação. Revista da Faculdade
de Direito do Sul de Minas. Pouso Alegre. v.28. p.177- 206, jan./jun. 2009.
Disponível em: <http://www.fdsm.edu.br/site/posgraduacao/volume28/10.
pdf>. Acesso em: 07 jul. 2014.
TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial, os direitos sociais e os desafios
de natureza orçamentária. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti
(Org). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008. p.69-86.
52
Diogo Bacha e Silva76
Introdução
Durante a última década assistimos uma efetiva participação
do Poder Judiciário, principalmente por meio de seu órgão de cúpula
o Supremo Tribunal Federal, na vida pública. O Supremo Tribunal
Federal passou a fazer parte do cotidiano do brasileiro. Nos veículos
de informação, em conversas informais, nos mais diversos setores do
cotidiano do brasileiro, o Supremo Tribunal Federal é objeto de críticas
e alvo de análise.
Basta ver, por exemplo, os julgamentos realizados durante
a última década. Assim, o Supremo Tribunal Federal julgou
constitucional a contribuição dos servidores públicos inativos para
o regime previdenciário, conforme a ADI 3105/DF, rel. Min. Cezar
Peluso, julgado em 18/08/2004. Também considerou inconstitucional
o art. 13 da Lei dos Partidos Políticos na medida em que impunha a
chamada de cláusula de barreira, consistente na obtenção de 5% dos
votos válidos para que o partido político possa obter a representação
nas Casas Legislativas, conforme a ADI 1351/DF, rel. Min. Marco
Aurélio, julgada em 07/12/2006.
Temas complexos que envolveram questões religiosas, morais,
éticas e jurídicas foram julgados pelo Supremo Tribunal Federal com
o reconhecimento da constitucionalidade de pesquisas científicas
com células tronco-embrionárias através da ADI 3510/DF, rel. Min.
Ayres Brito, julgado em 29/05/2008. De igual sorte, o julgamento
da fidelidade partidária com a definição que o mandato, em sistemas
eleitorais proporcionais, pertence ao partido político e não ao candidato
foi assim definido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 3999/DF, rel.
Min. Joaquim Barbosa, julgado em 12/11/2008.
A revogação de toda a Lei 5250/67, Lei de Imprensa, pois que
conflitante com a ordem constitucional e a especial proteção conferida
à liberdade de expressão, nos termos da ADPF 130/DF, rel. Min. Ayres
Britto, julgado em 30/04/2009. Também, através da ADPF 153/DF, rel.
Min. Eros Grau, julgado em 29/04/2010, o Supremo Tribunal Federal
considerou que a Lei da Anistia abrangia também a anistia dos crimes
cometidos pelos agentes estatais, interpretando-a por meio de uma
76
Mestre em Constitucionalismo e Democracia pela FDSM, Professor e Coordenador
do Curso de Direito da Faculdade de São Lourenço, Advogado.
53
anistia bilateral e irrestrita.
Na ADI 4277/DF, rel. Min. Ayres Britto, e também ADPF
132/RJ, rel. Min. Ayres Britto, julgadas em conjunto na data de
05/05/2011 foi julgada a possibilidade diante da Constituição da união
estável homoafetiva. Em igual sentido, a possibilidade da marcha da
maconha, porquanto protegida pela liberdade da livre manifestação
do pensamento, assim julgada por meio da ADPF 187/DF, rel. Min.
Celso de Mello, 15/06/2011. Por fim, o Supremo Tribunal Federal
julgou a inconstitucionalidade da tipificação como crime de aborto da
interrupção da gravidez de fetos anencefálicos na ADPF 54/DF, rel. Min.
Marco Aurélio, julgado em 12/04/2012.
Essa plêiade de julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal
Federal na última década indica que o Poder Judiciário assume uma
postura de intervenção em diversos setores da vida cotidiana. Desde
temas ligados à política, à economia, à direitos sociais, às liberdades
fundamentais como direito à vida, direito à liberdade de expressão até a
disputas entre órgãos públicos e suas competências.
Fácil parafrasearmos a frase de Alexis de Tocqueville, na obra
Democracia na América ao comentar sobre o sistema judiciário norteamericano, em que diz que não há acontecimento político que não se
invoque a presença do Poder Judiciário77.
O objetivo é analisar em qual contexto jurídico-político o Poder
Judiciário, com especial destaque para o Supremo Tribunal Federal, vem
intervindo na esfera social. Também convém analisar qual a medida da
legitimidade de tal intervenção e qual as causas de tal intervenção.
1. A representatividade política e a omissão
do Poder Legislativo
Todos os temas julgados pelo Supremo Tribunal Federal acima
citados têm em comum o fato de se tratar de questões complexas que
dividem a sociedade. Questões fraturantes compõem a pauta do
Supremo Tribunal Federal. Um conceito mínimo de democracia supõe
que decisões vinculantes e coletivas devem ser tomadas através de
procedimentos de formação da vontade pública78. Portanto, o conceito
ideal de democracia sugere que as decisões vinculantes sejam sempre
fruto da opinião e vontade pública manifestada diretamente pelos
indivíduos, algo já impossível de acontecer em vista do expressivo
tamanho dos Estados modernos conforme denunciou Rousseau79.
Nessa medida, o poder político se assenta essencialmente na
representatividade. Nestes moldes, a soberania popular, traduzida
77
78
79
TOCQUEVILLE, Alexis. A democracia na américa. Leis e costumes. 2ª ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 111.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 11ª ed. São Paulo: Paz e Terra, 2009. p. 30.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. São Paulo: Martin Claret, 2004. p. 71.
através da volonté générale, deve se traduzir nos anseios públicos.
Tais anseios são – ou deveriam ser – capturados pelo poder político e
transformados em decisões coletivas. O espaço público só se transforma
em poder político através de processos institucionalizados80.
Ao poder político incumbe canalizar os problemas surgidos no
espaço público, no sentido de perceber, identificar, tematizar e, de
modo influente, prover os problemas de contribuições, interpretações,
comentários de modo que o complexo parlamentar possa assumi-lo e
complementá-lo81.
Quando o parlamento passa a não perceber, identificar, tematizar
e resolver os problemas debatidos na esfera pública tem-se uma grave
crise de legitimidade democrática, na qual não há a integração social
entre a soberania popular e os espaços institucionalizados de formação
da opinião e vontade pública. É que, conforme ensina Habermas,
o mundo da vida é uma rede de ações comunicativas, formada pela
totalidade das relações intersubjetivas orientadas para o entendimento.
A linguagem comum serve como parâmetro para o entendimento entre
os sujeitos de ação que circula através da institucionalização jurídica da
esfera privada e pública82.
Pelo modelo da “eclusa”, o centro do poder político, aí incluído
a Administração, o Judiciário e a formação da opinião e vontade
pública deve receber influência da periferia do poder político, qual
seja, as associações, as organizações, os grupos de interesse claramente
definidos, as igrejas e as entidades de benemerência que pertencem a
sociedade civil, devem exercer influência sobre a temática a ser discutida
pelo centro do poder político83. À evidência, tais grupos da sociedade
civil não podem de forma alguma dominar, cooptar o centro do poder
político, mas sim para direcionar o uso do poder administrativo, sob
pena de vulneração do Estado democrático84.
Por isso é que a democracia deve ser pensada como a ideia de
um espaço onde haja a circulação do livre diálogo, onde os espaços de
comunicação sejam livres de interferências e respeitados, onde a ideia de
cidadania dependa da dignidade, da libertação da miséria e da pobreza e
do respeito ao próximo como portador dos mesmos direitos85. Por isso,
80
81
82
83
84
85
HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado
democrático de derecho em términos de teoria del discurso. 7ª ed. Madri:
Editorial Trotta, 2003. p. 443.
democrático de derecho em términos de teoria del discurso. 7ª ed. Madri: Editorial
Trotta, 2003. p. 339-440.
Idem. p. 434.
Ibidem. p. 436.
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo:
edições Loyola, 2002. p. 282.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros. O resgate da democracia representativa
através da democracia participativa. Revista da Revista da Faculdade de Direito da
55
é importante para a democracia representativa que os partidos políticos
representem mais um canal institucionalizado de comunicação, de livre
circulação de ideias.
De se ver que os partidos políticos, na definição de Georg Jellinek,
são poderes sociais, enquanto produtos não estatizados, que, mediante
a agremiação de indivíduos, buscam se reunir através de convicções
comuns dos fins do Estado com o objetivo de alcançar o poder e nele
se manter86. Enquanto agremiações sociais, os partidos políticos devem
servir de meios de canalização dos problemas sociais para que sejam
debatidos e decididos democraticamente.
Há um grave problema na democracia representativa quando a
elite dirigente dos partidos políticos passam a deturpar, a interferir no
processo de comunicação, informação oriundo da ação comunicativa do
mundo da vida. Os partidos políticos devem exibir uma programação
ideológica sólida87, na exata medida em que sua função principal, em
um Estado democrático de Direito, é representar a complexidade e o
pluralismo ideológico da sociedade em que são partes.
Não por outro motivo é que o dissenso, a possibilidade das múltiplas
visões de mundo e a liberdade sobre concepções éticas de vida sejam tão
importantes e estimulantes para a democracia88 que convive, de igual modo,
com a necessidade (até mesmo impossibilidade) da tomada de decisões
vinculantes. De um lado, o respeito às diferenças, de outro a necessidade de
unidade são partes das complexas democracias contemporâneas.
O poder político deve refletir a complexidade e o pluralismo
da sociedade. No Brasil, o pluripartidarismo surge com a extinção do
bipartidarismo pela Lei 6767/79, que modificou a Lei Orgânica dos
Partidos Políticos 5682/71. A democrática Constituição Federal de 1988
manteve o pluralismo partidário no art. 17. Importante consignar que a
democracia implica que os partidos políticos possam se autoorganizar
livremente sem as amarras do Estado. Conforme a lição de Lenio Luiz
Streck e José Luis Bolzan de Morais, “com a Constituição de 1988, adotase uma concepção minimalista, permitindo uma ampla liberdade de
organização, ou seja, não há um controle quantitativo (embora possível
por lei ordinária), mas um controle qualitativo (respeito ao Estado
Constitucional/Democrático) e controle financeiro”89.
A formação de pequenas aristocracias no seio dos partidos políticos
prejudica o fluxo comunicacional para as instâncias parlamentares
86
87
88
89
56
Universidade Federal de Minas Gerais, n.44, 2004. p. 191.
JELLINEK, Georg. Teoría general de Estado. Mexico: Fondo de Cultura Economica,
2000. p. 141.
MEZZAROBA, Orides. O Estado de partidos como alternativa para a crise do modelo
liberal de representação política. Revista Paradigma, Ribeirão Preto, n. 20 (2011). p. 125.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 11ª ed. São Paulo: Paz e Terra, 2009.p. 73.
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria do
Estado. 7ª ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010. p. 188.
PROTAGONISMO JUDICIAL À BRASILEIRA
deliberativas que passa a, de um lado, não refletir os problemas sociais
que dependem de resposta do poder público e, de outro, a refletir os
interesses individuais dos membros do partido político. Desse modo,
os partidos políticos se desvinculam do povo, passando a representar o
interesse individual apenas dessas elites partidárias.
A própria ideologia partidária se esvanece e os partidos políticos
passam a não ter grande vínculo entre a ideologia partidária e sua
atuação. Ou, ainda, não há um interesse real e efetivo por parte dos
dirigentes partidários em efetivar a política partidária proposta.
A consequência é que os partidos políticos não têm posições claras
acerca de temas que dividem a sociedade90. Daí que, os partidos políticos
não tomando parte dos temas complexos, o parlamento acaba por se
omitir em temas complexos, seja para aprovar medidas legislativas, seja
para rejeitar as medidas.
2. Ativismo judicial e judicialização da política:
os contornos necessários no direito brasileiro.
A inércia e a omissão do Poder Legislativo em debater temas
fraturantes para a sociedade brasileira levam os cidadãos a buscar outros
canais institucionais para que vejam seu direito reconhecido. Por isso
é cada vez mais o Poder Judiciário está envolto em temas e debates de
grande importância para a vida em sociedade. A questão já não é mais
o que o Poder Judiciário discute, mas sim como o Poder Judiciário
realizará o debate.
Fundamentalmente é preciso reconhecer que o Direito passa a
intervir cada vez mais nas esferas sociais. O aumento da complexidade
das relações trouxe o também aumento da chamada juridificação das
relações sociais. Nessa medida, Jürgen Habermas define juridificação
como o fenômeno pelo qual há um alargamento do direito escrito,
desde um aumento nas matérias que o mesmo pretende regular até a
fragmentação do direito em várias matérias especiais91.
Desse modo, matérias que não haviam sido objeto de prescrição
jurídica, passam a ter seu regramento dado pelo Direito, tal como meio
ambiente, relações de consumo, relações médicas, familiares, escolares.
Matérias que antes eram objeto apenas de uma regulamentação jurídica
geral tornam-se especializações, assim acontece, por exemplo, com a
regulação do direito da criança e do adolescente, do direito do idoso.
Neal Tate considera que a expansão do Poder Judiciário ocorre em
função da chamada judicialização da política. Pela referida expressão, o
autor considera que se trata do processo pelo qual cortes e juízes passam
90
91
BAHIA, Alexandre; NUNES, Dierle. Crise da democracia representativa –
infidelidade partidária e seu reconhecimento judicial. Revista Brasileira de Estudos
Políticos; nº 100, jan/jun de 2010, p. 60.
HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. Trad. Manuel Jiménez
Redondo. Madri: Editorial Trotta, 2010. p. 884.
57
a fazer ou cada vez mais dominar a realização de políticas públicas que
deveriam ter sido realizadas pelas instâncias políticas92. Para tanto,
o mesmo autor observa que vários são os fatores que propiciam um
protagonismo judicial nas relações sociais: 1) necessário considerar que
o projeto democrático é facilitador da discussão política pelo Judiciário;
2) a própria ideia de separação de poderes onde o Poder Judiciário pode
se afirmar como poder político; 3) a presença de direitos fundamentais,
ainda que não expressamente previstos em textos escritos, aptos a garantir
prestações aos indivíduos; 4) a utilização do Poder Judiciário de grupos
sociais excluídos do centro social ou dos interesses econômicos do sistema
político para alcançar seus objetivos; 5) a utilização do Poder Judiciário
pela oposição política para que possa discutir algum programa político
desagradável ao seu ponto de vista; 6) inefetividade das instituições
majoritárias para cumprir suas metas de governo já que encontra um
impasse diante do Poder Legislativo ante a resistência da maioria em aderir
ao projeto governamental; 7) quando a liderança popular, econômica
enxerga as instituições majoritárias como imobilizadas em virtude da
descrença ocasionada pela falta de legitimidade ou mesmo corrupção,
serve-se do Poder Judiciário uma vez que lhe é concedido um respeito e
uma legitimidade maior do que os outros poderes; 8) e, por fim, ocorre
judicialização da política também quando as instituições majoritárias
sentem-se sobrecarregadas com certas questões e têm medo de manifestar
sua vontade face ao possível desgaste político que poderá provocar uma
decisão, preferindo que tal decisão seja realizada pelo Poder Judiciário93.
Tais são alguns dos motivos levantados pelos autores que
realizaram uma pesquisa a nível global das causas que levam o Poder
Judiciário a atuar nas relações sociais. Percebe-se claramente que o
levantamento é inteiramente aplicável ao Brasil. Como dissemos em
outra oportunidade, a judicialização da política parece ser um movimento
irreversível diante da complexidade da modernidade, já que o próprio
Direito municia o Poder Judiciário de instrumentos suficientes para que
intervenha em relações que ficavam circunscritas à esfera privada ou
relegadas ao esquecimento do Estado94.
O Poder Judiciário pode e deve servir como arena de discussão
pública, como espaço democrático para o reconhecimento de direitos
fundamentais, como espaço destinado à inclusão da minoria excluída
economicamente e socialmente, também como espaço para que a minoria
política possa rediscutir os projetos governamentais considerados
ilegítimos. Tem-se que a utilização do Poder Judiciário para tais fins
92
93
94
58
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjörn. The global expansion of judicial power.
New York: New York University Press, 1995. p. 28.
Idem. p. 28-33.
BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a transcendência
dos motivos determinantes e a (i)legítima apropriação do discurso de justificação pelo
Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Arraes editores, 2013. p. 139.
amplia, aprimora e consolida nosso incipiente processo democrático.
A mazela da judicialização da política reside justamente quando
as cortes são acionadas apenas para ratificar um projeto governamental
que não encontrou apoio no parlamento ou, quando o fez, não encontrou
legitimidade popular95, a utilização do Poder Judiciário como consectário
da descrença nos demais poderes96 e quando o Poder Judiciário tem que
intervir em virtude da omissão propositada do parlamento e demais
instituições democráticas. Em tais situações, há um grave problema
consistente no fato de que o Poder Judiciário pode ser visto como
órgão destinado a nos livrar do fardo de nossa responsabilidade cidadã,
qual seja, a existência do próprio projeto democrático depende da
autodeterminação política de seus membros que devem ser responsáveis
pelo seu destino. A transferência de nossa própria responsabilidade para
o Poder Judiciário causa infantilização e dependência e, nos limites,
permite a imposição dos projetos de vida boa por parte desse superego97.
Daí que se pode concluir que a judicialização da política é um
fenômeno que se pode observar nos mais diversos ordenamentos jurídicos
como consequência dos motivos acima elencados. Sua adjetivação
como fenômeno bom ou ruim para a democracia dependerá, entre
outros fatores, se o Poder Judiciário julgará as controvérsias através de
argumentos de princípios e não de políticas98, já que a judicialização não
é de per si uma distorção constitucional da função do Poder Judiciário.
Já ativismo judicial é um antigo conceito utilizado primeiramente
na dogmática jurídico-processual alemã. Franz Klein define o ativismo
judicial a partir dos ideais teóricos que marcaram a ordenança processual
civil do Império Austro-Húngaro – ÖZPO de 1895 cujo mentor foi
o próprio Franz Klein. O referido autor defendia a socialização do
processo no sentido que o processo deveria ter por escopo diminuir as
desigualdades fáticas presentes no liberalismo econômico. Nessa medida,
Franz Klein define como juiz ativista aquele que possui amplos poderes,
95
96
97
98
Citamos, nessa medida, que a Ação Declaratória de Constitucionalidade foi criada,
através da Emenda à Constituição 3/93, com o referido propósito, qual seja, servir
como meio para paralisar a discussão democrática de alguma medida tomada pelo
governo. Neste sentido: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Reforma do
Judiciário: o que uma súmula vinculante pode vincular? Revista Forense eletrônica –
suplemento, volume 378, mar./abr. 2005, p. 665-671. p. 671.
BAHIA, Alexandre e NUNES, Dierle. Crise da democracia representativa: a
infidelidade partidária e seu reconhecimento judicial. Revista Brasileira de Estudos
Políticos; nº 100, jan/jun de 2010, p. 57-83.
MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade
jurisprudencial na “sociedade órfã”. Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, p.
183-202, Nov. 2000.
BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a
transcendência dos motivos determinantes e a (i)legítima apropriação do discurso
de justificação pelo Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Arraes editores,
2013. p. 139. Cf, também, BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos
extraordinários no STF e no STJ: conflito entre interesse público e privado. Curitiba:
Editora Juruá, 2009. p. 129.
59
reconhecidos na legislação processual, para participar da condução do
processo, auxiliando as partes, em especial a parte hipossuficiente, na
produção de provas e nas alegações99.
Após, o conceito de ativismo judicial é utilizado por Arthur
Schlesinger em publicação jornalística na Fortune Magazine em 1947
para tentar caracterizar cada um dos componentes da Suprema Corte100.
Arthur Schlesinger emprega tal conceito para aduzir que os juízes ativistas
agiam orientando-se para o resultado político das decisões judiciais mais
do que atentando-se para as questões jurídicas propriamente ditas.
O termo consolidou-se nos Estados Unidos, sobretudo com a
crítica dos setores conservadores, no período da Corte Warren, do chief
of justice Earl Warren, entre 1953 até 1969. Neste período, a Suprema
Corte dos EUA julgou os casos mais emblemáticos, envolvendo garantias
processuais dos cidadãos, direitos humanos e liberdades civis. Uma
atuação do Poder Judiciário tão incisiva sobre a própria sociedade norteamericana, modificando a gramática das relações sociais101, foi alvo de
críticas e elogios na teoria constitucional norte-americana.
Os conservadores classificam como ativismo judicial tanto a
relutância do poder judiciário em observar as decisões dos poderes
democraticamente eleitos, o fato das cortes não observarem o texto escrito
da Constituição, a inobservância dos precedentes, a não observâncias
dos limites do poder jurisdicional, a criação de novas teorias e direitos, a
criação de ações afirmativas pelo Poder Judiciário e a utilização do poder
judiciário para alcançar objetivos partidários102.
Pelo amplo catálogo da definição concreta do conceito ativismo
judicial vê-se que o mesmo tanto pode ser uma conotação depreciativa ou
positiva. No Brasil, o tema vem ganhando espaço nas discussões acadêmicas.
Por exemplo, Luis Roberto Barroso faz acurada análise do tema
em artigo escrito sobre o tema. Para o atual ministro do Supremo
Tribunal Federal, ativismo judicial caracteriza-se por ser uma ampla
participação do Poder Judiciário na concretização dos valores e fins
constitucionais, ocupando um espaço vazio deixado pelos demais
poderes públicos103. Conclui o autor fluminense que, nos casos de
NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das
reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2009. p. 85 e CAPPELLETTI, Mauro.
Proceso, ideologias, sociedad. Buenos Aires: Ejea, 1974. p. 44.
100 KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meanings of Judicial Activism. California
Law Review, volume 92, Berkeley, out. 2004. p. 1446. Conferir também nosso livro
BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a transcendência
101 RODRIGUES, Leda Boechat. A corte de Warren. Rio de Janeiro: Editora civilização
brasileira, 1991. p. 39-40.
102 MARSHALL, Wiiliam P. Conservatives and seven sin of judicial activism. University
of Colorado Law Review, vol. 73, 2002, p. 104.
103 BARROSO, Luis Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito
e política no Brasil contemporâneo. Revista da Faculdade de Direito – UERJ, v. 2. n.
99
60
ativismo, o Poder Judiciário não está mais diante de sua função de
aplicação do Direito, mas de criação do Direito, a partir do espaço vazio
deixado pelos demais poderes104.
Lenio Streck também define ativismo como quando os tribunais
e juízes substituem o legislativo e o executivo sobre o modo de fazer
política e administrar105, o que para o autor nem sempre significará algo
positivo, especialmente quando o Poder Judiciário deturpa o próprio
sentido do texto normativo106.
As ideias dos referidos professores representam o aspecto
negativo que ativismo judicial assume no cenário jurídico nacional. De
qualquer sorte, parece que o conceito assume sua semântica de modo
um tanto quanto fluido, aberto, sem precisar quando e como ocorre uma
atitude ativista do Poder Judiciário.
Em nossa ótica, o termo ativismo judicial assume um emprego
com conotação negativa. A partir da teoria do discurso pode-se enxergar
os espaços de atuação dos Poderes Públicos. Em virtude da lógica
argumentativa de cada um dos poderes, conforme as lições de Jürgen
Habermas, perante o qual institucionalizam-se de forma distinta
os discursos de fundamentação e aplicação de normas107, pode-se
chegar a um conceito adequado de ativismo judicial a partir do Estado
Democrático de Direito.
O discurso de fundamentação é aquele em que as normas são
consideradas válidas prima facie, abstraindo-se as hipóteses concretas
de conflitos na aplicação das normas108. Importante, no discurso de
fundamentação, é que haja um procedimento de produção legítima de
normas que adquire legitimidade a partir de sua validade considerada
sob o prisma do princípio do discurso. Nas lições de Habermas, somente
são legítimas as normas a que todos os possíveis afetados possam dar
seu assentimento109. Por isso é que nenhum tipo de argumento, seja de
ordem moral, pragmático, ético-político, pode ser elidido da abstração
do discurso de fundamentação.
Já o discurso de aplicação é aquele realizado pela adequabilidade
das normas consideradas válidas prima facie. Isto é, a norma jurídica
deve ser aplicada ao caso apresentado ao juiz de tal forma que todos os
21. jan./jun. 2012. p. 8-9.
104 Idem. p. 10.
105 STRECK, Lenio. Entrevista concedida à AMP/RS. Disponível em: <http://amprs.jusbrasil.com.br/noticias/2659885/lenio-streck-abre-seminario-internacionaldireitos-fundamentais-no-estado-socioambiental>. Acesso em: 28.10.2012.
106 STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 4ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 51.
107 HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrático de
derecho em términos de teoria del discurso. 7ª ed. Madri: Editorial Trotta, 2003. p. 240.
108 GÜNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una teoría de la
argumentación jurídica. Doxa. n. 17-18. 1995. p. 282.
61
aspectos controvertidos daquele caso sejam levados em consideração110.
Há uma reconstrução do caso concreto de tal forma que aquele caso se
torne um evento único, um evento irrepetível e que só admite a aplicação
de uma única norma adequada111.
Por óbvio que cabe ao Poder Judiciário a aplicação da norma
adequada, democrática e legitimamente produzida de acordo com os
procedimentos institucionalizados de produção do direito, ao caso
concreto apresentado à sua apreciação. Ao Poder Legislativo incumbe
a produção democrática do Direito produzidos através do discurso
de fundamentação que admite a circulação da mais ampla gama de
discursos. Vale dizer, que não há uma resposta sobre a forma como os
assuntos políticos devam ser tratados argumentativamente112. Assim,
admite-se no discurso de fundamentação a utilização de argumentos
morais, éticos, políticos e pragmáticos.
Nessa leitura, conforme já tivemos a oportunidade de abordar,
ativismo judicial é a hipótese em que o Poder Judiciário, ao invés de
decidir os casos apresentados à luz do discurso de aplicação, decideos com base em discursos de fundamentação, pretendendo impor
argumentos de ordem política, moral, ética ou econômica, ao invés de
argumentos estritamente jurídicos113.
3. Ativismo judicial e os direitos fundamentais:
um Judiciário ativista implica maior proteção
aos direitos fundamentais?
A Corte Warren estabeleceu dois legados que podem ser resumidos
na participação da Suprema Corte e, consequentemente, do Poder
Judiciário como um todo na vida política da sociedade e o alargamento
do espectro de proteção dos direitos fundamentais, ampliando os sujeitos
destinatários da proteção dos direitos fundamentais e aprofundando os
conteúdos abrangidos pelos direitos fundamentais.
Com base em tal comportamento, a Corte Warren passou a ser
um modelo seguido pelas supremas cortes do mundo inteiro. E, logo,
passou-se a vincular fortemente ativismo judicial com proteção aos
direitos fundamentais. Ou seja, para que possa proteger direitos das
minorias políticas ou indivíduos alijados de seus direitos mais básicos,
pode e deve o Poder Judiciário até mesmo desbordar de suas funções
constitucionalmente fixadas. A problemática é: há uma vinculação
110 Idem. p. 240.
111 GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e
aplicação. Trad. Cláudio Molz. São Paulo: Landy editora, 2004. p. 70
113 BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a transcendência
62
necessária entre ativismo judicial e maior proteção aos direitos
fundamentais? A proteção dos direitos fundamentais é favorecida por
ativismo judicial?
Selecionam-se, então, temas que são considerados sensíveis dos
direitos fundamentais para analisar se o ativismo judicial fortalece a
proteção aos direitos fundamentais. A partir de um recorte, analisamos
apenas a atuação do Poder Judiciário frente a temas do direito à saúde,
direito à educação e direito das minorias LBGT com a advertência de que
atitude ativista é quando o Poder Judiciário passa a exercer discurso de
fundamentação e não de aplicação.
O primeiro julgado a ser analisado é o julgamento da Suspensão
de Tutela Antecipada 175 referente ao direito à saúde. Tratava-se, pois,
de pedido de suspensão de tutela antecipada requerida pela União contra
decisão da justiça federal que determinou a entrega do medicamento
ZAVESCA, que custaria R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais) mensais
para a autora, destinado a possibilitar um aumento de sobrevida à paciente
de 21 (vinte e um) anos de idade portadora da patologia denominada
Niemann-Pick tipo C, doença neurodegenerativa rara. No pedido de
agravo regimental contra decisão da presidência que indeferiu o pedido
de suspensão da tutela antecipada, o relator e também presidente Min.
Gilmar Mendes em seu voto buscou definir critérios para a concretização
do direito à saúde, após a realização de Audiência Pública sobre o tema
da judicialização da saúde. Nos termos do voto do ministro, é preciso
perquirir, para que surja o dever de prestação por parte das entidades
públicas, se há ou não política pública que abranja a prestação de saúde
pleiteada pela parte. Se houver, indubitável que o Poder Judiciário poderá
determinar o cumprimento sem que esteja invadindo a esfera de outros
poderes. De outro lado, menciona o ministro que “se a prestação de
saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível
distinguir se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou
administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3)
de uma vedação legal a sua dispensação”. Se for omissão, poderá o Poder
Judiciário imiscuir-se no espaço vazio. De outro lado, deve-se observar a
motivação de não ter a ação de saúde pedida pela parte.
Conclui o voto do ministro que deve ser privilegiado o tratamento
fornecido pelo Sistema Único de Saúde em detrimento de opção
diversa quando não for comprovado que a política do SUS é ineficaz ou
imprópria, exceto se a própria parte comprovar que o referido tratamento
não é eficaz para seu organismo. No caso de inexistência do tratamento
abrangido pelo SUS, define o voto de Gilmar Mendes que deve-se
diferenciar os tratamentos experimentais dos novos tratamentos. No
primeiro caso não pode o Poder Judiciário intervir já que os experimentos
submetem-se às normas de pesquisa médica. No segundo caso é possível
o Judiciário determinar a entrega do medicamento ou tratamento pela
rápida evolução do conhecimento médico.
63
Os delineamentos do julgado deixam claro o exercício de
ativismo do Supremo Tribunal Federal ao delimitar as hipóteses e,
inclusive, os argumentos que darão o direito à saúde para um indivíduo.
No entanto, não houve qualquer aprofundamento ou alargamento
no âmbito de proteção do direito à saúde, senão apenas a imposição
das hipóteses em que incidirá tal direito para o jurisdicionado. Ora, a
complexidade da vida não admite que o direito à saúde fique restrita a
essas hipóteses. Pense, por exemplo, no caso de haver política de saúde
abrangida pelo SUS, contudo novo medicamento, ainda não abrangido
na lista elaborada pelo Ministério da Saúde, poderá promover uma
melhoria na qualidade de vida.
Quanto ao outro tema, direito à educação, recolhe-se decisão do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo feita em Ação Civil Pública
contra o Município de São Paulo visando a criação de vagas em creches
e pré-escolas. O órgão jurisdicional determinou que o Município
procedesse a criação de 105 mil novas vagas em creches e pré-escolas
para crianças até 5 anos durante o prazo de 3 (três) anos. A decisão
também determinou que o Município deveria seguir determinados
critérios garantindo a qualidade da educação, tal como a limitação de
alunos por educador114. A questão que exsurge do julgado é: somente
a limitação do número de alunos e também do respeito aos projetos
pedagógicos determinados pelo Ministério da Educação garantirão a
qualidade no ensino?
Conquanto salutar o resultado que chegou a decisão, a utilização de
argumentos pragmáticos não se coaduna com os direitos fundamentais.
Em momento algum, a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São
Paulo aprofunda a proteção dos direitos fundamentais.
Também em questão de direitos para as minorias de orientação
sexualmente diferente, colhe-se o julgamento do Resp 889852/RS em
que se possibilitou a adoção conjunta de casais homossexuais. Indica
o Superior Tribunal de Justiça que a adoção só é possível se houver
estabilidade na família e a presença de fortes vínculos afetivos, conforme
se observa no julgado: “[...]Existência de consistente relatório social
elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante
a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a
favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo
acolhimento da tese autoral. 8. É incontroverso que existem fortes
vínculos afetivos entre a recorrida e os menores – sendo a afetividade
o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora
se coloca em julgamento” (STJ - REsp: 889852 RS, rel. Min. Luis Felipe
Salomão, Data de Publicação: DJe 10/08/2010).
A questão que sobressai é que o Superior Tribunal de Justiça
indica argumentos de índole política para a questão. Será mesmo que um
114 Disponível em:<http://www.tjsp.jus.br/Institucional/CanaisComunicacao/Noticias/
Noticia.aspx?Id=21193>, Acesso em 05 de fevereiro de 2015.
64
casal homossexual não poderá pedir a adoção para constituir a família?
É preciso que tenha família e após adote? Qual o critério que o Superior
Tribunal de Justiça entende como família?
Em verdade, o Superior Tribunal de Justiça cria condições para a
adoção por casais homossexuais que não existem para a adoção em geral.
Nessa medida, tem-se que o ativismo judicial, muitas vezes, não
condiz necessariamente com maior proteção dos direitos fundamentais.
Considerações finais
A problemática teórica da judicialização da política e do ativismo
judicial é medida presente no cenário jurídico nacional. Diversos
autores pretendem problematizar a questão, sem, no entanto, oferecer
resposta segura.
Nosso intuito, com o presente artigo, é oferecer contornos para
se entender que as decisões judiciais ativistas não, necessariamente,
encontram ponto de apoio em nossa Constituição. O exercício do poder
jurisdicional deve ser encarado como exercício de aplicação do direito,
que deve levar em conta apenas argumentos jurídicos, analisados de
acordo com as circunstâncias que envolvem o caso concreto.
A ocupação de espaços vazios deixados pelos poderes executivo e
legislativo nem sempre é medida saudável para a democracia. Precisamos
encarar nosso projeto político-constitucional com a seriedade necessária
para consolidarmos nossa democracia. Por isso, que possamos assumir
nossa responsabilidade de resolver as questões fraturantes.
Bibliografia
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinários no STF e no
STJ: conflito entre interesse público e privado. Curitiba: Editora Juruá, 2009.
BAHIA, Alexandre; NUNES, Dierle. Crise da democracia representativa –
infidelidade partidária e seu reconhecimento judicial. Revista Brasileira de
Estudos Políticos; nº 100, jan/jun de 2010, , p. 57-83.
BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a
transcendência dos motivos determinantes e a (i)legítima apropriação do
discurso de justificação pelo Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Arraes
editores, 2013.
BARROSO, Luis Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial:
Direito e política no Brasil contemporâneo. Revista da Faculdade de Direito –
UERJ, v. 2. n. 21. jan./jun. 2012. p. 10.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 11ª ed. São Paulo: Paz e Terra,
2009.
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologias, sociedad. Buenos Aires: Ejea, 1974.
GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação
e aplicação. Trad. Cláudio Molz. São Paulo: Landy editora, 2004.
65
RELATÓRIO DE PESQUISA
GÜNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una teoría de la
argumentación jurídica. Doxa. n. 17-18. 1995.
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo:
edições Loyola, 2002.
democrático de derecho em términos de teoria del discurso. 7ª ed. Madri:
Editorial Trotta, 2003.
HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. Trad. Manuel Jiménez
Redondo. Madri: Editorial Trotta, 2010.
JELLINEK, Georg. Teoría general de Estado. Mexico: Fondo de Cultura
Economica, 2000.
KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meanings of Judicial Activism.
California Law Review, volume 92, Berkeley, out. 2004.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros. O resgate da democracia representativa
através da democracia participativa. Revista da Revista da Faculdade de Direito
da Universidade Federal de Minas Gerais, n.44, 2004.
MARSHALL, Wiiliam P. Conservatives and seven sin of judicial activism.
University of Colorado Law Review, vol. 73, 2002.
MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade
jurisprudencial na “sociedade órfã”. Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58,
p. 183-202, Nov. 2000.
MEZZAROBA, Orides. O Estado de partidos como alternativa para a crise do
modelo liberal de representação política. Revista Paradigma, Ribeirão Preto,
n. 20, 2011.
NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das
reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2009.
RODRIGUES, Leda Boechat. A corte de Warren. Rio de Janeiro: Editora
civilização brasileira, 1991.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. São Paulo: Martin Claret, 2004.
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria do
Estado. 7ª ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010.
STRECK, Lenio. Entrevista concedida à AMP/RS. Disponível em: <http://
amp-rs.jusbrasil.com.br/noticias/2659885/lenio-streck-abre-seminariointernacional-direitos-fundamentais-no-estado-socioambiental>. Acesso em:
28.10.2012.
STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 4ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjörn. The global expansion of judicial power.
New York: New York University Press, 1995.
TOCQUEVILLE, Alexis. A democracia na américa. Leis e costumes. 2ª ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2005.
Conforme disposto nos objetivos do projeto e dando cumprimento
ao cronograma de pesquisas do grupo ProCon, foram elaborados
quadro dos projetos de lei (e de Emenda à Constituição) e levantamento
jurisprudencial que tratam da saúde, da educação e dos direitos
homoafetivos. Algumas considerações já podem ser realizadas.
EDUCAÇÃO:
Um dos objetivos das pesquisas realizadas pelo grupo ProCon é o
de demonstrar o não cabimento de se atribuir ao Judiciário a função de
realizador de políticas públicas, devendo agir apenas excepcionalmente.
Todavia para se chegar a este resultado faz se necessário uma análise dos
principais motivos que fazem com que essas demandas deságuem no
Judiciário. Foi levantada a hipótese de que a inércia legislativa e a falta
de representatividade dos partidos políticos para atender as demandas
da sociedade são fatores que contribuem para o fenômeno do ativismo
judicial. No campo da educação conforme tabela 1 pode ser observado que
no Brasil vários projetos de leis e emendas à Constituição foram arquivados
sem ao menos chegarem a uma ampla discussão sobre o tema. Projetos
importantes que se aprovados poderiam significar grande melhoria no
contexto social, como por exemplo: educação para inclusão de indígenas,
deficientes físicos, projetos versando sobre alteração da tributação para
novos investimentos na educação, café da manhã para as crianças na
escola, acesso à educação para os moradores da zona rural, dentre outros.
O constituinte brasileiro concebeu um nítido programa a ser
concretizado pelo Estado em prol da educação infantil1, fundamental e
superior. Cabendo então ao Estado estabelecer políticas públicas para
realização destes programas. Porém o Estado não tem demonstrado
apenas falta de ação para aprovar projetos, mas também para efetivar
os já existentes. Restando ao cidadão buscar via Poder Judiciário a
efetivação de seu direito à educação. Conforme pode ser observado no
levantamento jurisprudencial.
QUADROS DE PROJETOS DE LEI E EMENDAS À
CONSTITUIÇÃO VERSANDO SOBRE EDUCAÇÃO
PROPOSIÇÃO: PEC 536/1997
AUTOR
APRESENTAÇÃO: 14/10/1997
Valdemar Costa Neto
EMENTA - Modifica o artigo 6º do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias. Explicação: Estabelecendo que a União complementará os
recursos do FUNDEF - Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino
Fundamental e de Valorização do Magistério, de modo que seja atingido o
66
67
RELATÓRIO DE PESQUISA: EDUCAÇÃO
valor mínimo por aluno definido nacionalmente e não haja redução do gasto
por aluno do ensino fundamental que foi praticado até dezembro do ano de
1997, em cada Município, Estado ou DF. Alterando a Constituição Federal
de 1988. Cria o FUNDEB - Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da
Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Transformado na Emenda Constitucional
53/2006. DOU 20 12 06 PÁG 05 COL 03. DCD de 20 12 06 PÁG 56229 COL 01.
ÚLTIMO DESPACHO - À Comissão de Constituição e Justiça e
de Cidadania Proposição Sujeita à Apreciação do Plenário Regime de
Tramitação: Especial
AUTOR
Osvaldo Biolchi
EMENTA - Altera a redação do inciso IV do art. 206 e acrescenta inciso VIII
AUTOR
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivada nos termos do § 4º do artigo 164 do
EMENTA - Acresce parágrafo único ao art. 205 da Constituição Federal,
instituindo gratuidade nos Sistemas de Transportes Públicos Coletivos para
estudantes de ensino fundamental e médio matriculados em estabelecimentos
públicos e privados. Explicação: Altera a Constituição Federal de 1988.
ao art. 208 da Constituição Federal. Explicação: Garante a gratuidade do ensino
público nos níveis infantil, fundamental e médio e para os alunos carentes
financiamento para o ensino superior . Altera a Constituição Federal de 1988.
RICD (prejudicialidade). DCD de 06/03/10 PÁG 6571 COL 02.
ÚLTIMO DESPACHO - Tendo em vista a vigência da Emenda
Constitucional n.º 59 de 12 de novembro de 2009, que Acrescenta § 3º ao
art. 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para reduzir,
anualmente, a partir do exercício de 2009, o percentual da Desvinculação
das Receitas da União incidente sobre os recursos destinados à manutenção e
desenvolvimento do ensino de que trata o art. 212 da Constituição Federal, dá
nova redação aos incisos I e VII do art. 208, de forma a prever a obrigatoriedade
do ensino de quatro a dezessete anos e ampliar a abrangência dos programas
suplementares para todas as etapas da educação básica, e dá nova redação
ao § 4º do art. 211 e ao § 3º do art. 212 e ao caput do art. 214, com a inserção
neste dispositivo de inciso VI, declaro, nos termos do art. 164, inciso II,
do RICD, a prejudicialidade das Propostas de Emenda à Constituição nºs
78/2003, 487/2002, 9/1999, 214/2007, 232/2004, 210/2003 e 503/2002.
Por oportuno, determino sejam arquivadas todas as proposições acessórias
a essas Propostas, devendo ser juntadas aos respectivos autos. Publique-se.
DCD 11/02/10 PAG 2255 COL 01.
AUTOR
Poder Executivo
EMENTA - Inclui o § 8º ao art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias. Explicação: Possibilita os estados e o DF utilizarem recursos
de sua participação no salario educação para expansão e desenvolvimento
do ensino medio. Altera a Constituição Federal de 1988.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Tendo em vista a vigência da Emenda
Constitucional nº 53, de 2006, de 19 de dezembro de 2006, que dá nova
redação aos arts. 7º, 23, 30, 206, 208, 211 e 212 da Constituição Federal e
ao art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e da
68
Lei 11.494, de 2007, de 20 de junho de 2007, que regulamenta o Fundo
de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização
dos Profissionais da Educação - FUNDEB, de que trata o art. 60 do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias; altera a Lei no 10.195, de
14 de fevereiro de 2001; revoga dispositivos das Leis nos 9.424, de 24 de
dezembro de 1996, 10.880, de 9 de junho de 2004, e 10.845, de 5 de março
de 2004; e dá outras providências, declaro, nos termos do art. 164, inciso
II, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, a prejudicialidade das
Proposta de Emenda à Constituição nºs 502/06, 342/01, 467/01, 174/03,
97/03, 23/03, 173/03, 204/03, 232/00, 428/01 e dos Projetos de Lei nºs
4222/98, 136/03, 4244/98, 4280/98, 4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98,
4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02, 747/99 e 4880/98. Publique-se.
DCD de 29/04/09 PÁG 15555 COL 02.
Almerinda de Carvalho
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivada nos termos do § 4º do artigo 164 do
78/2003, 487/2002, 9/1999, 214/2007, 232/2004, 210/2003 e 503/2002.
DCD 11/02/10 PAG 2255 COL 01.
AUTOR
Professora Raquel Teixeira
EMENTA - Altera os arts. 208 e 210 da Constituição Federal para
assegurar a oferta e a obrigatoriedade do ensino médio. Explicação: Altera
a Constituição Federal de 1988.
Constitucional n.º 59 de 12 de novembro de 2009, que Acrescenta § 3º ao art. 76
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para reduzir, anualmente,
69
a partir do exercício de 2009, o percentual da Desvinculação das Receitas da
União incidente sobre os recursos destinados à manutenção e desenvolvimento
do ensino de que trata o art. 212 da Constituição Federal, dá nova redação
aos incisos I e VII do art. 208, de forma a prever a obrigatoriedade do
ensino de quatro a dezessete anos e ampliar a abrangência dos programas
78/2003, 487/2002, 9/1999, 214/2007, 232/2004, 210/2003 e 503/2002.
DCD 11/02/10 PAG 2255 COL 01.
AUTOR
Pastor Reinaldo
EMENTA - Altera a redação do § 2º do artigo 60 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias. Explicação: Inclui as instituições privadas
sem fins lucrativos de ensino especial (APAES e Sociedades Pestalozzi),
dentre as beneficiárias do FUNDEF; altera a Constituição Federal de 1988.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado nos termos do § 4º do artigo 164 do
RICD. DCD 12 05 09 PAG 18725 COL 01.
redação aos arts. 7º, 23, 30, 206, 208, 211 e 212 da Constituição Federal
e ao art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e da
4222/98, 136/03, 4244/98, 4280/98, 4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98,
4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02, 747/99 e 4880/98. Publique-se.
DCD de 29/04/09 PÁG 15555 COL 02.
AUTOR
Poder Executivo
EMENTA - Dá nova redação ao § 5º do art. 212 da Constituição
Federal e ao art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Explicação: Estabelece que os recursos obtidos com o salário-educação
serão aplicados no financiamento da Educação Básica e não apenas
no ensino fundamental; cria o FUNDEB - Fundo de Manutenção e
Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais
da Educação. Altera a Constituição Federal de 1988.
70
ÚLTIMA AÇÃO - PLEN - Declarada prejudicada, face a aprovação do
Substitutivo adotado pela Comissão Especial.
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se à(ao) PEC-216/2003. Deferido
o Requerimento nº 3025/05 do Dep Carlos Abicalil, solicitando esta
apensação. DCD 06 07 05 PÁG 31878 COL 02.
AUTOR
Senado Federal - Francisco Escórcio
EMENTA - Altera o art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, com a finalidade de ampliar, até o final do exercício de
2016, a vigência do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF) e de
dispor sobre o valor mínimo nacional por aluno. Explicação: Altera a
Constituição Federal de 1988.
redação aos arts. 7º, 23, 30, 206, 208, 211 e 212 da Constituição Federal e ao
art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e da Lei 11.494,
de 2007, de 20 de junho de 2007, que regulamenta o Fundo de Manutenção
e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais
da Educação - FUNDEB, de que trata o art. 60 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias; altera a Lei no 10.195, de 14 de fevereiro de 2001;
revoga dispositivos das Leis nos 9.424, de 24 de dezembro de 1996, 10.880, de
9 de junho de 2004, e 10.845, de 5 de março de 2004; e dá outras providências
declaro, nos termos do art. 164, inciso II, do Regimento Interno da Câmara
dos Deputados, a prejudicialidade das Proposta de Emenda à Constituição,
nºs 502/06, 342/01, 467/01, 174/03, 97/03, 23/03, 173/03, 204/03, 232/00,
428/01 e dos Projetos de Lei nºs 4222/98, 136/03, 4244/98, 4280/98,
4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98, 4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02,
747/99 e 4880/98. Publique-se. DCD de 29/04/09 PÁG 15555 COL 02.
AUTOR
Marcelo Teixeira
EMENTA - Dá nova redação ao art. 211 da Constituição Federal.
Explicação: Estabelece que o ensino básico será ministrado em dois
períodos letivos iguais para todo o Território Nacional, unificando o
calendário das férias escolares. Altera a Constituição Federal de 1988.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivada nos termos do Artigo 105 do
Regimento Interno da Câmara dos Deputados. Publicação no DCD do
dia 01/02/2011 - Suplemento ao nº 14.
ÚLTIMO DESPACHO - À Comissão de Constituição e Justiça e
de Cidadania Proposição Sujeita à Apreciação do Plenário Regime de
Tramitação: Especial
71
AUTOR
Luciano Castro
EMENTA - Dá nova redação ao inciso VII do art. 208 da Constituição
Federal. Explicação: Inclui os alunos da educação infantil e do ensino
médio como beneficiários de programas suplementares de material
didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. Altera a
Constituição Federal de 1988.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivada nos termos do § 4º do artigo 164
do RICD (prejudicialidade). DCD de 06/03/10 PÁG 6572 COL 01.
do RICD a prejudicialidade das Propostas de Emenda à Constituição nºs
78/2003, 487/2002, 9/1999, 214/2007, 232/2004, 210/2003 e 503/2002.
DCD 11/02/10 PAG 2255 COL 01.,
AUTOR
Dr. Nechar
EMENTA - Dá nova redação ao art. 206, VIII, da Constituição Federal, e
ao art. 6º, III, alínea “e” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Explicação: Autoriza os Estados e o Distrito Federal a estabelecerem pisos
salariais profissionais estaduais, fixados em leis estaduais, para os profissionais
da educação escolar pública. Altera a Constituição Federal de 1988.
ÚLTIMO DESPACHO - PUBLICAÇÃO DA MATERIA. DCD 13 01 96
PAG 702 COL 01.
PROPOSIÇÃO: PL 1569/1996
AUTOR
Marcelo Teixeira
EMENTA - Dispõe sobre o prazo de utilização de livros didáticos nas escolas
de ensino fundamental e médio, nas redes pública e privada, e dá outras
providências. Explicação: Estabelece que os livros didáticos não poderão ser
substituídos antes de decorrido o prazo mínimo de 05 (cinco) anos de adoção.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado nos termos do Artigo 105 do
ÚLTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL. 1321/95.(DESPACHO INICIAL)
AUTOR
Newton Cardoso
EMENTA - Dispõe sobre o prazo de utilização de livros didáticos nos
estabelecimentos de ensino fundamental e médio das redes pública e privada
em todo o País. Explicação: Estabelece que os livros didáticos não poderão ser
substituídos antes de decorrido o prazo mínimo de 03 (três) anos de adoção.
ÚLTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL. 1321/95.(DESPACHO
INICIAL)
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivada nos termos do Artigo 105 do
ÚLTIMO DESPACHO - À Comissão de Constituição e Justiça e de
Cidadania. Proposição Sujeita à Apreciação do Plenário. Regime de
Tramitação: Especial.
EMENTA - Estabelece prazo mínimo para o uso de livros didáticos nas
escolas de ensino fundamental e médio, das redes pública e privada, em
todo o país e dá outras providências.
Regimento Interno da Câmara dos Deputados. Publicação no DCD do dia
01/02/2011 - Suplemento ao nº 14.
AUTOR
Remi Trinta
EMENTA - Estabelece normas para o processo de adoção e utilização do
livro didático nas escolas das redes pública e privada, do ensino fundamental
e médio em todo o país, e dá outras providências.
Regimento Interno
72
da Câmara dos Deputados. Publicação no DCD do dia 01/02/2011 Suplemento ao nº 14.
AUTOR
Jorge Anders
INICIAL)
AUTOR
Augusto Carvalho
73
EMENTA - Altera dispositivo da Lei 8.913, de 12 de julho de 1994, “Que
dispõe sobre a municipalização da merenda escolar”. Explicação: Inclui
o ensino supletivo no repasse de verbas destinadas ao fornecimento da
merenda escolar. Poder Conclusivo das Comissões - artigo 24, inciso II.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - ARQUIVADO NOS TERMOS DO ARTIGO
105 DO REGIMENTO INTERNO. DCDS 03 02 99 PAG 0107 COL 01.
ÚLTIMO DESPACHO PROPOSIÇÃO: PL 2806/1997
AUTOR
Esther Grossi
EMENTA - Acrescenta dispositivo à Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de
ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CECD E CCJR
(ARTIGO 54 DO RI).
AUTOR
EMENTA - Acrescenta parágrafo ao art. 29 da lei nº 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação
nacional. Explicação: Estabelece critérios para a fixação do currículo de
educação infantil.
Regimento Interno
ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CECD, CFT E CCJR
AUTOR
(ARTIGO 54 DO RI).
AUTOR
Arlindo Chinaglia
Padre Roque
1996. Explicação: Estabelece que a distribuição dos recursos do fundo de
manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental e de valorização do
magistério incluirá as matrículas do último ano da educação infantil, das
crianças de seis anos de idade.
Regimento Interno
(ARTIGO 54 DO RI).
Severiano Alves
EMENTA - Modifica o art. 9º da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996.
Explicação: Estabelece que o prazo para implantação dos novos planos de
carreira e remuneração do magistério do ensino fundamental deverá ser
EMENTA - Dispõe sobre o valor total anual das mensalidades escolares e
dá outras providências. Explicação: Altera a Lei nº 8.078, de 1990.
de ate 06 meses, contados, a partir da efetiva implantação do fundo de
manutenção e desenvolvimento em cada estado e DF. Poder Conclusivo das
Comissões - artigo 24, inciso II.
ÚLTIMA AÇÃO -
ÚLTIMA AÇÃO - PLEN - Arquivado nos termos do § 4º do artigo 164
ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO À CECD, CDCMAM E CCJR (ARTIGO
54 DO RI). (NOVO DESPACHO).
AUTOR
Enio Bacci
EMENTA - Dispõe sobre a inclusão obrigatória da disciplina saúde
pública e os efeitos do álcool e do tabaco no currículo da escola fundamental.
Explicação: Poder Conclusivo das Comissões - artigo 24, inciso II.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - ARQUIVADO, NOS TERMOS DO ARTIGO
133 DO RI. DCD 14 02 98 PAG 4572 COL 01.
AUTOR
Neiva Moreira
EMENTA - Veda aos estabelecimentos de ensino a cobrança de caução de
alunos, pais de alunos ou responsáveis como condição “sine qua non” para
matrícula e dá outras providências.
74
ÚLTIMA AÇÃO -
do RICD (prejudicialidade).
AUTOR
Wigberto Tartuce
EMENTA - Torna obrigatórios os exames de vista e o fornecimento de
óculos a estudantes carentes.
ÚLTIMA AÇÃO
- MESA - Arquivamento do PL 3394/1997, nos
termos do Artigo 133 do RI. DCD 17 05 03 Pag 21255 Col 02.
ÚLTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL 3137/97.
AUTOR
José Janene
EMENTA - Acrescenta dispositivo à Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de
1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, e dá outras
providências. Explicação: Estabelece que o poder público incentivará o sistema
de casa familiar rural, objetivando a formação profissional para produção rural.
75
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL. 3073/97.(DESPACHO INICIAL)
AUTOR
Paulo Paim
EMENTA - Acrescenta inciso ao artigo 27 da Lei nº 9.394, de 1996, que
estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Explicação: Inclui
dentre os conteúdos curriculares da educação básica, a valorização da
pluralidade étnica e cultural de nossa formação histórico-social.
ÚLTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL 2657/96.
AUTOR
Padre Roque
EMENTA - Acrescenta um novo parágrafo ao art. 6º da Lei nº 9.424, de 24
de dezembro de 1996. Explicação: Estabelece que no ato de fixação do valor
minimo anual por aluno deverá ser publicada a base de calculo, o numero
total de matricula no ensino fundamental, e a estimativa de novas matriculas.
Regimento Interno
ÚLTIMA AÇÃO -
(ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II.
Constitucionais Transitórias; altera a Lei no 10.195, de 14 de fevereiro de
2001; revoga dispositivos das Leis nos 9.424, de 24 de dezembro de 1996,
10.880, de 9 de junho de 2004, e 10.845, de 5 de março de 2004; e dá
outras providências, declaro, nos termos do art. 164, inciso II, do
Regimento Interno da Câmara dos Deputados, a prejudicialidade das
4222/98, 136/03, 4244/98, 4280/98, 4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98,
4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02, 747/99 e 4880/98. Publique-se.
DCD de 29/04/09 PÁG 15555 COL 02.
AUTOR
Esther Grossi
EMENTA - Acrescenta parágrafo único ao art. 62 da Lei nº 9.394/96.
Explicação: Dispõe que a formação oferecida em nível médio, na
modalidade normal e em nível superior deverá contemplar em igualdade de
especialização a preparação profissional para atuação na educação infantil
e nas quatro primeiras séries do ensino fundamental.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CECD E CCJR
AUTOR
Pedro Wilson
EMENTA - Acrescenta inciso ao art. 27 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro
de 1996. Explicação: Inclui nas diretrizes dos conteúdos curriculares da
educação básica, a educação tributária, com ênfase em finanças públicas
e orçamentos.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado nos termos do Artigo 133 do RI.
AUTOR
Pedro Valadares
EMENTA - Dispõe sobre o prazo de utilização dos livros didáticos nas
escolas de ensino fundamental e médio, das redes pública e privada, e dá
outras providências.
DCD 18 08 01 Pág 38108 Col 02.
Regimento Interno
ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL: A CECD E CCJR
(ARTIGO 54 DO RI).
AUTOR
Enio Bacci
EMENTA - Dispõe sobre a inclusão obrigatória da disciplina “Política” no
currículo escolar, a partir da 5ª série.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - ARQUIVADO NOS TERMOS DO ARTIGO
76
164, PARAGRAFO QUARTO DO REGIMENTO INTERNO. DCD 06 10 99
PAG 47191 COL 01.
(ARTIGO 54 DO RI).
AUTOR
Mauricio Najar
EMENTA - Dá nova redação ao art. 2º da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro
de 1996, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério. Explicação: Inclui
na distribuição de recursos do FUNDEF as instituições privadas sem fins
lucrativos, especializadas e com atuação exclusiva em educação
77
especial dos alunos portadores de deficiência, abrangendo as Apaes e as
Sociedades Pestalozzi.
e ao art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e da Lei
11.494, de 2007, de 20 de junho de 2007, que regulamenta o Fundo de
Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização
das Disposições Constitucionais Transitórias; altera a Lei no 10.195,
de 14 de fevereiro de 2001; revoga dispositivos das Leis nos 9.424, de
24 de dezembro de 1996, 10.880, de 9 de junho de 2004, e 10.845, de
5 de março de 2004; e dá outras providências, declaro, nos termos do
art. 164, inciso II, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, a
prejudicialidade das Proposta de Emenda à Constituição nºs 502/06,
342/01, 467/01, 174/03, 97/03, 23/03, 173/03, 204/03, 232/00, 428/01
e dos Projetos de Lei nºs 4222/98, 136/03, 4244/98, 4280/98, 4763/98,
1/99, 431/99, 4676/98, 4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02, 747/99 e
4880/98. Publique-se. DCD de 29/04/09 PÁG 15555 COL 02.
AUTOR
Flávio Arns
e ao art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e da Lei
11.494, de 2007, de 20 de junho de 2007, que regulamenta o Fundo de
Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização
4222/98, 136/03, 4244/98, 4280/98, 4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98,
4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02, 747/99 e 4880/98. Publique-se.
DCD de 29/04/09 PÁG 15555 COL 02.
AUTOR
Antônio do Valle
EMENTA - Altera o art. 6º da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996, que
dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino
78
e ao art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e da
4222/98, 136/03, 4244/98, 4280/98, 4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98,
4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02, 747/99 e 4880/98. Publique-se.
DCD de 29/04/09 PÁG 15555 COL 02.
AUTOR
Silas Brasileiro
EMENTA - Modifica o art. 6º da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de
ÚLTIMA AÇÃO -
Fundamental e de Valorização do Magistério. Explicação: Determina que
sejam utilizados os dados do censo escolar do ano letivo em curso, apurado
e publicado no primeiro semestre de cada ano, para calcular o valor minimo
anual de cada aluno.
1996, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério. Explicação: Revoga
o dispositivo do artigo 4º que diz que “no primeiro ano de vigência da lei,
o valor minimo anual por alunos, será de trezentos reais, objetivando fazer
com que os dados do censo escolar sejam considerados no mesmo ano de
sua apuração, com aplicação no segundo semestre.
9 de junho de 2004, e 10.845, de 5 de março de 2004; e dá outras providências,
dos Deputados, a prejudicialidade das Proposta de Emenda à Constituição
nºs 502/06, 342/01, 467/01, 174/03, 97/03, 23/03, 173/03, 204/03, 232/00,
4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98, 4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02,
79
AUTOR
Enio Bacci
EMENTA - Acresce os incisos XIII, XIV e XV, ao art. 20 da Lei nº 8.036, de
11 de maio de 1990. Explicação: Permite a movimentação da conta vinculada
do FGTS para o custeio da educação do trabalhador e seus dependentes.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivamento do PL-77/1999 e dos PL-
93/1999, PL-179/1999, PL-378/1999, PL-557/1999, PL-599/1999, PL847/1999, PL-850/1999, PL-940/1999 e PL-1485/1999, apensados, nos
termos do Artigo 58, § 4º do RI. DCD 20 04 01 Pag 16293 Col 02.
ÚLTIMO DESPACHO - INDEFERIDO OFICIO P-661/00 DA CECD,
SOLICITANDO A APENSAÇÃO DO PL. 2312/00 A ESTE.
AUTOR
Yeda Crusius
AUTOR
Rubens Bueno
EMENTA - Altera a Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996, que dispõe
sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental
e de Valorização do Magistério, na forma prevista no art. 60, § 7º do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias, e dá outras providências.
Explicação: Dispõe que os membros dos Conselhos de Acompanhamento
e Controle Social do FUNDEF serão eleitos por seus pares; assegura
ao professor leigo um prazo de cinco anos para que obtenha habilitação
necessária ao exercicio das atividades docentes.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivamento do PL 328/1999, nos termos
do Artigo 58, § 4º do RI. DCD 10/07/04 Pag 32385 Col 02.
EMENTA - Determina a inclusão, nos currículos do ensino fundamental,
ÚLTIMO DESPACHO - DEFERIDO OF P-219/00, DA CECD,
de conteúdo obrigatório que trate da saúde bucal.
SOLICITANDO A APENSAÇÃO DESTE AO PL. 241/99.
ÚLTIMA AÇÃO -
ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CECD (MERITO) E CCJR
AUTOR
Professor Luizinho
EMENTA - Altera a Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996, que dispõe
e de Valorização do Magistério, na forma prevista no art. 60, § 7º, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias. Explicação: Estabelece que o Banco
do Brasil deverá colocar a disposição dos Conselhos de Acompanhamento e
Controle Social os extratos bancários referentes a conta do fundo.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Recebimento do Ofício nº 3.170/09 (SF)
comunicando o arquivamento da matéria.
ÚLTIMO DESPACHO - Deferido Requerimento nº 1806/04, da Dep
Fátima Bezerra, revendo o despacho aposto a este Projeto, para incluir como
competente quanto ao seu mérito a CCJC. Às Comissões de Educação e Cultura
e Constituição e Justiça e de Cidadania - Art. 24, II (Novo Despacho) DCD 20
05 04 PÁG 22844 COL 02.
AUTOR
Pedro Wilson
EMENTA - Altera dispositivo da Lei nº 8.913, de 12 de julho de 1994,
que dispõe sobre a municipalização da merenda escolar. Explicação: Inclui
o ensino supletivo no repasse de verbas destinadas ao fornecimento de
merenda escolar.
ÚLTIMA AÇÃO- MESA - Arquivado nos termos do Artigo 105 do Regimento Interno
80
ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CECD, CFT (ARTIGO
54 DO RI) E CCJR (ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II.
AUTOR
Inocêncio Oliveira
EMENTA - Altera a Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996. Explicação:
Estabelece que a perda por estado ou municipio com a contribuição ao
Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de
Valorização do Magistério - FUNDEF, não seja superior a 1% (um por
cento) da receita global do exercicio anterior.
nºs 502/06, 342/01, 467/01, 174/03, 97/03, 23/03, 173/03, 204/03, 232/00,
4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98, 4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02,
AUTOR
Oliveira Filho
EMENTA - Dispõe sobre a utilização de recursos da conta vinculada do
81
fundo de garantia do tempo de serviço - FGTS para pagamento de matrícula
e mensalidades escolares. Explicação: Altera a Lei nº 8.036, de 1990.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivamento do PL-77/1999 e dos PL-
93/1999, PL-179/1999, PL-378/1999, PL-557/1999, PL-599/1999, PL847/1999, PL-850/1999, PL-940/1999 e PL-1485/1999, apensados, nos
termos do Artigo 58, § 4º do RI. DCD 20 04 01 Pag 16293 Col 02.
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-77/1999.(DESPACHO INICIAL)
AUTOR
Maria Lúcia
EMENTA - Cria cadastro obrigatório de saúde preventiva nos
estabelecimentos de ensino e dá outras providências.
Regimento Interno
AUTOR
Alceu Collares
EMENTA - Dispõe sobre o aproveitamento de docente leigo na falta de
profissional habilitado.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se Ao PL. 3984/97(DESPACHO INICIAL)
ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL À CECD, CSSF E CCJR
EMENTA - Dispõe sobre medidas emergenciais de combate à prostituição
AUTOR
Padre Roque
EMENTA - Altera a composição do Conselho Deliberativo do Fundo
Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE).
Regimento Interno
ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CECD, CTASP E CCJR
(ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24,II.
AUTOR
Ricardo Izar
EMENTA - Dá nova redação ao artigo 2º da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro
de 1996, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério. Explicação: Estabelece
que recursos do FUNDEF sejam destinados para instituição privada sem fins
lucrativos com atuação exclusiva em educação especial.
82
nºs 502/06, 342/01, 467/01, 174/03, 97/03, 23/03, 173/03, 204/03, 232/00,
4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98, 4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02,
AUTOR
Marcos de Jesus
infanto-juvenil.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CECD CSSF CFT
(ARTIGO 54 DO RI) E CCJR (ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II.
AUTOR
Pedro Fernandes
EMENTA - Dispõe sobre a concessão de gratuidade no transporte coletivo
urbano para alunos do ensino fundamental da rede pública.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivamento do PL 2676/2000 e dos PL-
826/1999, PL-2769/2000 e PL-3026/2000, apensados, nos termos do
Artigo 133 do RI. DCD 12/03/04 Pag 09707 Col 02.
ÚLTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL. 2676/00. (NOVO DESPACHO).
AUTOR
Virgílio Guimarães
EMENTA - Dispõe sobre a concessão de bolsa-escola às famílias que
tenham crianças e adolescentes em idade escolar correspondente ao ensino
obrigatório.
Regimento Interno
83
AUTOR
AUTOR
Eduardo Paes
Freire Júnior
EMENTA - Cria o direito à passagem gratuita em ônibus intramunicipais
ou que liguem municípios de uma mesma região metropolitana para alunos
da rede pública de ensino.
EMENTA - Dispõe sobre incentivos às famílias de alunos das redes
públicas de ensino dos Estados e Municípios.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado nos termos do artigo 133 do RI.
Regimento Interno
DCD 12/03/04 Pag 09707 Col 02.
ÚLTIMO DESPACHO - apense-se ao PL. 826/99.(DESPACHO INICIAL)
AUTOR
Glycon Terra Pinto
EMENTA - Proíbe a venda de produtos do tabaco em escolas públicas ou
privadas de 1º e 2º graus.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Decisão da Presidência: Tendo em vista a sanção
do Presidente da República às Leis nºs 10.167, de 27 de dezembro de 2000, e
10.702, de 14 de julho de 2003, que alteram dispositivos da Lei nº 9.294, de
15 de julho de 1996, que “dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de
produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos
agrícolas”, DECLARO A PREJUDICIALIDADE, nos termos do art. 164, inciso
II, do Regimento Interno dos Projetos de Lei nºs 842/95, 1.014/95, 2.277/96,
2.501/96, 2.815/97, 3.030/97, 3.975/97, 4.065/98, 4.334/98, 729/99,
1.222/99, 1.355/99, 1.629/99, 3.038/00, 4.298/01, 4.355/01, 5.473/01,
5.527/01 e 2.631/03. Por oportuno, revejo o despacho inicial aposto aos
Projetos de Lei nºs 2.874/97, 2.582/03, 3.205/04 e 5.868/05 para determinar
a seguinte distribuição: - PL 2.874/97 - Às Comissões de Seguridade Social e
Família; e Constituição e Justiça e de Cidadania (Mérito e Art. 54, do RICD).
Sujeito à apreciação do Plenário e ao regime de tramitação ordinário; - PL
2.582/03 - Às Comissões de Seguridade Social e Família; Finanças e Tributação
(Mérito e Art. 54, RICD); e Constituição e Justiça e de Cidadania (Mérito e Art.
54, RICD). Sujeito à apreciação do Plenário e ao regime de tramitação ordinário;
- PL 3.205/04 - Às Comissões de Seguridade Social e Família; Desenvolvimento
Econômico, Indústria e Comércio; e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art.
54, RICD). Sujeito à apreciação conclusiva nas Comissões - Art. 24, II, e ao
regime de tramitação ordinário; e PL 5.868/05 - Às Comissões de Seguridade
Social e Família; e Constituição e Justiça e de Cidadania (Mérito e Art. 54 do
RICD). Sujeito à apreciação conclusiva nas Comissões - Art. 24, II, e ao regime
de tramitação ordinário. Publique-se. DCD 09 12 05 PÁG 60343 COL 01.
AUTOR
Luiz Bittencourt
EMENTA - Dispõe sobre o exame preventivo de acuidade visual nos
estabelecimentos públicos de educação básica.
do Artigo 133 do RI. DCD 17 05 03 Pag 21255 Col 02.
84
ÚLTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL 993/99.(DESPACHO INICIAL)
AUTOR
Antônio do Valle
EMENTA - Dispõe sobre incentivo fiscal à educação. Explicação: Autoriza a
dedução integral das despesas com educação, do imposto de renda da pessoa física.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivamento do PL 1093/1999 e dos PL1001/1995, PL-2459/1996, PL-4113/1998, PL- 4133/1998, PL-4541/1998,
PL-4592/1998, PL-74/1999, PL-315/1999, PL-764/1999, PL-875/1999,
PL-1085/1999, PL-1249/1999, PL-1550/1999, PL-1792/1999, PL1815/1999, PL-1942/1999, PL-1960/1999, PL-1994/1999, PL-2210/1999,
PL-2408/2000,
PL-2441/2000,
PL-2449/2000,
PL-2513/2000,
PL-2519/2000, PL-2526/2000, PL-2564/2000, PL-3151/2000, PL3221/2000, PL-3382/2000, PL-3397/2000, PL-3445/2000, PL3461/2000, PL-3603/2000, PL-3714/2000, PL-4374/2001, PL4443/2001, PL-4446/2001, PL-4921/2001, PL-5043/2001, PL-5069/2001,
PL-5602/2001, PL-5677/2001, PL-5686/2001, PL-5943/2001, PL6049/2002, PL-6667/2002, PL-6987/2002, PL-6989/2002, PL-63/2003,
PL-361/2003, PL-455/2003, PL-618/2003, PL-1340/2003, PL-1411/2003,
PL-1416/2003, PL-1430/2003, PL-1896/2003 e PL-1977/2003, apensados,
nos termos do Artigo 58, § 4º do RI. DCD 22/11/03 Pag 63499 Col 01.
INICIAL)
AUTOR
Edison Andrino
EMENTA - Possibilita o exame toxicológico em alunos. Explicação:
Autoriza a realização de exame anti-doping nas escolas.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL À CECD E CCJR
AUTOR
Luiz Bittencourt
EMENTA - Concede passe livre ao professor da rede municipal de ensino
no sistema de transporte público coletivo urbano e intramunicipal.
85
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado, nos termos do artigo 133 do RI.
DCD 12/03/04 Pag 09707 Col 02.
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL. 826/99.(DESPACHO INICIAL)
AUTOR
Senado Federal - Luzia Toledo
EMENTA - Acrescenta § 5º ao art. 32 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro
de 1996, que “estabelece as diretrizes e bases da educação nacional”,
incluindo os símbolos nacionais como tema transversal nos currículos do
ensino fundamental.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Transformado na Lei Ordinária 12472/2011. DOU
02/09/11 PÁG 02 COL 01.
(ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II. DCD 12 01 00 PAG 01262 COL 01.
AUTOR
Lincoln Portela
EMENTA - Determina a obrigatoriedade da execução semanal do Hino
Nacional nos estabelecimentos de ensino primário e médio.
AUTOR
José Carlos Coutinho
EMENTA - Dispõe sobre a matrícula e a renovação de matrícula em
escolas privadas, limitando o valor em 20% do valor total da mensalidade e
dá outras providências.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado, nos termos do artigo 133 do RICD.
ÚLTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL 2835/97 (DESPACHO
INICIAL). DCD 01 04 00 PAG 13475 COL 02.
AUTOR
EMENTA - Torna obrigatório a construção de prédios destinados ao
ensino pré-escolar e de 1º grau e de praça de esportes, nos conjuntos
residenciais com mais de 500 (quinhentas) unidades, quando financiadas
pelo Sistema Financeiro de Habitação.
Regimento Interno
ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CDUI, CECD, CFT
(MÉRITO) E CCJR (ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Transformado na Lei Ordinária 12031/2009.
DOU 22/09/09 PÁG 01 COL 01.
ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL À CECD E CCJR
EMENTA - Acrescenta inciso ao art. 27 da Lei nº 9.394, de 20 de
AUTOR
Pedro Wilson
que institui a Lei de Execução Penal. Explicação: Garante educação aos presos.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL. 25/99.(DESPACHO INICIAL)
AUTOR
AUTOR
Rubens Furlan
dezembro de 1996. Explicação: Inclui nos currículos de educação básica,
matéria sobre educação preventiva ao uso de drogas.
ÚLTIMA AÇÃO -
EMENTA - Modifica dispositivos da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984,
Paes Landim
EMENTA - Modifica dispositivos da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro
de 1996, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento
do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério. Explicação:
Dispõe sobre uma maior autonomia e aumento do número de pais de
alunos na composição do conselho municipal de acompanhamento e
controle social do Fundef.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - APENSE-SE AO PL. 241/99. (NOVO DESPACHO).
86
AUTOR
Gessivaldo Isaias
EMENTA - Acrescenta parágrafos ao art. 5º da Lei nº 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, que dispõe sobre as diretrizes e bases da educação nacional
- LDB - proporcionando melhorias no ensino fundamental, e dá outras
providências. Explicação: Concede bolsa de estudos ao estudante que não
encontrar vaga na escola pública até 12 quilõmetros de distãncia de sua casa.
DCD 30 06 01 Pág 32494 Col 01.
87
AUTOR
Esther Grossi
EMENTA - Estabelece procedimentos relativos ao cumprimento da
prioridade na oferta de vagas para o ensino médio.
Regimento Interno
AUTOR
Vandeval Lima dos Santos
EMENTA - Acrescenta inciso ao art. 27 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro
de 1996, que estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional.
Explicação: Inclui no conteúdo curricular do ensino fundamental, educação
preventiva ao consumo de drogas e de substâncias psicoativas.
AUTOR
De Velasco
EMENTA - Dispõe sobre a concessão, pela União, de bolsas de estudo
para alunos, entre sete e catorze anos, cujos pais estejam desempregados,
em escolas particulares, na ausência de vagas em escolas públicas.
Regimento Interno
ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL A CTASP, CECD, CFT
(ARTIGO 54 DO RI) E CCJR (ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II.
ÚLTIMA AÇÃO -
AUTOR
EMENTA - Dispõe sobre a universalização das bibliotecas escolares e
AUTOR
Dr. Heleno
EMENTA - Altera a Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996, que instituiu
o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental
e de Valorização do Magistério, para dispor sobre o salário-educação.
Explicação: Reduz para 1/3 (um terço) a quota estadual do salário-educação
e estabelece em 1/3 (um terço) a quota municipal.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Declarada prejudicada, face a aprovação do PL 475/2003
ÚLTIMO DESPACHO -Apense-se ao PL. 2379/96 (DESPACHO INICIAL).
AUTOR
Avenzoar Arruda
EMENTA - Dispõe sobre a gratuidade do ensino para dependentes dos
professores, nas escolas onde lecionam.
Regimento Interno
Esther Grossi
determina outras providências.
Regimento Interno
(ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II. DCD 15 09 00 PÁG 46222 COL 01.
AUTOR
Lincoln Portela
EMENTA - Dispõe sobre a garantia de destinação de vagas nas Instituições
de ensino Universitário Federal e de ensino fundamental e médio, controlados
pela União, aos filhos de ministros religiosos de qualquer credo.
DCD 06 10 01 Pág 48069 Col 01.
(ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II. DCD 06 10 00 PAG 49901 COL 01.
EMENTA - Altera a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que
AUTOR
Renato Silva
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade de impressão das letras do
Hino Nacional e do Hino à Bandeira Nacional em material didático do ensino
fundamental e médio.
88
Regimento Interno
AUTOR
Alberto Fraga
estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional, tornando
obrigatória a matéria de educação física nos níveis de educação e ensino
regulares, e dá outras providências.
DCD 18 09 01 Pág 44031 Col 01.
89
(ARTIGO 54 DO RI) - ARTIGO 24, II DCD 27 10 00 PÁG 53155 COL 01.
AUTOR
AUTOR
Átila Lira
EMENTA - Dispõe sobre o ensino da lingua espanhola.
EMENTA - Inclui o § 6º, ao art. 26 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de
DOU 08 08 05 PÁG 01 COL 01.
DCD 26 06 01 Pág 31520 Col 01.
1996, que “Estabelece as diretrizes e bases para educação nacional”, para
introduzir, a partir da quinta série, noções de Direito.
AUTOR
EMENTA - Altera a Lei nº 9.766, de 18 de dezembro de 1998, que modifica
a legislação do Salário-Educação. Explicação: Estabelece que os recursos
do salário-educação, serão aplicados também na educação especial e na
educação indígena, desde que vinculadas ao ensino fundamental público.
Regimento Interno
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação e Cultura;
Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54, I)
AUTOR
Alberto Fraga
EMENTA - Dispõe sobre o Ensino na Polícia Militar do Distrito Federal e
dá outras providências.
do Artigo 58, § 4º do RI. DCD 26 09 03 Pag 50616 Col 01.
ÚLTIMO DESPACHO - Despacho à CREDN, CECD, CFT (Artigo 54 do
RI) e CCJR (Artigo 54 do RI) - Artigo 24, II.
AUTOR
Luiz Bittencourt
ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL À CECD, CFT (ARTIGO
EMENTA - Institui o “Programa Leitura de Jornais e Revistas em Sala
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivamento do PL-4250/2001, nos termos
do Artigo 58, § 4º do RI. DCD 27 06 02 Pág 33242 Col 02.
AUTOR
Milton Monti
EMENTA - Dá nova redação ao § 5º do art. 26 da Lei nº 9.394, de 20
de dezembro de 1996. Explicação: Obriga a incluir no currículo escolar, a
partir da quinta série do ensino fundamental, o ensino do latim.
de Aula”, como atividade extracurricular, nos estabelecimentos públicos de
ensino fundamental e médio de todo o país, e dá outras providências.
ÚLTIMO DESPACHO - Despacho à CECD, CFT (Artigo 54 do RI) e CCJR
(Artigo 54 do RI) - Artigo 24, II.
DCD 13 11 01 Pág 57953 Col 02.
AUTOR
EMENTA - Dispõe sobre a criação de guardas-mirins e dá outras
EMENTA - Acrescenta dispositivos à Lei nº 9.766, de 18 de dezembro de
1998, que altera legislação que rege o salário-educação e dá outras providências.
Explicação: Estabelece que a cota estadual do salário-educação será redistribuído
entre o estado e os municípios, sendo que pelo menos 50% (cinquenta por
cento) será repartido proporcionalmente ao número de matrículas no ensino
fundamental, conforme apurado no censo escolar, independentemente de
edição de lei estadual que fixará os critérios de distribuição.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado nos termos do artigo 133 do RICD.
PL 475/2003
ÚLTIMO DESPACHO - DESPACHO INICIAL À CSSF, CTASP E CCJR
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-2379/1996 (Despacho inicial).
Deferido Requerimento do Dep Luiz Sérgio, solicitando esta apensação.
AUTOR
Milton Monti
providências.
DCD de 10/02/09 PAG 3165 COL 02.
90
Osmar Serraglio
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Declarada prejudicada, face a aprovação do
91
AUTOR
Enio Bacci
EMENTA - Dispõe sobre a inclusão obrigatória da disciplina “Direitos do
do Artigo 133 do RI. DCD 12/03/04 Pag 09707 Col 02.
ÚLTIMO DESPACHO - Despacho à CECD e CCJR (Artigo 54 do RI) -
do Artigo 133 do RI. DCD 10 04 02 Pág 14959 Col 01.
Artigo 24, II.
ÚLTIMO DESPACHO - Despacho à CECD e CCJR (Artigo 54 do RI)
Consumidor” no currículo escolar, a partir da 6ª série.
- Artigo 24, II.
AUTOR
Explicação: A ser comemorado dia 19 de setembro, data de nascimento do
educador Paulo Freire.
ÚLTIMA AÇÃO -MESA - Arquivado nos termos do Art. 105 do Regimento Interno
ÚLTIMO DESPACHO - Despacho à CECD e CCJR (Artigo 54 do RI) Artigo 24, II.
AUTOR
Nelson Meurer
EMENTA - Altera o art. 2º e acrescenta dispositivos à Lei nº 9.766, de 18
de dezembro de 1998, que modifica a legislação que rege o salário-educação
e dá outras providências. Explicação: Redistribui estre os Estados, que
repassarão aos municípios, a quota estadual do salário-educação.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Declarada prejudicada, face a aprovação do PL 475/2003
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-2379/1996. Deferido o
Requerimento da CECD, solicitando esta apensação.
AUTOR
Eliseu Moura
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade da reserva de cinqüenta por cento
das vagas nas instituições públicas de ensino superior para estudantes que
tenham cursado os últimos quatro anos do ensino básico em escolas públicas.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-1643/1999.(DESPACHO INICIAL)
AUTOR
AUTOR
João Caldas
EMENTA - Dispõe sobre o ensino de noções básicas de matemática
financeira e economia no ensino fundamental.
Adão Pretto
EMENTA - Institui o Dia Nacional da Educação Básica do Campo.
Alceu Collares
estabelece as diretrizes e bases da educação. Explicação: Exclui da
organização da educação básica os ciclos, grupos não-seriadas com base na
92
idade, na competência ou em outros critérios, aumentando a transparência
no diagnóstico do número de repetência escolar.
AUTOR
Aloizio Mercadante
EMENTA - Dispõe sobre a reserva de vagas nas universidades públicas
para alunos egressos da rede pública de ensino.
AUTOR
Elias Murad
EMENTA - Torna obrigatório o uso do café como alimento básico na
merenda escolar.
Regimento Interno
AUTOR
Carlos Mosconi
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade de oferecimento de programas
de residência médica pelas escolas de medicina. Explicação: Obriga as Escolas
de Medicina a oferecer programas de residência médica nas áreas básicas de
clínica médica, cirurgia, pediatria, obstetrícia e medicina generalista.
93
AUTOR
Osmânio Pereira
EMENTA - Altera o art. 7º da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996,
que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino
Fundamental e de Valorização do Magistério. Explicação: Inclui os
professores cedidos a instituições de ensino especial de caráter filantrópico,
para serem pagos com recursos do Fundef.
ÚLTIMA AÇÃO -
nºs 502/06, 342/01, 467/01, 174/03, 97/03, 23/03, 173/03, 204/03, 232/00,
4763/98, 1/99, 431/99, 4676/98, 4758/98, 5195/01, 4045/01, 6052/02,
AUTOR
AUTOR
Paulo Lima
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade de prestação de serviços
gratuitos como professor de ensino público fundamental e médio por parte
de estudantes de universidades públicas.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivamento do PL 5427/2001, nos termos do
Artigo 164, § 4º do RI.
ÚLTIMO DESPACHO - Despacho Inicial: nos termos do artigo 164,
inciso II, do RI, declaro a prejudicialidade deste projeto em face da
rejeição pela CECD, do PL 1.374, de 1999.
AUTOR
Paulo Lima
EMENTA - Acrescenta artigo à Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
que “Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional”. Explicação:
Cria a disciplina educação ambiental no currículo do ensino fundamental.
EMENTA - Disciplina a composição da merenda escolar e dá outras
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivamento do PL 5429/2001 e do PL6444/2002, apensado, nos termos do Artigo 133 do RI. DCD 03 09 03 Pag
41920 Col 02.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado nos termos do § 4º do artigo 164
do RICD. DCD de 26/11/09 PÁG 67148 COL 01.
providências. Explicação: Será composta de produtos locais.
ÚLTIMO DESPACHO - Tendo em vista a vigência da Lei n.º 11.947,
de 16 de junho de 2009, que dispõe sobre o atendimento da alimentação
escolar e do Programa Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educação
básica; altera as Leis nºs 10.880, de 9 de junho de 2004, 11.273, de 6 de
fevereiro de 2006, 11.507, de 20 de julho de 2007; revoga dispositivos da
Medida Provisória nº 2.178-36, de 24 de agosto de 2001, e a Lei nº 8.913,
de 12 de julho de 1994; e dá outras providências, declaro, nos termos do
art. 164, inciso II, do RICD, a prejudicialidade dos seguintes Projetos
de Lei: 2964/1992, 5231/2001, 5711/2001, 5770/2001, 5816/2001,
5854/2001, 5934/01, 6117/2002, 6391/2002, 6476/2002, 355/2003,
1234/2003, 1624/2003, 2025/2003, 2519/2003, 4162/2004, 6068/2005,
7040/2006, 7194/2006, 684/2007, 736/2007, 886/2007, PL 1264/2007,
1640/2007, 2232/2007, 3023/2008, 3267/2008, 4449/2008, 4669/2009
e 4984/2009. Publique-se. DCD 11/11/09 PAG 63032 COL 02.
AUTOR
94
EMENTA - Dispõe sobre a leitura da Bíblia nos estabelecimentos de
ensino fundamental.
Nair Xavier Lobo
Artigo 24, II.
AUTOR
Paulo Lima
EMENTA - Dispõe sobre a inclusão de alimentos à base de soja na
merenda escolar e na cesta básica.
ÚLTIMO DESPACHO - Tendo em vista a vigência da Lei n.º 11.947, de 16
de junho de 2009, que dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar e
do Programa Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educação básica; altera
as Leis nºs 10.880, de 9 de junho de 2004, 11.273, de 6 de fevereiro de 2006,
11.507, de 20 de julho de 2007; revoga dispositivos da Medida Provisória nº
2.178-36, de 24 de agosto de 2001, e a Lei nº 8.913, de 12 de julho de 1994; e
dá outras providências, declaro, nos termos do art. 164, inciso II, do RICD,
a prejudicialidade dos seguintes Projetos de Lei: 2964/1992, 5231/2001,
95
5711/2001, 5770/2001, 5816/2001, 5854/2001, 5934/01, 6117/2002,
6391/2002, 6476/2002, 355/2003, 1234/2003, 1624/2003, 2025/2003,
2519/2003, 4162/2004, 6068/2005, 7040/2006, 7194/2006, 684/2007,
736/2007, 886/2007, PL 1264/2007, 1640/2007, 2232/2007, 3023/2008,
3267/2008, 4449/2008, 4669/2009 e 4984/2009. Publique-se. DCD
11/11/09 PAG 63032 COL 02.
AUTOR
EMENTA - Proíbe a merenda escolar contendo alimentos com organismos
geneticamente modificados.
de Lei: 2964/1992, 5231/2001, 5711/2001, 5770/2001, 5816/2001,
5854/2001, 5934/01, 6117/2002, 6391/2002, 6476/2002, 355/2003,
1234/2003, 1624/2003, 2025/2003, 2519/2003, 4162/2004, 6068/2005,
7040/2006, 7194/2006, 684/2007, 736/2007, 886/2007, PL 1264/2007,
1640/2007, 2232/2007, 3023/2008, 3267/2008, 4449/2008, 4669/2009
e 4984/2009. Publique-se.
AUTOR
Ricardo Izar
EMENTA - Dispõe sobre o ensino em casa.
Elias Murad
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade de adição de nutrientes aos
alimentos infantis e servidos na merenda escolar.
de junho de 2009, que dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar e
do Programa Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educação básica; altera
as Leis nºs 10.880, de 9 de junho de 2004, 11.273, de 6 de fevereiro de 2006,
11.507, de 20 de julho de 2007; revoga dispositivos da Medida Provisória nº
2.178-36, de 24 de agosto de 2001, e a Lei nº 8.913, de 12 de julho de 1994;
e dá outras providências, declaro, nos termos do art. 164, inciso II, do RICD,
a prejudicialidade dos seguintes Projetos de Lei: 2964/1992, 5231/2001,
5711/2001, 5770/2001, 5816/2001, 5854/2001, 5934/01, 6117/2002, 6391/2002,
6476/2002, 355/2003, 1234/2003, 1624/2003, 2025/2003, 2519/2003,
4162/2004, 6068/2005, 7040/2006, 7194/2006, 684/2007, 736/2007, 886/2007,
PL 1264/2007, 1640/2007, 2232/2007, 3023/2008, 3267/2008, 4449/2008,
4669/2009 e 4984/2009. Publique-se. DCD 11/11/09 PAG 63032 COL 02.
AUTOR
Marisa Serrano
EMENTA - Estabelece normas para o processo de execução dos programas
nacionais do livro didático e biblioteca da escola e dá outras providências.
Regimento Interno. DCD 12.09.02 PÁG 42376 COL 01.
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-5530/2001. Deferido OF
313/02, da CECD, solicitando a apensação deste ao PL-5530/01. (Novo
Despacho). DCD 12.09.02 PÁG 42376 COL 01.
ÚLTIMA AÇÃO -
AUTOR
EMENTA - Torna conveniente a reutilização de livros didáticos no ensino
Artigo 24, II.
AUTOR
Ricardo Izar
EMENTA - Dispõe que toda a escola de ensino fundamental, seja obrigada
a dispor de profissional da área de fonoaudiologia.
fundamental e médio e dá outras providências.
Regimento Interno. DCDS 01.02.03 PÁG 0511 COL 01.
Regimento Interno
AUTOR
ÚLTIMO DESPACHO - Despacho à CSSF, CECD e CCJR (Artigo 54 do
EMENTA - Estabelece a educação para o trabalho e para a cidadania.
RI) - Artigo 24, II.
96
AUTOR
ÚLTIMO DESPACHO - Tendo em vista a vigência da Lei n.º 11.947, de 16
João Paulo
Explicação: Obriga as escolas públicas oferecerem curso de alfabetização
de adulto e ensino fundamental e médio para estudante trabalhador.
97
ÚLTIMA AÇÃO -
AUTOR
EMENTA - Dispõe sobre o ensino de música nas escolas de Ensino
Fundamental e Médio. Explicação: Alterando a Lei nº 9.394, de 1996.
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispõe sobre a quantidade máxima de alunos em sala de aula,
nas turmas de ensino fundamental.
do Artigo 133 do RI. DCD 14 06 03 Pag 27534 Col 02.
AUTOR
Enio Bacci
EMENTA - Dispõe sobre a inclusão obrigatória da disciplina Meio
Ambinete e a Água Potável, no currículo escolar, a partir do ensino
fundamental, até o final do ensino médio.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivamento do PL 5429/2001 e do PL-6444/2002,
apensado, nos termos do Artigo 133 do RI. DCD 03 09 03 Pag 41920 Col 02.
Artigo 24, II.
AUTOR
Aloizio Mercadante
EMENTA - Institui sistema de avaliação da qualidade do ensino
fundamental público e dá outras providências. Explicação: Altera a Lei nº
9.394, de 1996.
Regimento Interno DCDS 01 02 03 PÁG 0514 COL 01.
AUTOR
Aloizio Mercadante
AUTOR
Wolney Queiroz
EMENTA - Inclui a disciplina Direitos Humanos no currículo do ensino
fundamental.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivamento do PL 5432/2001 e do PL6448/2002, apensado, nos termos do Artigo 133 do RI.
ÚLTIMO DESPACHO -Apense-se ao PL-5432/2001.(DESPACHO INICIAL)
EMENTA - Torna obrigatório o uso nas escolas públicas de uniforme
escolar padronizado e dá outras providências.
Regimento Interno DCDS 01 02 03 PÁG 0514 COL 01.
EMENTA - Institui o Programa de Educação para a Preservação do
Patrimônio Ecológico.
ÚLTIMO DESPACHO - Despacho à CECD, CFT (Artigo 54 do RI) e CCJR
(Artigo 54 do RI) - Artigo 24, II.
AUTOR
EMENTA - Torna obrigatória a inclusão no currículo escolar de 1º grau de
matéria relativa a educação para o trânsito.
AUTOR
do Artigo 133 do RI.
Artigo 24, II.
AUTOR
Airton Dipp
EMENTA - Dispõe sobre horário integral na educação fundamental
Regimento Interno. DCDS 01/02/03 PÁG 0539 COL 01.
do Artigo 133 do RI.
Artigo 24, II.
98
Alceste Almeida
99
AUTOR
AUTOR
Luiz Carlos Hauly
Roberto Magalhães
“Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional”. Explicação: Fixa o
horário integral para a educação infantil e para o ensino fundamental; neste
último, para menores de sete (7) a quatorze (14) anos .
EMENTA - Altera a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Explicação:
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões : Educação, Cultura e Desporto
e Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54 RICD).
Artigo 24, II.
AUTOR
Inclui no currículo do ensino médio e fundamental o estudo sobre os países
da América do Sul, bem como sobre a História da Unidade da Federação
onde se situa o estabelecimento de ensino.
Artigo 133 do RI. DCD 02 08 03PÁG 36160 COL 02.
AUTOR
Reginaldo Lopes
EMENTA - Estabelece a obrigatoriedade da inclusão, no currículo oficial da
EMENTA - Autoriza o Poder Executivo a implantar assistência psicológica
Rede de Ensino, da temática - História e Cultura Afro-Brasileira, e dá outras
providências.
ÚLTIMO DESPACHO - Despacho à CECD e CCJR (Artigo 54 do RI) ART. 24, II
AUTOR
Paulo Gouvêa
EMENTA - Acrescenta dispositivo à Lei nº. 9.394, de 20 de dezembro
de 1996, de modo a denominar centros de formação por alternância as
instituições responsáveis por cursos organizados em alternância regular
de períodos de estudo. Explicação: Denomina Centro de Formação por
Alternância: as escolas-família agrícolas ou rurais, as casas familiares do
mar ou pesqueira e demais instituições rurais reconhecidas.
e psicopedagógica no sistema educacional brasileiro, com o objetivo de
diagnosticar e prevenir problemas de aprendizagem.
do Artigo 133 do RI. DCD 08 12 04 PAG 53375 COL 01.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões : Seguridade Social e
Família,Educação, Cultura e Desporto,Finanças e Tributação (Art. 54
RICD) e Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54 RICD).
AUTOR
Maurício Rabelo
EMENTA - Dispõe sobre a leitura da Bíblia nos estabelecimentos de
ensino fundamental.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões : Educação, Cultura e Desporto
e Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54 RICD).
EMENTA - Autoriza o poder executivo a incluir o ensinamento do Código
Nacional de Trânsito na grade curricular das escolas públicas e privadas,
do maternal, ensino fundamental, ensino médio e curso normal, em todo
território nacional e dá outras providências.
Artigo 24, II.
AUTOR
Eni Voltolini
EMENTA - Dispõe sobre a implantação do Programa de Trânsito Aluno-
Guia nas escolas de educação básica.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Proposição Sujeita à Apreciação do Plenário
Regime de Tramitação: Ordinária
100
AUTOR
José Divino
ÚLTIMA AÇÃO
MESA - Arquivamento do PL 215/2003, nos termos do Artigo 133 do RI
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões : Viação e Transportes,Educação,
Cultura e Desporto e Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54 RICD)ARTIGO 24, II.
101
AUTOR
Elimar Máximo Damasceno
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade de exame preventivo de
EMENTA - Acrescenta parágrafo único ao art. 4º da Lei nº 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, que “estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional”.
Explicação: Inclui os alunos do período noturno do ensino fundamental como
beneficiários do Programa Suplementar de Alimentação Escolar.
ÚLTIMA AÇÃO -
ÚLTIMA AÇÃO -
Pastor Reinaldo
acuidade auditiva nos alunos matriculados na 1ª série de estabelecimentos
de ensino fundamental.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Seguridade Social e Família;
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação, Cultura e
Educação e Cultura; Finanças e Tributação (Art. 54 RICD) e Constituição
e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
Desporto,Finanças e Tributação (Art. 54 RICD) e Constituição e Justiça e
de Redação (Art. 54 RICD)
AUTOR
Bernardo Ariston
EMENTA - Dispõe sobre a criação do Programa Nacional de Orientação e
Informação para a Criança e o Adolescente e dá outras providências.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Deferido Requerimento 1138/03 - Dep. Bernardo
Ariston, solicitando a retirada deste. DCD 13 09 03 Pag 46707 Col 01.
AUTOR
Pastor Frankembergen
EMENTA - Altera a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, incluindo
no currículo oficial, da rede de ensino, a obrigatoriedade do ensino de
Educação para a Moral e o Civismo, e dá outras providências.
de Finanças e Tributação (Art. 54); e de Constituição e Justiça e de Redação
(Art. 54) - Art. 24, II
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação, Cultura e Desporto
e Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54 RICD)
AUTOR
AUTOR
Milton Monti
Eduardo Cunha
EMENTA - Dá nova redação ao § 5º do art. 26 da Lei nº 9.394, de 20 de
dezembro de 1996. Explicação: Inclui no currículo do ensino fundamental,
a partir da 5ª série, o ensino do Latim.
EMENTA - atendimento voluntário para alunos com deficiência no
RI. DCD 26 04 05 PAG 14317 COL 02.
do Artigo 133 do RI. DCD 31 10 03 PÁG 58362 COL 01.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação, Cultura e Desporto;
e de Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54)
AUTOR
Alice Portugal
EMENTA - Obriga as instituições privadas de ensino que usufruem de
aprendizado escolar.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - ARQUIVADO, nos termos do artigo 133 do
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação, Cultura e Desporto;
e de Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54) - Art. 24,II
AUTOR
Eduardo Cunha
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade da inclusão no currículo
escolar do ensino médio e fundamental em todo o País, do estudo da
dependência química e as conseqüências do uso de drogas.
isenções fiscais e tributárias, em decorrência de obtenção de certificado
de filantropia, a repassar às associações de pais e mestres, no caso da
educação básica e entidades representativas da comunidade, no caso do
ensino superior, seus balancetes contábeis e planilhas de custo anuais.
DCD de 18/02/09 PÁG 4827 COL 02.
ÚLTIMA AÇÃO -
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se a(o) PL-7309/2002.
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-5794/2001 Deferido
Requerimento nº 1860/04, da CEC, determinando esta apensação. 08 06
04 PÁG 26885 COL 01.
102
AUTOR
AUTOR
Sandes Júnior
EMENTA - Dispõe sobre horário integral na educação fundamental.
103
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-7222/2002.
AUTOR
Durval Orlato
EMENTA - Dispõe sobre a participação de assistentes sociais e psicólogos
na estrutura funcional das escolas.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado nos termos do artigo 163 c/c 164,
§ 4º, do RICD. DCD de 13/09/07 PÁG 46307 COL 01.
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se a(o) PL-3688/2000. Deferido o
Requerimento nº 2263/04, da CEC, solicitando esta apensação.
AUTOR
Antônio Carlos Magalhães Neto
EMENTA - Institui o Programa Bolsa Universitário e dá outras providências.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - ARQUIVADO, nos termos do artigo 133 do RI.
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se este ao PL-2333/2003. (Novo Despacho)
AUTOR
Júlio Redecker
EMENTA - Altera o § 1º e seu inciso II e acrescenta o inciso II - A e o §
4º ao art. 15 da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996, e altera o art. 2º
da Lei nº 9.766, de 18 de dezembro de 1998, que dispõem sobre o Salário Educação. Explicação: Reduzindo para um terço a quota estadual do salárioeducação; destinando um terço para a criação da quota municipal e dois
terços exclusivamente para a Secretaria de Educação do Distrito Federal.
AUTOR
Ricardo Izar
EMENTA - Dispõe que toda escola de ensino fundamental seja obrigada
a dispor de profissional da área de Fonoaudiologia.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado nos termos do artigo 133 do RICD
(rejeição nas Comissões de mérito). DCD 05/02/10 PAG 1403 COL 02.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Seguridade Social e Família,
Educação, Cultura e Desporto e Constituição e Justiça e de Redação (Art.
54) - Art. 24, II
AUTOR
Mariângela Duarte
EMENTA - Estabelece reserva de vagas, por cursos, nas Universidades Públicas
Federais para alunos egressos da Rede Pública de Ensino e dá outras providências.
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se este ao PL-1643/1999.
AUTOR
EMENTA - Dispõe sobre as diretrizes da política nacional de formação,
certificação e valorização do magistério público.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Declarada prejudicada, face a aprovação do
e Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-2379/1996 (Despacho inicial).
PL 475/2003 DCD 20 11 03 PAG 62795 COL 02.
AUTOR
Carlos Souza
EMENTA - Dispõe sobre a criação do Serviço Social nas Escolas das
Redes Estadual e Municipal de Ensino Fundamental e Ensino Médio, e dá
AUTOR
Sandes Júnior
EMENTA - Dispõe sobre o peso da mochila e similares a ser transportado
pelo estudante.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivada nos termos do artigo 163 c/c 164, §
e Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54 RICD)- ARTIGO 24, II.
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-3688/2000. Deferido
4º, do RICD. DCD de 13/09/07 PÁG 46307 COL 01.
Requerimento do Dep Gastão Vieira, solicitando esta apensação. DCD 05
07 03 PAG 31167 COL 01.
104
AUTOR
Eduardo Campos
105
EMENTA - Altera os arts. 6º, 32, caput, 34, caput e § 2º, 35 e 87, § 3º,
inciso I, e acrescenta o art. 89-A à Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de
1996, que “Estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional”.
Explicação: Dispõe que a duração mínima do ensino fundamental será
de nove anos, com matrícula obrigatória a partir dos seis anos de idade,
passando a jornada a ser de tempo integral, cumpre os preceitos da Década
da Educação; aumenta para quatro anos a duração do ensino médio.
currículos plenos dos estabelecimentos de ensino médio e fundamental.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação e Cultura e
Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54 RICD)
AUTOR
AUTOR
Dr. Ribamar Alves
EMENTA - Inclui a disciplina Cidadania no currículo das escolas de nível
fundamental dos sistemas de ensino municipal, estadual e federal.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação, Cultura e Desporto
AUTOR
Marinha Raupp
EMENTA - Cria o Programa Especial de Pecúlio Estudantil e dá outras
providências.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação, Cultura e
Desporto,Finanças e Tributação (Art. 54 RICD) e Constituição e Justiça e
de Redação (Art. 54 RICD)
AUTOR
Heleno Silva
Carlos Nader
EMENTA - Torna obrigatório a inclusão no currículo escolar de ensino
médio e fundamental de matéria relativa a educação para o trânsito.
do Artigo 133 do RI. DCD 20/02/04, Pag 6886 Col 01.
Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54 RICD)- ARTIGO 24, II.
AUTOR
Severiano Alves
EMENTA - Acrescenta os §§ 2º e 3º ao art. 7º da Lei nº 9.424, de
24 de dezembro de 1996, que “dispõe sobre o Fundo de Manutenção e
Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério,
na forma prevista no art. 6º, §7º, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, e dá outras providências”. Explicação: Assegura nos Planos de
Carreira e Remuneração do Magistério, piso salarial profissional não inferior
a 60% (sessenta por cento) do valor anual por aluno do FUNDEF, calculado
para a 1ª a 4ª séries do ensino fundamental, aos profesores de nível médio.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Trabalho, de Administração e
Serviço Público,Educação e Cultura e Constituição e Justiça e de Redação
(Art. 54 RICD)
AUTOR
Átila Lira
EMENTA - Inclui a disciplina Conhecimentos Agropecuários no currículo
escolar do ensino fundamental e médio, sendo obrigatória nos sistemas
Federal, Estadual e Municipal.
EMENTA - Dispõe sobre a oferta de Serviços de Psicologia para
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se este ao PL-837/2003. DCD 30 07
Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54 RICD)
AUTOR
106
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade do ensino de informática nos
Carlos Nader
acompanhamento dos alunos na escola e na comunidade.
03 PÁG 35257 COL 01.
AUTOR
Carlos Abicalil
107
EMENTA - Estabelece os princípios e as diretrizes dos planos de carreira
para os profissionais da educação básica pública.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - ARQUIVADA, nos termos do artigo 133 do RI.
Requerimento nº 1858/04, da CEC, solicitando esta apensação. DCD 29
05 04 PÁG 25174 COL 01.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Seguridade Social e Família,
Trabalho, de Administração e Serviço Público, Educação e Cultura,
Finanças e Tributação (Art. 54 RICD) e Constituição e Justiça e de Redação
(Art. 54 RICD) - Art. 24II
AUTOR
EMENTA - Amplia o prazo para a destinação de recursos da União ao Programa
de Apoio a Estados e Municípios para a Educação Fundamental de Jovens e
Adultos. Explicação: Amplia o prazo para os exercícios de 2004, 2005 e 2006.
AUTOR
Pastor Reinaldo
EMENTA - Torna obrigatoria a presença de um exemplar da Bíblia
Sagrada em todas as salas de aula no Território Nacional.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Deferido Ofício nº 570/03, do Dep Pastor
Reinaldo, solicitando a retirada deste Projeto. DCD 03/08/04, Pág 33073, Col 02.
Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54 RICD) - Art. 24II
Artigo 164, § 4º do RI.
AUTOR
ÚLTIMO DESPACHO - Declarada prejudicada, face a entrada em
vigor da Lei 10.880, de 09 de junho de 2004
EMENTA - Obriga as instituições privadas de ensino superior, médio
e fundamental, a aplicar, no mínimo, 10% de seu faturamento líquido
anual na execução de bolsas de estudos a estudantes afrodescendentes,
comprovadamente carentes.
AUTOR
Carlos Abicalil
EMENTA - Modifica o Art. 62 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de
1.996 e dá outras providências. Explicação: Obriga a formação em nível
superior de docentes para atuar no ensino fundamental.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se este e seus apensados ao PL 4019/2004
AUTOR
Bernardo Ariston
EMENTA - Dispõe sobre a transferência e a destinação de recursos
financeiros recolhidos ao FNDE, e dá outras providências.
João Mendes de Jesus
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação e Cultura e
AUTOR
Senado Federal - Antonio Carlos Valadares
EMENTA - Altera os arts. 4º e 9º da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de
1996, que estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional, dispondo
sobre a obrigatoriedade de se garantir nas escolas de ensino fundamental e
médio o acesso a bibliotecas, a laboratórios e à Internet, bem como sobre a
incumbência da União em elaborar e coordenar políticas de inclusão digital.
ÚLTIMA AÇÃO -
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Deferido Requerimento nº 1913/04, do Dep. Bernardo
Ariston, solicitando a retirada deste projeto. DCD 15 06 04 PÁG 28013 COL 01.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação e Cultura, Finanças
e Tributação (Art. 54 RICD) e Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54
RICD) - Art. 24II
AUTOR
Pastor Reinaldo
EMENTA - Dispõe sobre o custeio da educação dos filhos dos policiais civis,
militares e federais
108
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL-2075/2003 Deferido
AUTOR
Professor Irapuan Teixeira
EMENTA - Altera o art. 33 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
com a redação dada pela Lei nº 9.475, de 22 de julho de 1997, para estender
a obrigatoriedade de oferta de ensino religioso às escolas particulares.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se este ao PL-1261/2003.
109
AUTOR
Carlos Sampaio
EMENTA - Dispõe sobre a inclusão da disciplina “Introdução à
Cidadania”, no currículo do ensino fundamental, sendo obrigatória nos
Sistemas Federal, Estadual e Municipal e dá outras providências.
AUTOR
Alberto Fraga
EMENTA - Dispõe sobre as normas gerais de ensino nas instituições
militares estaduais.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado nos termos do § 4º do artigo 58 do
RICD. DCD de 29/05/09 PÁG 24936 COL 02.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Segurança Pública e Combate
ao Crime Organizado, Violência e Narcotráfico; Educação e Cultura e
Constituição e Justiça e de Redação (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
Átila Lira
EMENTA - Dispõe sobre a distribuição de exemplares da Constituição
Federal às escolas públicas de ensino fundamental e médio.
AUTOR
Antonio Cambraia
EMENTA - Modifica a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e dá
outras providências. Explicação: Obriga as escolas a implantarem a
diversificação dos currículos, utilizando-se de disciplinas obrigatórias
(programa de ensino básico e ampliado) e optativas; incluindo a educação
informal ou assistemática por meio de atividades extra-classe.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - ARQUIVADO, nos termos do artigo 133 do
privadas, contratarem Assistentes Sociais e Psicólogos.
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Torna obrigatório à presença de um fonoaudiólogo em todas as
escolas públicas e privadas.
AUTOR
Lincoln Portela
EMENTA - Dispõe sobre a isenção da contribuição à Seguridade Social, na
proporção do valor das vagas cedidas a alunos carentes, pelas instituições
privadas de ensino.
ÚLTIMA AÇÃO - PLEN - Arquivado nos termos do § 4º do artigo 164 do
de 27 de novembro de 2009, que Dispõe sobre a certificação das entidades
beneficentes de assistência social; regula os procedimentos de isenção
de contribuições para a seguridade social; altera a Lei nº 8.742, de 7 de
dezembro de 1993; revoga dispositivos das Leis nºs 8.212, de 24 de julho de
1991, 9.429, de 26 de dezembro de 1996, 9.732, de 11 de dezembro de 1998,
10.684, de 30 de maio de 2003, e da Medida Provisória nº 2.187-13, de 24
de agosto de 2001; e dá outras providências, declaro, nos termos do art.
164, inciso II, do RICD, a prejudicialidade dos seguintes Projetos de Lei:
2663/2000, 5482/2001, 4041/1997, 3760/1997, 3434/1997, 5726/2005,
3114/2004, 2032/2003, 2562/1992, 140/1999, 3164/2004, 6863/2006,
141/1999, 142/1999, 293/1999, 711/1999, 797/1999, 986/1999, 2009/1999
e 2620/2000. Por oportuno, determino sejam arquivadas todas as
proposições acessórias aos projetos mencionados, devendo ser juntadas
aos respectivos autos. Publique-se. DCD de 14/04/10 PÁG 14914 COL 01.
APRESENTAÇÃO: 3183/2004
RI. DCD 30/03/05 PÁG 9219 COL 02.
AUTOR
EMENTA - Dispõe sobre o Piso Salarial Profissional para o magistério
ÚLTIMA AÇÃO -
AUTOR
110
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade das escolas públicas e
Carlos Nader
Valdemar Costa Neto
público da educação básica.
ÚLTIMO DESPACHO - Tendo em vista a vigência da Lei 11.738, de 16
de julho de 2008, que Regulamenta a alínea “e” do inciso III do caput do
art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para instituir
111
o piso salarial profissional nacional para os profissionais do
magistériopúblico da educação básica, declaro, nos termos do
art.164, inciso II, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, a
prejudicialidade dos Projetos de Lei nº s 4.707/01, 6.283/02, 2.738/03 e
3.183/04. Publique-se. DCD 02 09 08 PAG 40469 COL 01.
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Torna obrigatório em toda a rede pública de Ensino, a
instalação de uma Unidade de Ensino Fundamental e Médio equipada
e com professores especializados, para o ensino a deficientes visuais e
auditivos, em cidades com mais 50.000 habitantes.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Seguridade Social e Família;
Educação e Cultura e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD)
- Art. 24, II DCD 21 04 04 pág 17621 col 01.
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade de publicação de mensagens
educativas sobre os males e os riscos do tabaco e do álcool, em livros
didáticos de ensino fundamental e médio.
do Artigo 164, § 4º do RI. DCD 13/08/04 Pág 34828 Col 02.
ÚLTIMO DESPACHO - Declarada prejudicada, face a aprovação do
PL 509/2003
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Determina a inclusão da matéria de Meio Ambiente nas Escolas
de ensino fundamental e médio da rede publica e dá outras providências.
DCD 12 05 05 PÁG 17847 COL 01.
Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispõe sobre a divulgação e a implantação de noções do
Código Nacional de Trânsito, a partir das escolas de ensino fundamental e
eventos culturais.
AUTOR
Gastão Vieira
EMENTA - Acrescenta parágrafo ao art. 15 da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro
do 1996, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério, na forma prevista no
art. 6º, § 7º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e dá outras
providências. Explicação: Estabelece que os 10% (dez por cento) do valor
arrecadado do salário-educação, serão aplicados na redução das desigualdades
de acesso e na melhoria da qualidade do ensino fundamental.
ÚLTIMO DESPACHO - Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54
RICD) - Art. 24, II
AUTOR
DCD 12 05 05 PÁG 17847 COL 01.
AUTOR
Gilberto Nascimento
EMENTA - Dispõe sobre a divulgação e a implantação de noções do
Código Nacional de Trânsito, a partir das escolas de ensino fundamental e
eventos culturais.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Viação e Transportes; Educação
e Cultura e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
ÚLTIMA AÇÃO -
Sandro Matos
EMENTA - Acrescenta inciso e parágrafo ao art. 14 da Lei nº 9.394, de 20
de dezembro de 1996, que “Estabelece as Diretrizes e Bases da Educação
112
Nacional”. Explicação: Estabelece eleições diretas para escolha de diretor
de escolas públicas.
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Estabelece normas para o cumprimento do disposto no
inciso VIII do art. 12, da Lei Federal nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
que estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional, e dá outras
providências. Explicação: Dispõe que o estabelecimento de ensino, após
apurar a infreqüência do aluno por 5 (cinco) dias letivos consecutivos ou 10
113
(dez) dias alternados no mês, deverá comunicar-se com a família do aluno
faltoso e notificar ao Conselho Tutelar se persistir a situação.
AUTOR
Ronaldo Vasconcellos
EMENTA - Dispõe sobre a localização dos estabelecimentos de ensino
básico em relação às vias terrestres situadas fora do perímetro urbano.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado, nos termos do artigo 133 do RI.
(Res. 17/89). DCD 09/08/2005 PÁG 37698 COL 02.
Desenvolvimento Urbano e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54
RICD) - Art. 24, II
AUTOR
EMENTA - Altera a redação dos art. 29, art. 30, inciso II, art. 32, caput, e
art. 87, § 2º e § 3º , inciso I, da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que
“Estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional”, dispondo sobre
a duração mínima de 09 anos para o ensino fundamental, com matrícula
obrigatória a partir dos 06 anos de idade.
AUTOR
EMENTA - Altera o inciso VI do art. 24 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de
1996, que “estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional”, com relação
ao percentual mínimo de freqüência exigido para aprovação. Explicação:
Reduz o percentual de freqüência escolar para 50% (cinquenta por cento).
AUTOR
EMENTA - Altera o art. 62, acrescenta o art. 87 - A e revoga o § 4º do art. 87
da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que “Estabelece as Diretrizes e
Bases da Educação Nacional”. Explicação: Exige formação em nível superior,
em curso de licenciatura, para todos os docentes da educação básica; admite a
formação mínima em nível médio (curso normal) para o ensino na educação
infantil e nas séries iniciais de ensino fundamental até o ano de 2010.
AUTOR
Fernando de Fabinho
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Of. 150/2008-CN, de 3/4/2008, comunicando
a manutenção dos Vetos Presidenciais e encaminhando a Ata de Apuração
dos votos de Vetos Presidenciais constantes da cédula única de votação
EMENTA - Altera o art. 2º da Lei nº 10.880, de 9 de junho de 2004, para
estender aos alunos do ensino fundamental público residentes em áreas
urbanas localizadas a mais de dez quilômetros do estabelecimento de ensino
utilizada na Sessão Conjunta realizada no dia 27/3/2008.
o atendimento pelo Programa Nacional de Transporte do Escolar - PNATE.
ÚLTIMO DESPACHO - A Presidência do Senado Federal dá
ÚLTIMA AÇÃO
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação e Cultura; Finanças
e Tributação (Art. 54 RICD) e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art.
54 RICD) - Art. 24, II
conhecimento do resultado da apuração dos vetos presidenciais constantes
da cédula única de votação utilizada na sessão conjunta realizada em
27/3/2008. DSF de 28/3/2008, pp. 7222 a 7228.
AUTOR
- MESA - Encerramento automático do Prazo de
Recurso. Não foram apresentados recursos.
EMENTA - Dispõe sobre o atendimento ao educando, na pré-escola, no
AUTOR
ÚLTIMA AÇÃO -
EMENTA - Altera os artigos 30 e 32 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro
de 1996 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação. Explicação: Estabelece
que a educação pré-escolar será ministrada para crianças de 4 (quatro) a 5
(cinco) anos, iniciando-se o ensino fundamental aos 6 (seis) anos de idade,
com duração mínima de 9 (nove) anos, adotando-se etapa única nos 2 (dois)
primeiros anos de ensino.
ensino fundamental e no ensino médio públicos, por meio de programas
suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e
assistência à saúde. Explicação: Altera a Lei nº 9.394, de 1996.
114
Maria do Rosário
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado, nos termos do artigo 163, combinado
115
com o artigo 164, § 4º, do RI. (Em face da aprovação do PL 3675/04). 17 02 06
PAG 8648 COL 01.
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se a(o) PL-3675/2004
Explicação: Revogando o Decreto-Lei nº 8.437, de 1945, e as Leis nºs 1.601,
de 1952 e 7.549, de 1986.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Remessa à Presidência da República da
Mensagem nº 83/08, comunicando a retirada da matéria.
EMENTA - Dispõe sobre a inclusão obrigatória da disciplina Saúde
ÚLTIMO DESPACHO - Novo despacho: CREDN, CEC, CCTCI, CFT
[art. 54] e CCJC [art. 54] - Regime de deliberação: deliberação conclusiva
pelas Comissões [art. 24, II] - Regime de tramitação: prioridade.
ÚLTIMA AÇÃO -
AUTOR
Enio Bacci
Pública e os efeitos do álcool e tabaco no currículo da escola fundamental.
AUTOR
Enio Bacci
currículo escolar a partir da 5ª série
DCD 12 05 05 PÁG 17847 COL 01.
AUTOR
Enio Bacci
EMENTA - Dispõe sobre a inclusão obrigatória da disciplina Meio
Ambiente e a Água Potável, no currículo escolar, a partir do ensino
fundamental até o final do ensino médio
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispõe sobre a inclusão das disciplinas de Informática,
Educação para a Saúde, Educação Moral e Cívica e Educação Ambiental na
grade curricular das escolas de ensino fundamental e médio.
ÚLTIMA AÇÃO -
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Inclui como atividade extracurricular obrigatória dos
cursos de ensino fundamental e médio oferecidos pela rede pública e
privada de ensino, a visita a museus, centros culturais e instituições
congêneres, e dá providências.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação e Cultura; Finanças
AUTOR
Mendes Ribeiro Filho
EMENTA - Acrescenta parágrafo ao art. 67, da Lei nº 9.394, de 20 de
EMENTA - “Dispõe sobre o Programa de Alimentação Escolar da Rede
Pública Federal de Ensino.”
dezembro de 1996 - LDB - e define a função de magistério para os efeitos
do disposto no art. 40, § 5º e 201, § 8º da Constituição Federal. Explicação:
Estabelece como funções de magistério a docência, a coordenação, o
assessoramento pedagógico e a direção de unidade escolar.
ÚLTIMA AÇÃO -
ÚLTIMA AÇÃO
AUTOR
Carlos Nader
- MESA - Arquivado, nos termos do artigo 163,
combinado com o artigo 164, § 4º do RI, (em face da aprovação do PL
4671/04). DCD 25/11/2005 PÁG 57438 COL 01.
Educação e Cultura; Finanças e Tributação (Art. 54 RICD) e Constituição e
Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
116
EMENTA - Dispõe sobre o ensino na Aeronáutica e dá outras providências.
Poder Executivo
AUTOR
Carlos Nader
117
EMENTA - Determina a implantação de sistema de escola virtual nos
ÚLTIMA AÇÃO -
ÚLTIMA AÇÃO -
ÚLTIMO DESPACHO - Revejo o despacho aposto ao PL 5.313/05 para
encaminhá-lo às Comissões de Educação e Cultura e Constituição e Justiça
e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
presídios e dá outras providências
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Segurança Pública e Combate
ao Crime Organizado; Educação e Cultura; Finanças e Tributação (Art. 54
RICD) e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
Eduardo Paes
EMENTA - Dispõe sobre a comprovação da situação acadêmica do estudante
para obtenção do benefício da meia-entrada e dá outras providências.
e Tributação (Mérito e Art. 54, RICD) e Constituição e Justiça e de Cidadania
(Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade de se incluir na grade
curricular do ensino fundamental noções básicas sobre os riscos e cuidados
relacionados com doenças transmitidas por animais de estimação, pelo
manuseio e pela ingestão de produtos de origem vegetal e animal, e dá
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO- Às Comissões de Educação e Cultura e
Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II DCD 01
06 05 PÁG 21865 COL 01.
AUTOR
Senado Federal - Cristovam Buarque
EMENTA - Acrescenta parágrafo ao art. 87 da Lei nº 9.394, de 20 de
AUTOR
Eduardo Valverde
EMENTA - Altera os artigos 3, 24, 26 e 36 da Lei nº 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, instituindo nos currículos escolares do ensino
fundamental, conhecimento sobre a língua, usos, costumes e a cultura dos
povos tradicionais e minorias étnicas formadores do povo brasileiro.
AUTOR
Pastor Francisco Olímpio
EMENTA - Altera o art. 6º da lei nº 9.424 de 24 de dezembro de 1996,
que dispõe sobre o fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino
Fundamental e de Valorização do Magistério . Explicação: Considera os
dados do censo escolar para a apuração dos valores fixados por aluno para
o repasse do FUNDEF, com aplicação no segundo semestre.
AUTOR
Eduardo Gomes
“Estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional”. NOVA EMENTA
DA REDAÇÃO FINAL: Altera a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
que estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional, no tocante
ao ensino da arte. Explicação: Inclui o ensino da cultura regional como
componente curricular obrigatório nos diversos níveis de educação básica.
dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), de modo a
assegurar, aos docentes da rede pública que não tenham habilitação em
nível superior, vagas nos cursos de graduação de formação de professores.
ÚLTIMA AÇÃO -
AUTOR
Hélio Esteves
EMENTA - Dispõe sobre descontos para profissionais do magistério
em exercício na educação básica para aquisição de material didático e de
ingressos para eventos científicos, artísticos e culturais.
118
DOU 14/07/10 PÁG 01 COL 02.
ÚLTIMO DESPACHO - (EMENDA DO SENADO FEDERAL) Às
Comissões de Educação e Cultura e Constituição e Justiça e de Cidadania
(Art. 54 RICD) - Art. 24, II Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva
pelas Comissões - Art. 24 II Regime de Tramitação: Ordinária
119
AUTOR
Poder Executivo
que estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Explicação:
Aumenta a duração do ensino fundamental para 9 (nove) anos.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado, nos termos do artigo 163, combinado
com o artigo 164, § 4º, do RI. (Em face da aprovação do PL 3675/04). 17 02 06
PAG 8648 COL 01.
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Cria o Programa de Leitura de Jornais e Revistas em Sala de
Aula, como atividade extracurricular, e fixa outras providências.
AUTOR
Paulo Delgado
EMENTA - Dispõe sobre a criação da lei de responsabilidade educacional,
alterando a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o
Estatuto da Criança e do Adolescente; a Lei nº 8.429, de 2 de julho de 1992,
que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de
enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função
na administração pública direta, indireta ou fundacional; a Lei nº 9.394,
de 20 de dezembro de 1996, que dispõe sobre as Diretrizes e Bases da
Educação Nacional, e a Lei nº 9.424, de dezembro de 1996, que dispõe
e de Valorização do Magistério, na forma prevista no art. 6º, § 7º do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Constitua-se Comissão Especial, conforme
determina o art. 34, II, do RICD, tendo em vista a competência das
seguintes Comissões: Trabalho, de Administração e Serviço Público;
Seguridade Social e Família; Finanças e Tributação (Mérito e Art. 54,
RICD) e Constituição e Justiça e de Cidadania (Mérito e Art. 54, RICD)
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispõe sobre a inclusão da disciplina Educação e Segurança
Alimentar nos Currículos do Sistema de Ensino.
120
ÚLTIMA AÇÃO Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
Humberto Michiles
EMENTA - Acrescenta inciso ao art. 9º e modifica a redação dos incisos
VII do art. 10 e VI do art. 11 da Lei nº 9.394, de 20 de Dezembro de 1996,
que estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Explicação:
Estabelece que a responsabilidade pelo transporte escolar dos alunos da
zona rural será dos Estados, Municípios e Distrito Federal, com a assistência
financeira da União Federal.
54 RICD) - Art. 24, II Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas
Comissões - Art. 24 II Regime de Tramitação: Ordinária
AUTOR
Humberto Michiles
EMENTA - Cria a “Loteria da Sorte na Educação”, destinada ao
fortalecimento de ações visando a valorização dos profissionais do
magistério das redes públicas de educação básica.
e Tributação (Mérito e Art. 54, RICD) e Constituição e Justiça e de Cidadania
(Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
Senado Federal - Patrícia Saboya Gomes
EMENTA - Acrescenta § 5º ao art. 32 da Lei nº 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, para incluir conteúdo que trate dos direitos das
crianças e dos adolescentes no currículo do ensino fundamental.
DOU 26 09 07 PÁG 01 COL 02.
ÚLTIMO DESPACHO - Prejudicado o REQ. n.º 1452/07, conforme
despacho exarado do seguinte teor: “Declaro prejudicado o pedido, nos
termos do art. 164, inciso I, do RICD, haja vista esta Presidência haver
determinado o arquivamento do Recurso n. 76/07, por não conter o número
suficiente de signatários exigido pelo art. 58, § 2º, inciso I, da Constituição
Federal c/c art. 132, § 2º, do RICD. Oficie-se e, após, publique-se.” DCD 28
08 07 PAG 42696 COL 01.
121
AUTOR
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se à(ao) PL-1643/1999.
Vieira Reis
EMENTA - Dispõe sobre o acompanhamento pelos pais, via internet, das
atividades escolares de seus filhos.
AUTOR
Suely Campos
“estabelece as Diretrizes da Educação” (fixando o horário integral para a
educação infantil e para o ensino fundamental).
ÚLTIMA AÇÃO
- MESA - Arquivado, nos termos do artigo 163,
combinado com o artigo 164, § 4º, do RI. (Em face da aprovação do PL
3675/04). 17 02 06 PAG 8648 COL 01.
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se à(ao) PL-3675/2004.
AUTOR
João Mendes de Jesus
EMENTA - Torna obrigatória a construção de escolas de ensino préescolar, de ensino fundamental e de praça de esportes, em conjuntos
habitacionais com mais de 400 (quatrocentas) unidades, financiadas pelos
programas habitacionais do Governo Federal.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Desenvolvimento Urbano;
Educação e Cultura; Finanças e Tributação (Mérito e Art. 54, RICD) e
AUTOR
Elimar Máximo Damasceno
EMENTA - Isenta os alunos da educação básica de freqüência à disciplina
de Educação Sexual por motivo de consciência ou de crença religiosa.
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Institui a reserva de 50% das vagas existentes nas universidades
públicas aos alunos oriundos da rede pública de ensino fundamental e médio.
ÚLTIMA AÇÃO 122
AUTOR
Ivo José
EMENTA - Altera dispositivos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
que ‘“fixa diretrizes e bases da educação nacional”. Explicação: Estabelece
a participação de pais e responsáveis na gestão da escola pública; limita o
número de alunos em sala de aula; exige a obediência às normas da ABNT
com relação à acessibilidade para construção e reforma de escolas; propõe
o aperfeiçoamento profissional pelo menos a cada biênio.
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispõe sobre a previsão, a reserva e a destinação de área específica,
nos estabelecimentos de ensino, para prática de educação ambiental.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação e Cultura e Constituição
e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Proposição Sujeita à Apreciação
Conclusiva pelas Comissões - Art. 24 II Regime de Tramitação: Ordinária
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispõe sobre a previsão, a reserva e a destinação de área específica,
nos estabelecimentos de ensino, para prática de educação ambiental.
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade de aulas de primeiros socorros
a cada seis meses nas escolas públicas de ensino médio e fundamental em
todo o Território Nacional.
Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas Comissões - Art. 24 II
123
AUTOR
Thelma de Oliveira
EMENTA - Estabelece normas para a proteção dos alunos pertencentes
ao ensino fundamental e médio público.
Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado; Educação e Cultura;
Finanças e Tributação (Art. 54 RICD) e Constituição e Justiça e de
Cidadania (Art. 54 RICD) Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva
AUTOR
EMENTA - Altera a estrutura e a remuneração da Carreira do Magistério
Superior pertencente ao Plano Único de Classificação e Retribuição de
Cargos e Empregos, de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, e dá
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Tendo em vista a vigência da Lei n.º 11.344, de
8 de setembro de 2006, que Dispõe sobre a reestruturação das carreiras de
Especialista do Banco Central do Brasil, de Magistério de Ensino Superior
e de Magistério de 1o e 2o Graus e da remuneração dessas carreiras, das
Carreiras da Área de Ciência e Tecnologia, da Carreira de Fiscal Federal
Agropecuário e dos cargos da área de apoio à fiscalização federal agropecuária,
estende a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnica de Fiscalização
Agropecuária - GDATFA aos cargos de Técnico de Laboratório e de Auxiliar
de Laboratório do Quadro de Pessoal do Ministério da Agricultura, Pecuária e
Abastecimento, cria a Gratificação de Desempenho de Atividade de Execução
e Apoio Técnico à Auditoria no Departamento Nacional de Auditoria do
Sistema Único de Saúde - GDASUS, e dá outras providências, declaro a
prejudicialidade, nos termos do art. 164, inciso II, do Regimento Interno, do
projeto de lei n.º 6.368/05. Publique-se. DCD de 28 11 06 PÁG 52436 COL 01
AUTOR
Celso Russomanno
EMENTA - Acrescenta artigo à Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
que “estabelece as diretrizes e bases da educação nacional” para indicar
um conjunto de temas transversais que devem ser incluídos nos currículos
plenos do ensino fundamental e médio.
124
Pastor Frankembergen
“Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional”, incluindo no
currículo oficial, da rede de ensino, a obrigatoriedade do ensino de
Educação para a Moral e o Civismo, e dá outras providências.
AUTOR
EMENTA - Acrescenta o art. 27-A à Lei nº 9.394, de 20 de dezembro
Poder Executivo
AUTOR
de 1996, que estabelece diretrizes e bases da educação nacional, dispondo
sobre a obrigatoriedade da existência de laboratórios de ciências e de
informática nas escola públicas de ensino fundamental e médio.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Ciência e Tecnologia,
Comunicação e Informática; Educação e Cultura; Finanças e Tributação (Art.
54 RICD) e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24,
II Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas Comissões - Art. 24 II
AUTOR
Rubens Otoni
EMENTA - Acrescenta inciso ao art. 12 e ao art. 14 da Lei nº 9.394, de
20 de dezembro de 1996, que “Estabelece as diretrizes e bases da educação
nacional”, para assegurar a liberdade de organização das entidades
representativas de estudantes.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação e Cultura e Constituição
e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposição Sujeita à Apreciação
AUTOR
Carlos Nader
EMENTA - Cria o Programa de Atendimento Psicopedagógico e Social
para atender as escolas da rede pública e privada de ensino fundamental de
todo o território nacional, e dá outras providências.
ÚLTIMA AÇÃO 125
AUTOR
Josias Quintal
EMENTA - Dispõe sobre programa de estímulo à implantação de núcleos
de formação profissional, mantido pela União.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação e Cultura;
Trabalho, de Administração e Serviço Público; Finanças e Tributação
(Art. 54 RICD) e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD)
AUTOR
EMENTA - Acrescenta inciso X ao art. 4º da Lei nº 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, para assegurar vaga na escola pública de educação
infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda
criança a partir dos 4 (quatro) anos de idade.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Ofício nº 441/08/PS-GSE ao Senado Federal
comunicando a conversão em lei da matéria e remetendo uma via dos
autógrafos sancionados.
DOU 14/10/09 PÁG 01 COL 03.
ÚLTIMO DESPACHO - (EMENDA DO SENADO FEDERAL) Às
Comissões de Educação e Cultura e Constituição e Justiça e de Cidadania
(Art. 54 RICD) Proposição Sujeita à Apreciação do Plenário Regime de
Tramitação: Prioridade
AUTOR
José Divino
EMENTA - Dispõe sobre o fornecimento periódico de um “Kit de saúde
dentária” aos alunos das escolas da Rede Públicas de educação, de ensino
fundamental e ensino médio, e dá outras providências.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação e Cultura;
Seguridade Social e Família; Finanças e Tributação (Art. 54 RICD)
e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas Comissões Regime de
Tramitação: Ordinária
AUTOR
Luiz Carlos Hauly
Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II Proposição
Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas Comissões - Art. 24 II Regime de
EMENTA - Dispõe sobre a inclusão da disciplina empreendorismo no
ensino fundamental, médio, profissionalizante e educação superior.
AUTOR
Senado Federal - Pedro Simon
ÚLTIMA AÇÃO Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II Proposição
EMENTA - Acrescenta e altera dispositivos na Lei nº 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, para incluir no ensino fundamental e médio, e nos
cursos de formação de professores da educação básica, componente
curricular dedicado ao desenvolvimento de valores éticos e de cidadania.
ÚLTIMA AÇÃO -
EMENTA - Altera o § 1º do art. 1º da Medida Provisória nº 2.178-36, de 24 de
Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II. Apensese a este o PL-6484/2006. Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva
pelas Comissões - Art. 24 II Regime de Tramitação: Prioridade
AUTOR
126
EMENTA - Altera a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece
as diretrizes e bases da educação nacional. Explicação: Estabelece a colaboração
da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, para promover a
formação inicial, continuada, e a capacitação profissional de todos os professores
da educação básica, utilizando recursos e tecnologias de educação à distância.
Poder Executivo
AUTOR
Senado Federal - Paulo Paim
agosto de 2001, para incluir os estudantes da educação fundamental de jovens e
adultos como beneficiários do Programa Nacional de Alimentação Escolar.
ÚLTIMO DESPACHO - Declarada prejudicada ,de ofício, pelo
Presidente da Comissão de Finanças e Tributação.
127
AUTOR
Ricardo Santos
EMENTA - Dispõe sobre o regime de colaboração entre a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, na organização dos seus
sistemas de ensino e dá outras providências.
DCD de 03/07/08 PÁG 30957 COL 01.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Trabalho, de Administração
e Serviço Público; Educação e Cultura; Finanças e Tributação (Art. 54
RICD) e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposição
AUTOR
EMENTA - Dispõe sobre a comprovação da situação acadêmica do
estudante para obtenção do benefício da meia-entrada e dá outras
providências. Explicação: Reconhece o Cartão do Estudante da rede pública
como Carteira de Identidade Estudantil para todos os fins.
AUTOR
Rodovalho
EMENTA - Altera o parágrafo 5º do artigo 26 da Lei nº 9.394, de 20
de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação
nacional - LDB. Explicação: Inclui, na parte diversificada do currículo do
ensino fundamental e do ensino médio, o ensino de educação financeira e
de direitos e deveres do cidadão.
AUTOR
Eliene Lima
EMENTA - Altera o § 2º do art. 26 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de
1996, que “Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional”. Explicação:
Inclui a cultura popular no currículo obrigatório da educação básica.
ÚLTIMA AÇÃO - CCJC - Devolução à CCP
128
AUTOR
Eliene Lima
EMENTA - Dispõe sobre a concessão de desconto para professores do
nível fundamental e médio na compra de livro didático.
DCD 25 04 08 PAG 17592 COL 01.
Geraldo Resende
AUTOR
José Fernando Aparecido de Oliveira
EMENTA - Dispõe sobre a inclusão da disciplina Educação Ambiental no
ensino fundamental e médio das escolas públicas e privadas.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO PROPOSIÇÃO: PL 604/2007
AUTOR
Gerson Peres
EMENTA - Dispõe sobre a liberação de diplomas, certificados e certidões
de cursos formais, em todos os níveis, para todos os efeitos de direito.
AUTOR
Poder Executivo
EMENTA - Regulamenta o art. 60, inciso III, alínea “e”, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, para instituir o piso salarial
profissional nacional para os profissionais do magistério público da
educação básica. Explicação: Fixa o piso salarial profissional para os
professores em R$ 850,00 (oitocentos e cinqüenta reais) mensais, pela
jornada de quarenta horas semanais. Regulamenta a Constituição Federal
de 1988 - dispositivos da Emenda Constitucional nº 53, de 2006 - FUNDEB.
ÚLTIMA AÇÃO
MESA - Arquivada nos termos do artigo 163 c/c 164, § 4º, do RICD.
Trabalho, de Administração e Serviço Público; Finanças e Tributação
(Art. 54 RICD) e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD)
129
Regime de Tramitação: Prioridade
AUTOR
Frank Aguiar
AUTOR
Leonardo Quintão
EMENTA - Autoriza o Poder Executivo a incluir o ensinamento do Código
Nacional de Trânsito na grade curricular das escolas públicas e privadas,
do maternal, ensino fundamental, ensino médio e curso normal, em todo
território nacional e dá outras providências.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivada nos termos do artigo 163 c/c 164,
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Viação e Transportes;
Educação e Cultura; Finanças e Tributação (Art. 54 RICD) e Constituição
AUTOR
Frank Aguiar
EMENTA - Dispõe sobre descontos para profissionais do magistério
em exercício na educação básica para aquisição de material didático e de
ingressos para eventos científicos, artísticos e culturais.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se à(ao) PL-429/2007. Proposição
AUTOR
João Dado
EMENTA - Dispõe sobre a oferta de atendimento psicológico aos corpos
discente e docente das escolas públicas de ensino fundamental e médio.
AUTOR
Manoel Junior
EMENTA - Torna obrigatório o ensino de Língua Espanhola nas escolas
da rede pública de ensino e dá outras providências.
130
institui as Diretrizes e Bases da Educação Nacional, para dispor sobre o
limite máximo de alunos por sala de aula e a jornada escolar mínima na
rede pública de educação básica.
§ 4º, do RICD.
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se à(ao) PL-597/2007. Proposição
AUTOR
Lira Maia
EMENTA - Altera a Lei nº 10.880, de 09 de junho de 2004 que “ Institui
o Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar - PNATE e o
Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação
de Jovens e Adultos, dispõe sobre o repasse de recursos financeiros do
Programa Brasil Alfabetizado, altera o art. 4º da Lei nº 9.424, de 24 de
dezembro de 1996” e dá outras providências. Explicação: Estabelece que
os recursos financeiros do PNATE sejam repassados diretamente a quem
efetivamente presta o atendimento, os municípios.
de Lei: 2964/1992, 5231/2001, 5711/2001, 5770/2001, 5816/2001,
5854/2001, 5934/01, 6117/2002, 6391/2002, 6476/2002, 355/2003,
1234/2003, 1624/2003, 2025/2003, 2519/2003, 4162/2004, 6068/2005,
7040/2006, 7194/2006, 684/2007, 736/2007, 886/2007, PL 1264/2007,
1640/2007, 2232/2007, 3023/2008, 3267/2008, 4449/2008, 4669/2009
AUTOR
Elismar Prado
EMENTA - Dispõe sobre a educação para as artes na educação básica,
131
alterando a redação do art. 26, § 2º da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro
de 1996, que “estabelece as diretrizes e bases da educação nacional”, e dá
AUTOR
Gastão Vieira
EMENTA - Altera o art. 9º da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
para atribuir à União a incumbência de estabelecer, em colaboração com os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os conteúdos mínimos de cada
ano letivo da educação infantil, do ensino fundamental e do ensino médio.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Recebimento do Ofício nº 387/12(SF)
comunicando o arquivamento da matéria.
AUTOR
Elismar Prado
EMENTA - Institui meia-entrada para estudantes e jovens com idade
inferior a 21 anos nos locais que menciona e dá outras providências.
ÚLTIMA AÇÃO -
EMENTA - Altera a Lei nº 9.394, de 1996, de modo a tornar obrigatória a
oferta de vagas no ensino médio.
ÚLTIMO DESPACHO - Deferido o Requerimento de Apensação, REQ
AUTOR
AUTOR
Sabino Castelo Branco
EMENTA - Determina a inclusão da disciplina Cidadania na grade
curricular do ensino básico e da disciplina Ética na grade curricular do
ensino superior e dá outras providências.
Luciana Genro
1196/07, conforme despacho exarado do seguinte teor: “Defiro. Apensemse os Projetos de Lei n. 885/07, n. 1007/07 e n. 1259/07 ao Projeto de Lei
n. 280/07. Apense-se o Projeto de Lei n. 280/07 (e seus apensados, os
Projetos de Lei n. 885/07, n. 1007/07 e n. 1259/07) ao Projeto de Lei n.
4529/04, nos termos do artigo 142, parágrafo único c/c artigo 143, inciso
II, alínea “b”, ambos do RICD. Oficie-se e, após, publique-se.” DCD 02 08
07 PAG 37719 COL 01.
AUTOR
Lindomar Garçon
EMENTA - Dispõe sobre a gratuidade na emissão de diplomas de
qualquer nível de ensino.
EMENTA - Dispõe sobre o fomento à formação e desenvolvimento de
jovens talentos e dá outras providências.
EMENTA - Dispõe sobre o ensino religioso na rede pública de ensino.
ÚLTIMA AÇÃO -
Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposição Sujeita à
Apreciação Conclusiva pelas Comissões - Art. 24 II Regime de Tramitação:
Ordinária
AUTOR
132
Miguel Martini
AUTOR
Jofran Frejat
133
AUTOR
Indio da Costa
EMENTA - Acrescenta parágrafo ao art. 40 e altera o parágrafo único
o Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar (PNATE). Explicação:
Mantém o PNATE com o objetivo de oferecer transporte escolar aos alunos de
todos os níveis da educação básica pública, residentes em área rural.
do art. 41 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece
as diretrizes e bases da educação nacional. Explicação: Inclui a educação
profissional para os estudantes da 8ª e 9ª séries do ensino fundamental.
ÚLTIMA AÇÃO -
de Lei: 2964/1992, 5231/2001, 5711/2001, 5770/2001, 5816/2001,
5854/2001, 5934/01, 6117/2002, 6391/2002, 6476/2002, 355/2003,
1234/2003, 1624/2003, 2025/2003, 2519/2003, 4162/2004, 6068/2005,
7040/2006, 7194/2006, 684/2007, 736/2007, 886/2007, PL 1264/2007,
1640/2007, 2232/2007, 3023/2008, 3267/2008, 4449/2008, 4669/2009
AUTOR
Valadares Filho
EMENTA - Altera a Lei nº 9.394, de 1996, para dispor sobre a
obrigatoriedade do ensino de informática na educação infantil e no ensino
fundamental e médio.
AUTOR
Andreia Zito
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade do Governo Federal a divulgar
a relação dos livros didáticos destinados aos alunos da Educação Básica das
redes públicas. Explicação: Elaboração do Guia de Livros Didáticos.
(rejeição na Comissão de mérito). DCD de 02/03/10 PAG 5369 COL 01.
ÚLTIMO DESPACHO - Ás Comissões de Educação e Cultura e de
Constituição e Justiça e de Cidadania (art. 54). Proposição sujeita à
Apreciação Conclusiva pelas Comissões - Art. 24, II.
AUTOR
João Campos
AUTOR
Antonio José Medeiros
EMENTA - Revoga a Lei nº 9.766, de 18 de dezembro de 1998, e dispõe
sobre as Quotas do Salário-Educação. Explicação: Estabele critérios para
distribuição de quota federal, estadual e municipal do salário-educação,
além da quota especial no percentual de 10% (dez por cento), a ser creditada
às Secretarias de Educação dos Estados e Municípios, dos estados que
tenham IDH abaixo da média nacional, para financiamento de programas,
projetos e ações da educação básica. Revoga dispositivos da Lei nº 9.766, de
1998 (Leis nºs 9.424, de 1996 e 10.832, de 2003).
Finanças e Tributação (Mérito e Art. 54, RICD) e Constituição e Justiça e
de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva
EMENTA - Dispõe sobre a instituição da Carteira de Identificação Estudantil
para obtenção do benefício da meia-entrada e dá outras providências.
AUTOR
ÚLTIMA AÇÃO -
EMENTA - Autoriza a criação do Programa Biblioteca do Professor.
Sujeita à Apreciação do Plenário Regime de Tramitação: Prioridade
ÚLTIMA AÇÃO - PLEN - Arquivado nos termos do artigo 133 do RICD
(rejeição na Comissão de mérito). DCD de 08/06/10 PÁG 25894 COL 01.
AUTOR
134
EMENTA - Altera a Lei nº 10.880, de 09 de junho de 2004, que dispõe sobre
Antonio José Medeiros
135
Comissões - Art. 24 II Regime de Tramitação: Prioridade
AUTOR
AUTOR
Lobbe Neto
EMENTA - Dispõe sobre a criação e implementação de Centros de Produção
de Cultura nas Escolas Estaduais e Municipais, e estabelece normas para
a consolidação dos atos normativos que menciona. Explicação: Projeto de
Lei apresentado pela “Deputada Jovem” Rose Carla de Araújo Oliveira, do
Estado de Sergipe, na 1ª edição do Parlamento Jovem Brasileiro, realizado
em 2004 na Câmara dos Deputados.
AUTOR
Poder Executivo
EMENTA - Dispõe sobre o Programa Nacional de Inclusão de Jovens -
ProJovem, instituído pela Lei nº 11.129, de 30 de junho de 2005, altera as
Leis nºs 9.311, de 24 de outubro de 1996, e 10.836, de 9 de janeiro de 2004,
e dá outras providências. Explicação: Institui o “novo ProJovem”, dividido
em quatro modalidades: ProJovem Adolescente - Serviço Socioeducativo;
ProJovem Urbano; ProJovem Campo - Sabores da Terra; e ProJovem
Trabalhador. Aumenta para R$ 58,00 (cinquenta e oito reais) por mês o
valor do benefício básico do Programa Bolsa Família.
ÚLTIMA AÇÃO
ARQUIVO - Arquivada
ÚLTIMO DESPACHO - Deferido o REQ 2108/07, conforme despacho
do seguinte teor: “Defiro. Apense-se o PL 2.204/2007 ao PL 1.130/2007,
nos termos dos arts. 142 e 143 do Regimento Interno. Oficie-se à Requerente
e, após, publique-se”. DCD de 14/12/07 PÁG 66598 COL 01.
AUTOR
Henrique Afonso
EMENTA - Insere o art. 26-B na Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
dispondo sobre o ensino da História e da Cultura dos Povos Indígenas.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Retirado o PL 2231/07, em face do deferimento
do requerimento REQ 2529/2008, nos termos do artigo 114, VII, do RICD.
DCD de 15/04/08 PÁG 15076 COL 01.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação e Cultura
e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposição
136
Vinicius Carvalho
EMENTA - Dispõe sobre a orientação profissional dos alunos do ensino
médio regular, técnico-profissional e da educação de jovens e adultos
dos estabelecimentos de ensino da rede pública e privada de educação
básica nacional.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Arquivado, nos termos do artigo 163 c/c 164,
§ 4º, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados.
Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas Comissões - Regime de Tramitação:
Ordinária
AUTOR
Silvio Costa
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade de exame oftalmológico nos
alunos da educação básica.
Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas Comissões - Regime de Tramitação:
Ordinária
AUTOR
Senado Federal - Osmar Dias
EMENTA - Dispõe sobre o estágio de estudantes; altera a redação do art.
428 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei
nº 5.452, de 1º de maio de 1943; revoga as Leis nºs 6.494, de 7 de dezembro
de 1977, e 8.859, de 23 de março de 1994, o parágrafo único do art. 82 da
Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e o art. 6º da Medida Provisória
nº 2.164-41, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências.
ÚLTIMA AÇÃO - MESA - Desapensação automática do PL 4.065/93
(principal), em função do arquivamento deste, nos termos do artigo 163 c/c
164, § 4º, do RICD.
AUTOR
Maria do Rosário
EMENTA - Dispõe sobre a inclusão, nos currículos escolares, de conteúdos
e práticas que contribuam para o combate da violência doméstica contra a
mulher, ampliando a efetividade da Lei Maria da Penha, Lei nº 11.340, de
7 de agosto de 2006, notadamente no tocante à implementação dos incisos
V, VIII e IX de seu art. 8º.
137
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Trabalho, de Administração e
Serviço Público; Educação e Cultura e Constituição e Justiça e de Cidadania
AUTOR
Nilson Mourão
EMENTA - Veda o uso de aparelhos eletrônicos portáteis, sem fins
educacionais, em salas de aula ou quaisquer outros ambientes em que
estejam sendo desenvolvidas atividades educacionais nos níveis de ensino
fundamental, médio e superior nas escolas públicas no País. Explicação:
Proíbe o uso de celulares, jogos eletrônicos, MP3 e outros durante as
atividades educacionais ministradas em escolas públicas.
AUTOR
Emanuel Fernandes
EMENTA - A educação empreendedora passa a integrar obrigatoriamente
os currículos da educação brasileira, em todos os níveis: Educação Básica,
Ensino Fundamental, Ensino Médio e Ensino Universitário.
AUTOR
que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. Explicação:
Fixa como norma para organização da educação básica a consulta à
comunidade escolar sobre a organização do calendário de aulas, inclusive
para reposição de dias letivos.
AUTOR
Lídice da Mata
EMENTA - Institui medidas de promoção da eqüidade de gênero na área
de educação e de gênero e raça em atividades de formação e capacitação de
trabalhadores.
ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se à(ao) PL-2431/2007. Em
AUTOR
AUTOR
Waldir Maranhão
EMENTA - Dispõe sobre a regulamentação da profissão de Magistério da
Educação Básica e autoriza a criação do Conselho Federal e dos Conselhos
Regionais do Magistério da Educação Básica.
(Parecer contrário da comissão de mérito). DCD 04/02/10 PAG 1263 COL 01.
Rodovalho
virtude desta apensação, revejo o despacho aposto ao PL 2.431/07, para
determinar a inclusão da CTASP, que deverá se manifestar antes da CEC.
Novo despacho: CTASP, CEC, CCJC(Art. 54, RICD) – Proposição sujeita
à apreciação conclusiva das comissões -Art. 24, II, RICD – Regime de
Tramitação: Ordinária.
138
e Serviço Público e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD)
- Art. 24, II Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas Comissões Art. 24 II Regime de Tramitação: Ordinária
Poder Executivo
EMENTA - Dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar e do
Programa Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educação básica, altera a
Lei nº 10.880, de 9 de junho de 2004, e dá outras providências. Explicação:
Revoga dispositivos da Medida Provisória nº 2.178-36, de 2001.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se ao PL 1.659/2007. Em virtude
da referida apensação, revejo o despacho aposto ao PL 1.659/07, para
constituir Comissão Especial, conforme determina o art. 34, II, do RICD,
tendo em vista a competência das seguintes Comissões: Trabalho, de
Administração e Serviço Público; Seguridade Social e Família; Educação
e Cultura ; Finanças e Tributação (Mérito e Art. 54, RICD), e Constituição
e Justiça e de Cidadania (Art. 54, RICD). Proposição Sujeita à Apreciação
Conclusiva pelas Comissões - Art. 24 II Regime de Tramitação: Prioridade
139
AUTOR
Humberto Souto
EMENTA - Acrescenta § 6º ao art. 26 da Lei nº 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, para incluir disciplina com conteúdo que trate sobre
Educação Ambiental no currículo da Rede de Ensino, em todas as etapas e
modalidades da educação básica.
AUTOR
Sandes Júnior
EMENTA - Dispõe sobre a previsão, a reserva e a destinação de área
específica, nos estabelecimentos de ensino, para prática de educação ambiental.
AUTOR
Claudio Cajado
que “Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional”, para incluir o
§ 6º. Explicação: Inclui a prática da leitura, didaticamente orientada, no
currículo obrigatório da educação básica.
Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD). Proposição Sujeita à
Ordinária
ÚLTIMA AÇÃO -
ÚLTIMO DESPACHO - Tendo em vista o arquivamento do PL 355/03,
nos termos do art. 164, § 4º do RICD, revejo o despacho aposto ao PL
3.041/08, para determinar sua apensação ao PL 7.257/06. Proposição
EMENTA - Proíbe o uso de aparelhos eletrônicos portáteis nas salas de
aula dos estabelecimentos de educação básica e superior. Explicação: Inclui
o aparelho celular, a internet, MP3 e MP4
AUTOR
Ricardo Izar
EMENTA - Altera a redação do § 5º do art. 26 da Lei nº 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, tornando obrigatório, em pelo menos uma série escolar,
o estudo da História do Estado e do Município na parte diversificada do
currículo escolar.
AUTOR
Pompeo de Mattos
EMENTA - Altera a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, incluindo
os Direitos Humanos como diretriz a ser observada pela educação básica e
meio de alcance dos objetivos do ensino fundamental.
140
AUTOR
Eliene Lima
AUTOR
Henrique Afonso
EMENTA - Acrescenta parágrafo único ao art. 81 da Lei nº 9.394, de
de 20 de dezembro de 1996, que institui as diretrizes e bases da educação
nacional e dispõe sobre o ensino domiciliar. Explicação: Autoriza o ensino
domiciliar no ensino básico.
(rejeição na Comissão de mérito) DCD do dia 23/11/11 PÁG 62987 COL 01.
Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD). Proposição Sujeita à
Ordinária
AUTOR
Sueli Vidigal
141
EMENTA - Inclui, na grade complementar do currículo dos ensinos
54 RICD) Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas Comissões Art. 24 II Regime de Tramitação: Ordinária
(rejeição na Comissão de mérito). DCD 05/02/10 PAG 1403 COL 02.
fundamental e médio das escolas públicas, a disciplina de “Informática Básica”.
Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) I Proposição
AUTOR
Ilderlei Cordeiro
Flávio Bezerra
EMENTA - Altera a redação do art. 26 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro
de 1996, para dispor sobre a obrigatoriedade de aulas de natação nas escolas
do ensino médio e fundamental.
(rejeição da comissão de mérito). DCD de 21/05/10 PÁG 22595 COL 01.
EMENTA - Inclui, na grade complementar do currículo dos ensinos fundamental
(rejeição na Comissão de mérito). DCD 21 08 09 PAG 42704 COL 02.
e médio das escolas públicas, a disciplina “Artes Marciais e Defesa Pessoal”.
AUTOR
João Matos
EMENTA - Acrescenta o art. 7-A à Lei nº 11.273, de 6 de fevereiro de 2006,
que “autoriza a concessão de bolsas de estudo e de pesquisa a participantes de
programas de formação inicial e continuada de professores para a educação
básica” Explicação: Concede bolsa de incentivo aos tutores de cursos de formação
continuada à distância para capacitação de agentes públicos e cidadãos.
AUTOR
Roberto Britto
AUTOR
Maria do Rosário
EMENTA - Acrescenta inciso ao art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993, dispondo sobre dispensa de licitação para compra de produtos destinados
à alimentação escolar, quando provenientes da agricultura familiar.
de Lei: 2964/1992, 5231/2001, 5711/2001, 5770/2001, 5816/2001,
5854/2001, 5934/01, 6117/2002, 6391/2002, 6476/2002, 355/2003,
1234/2003, 1624/2003, 2025/2003, 2519/2003, 4162/2004, 6068/2005,
7040/2006, 7194/2006, 684/2007, 736/2007, 886/2007, PL 1264/2007,
1640/2007, 2232/2007, 3023/2008, 3267/2008, 4449/2008, 4669/2009
AUTOR
Bispo Gê Tenuta
EMENTA - Dispõe sobre a obrigatoriedade do Governo Federal a arcar
EMENTA - Inclui na grade complementar dos ensinos fundamental e
médio das escolas públicas e particulares disciplina relativa a “Doação de
Órgãos e Tecidos” .
com custos dos livros didáticos destinados aos alunos da Educação Básica
das redes públicas.
142
AUTOR
143
AUTOR
EMENTA - Autoriza o Poder Executivo a criar, no Ministério da Educação,
o Programa Cesta Básica do Livro, para garantir um acervo mínimo de
livros às famílias de estudantes do ensino público fundamental e médio.
(rejeição na Comissão de mérito). DCD 05/02/10 PAG 1404 COL 01.
54 RICD). Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas Comissões Art. 24 II Regime de Tramitação: Prioridade
AUTOR
EMENTA - Estabelece diretrizes para a valorização dos profissionais da
educação escolar básica pública. Explicação: Revoga o art. 9º e o inciso II
do art. 10 da Lei nº 9.424, de 1996.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Educação e Cultura; Defesa
do Consumidor e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) Art. 24, II Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas Comissões Art. 24 II Regime de Tramitação: Ordinária
AUTOR
Capitão Assumção
EMENTA - Dispõe sobre a proibição da cobrança de taxa para emissão
de documento de identificação estudantil de estudantes de baixa renda
familiar. Explicação: Proibe cobrança de taxa de emissão de identidade
estudantil a alunos cuja renda familiar seja inferior a três salários mínimos.
ÚLTIMA AÇÃO -
RICD) e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposição
AUTOR
Poder Executivo
EMENTA - Altera a Lei nº 10.260, de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre o
Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior. Explicação: Ajusta
as regras do FIES, passando o FNDE a ser o seu agente operador e criando
permissão legal para a amortização do saldo devedor do estudante financiado.
ÚLTIMA AÇÃO - PLEN - Declarado prejudicado, em face da aprovação,
em Plenário, do Substitutivo oferecido pelo Relator da Comissão de
Educação e Cultura.
Educação e Cultura; Finanças e Tributação (Mérito e Art. 54, RICD) e
AUTOR
Roberto Alves
EMENTA - Proíbe a recusa da expedição do diploma, suspensão de provas
144
e exames finais, retenção de documentos escolares e quaisquer outras
penalidades pedagógicas aos alunos inadimplentes do ensino fundamental,
médio e superior, pelas instituições privadas de ensino no Brasil.
AUTOR
Senado Federal - Marcelo Crivella
EMENTA - Autoriza a União a instituir o programa nacional de reforço
escolar na educação básica pública, denominado Programa de Apoio ao
Sucesso Escolar na Educação Básica Pública (Passebem).
54 RICD) Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas Comissões Art. 24 II Regime de Tramitação: Prioridade
AUTOR
Clóvis Fecury
EMENTA - Altera o §1º do art. 6º da Lei nº 9.870, de 23 de novembro de
1999, que dispõe sobre o valor total das anuidades escolares. Explicação:
Permite que as escolas procedam o desligamento de alunos inadimplentes
após 90 (noventa) dias de inadimplência, a partir da data de assinatura
do contrato e ao final do semestre letivo, quando a escola adotar o regime
didático semestral.
145
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Defesa do Consumidor;
AUTOR
Iran Barbosa
EMENTA - Assegura aos profissionais da educação básica, no exercício
da profissão, o pagamento da meia-entrada em estabelecimentos culturais
e de lazer e define outras providências.
Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) Proposição Sujeita à
Ordinária DCD 28 10 09 PAG 59423 COL 02.
AUTOR
Dalva Figueiredo
EMENTA - Insere o art. 24-A na Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, para obrigar as
escolas públicas que oferecem ensino fundamental e médio, educação de
jovens e adultos e educação profissional e tecnológica, a instalar creches
para filhos de estudantes menores de idade.
AUTOR
Pompeo de Mattos
EMENTA - Acrescenta inciso IV ao art. 61, da Lei Federal nº 9.394, de 20
de dezembro de 1996 (LDB), para incluir a função de agente da educação
entre os profissionais de educação básica e dá outras providências
54 RICD). Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas Comissões Art. 24 II Regime de Tramitação: Ordinária
146
AUTOR
Iran Barbosa
EMENTA - Altera dispositivos da Lei nº 11.494, de 20 de junho de 2007, que
“regulamenta o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica
e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB”. Explicação: Atribui
aos Conselhos do FUNDEB o acompanhamento dos recursos oriundos do
salário educação; garante a disponibilização de informações da folha analítica de
pagamento dos profissionais da educação e as informações acerca da aplicação
dos recursos destinados à manutenção e desenvolvimento do ensino.
AUTOR
Maria do Rosário
EMENTA - Institui o piso salarial nacional para os profissionais do
magistério da educação básica na rede privada de ensino.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Trabalho, de Administração e
Serviço Público; Educação e Cultura e Constituição e Justiça e de Cidadania
AUTOR
José Carlos Vieira
EMENTA - Dispõe sobre normas de segurança e de manutenção em
brinquedos dos parques infantis localizados em estabelecimentos de
educação infantil e de ensino fundamental.
Desenvolvimento Urbano e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art.
AUTOR
Eliene Lima
147
EMENTA - Altera o art. 36 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990,
que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
Explicação: Estabelece que é proibida toda forma de publicidade de
produtos e serviços dentro das escolas de educação básica.
ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Defesa do Consumidor;
Seguridade Social e Família e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art.
AUTOR
Eliseu Padilha
EMENTA - Institui novo valor para o piso salarial profissional
nacional para os profissionais do magistério público da educação básica,
regulamentado pela Lei nº 11.738, de 16 de julho de 2008. Explicação: Fixa
em R$ 1.575,00 (mil, quinhentos e setenta e cinco reais).
AUTOR
William Woo
EMENTA - Altera a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 2006,
que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional e dá outras
providências. Explicação: Inclui disciplinas obrigatórias no currículo do
ensino fundamental.
RICD) e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD) - Art. 24, II
AUTOR
AUTOR
Francisco Rossi
diariamente pelos alunos da rede escolar pública e particular. Explicação:
Peso máximo de 5% (cinco por cento) do aluno no pré-escolar e 10% (dez
por cento) do aluno no ensino fundamental.
AUTOR
Fátima Pelaes
EMENTA - Obrigatoriedade da Alfabetização em Língua Brasileira de Sinais
EMENTA - Dispõe sobre o peso máximo do material escolar transportado
Eliseu Padilha
EMENTA - Acrescenta artigos à Lei nº 11.738, de 16 de julho de 2008,
que “Regulamenta a alínea “e” do inciso III do caput do art. 60 do Ato das
148
Disposições Constitucionais Transitórias, para instituir o piso salarial
profissional nacional para os profissionais do magistério público da
educação básica.” Explicação: Não será inferior à metade da maior
remuneração inicial das carreiras do magistério público, correspondente à
jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas.
- LIBRAS para Professores da Educação Infantil, Ensino Fundamental, Ensino
Médio e Superior em atividade, no sentido de possibilitar a comunicação direta
com os Portadores de Necessidades Educativas Especiais Surdos e Deficientes
Auditivos e a construção de práticas educativas que favoreçam o processo de
Inclusão Social. Explicação: Define o final de 2011como prazo obrigatório para
capacitação de professores da educação básica e superior em Língua Brasileira
de Sinais - Libras, para complementar a Lei nº 10.436, de 24 de abril de 2002.
AUTOR
Weliton Prado
ÚLTIMA AÇÃO 149
ÚLTIMO DESPACHO
AUTOR
EMENTA - Altera o art. 36 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990,
que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
Explicação: Estabelece que é proibida toda forma de publicidade de
produtos e serviços dentro das escolas de educação básica.
Apense-se à(ao) PL-3788/2008. Proposição Sujeita à Apreciação
AUTOR
Weliton Prado
AUTOR
Weliton Prado
alterando a redação do ad. 26, § 2º da Lei no 9.394, de 20 de dezembro
outras providências
AUTOR
Weliton Prado
alterando a redação do ad. 26, § 2º da Lei no 9.394, de 20 de dezembro
outras providências
AUTOR
Otavio Leite
estabelece as diretrizes e bases da educação nacional - LDB, para dispor
sobre educação física no ensino infantil, fundamental e médio. Explicação:
Exige que a disciplina Educação Física seja ministrada exclusivamente por
professores de Educação Física licenciados em nível superior.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Devolva-se a presente proposição, tendo em vista
já se encontrar em tramitação na Casa o PL 6520/09, proposição de idêntico
teor de autoria do mesmo parlamentar. Oficie-se e, após, publique-se.
150
Weliton Prado
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Às Comissões de Defesa do Consumidor;
Seguridade Social e Família e Constituição e Justiça e de Cidadania (Art. 54
RICD) Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas Comissões - Art.
24 II Regime de Tramitação: Ordinária
AUTOR
Pastor Marco Feliciano
EMENTA - Institui o Programa Nacional “Papai do Céu na Escola”.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - Apense-se à(ao) PL-309/2011. Por oportuno,
tendo em vista a sua competência, determino a Comissão de Finanças e
Tributação também aprecie a matéria, quanto aos aspectos de adequação
financeira e orçamentária, devendo pronunciar-se após a CEC. Proposição
AUTOR
Lauriete
EMENTA - Autoriza o Poder Executivo a criar o Programa de Educação
para as Populações Itinerantes e dá outras providências.
(parecer contrário da comissão de mérito).
AUTOR
Sandra Rosado
EMENTA - Acrescenta parágrafo ao art. 62 da Lei nº 9.394, de 1996, de
diretrizes e bases da educação nacional, para dispor sobre a formação para
a docência na educação infantil e nos anos iniciais do ensino fundamental.
(parecer contrário da comissão de mérito).
e Justiça e de Cidadania (Art. 54 RICD). Proposição Sujeita à Apreciação
151
PROPOSIÇÃO: PLP 318/2002
AUTOR
RELATÓRIO DE PESQUISA: LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL: EDUCAÇÃO BÁSICA
Hermes Parcianello
EMENTA - Dá nova redação ao § 1º do art. 3º da Lei Complementar
nº 111, de 6 de julho de 2001 que “dispõe sobre o Fundo de Combate e
Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos artigos 79, 80 e 81 do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias”. Explicação: Inclui a bolsa
estudo entre as modalidades de reforço de renda do Fundo de Combate e
Erradicação da Pobreza.
ÚLTIMA AÇÃO ÚLTIMO DESPACHO - DEFERIDO REQUERIMENTO 349/02, DA
CECD, SOLICITANDO A APENSAÇÃO DESTE AO PLP 314/02. DCD 09
11 02 PAG 46869 COL 02.
PROPOSIÇÃO: PLP 88/2007
AUTOR
Antonio Bulhões
EMENTA - Altera a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de
2006. Explicação: Dispõe que as creches, pré-escolas e estabelecimentos
de ensino fundamental, optantes do Simples Nacional ou “Supersimples”,
serão tributadas na forma do Anexo I do Estatuto da Microempresa,
equiparando-as ao comércio.
ÚLTIMA AÇÃO - PLEN - Declarado prejudicado, face a aprovação da
Emenda Substitutiva de Plenário nº 2 (PLP 2/2007).
ÚLTIMO DESPACHO - Apensados os PLPs 111/2007, 123/2007 e
138/2007 ao PLP 88/2007 e o PLP 88/2007 (com seus apensados) ao PLP
2/2007, em atendimento ao despacho proferido ao REQ 2526/2008. DCD
de 16/05/08 PÁG 21168 COL 02.
LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL:
EDUCAÇÃO BÁSICA
RESP 753565 MS
RECURSO ESPECIAL-2005/0086585-2
RELATOR: LUIZ FUX
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. ART. 127 DA CF/88.
ART. 7. DA LEI N.º 8.069/90. DIREITO AO ENSINO FUNDAMENTAL AOS
MENORES DE SEIS ANOS “INCOMPLETOS”. NORMA CONSTITUCIONAL
REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICA. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUALATINENTE ÀS
CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA.1.O DIREITO À EDUCAÇÃO, INSCULPIDO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, É DIREITO INDISPONÍVEL, EM FUNÇÃO DO BEM COMUM, MAIOR A PROTEGER, DERIVADO DA PRÓPRIA FORÇA IMPOSITIVA DOS PRECEITOS DE ORDEM
PÚBLICA QUE REGULAM A MATÉRIA. 2.O DIREITO CONSTITUCIONAL
AO ENSINO FUNDAMENTAL AOS MENORES DE SEIS ANOS INCOMPLE152
TOS É CONSAGRADO EM NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO
ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEIN.º
8.069/90):”ART. 54. É DEVER DO ESTADO ASSEGURAR À CRIANÇA E AO
ADOLESCENTE:(...) V - ACESSO AOS NÍVEIS MAIS ELEVADOS DO ENSINO, DA PESQUISA EDA CRIAÇÃO ARTÍSTICA, SEGUNDO A CAPACIDADE
DE CADA UM; (OMISSIS)”3. IN CASU, COMO ANOTADO NO ARESTO RECORRIDO “A LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL
PREVER, EM SEU ART. 87, § 3º, INCISO I,QUE A MATRÍCULA NO ENSINO
FUNDAMENTAL ESTÁ CONDICIONADA A QUE A CRIANÇA TENHA 7
(SETE) ANOS DE IDADE, OU FACULTATIVAMENTE, A PARTIR DOS SEIS
ANOS, A CONSTITUIÇÃO FEDERAL , EM SEU ART. 208, INCISO V, DISPÕE
QUE O ACESSO AOS DIVERSOS NÍVEIS DE EDUCAÇÃO DEPENDE DA CAPACIDADE DE CADA UM, SEM EXPLICITAR QUALQUER CRITÉRIO RESTRITIVO,RELATIVO A IDADE. O DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL ACIMA
MENCIONADO,ESTÁ ÍNSITO NO ART. 54, INCISO V, DO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, SENDO DEVER DO ESTADO ASSEGURAR
À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE O ACESSO À EDUCAÇÃO, CONSIDERADA DIREITO FUNDAMENTAL. DESTARTE, HAVENDO NOS AUTOS (FLS.
88 A 296), COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE DAS CRIANÇAS RESIDENTES EM IVINHEMA E NOVO HORIZONTE DO SUL, ATRAVÉS DE LAUDOS
DE AVALIAÇÃO PSICOPEDAGÓGICA, CONSIDERANDO-AS APTAS PARA
SEREM MATRICULADAS NO ENSINO INFANTIL E FUNDAMENTAL, TENHO QUE DEVER SER-LHES ASSEGURADO O DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO (...)”4. CONCLUI-SE, ASSIM, QUE O DECISUM IMPUGNADO ASSEGUROU UM DOS CONSECTÁRIOS DO DIREITO À EDUCAÇÃO,
FUNDADO NAS PROVAS, CONCLUINDO QUE A CAPACIDADE DE APRENDIZAGEM DA CRIANÇA DEVE SER ANALISADA DEFORMA INDIVIDUAL,
NÃO GENÉRICA, PORQUE TAL CONDIÇÃO NÃO SE AFERE ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE PELA IDADE CRONOLÓGICA, O QUE CONDUZ AO NÃO
CONHECIMENTO DO RECURSO NOS TERMOS DA SÚMULA 7 DO STJ,
VERBIS: “A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA
RECURSO ESPECIAL”.5. RELEVA NOTAR QUE UMA CONSTITUIÇÃO FEDERAL É FRUTO DA VONTADE POLÍTICA NACIONAL, ERIGIDA MEDIANTE CONSULTA DAS EXPECTATIVAS E DAS POSSIBILIDADES DO
QUE SE VAI CONSAGRAR, POR ISSO QUE COGENTES E EFICAZES SUAS
PROMESSAS, SOB PENA DE RESTAREM VÃS E FRIAS ENQUANTO LETRAS MORTAS NO PAPEL. RESSOA INCONCEBÍVEL QUE DIREITOS CONSAGRADOS EM NORMAS MENORES COMO CIRCULARES, PORTARIAS,
MEDIDAS PROVISÓRIAS, LEIS ORDINÁRIAS TENHAM EFICÁCIA IMEDIATA E OS DIREITOS CONSAGRADOS CONSTITUCIONALMENTE, INSPIRADOS NOS MAIS ALTOS VALORES ÉTICOS E MORAIS DA NAÇÃO SEJAM RELEGADOS A SEGUNDO PLANO. PROMETENDO O ESTADO O DIREITO À CRECHE, CUMPRE ADIMPLI-LO, PORQUANTO A VONTADE
POLÍTICA E CONSTITUCIONAL, PARA UTILIZARMOS A EXPRESSÃO DE
KONRAD HESSE, FOI NO SENTIDO DA ERRADICAÇÃO DA MISÉRIA INTELECTUAL QUE ASSOLA O PAÍS. O DIREITO À CRECHE É CONSAGRADO EM REGRA COM NORMATIVIDADE MAIS DO QUE SUFICIENTE, PORQUANTO SE DEFINE PELO DEVER, INDICANDO O SUJEITO PASSIVO, IN
CASU, O ESTADO.6. CONSAGRADO POR UM LADO O DEVER DO ESTADO
REVELA-SE, PELO OUTRO ÂNGULO, O DIREITO SUBJETIVO DA CRIANÇA. CONSECTARIAMENTE, EM FUNÇÃO DO PRINCÍPIO DA INAFASTABI153
LIDADE DA JURISDIÇÃO CONSAGRADO CONSTITUCIONALMENTE, A
TODO DIREITO CORRESPONDE UMA AÇÃO QUE O ASSEGURA, SENDO
CERTO QUE TODAS AS CRIANÇAS NAS CONDIÇÕES ESTIPULADAS PELA
LEI ENCARTAM-SE NA ESFERA DESSE DIREITO E PODEM EXIGI-LO EM
JUÍZO. A HOMOGENEIDADE E TRANSINDIVIDUALIDADE DODIREITO
EM FOCO ENSEJA A PROPOSITURA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. 7. A DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE ESSE DEVER PELO ESTADO, NÃO ENCERRA
SUPOSTA INGERÊNCIA DO JUDICIÁRIO NA ESFERA DA ADMINISTRAÇÃO. DEVERAS, NÃO HÁ DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR
FRENTE AOS DIREITOS CONSAGRADOS, QUIÇÁ CONSTITUCIONALMENTE. NESSE CAMPO A ATIVIDADE É VINCULADA SEM ADMISSÃO DE
QUALQUER EXEGESE QUE VISE AFASTAR A GARANTIA PÉTREA. 8. UM
PAÍS CUJO PREÂMBULO CONSTITUCIONAL PROMETE A DISSEMINAÇÃO DAS DESIGUALDADES E A PROTEÇÃO À DIGNIDADE HUMANA, ALÇADAS AO MESMO PATAMAR DA DEFESA DA FEDERAÇÃO E DA REPÚBLICA, NÃO PODE RELEGAR O DIREITO À EDUCAÇÃO DAS CRIANÇAS A
UM PLANO DIVERSO DAQUELE QUE O COLOCA, COMO UMA DAS MAIS
BELAS E JUSTAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. 9. AFASTADA A TESE
DESCABIDA DA DISCRICIONARIEDADE, A ÚNICA DÚVIDAQUE SE PODERIA SUSCITAR RESVALARIA NA NATUREZA DA NORMA ORA SOB ENFOQUE, SE PROGRAMÁTICA OU DEFINIDORA DE DIREITOS. MUITO
EMBORA A MATÉRIA SEJA, SOMENTE NESSE PARTICULAR, CONSTITUCIONAL, PORÉM SEM IMPORTÂNCIA REVELA-SE ESSA CATEGORIZAÇÃO, TENDO EM VISTA A EXPLICITUDE DO ECA, INEQUÍVOCA SE REVELA A NORMATIVIDADE SUFICIENTE À PROMESSA CONSTITUCIONAL, A ENSEJAR A ACIONABILIDADE DO DIREITO CONSAGRADO NO
PRECEITO EDUCACIONAL. 10. AS MERAS DIRETRIZES TRAÇADAS PELAS POLÍTICAS PÚBLICAS NÃO SÃO AINDA DIREITOS SENÃO PROMESSAS DE LEGE FERENDA, ENCARTANDO-SE NA ESFERA INSINDICÁVEL
PELO PODER JUDICIÁRIO, QUAL A DA OPORTUNIDADE DE SUA IMPLEMENTAÇÃO. 11. DIVERSA É A HIPÓTESE SEGUNDO A QUAL A CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONSAGRA UM DIREITO E A NORMA INFRACONSTITUCIONAL O EXPLICITA, IMPONDO-SE AO JUDICIÁRIO TORNÁ-LO REALIDADE, AINDA QUE PARA ISSO, RESULTE OBRIGAÇÃO DE FAZER,
COM REPERCUSSÃO NA ESFERA ORÇAMENTÁRIA. 12. RESSOA EVIDENTE QUE TODA IMPOSIÇÃO JURISDICIONAL À FAZENDA PÚBLICA IMPLICA EM DISPÊNDIO E ATUAR, SEM QUE ISSO INFRINJA A HARMONIA DOS PODERES, PORQUANTO NO REGIME DEMOCRÁTICO E NO ESTADO DE DIREITO O ESTADO SOBERANO SUBMETE-SE À PRÓPRIA JUSTIÇA QUE INSTITUIU. AFASTADA, ASSIM, A INGERÊNCIA ENTRE OS
PODERES, O JUDICIÁRIO, ALEGADO O MALFERIMENTO DA LEI, NADA
MAIS FEZ DO QUE CUMPRI-LA AO DETERMINAR A REALIZAÇÃO PRÁTICA DA PROMESSA CONSTITUCIONAL. 13. AD ARGUMENTANDUM TANTUM, O DIREITO DO MENOR À FREQÜÊNCIA DE ESCOLA, INSTA O ESTADO A DESINCUMBIR-SE DO MESMO ATRAVÉS DA SUA REDE PRÓPRIA. DEVERAS, MATRICULAR UM MENOR DE SEIS ANOS NO INÍCIO
DO ANO E DEIXAR DE FAZÊ-LO COM RELAÇÃO AQUELE QUE COMPLETARIA A REFERIDA IDADE EM UM MÊS, POR EXEMPLO, SIGNIFICA O
MESMO QUE TENTAR LEGALIZAR A MAIS VIOLENTA AFRONTA AO
PRINCÍPIO DA ISONOMIA, PILAR NÃO SÓ DA SOCIEDADE DEMOCRÁTICA ANUNCIADA PELA CARTA MAGNA, MERCÊ DE FERIR DE MORTE A
154
CLÁUSULA DE DEFESA DA DIGNIDADE HUMANA. 14. O ESTADO NÃO
TEM O DEVER DE INSERIR A CRIANÇA NUMA ESCOLA PARTICULAR,
PORQUANTO AS RELAÇÕES PRIVADAS SUBSUMEM-SE A BUROCRACIAS SEQUER PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO. O QUE O ESTADO SOBERANO PROMETE POR SI OU POR SEUS DELEGATÁRIOS É CUMPRIR O
DEVER DE EDUCAÇÃO MEDIANTE O OFERECIMENTO DE CRECHE
PARA CRIANÇAS DE ZERO A SEIS ANOS. VISANDO AO CUMPRIMENTO
DE SEUS DESÍGNIOS, O ESTADO TEM DOMÍNIO IMINENTE SOBRE
BENS, PODENDO VALER-SE DA PROPRIEDADE PRIVADA, ETC. O QUE
NÃO RESSOA LÍCITO É REPASSAR O SEU ENCARGO PARA O PARTICULAR, QUER INCLUINDO O MENOR NUMA ‘FILA DE ESPERA’, QUER SUGERINDO UMA MEDIDA QUE TANGENCIA A LEGALIDADE, PORQUANTO A INSERÇÃO NUMA CRECHE PARTICULAR SOMENTE PODERIA SER
REALIZADA SOB O PÁLIO DA LICITAÇÃO OU DELEGAÇÃO LEGALIZADA,
ACASO A ENTIDADE FOSSE UMA LONGA MANU DO ESTADO OU ANUÍSSE, VOLUNTARIAMENTE, FAZER-LHE AS VEZES. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DO STJ: RESP 575.280/SP, DESTA RELATORIA P/ ACÓRDÃO, PUBLICADO NO DJ DE 25.10.2004. 15. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO EXAME DE HIPÓTESE ANÁLOGA, NOS AUTOS DO RE
436.996-6/SP, RELATOR MINISTRO CELSO DE MELLO, PUBLICADO NO
DJ DE 07.11.2005, DECIDIU VERBIS: “CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE
IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE
AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO(CF, ART. 211, § 2º).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. - A EDUCAÇÃO
INFANTIL REPRESENTA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL INDISPONÍVEL, QUE, DEFERIDA ÀS CRIANÇAS, A ESTAS ASSEGURA, PARA EFEITO DE SEU DESENVOLVIMENTO INTEGRAL, E COMO PRIMEIRA ETAPA
DO PROCESSO DE EDUCAÇÃO BÁSICA, O ATENDIMENTO EM CRECHE E
O ACESSO À PRÉ-ESCOLA (CF, ART. 208, IV). - ESSA PRERROGATIVA JURÍDICA, EM CONSEQÜÊNCIA, IMPÕE, AO ESTADO, POR EFEITO DA
ALTA SIGNIFICAÇÃO SOCIAL DE QUE SE REVESTE A EDUCAÇÃO INFANTIL, A OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DE CRIAR CONDIÇÕES OBJETIVAS QUE POSSIBILITEM, DE MANEIRA CONCRETA, EM FAVOR DAS
“CRIANÇAS DE ZERO A SEIS ANOS DE IDADE” (CF, ART. 208, IV), O EFETIVO ACESSO E ATENDIMENTO EM CRECHES E UNIDADES DE PRÉ-ESCOLA, SOB PENA DE CONFIGURAR-SE INACEITÁVEL OMISSÃO GOVERNAMENTAL, APTA A FRUSTRAR, INJUSTAMENTE, POR INÉRCIA, O INTEGRAL ADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE PRESTAÇÃO ESTATAL QUE LHE IMPÔS O PRÓPRIO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - A EDUCAÇÃO INFANTIL, POR QUALIFICAR-SE COMO DIREITO
FUNDAMENTAL DE TODA CRIANÇA, NÃO SE EXPÕE, EM SEU PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO, A AVALIAÇÕES MERAMENTE DISCRICIONÁRIAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NEM SE SUBORDINA A RAZÕES DE
PURO PRAGMATISMO GOVERNAMENTAL. - OS MUNICÍPIOS - QUE ATUARÃO, PRIORITARIAMENTE, NO ENSINO FUNDAMENTAL E NA EDUCAÇÃO INFANTIL (CF, ART. 211, § 2º) – NÃO PODERÃO DEMITIR-SE DO
MANDATO CONSTITUCIONAL, JURIDICAMENTE VINCULANTE, QUE
LHES FOI OUTORGADO PELO ART. 208, IV, DA LEI FUNDAMENTAL DA
155
REPÚBLICA, E QUE REPRESENTA FATOR DE LIMITAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE POLÍTICO--ADMINISTRATIVA DOS ENTES MUNICIPAIS, CUJAS OPÇÕES, TRATANDO-SE DO ATENDIMENTO DAS CRIANÇAS EM CRECHE (CF, ART. 208, IV), NÃO PODEM SER EXERCIDAS DE
MODO A COMPROMETER, COM APOIO EM JUÍZO DE SIMPLES CONVENIÊNCIA OU DE MERA OPORTUNIDADE, A EFICÁCIA DESSE DIREITO
BÁSICO DE ÍNDOLE SOCIAL. - EMBORA INQUESTIONÁVEL QUE RESIDA, PRIMARIAMENTE, NOS PODERES LEGISLATIVO E EXECUTIVO, A
PRERROGATIVA DE FORMULAR E EXECUTAR POLÍTICAS PÚBLICAS,
REVELA-SE POSSÍVEL, NO ENTANTO, AO PODER JUDICIÁRIO, AINDA
QUE EM BASES EXCEPCIONAIS, DETERMINAR,ESPECIALMENTE NAS
HIPÓTESES DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, SEJAM ESTAS IMPLEMENTADAS, SEMPRE QUE OS ÓRGÃOS
ESTATAIS COMPETENTES, POR DESCUMPRIREM OS ENCARGOS POLÍTICO-JURÍDICOS QUE SOBRE ELES INCIDEM EM CARÁTER MANDATÓRIO, VIEREM A COMPROMETER, COM A SUA OMISSÃO, A EFICÁCIA E A
INTEGRIDADE DE DIREITOS SOCIAIS E CULTURAIS IMPREGNADOS DE
ESTATURA CONSTITUCIONAL. A QUESTÃO PERTINENTE À “RESERVA
DO POSSÍVEL”. DOUTRINA.16. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
DECISÃO: NÃO CONHECIMENTO, RECURSO ESPECIAL, ESTADO, MS,
ALEGAÇÃO, OCORRÊNCIA, USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA, PODER
LEGISLATIVO, PELO, PODER JUDICIÁRIO, E, VIOLAÇÃO, ARTIGO, LEI
DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL, REFERÊNCIA, LIMITE, IDADE, PARA, ENTRADA, ENSINO FUNDAMENTAL / HIPÓTESE,
TRIBUNAL A QUO, RECONHECIMENTO, DIREITO, CRIANÇA, MENOR
DE SEIS ANOS, INGRESSO, EM, ENSINO FUNDAMENTAL, COM, DEMONSTRAÇÃO, APTIDÃO, PARA, MATRÍCULA / DECORRÊNCIA, PROIBIÇÃO, STJ, REEXAME, MATÉRIA DE PROVA, EM, RECURSO ESPECIAL;
APLICAÇÃO, SÚMULA, STJ. (CONSIDERAÇÕES DO MINISTRO) (MIN.
LUIZ FUX)
LEGITIMIDADE ATIVA, MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, PARA, AJUIZAMENTO, AÇÃO CIVIL PÚBLICA / HIPÓTESE, PRETENSÃO, GARANTIA, ACESSO, ENSINO FUNDAMENTAL, PARA, MENOR DE
SEIS ANOS, COM, MATRÍCULA, EM, ESTABELECIMENTO DE ENSINO
PÚBLICO / DECORRÊNCIA,
RESP 493811 / SP
RECURSO ESPECIAL -2002/0169619-5
RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO. 1.
NA ATUALIDADE, O IMPÉRIO DA LEI E O SEU CONTROLE, A CARGO
DO JUDICIÁRIO, AUTORIZA QUE SE EXAMINEM, INCLUSIVE, AS RAZÕES DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DO ADMINISTRADOR.
2. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA EXIGIR DO MUNICÍPIO A EXECUÇÃO DE POLÍTICA ESPECÍFICA, A QUAL SE TORNOU
OBRIGATÓRIA POR MEIO DE RESOLUÇÃO DO CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 3. TUTELA
ESPECÍFICA PARA QUE SEJA INCLUÍDA VERBA NO PRÓXIMO ORÇAMENTO, A FIM DE ATENDER A PROPOSTAS POLÍTICAS CERTAS E DETERMINADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
DECISÃO: LEGITIMIDADE, MINISTERIO PUBLICO, AJUIZAMENTO,
156
AÇÃO CIVIL PUBLICA, OBJETIVO, EXIGENCIA, MUNICIPIO, IMPLEMENTAÇÃO, SERVIÇO PUBLICO, ASSISTENCIA SOCIAL, CRIANÇA, ADOLESCENTE, DEPENDENTE DE DROGAS, PREVISÃO, RESOLUÇÃO, CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE,
HIPOTESE, VERIFICAÇÃO, INSUFICIENCIA, ATENDIMENTO, MENOR
CARENTE, DEPENDENTE DE DROGAS.
POSSIBILIDADE, PODER JUDICIARIO, DETERMINAÇÃO, MUNICIPIO, PREVISÃO ORÇAMENTARIA,
VERBA PUBLICA, OBJETIVO, IMPLEMENTAÇÃO, SERVIÇO PUBLICO,
ASSISTENCIA SOCIAL, CRIANÇA, ADOLESCENTE, IRRELEVANCIA, INTERFERENCIA, CONVENIENCIA (DIREITO ADMINISTRATIVO), OPORTUNIDADE (DIREITO ADMINISTRATIVO), ATO ADMINISTRATIVO, CARACTERIZAÇÃO, COMPETENCIA, PODER JUDICIARIO, FISCALIZAÇÃO,
ADMINISTRAÇÃO PUBLICA, REFERENCIA, EFETIVIDADE, CUMPRIMENTO, PROJETO, PREVISÃO, ATO NORMATIVO.
(VOTO VENCIDO)
(MIN. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS.)
RE 384201 AGR / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
EMENTA: CRECHE E PRÉ-ESCOLA - OBRIGAÇÃO DO ESTADO. CUMPRE AO ESTADO - GÊNERO - PROPORCIONAR A CRECHE E A PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE, OBSERVANDO A NORMA COGENTE DO ARTIGO 208, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM A REDAÇÃO DECORRENTE DA EMENDA
CONSTITUCIONAL Nº 53/2006.
DECISÃO: A TURMA NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, NOS TERMOS DO VOTO DO
RELATOR. UNÂNIME. 1ª. TURMA,26.04.2007.
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ATENDIMENTO EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA. I. - SENDO A EDUCAÇÃO UM DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO EM VÁRIAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E ORDINÁRIAS, A SUA
NÃO-OBSERVÂNCIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ENSEJA SUA
PROTEÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. II. - AGRAVO NÃO PROVIDO.
DECISÃO: A TURMA, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, NEGOU PROVIMENTO
AO RECURSO DE AGRAVO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, NESTE JULGAMENTO, A SENHORA
MINISTRA ELLEN GRACIE. 2ª TURMA, 06.12.2005. INDEXAÇÃO SUFICIÊNCIA, FUNDAMENTAÇÃO, ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA,
OFENSA, PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, OCORRÊNCIA,
PROCESSO, CONCRETIZAÇÃO, DISPOSITIVO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL,
POSTERIORIDADE, EMENDA CONSTITUCIONAL, OBRIGATORIEDADE,
MUNICÍPIO, DISPONIBILIZAÇÃO, VAGA, EDUCAÇÃO INFANTIL,
CARACTERIZAÇÃO, ENSINO, CRIANÇA, ZERO A SEIS ANOS.
RE 410715 AGR / SP - SÃO PAULO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
RELATOR: CELSO DE MELLO
157
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS
ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO
(CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A EDUCAÇÃO INFANTIL
REPRESENTA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL INDISPONÍVEL,
QUE, DEFERIDA ÀS CRIANÇAS, A ESTAS ASSEGURA, PARA EFEITO DE
SEU DESENVOLVIMENTO INTEGRAL, E COMO PRIMEIRA ETAPA DO
PROCESSO DE EDUCAÇÃO BÁSICA, O ATENDIMENTO EM CRECHE E O
ACESSO À PRÉ-ESCOLA (CF, ART. 208, IV). - ESSA PRERROGATIVA JURÍDICA, EM CONSEQÜÊNCIA, IMPÕE, AO ESTADO, POR EFEITO DA ALTA
SIGNIFICAÇÃO SOCIAL DE QUE SE REVESTE A EDUCAÇÃO INFANTIL, A
OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DE CRIAR CONDIÇÕES OBJETIVAS QUE
POSSIBILITEM, DE MANEIRA CONCRETA, EM FAVOR DAS “CRIANÇAS
DE ZERO A SEIS ANOS DE IDADE” (CF, ART. 208, IV), O EFETIVO ACESSO E ATENDIMENTO EM CRECHES E UNIDADES DE PRÉ-ESCOLA, SOB
PENA DE CONFIGURAR-SE INACEITÁVEL OMISSÃO GOVERNAMENTAL, APTA A FRUSTRAR, INJUSTAMENTE, POR INÉRCIA, O INTEGRAL
ADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE PRESTAÇÃO ESTATAL
QUE LHE IMPÔS O PRÓPRIO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - A
EDUCAÇÃO INFANTIL, POR QUALIFICAR-SE COMO DIREITO FUNDAMENTAL DE TODA CRIANÇA, NÃO SE EXPÕE, EM SEU PROCESSO DE
CONCRETIZAÇÃO, A AVALIAÇÕES MERAMENTE DISCRICIONÁRIAS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NEM SE SUBORDINA A RAZÕES DE PURO
PRAGMATISMO GOVERNAMENTAL. - OS MUNICÍPIOS - QUE ATUARÃO,
PRIORITARIAMENTE, NO ENSINO FUNDAMENTAL E NA EDUCAÇÃO INFANTIL (CF, ART. 211, § 2º) - NÃO PODERÃO DEMITIR-SE DO MANDATO
CONSTITUCIONAL, JURIDICAMENTE VINCULANTE, QUE LHES FOI OUTORGADO PELO ART. 208, IV, DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA,
E QUE REPRESENTA FATOR DE LIMITAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE
POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DOS ENTES MUNICIPAIS, CUJAS OPÇÕES,
TRATANDO-SE DO ATENDIMENTO DAS CRIANÇAS EM CRECHE (CF,
ART. 208, IV), NÃO PODEM SER EXERCIDAS DE MODO A COMPROMETER, COM APOIO EM JUÍZO DE SIMPLES CONVENIÊNCIA OU DE MERA
OPORTUNIDADE, A EFICÁCIA DESSE DIREITO BÁSICO DE ÍNDOLE SOCIAL. - EMBORA RESIDA, PRIMARIAMENTE, NOS PODERES LEGISLATIVO E EXECUTIVO, A PRERROGATIVA DE FORMULAR E EXECUTAR
POLÍTICAS PÚBLICAS, REVELA-SE POSSÍVEL, NO ENTANTO, AO PODER
JUDICIÁRIO, DETERMINAR, AINDA QUE EM BASES EXCEPCIONAIS, ESPECIALMENTE NAS HIPÓTESES DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS
PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, SEJAM ESTAS IMPLEMENTADAS PELOS
ÓRGÃOS ESTATAIS INADIMPLENTES, CUJA OMISSÃO - POR IMPORTAR
EM DESCUMPRIMENTO DOS ENCARGOS POLÍTICO-JURÍDICOS QUE
SOBRE ELES INCIDEM EM CARÁTER MANDATÓRIO - MOSTRA-SE APTA
A COMPROMETER A EFICÁCIA E A INTEGRIDADE DE DIREITOS SOCIAIS E CULTURAIS IMPREGNADOS DE ESTATURA CONSTITUCIONAL.
A QUESTÃO PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL”. DOUTRINA.
DECISÃO: A TURMA, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, NEGOU
158
PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO,NOS TERMOS DO VOTO DO
RELATOR. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, NESTE JULGAMENTO,
A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE E O SENHOR MINISTRO
GILMAR MENDES. 2ª TURMA, 22.11.2005.
RE 410715 AGR / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS
ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO
(CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A EDUCAÇÃO INFANTIL
REPRESENTA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL INDISPONÍVEL,
QUE, DEFERIDA ÀS CRIANÇAS, A ESTAS ASSEGURA, PARA EFEITO DE
SEU DESENVOLVIMENTO INTEGRAL, E COMO PRIMEIRA ETAPA DO
PROCESSO DE EDUCAÇÃO BÁSICA, O ATENDIMENTO EM CRECHE E O
ACESSO À PRÉ-ESCOLA (CF, ART. 208, IV). - ESSA PRERROGATIVA JURÍDICA, EM CONSEQÜÊNCIA, IMPÕE, AO ESTADO, POR EFEITO DA ALTA
SIGNIFICAÇÃO SOCIAL DE QUE SE REVESTE A EDUCAÇÃO INFANTIL, A
OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DE CRIAR CONDIÇÕES OBJETIVAS QUE
POSSIBILITEM, DE MANEIRA CONCRETA, EM FAVOR DAS “CRIANÇAS
DE ZERO A SEIS ANOS DE IDADE” (CF, ART. 208, IV), O EFETIVO ACESSO E ATENDIMENTO EM CRECHES E UNIDADES DE PRÉ-ESCOLA, SOB
PENA DE CONFIGURAR-SE INACEITÁVEL OMISSÃO GOVERNAMENTAL, APTA A FRUSTRAR, INJUSTAMENTE, POR INÉRCIA, O INTEGRAL
ADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE PRESTAÇÃO ESTATAL
QUE LHE IMPÔS O PRÓPRIO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - A
EDUCAÇÃO INFANTIL, POR QUALIFICAR-SE COMO DIREITO FUNDAMENTAL DE TODA CRIANÇA, NÃO SE EXPÕE, EM SEU PROCESSO DE
CONCRETIZAÇÃO, A AVALIAÇÕES MERAMENTE DISCRICIONÁRIAS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NEM SE SUBORDINA A RAZÕES DE PURO
PRAGMATISMO GOVERNAMENTAL. - OS MUNICÍPIOS - QUE ATUARÃO,
PRIORITARIAMENTE, NO ENSINO FUNDAMENTAL E NA EDUCAÇÃO INFANTIL (CF, ART. 211, § 2º) - NÃO PODERÃO DEMITIR-SE DO MANDATO
CONSTITUCIONAL, JURIDICAMENTE VINCULANTE, QUE LHES FOI OUTORGADO PELO ART. 208, IV, DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA,
E QUE REPRESENTA FATOR DE LIMITAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE
POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DOS ENTES MUNICIPAIS, CUJAS OPÇÕES,
TRATANDO-SE DO ATENDIMENTO DAS CRIANÇAS EM CRECHE (CF,
ART. 208, IV), NÃO PODEM SER EXERCIDAS DE MODO A COMPROMETER, COM APOIO EM JUÍZO DE SIMPLES CONVENIÊNCIA OU DE MERA
OPORTUNIDADE, A EFICÁCIA DESSE DIREITO BÁSICO DE ÍNDOLE SOCIAL. - EMBORA RESIDA, PRIMARIAMENTE, NOS PODERES LEGISLATIVO E EXECUTIVO, A PRERROGATIVA DE FORMULAR E EXECUTAR
POLÍTICAS PÚBLICAS, REVELA-SE POSSÍVEL, NO ENTANTO, AO PODER
JUDICIÁRIO, DETERMINAR, AINDA QUE EM BASES EXCEPCIONAIS, ESPECIALMENTE NAS HIPÓTESES DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS
159
PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, SEJAM ESTAS IMPLEMENTADAS PELOS
ÓRGÃOS ESTATAIS INADIMPLENTES, CUJA OMISSÃO - POR IMPORTAR
EM DESCUMPRIMENTO DOS ENCARGOS POLÍTICO-JURÍDICOS QUE
SOBRE ELES INCIDEM EM CARÁTER MANDATÓRIO - MOSTRA-SE APTA
A COMPROMETER A EFICÁCIA E A INTEGRIDADE DE DIREITOS SOCIAIS E CULTURAIS IMPREGNADOS DE ESTATURA CONSTITUCIONAL.
A QUESTÃO PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL”. DOUTRINA.
DECISÃO: A TURMA, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, NEGOU PROVIMENTO
AO RECURSO DE AGRAVO,NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, NESTE JULGAMENTO, A SENHORA
MINISTRA ELLEN GRACIE E O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES.
2ª TURMA, 22.11.2005.
AC 2004.32.00.005202-7 / AM; APELAÇÃO CIVEL
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS
EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ENSINO FUNDAMENTAL. OBRIGATORIEDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA DA UNIÃO PARA PROPOR AÇÃO COMINATÓRIA DE RITO SUMÁRIO VISANDO A CONDENAÇÃO DO PODER PÚBLICO A IMPLEMENTAR
ENSINO FUNDAMENTAL OBRIGATÓRIO EM ESCOLA NA PERIFERIA
DO MUNICÍPIO DE MANAUS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DEVER DA
UNIÃO DE FINANCIAR A IMPLEMENTAÇÃO DO ENSINO FUNDAMENTAL. OBRIGAÇÃO CONCORRENTE DAS TRÊS ESFERAS DA ADMINISTRAÇÃO DE PROMOVER O ACESSO À EDUCAÇÃO FUNDAMENTAL (CF
E LDB). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA CONHECER E
JULGAR A LIDE. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
DIREITO DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES AO ENSINO PRESENCIAL. 1. O NOME ATRIBUÍDO A AÇÃO É IRRELEVANTE PARA A AFERIÇÃO
DE SUA NATUREZA JURÍDICA QUE TEM A SUA DEFINIÇÃO NO PEDIDO E NA CAUSA DE PEDIR (RESP 392599/CE, REL. MIN. FERNANDO
GONÇALVES, 4ª TURMA, DJ DE 10.05.2004, P.287). 2. DISPÕE O ARTIGO 4º, VII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 80/1994 QUE SÃO FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA, DENTRE OUTRAS,
EXERCER A DEFESA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E O ARTIGO
141 DA LEI 8.069/90 (ECA) DISPÕE QUE É GARANTIDO O ACESSO DE
TODA CRIANÇA OU ADOLESCENTE À DEFENSORIA PÚBLICA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO E AO PODER JUDICIÁRIO, POR QUALQUER DE
SEUS ÓRGÃOS. 3. A DEFENSORIA PÚBLICA TEM LEGITIMIDADE ATIVA PARA PROMOVER A DEFESA EM JUÍZO DOS DIREITOS DO ACESSO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE AO ENSINO FUNDAMENTAL
QUE ESTÁ SENDO NEGADA PELO ESTADO NO CASO CONCRETO. 4. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL TAMBÉM TEM LEGITIMIDADE
ATIVA PARA AGIR EM JUÍZO NA DEFESA DOS INTERESSES COLETIVOS RELATIVOS À INFÂNCIA E À ADOLESCÊNCIA (ECA, ART. 201, V). 5. DISPÕE A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA QUE A EDUCAÇÃO É DEVER DO ESTADO, A QUAL DEVE SER GARANTIDA PELO GOVERNO FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL (CF, ARTS. 208, 211, §§1º, 2º, 3º, 4º).
EM TODAS AS ESFERAS ADMINISTRATIVAS, O PODER PÚBLICO ASSEGURARÁ EM PRIMEIRO LUGAR O ACESSO AO ENSINO OBRIGATÓRIO
(LEI 9.394/96, ART. 2º, §2º). 6. A UNIÃO INCUMBIR-SE-Á DE PRESTAR
160
ASSISTÊNCIA TÉCNICA E FINANCEIRA AOS ESTADOS, AO DISTRITO
FEDERAL E AOS MUNICÍPIOS PARA O ATENDIMENTO PRIORITÁRIO À
ESCOLARIDADE OBRIGATÓRIA, EXERCENDO SUA FUNÇÃO REDISTRIBUTIVA E SUPLETIVA (LEI 9.394/96, ART. 9º,III). 7. A CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, NOS ARTS. 208 E 211 VINCULAM, CONCORRENTEMENTE,
AS ESFERAS FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL AO DEVER DE GARANTIR A EDUCAÇÃO. INTEGRANDO A UNIÃO O PÓLO PASSIVO DA
DEMANDA, É COMPETENTE A JUSTIÇA FEDERAL PARA JULGÁ-LA. 8. É DEVER DO ESTADO O OFERECIMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL OBRIGATÓRIO E GRATUITO, NÃO PODENDO SE ESQUIVAR DE
TAL OBRIGAÇÃO. 9. NÃO PODE O PODER PÚBLICO, NO ESTADO DO
AMAZONAS, DEIXAR DE OFERECER ENSINO FUNDAMENTAL DA 5ª A
8ª SÉRIES, AO SUBSTITUIR O ENSINO PRESENCIAL POR EDUCAÇÃO
À DISTÂNCIA, ATRAVÉS DO “TELECURSO 2000” COM DURAÇÃO DE 1
(HUM) ANO. É ILEGAL A SUBSTITUIÇÃO DE 4 (QUATRO) ANOS, REFERENTE A 5ª A 8ª SÉRIES, POR UM PERÍODO DE APENAS 1 (HUM) ANO
ATRAVÉS DE ENSINO À DISTÂNCIA. 10. A LEI DE DIRETRIZES E BASES
DISPÕE NO SEU ART. 32, §4º, QUE O ENSINO FUNDAMENTAL SERÁ
PRESENCIAL, SENDO O ENSINO À DISTÂNCIA UTILIZADO COMO COMPLEMENTAÇÃO DA APRENDIZAGEM OU EM SITUAÇÕES DE EMERGÊNCIAS. 11. CUMPRE AO ESTADO DO AMAZONAS PROMOVER O ACESSO À
EDUCAÇÃO FUNDAMENTAL DA POPULAÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES RIBEIRINHOS NA FORMA DA CONSTITUIÇÃO, PODENDO HAVER RESPONSABILIDADE DA AUTORIDADE COMPETENTE PELO NÃO
OFERECIMENTO OU OFERTA IRREGULAR DO ENSINO OBRIGATÓRIO
(CF,ART.208,§2º). 12. AS NORMAS SOBRE AS COMPETÊNCIAS NA ÁREA
DE ENSINO FUNDAMENTAL, A ORIGEM, PRIORIDADE E DESTINAÇÃO
DAS VERBAS ESTÃO NA CONSTITUIÇÃO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR
NA RESERVA DO POSSÍVEL E EM DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA PARA NÃO CUMPRIR A CONSTITUIÇÃO. 13. APELAÇÕES DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO E DO MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL PROVIDAS. 14. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE (CPC, ART. 515, §3º) PARA: A) CONDENAR A UNIÃO, NA QUALIDADE DE FINANCIADORA, O ESTADO DO
AMAZONAS E O MUNICÍPIO DE MANAUS A IMPLEMENTAREM A 5ª, 6ª,
7ª E 8ª SÉRIES DO ENSINO FUNDAMENTAL OBRIGATÓRIO, NA ESCOLA LUIZ JORGE DA SILVA, NA COMUNIDADE DE SANTA MARIA DO RIO
NEGRO, PELO SEU CURRÍCULO MÍNIMO DISPOSTO NO ART. 26 E SS. DA
LEI 9.394/96, SOB PENA DE CRIME DE RESPONSABILIDADE DAS AUTORIDADES COMPETENTES INFRATORAS ( MINISTRO DA EDUCAÇÃO,
SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO AMAZONAS, SECRETÁRIO
MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE MANAUS.); B) DETERMINAR QUE O MUNICÍPIO FORNEÇA TRANSPORTE ESCOLAR FLUVIAL AOS ALUNOS MATRICULADOS QUE RESIDAM NAS PROXIMIDADES DA REFERIDA COMUNIDADE, PARA QUE POSSAM FREQÜENTAR ÀS AULAS; C) DETERMINAR SEJA OFICIADO AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO AMAZONAS, QUANTO À URGÊNCIA
DA MEDIDA E, NA FORMA DO DISPOSTO NO ART. 11, DA LEI 9.424/94,
QUE DISPÕE SOBRE O FUNDEF, VENHAM A FISCALIZAR A APLICAÇÃO
DE TAL FUNDO VISANDO O CUMPRIMENTO DESTA DECISÃO.
161
DECISÃO: A TURMA, POR MAIORIA, JULGOU PROCEDENTE O
PEDIDO DOS AUTORES. APELAÇÕES DA DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO E DO MINISTÉRIO PÚBICO FEDERAL PROVIDAS.
DIREITOS HOMOAFETIVOS/ ANTI-HOMOFOBIA
Foi levantada a hipótese de que o poder legislativo não dá resposta
aos influxos comunicativos advindos da periferia, especialmente
quanto a questões ligadas aos direitos homossexuais. Após concluir o
levantamento legal (tabela 2 “a” e “b”) e jurisprudencial acerca das
decisões, leis ou projetos de lei que protegem ou pretender proteger essa
gama de direitos, ficou evidente que a tese levantada é verdadeira. Existe
uma pequena quantidade de leis em vigor que protegem os direitos dessa
minoria, e eles se concentram apenas no âmbitos de alguns municípios e
estados, inexistindo proteção federal semelhante. Ainda, foi constatado
que as proposições federais levadas à deliberação legislativa ou são de
menor importância (como os inúmeros projetos de lei que visavam
modificar um artigo acerca das metas para o plano de educação da
próxima década) ou são extremamente importantes e por isso mesmo
são deixados de lado, não tendo seu mérito discutido e acabam por
tramitar durante muitos anos sem uma resposta definitiva. Quanto às demandas judiciais, verificou-se que muitas delas
poderiam ser evitadas se os projetos de leis ignorados estivessem em
vigor. Também é relevante salientar que como não há lei específica, cabe
a cada julgador decidir se determinado direito da comunidade LGBT será
protegido ou não, o que gera uma insegurança jurídica sem precedentes.
QUADRO: Projetos de lei (e similares) sobre
direitos homoafetivos/anti-homofobia
Projetos de Leis Relacionados ao Tema: Homoafetividade e
Anti-Homofobia - Câmara e Senado - TABELA 2 “A”
PROPOSIÇÃO: SBT 1 CCJC - PL 5003/2001:
EMENTA - Altera a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que define os
crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, dá nova redação ao
§ 3º, do art. 140, do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal e ao art. 5º da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada
pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e dá outras providências
(tipifica como crime a discriminação de etnia, religião, gênero, sexo,
orientação sexual e identidade de gênero)
ÚLTIMA AÇÃO - Apresentada em 20/04/2005 à CCJC, aguardando
criando rede de proteção contra formas associadas de exclusão.
ÚLTIMA AÇÃO - Apresentada em 23/05/2011 a Comissão Especial,
aguardando tramitação e votação.
PROPOSIÇÃO: EMC 1111/2011 PL803510 - PL 8035/2010:
EMENTA - Modifica o inciso III do artigo 2° do Projeto de Lei n° 8.035, de
2010, passando a ter a seguinte redação: III - superação das desigualdades
educacionais, com ênfase na promoção da igualdade racial, regional, de
gênero, de orientação sexual e identidade de gênero.
PROPOSIÇÃO: - EMC 1123/2011 PL803510 - PL 8035/2010
EMENTA - Modifica o item 3.9 da Meta 3 do Anexo Metas e Estratégicas,
passando a ter a seguinte redação: 3.9 Implementar políticas de prevenção
à evasão motivada por preconceito e discriminação racial, de orientação
sexual ou à identidade de gênero, criando rede de proteção contra formas
associadas de exclusão
PROPOSIÇÃO: EMC 1148/2011 PL803510 - PL 8035/2010
EMENTA - Modifique-se a Estratégia 3.9 da Meta 03 do Anexo do Projeto
de Lei n° 8035/10, que passa a ter a seguinte redação: 3.9 Implementar
políticas de prevenção à evasão motivada por preconceito e discriminação à
orientação sexual ou à identidade de gênero e étnico-racial, criando rede de
proteção contra formas associadas de exclusão.
EMENTA - Modifique-se a Estratégia 3.9 da Meta 03 do Anexo do Projeto
de Lei n° 8035/10, que passa a ter a seguinte redação: 3.9 Implementar
políticas de prevenção à evasão motivada por preconceito e discriminação à
orientação sexual ou à identidade de gênero e étnico-racial, criando rede de
proteção contra formas associadas de exclusão.
aguardando tramitação e votação
tramitação e votação.
PROPOSIÇÃO: - EMC 1854/2011 PL803510 - PL 8035/2010
PROPOSIÇÃO: EMC 111/2011 PL803510 - PL 8035/2010::
EMENTA - Modifique-se a Estratégia 3.9 do PL 8.035, de 2010, com
EMENTA - A emenda modifica a Estratégia 3.9 da Meta 03 do Anexo
do Projeto de Lei n° 8035/10, que passa a ter a seguinte redação: 3.9
Implementar políticas de prevenção à evasão motivada por preconceito e
discriminação à orientação sexual ou à identidade de gênero e étnico-racial,
162
RELATÓRIO DE PESQUISA: DIREITOS HOMOAFETIVOS/ ANTI-HOMOFOBIA
a seguinte redação: Estratégia 3.9: Implementar políticas de prevenção
à evasão motivada por preconceito e discriminação étnico-racial, por
orientação sexual ou identidade de gênero, criando rede de proteção contra
formas associadas de exclusão.
163
orientação sexual e identidade de gênero como elementos para injúria qualificada
e acrescenta a possibilidade de aumento de pena para dois terços no art.
ÚLTIMA AÇÃO - Aguardando votação na Comissão de Constituição e Justiça
EMENTA - Modifica a Meta 7, incluindo a Estratégia 7.26. Que passa a
PROPOSIÇÃO: SF PLS 658/2011 de 27/10/2011
vigorar com a seguinte redação: 7.26 Implementar políticas de prevenção
à evasão motivada por preconceitos e discriminações de natureza racial,
de gênero, de orientação sexual ou de identidade de gênero, criando rede
de proteção contra formas associadas de exclusão, com políticas de ações
afirmativas direcionadas para esses grupos.
EMENTA - Reconhece os direitos à identidade de gênero e à troca de
nome e sexo nos documentos de identidade de transexuais.
ÚLTIMA AÇÃO - Aguardando Votação na Comissão de Direitos Humanos
a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas
discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da
relação jurídica de trabalho”, para definir ações e crimes resultantes de
discriminação na relação de trabalho.
EMENTA - Modifica o Art. 2°, Inciso III - superação das desigualdades
educacionais, que passa a vigorar com a seguinte redação: III - superação
das desigualdades educacionais, com ênfase na promoção da igualdade
racial, regional, de gênero, de orientação sexual e identidade de gênero.
EMENTA - Modifique-se estratégia 3.9 da Meta 3, do Anexo do PL
8.035/10 passa a ter a seguinte redação: Implementar políticas de prevenção
à evasão motivada por preconceito e discriminação à orientação sexual ou à
identidade de gênero e étnico-racial, criando rede de proteção contra formas
associadas de exclusão.
PROPOSIÇÃO: SF PEC 110/2011 de 08/11/2011E
EMENTA - altera o art. 7º da Constituição para dispor sobre licença-
natalidade, licença após adoção e vedar discriminação de trabalhador em
virtude de orientação sexual ou identidade de gênero.
EMENTA - Altera a Lei nº 9.029, de 13 de abril 1995, que “proíbe
ÚLTIMA AÇÃO - Rejeitada – Secretaria do Arquivo
Projetos de Leis Relacionados ao Tema :
Homoafetividade e Anti-Homofobia
Estados e Municípios - TABELA 2 “B”
MUNICÍPIOS/ESTADOS: Teresina
PROPOSIÇÃO: Lei 9809 de 2004
EMENTA: proíbe discriminação por particulares e agentes da
administração pública por conta da orientação sexual e estatui sanções.
ÚLTIMA AÇÃO - Em vigor desde 2004.
MUNICÍPIOS/ESTADOS: Porto Alegre
PROPOSIÇÃO: Projeto de Lei n° 185/2002
EMENTA: dispõe sobre promoção e reconhecimento da liberdade de
orientação sexual e determina sanções
ÚLTIMA AÇÃO - Aguardando votação na Comissão de Constituição e Justiça.
ÚLTIMA AÇÃO - Aguardando votação
PROPOSIÇÃO: SF PEC 111/2011 de 08/11/2011
MUNICÍPIOS/ESTADOS: São Paulo
EMENTA - Altera o art. 3º da Constituição Federal para incluir entre os
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do bem
de todos, sem preconceitos relativos a identidade de gênero ou orientação sexual.
ÚLTIMA AÇÃO - Aguardando votação na Comissão de Constituição e Justiça
164
RELATÓRIO DE PESQUISA: DIREITOS HOMOAFETIVOS/ ANTI-HOMOFOBIA
PROPOSIÇÃO:
EMENTA: proíbe qualquer forma de discriminação pela orientação
sexual e determina sansões.
ÚLTIMA AÇÃO - Aguardando votação
MUNICÍPIOS/ESTADOS: Alfenas
PROPOSIÇÃO: Lei Nº 3277 de 11 de Setembro de 2001
EMENTA - Aumenta a pena dos crimes contra a honra, previstos nos arts. nº
138, 139 e 140, caput e § 2º; altera a redação do § 3º do art. 140, para incluir a
EMENTA: dispõe sobre sanções às práticas discriminatórias contra
pessoas em virtude de sua orientação sexual
165
RELATÓRIO DE PESQUISA: SOBRE DIREITOS HOMOAFETIVOS
ÚLTIMA AÇÃO - Em vigor.
EMENTA: veta qualquer ato de discriminação com relação à orientação
sexual e determina sanções.
MUNICÍPIOS/ESTADOS: Olinda
PROPOSIÇÃO: Lei Orgânica de 2009, art. 7°
EMENTA: dispõe que não deve haver discriminação baseada na
orientação sexual.
PROPOSIÇÃO: Lei nº 9791 de 12 de maio de 2000
EMENTA: dispõe sobre a ação do Município no combate às práticas
discriminatórias, em seu território, por orientação sexual.
MUNICÍPIOS/ESTADOS: Londrina
PROPOSIÇÃO: Lei nº 8.812
EMENTA: estabelece penalidades aos estabelecimentos localizados
no Município de Londrina que discriminem pessoas em virtude de sua
orientação sexual.
MUNICÍPIOS/ESTADOS: Fortaleza
PROPOSIÇÃO: Lei Nº 8.211/98, arts. 1° e 2°
EMENTA: proíbe discriminação pela orientação sexual e determina sansões.
MUNICÍPIOS/ESTADOS: Belo Horizonte
PROPOSIÇÃO: Lei nº 8.176 De 29 de Janeiro de 2001
EMENTA: estabelece penalidades para estabelecimentos
discriminarem alguém por conta de sua orientação sexual.
que
MUNICÍPIOS/ESTADOS: Maceió
PROPOSIÇÃO: LEI Nº 4.667, de 23 de novembro de 1997
EMENTA: estabelece sanções às práticas discriminatórias a livre
orientação sexual na forma em que menciona
MUNICÍPIOS/ESTADOS: São João Del Rei
PROPOSIÇÃO: Lei N°4172 de 2007
EMENTA: determina punição de qualquer forma discriminatória contra
a orientação sexual
MUNICÍPIOS/ESTADOS: Recife
PROPOSIÇÃO: nº 16.780 de 2002
166
MUNICÍPIOS/ESTADOS: Juiz de Fora
LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE
DIREITOS HOMOAFETIVOS
ADPF 132/STF
RELATOR: AYRES BRITTO
EMENTA: 1) PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE
REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO
JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA
ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. 2) PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO
SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO
CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO
PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE
PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É
DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. 3) TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA
INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM
SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO
NÃO-REDUCIONISTA. 4) UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL
PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL
DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR”
E “FAMÍLIA”. 5) INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES.
DECISÃO: PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, O TRIBUNAL CONHECEU DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR VOTAÇÃO UNÂNIME. PREJUDICADO O PRIMEIRO PEDIDO
167
ORIGINARIAMENTE FORMULADO NA ADPF, POR VOTAÇÃO UNÂNIME. REJEITADAS TODAS AS PRELIMINARES, POR VOTAÇÃO UNÂNIME. EM SEGUIDA, O TRIBUNAL, AINDA POR VOTAÇÃO UNÂNIME,
JULGOU PROCEDENTE AS AÇÕES, COM EFICÁCIA ERGA OMNES E
EFEITO VINCULANTE, AUTORIZADOS OS MINISTROS A DECIDIREM
MONOCRATICAMENTE SOBRE A MESMA QUESTÃO, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. VOTOU O PRESIDENTE,
MINISTRO CEZAR PELUSO. IMPEDIDO O SENHOR MINISTRO DIAS
TOFFOLI. PLENÁRIO, 05.05.2011.
ADI 4277/STF
RELATOR: AYRES BRITTO
EMENTA: 1) ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA
PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO
INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE
NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. ENCAMPAÇÃO DOS
FUNDAMENTOS DA ADPF Nº 132-RJ PELA ADI Nº 4.277-DF, COM A FINALIDADE DE CONFERIR “INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO” AO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL. ATENDIMENTO DAS CONDIÇÕES
DA AÇÃO. 2) PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO
DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES.
A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR
SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA
SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. 3)
TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO
OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA
SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO
DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. 4)
UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM
E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA.
FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES
JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL
DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. 5) INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA.
DECISÃO: PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, O TRIBUNAL CONHECEU DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR VOTAÇÃO UNÂNIME. PREJUDICADO O PRIMEIRO PEDIDO ORIGINARIAMENTE FORMULADO NA ADPF, POR VOTAÇÃO UNÂNIME. REJEITADAS
TODAS AS PRELIMINARES, POR VOTAÇÃO UNÂNIME. EM SEGUIDA, O
168
TRIBUNAL, AINDA POR VOTAÇÃO UNÂNIME, JULGOU PROCEDENTE
AS AÇÕES, COM EFICÁCIA ERGA OMNES E EFEITO VINCULANTE, AUTORIZADOS OS MINISTROS A DECIDIREM MONOCRATICAMENTE SOBRE A MESMA QUESTÃO, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO
ACÓRDÃO. VOTOU O PRESIDENTE, MINISTRO CEZAR PELUSO. IMPEDIDO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI. PLENÁRIO, 05.05.2011.
RECURSO ESPECIAL 395904/STJ
RELATOR: HÉLIO QUAGLIA BARBOSA,
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO
POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE LEGÍTIMA.
“NÃO HOUVE, POIS, DE PARTE DO CONSTITUINTE, EXCLUSÃO DOS
RELACIONAMENTOS HOMOAFETIVOS, COM VISTA À PRODUÇÃO DE
EFEITOS NO CAMPO DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO, CONFIGURANDO-SE MERA LACUNA, QUE DEVERÁ SER PREENCHIDA A PARTIR DE OUTRAS FONTES DO DIREITO. 8 - OUTROSSIM, O PRÓPRIO INSS, TRATANDO DA MATÉRIA, REGULOU, ATRAVÉS DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N.
25 DE 07/06/2000, OS PROCEDIMENTOS COM VISTA À CONCESSÃO DE
BENEFÍCIO AO COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL,
PARA ATENDER A DETERMINAÇÃO JUDICIAL EXPEDIDA PELA JUÍZA
SIMONE BARBASIN FORTES, DA TERCEIRA VARA PREVIDENCIÁRIA DE
PORTO ALEGRE, AO DEFERIR MEDIDA LIMINAR NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2000.71.00.009347-0, COM EFICÁCIA ERGA OMNES. MAIS DO QUE
RAZOÁVEL, POIS, ESTENDER-SE TAL ORIENTAÇÃO, PARA ALCANÇAR
SITUAÇÕES IDÊNTICAS, MERECEDORAS DO MESMO TRATAMENTO 9 RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.”
DECISÃO: VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS EM QUE
SÃO PARTES AS ACIMA INDICADAS, ACORDAM OS MINISTROS DA SEXTA
TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NA CONFORMIDADE DOS
VOTOS E DAS NOTAS TAQUIGRÁFICAS A SEGUIR, PROSSEGUINDO NO
JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO SR. MINISTRO PAULO MEDINA,
ACOMPANHANDO O VOTO DA RELATORIA, NO QUE FOI SEGUIDO
PELO SR. MINISTRO PAULO GALLOTTI, POR UNANIMIDADE, NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO SR.
MINISTRO RELATOR. VOTARAM COM O RELATOR OS SRS. MINISTROS
PAULO GALLOTTI E PAULO MEDINA. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE,
O SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO E, OCASIONALMENTE, O SR.
MINISTRO NILSON NAVES. PRESIDIU O JULGAMENTO O SR. MINISTRO
PAULO GALLOTTI.
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO 436306/TRF2:
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCA NETO.
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO
POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. UNIÃO ESTÁVEL
HOMOAFETIVA
COMPROVADA.
NATUREZA
DE
ENTIDADE
FAMILIAR. INTELIGÊNCIA DO ART. 226, § 3º, C/C ART. 5º, CAPUT
E ART. 3º, IV, DA CF/ DE 1988. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE, DA IGUALDADE,
DA NÃO DISCRIMINAÇÃO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL
PRODUZIDAS. CABIMENTO. ATRASADOS. TERMO INICIAL. DATA DO
169
ÓBITO DO INSTITUIDOR. ART. 215 DA LEI N.º 8211/90. PRESCEDENTES
JURISPRUDENCIAIS.
DECISÃO: POR UNANIMIDADE, NEGOU-SE PROVIMENTO À
APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA E DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO
AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR, NA FORMA DO VOTO DO RELATOR.
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL POUL ERIK DYRLUND.
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – MILITAR
– PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRO - UNIÃO ESTÁVEL
HOMOAFETIVA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 226, CF; ART.1723,
CC/02 – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA, DA LIBERDADE, DA IGUALDADE, DA NÃO DISCRIMINAÇÃO
- INSTRUÇÃO NORMATIVA 25/00/INSS – APLICAÇÃO – ISONOMIA
- COMPROVAÇÃO – PASEP – LEVANTAMENTO DE VALORES –
IMPOSSIBILIDADE – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ART.20, §4º, CPC - APRECIAÇÃO
EQÜITATIVA DO JUIZ - PRECEDENTES. “OBJETIVANDO A PARTE
AUTORA, O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL QUE MANTEVE
COM MILITAR FALECIDO -SR.LUIZ CARLOS PINTO DE FREITAS-, E O
LEVANTAMENTO DOS VALORES EXISTENTES NA CONTA DO PASEP,
AJUIZOU O PRESENTE FEITO.”
DECISÃO: A TURMA, POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO
RECURSO DA UNIÃO FEEDERAL E DEU PARCIAL PROVIMENTO
À REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
VENCIDO O JUIZ FED. CONVOCADO MARCELO PEREIRA QUE LHES
DAVA PROVIMENTO.
RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA ALICE PAIM LYARD.
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR
MORTE DE SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL. UNIÃO ESTÁVEL
HOMOAFETIVA COMPROVADA. NATUREZA DE ENTIDADE FAMILIAR.
INTELIGÊNCIA DO ART. 226, § 3º C/C ART. 5º, CAPUT E ART. 3º, IV, DA CF/
DE 1988. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA, DA LIBERDADE, DA IGUALDADE, DA NÃO DISCRIMINAÇÃO.
PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL PRODUZIDAS. CABIMENTO.
ATRASADOS. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO DA INSTITUIDORA.
ART. 215 DA LEI N.º 8211/90. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART.
20. § 4º , DO CPC. FAZENDA PÚBLICA. APRECIAÇÃO EQÜITATIVA DO
JUIZ. “TRATA-SE DE REMESSA NECESSÁRIA E DE APELAÇÃO CÍVEL
INTERPOSTA PELA UNIÃO FEDERAL EM FACE DE SENTENÇA QUE
JULGOU PROCEDENTE PEDIDO DE CONCESSÃO DE PENSÃO EM RAZÃO
DO FALECIMENTO DE SERVIDORA DO MINISTÉRIO DO EXÉRCITO,
EM FAVOR DA AUTORA, NA QUALIDADE DE COMPANHEIRA DA
INSTITUIDORA DO BENEFÍCIO, EM RELAÇÃO HOMOAFETIVA.”
DECISÃO: A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO
AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DO VOTO
DO(A) RELATOR(A).
170
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESTATUTÁRIA POR MORTE.
INÉPCIA DA INCIAL – NÃO CONFIGURADA. UNIÃO HOMOAFETIVA.
INTELIGÊNCIA DO ART. 226, § 3º DA CR/88 E DO ART. 1723 DO
CÓDIGO CIVIL/2002. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE, DA IGUALDADE, DA NÃO
DISCRIMINAÇÃO, UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO. ARTIGO 217,
INCISO I, “C”; DA LEI N.º 8.112/90. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART.
20, § 4º , DO CPC. FAZENDA PÚBLICA. APRECIAÇÃO EQÜITATIVA DO
JUIZ. “HÁ QUE SE APLICAR O DIREITO À LUZ DE DIVERSOS PRECEITOS
CONSTITUCIONAIS E NÃO APENAS ATENDO-SE À INTERPRETAÇÃO
LITERAL DO ART. 226, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, INVOCADO
PELA RECORRENTE, QUE NÃO DIZ RESPEITO AO ÂMBITO
PREVIDENCIÁRIO, INSERINDO-SE NO CAPÍTULO ‘DA FAMÍLIA’,
SENDO CERTO QUE NÃO HOUVE DE PARTE DO CONSTITUINTE,
EXCLUSÃO DOS RELACIONAMENTOS HOMOAFETIVOS, COM
VISTA À PRODUÇÃO DE EFEITOS NO CAMPO DO DIREITO
PREVIDENCIÁRIO, CONFIGURANDO-SE MERA LACUNA, QUE
DEVERÁ SER PREENCHIDA A PARTIR DE OUTRAS FONTES DO
DIREITO (STJ, RESP 395904, REL. MIN. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA,
DJ DE 06/02/2006)”
DECISÃO: A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO
APELO E DEU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.
APELAÇÃO CIVEL 414745/TRF2
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESTATUTÁRIA POR MORTE
UNIÃO HOMOSEXUAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 226, § 3º DA CR/88 E
DO ART. 1723 DO CÓDIGO CIVIL/2002. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE, DA IGUALDADE, DA NÃO DISCRIMINAÇÃO, UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA.
COMPROVAÇÃO. MEIOS IDÔNEOS DE PROVA. ARTIGO 217, INCISO I,
“C”; DA LEI N.º 8.112/90. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4º ,
DO CPC. FAZENDA PÚBLICA. APRECIAÇÃO EQÜITATIVA DO JUIZ. “HÁ
QUE SE APLICAR O DIREITO À LUZ DE DIVERSOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E NÃO APENAS ATENDO-SE À INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 226, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, INVOCADO PELA
RECORRENTE, QUE NÃO DIZ RESPEITO AO ÂMBITO PREVIDENCIÁRIO, INSERINDO-SE NO CAPÍTULO ‘DA FAMÍLIA’, SENDO CERTO
QUE NÃO HOUVE DE PARTE DO CONSTITUINTE, EXCLUSÃO DOS
RELACIONAMENTOS HOMOAFETIVOS, COM VISTA À PRODUÇÃO DE
EFEITOS NO CAMPO DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO, CONFIGURANDO-SE MERA LACUNA, QUE DEVERÁ SER PREENCHIDA A PARTIR DE
OUTRAS FONTES DO DIREITO (STJ, RESP 395904, REL. MIN. HÉLIO
QUAGLIA BARBOSA, DJ DE 06/02/2006)”.
DECISÃO: A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA, NOS
TERMOS DO VOTO DO(A) RELATOR(A).
APELAÇÃO CÍVEL 1636871/TRF3
RELATOR: JUIZ CONVOCADO DAVID DINIZ.
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INCOMPETÊNCIA
171
DA JUSTIÇA FEDERAL. IMPOSSIBLIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
PRELIMINARES REJEITADAS. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA.
STATUS JURÍDICO DE ENTIDADE FAMILIAR. QUALIDADE DE
SEGURADO. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. COMPANHEIRO.
TERMO INICIAL. “O CRITÉRIO DEFINIDOR DA COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA FEDERAL ESTAMPADO NO ART. 109 DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA LEVA EM CONSIDERAÇÃO A NATUREZA DAS PESSOAS
ENVOLVIDAS NA RELAÇÃO PROCESSUAL. NO CASO EM TELA, A
DEMANDA REFERE-SE A PEDIDO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR
MORTE, MEDIANTE O RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL
HOMOAFETIVA, EM FACE DO INSS, AUTARQUIA FEDERAL, DE MODO
A RESTAR FIXADA A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA
PROCESSAR E JULGAR O PRESENTE FEITO.”
DECISÃO: VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS,
EM QUE SÃO PARTES AS ACIMA INDICADAS, DECIDE A DÉCIMA
TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, POR
UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA FEDERAL E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DOS RÉUS, NOS
TERMOS DO RELATÓRIO E VOTO, QUE FICAM FAZENDO PARTE
INTEGRANTE DO PRESENTE JULGADO.
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO 1480312/TRF3
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE HERKENHOFF.
EMENTA: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. UNIÃO HOMOAFETIVA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. PRERROGATIVA DA UNIÃO DE INTIMAÇÃO PESSOAL. APELAÇÃO TEMPESTIVA. POSSIBILIDADE JURÍDICA
DO PEDIDO. NÃO VEDAÇÃO EXPRESSA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. NO MÉRITO POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
À COMPANHEIRO HOMOAFETIVO. JURISPRUDÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA RELAÇÃO HOMOAFETIVA. SENTENÇA QUE JULGOU
SEM ABRIR PRAZO PARA ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS. SENTENÇA
QUE SE ANULA. “EMBORA A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA IMPEÇA O RECONHECIMENTO DE CASAMENTO OU UNIÃO ESTÁVEL
STRICTO SENSU ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO, E PORTANTO
SOCIEDADE CONJUGAL, INCORRE EM GRANDE SALTO INDUTIVO
QUEM DESSA PREMISSA CONCLUI QUE DA UNIÃO HOMOAFETIVA
NÃO PODE RESULTAR FAMÍLIA QUE MEREÇA A PROTEÇÃO DO ESTADO (CF, ART. 226).”
DECISÃO: VISTOS E RELATADOS ESTES AUTOS EM QUE SÃO PARTES
AS ACIMA INDICADAS DECIDE A SEGUNDA TURMA DO TRIBUNAL
REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, POR UNANIMIDADE, ANULAR
A SENTENÇA E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À VARA DE
ORIGEM, JULGANDO PREJUDICADOS O RECURSO DE APELAÇÃO
E A REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO RELATÓRIO E VOTO DO
SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL, CONSTANTE DOS AUTOS
E NA CONFORMIDADE DA ATA DE JULGAMENTO, QUE FICAM
FAZENDO PARTE INTEGRANTE DO JULGADO.
172
AGRAVO DE INSTRUMENTO 52117/TRF5:
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO SÍLVIO OUREM
CAMPOS.
EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO ESTATUTÁRIA. MORTE DE
COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL.
RECONHECIMENTO DO DIREITO NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL. INSTRUÇÃO NORMATIVA/INSS Nº 25/2000. PRINCÍPIOS
DA IGUALDADE E DA LIBERDADE INDIVIDUAL. PROIBIÇÃO
CONSTITUCIONAL DE DISTINÇÃO EM RAZÃO DO SEXO. COMPROVAÇÃO
DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA E VIDA EM COMUM. DEFERIMENTO.
AGRAVO IMPROVIDO. “TRATA-SE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO,
COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO, CONTRA DECISÃO PROFERIDA
PELA JUÍZA FEDERAL DA 3ª VARA-CE, DRª GERMANA DE OLIVEIRA
MORAES, QUE EM SEDE DE AÇÃO ORDINÁRIA PROPOSTA VISANDO À
CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DEIXADA POR EX-SERVIDORA DO
MINISTÉRIO DA SAÚDE (COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL), CONCEDEU
A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA DETERMINAR A
IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.”
DECISÃO: UNÂNIME – RECURSO INDEFERIDO.
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE
INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL:
RELATORA : JUÍZA FEDERAL ROSANA NOYA WEIBEL KAUFMANN.
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CIVIL. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. CASAMENTO LEGÍTIMO SIMULTÂNEO A RELAÇÃO CONCUBINÁRIA. AUSÊNCIA DE SEPARAÇÃO
DE FATO. RATEIO DO BENEFÍCIO ENTRE A ESPOSA, A CONCUBINA E
O FILHO MENOR HAVIDO COM ESTA. IMPEDIMENTO DE CASAMENTO
COM A CONCUBINA. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA CONCUBINA DO ROL DE DEPENDENTES DO
DE CUJUS. BENEFÍCIO DEVIDO APENAS À ESPOSA E AO FILHO MENOR.
PROVIMENTO DO INCIDENTE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA QUESTÃO
DE ORDEM 20 DA TNU. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO A PARTIR DA ORIENTAÇÃO FIRMADA.
DECISÃO: DECIDE A TURMA, POR MAIORIA, CONHECER DO PEDIDO
DE UNIFORMIZAÇÃO E, NO MÉRITO, POR MAIORIA, DAR-LHE PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR PARA O ACÓRDÃO.
SAÚDE
Acerca das pesquisas em relação aos direitos da saúde, existe uma
preocupação importante para as mulheres de na faixa etária de nove
a quarenta anos o direito de receber a vacina para imunização ao câncer
do colo do útero. O que se destaca acerca da SF PLS 238/2011 de
11/05/2011, é que essa vacina será pela rede pública, o que nos mostra a
busca pela efetivação dos direitos à saúde. Outro Projeto de Lei visto como
de valia ímpar para a sociedade é a respeito da distribuição gratuita de
173
medicamentos da - RENAME pelas farmácias às pessoas carentes diante do
auxílio do ressarcimento pelo Sistema Único de Saúde, se trata da SF PLS
76/2009 de 10/03/2009.Enfim, a maioria dos projetos que são realmente
plausíveis de apreciação estão arquivados ou ainda estão em tramitação.
QUADRO:projetos de lei sobre direito à saúde
AUTOR: Senador Expedito Júnior
EMENTA: Institui a distribuição gratuita de medicamentos da Relação
Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME pelas farmácias e
drogarias comerciais às pessoas carentes mediante ressarcimento pelo
Sistema Único de Saúde.
ÚLTIMO DESPACHO -
AUTOR: Senadora Vanessa Grazziotin
PROPOSIÇÃO: SF PLC 3/2012 de 14/03/2012
EMENTA: Assegura às mulheres na faixa etária de nove a quarenta anos
o direito de receber a vacina para imunização contra o papilomavírus
humano (HPV), na rede pública do Sistema Único de Saúde (SUS);
estabelece que, durante o atendimento de prevenção do câncer do colo do
útero, as mulheres deverão ser informadas de seus direitos, que configuram
a garantia de atendimento digno e de qualidade pelos serviços de saúde;
determina como responsabilidade da União o desenvolvimento de políticas
públicas de saúde da mulher voltadas à prevenção e ao controle do câncer
de colo do útero, que deverão contar com dotação orçamentária específica ,
prevista na lei orçamentária anual; condiciona as pesquisas médicas sobre
o tema ao consentimento expresso da mulher ou de seu representante legal;
dispõe que os Conselhos Municipais e Estaduais de Saúde criarão comissão
para acompanhar a implantação da lei resultante deste projeto
ÚLTIMO DESPACHO - 07/02/2012 - Comissão de Assuntos Sociais
07/02/2012 - MATÉRIA COM A RELATORIA
AUTOR: Senador Ivo Cassol
EMENTA: estabelece procedimento licitatório simplificado para estados,
municípios e distrito federal adquirirem diretamente dos laboratórios
fabricantes medicamentos e material penso hospitalar destinado a suprir as
necessidades de abastecimento das secretarias de saúde em ações voltadas
ao atendimento gratuito da população pela rede pública de saúde, e dá
ÚLTIMO DESPACHO
- 24/05/2012 - Comissão de Constituição,
Justiça e Cidadania
24/05/2012 - AGUARDANDO RECEBIMENTO DE EMENDAS
AUTOR: Senador Cícero Lucena
EMENTA: Altera a Lei Complementar nº 141/2012, que regulamenta o §
3º do art. 198 da Constituição Federal, para definir que a União aplicará,
anualmente, o montante mínimo correspondente a dezoito por cento de
sua receita corrente líquida em ações e serviços públicos de saúde.
18/05/2012 - AGUARDANDO DESIGNAÇÃO DO RELATOR
174
RELATÓRIO DE PESQUISA: PROJETOS DE LEI SOBRE SOBRE DIREITO À SAÚDE
AUTOR: Deputada Rebecca Garcia
EMENTA: Altera a Lei nº 9.797, de 6 de maio de 1999, que dispõe sobre
a obrigatoriedade de cirurgia plástica reparadora da mama pela rede
de unidades integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS nos casos de
mutilação decorrentes de tratamento de câncer.
ÚLTIMO DESPACHO
21/03/2012 - Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa
AUTOR: Deputada Sueli Vidigal
EMENTA: Altera o caput do art. 3º da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de
1990, incluindo a atividade física como fator determinante e condicionante
da saúde, e dá outras providências.
ÚLTIMO DESPACHO - 29/03/2012 - SECRETARIA DE EXPEDIENTE
29/03/2012 - REMETIDA À CÂMARA DOS DEPUTADOS
AUTOR: Presidente da República
EMENTA: Autoriza o Poder Executivo a criar a empresa pública
denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH;
acrescenta dispositivos ao Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940
- Código Penal; e dá outras providências
ÚLTIMO DESPACHO
23/12/2011 - SUBSEC. COORDENAÇÃO LEGISLATIVA DO CONGRESSO
19/12/2011 - TRANSFORMADA EM NORMA JURIDICA
PROPOSIÇÃO: PLS - PROJETO DE LEI DO SENADO, Nº 284 de 2011
AUTOR: SENADOR - Waldemir Mok
EMENTA: Elenca as atribuições do profissional “cuidador de idoso”;
define instituição de longa permanência para idosos; estabelece que
poderá exercer a profissão de cuidador de idoso o maior de 18 anos
que tenha concluído o ensino fundamental e que tenha concluído, com
aproveitamento, curso de cuidador de pessoa conferido por instituição
de ensino reconhecida pelo Ministério da Educação; dispensa a exigência
175
de conclusão de curso de cuidador as pessoas que, à época de entrada
em vigor da presente Lei, venham exercendo a função há, pelo menos,
dois anos; veda ao cuidador de idoso o desempenho de atividade que
seja de competência de outras profissões da área de saúde legalmente
regulamentadas.
03/05/2012 - PRONTA PARA A PAUTA NA COMISSÃO
PROPOSIÇÃO: PLS Nº 26 de 2007
AUTOR: SENADOR - Tião Viana
EMENTA: Altera a Lei nº 7.498, de 25 de junho de 1986, que dispõe sobre a
regulamentação do exercício da enfermagem e dá outras providências, para
estabelecer prazo para a concessão de registros aos atendentes, auxiliares
e técnicos de enfermagem e às parteiras, bem como para assegurar a esses
profissionais acesso diferenciado aos cursos de graduação de nível superior
em enfermagem.
ÚLTIMO DESPACHO - 20/12/2011 - Comissão de Educação
AUTOR: Senador Cristovam Buarque
EMENTA: Estabelece punições para as violações às diretrizes e normas
concernentes às pesquisas que envolvem seres humanos e determina a
co-responsabilidade do pesquisador, do patrocinador e da instituição pela
indenização devida aos sujeitos das pesquisas por eventuais danos ou prejuízos.
ÚLTIMO DESPACHO - 07/05/2012 - Comissão de Educação
07/05/2012 - PRONTA PARA A PAUTA NA COMISSÃO
AUTOR: Senador Tião Viana
EMENTA: Dispõe sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente
por Estados, Distrito Federal, Municípios e União em ações e serviços
públicos de saúde, os critérios de rateio dos recursos de transferências para
a saúde e as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com
saúde nas três esferas de governo
ÚLTIMO DESPACHO - 28/09/2011 - PROTOCOLO LEGISLATIVO
08/05/2008 - REMETIDA À CÂMARA DOS DEPUTADOS
AUTOR: Senadora Serys Slhessarenko
EMENTA: Altera as Leis nºs 3.268, de 1957, e 4.324, de 1964, para dispor
sobre o exame de proficiência dos médicos e dos cirurgiões-dentistas.
ÚLTIMO DESPACHO - 04/02/2011 - Secretaria de Arquivo
11/01/2011 - ARQUIVADA AO FINAL DA LEGISLATURA
176
RELATÓRIO DE PESQUISA: LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL: DIREITO À SAÚDE
LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL:
DIREITO À SAÚDE
RE 581488 RG/RS-RIO GRANDE DO SUL
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
RELATOR: MINISTRO DIAS TOFFOLI
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ACESSO DE PACIENTE À INTERNAÇÃO PELO SUS COM A
POSSIBILIDADE DE MELHORIA DO TIPO DE COMODAÇÃO RECEBIDA
MEDIANTE O PAGAMENTO DA DIFERENÇA ENTRE OS VALORES CORRESPONDENTES. INTELIGÊNCIA E ALCANCE DA NORMA DO ART. 196
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM
INÚMEROS PROCESSOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
DECISÃO: O TRIBUNAL RECONHECEU A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SUSCITADA. NÃO SE MANIFESTARAM OS MINISTROS CEZAR PELUSO E JOAQUIM BARBOSA.
MINISTRO DIAS TOFFOLI RELATOR
RE 657718 RG / MG - MINAS GERAIS
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
EMENTA :SAÚDE – MEDICAMENTO – FALTA DE REGISTRO NA
AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – AUSÊNCIA DO
DIREITO ASSENTADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO
– REPERCUSSÃO GERAL – CONFIGURAÇÃO. POSSUI REPERCUSSÃO
GERAL A CONTROVÉRSIA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE, OU NÃO,
DE O ESTADO, ANTE O DIREITO À SAÚDE CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDO, FORNECER MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO NA
AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – ANVISA.
DECISÃO: O TRIBUNAL RECONHECEU A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SUSCITADA. NÃO
SE MANIFESTARAM OS MINISTROS GILMAR MENDES E JOAQUIM
BARBOSA. MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR.
RE 607381 AGR / SC - SANTA CATARINA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE (ART. 196,
CF). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.SOLIDARIEDADE PASSIVA
ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. CHAMAMENTO AO PROCESSO. DESLOCAMENTO DO FEITO PARA JUSTIÇA FEDERAL. MEDIDA PROTELATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O ARTIGO 196 DA CF IMPÕE O DEVER ESTATAL DE IMPLEMENTAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS, NO SENTIDO
DE CONFERIR EFETIVIDADE AO ACESSO DA POPULAÇÃO À REDUÇÃO
DOS RISCOS DE DOENÇAS E ÀS MEDIDAS NECESSÁRIAS PARA PROTEÇÃO E RECUPERAÇÃO DOS CIDADÃOS. 2. O ESTADO DEVE CRIAR MEIOS
PARA PROVER SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES E FORNECIMENTO
DE MEDICAMENTOS, ALÉM DA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVENTIVAS, MERCÊ DE OS ENTES FEDERATIVOS GARANTIREM RECURSOS EM SEUS ORÇAMENTOS PARA IMPLEMENTAÇÃO DAS
177
MESMAS. (ARTS. 23, II, E 198, § 1º, DA CF). 3. O RECEBIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO É DIREITO FUNDAMENTAL, PODENDO O
REQUERENTE PLEITEÁ-LOS DE QUALQUER UM DOS ENTES FEDERATIVOS, DESDE QUE DEMONSTRADA SUA NECESSIDADE E A IMPOSSIBILIDADE DE CUSTEÁ-LOS COM RECURSOS PRÓPRIOS. ISTO POR QUE,
UMA VEZ SATISFEITOS TAIS REQUISITOS, O ENTE FEDERATIVO DEVE
SE PAUTAR NO ESPÍRITO DE SOLIDARIEDADE PARA CONFERIR EFETIVIDADE AO DIREITO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO, E NÃO CRIAR
ENTRAVES JURÍDICOS PARA POSTERGAR A DEVIDA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 4. IN CASU, O CHAMAMENTO AO PROCESSO DA UNIÃO
PELO ESTADO DE SANTA CATARINA REVELA-SE MEDIDA MERAMENTE
PROTELATÓRIA QUE NÃO TRAZ NENHUMA UTILIDADE AO PROCESSO,
ALÉM DE ATRASAR A RESOLUÇÃO DO FEITO, REVELANDO-SE MEIO
INCONSTITUCIONAL PARA EVITAR OACESSO AOS REMÉDIOS NECESSÁRIOS PARA O RESTABELECIMENTO DA SAÚDE DA RECORRIDA. 5.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.
DECISÃO: A TURMA NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, NOS TERMOS
DO VOTO DO RELATOR. UNÂMINE. PRESIDÊNCIA DA SENHORA
MINISTRA
CÁRMEN LÚCIA. 1ª TURMA, 31.5.2011.
AI 486816 AGR / RJ - RIO DE JANEIRO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS:
FORNECIMENTO A PACIENTES CARENTES: OBRIGAÇÃO DO
ESTADO. I. - PACIENTE CARENTE DE INDISPENSÁVEIS À AQUISIÇÃO
DOS MEDICAMENTOS DE QUE NECESSITA: BRIGAÇÃO DO ESTADO
EM FORNECÊ-LOS. PRECEDENTES. II. - AGRAVO NÃO PROVIDO.
DECISÃO: A TURMA, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, NEGOU
PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO,NOS TERMOS DO VOTO DO
RELATOR. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, NESTE JULGAMENTO, O
SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA. 2ª TURMA, 12.04.2005.
AI-831223-RG/MG- MINAS GERAIS
REPERCUSSÃO GERAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
RELATOR: MIN. MINISTRO PRESIDENTE
EMENTA : RECURSO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM
EXTRAORDINÁRIO. PROVENTOS E PENSÕES. CONTRIBUIÇÃO. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. SERVIDORES PÚBLICOS. INTERREGNO DAS EC
Nº 20/98 E Nº 41/03. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PRECEDENTES. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. É INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO NORMA QUE INSTITUI
CONTRIBUIÇÃO À SAÚDE INCIDENTE SOBRE O VALOR DE PROVENTOS E PENSÕES DE SERVIDORES PÚBLICOS, NO INTERREGNO DAS
EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/98 E N. 41/03.
DECISÃO: O TRIBUNAL RECONHECEU A EXISTÊNCIA DE
REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SUSCITADA
E, NO MÉRITO, REAFIRMOU A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE
SOBRE A MATÉRIA, VENCIDOS OS MINISTROS AYRES BRITTO E
MARCO AURÉLIO. NÃO SE MANIFESTARAM OS MINISTROS JOAQUIM
BARBOSA E CÁRMEN LÚCIA. MINISTRO CEZAR PELUSO RELATOR
178
RELATÓRIO DE PESQUISA: LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL: DIREITO À SAÚDE
RE-578801-RG/RS-RIO
GRANDE
DO
SUL
RELATOR: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DE
LEIS SOBRE PLANOS DESAÚDE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
HÁ REPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO SOBRE AAPLICAÇÃO
RETROATIVA DE LEIS SOBRE PLANOS DE SAÚDE AOS CONTRATOS
FIRMADOS ANTES DA SUA VIGÊNCIA, À LUZ DO ART. 5º, INC. XXXVI,
DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
DECISÃO: O TRIBUNAL RECONHECEU A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO
GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL SUSCITADA. NÃO SE MANIFESTOU O MINISTRO CEZAR PELUSO. MINISTRA CÁRMEN LÚCIA RELATORA.
AGRG NORESP: 857358-RJ
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2006/0118570-1
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
EMENTA:
PROCESSUAL
CIVIL.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS. PORTADOR DE AIDS.PROCESSO EXTINTO. INICIAL
EM QUE SE FORMULOU PEDIDO VAGO. AUSÊNCIADE INTERESSE DE
AGIR. PORTADOR DA DOENÇA JÁ EM TRATAMENTO. PROLAÇÃO
DE SENTENÇA CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS ALICERCES DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 283/STF. INCIDÊNCIA.I - OS FUNDAMENTOS ADOTADOS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO PARA MANTER
ASENTENÇA EXTINTIVA DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO FORAM OS SEGUINTES: A) O FATO DE O PEDIDO FEITO PELO
AUTOR SER VAGO, INCOMPATÍVEL, POIS, COM A NORMA INSERTA
NO ART. 282, V, DO CPC; B) AINDA QUE SE ENTENDESSE O PEDIDO
COMO DETERMINÁVEL, PORTANTO, GENÉRICO, TAL POSTULAÇÃO
SERIA INADMISSÍVEL SOB PENA DE PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDICIONAL, EM AFRONTA AO ART. 460, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC;
E C) O FATO DE O AUTOR JÁ ESTAR RECEBENDO O TRATAMENTO
NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE, O QUE LHE RETIRARIA O INTERESSE
DE AGIR NESTE PARTICULAR. II - NO APELO NOBRE, O RECORRENTE CUIDOU DE REBATER APENAS AQUELE PRIMEIRO FUNDAMENTO TRAZIDO PELO ACÓRDÃO VERGASTADO, DEIXANDO, TODAVIA,
INATACADOS OS DEMAIS ALICERCES ADOTADOS POR AQUELE SODALÍCIO, OS QUAIS, POR SI SÓS, SÃO SUFICIENTES À SUA MANTENÇA. É DE SER, POIS, RECONHECIDA A INCIDÊNCIA NA ESPÉCIE DO
VERBETE SUMULAR Nº 283 DO STF. III - A CONTRA-ARGUMENTAÇÃO ÀQUELES OUTROS ALICERCES DO ACÓRDÃO VERGASTADO,
TRAZIDA SOMENTE NESTA SEDE REGIMENTAL, É INVIÁVEL DE SER
APRECIADA POR ESTA CORTE NESTE MOMENTO PROCESSUAL, EM
RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA PRECLUSÃO E DA COMPLEMENTARIDADE. IV - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
DECISÃO: VISTOS E RELATADOS OS AUTOS EM QUE SÃO PARTES
AS ACIMA INDICADAS, DECIDE A PRIMEIRA TURMA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, POR
UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, NA
FORMA DO RELATÓRIO E NOTAS TAQUIGRÁFICAS CONSTANTES DOS
179
AUTOS, QUE FICAM FAZENDO PARTE INTEGRANTE DO PRESENTE
JULGADO. OS SRS. MINISTROS LUIZ FUX, TEORI ALBINO ZAVASCKI
E DENISE ARRUDA VOTARAM COM O SR. MINISTRO RELATOR.
AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO.
RESP-325337/RJ
RECURSOESPECIAL 2001/0067327-4
RELATOR: MINISTRO JOSÉ DELGADO
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO
DA AIDS. FORNECIMENTO PELO ESTADO. OBRIGATORIEDADE.
AFASTAMENTO DA DELIMITAÇÃO CONSTANTE NA LEI Nº
9.313/96. DEVER CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 1. RECURSO
ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA V. ACÓRDÃO QUE ENTENDEU
SER OBRIGATORIEDADE DO ESTADO O FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS PARA PORTADORES DO VÍRUS HIV. 2. NO TOCANTE
À RESPONSABILIDADE ESTATAL NO FORNECIMENTO GRATUITO DE
MEDICAMENTOS NO COMBATE À AIDS, É CONJUNTA E SOLIDÁRIA
COM A DAUNIÃO E DO MUNICÍPIO. COMO A LEI Nº 9.313/96 ATRIBUI
À UNIÃO, AOS ESTADOS, AO DISTRITO FEDERAL E AOS MUNICÍPIOS
O DEVER DE FORNECER MEDICAMENTOS DE FORMA GRATUITA
PARA O TRATAMENTO DE TAL DOENÇA, É POSSÍVEL A IMEDIATA
IMPOSIÇÃO PARA TAL FORNECIMENTO, EM VISTA DA URGÊNCIA
E CONSEQÜÊNCIAS ACARRETADAS PELA DOENÇA. 3. É DEVER
CONSTITUCIONAL DA UNIÃO, DO ESTADO, DO DISTRITO FEDERAL
E DOS MUNICÍPIOS O FORNECIMENTO GRATUITO E IMEDIATO
DE MEDICAMENTOS PARA PORTADORES DO VÍRUS HIV E PARA
TRATAMENTO DA AIDS. 4. PELA PECULIARIDADE DE CADA CASO E
EM FACE DA SUA URGÊNCIA, HÁ QUE SE AFASTAR A DELIMITAÇÃO
NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS CONSTANTE NA LEI
Nº 9.313/96. 5. A DECISÃO QUE ORDENA QUE A ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA FORNEÇA AOS DOENTES OS REMÉDIOS AO COMBATE DA
DOENÇA QUE SEJAM INDICADOS POR PRESCRIÇÃO MÉDICA, NÃO
PADECE DE ILEGALIDADE. 6. PREJUÍZOS IRIAM TER OS RECORRIDOS
SE NÃO LHES FOR PROCEDENTE A AÇÃO EM TELA, HAJA VISTA
QUE ESTARÃO SENDO USURPADOS NO DIREITO CONSTITUCIONAL
À SAÚDE, COM A CUMPLICIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. A
BUSCA PELA ENTREGA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVE SER
PRESTIGIADA PELO MAGISTRADO, DE MODO QUE O CIDADÃO
TENHA, CADA VEZ MAIS FACILITADA, COM A CONTRIBUIÇÃO DO
PODER JUDICIÁRIO, A SUA ATUAÇÃO EM SOCIEDADE, QUER NAS
RELAÇÕES JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO, QUER NAS DE DIREITO
PÚBLICO. 7. PRECEDENTES DA 1ª TURMA DESTA CORTE SUPERIOR.8.
RECURSO IMPROVIDO.
DECISÃO: VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS OS AUTOS EM QUE
SÃO PARTES AS ACIMA INDICADAS, ACORDAM OS MINISTROS DA
PRIMEIRA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, POR
UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO
VOTO DO SR. MINISTRO RELATOR. OS SRS. MINISTROS FRANCISCO
FALCÃO, GARCIA VIEIRA, HUMBERTO GOMES DE BARROS E MILTON
LUIZ PEREIRA VOTARAM COM O SENHOR MINISTRO RELATOR.
180
CONSIDERAÇÕES SOBRE A JUDICIALIZAÇÃO
DA SAÚDE E SUAS CONSEQUÊNCIAS PARA
O PODER EXECUTIVO: PELA BUSCA DE
PARÂMETROS PARA A ATUAÇÃO JUDICIAL
Gustavo Silva Xavier115
Letícia Hermenegildo Chaves116
INTRODUÇÃO
“Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada,
ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força
ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a
disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela
estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas
provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a
vontade de concretizar essa ordem.”
Konrad Hesse117.
A Judicialização da Saúde no Brasil não é um fenômeno recente, ela
se inicia após o advento da CR/88, que trouxe a ampliação dos poderes do
Judiciário e, concomitantemente, facilitou o acesso à justiça, principalmente
na defesa e garantia de direitos fundamentais. Desse modo, a nova Carta
Magna assegurou ao Judiciário autonomias funcional, administrativa e
financeira, fazendo dele um poder autônomo, para julgar de acordo com
a Constituição e as leis infraconstitucionais, sem temer represálias ou
interferências de outros poderes. Por outro lado, os direitos e garantias
fundamentais garantidos na CR/88 dependem de leis e de políticas
públicas para ser efetivados, atribuições estas que são de competência do
poder Legislativo e Executivo, primordialmente. Contudo, face à inércia
destes poderes na implementação de políticas públicas, é inafastável a
competência do Judiciário para realizar esses direitos que, segundo o texto
constitucional, são de aplicação imediata (art. 5º, § 1º, CR/88).
Como se observa, o referido poder passou a ser, principalmente
para as camadas menos favorecidas, um meio para conseguir usufruir
de seus direitos. Este fenômeno apresenta aspectos relevantes: de um
lado tem-se a realização plena do direito à saúde, mas por outro, a
115 Graduando em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM), Turma
(2012-2016). Membro do Grupo de Pesquisa PROCON – Processo, Constituição
e Direito Comparado – A Judicialização da Política e o Legislativo. Monitor em
Instituições de Direito Penal I e II pela FDSM.
116 Graduando em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM), Turma
(2012-2016). Membro do Grupo de Pesquisa PROCON – Processo, Constituição e
Direito Comparado – A Judicialização da Política e o Legislativo.
117 HESSE, Konrad. 1991. “A Força Normativa da Constituição”, trad. Gilmar Ferreira
Mendes, Porto Alegre, Sergio Antônio Fabris Editor.
181
arbitrariedade de alguns juízes que acabam por interferir excessivamente
na esfera da administração pública. Compreende-se que a análise
feita a seguir, para além de alargar as barreiras do conhecimento
científico, pode repercutir positivamente na esfera social, buscando criar
parâmetros para que o judiciário atue somente quando necessário, de
modo a restaurar o equilíbrio da atuação dos três poderes e garantir aos
cidadãos o direito universal à saúde.
Breve Histórico do direito à saúde no Brasil
Desde seu descobrimento até a instauração do Império, o Brasil
não dispunha de nenhum modelo de políticas públicas voltadas à saúde
da população e nem mesmo havia o interesse do governo em criá-las.
As políticas de saúde pública no Brasil118 iniciaram-se no Século XIX,
com a vinda da Corte Portuguesa ao país. Nessa época, as ações eram
praticamente restritas ao combate à lepra e à peste. Ainda assim, foram
criados órgãos responsáveis pela efetivação de políticas sanitárias e, dentre
elas, destacam-se a Sociedade de Medicina e Cirurgia do Rio de Janeiro.
Somente a partir de 1870 o Estado passou a adotar políticas mais
efetivas em relação à saúde, tornando obrigatória a vacinação antivaríola.
Oswaldo Cruz, pesquisador do Instituto Pasteur e à frente da diretoria
Geral de Saúde Pública, foi quem organizou e implementou algumas
instituições públicas de saúde e higiene de suma importância para
o controle de doenças epidêmicas. No que tange à assistência médica
individual, grande parte da população estava privada deste serviço, que
era restrito apenas às classes dominantes.
A partir de 1930, o Estado sofre ampla reforma política e
administrativa. Com a criação do IAPs (Institutos de Aposentadoria
e Pensão), o governo começa a ter um olhar voltadoà saúde curativa,
o que até então era reservado apenas aos serviços privados e de
assistência filantrópica.
Apesar do avanço, tais serviços não tinham um caráter
universalizante, pois eram restritos aos profissionais ligados ao
respectivo instituto. Desse modo, somente trabalhadores com carteira
assinada eram destinatários dos serviços oferecidos pelos IAPs. Percebese, então, que grande parte da população ficava à mercê do atendimento
de algum dos órgãos dos serviços de saúde, dependendo, exclusivamente,
da caridade pública.
Com a criação do Ministério da Saúde em 1953, há um grande
salto em relação aos institutos anteriores, pois se iniciaram serviços de
abastecimento de água e construção de redes de esgoto. Por outro lado,
com a instauração do regime militar, em 1964, o primeiro efeito do golpe
militar sobre o Ministério da Saúde foi a redução das verbas destinadas à
saúde pública, o que resultou em uma política de saúde que privilegiava
118 BARROSO, Luiz Roberto. “Da falta de efetividade à judicialização excessiva:
direito a saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação
judicial”. P. 12-16.
182
CONSIDERAÇÕES SOBRE A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
o elemento individual e não o coletivo.
Além disso, com um discurso racionalizante, ocorre a fusão dos
IAPs, com a criação do Instituto Nacional de Previdência Social - INPS.
Com ele, surgiram os Serviços de Assistência Médica e Domiciliar de
Urgência como a Superintendência dos Serviços de Reabilitação da
Previdência Social. Desse modo, todo trabalhador com carteira assinada
era beneficiário desse sistema, tendo direito ao acesso e atendimento à
rede pública de saúde.
Em 1975, foi promulgada a lei que instituiu o Sistema Nacional de
Saúde, dando ao Ministério da Saúde caráter normativo e ações na área
de interesse coletivo e ao Ministério da Previdência a responsabilidade
pelo atendimento individualizado. Um marco importante, que
antecede a redemocratização de 1988, foi a realização, em Brasília,
da VIII Conferência Nacional de Saúde119, com ampla participação de
trabalhadores, governo, usuários e parte dos prestadores de serviços de
saúde, que se consolidou na Reforma Sanitária brasileira.
Em 1988, a Assembleia Nacional Constituinte aprovou a nova
Constituição Brasileira, incluindo, pela primeira vez, uma seção sobre a
saúde, surgindo assim o SUS (Sistema Único de Saúde). Portanto, pela
primeira vez na história, a Constituição estabelece que:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco
de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Desse modo, a prestação dos serviços de saúde agora não é mais
restrita a trabalhadores que tenha vínculo empregatício com determinado
instituto, mas sim um direito pertencente a todos os brasileiros que,
agora, são titulares do direito universal à saúde.
A questão da distribuição de medicamentos
Na questão da distribuição de medicamentos, não está explícito na
Constituição a competência de cada esfera da federação, o que há é apenas
inúmeros atos administrativos federais, estaduais e municipais120, que, na
verdade, apenas regulam as listas de medicamentos que serão distribuídos
por cada ente, contudo, sem estabelecer as respectivas competências.
Um desses atos normativos é a Portaria 3.916/98 do Ministério
da Saúde, que implementou a Política Nacional de Medicamentos
(P.N.M.) que, dentre outras coisas, estabelece o estímulo à produção e o
fornecimento de medicamentos essenciais. A P.N.M. em suas diretrizes
institui que compete aos três entes da federação a competência para
119 CUNHA, J.P.P., CUNHA, R.E. 1998. Sistema Único de Saúde - SUS: princípios.
In: CAMPOS, F.E., OLIVEIRA JÚNIOR, M., TONON, L.M. Cadernos de Saúde.
Planejamento e Gestão em Saúde. Belo Horizonte: COOPMED, Cap.2, p. 11-26.
120 BARROSO, Luiz Roberto. “Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito a
saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial”. P. 17.
183
“assegurar o acesso da população a medicamentos seguros, eficazes e
de qualidade, ao menor custo possível121”, através dos gestores do S.U.S.
Os medicamentos que devem ser fornecidos são escolhidos com base na
maioria dos problemas de saúde da população e, por isso, devem estar
sempre disponíveis na posologia e quantidade correta. A partir disso,
serão elaboradas listas de medicamentos básicos disponíveis nas redes
estaduais e municipais, de acordo com as necessidades epidemiológicas
de cada um e com o apoio do gestor federal.
O Ministério da Saúde usa como meio de padronizar a distribuição
de medicamentos a RENAME (Relação Nacional de Medicamentos),
que auxilia na prescrição e abastecimento dos medicamentos,
principalmente no âmbito do S.U.S. A RENAME tem por obrigação ser
atualizada constantemente e possibilitar sua divulgação pelos meios de
comunicação, inclusive pela internet.
A gestão federal também tem um papel fundamental, pois por
meio da ANVISA, ela autoriza, regulamenta e fiscaliza, dentre outras
coisas, os medicamentos e as empresas produtoras destes, que serão
autorizados a serem distribuídos e se estabelecerem no Brasil, conforme
é estabelecido pelas competências da ANVISA:
São bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária:
medicamentos de uso humano, suas substâncias ativas e demais
insumos, processos e tecnologias, “autorizar o funcionamento de
empresas de fabricação, distribuição e importação dos produtos
mencionados no art. 4º deste Regulamento da Agência Nacional de
Vigilância Sanitária” [Decreto n.º 3.029, de 16 de abril de 1999]122.
A P.N.M estabelece ainda a reorientação da assistência
farmacêutica, estipulando que esta não deve se restringir à mera
distribuição de medicamentos, mas devendo abarcar todas as atividades
relacionadas à promoção da saúde. Um dos fundamentos da reorientação
farmacêutica é a descentralização da gestão, que consiste em dar maior
autonomia aos Municípios, âmbito no qual a população está mais
próxima do Poder Público e, por isso, suas necessidades podem ser mais
bem avaliadas e atendidas. Contudo, isso não exime os poderes Estaduais
e Federais da responsabilidade relativa à aquisição e distribuição de
medicamentos em situações especiais123:
184
concentra-se no tratamento de seus portadores;
b. doenças consideradas de caráter individual que, a despeito de
atingir número reduzido de pessoas, requerem tratamento longo ou
até permanente, com o uso de medicamentos de custos elevados;
c. doenças cujo tratamento envolve o uso de medicamentos não
disponíveis no mercado.
Após essa análise, a decisão deverá, ainda, observar critérios mais
específicos, relativos a aspectos técnicos e administrativos, de que
são exemplos:
a. o financiamento da aquisição e da distribuição dos produtos,
sobretudo no tocante à disponibilidade de recursos financeiros;
b. o custo-benefício e o custo-efetividade da aquisição e distribuição
dos produtos em relação ao conjunto das demandas e necessidades
de saúde da população;
c. a repercussão do fornecimento e uso dos produtos sobre a
prevalência ou incidência de doenças e agravos relacionados aos
medicamentos fornecidos;
d. a necessidade de garantir apresentações de medicamentos, em formas
farmacêuticas e dosagens adequadas, considerando a sua utilização por
grupos populacionais específicos, como crianças e idosos.
Por fim, a Portaria nº 399124do Ministério da Saúde estabelece:
“a responsabilidade e competência das três esferas de gestão – União,
Estados e Municípios pelo financiamento do Sistema Único de Saúde”.
De modo geral, compete aos Municípios o fornecimento de
medicamentos básicos, como, por exemplo, os medicamentos de
hipertensão, diabetes, asma, pílulas anticoncepcionais, entre outros; aos
Estados o custeio de tratamentos de alto custo que causaria grave dano
ao orçamento da saúde dos Municípios, principalmente, dos de menor
potencial orçamentário. A União, por sua vez, possui basicamente a
mesma competência dos Estados, e ainda possui alguns órgãos federais
especializados em tratar determinadas enfermidades, como o câncer.
Algumas considerações acerca da atuação do
Poder Judiciário
Inicialmente, a definição de produtos a serem adquiridos e
distribuídos de forma centralizada deverá considerar três
pressupostos básicos, de ordem epidemiológica, a saber:
a. doenças que configuram problemas de saúde pública, que atingem
ou põem em risco as coletividades, e cuja estratégia de controle
Com o advento da Constituição de 1988, há uma mudança
de postura e paradigma em relação à atuação do Judiciário: este
abandonou125 seu posicionamento tímido em relação à judicializaçãoda
política e passou a entender,o direito à saúde, não mais como mera norma
programática, dotada de inaplicabilidade, tornando-se um mecanismo
pelo qual o cidadão possa fazer valer de seus direitos garantidos por lei
ou pela Constituição.
121 Política Nacional de Medicamentos, Portaria Nº 3.916 de 30 de Outubro de
1998,
disponível
em:
<http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1998/
prt3916_30_10_1998.html>. Acesso em: 10/11/2014.
122 ANVISA, Competências Gerais da ANVISA, disponível em: <http://www.anvisa.
gov.br/institucional/anvisa/comp.htm>. Acesso em: 10/11/2014.
123 Política Nacional de Medicamentos, Portaria 3.916/1998, disponível em: <http://bvsms.
saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1998/prt3916_30_10_1998.html>. Acesso em: 10/11/2014.
124 Disponível em: <http://dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/Port2006/GM/GM399.htm>. Acesso em: 10/11/2014.
125 Observa Barroso: “Nas últimas décadas, com a recuperação das garantias da
magistratura, o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se
transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e
as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes.” (BARROSO, Luis Roberto.
“Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática”).
185
Todavia, de acordo com o princípio da separação dos poderes
(freios e contrapesos), cabe, primariamente, ao Poder Legislativoo dever
de elaborar leis para a efetivação de direitos e garantias fundamentais; ao
Poder Executivo compete o dever de fazer políticas que visem à melhoria
das condições sociais e permitam a aplicação das leis; e ao Judiciário,
interpretar e aplicar a Constituição e as leis nos casos de conflitos, de
modo que seja assegurado o respeito e a integridade do ordenamento
jurídico. Ocorre que, muitas vezes, o Poder Legislativo e Executivo não
cumprem sua função primordial, e não é justo que o cidadão titular de
um direito fique privado deste em virtude da inércia estatal.
Percebe-se que o Judiciário acaba sendo visto como uma
solução desses problemas, que deveriam ser realizados de modo mais
consistente. Assim, a judicialização vem se tornando cada vez mais
frequente, principalmente quando há a omissão do Poder Público
(seja na esfera legislativa ou executiva). Desse modo, o Judiciário
se apresenta como um mecanismo de defesa e garantia de direitos
fundamentais, exercendo um papel predominante – dentro do
acordo tríplice dos poderes – e sua inferência no campo das demais
esferas federativas é consequência da maior ou menor efetividade dos
demais poderes. Ademais, sua atuação está em consonância com o
ordenamento jurídico, tendo em vista o princípio da inafastabilidade
da prestação jurisdicional (art. 5°, XXXV, CR/88), além de ser um
meio de efetivação do princípio da aplicabilidade imediata das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais (art. 5º, § 1º, CR/88).
Judicialização da Saúde no Brasil
A judicializaçãoé fruto do modelo constitucional adotado em
1988126, em decorrência da demanda pela implementação de novos
direitos e na busca da concretização do princípio da dignidade da pessoa
humana. Vale lembrar que, antes da entrada em vigor da CR/88, a
postura do Judiciário sempre foi de que o direito à saúde era simples
norma programática, sendo, portanto, dotada de inaplicabilidade.
A grande procura pela atuação do Judiciário nos casos relacionados
à saúde se deu no início dos anos 90, com o crescente aumento do
número de pessoas infectadas pelo vírus HIV. Porém, os medicamentos
necessários ao combate do vírus não faziam parte da listagem disponível
pelo SUS. Sendo assim, os portadores do vírus ajuizaram ações contra o
126 Com o fortalecimento do Poder Judiciário, independência do Ministério Público e
ampliação das Defensorias Públicas - sendo de inegável importância para a concretização
do princípio do acesso à justiça - e em consonância com o princípio da aplicabilidade
imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, o Judiciário
tornou-se o grande meio pelo qual o cidadão possa fazer valer seus direitos previstos
constitucionalmente. Desse modo, a judicialização envolve uma transferência de poder
para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e
no modo de participação da sociedade. (BARROSO, Luis Roberto. “Judicialização,
Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática”. cit.,p.3).
186
Estado e conseguiram liminares que obrigavam o Poder Público a fornecer
os medicamentos necessários gratuitamente. Com a promulgação da Lei
9313/96, tornou-se obrigatório o fornecimento de medicamentos aos
infectados pelo vírus HIV127.
Conforme ensina Luis Roberto Barroso128, há três grandes
causas que ensejaram significativamente para o aumento da demanda
judicial. A primeira causa foi a redemocratização do país, que após
a CR/88, deu ao Judiciárioa atribuição de garantias institucionais e
autonomias (administrativa, financeira e funcional), transformandose em um verdadeiro poder autônomo, capaz de fazer valer a força
normativa da Constituição.
A segunda grande causa foi a constitucionalização abrangente,
ou seja, diversas questões que antes pertenciam ao campo das leis
infraconstitucionais foram trazidas ao âmbito constitucional. E, por
fim, a terceira grande causafoi o sistema brasileiro de controle de
constitucionalidade, que abrange vias de controle difuso e concentrado
(sistema misto). Em razão disso, passaram a ser julgadas pelo STF
ações relativas a: a) possibilidade de pesquisas com células tronco; b)
possibilidade do aborto em casos fetos anencefálicos; c) reconhecimento
de uniões homoafetivas; entre outros. A tudo isso se soma o aumento
dos legitimados para propor ações referentes ao controle concentrado
de constitucionalidade; em razão disso, qualquer questão jurídico-social
127 O Supremo Tribunal Federal decidiu no ano 2000 que: “O direito público subjetivo
à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade
das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável,
o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e
econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores
do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médicohospitalar. O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste
a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à
vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano
da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da
saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave
comportamento inconstitucional. O caráter programático da regra inscrita no art. 196
da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem,
no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode
converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de
infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. O
reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de
medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá
efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196)
e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à
vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não
ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. (BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.º 271286.
Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12 set. 2000, DJ 24 nov. 2000).
128 BARROSO, Luis Roberto. “Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade
Democrática”. P. 3-6.
187
relevante pode ser analisada pelo STF.
No campo das demandas judiciais relativas ao direito à saúde,
encontram-se, ainda, algumas causas importantes que podem ter
contribuído noaumento da demanda ao Judiciário, dentre elas podese destacar:
a)A morosidade burocrática para aquisição e distribuição de novos
medicamentos;
b) A falta de orientação dos pacientes da rede pública e privada
para ter acesso a medicamentos dos programas de assistência
farmacêutica do SUS;
c) E o fato de que os pedidos feitos pela via judicial costumam ser
atendidos prontamente através das tutelas antecipadas.
Percebe-se que tal intervenção do Poder Judiciário se faz
necessária para garantir a efetivação dos direitos sociais assegurados no
texto constitucional, além de contribuir para a realização da promessa
constitucional de universalização da saúde. Logo, se é prevista a concessão
de um medicamento ou a prestação de determinado serviço de saúde pelo
poder público, e estes não forem atendidos administrativamente, é legítima
a atuação do Judiciário para garantir que seja assegurado este direito.
Nesse sentido, já decidiu o STF, na Suspensão de Tutela
Antecipada129, nº 175:
Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume
ao conceito de liberdade real ou concreta, a proteção à saúde – que
compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas
na Constituição da República (notadamente em seu art. 196) – tem por
fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite
que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público
disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje
maior grau de liberdade de conformação, e cujo exercício possa resultar,
paradoxalmente, com base em simples alegações de mera conveniência
e/ou oportunidade, a nulificação dessa prerrogativa essencial.
Críticas ao excesso de judicialização
É inegável o grande avanço que o ordenamento jurídico
brasileiro teve após a promulgação da Constituição de 1988. Com o
fortalecimento do Poder Judiciário e o aumento de suas vias de acesso,
houve a possibilidade do cidadão pleitear direitos que antes eram
vistos estritamente como promessas constitucionais. Entretanto, com
a crescente Judicialização da Saúde, o sistema começa a apresentar
sintomas de desgaste, tendo em vista a falta de critérios nos serviços
prestados à sociedade, e que, muitas vezes, colocam em cheque o
equilíbrio federativo. Algumas considerações serão levantadas acerca da
Judicialização da Saúde e o risco que seu uso desenfreado pode causar ao
sistema jurídico brasileiro.
129 STF - STA: 175 CE , Relator: Min. PRESIDENTE Gilmar Mendes. Data de
Julgamento: 16/06/2009, Data de Publicação: DJe-117 DIVULG 24/06/2009
PUBLIC 25/06/2009.
188
A primeira grande crítica que se pode levantar é a de colocar
em risco à legitimidade democrática130. Primeiramente, o Estado
Democrático de Direito tem no nome seu próprio fundamento: um
governo do povo. Contudo, o Poder Judiciário, como um órgão não
eleito, tem a possibilidade de sobrepor suas decisões às de órgãos eleitos
pelo povo e que os representam, como é o caso do Poder Legislativo
e Executivo. Desse modo, com crescimento do Judiciário como ator
político, ocorre um enfraquecimento dos poderes legislativo e executivo,
que se deve à crise131 da representação política e da própria democracia
moderna. Nesse sentido, lecionam Alexandre Bahia e Dierle Nunes:
(...) a crise da democracia representativa tem levado, cada vez mais,
demandas ao Judiciário. Após a Constituição de 1988, ele tem sido
utilizado como tertium genus diante da inacessibilidade de grupos ou
demandas minoritárias dos outros poderes (...). Tal fato, entretanto,
se mostra problemático e, ainda que possa ser uma necessidade para
casos emergenciais, não pode ser tido como uma opção a longo prazo.
Pretensões a direito devem passar pela arena pública de discussão
e formação da vontade pública institucionalizada (Parlamentos),
lugar onde os mais variados temas podem ser debatidos por partidos
políticos de diferentes ideologias.132
Uma segunda crítica comum é de que a norma constitucional
aplicável no que tange ao direito à saúde se trata de uma norma de
eficácia programática133. Por se tratar de uma promessa constitucional,
entende-se que a garantia do direito à saúde deveria ocorrer através
de políticas públicas econômicas e sociais, sendo, pois, tarefa do
Poder Executivo efetivar tal direito. Entretanto, em consonância com
o principio constitucional de aplicabilidade imediata das normas
definidoras de direitos fundamentais, entende-se que não é mais
viável afirmar que se trata de norma programática, pois não é justo
que cidadãos fiquem órfãos de políticas públicas para ter seu direito
efetivado, tendo em vista a inércia destes.
Porém, a crítica mais frequente e que requer maiores cuidados é
a denominada reserva do possível. Após o advento do Estado de BemEstar social, houve uma inversão de paradigma: o Estado deixar de ter
um caráter de atuação negativa e passa a intervir na sociedade através
130 Ob. Cit. p. 10-17.
131 Castro, Kátia Regina Tinoco Ribeiro de, 1964 – Os juízes diante da judicialização
da saúde : o NAT como instrumento de aperfeiçoamento das decisões judiciais
na área da saúde / Kátia Regina Tinoco Ribeiro de Castro. - Rio de Janeiro,
2012. P. 26-28. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/
handle/10438/9769/K%C3%A1tia%20Regina%20Tinoco%20Ribeiro%20de%20
Castro.pdf?sequence=1>. Acesso em: 10/11/2014.
132 (BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco, NUNES, Dierle. Crise da democracia
representativa, infidelidade partidária e seu reconhecimento judicial. p.61-62).
133 BARROSO, Luiz Roberto. “Da falta de efetividade à judicialização excessiva:
direito a saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação
judicial”. P. 22.
189
de políticas públicas, são os chamados direitos prestacionais134. Dentre
eles, destaca-se o direito à saúde. Entretanto, diante da insuficiência de
recursos e do aumento da demanda social por prestações estatais, investir
em determinada área implicaria em deixar de investir em outros setores.
Não se trata apenas de um simples direito à saúde, mas se trata de o direito
à vida e à saúde de um versus o direito à vida e à saúde de vários outros.
Por exemplo, em um tratamento de uma doença raríssima no exterior,
que necessite de recursos altíssimos, poderia ocasionar um déficit no
orçamento público e privar outras áreas da saúde de futuros investimentos.
Ainda no contexto da análise econômica do Estado, há diversos
casos em que as decisões judiciais, seja em matéria de medicamentos ou
em prestações públicas, apresentam certo grau de discricionariedade e
causam grande desorganização das finanças e da Administração Pública.
Um exemplo comum, é o julgamento do STF, na Suspensão de Tutela
Antecipada, nº 244135, em que o Estado do Paraná tinha sido condenado
pelo juízo de 1º Vara da Fazenda Pública de Curitiba, a uma multa diária de
R$ 200,00, caso não fornecesse um medicamento que não consta sequer
na Relação de Medicamentos Excepcionais do Ministério da Saúde, não
é registrado pela ANVISA, e,também, não possui autorização comercial
no país. Percebe-se, portanto, que o Judiciário por não possuir um
conhecimento técnico-específico, não é capaz de avaliar se determinado
medicamento é necessário para manter a vida e a saúde do jurisdicionado.
6. Parâmetros para a atuação judicial
Em síntese, percebe-se que pela falta de parâmetros na legislação
e nas políticas públicas, abre-se uma brecha para a arbitrariedade do
Judiciário na busca pela aplicação do direito à saúde. Mas que parâmetros
poderiam ser estes? Tem-se visto algumas soluções que, na prática, tem
demonstrado bons resultados em relação ao número de demandas levadas
à apreciação do Estado-Juiz. A seguir apontaremos algumas situações que
poderiam ser utilizadas como “filtro” das ações sobre a saúde:
1) Uma das possíveis ações que têm tido um bom resultado, mas
que ainda é pouco difundida, é a chamada Tutela Coletiva. Através das
ações coletivas, com eficácia erga omnes, poder-se-ia evitar que inúmeras
134 Lênio L. Streck e Luiz Bolzan de Morais explicam que: “Na ampliação da atuação
positiva do Estado, temos a diminuição no âmbito da atividade livre do indivíduo, ou
seja, com o crescimento da intervenção, desaparece o modelo de Estado Mínimo e
abre-se o debate acerca de até que momento sobrevivem os ideais liberais diante de
tal situação, bem como até que ponto não é esta transformação o meio através do qual
o próprio liberalismo estabelece as condições suficientes para a sua continuidade (...)
As novas demandas sociais implicam não apenas um reforço quantitativo na atuação
estatal, mas também requerem novas estratégias de ação por parte dos entes políticos.”
(STRECK, Lênio Luis; MORAIS, José Luis Bolzan, 2008. Ciência Política e Teoria
do Estado. 6ª ed., Porto Alegre: livraria do Advogado).
135 STF – STA: 244 PR. Relator: Min. PRESIDENTE Gilmar Mendes. Data de
Julgamento: 18/09/2009. Data de Publicação: DJe-180 DIVULG 23/09/2009;
PUBLIC 24/09/2009; RF v. 106, n. 407, 2010.( p. 385-394).
190
ações passassem por todo o rito processual, seja ele na Justiça Comum
ou nos Juizados Especiais. Nestes casos, a pessoa só precisaria executar a
sentença, tornando o processo mais ágil e evitando mais ações repetidas
no judiciário. Nesse sentido, em recente julgamento136 de recurso especial
(REsp 1377400) interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina, a
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) atribuiu eficácia
erga omnes à ação civil pública destinada a garantir o fornecimento de
fraldas descartáveis a portadores de doenças que necessitem desse item
e não tenham condições de arcar com seu custo.
2) Outra prática que efetivamente demonstrou resultados
significativos foi a Orientação ao Usuário utilizada pela Secretaria
de Estado de Saúde de São Paulo. Foi instalado um centro Triagem
Farmacêutica no Ambulatório Médico de Especialidades Maria Zélia137,
que tinha por objetivo informar a população sobre a distribuição de
medicamentos. Constatou-se que muitas pessoas estavam demandando
por medicamentos que já eram distribuídos por via administrativa, mas
que elas desconheciam quais os medicamentos e como obtê-los. Fica claro
que a falta de informação da população gera ações desnecessárias, e que
investir nela pode ser uma forma de diminuir o número de ações ajuizadas.
3) Em Ribeirão Preto outra ação mostrou-se eficaz para combater
o excesso de judicialização. O juiz João Guandini que assumiu a Vara
da Fazenda Pública percebeu o excessivo número de ações relacionadas
à saúde, e muitas desnecessárias ou correndo de forma irregular. A
solução que encontrou foi criar uma comissão que estabeleceu critérios e
mecanismos para os processos relativos ao setor.
Ao entrar com uma ação, o advogado deve preencher um questionário
padronizado e apresentar atestados. O material é enviado por e-mail
aos integrantes, com perguntas como: “O medicamento está aprovado
pela Anvisa?” e “Trata de que patologia?”. Ao final, cada um opina se
o juiz deve ser favorável ou não. A opção pelo e-mail tem a ver com a
necessidade de agilizar a conclusão do processo: “Se demorarmos 10
ou 15 dias, o paciente pode morrer esperando”, observa o juiz.138
4) Por fim, nos valemos do belíssimo trabalho desenvolvido
pelo professor e Ministro do STF, Luís Roberto Barroso, na busca por
parâmetros para uma legítima e eficaz atuação do Judiciário. Em um
artigo139 desenvolvido por solicitação da Procuradoria-Geral do Estado
do Rio de Janeiro, ele nos traz alguns apontamentos capazes de orientar
as decisões judiciais, são eles: a) O Judiciário só determinar-se-á a
136
Disponível
em:
http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.
asp?numreg=201300981678
137 DOMINGUEZ, Bruno, Reportagem “Um Freio na Judicialização”, Revista
Radis Online, disponível em:<http://www6.ensp.fiocruz.br/radis/revista-radis/92/
reportagens/um-freio-na-judicializacao>.Acesso em 27/02/2014.
138 DOMINGUEZ, Bruno, Reportagem “Um Freio na Judicialização”, Revista
Radis Online, disponível em: <http://www6.ensp.fiocruz.br/radis/revista-radis/92/
reportagens/um-freio-na-judicializacao>. Acesso em 27/02/2014.
139 Op. Cit. p. 28-34.
191
inclusão, em lista, de medicamentos de eficácia comprovada; b) Deve-se
optar por medicamentos ou substâncias disponíveis no Brasil e de menor
custo; c) Deverá se levar em conta se o medicamento é indispensável
para manutenção da vida.
7. Conclusão
Analisamos diversos dispositivos constitucionais e dispusemos dos
ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais para fundamentar a ideia de
que a atuação do Poder Judiciário – apesar de estar em consonância com
o ordenamento jurídico, tendo em vista o princípio da inafastabilidade
da prestação jurisdicional (art. 5°, XXXV, CR/88) e da aplicabilidade
imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais
(art. 5º, § 1º, CR/88) – em razão do excesso e falta de parâmetros nas
decisões judiciais, pode prejudicar a administração pública e colocar
em risco o orçamento público. Em suma, o que se busca não é barrar o
acesso ao Judiciário, posto que este é um direito constitucionalmente
garantido, mas sim que este seja feito somente quando necessário,
buscando sempre respeitar parâmetros preestabelecidos pela doutrina
e jurisprudência especializada, de modo que as soluções das demandas
sejam preferencialmente por vias administrativas, para que só quando
esta for ineficaz é que se faça imprescindível a atuação do Estado-Juiz,
sendo um meio que se preze pela efetividade da prestação jurisdicional e
primazia da Constituição.
8. Referências
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco, NUNES, Dierle. Crise da democracia
representativa, infidelidade partidária e seu reconhecimento judicial.
BARROSO, Luiz Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva:
direito a saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a
atuação judicial.
BARROSO,
Luís
Roberto.
Judicialização,
ativismo
judicial
e
legitimidade democrática. In: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/
revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em 10/01/014.
reportagens/um-freio-na-judicializacao. Acesso em 27/02/2014.
HESSE, Konrad.1991. A Força Normativa da Constituição, trad. Gilmar Ferreira
Mendes, Porto Alegre, Sergio Antônio Fabris Editor.
THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle Coelho; BAHIA, Alexandre
Gustavo Melo Franco.Nov. 2010 Breves considerações da politização do
judiciário e do panorama de aplicação no direito brasileiro – análise da
convergência entre o civil lawe o common lawe dos problemas da padronização
decisória. Revista de Processo. São Paulo. RT. Vol. 189.
VIANNA, Luiz Werneck.2002. A democracia e os três poderes no
Brasil. Belo Horizonte: UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ.
9. Acesso Eletrônico
ANVISA, Competências Gerais da ANVISA, disponível em: http://www.anvisa.
gov.br/institucional/anvisa/comp.htm. Acesso em: 10/11/2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário n.º 271286. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12 set.
2000, DJ 24 nov. 2000.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada nº 175.
Relator: Min. PRESIDENTE Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 16/06/2009;
Data de Publicação: DJe-117 DIVULG 24/06/2009; PUBLIC 25/06/2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada nº 244.
Relator: Min. PRESIDENTE Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 18/09/2009.
Data de Publicação: DJe-180. DIVULG 23/09/2009 PUBLIC 24/09/2009 RF v.
106, n. 407, 2010.( p. 385-394).BRASIL. Ministério da Saúde. Política Nacional
de Medicamentos, Portaria Nº 3.916, de 30 de Outubro de 1998, disponível em:
<http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1998/prt3916_30_10_1998.
html>. Acesso em: 10/11/2014.
_____.<http://www.saude.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.
php?conteudo=523>. Acesso em: 11/11/2014.
_____.<http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.
asp?numreg=201300981678>. Acesso em: 10/11/2014.
CASTRO, Kátia Regina Tinoco Ribeiro de, 1964 - Os juízes diante da
judicialização da saúde: o NAT como instrumento de aperfeiçoamento das
decisões judiciais na área da saúde. Rio de Janeiro, 2012. P. 26-28. Disponívelem:
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/9769/
K%C3%A1tia%20Regina%20Tinoco%20Ribeiro%20de%20Castro.
pdf?sequence=1. Acesso em: 10/11/2014.
CUNHA, J.P.P., CUNHA, R.E. Sistema Único de Saúde - SUS: princípios. In:
CAMPOS, F.E., OLIVEIRA JÚNIOR, M., TONON, L.M. Cadernos de Saúde.
Planejamento e Gestão em Saúde. Belo Horizonte: COOPMED, 1998.
DOMINGUEZ, Bruno, Reportagem “Um Freio na Judicialização”, Revista Radis
Online. Disponível em: http://www6.ensp.fiocruz.br/radis/revista-radis/92/
192
193
ATIVISMO JUDICIAL E O DIREITO
À EDUCAÇÃO: A LEGITIMIDADE
DO JUDICIÁRIO COMO ARENA DE
DELIBERAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
PARA EDUCAÇÃO INFANTIL
Fernanda Marques de Souza140
INTRODUÇÃO
Nos últimos anos observou-se em nosso país um grande aumento
do raio de atuação do Poder Judiciário, denominado ativismo judicial: o
Judiciário que outrora decidia sobre temas marcadamente “jurídicos”,
agora delibera também sobre questões políticas. Os tribunais assim
como a doutrina têm divididas suas posições. Por um lado temos os que
defendem esta maior interferência do Judiciário no que tange à resolução
de questões políticas, pois, “[...] o Judiciário, nos tempos atuais não
pode propor-se a exercer função apenas jurídica, técnica, secundária,
mas deve exercer papel ativo, inovador da ordem jurídica e social, com
decisões de natureza e efeitos marcadamente políticos”.141 Por outro lado,
temos o posicionamento doutrinário que vai absolutamente contra esta
interferência do Judiciário sobre questões eminentemente políticas, pois
isto feriria a democracia e tornaria insustentável o ambiente democrático.
Sem contar é claro, que o ativismo faria com que se perdesse o sentido
da democracia: inerte ou não, quem possui a legitimidade para fazer as
leis e representar o povo é o Congresso e não os juízes. Espera-se que o
Legislativo possua mais representatividade, assumindo as funções que
são de sua competência. E que o Judiciário limite-se à função de aplicar
a lei e apontar os defeitos de uma norma defeituosa. Trabalhando a lei no
limite do texto constitucional.142
O presente trabalho tem o intuito de demonstrar esta ação
do Judiciário, bem como a inércia do Legislativo e Executivo no que
tange ao direito à educação infantil. O objetivo geral da pesquisa é
analisar a interferência do Poder Judiciário com relação ao acesso
à educação básica, bem como a ineficácia das políticas públicas que
versam sobre o tema. Dentro dessa meta geral, a pesquisa pretende:
140 Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas – FDSM, integrante
do Grupo de Pesquisa ProCon - Processo, Constituição e Direito Comparado: a
judicialização da política e o Legislativo; grupo certificado pela FDSM e financiado pela
Fapemig e pelo CNPq. Artigo desenvolvido com bolsa de iniciação científica cedida
pela Fapemig, sob a orientação da Prof. Dr. Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia.
141 DOBROWOLSKI, Silvio. A necessidade de ativismo judicial no estado
contemporânea. Disponível em:<www.periodicos.ufsc.br /.../14280>. Acesso em: 04 fev. 2012.
142 RAMOS, Elival da Silva, O ativismo judicial é ruim independente do resultado.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-ago-01/entrevista-elival-silvaramos-procurador-estado-sao-paulo.>. Acesso em: 25 fevereiro de 2012.
195
as leis atuais e programas que versam sobre a educação básica e sua
eficácia; relacionar a educação com desenvolvimento da cidadania;
identificar possíveis falhas no acesso a esta etapa da educação e a busca
pela efetivação deste direito perante o Judiciário.
1. EDUCAÇÃO E CIDADANIA: O DEVER DA
FAMÍLIA, DA SOCIEDADE E DO ESTADO
O homem educa-se em primeiro lugar para superar a si mesmo,
para tornar-se melhor a cada dia e, em seguida, para conviver em
sociedade. Se o Estado não se interessa por viabilizar este trabalho, as
consequências maléficas serão sentidas por toda sociedade.143 Segundo
o jurista Dalmo de Abreu Dallari uma característica fundamental do
ser humano, que o diferencia das demais espécies animais, dandolhe superioridade, é a possibilidade de promover o seu próprio
desenvolvimento.144
O artigo 1° da Constituição de 1988 traz como um dos fundamentos
do Estado Democrático de Direito, a cidadania. Entendemos que a
cidadania será alcançada apenas quando os desafios para uma educação
de qualidade forem superados. Sendo o homem um ser social, que
estabelece os mais variados tipos de relacionamentos, faz-se de grande
importância o pleno desenvolvimento de sua educação. Educação esta
que se desenvolve em vários níveis e âmbitos, começando pela família
nos primeiros anos de vida e, posteriormente na escola e na sociedade.
Cada um desses entes possui um grau de responsabilidade para o pleno
desenvolvimento do indivíduo.
1.1. O Dever da Família
A legislação pátria, atenta à necessidade de inclusão da família
como importante órgão de desenvolvimento do cidadão e incumbe aos
pais o dever de zelar pela educação dos filhos. São vários dispositivos
que tratam da temática, quais sejam: o artigo 6° da LDB impõe que os
pais ou responsáveis devem efetuar a matrícula dos menores no ensino
fundamental a partir dos 6 anos, o ECA nos seus artigos 4º e 22, bem
como a Constituição Federal no artigo 227, dispõe que a educação é dever
da família, em conjunto com a sociedade e o Estado, o Código Civil por
sua vez, aponta nos artigos 231, VI, 233, IV, e 384 I e II, o dever dos pais
zelarem pela educação de sua prole, e, por fim, o Código Penal disciplina
o abandono intelectual em seu artigo 246. Em âmbito internacional
temos várias disposições sobre o dever dos pais na educação dos filhos,
143 MUNIZ, Maria Regina Fonseca apud VICTOR. Rodrigo Albuquerque de.
Judicialização de Políticas públicas para a educação infantil, limites e ferramentas
para um controle judicial legítimo. São Paulo Ed. Saraiva 2011 p. 58.
144 DALLARI. Dalmo de Abreu. Educação e preparação para cidadania. In:
BENEVIDES, Maria Victória de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO,
Claudineu. (organizadores) Direitos Humanos, Democracia e República. São Paulo
2009. Ed. Quartier Latin do Brasil p. 324.
196
ATIVISMO JUDICIAL E O DIREITO À EDUCAÇÃO
por exemplo, a Declaração dos Direitos Humanos de 1948. Todavia, não
é apenas deste tipo de educação que a Constituição incube como dever
dos pais, sendo necessário também que a família compartilhe com seus
filhos sobre valores religiosos e sociais, já que o ambiente familiar será o
primeiro contato do indivíduo com a sociedade.
Como bem afirma Regina Maria Fonseca Muniz, o protagonismo
(ou omissão) dos genitores é determinante nos desequilíbrios, delitos
e degradação moral da sociedade.145 A mesma autora afirma que neste
ponto, a educação do caráter sobrepõe a educação intelectual.146 A
formação do educando depende de uma harmonia entre a estrutura
escolar e formação familiar, pois a sua formação como cidadão poderá ser
comprometida se apenas tiver uma boa estrutura escolar e o desinteresse
familiar. Portanto, compete aos pais zelarem para que os educandos
possuam as melhores condições para seu pleno desenvolvimento, como
boa alimentação, horários para dormir, apoio e incentivo aos estudos.
1.2. O Dever da Sociedade
A sociedade, por sua vez, também desempenha importante
função no processo de educação da criança, podendo ser ressaltado o
papel, por exemplo, da mídia, do rádio e da televisão, que poderiam
contribuir com conteúdos de formação social. A grande influência que a
mídia possui na vida dos cidadãos, poderia ser uma munição importante
para a conscientização das crianças. O conteúdo dos programas de
televisão, por exemplo, quando preocupados com a formação destes
pequenos cidadãos, poderia levar mensagem de inclusão social,
respeito à diversidade, incentivos à cultura e a leitura desde a infância.
No Brasil, o papel desempenhado pela mídia acaba influenciando
no comportamento social e, para as crianças que possuem pouco
discernimento, um conteúdo que incite a violência ou a discriminação
poderá ser absorvido como comum. A sociedade, que no caso engloba
as mídias de comunicação, as empresas privadas, ONGs e etc., contribui
para a complementação da educação do indivíduo. Segundo Rodrigo
Albuquerque, sem a contribuição da sociedade o projeto estatal poderia
naufragar.147 Ainda a respeito da mídia, o constituinte de 1988 no
artigo 221, I, demonstrou atenção quanto a influência que esta exerce
sobre a sociedade, estabeleceu, então, alguns princípios que indicam
que preferencialmente a programação deve ter finalidades educativas,
artísticas, culturais e informativas. Em outro passo, o papel das ONGs
145 MUNIZ, Maria Regina Fonseca. O direito à Educação. Rio de Janeiro/São Paulo.
Ed. Renovar 2002. p.219 in VICTOR. Rodrigo Albuquerque de. Judicialização de
Políticas Públicas para a Educação Infantil,Limites e Ferramentas para um Controle
Judicial Legítimo. São Paulo Ed. Saraiva 2011. p. 79.
146Ibidem.
147 VICTOR. Rodrigo Albuquerque de. Judicialização de Políticas Públicas para a
Educação Infantil,Limites e Ferramentas para um Controle Judicial Legítimo. São
Paulo Ed. Saraiva 2011. p. 81.
197
suprindo as lacunas deixadas pelo Estado, representa bem a ideia de
qual deve ser o papel da sociedade no que toca o direito à educação.
Temos no Brasil exemplos de ONGs com incentivo à cultura, esportes,
projetos de capacitação para o primeiro emprego, de assistência social,
dentre outras que suprem de certa forma o déficit deixado pelo Estado.
1.3. O Dever do Estado
Por fim, o dever do Estado na promoção da educação. Os
valores morais e religiosos serão alcançados com o engajamento da
família e da sociedade na formação das crianças; cabe então ao Estado
promover a educação intelectual. Algumas ações são necessárias para
o pleno desenvolvimento da educação, quais sejam: a estruturação das
escolas, materiais, didáticos, merenda de qualidade, professores bem
qualificados e bem remunerados, acessibilidade do ensino e etc. No que
toca a educação infantil, podem ser apontados dois grandes desafios:
sendo o primeiro sobre o número de vagas em escolas e creches que não
consegue suprir a demanda, e que por vezes geram ações que deságuam
no Judiciário, como será tratado ao longo do trabalho. Porém, o segundo
desafio tange a figura do professor e sua capacitação, que nesta faixa
do ensino (o infantil) exige deste profissional uma formação específica,
visto que por serem pequenas as crianças demandam mais cuidados.
O próprio Plano Nacional de Educação ressalta esta formação, e nas
palavras de Rodrigo Albuquerque:
para a formação dos educandos, não só em termos de transmissão
de conhecimento, mas também preparando cidadãos conscientes
dos padrões éticos da sociedade, assim como da necessidade de se
prepararem para assumir responsabilidade como profissionais e na
vida social. O professor era tratado com respeito, em todos os lugares
e nas pequenas cidades era visto como personalidade pública de
grande importância. (...) Depois de meio século de transformações,
tudo isso mudou muito. O professor perdeu seu prestigio social, de
modo geral não existe o reconhecimento de que seu papel social tenha
relevância, pois ele é visto como um profissional que simplesmente
cumpre tarefas e para isso é remunerado.149
Conforme pontuado pelo próprio Plano Nacional de Educação (Lei
n. 10.172/2001), a educação infantil demanda profissionais com
formação específica e em maior número, afinal, crianças na idade
de zero a seis anos requerem cuidados especiais, se comparados com
alunos mais velhos. A hipossuficiência dos educandos nesta faixa
etária exige do professor tarefas como alimentação, higiene pessoal,
cuidados médicos, entre outros.148
Com relação a este tema, o governo federal, nos últimos anos, tem
despertado sobre a relevância do professor na formação das crianças,
portanto estabeleceu algumas medidas para a valorização da classe e
bem como a criação de um Piso Salarial Nacional como mandamento
constitucional. Segundo Fernando Haddad, um dos principais pontos
do PDE (Plano de Desenvolvimento da Educação) é a formação dos
professores e a valorização dos profissionais da educação. Ainda segundo
Haddad, a Emenda Constitucional n° 53 estabeleceu a obrigação de que
a lei federal fixe o piso salarial nacional do magistério, resgatando o
compromisso histórico firmado no Palácio do Planalto, em 1994, entre o
Ministério da Educação, o Conselho Nacional de Secretários de Educação,
a União Nacional de Dirigentes Municipais de Educação, a Confederação
Nacional dos Trabalhadores em Educação entre outros.150 Neste Plano,
são observadas várias ações para valorização, avaliação e formação dos
professores, visando à melhoria da educação para os docentes e educandos.
Sobre o aspecto dos professores sofrerem com as ameaças dos
alunos, tramita o PL 267 de 2011, que acrescenta o art. 53-A a Lei n.°
8.069, de 13 de julho de 1990, que “dispõe sobre o Estatuto da Criança e
do Adolescente e dá outras providências”, a fim de estabelecer deveres e
responsabilidades à criança e ao adolescente estudante.
Ainda dentro desta relação entre cidadania e educação, como já
ressaltado, o professor apresenta-se como importante ator no processo
educacional. Infelizmente, no cenário atual, este profissional que já
gozou de status diante do reconhecimento da importância de sua função,
hoje sofre com os baixos salários e até mesmo com ameaças de alunos
dentro das salas de aula. Sobre esta desvalorização do trabalho do
professor vejamos as ponderações de Dallari:
Art. 53-A. Na condição de estudante, é dever da criança e do
adolescente observar os códigos de ética e de conduta da instituição
de ensino a que estiver vinculado, assim como respeitar a autoridade
intelectual e moral de seus docentes.
Parágrafo único. O descumprimento do disposto no caput sujeitará
a criança ou adolescente à suspensão por prazo determinado pela
instituição de ensino e, na hipótese de reincidência grave, ao seu
encaminhamento a autoridade judiciária competente.151
Nos padrões anteriores atribuía-se grande valor moral aos
professores e havia o cuidado de assegurar-lhes um padrão de
vida digno, livre de preocupações econômicas, para que pudessem
dedicar-se serenamente as suas funções docentes, transmitindo
conhecimentos, mas também exemplo de decência e serenidade,
como um padrão para a vida social (...). Havia um consenso no
sentido de considerar muito importante a contribuição do professor
148Ibidem.
198
149 DALLARI. Dalmo de Abreu. Educação e Preparação para Cidadania.
BENEVIDES, Maria Victória de Mesquita, BERCOVICI, Gilberto, MELO
Claudineu. (organizadores) Direitos Humanos, Democracia e República. São Paulo
2009. Ed. Quartier Latin do Brasil. p. 327e 328.
150 HADDAD. Fernando. O Plano de Desenvolvimento da Educação: Razões, Princípios
e programas. BENEVIDES, Maria Victória de Mesquita, BERCOVICI, Gilberto,
MELO Claudineu.(organizadores) Direitos Humanos, Democracia e República. São
Paulo 2009. Ed. Quartier Latin do Brasil. p. 436.
151 Projeto de Lei n. 267/2011. Disponível em: <www.camara.gov.br>. Acesso em: 20/02/03.
199
A justificativa da deputada Cida Borghetti ao propor o PL, foi a
de que no atual contexto brasileiro, os professores sofrem com agressões
verbais e físicas, e aponta o ECA omisso sobre as punições quando desse
tipo de comportamento.
Por certo que devem existir discussões sobre a constitucionalidade
das punições e sobre o mérito PL. No entanto, é importante observar
que o Estado já voltou à atenção em relação à importância da figura
do professor no desenvolvimento de uma sociedade saudável. Sendo,
demasiadamente válidas as manifestações que visam promover o
professor e sua proteção, valorizando o profissional que esta nas bases
da formação do cidadão.
2. A OMISSÃO DO LEGISLADOR
2.1. A Falta de Representação
Como uma das hipóteses levantadas pela pesquisa sobre o aumento
do raio de atuação do Poder Judiciário em realizar políticas públicas,
está a omissão dos Poderes Executivo e Legislativo, principalmente, na
formulação de leis que atendam as necessidades da população. Neste
ponto, o foco é dado ao Poder Legislativo em sua esfera federal. Foi
realizado um levantamento dos projetos de lei arquivados desde 1997 até
2011, e foram encontrados mais de 360 projetos de lei que passaram por
boa parte da tramitação, mas que em dado momento foram arquivados.152
A tabela abaixo demonstra que algumas importantes ações foram
deixadas de lado, ações que se transformadas em lei poderiam significar
grandes avanços para a educação do país. Políticas que significariam
grande melhoria no currículo educacional, como por exemplo, a
implementação da matéria de direitos humanos na grade escolar, ou a
obrigatoriedade de escola pública a menos de 12 quilômetros de casa.
Por outro lado, embora também arquivados, pode ser observado
que o legislador federal não tem se preocupado com questões relativas
à igualdade e laicidade do Estado. Quando, por exemplo, dispõe no PL
3618/2000 sobre a garantia de destinação de vagas nas instituições de
ensino universitário federal e de ensino fundamental e médio, controlados
Estes tipos de ações revelam o caráter ainda imaturo do legislador
sobre questões de direitos fundamentais e princípios norteadores do estado
democrático de direito, uma vez que dar privilégio em escolas para filhos
de ministros religiosos, atenta não só contra a igualdade, como também à
laicidade do Estado. Afinal, o que justificaria esta política de preferência?
Funcionaria como cotas raciais, exerceria a mesma função de inclusão ou
estaria apenas criando mais privilégios? Em que momento histórico ou atual
os filhos dos ministros religiosos tiveram dificuldade de acesso às escolas?
152
200
Tabela disponível no acervo de pesquisas do grupo ProCon.(Processo e Constituição)
na Faculdade de Direito do Sul de Minas.
Observa-se, que o legislador, por vezes, se utiliza do dinheiro
público para propor ações que desrespeitam a própria ideia de
representação, e, extrapolam os limites partidários, como “esquerda”
ou “direita”, desvirtuam os discursos políticos em discursos de cunho
pessoal e ideológico.
Neste diapasão, importantes são as considerações das professoras
Ana Carolina de Faria Silvestre e Mirian dos Santos:
Certamente, não há como se falar em uma discussão ideologicamente
neutra – todo discurso, mesmo aquele que assim se reconhece, nunca
o será (ORLANDI, 2001) – mas talvez seja possível conceber uma
esfera de discussão legislativa que alcance, com relação a um mesmo
assunto, conhecimentos objetivos convergentes15. [...] Percebe-se, pois,
conclusivamente, um claro descompasso entre as demandas do mundo
da vida, sempre dinâmico, e a capacidade-disponibilidade- vontade do
sistema Legislativo de oferecer às novas questões problemáticas uma
resposta genericamente adequada com vistas ao bem comum.153
O PL 1021/2012 proposto pelo deputado pastor Marco Feliciano,
dispõe sobre o ensino religioso na escola, sob a justificativa de que
“todos temos um papai do céu que cuida de nós” e, que segundo o livro
de Provérbios devemos ensinar a criança no caminho certo.
Ora, sendo o Brasil um país com diversidade em religiões,
conseguiria este projeto abarcar todas e trazê-las para sala de aula?
Ou apenas seria pautada no cristianismo esquivando-se de abarcar
todas as religiões. Afinal, o Brasil possui um vasto número de crenças
que possuem importância na formação histórica do país. Como por
exemplo, as religiões de perfil afro, ou até mesmo as linhas tradicionais
do espiritismo, candomblé dentre outras intermináveis denominações.
Conseguiria estas aulas abarcar todas estas religiões, ou apenas seria
analisada a ótica do cristianismo tradicional? A ideia de educação é
trazer lições de cunho ético, visando a formação do cidadão, como já
referido, compete à família encarregar-se da formação moral-religiosa da
criança e, ao Estado, uma educação plural, visando a ética e o respeito à
diversidade, entrelaçando a educação intelectual à cidadania, formando,
cidadãos capazes de entender e questionar as mazelas atuais do Estado,
exercendo a ‘criatividade social’ para buscar soluções que melhorem a
comunidade em que está inserido.
Através da Ética, o aluno deverá entender o conceito de justiça
baseado na equidade e sensibilizar-se pela necessidade de construção
de uma sociedade justa, adotar atitudes de solidariedade, cooperação
e repúdio às injustiças sociais, discutindo a moral vigente e tentando
compreender os valores presentes na sociedade atual e em que
medida eles devem ou podem ser mudados.154
153 SILVESTRE. Ana Carolina de Faria Silvestre. A Necessidade de (re) Pensar a
Realização do Direito em Tempos de Protagonismo Judicial – Um Percurso Possível
em Busca de uma Reflexão Refundadora de um Novo Sentido. p. 219 e 220.
154 MEC, Estudos Transversais-2000, citado por: MACEDO Maria do Carmo Freitas,
TELLES. Beatriz Marcos SILVESTRE, Ana Carolina Faria, FRANCO, Monica
201
Por outro lado, como supramencionado, projetos de lei de interesse
geral e que se aprovados representariam significativos avanços sociais,
são levados até boa parte da tramitação e arquivados sem discussões ou
significativas análises. Como é o caso do PL 6112/2009, queautorizaria
a União a instituir o programa nacional de reforço escolar na educação
básica pública, denominado programa de apoio ao sucesso escolar na
educação básica pública. Este projeto também foi arquivado, o que para
as crianças com dificuldades no aprendizado, significaria uma chance de
rever as matérias e de conseguir alcançar níveis aceitáveis de alfabetização.
2.2. Projetos de Leis Arquivados
Tabela 1: Projetos de Leis Arquivados de 1997 até 2011.155
PROPOSTA: PL 3798/1997
AUTOR: Paulo Paim
EMENTA: Acrescenta inciso ao artigo 27 da lei nº 9.394, de 1996, que
AUTOR: Airton Dipp
EMENTA: Dispõe sobre horário integral na educação fundamental
SITUAÇÃO : Mesa - arquivado nos termos do artigo 105 do Regimento Interno.
AUTOR: Elimar Máximo Damasceno
EMENTA: Acrescenta parágrafo único ao art. 4º da lei nº 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, que “estabelece as diretrizes e bases da educação nacional”.
Explicação: inclui os alunos do período noturno do ensino fundamental como
beneficiários do programa suplementar de alimentação escolar.
SITUAÇÃO : Ao Arquivo - Memorando nº 44/08 - COPER
AUTOR: Sandes Júnior
EMENTA: Dispõe sobre horário integral na educação fundamental.
estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. Explicação: inclui
dentre os conteúdos curriculares da educação básica, a valorização da
pluralidade étnica e cultural de nossa formação histórico-social.
SITUAÇÃO : Mesa - arquivamento, nos termos do art. 133 do Regimento Interno.
SITUAÇÃO : Mesa - arquivado nos termos do artigo 105 do regimento interno
EMENTA: Dispõe sobre a inclusão obrigatória da disciplina “política” no
SITUAÇÃO : Mesa - arquivada, nos termos do artigo 133 do Regimento Interno.
AUTOR: Enio Bacci
EMENTA: Dispõe sobre a inclusão obrigatória da disciplina “política” no
AUTOR: Enio Bacci
currículo escolar a partir da 5ª série
SITUAÇÃO : Mesa - arquivado nos termos do artigo 164, § 4° do
EMENTA: Altera os artigos 3, 24, 26 e 36 da lei nº 9.394, de 20
regimento interno.
AUTOR: Lincoln Portela
EMENTA: Dispõe sobre a garantia de destinação de vagas nas instituições
de ensino universitário federal e de ensino fundamental e médio, controlados
AUTOR: Nair Xavier Lobo
EMENTA: Dispõe sobre a leitura da bíblia nos estabelecimentos de
ensino fundamental.
SITUAÇÃO : Mesa - arquivamento, nos termos do artigo 133 do Regimento Interno.
AUTOR: Wolney Queiroz
EMENTA: Inclui a disciplina direitos humanos no currículo do ensino
fundamental.
SITUAÇÃO : Mesa - arquivamento do PL nos termos do artigo 133 do
Regimento Interno.
155
202
Fonseca. in: Educação Cidadã: Desafio Interdisciplinar. p.04.
PROCON- Tabela Projetos de Lei arquivados nos últimos 14 anos.
AUTOR: Eduardo Valverde
de dezembro de 1996, instituindo nos currículos escolares do ensino
fundamental, conhecimento sobre a língua, usos, costumes e a cultura dos
povos tradicionais e minorias étnicas formadores do povo brasileiro.
AUTOR: Ricardo Santos
EMENTA: Dispõe sobre o regime de colaboração entre a união, os
estados, o distrito federal e os municípios, na organização dos seus sistemas
de ensino e dá outras providências.
AUTOR: Leonard Quintão
EMENTA: Altera a lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que institui as
diretrizes e bases da educação nacional, para dispor sobre o limite máximo
de alunos por sala de aula e a jornada escolar mínima na rede pública de
educação básica.
SITUAÇÃO : Mesa - arquivada nos termos do artigo 163 c/c 164, § 4º, do
Regimento Interno.
AUTOR: Claudio Cajado
EMENTA: Altera o art. 26 da lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
203
que “estabelece as diretrizes e bases da educação nacional”, para incluir o
§ 6º. Explicação: inclui a prática da leitura, didaticamente orientada, no
currículo obrigatório da educação básica.
SITUAÇÃO : Mesa - arquivado nos termos do art. 133 do Regimento Interno.
AUTOR: Senado federal - Marcelo Crivella
EMENTA: Autoriza a união a instituir o programa nacional de reforço
escolar na educação básica pública, denominado programa de apoio ao
sucesso escolar na educação básica pública.
SITUAÇÃO : Plenário- arquivado nos termos do art. 133 do Regimento Interno.
AUTOR: Eliseu Padilha
EMENTA: Institui novo valor para o piso salarial profissional nacional para
os profissionais do magistério público da educação básica, regulamentado
pela lei nº 11.738, de 16 de julho de 2008. Explicação: fixa em R$ 1.575,00
(mil quinhentos e setenta e cinco reais).
SITUAÇÃO : Mesa - arquivado nos termos do art. 105 do Regimento Interno.
AUTOR: Pastor Marco Feliciano
EMENTA: Institui o programa nacional “papai do céu na escola”.
SITUAÇÃO : Memorando n.º 330/2011 ao Arquivo.
Com estes projetos arquivados, o que podemos observar é a falta
de preparo e interesse do legislador em melhorar de fato a educação no
Brasil. Ou talvez, podemos até levantar indagações, sobre o jogo político
e real intenção do legislador em melhorar a educação de fato.
A omissão pode observada quando os projetos com potencial de
transformação social foram arquivados. Bem como o tempo gasto em
ações de cunho religioso favorecendo uma minoria e que nunca se sentiu
ofendida tendo seus direitos sonegados.
O legislador foi eleito para representar o povo. A grande pergunta
que se faz é se este representante realmente está representando seus
eleitores. O fato é que temos um Legislativo que não chama para si a
responsabilidade e não utiliza o poder de transformação e mobilização
social que possui para transformar a sociedade. E, por consequência disso,
a sociedade acaba desaguando suas reivindicações no Poder Judiciário,
que, seja para bem ou mal, ao menos fornece uma resposta ao cidadão.
3. O ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL E O
PODER JUDICIÁRIO
Conforme artigo 29 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional, a instrução infantil é a primeira etapa da educação básica.
204
Tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até os seis
anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social,
complementando a ação da família e da comunidade.
Consiste em educação infantil o acesso às creches e entidades que
cuidem das crianças até os três anos de idade e também as pré-escolas
no caso de quatro, cinco e seis anos. Com a Constituição de 1988 o
atendimento às crianças com menos de seis anos ganhou notoriedade
Constitucional, visto que antes este ramo do ensino era apenas de índole
assistencial. A Lei de Diretrizes e Base da Educação conferiu ao governo
Municipal o dever de oferecer e gerenciar a educação infantil.
Deve-se ressaltar a natureza jurídica do direito à educação
infantil, para então demonstrarmos a possibilidade de intervenção
judicial. O Supremo tribunal Federal manifestou-se sobre o tema, em
26/04/07156 entendendo que, a partir do capitulado no art. 208, IV, da
CF/88, o direito à educação consubstancia norma cogente. No mesmo
processo, o Ministro Marco Aurélio Mello averbou que o dever inserto no
artigo 208, IV, da Carta Fundamental impõe observância irrestrita, “não
cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficiência
de caixa”157 Podemos então entender que o direito à educação infantil é
um direito público-subjetivo. Segundo a Desembargadora Maria Olivia
Alves, o direito à educação infantil é considerado um direito líquido e
certo, sendo um dever do município assegurá-lo.
Vejamos:
As crianças de zero a seis anos têm garantido, por expressa
disposição constitucional, o direito, não em tese, não imaginário,
não meramente ideal, mas concreto, efetivo, de atendimento em
creche e pré-escola. Nada mais é necessário se dizer que um tal
direito seja exercido. Nenhuma outra lei ou qualquer medida
legislativa é necessária para a exequibilidade dessa prestação. Está
claramente identificada a pessoa obrigada à prestação. Está também
precisamente identificado, da mesma forma com singular clareza, o
objeto dessa prestação social. [...] É direito líquido e certo.158
Como já ressaltado, apontaremos o Poder Judiciário como uma
via para a efetivação ao direito à educação, o que se faz necessário
vislumbrar são os limites e a legitimidade das decisões.
Mesmo com vasta legislação, a educação infantil ainda não consegue
amparar todas as crianças, esbarrando em questões de cunho econômico.
Segundo o Seminário CAQi159 (Custo Aluno de Qualidade) da
156 BRASIL, STF, RE-AgR 384201. Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. DJU 03/08/07.
157 VICTOR. Rodrigo Albuquerque de. Judicialização de Políticas públicas para a
educação infantil, limites e ferramentas para um controle judicial legítimo. São Paulo
Ed. Saraiva 2011. São Paulo. p. 76.
158 SP: STJ, Câmara Especial. Apelação. Civel n.152. 802/5-00 Rel. Min. Maria Olívia
Alves. DJe Apelação improvida 15/10/07.
159 Campanha Nacional todos pelo Direito À Educação. Seminário: “Educação Pública de
Qualidade Quanto Custa Este Direito?” Realizada em Petrolina 16 de Junho de 2010.
Disponível em: <www.campanhaeducacao.org/publicacões>. Acesso em: 23/02/2013.
205
Educação Infantil, realizado pela Campanha Nacional Pelo Direito à
Educação em 2010, o tripé para a realização da educação de qualidade,
consiste em: gestão democrática e avaliação, valorização dos profissionais
e o financiamento adequado. Somente com políticas públicas afirmativas
é que o país conseguirá alcançar este tripé e consequentemente a
educação de qualidade.
Nossa legislação ampara a busca por esses três pilares,
demonstrando a sensibilidade do legislador ao tratar do direito à educação.
Vejamos:
- Constituição Federal- artigo. 206:
O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; (...)
V - valorização dos profissionais do ensino, garantido, na forma da
lei, plano de carreira para o magistério público, com piso salarial
profissional; (...) VII - garantia de padrão de qualidade.
- Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – LDB, lei
9.394/1996, artigo, 4º:
IX: Padrão mínimo de qualidade de ensino: variedade e quantidade
mínimas, por aluno, de insumos indispensáveis ao desenvolvimento
do processo de ensino-aprendizagem.
- Plano Nacional de Educação – PNE, lei 10.172/2001:
Definição de padrões mínimos de infraestrutura das escolas e de
qualificação dos docentes.
Segundo o CAQi também apresentado na “Campanha Nacional
pelo Direito à Educação” os atuais investimentos com o ensino, quando
realizados, não são suficientes para a manutenção de uma educação
com os padrões de qualidade que a própria lei exige. Conforme tabela
indicando os investimentos por aluno bem como os valores que deveriam
ser investidos para que a educação alcançasse níveis de qualidade.
Conforme tabela 2: Custo Aluno de Qualidade.160
ETAPA
CUSTO
ALUNO
QUALIDADE
ATUAIS
INVESTIMENTOS
ATÉ 2010
DIFERENÇA
CRECHE
5.266
1.556,33
3.709,67
PRÉ-ESCOLA
2.042
1.414,85
627,15
1.942
1.414,85
527,17
1.902
1.556,33
345,67
1.957
1.697, O8
259,18
ENS. FUNDAMENTAL 1
ENS.
FUNDAMENTAL 2
ENS. MÉDIO
160 Tabela 2: Custo Aluno de Qualidade. Dados apresentados na Campanha Nacional
Todos pelo Direito à Educação. Seminário: “Educação Pública de Qualidade: Quanto
Custa este Direito?” Realizada em Petrolina em 16 de Junho de 2010.
206
ENS.
3.219
1.627,08
1.591.92
FUNDAMENTALCAMPO 1
ENS.
2.464
1.697,82
766,18
FUNDAMENTALCAMPO 2
Estes dados foram apontados para demonstrar que além do acesso
à educação, faz-se necessário que esta seja de qualidade. Todavia os gastos
para manutenção de creches e pré-escolas nem sempre se encaixam no
orçamento dos municípios. Quando então deságuam os problemas nas
vias judiciárias, que ao proferir uma sentença garantindo uma vaga em
creche ou até mesmo deferindo a construção de novas instalações, esbarra
em questões de competência e até mesmo nas orçamentárias.
O aclamado princípio da reserva do possível é sempre suscitado
nestes casos, sendo aquele cujo indivíduo pode de maneira razoável
exigir da sociedade, não tendo o Estado que garantir todo direito que
não se encaixe no razoável. Todavia faz-se mister saber até que ponto
o Poder Executivo possui a discricionariedade quando, por exemplo,
não constrói uma escola por falta de orçamento. Conforme o caso do
município de Criciúma, que no Recurso Especial n. 1.185.474 – SC
alegou que por questões orçamentárias não poderia criar vaga em creche
deferida por sentença judicial para menor de idade. O município alegou
ofensa à separação dos poderes bem como ao orçamento público que não
havia previsto tal gasto. Nestes termos aduziu que:
Aforma com que o Estado deve garantir o direito à educação infantil
está condicionada às políticas sociais e econômicas, o que faz crer que
qualquer atuação deve ser realizada na medida das suas possibilidades
estruturais e financeiras, ou seja, da reserva do possível.161
O Relator à época, Ministro Humberto Matins, manifestou-se no
sentido de promover o direito à educação, dada a falta demonstração
da insuficiência dos recursos, indeferindo o recurso e ressaltando a
necessidade da promoção dos direitos fundamentais em detrimento a
discricionariedade do administrador.
Assim, há casos em que cabe ao Poder Executivo, discricionariamente,
optar por fazer algo ou não, tendo em vista o orçamento público, ou seja,
quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades,
a decisão do administrador de investir em determinada área implica
escassez de recursos para outra que não foi contemplada. Entretanto,
inexiste discricionariedade na consecução dos direitos humanos
fundamentais, porque estes devem ser garantidos; assim, observa-se
que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante,
não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como
tema que depende unicamente da vontade política.162
161 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, Resp. n. 1885.474 , Rel. Min.
Humberto Martins, DJe Recurso Especial improvido 20/04/10.
162Ibidem.
207
Neste mesmo recurso o Ministro dispôs que a atuação do Poder
Judiciário deve ser dar apenas em casos excepcionais no tange à
efetivação de políticas públicas, bem como a prioridade da educação de
uma criança quando da elaboração do orçamento.
Então adentramos no cerne do problema, conforme já
demonstrado, o direito à educação infantil encontra amparado como um
direito público subjetivo, portanto poderá ser pleiteado juridicamente.
Porém, temos as questões de orçamento, que são competências do Poder
Executivo e Legislativo. Quando se busca através de uma via Judicial o direito
à educação, e um juiz defere o pedido, por exemplo, de uma vaga em creche,
está o Poder Judiciário invadindo a competência dos outros poderes? Está
criando uma política pública por via judicial? Também podemos levantar
a questão de que quando o Poder Judiciário realiza uma política pública,
estaria usurpando o poder do povo que escolheu para representá-los os
Poderes Executivo e Legislativo e não o Poder Judiciário?
4. O PROTAGONISMO JUDICIAL
4.1. A Posição Doutrinária
Segundo Boaventura de Souza Santos, “nunca, como hoje, o sistema
judicial assumiu tão forte protagonismo”.163 Afinal, a inação legislativa
bem como a má execução dos das políticas publicas já existentes, deixam
o cidadão sem a garantia de seus direitos fundamentais, obrigando a
busca pelos direitos alçarem até as esferas judiciais:
O recrudescimento da discussão cívica na esfera legislativa e a
diminuição do seu papel na formulação de uma agenda política
revelam uma verdadeira assimetria entre os Poderes Legislativo e
Executivo. Ao estreitamento da esfera pública de discussão seguese, em reação, o aumento no número de demandas submetidas à
apreciação pelo poder Judiciário. 164
Peter Häberle também defende a importância do ativismo judicial
nas democracias mais jovens, ele entende ‘ser saudável’ para as ‘novas
repúblicas’ o ativismo praticado pelos tribunais que, através de sua ação
no tecido social, obriga os demais poderes a agirem também.166
O fato é que mesmo o Poder Judiciário sendo uma válvula de
escape para assegurar a educação infantil, tal ampliação em seu raio de
atuação não pode ter qualquer resquício de incompatibilidade com os
ideais democráticos. Ou seja, deve existir um equilíbrio entre fornecer ao
cidadão a garantia de seus direitos e limitar cada poder político às suas
funções constitucionais.
O grande risco desta excessiva atuação judicial é o desequilíbrio
que gera em relação à separação e harmonia entre os poderes, além
das questões orçamentárias que breve destacaremos. Segundo Gisele
Cittadino167 muitos autores afirmam que quando se deixa por conta
dos tribunais estabelecerem uma síntese interpretativa dos valores
constitucionais forjados pelo povo, o processo de judicialização da
política atua contrariamente ao império da lei. O Judiciário não deve
abdicar de sua função, mas deve respeitar os limites que os procedimentos
processuais lhes impõem. Como demonstra o professor Lenio Streck:
De pronto, consigno que, quando o Judiciário age – desde que
devidamente provocado no sentido de fazer cumprir a Constituição,
não há que se falar em ativismo. O problema do ativismo surge
exatamente no momento em que a corte extrapola os limites
impostos pela Constituição e passa a fazer política judiciária, seja
para o “bem”, seja para “mal” (...).168
(...) o Judiciário, nos tempos atuais não pode propor-se a exercer
função apenas jurídica, técnica, secundária, mas deve exercer papel
ativo, inovador da ordem jurídica e social, com decisões de natureza
e efeitos marcadamente políticos.165
A respeito do tema a possibilidade do controle Judicial para a
viabilização de políticas públicas, desperta indagações, cuja resposta
torna-se demasiadamente complexa. No decorrer do trabalho, ficou
demonstrado que para a efetivação do direito à educação de qualidade
são necessárias ações de cunho material e financeiro. E em um país no
qual o governo não está autorizado a utilizar recursos que estejam em
desarmonia com o Plano Plurianual, Lei de diretrizes Orçamentárias, Lei
de Responsabilidade Fiscal e com a Lei Orçamentária Anual, cumprir
com uma decisão Judicial que comprometa ou esteja fora do orçamento,
torna-se tão inconstitucional quanto a própria violação ao direito à
educação. Embora o Chefe de Governo tenha relativa liberdade para
fazer suas políticas, elas devem passar pelo crivo do Legislativo e serem
inseridas no orçamento. Segundo Rodrigo Albuquerque:
SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma Revolução Democrática da Justiça. São
Paulo: Cortez editora, 2007. p. 15.
164 SILVESTRE. Ana Carolina de Faria Silvestre. A Necessidade de (re) Pensar a
Realização do Direito em Tempos de Protagonismo Judicial – Um Percurso Possível
em Busca de uma Reflexão Refundadora de um Novo Sentido. p. 216.
165 DOBROWOLSKI, Silvio. A necessidade de ativismo judicial no estado
contemporâneo. Disponível em: <www.periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/
article/.../14280>. Acesso em: 04 fev. 2012.
166 Mencionado por STRECK, Lenio Luiz. O que é isso - Decido conforme minha
consciência? 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 22.
167 CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e
separação dos poderes.In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes
no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. p. 35.
168 STRECK, Lenio Luiz. O que é isso - Decido conforme minha consciência? 2. Ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 22.
Sendo assim, existe grande divergência doutrinária quanto a
atuação judicial para a promoção de direitos, ora defendendo esta
postura ativista do Judiciário, ora se posicionando contra. Vejamos
conforme Sílvio Dobrowolski:
163
208
As normas orçamentárias consubstanciam uma garantia à sociedade,
209
constituem um fator limitador à atuação do Estado. Eventualmente
podem comprometer até a efetivação de direitos sociais.169
As questões relativas ao orçamento e as limitações constitucionais
aos órgãos administradores, devem ser levadas em consideração quando
do cumprimento da sentença que defere pedido de vaga em creches e
pré-escolas. Vejamos outro exemplo de uma decisão em que o Poder
Judiciário, além de estabelecer a possibilidade de criação de políticas
públicas perante a omissão dos demais poderes, afirma que questões de
cunho orçamentário não podem ser legítimas para justificar o abandono
à educação infantil. No Recurso Extraordinário n. 410.715, o STF
ordenou fazer valer o artigo 211, §2º da Constituição, independente das
alegações orçamentárias:
A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental
de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização,
a avaliações meramente discricionárias da administração pública,
nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.170
Conforme disposto no artigo, 222, §2°, da Constituição Federal,
os municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e
na educação infantil, o Supremo também manifestou no sentido de
que o direito à educação infantil, não poderá ser sonegado mediante
conveniência do Poder Executivo Municipal, por tratar-se de preceito
constitucional vinculante:
Não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente
vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da lei
fundamental da república, e que representa fator de limitação da
discricionariedade político-administrativa dos entes municipais,
cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF,
art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com
apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade.171
Vale ressaltar que quando questionados estes tipos de decisões, um
aspecto importante sempre levantado é a ofensa à separação dos poderes.
No caso, a interferência do Judiciário em questões de cunho executivo.
No mesmo recurso supracitado, o relator Gilmar Mendes fundamenta sua
decisão e justifica esta atuação judicial quando da omissão dos Poderes na
implementação dessas políticas públicas, que sonegam os direitos e ferem
por consequência a Constituição. Afirmando a legitimidade das ações
judiciária para cumprimento e aplicação direta da Constituição.
Embora resida, primariamente, nos poderes Legislativo e Executivo,
a prerrogativa de formular e executar políticas públicas revela-se
possível, no entanto, ao poder judiciário, determinar, ainda que em
169 VICTOR. Rodrigo Albuquerque de. Judicialização de Políticas públicas para a
educação infantil, limites e ferramentas para um controle judicial legítimo. São
Paulo: Ed. Saraiva 2011. P. 107.
170 Decisão da Segunda Turma do STF, no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário
n. 410715 – SP, em acórdão da lavra do Ministro Celso de Mello.
171Ibidem.
210
bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas
definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas
pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em
descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem
em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e
a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura
constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina.172
Alguns doutrinadores como o professor Lenio Streck criticam
a interferência do Judiciário para resolver esse tipo de questão. Para
ele, este é o risco da democracia.173 Pois compete ao Poder Executivo
deliberar sobre políticas públicas.
Para os que são contra o ativismo, a ação do Judiciário não pode
ser tida como legítima, visto que agindo desta forma acaba usurpando
a competência do Legislativo e enfraquecendo a democracia. Ainda que
as decisões tenham sido acertadas, no que tange ao mérito, o aspecto
democrático fica defasado. Em um Estado Democrático de Direito não
se pode tolerar que qualquer ação ou omissão por mais revolucionárias
e justas que pareçam venham ferir a Constituição e a democracia. Para
esta corrente deve o Judiciário limitar-se à função de aplicar a lei e
apontar os defeitos de uma norma defeituosa. Trabalhando a lei no
limite do texto constitucional.174
Como já analisado, tanto sonegação do direito das crianças à
educação, quanto à violação dos limites orçamentários estão de alguma
forma sendo inconstitucionais.
6.2. Breves Questões Orçamentárias
Neste ponto faz-se necessário vislumbrar breves considerações
sobre as questões constitucionais orçamentárias. Visto que no capítulo
anterior ficou demonstrado o claro posicionamento do STF no sentido de
efetivar o direito à educação infantil mesmo em face do Poder Executivo
quando alega falta de receita e de planejamento orçamentário. Segundo
Aliomar Baleeiro:
O orçamento público é o ato pelo qual o Poder Legislativo autoriza
o Poder Executivo, por certo período e, em pormenor, a realizar
as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e
outros fins adotados pela política econômica ou geral do país, assim
como a arrecadação das receitas já criadas em lei.175
As despesas do poder público devem estar em consonância com o
172Ibidem
173 RECONDO, Felipe. Constituição só reconhece união ‘entre homem e mulher. Estadão.
05 de maio de 2011. Disponível em: <http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,para-/.../
so-reconhece-uniao-entre-homem-e-mulher,715310,0.htm> Acesso em 26//02/2012.
174 RAMOS, Elival da Silva, O ativismo judicial é ruim independente do resultado.
Disponível em. <http://www.conjur.com.br/2009-ago-01/entrevista-elival-silvaramos-procurador-estado-sao-paulo>. Acesso em 25/02/2012.
175 BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 15ª ed. revista e
atualizada por Dejalma de Campos, Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 411.
211
Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária
Anual. Encontrando o administrador limites para suas ações. Devemos
ressaltar que o administrador possui a liberdade de elaboração de
suas políticas, porém, deve respeitar os limites impostos pela lei, deve
também submeter os planos ao crivo do Poder Legislativo dentre outras
formalidades que visam proteger o cidadão da má administração.
As normas orçamentárias são uma garantia para o cidadão e
um limitador do Estado, que na figura do Chefe do Executivo encontra
limites tendo que cumprir o contemplado princípio da legalidade
estrita. Neste aspecto segundo Eduardo Appio, o gestor prudente deve
antecipar-se às decisões Judiciárias. Existe a previsão de que a LOA
contenha um “anexo de riscos” para atender a este desiderato.176 Neste
caso, o administrador poderá dar cumprimento à decisão judicial, sem
estar ferindo o planejamento orçamentário, pois o próprio legislador
demonstrou a importância de verbas para cumprimento de situações
com caráter de urgência.
Sobre a educação infantil, é importante ressaltarmos que a lei
8.069/90 deu à educação o status de prioridade pública. Recebendo
inclusive a prioridade para a formulação e realização de políticas
públicas. Outro aspecto importante que devemos analisar é que quando
uma decisão judicial defere a efetivação de um direito social, por
exemplo, a educação infantil, uma vaga em creche ou a construção de
uma escola, este Poder não possui a legitimidade de apontar qual é a
fonte para obter este recurso. Assim, deve ser encaminhado ao setor de
gestão do município que detém a competência para tal ação que indicará
de onde virão os recursos para o cumprimento da sentença judicial.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer da pesquisa foi analisada a importância da educação
para a formação do cidadão, bem como o dever da família, sociedade
e Estado neste processo, sendo a responsabilidade solidária, necessária
para formar o cidadão em seus aspectos éticos, morais, religiosos e
intelectuais. Ao percorrer a trajetória sobre o direito à educação em
nosso país, ficou claro que mesmo sendo a educação um direito essencial
ao desenvolvimento da sociedade, esta foi deixada em segundo plano
por diversas vezes, ora sendo um direito de todos, e responsabilidade do
Estado, ora limitando o seu acesso e aparecendo o Estado como figura
apenas subsidiária na concretização deste direito. Até que em 1988, a
Constituição Cidadã eleva o status da educação sendo um direito de
todos e dever da família, Estado e sociedade.
Embora hoje o Estado tenha despertado para a criação de programas
que impulsionem a concretização da educação, como o PDE, algumas
questões relativas ao orçamento são suscitadas. Existe a previsão de que
176 APPIO, Eduardo. Controle Judicial de Políticas públicas no Brasil. Curitiba:
Ed.Juruá, 2005. p.181.
212
a LOA contenha um “anexo de riscos” para atender a este desiderato.177
No entanto, verificamos que o descaso e omissão do legislador
quando da propositura e abandono/arquivamento de projetos
de lei que deveriam melhorar o cenário da educação. Se por um
lado os parlamentares deixaram de aprovar leis que ajudariam no
desenvolvimento da educação, por outro, observamos projetos que
foram propostos visando o interesse de grupos religiosos, sem respeito
às questões de laicidade e igualdade. O levantamento dos projetos de lei
arquivados nos últimos dez anos, confirma uma das hipóteses levantada
no início das pesquisas. Sendo que a omissão do legislador faz com que
questões importantes que deveriam ser resolvidas nas arenas políticas,
deságuem no Poder Judiciário, fortalecendo o ativismo judicial.
A proposta da pesquisa foi a de relacionar a omissão do legislador
com o fenômeno do ativismo judicial e a legitimidade dessas decisões que
realizam políticas públicas. Sobre o foco da pesquisa que foi o acesso à
educação infantil (creches e pré-escolas) pelas vias judiciais, ficou claro
que o posicionamento do STF e demais tribunais, têm sido o de efetivar o
direito à educação, mesmo diante das alegações dos municípios relativas
à escassez de recurso e falta de previsão orçamentária. Para o STF, a
educação é um direito que detém prioridade na formulação de políticas
públicas, não cabendo justificativas orçamentárias e reserva do possível
para justificar a sonegação deste direito. Justificando este posicionamento,
vale lembrar Eduardo Appio sobre o tema, para o autor o gestor prudente
deve antecipar-se às decisões Judiciárias. Existe a previsão de que a LOA
contenha um “anexo de riscos” para atender a este desiderato.178Sendo
esta solução uma via para que se possa cumprir com a sentença judicial
sem violar as questões relativas ao planejamento e orçamento.
Claro que a solução em um Estado Democrático de Direito seria
que os poderes agissem de forma adequada quanto às suas competências,
sem sonegação ou invasão de um poder por outro. Mas esta ainda não é
uma realidade em nosso país, portanto cabe ao Judiciário manifestar-se,
quando comprovada a má gestão do administrador, principalmente para
garantir os direitos relativos à educação que são, como já demonstrados,
prioridades de nosso ordenamento e objeto de transformação da
realidade social. Porém, suas decisões sempre devem ser fundamentadas
de maneira racional e em conformidade com a Constituição.
É importante ressaltar que o uso do Judiciário deve ser o último
recurso para se garantir os direitos e não como a primeira e mais
importante forma de se conseguir os direitos constitucionais como
têm se observado.179 O Poder Legislativo, segundo Dierle Nunes e
177Ibidem.
178Ibidem
179 NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo Jurisdição
e Processualismo Constitucional Democrático na América Latina: Alguns
Apontamentos. Revista Brasileira de Estudos Políticos, n.101, Belo Horizonte, jul/
dez 2010, p. 68.
213
Alexandre Bahia, ainda é a primeira e principal arena institucionalizada
para a discussão, e que deve ser resgatada/reconstruída uma teoria
constitucionalmente adequada sobre esta função essencial ao Estado
Democrático de Direito.180
O ativismo judicial está interligado com a omissão legislativa,
que por sua vez é muito difícil de ser corrigida sem colocar os poderes
em certo atrito. Uma vez que em um Estado Democrático de Direito
onde a separação dos poderes é consagrada, cada poder possui uma
função específica e deve cumprir esta, para que se sustente o ambiente
democrático. Pois, todo poder quando não exercido (ou quando não bem
exercido) deixa vácuo e sempre existe alguém pronto para preencher
esse espaço vazio por ele deixado. 181
REFERÊNCIAS
______.BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, Recurso Especial.
n. 1885.474 Rel. Min. Humberto Martins. DJe Recurso Especial improvido
20/04/10.disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 20/02/13.
______.BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Câmara Especial. Apelação.
Cível n.152. 802/5-00. Rel. Min. Maria Olívia Alves. DJe apelação improvida
15/10/07. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em 25 de janeiro de 2013.
______.BRASIL. Supremo Tribunal Federal da Segunda Turma do STF, no
Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 410715 – SP, em acórdão da
lavra do Ministro Celso de Mello. Disponível em: <www.stf.gov.br>.
______.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial Agravo
Regimental 384201. Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. DJU 03/08/07. Disponível
em: <www.stf.gov.br>. Acesso em 25 de Janeiro de 2013.
_______.BRASIL, Câmara dos Deputados Federais. Projeto de Lei n. 267/2011.
Disponível em: <www.camara.gov.br>. Acesso em 20/02/13.
APPIO, Eduardo. Controle Judicial de Políticas públicas no Brasil. Curitiba: Ed.
Juruá, 2005.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Controle Difuso de Constitucionalidade
das Leis e atos Normativos: por uma compreensão constitucionalmente adequada
no Estado Democrático de Direito, 2004. Dissertação (Mestrado em Direito
Constitucional)-Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2004.
BENEVIDES, Maria Victória de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO
Claudineu. (organizadores) Direitos Humanos, Democracia e República. São
Paulo 2009. Ed. Quartier Latin do Brasil.
Campanha Nacional todos pelo Direito À Educação. Seminário: “Educação
Pública de Qualidade: quanto custa este direito?” Realizada em Petrolina 16 de
Junho de 2010. Disponível em: <www.campanhaeducacao.org/publicacões>.
Acesso em: 23/02/2013.
FÁVERO, Osmar (org.). A educação nas Constituintes brasileiras (18231988) Campinas, SP: Autores Associados, 1996. Disponível em: <http://www.
unicamp.br/unicamp/participacao-popular>. Acesso em: 04 jan. 2012.
DOBROWOLSKI, Silvio. A necessidade de ativismo judicial no estado
contemporâneo. Disponível em: <www.periodicos.ufsc.br.>. Acesso em: 04 fev. 2012.
JUNIOR. Luis de Souza. Fundev e o direito à educação básica.
MALISKA. Marcus Augusto. O direito à educação e a Constituição. Porto Alegre
2001 Ed. Sergio Antonio Fabris.
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo jurisdição
e processualismo constitucional democrático na América Latina: alguns
apontamentos. Revista Brasileira de Estudos Políticos, n.101, Belo Horizonte,
dez/ 2010.
PROCON. Processo e Constituição e Direito Comparado. Tabela disponível no
acervo de pesquisas do grupo na Faculdade de Direito do Sul de Minas. Grupo
registrado no CNPq: <http://dgp.cnpq.br/diretorioc/fontes> e conta com
financiamento deste e da FAPEMIG.
RAMOS, Elival da Silva, O ativismo judicial é ruim independente do resultado.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-ago-01/entrevista-elivalsilva-ramos-procurador-estado-sao-paulo.>. Acesso em: 25 de fevereiro 2012.
RECONDO, Felipe. Constituição só reconhece união entre homem e mulher.
Estadão. 05 de maio de 2011. Disponível em: <http://www.estadao.com.br/
noticias/vidae,para-/.../. Acesso em 26//02/2012.
SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da justiça.
São Paulo: Cortez editora, 2007.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ingerborg Maus e o Judiciário como
Superego da Sociedade. Revista do CEJ, Brasília, n. 30, jul./set. 2005.
SILVESTRE. Ana Carolina de Faria Silvestre. A Necessidade de (re) Pensar a
Realização do Direito em Tempos de Protagonismo Judicial – Um Percurso
Possível em Busca de uma Reflexão Refundadora de um Novo Sentido.
BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 15ª ed. revista e
atualizada por Djalma de Campos, Rio de Janeiro: Forense, 1997.
STRECK, Lenio Luiz. O que é isso - Decido conforme minha consciência? 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
BARROSO, Luis Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial:
direito e política no Brasil contemporâneo. Disponível em <www.lrbarroso.
com.br/.../>. Acesso em: 04 fev. 2012.
THAIT, Márcia. Participação popular foi crucial para assegurar direitos políticos. 180 Ibidem, p. 70.
181 GOMES, Luiz Flávio. O STF Está Assumindo um Ativismo Judicial sem
Precedentes? Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12921/o-stf-estaassumindo-um-ativismo-judicial-sem-precedentes>. Acesso em: 04 fev. 2012.
214
BARROSO, Luiz Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade
Democrática. Disponível em: <ao.pdf>. Acesso em 26 fev. de 2012.
VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo
Horizonte: UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002.
VICTOR. Rodrigo Albuquerque de. Judicialização de Políticas públicas para
a educação infantil, limites e ferramentas para um controle judicial legítimo.
São Paulo Ed. Saraiva 2011.
215
EFETIVAÇÃO DO DIREITO
CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO BÁSICA
PELO PODER JUDICIÁRIO
Pedro Emílio Paradelo182
1. O DIREITO AO MÍNIMO EXISTENCIAL
Dentro da nova arquitetura constitucional de 1988, o direito à
educação encontra seu lugar no art. 6º, entre os direitos fundamentais
sociais que se vinculam ao mínimo existencial,183 que foi recepcionado
no Brasil na condição de direito e garantia fundamental.184
Ingo Wolfgang Sarlet ensina que a noção de um mínimo
existencial, entendido como um direito – e garantia – fundamental às
condições materiais para uma vida digna, teve sua primeira e importante
construção na Alemanha pós-Segunda Guerra Mundial, com Otto
Bachof, que entendia que a dignidade humana “não reclamaria somente
a garantia de liberdade, mas também um mínimo de segurança social,
já que, sem os recursos materiais para uma existência digna, a própria
dignidade ficaria sacrificada”. A tese, acolhida nos tribunais alemães,
tornou-se um direito fundamental à garantia das condições mínimas
para uma existência digna.
O mínimo existencial, todavia, sofre limitações por condições
espaços-temporais, não deixando de dialogar com o padrão socioeconômico
vigente. A garantia de uma existência digna abrange mais do que a garantia
da mera sobrevivência física, indo além do limiar da pobreza absoluta e
não se resumindo à mera existência física – o que se designa por mínimo
existencial fisiológico –, alcança, como assevera Ingo Wolfgang Sarlet, a
“garantia de um mínimo de integração social, bem como acesso aos bens
culturais e participação na vida política, aspectos que dizem respeito a um
mínimo existencial sociocultural” (grifos nossos).185
No Brasil, embora a noção do que seja mínimo existencial não
seja unânime, afirma-se que o mínimo existencial não se restringe
apenas a um mínimo vital ou de sobrevivência, vai além, resguardando
não somente a vida humana em si, mas uma vida saudável que
182
Graduando em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas – FDSM, integrante
do Grupo de Pesquisa ProCon - Processo, Constituição e Direito Comparado: a
judicialização da política e o Legislativo; grupo certificado pela FDSM e financiado
pela Fapemig e pelo CNPq. Artigo desenvolvido com bolsa de iniciação científica
cedida pela Fapemig, sob a orientação da Prof.ª Dr.ª Mírian dos Santos.
183 Para Ingo Wolfgang Sarlet o mínimo existencial guarda relação com outros direitos
sociais além daqueles elencados pelo artigo 6º, porém não necessariamente com todos
e não da mesma forma. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme;
MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 2012. p. 575.
184 Ibid. p. 570.
185 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit. p. 571.
217
possibilite certa qualidade.186 O princípio da dignidade humana, por
sua vez, envolve uma dimensão sociocultural que não se pode ignorar,
pois elemento central a se promover, razão por que “determinadas
prestações em termos de direitos culturais (notadamente, embora não
de modo exclusivo, no caso da educação fundamental) deverão integrar
o conteúdo do mínimo existencial”.187
No texto constitucional não se encontra explícito a garantia – e
o direito – ao mínimo existencial, contudo a ausência é superada pela
garantia de existência digna encontrada entre os princípios e objetivos
da ordem constitucional econômica, bem como por meio da proteção à
vida e à dignidade da pessoa humana.188
Os direitos sociais em espécie, como dito anteriormente, abrangem
algumas dimensões do mínimo existencial, porém, não se reduzem a
concretização dele. Ingo Wolfgang Sarlet, neste sentido, diz que:
[...] importa sublinhar que comungamos do ponto de vista de
que os direitos fundamentais sociais não se reduzem ao mínimo
existencial (ou à dignidade humana), conquanto as dimensões que
densificam o mínimo existencial certamente guardem (maior ou
menor) relação com o núcleo essencial de grande parte dos direitos
sociais, ainda mais se consideradas as peculiaridades e a extensão
com que foram positivados pela Constituição Federal. Em síntese,
embora o mínimo existencial esteja em contato com os diversos
direitos sociais individualmente considerados e existam zonas
de convergência quanto aos respectivos conteúdos (âmbitos de
proteção), não se pode afirmar que o mínimo existencial equivale
(isto é, se confunde com) ao conteúdo essencial dos direitos sociais.
Aliás, aplica-se aqui (embora as peculiaridades dos direitos sociais)
linha de argumentação similar a que se utiliza para a relação da
dignidade da pessoa humana com o conteúdo essencial dos direitos
fundamentais: ambos guardam maior ou menor relação (por vezes
nenhuma!), mas não se confundem (grifo do autor).189
EFETIVAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO BÁSICA PELO PODER JUDICIÁRIO
a determinação de seu conteúdo exigível, fornecendo, portanto,
critérios materiais importantes para o intérprete e para o processo
de concretização dos direitos sociais (grifo nosso).190
O direito ao mínimo existencial, tal quais outros direitos,
possui uma dupla dimensão: defensiva, ou negativa, e prestacional, ou
positiva. Na dimensão defensiva, o conteúdo do mínimo existencial
guarda relação com o conjunto de garantias materiais para uma vida
condigna, sendo algo que o Estado não pode subtrair ao indivíduo, e,
concomitantemente, na dimensão positiva, algo que o Estado deve
assegurar, mediante prestações de natureza material.191
Quanto à forma de realização do mínimo existencial – mais
especificamente quanto ao conteúdo das prestações materiais –, diz
a doutrina e a jurisprudência alienígenas ser responsabilidade do
Legislativo o estabelecimento da forma de prestação, seu montante,
as condições para seu desfrute e todos os demais detalhes. Asseveram,
ainda, que a garantia de condições materiais mínimas à vida digna limita
a atividade do legislador, impedindo medidas normativas aquém desta
fronteira,192 restando, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, “aos tribunais
decidir sobre o padrão existencial mínimo nos casos de omissão ou
desvio de finalidade por parte dos órgãos legislativos”.193
No que tange à recepção do mínimo existencial pela
jurisprudência brasileira, notável se faz a atuação do Supremo Tribunal
Federal (STF), que reconhece proteção ao mínimo existencial tanto sob o
prisma do direito de defesa, quanto sob o prisma prestacional. Exemplo
colhido da jurisprudência do STF acerca do direito de defesa é o RE
397.744/PR, relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa, que fundamenta
a proibição constitucional do confisco em matéria tributária. Da ementa
do referido recurso extraordinário, extraiu-se o seguinte excerto:
A proibição constitucional do confisco em matéria tributária
nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de
qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo
da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do
patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendolhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do
direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional
lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais
(educação, saúde e habitação, por exemplo) (grifos nossos).194
Tal opinião suscita questionamentos como a real necessidade
do mínimo existencial, quando existe um extenso catálogo de direitos
sociais em espécie, positivados na Constituição Federal (CF), que cobre
o conteúdo geralmente atribuído àquele direito/garantia. A resposta
encontra-se nos dizeres precisos de Ingo Wolfgang Sarlet:
[...] assim como a dignidade da pessoa humana não se torna
desnecessária e não deixa de ter autonomia em função da
positivação de um extenso catálogo de direitos fundamentais,
também o mínimo existencial [...] não perde sua possível
autonomia na arquitetura constitucional. Além disso, a noção de
um mínimo existencial pode servir (e tem servido) de parâmetro
para definir o alcance do objeto dos direitos sociais, inclusive para
186
187
188
189
218
Ibid. p. 572.
Ibid, loc. cit.
A garantia de existência digna encontra-se no artigo 170, caput, da CF. Ibid, loc. cit.
Ibid. p. 573.
Sobre a dimensão positiva ou prestacional, o STF tem
consolidado o entendimento de que é dever do Estado assegurar as
190
191
192
193
Ibid. loc. cit.
Ibid. p. 574.
Ibid. loc. cit..
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op.
cit. p.574.
194 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 397.744. Rel. Min.
Joaquim Barbosa, j. 15 out. 2009, DJ 3 nov. 2011.
219
prestações indispensáveis ao mínimo existencial, reconhecendo-se ao
cidadão o direito subjetivo à satisfação das necessidades associadas a
esse direito – e garantia195.
Para Ingo Wolfgang Sarlet, no que diz respeito ao direito à
educação, “já são várias as decisões [do STF] reconhecendo um dever de
prestação, inclusive em caráter originário, ou seja, não necessariamente
dependente de prévia política pública ou previsão legal”.196 Tais decisões,
em sua maioria, visam assegurar às crianças com menos de seis anos de
idade o acesso gratuito a creches mantidas pelo Poder Público.197
Insta ressaltar, ainda, que é impossível determinar prévia e
taxativamente, em um rol fechado, as posições subjetivas, negativas e
positivas correspondentes ao mínimo existencial. Assim, o que constitui o
mínimo existencial demanda uma análise que considere as necessidades
de cada cidadão, não se descartando, contudo, a possibilidade de se
inventariar as conquistas já alcançadas que, sem excluírem outras
possíveis, servem de roteiro para o intérprete e os órgãos capazes de
concretizar a garantia do mínimo existencial.198
2. O DIREITO CONSTITUCIONAL À
EDUCAÇÃO BÁSICA
No já mencionado art. 6º da CF encontra-se a primeira menção
do constituinte ao direito à educação. Mais adiante – dos arts. 205 a 214
– a educação é objeto de regulamentação mais detalhada.
Ingo Wolfgang Sarlet questiona, acerca destes artigos, “quais
os dispositivos que efetivamente podem ser considerados como
fundamentais, à luz do art. 5º, §2º, de nossa Carta”?199 Para se chegar a
uma resposta é necessário saber qual o conjunto de normas que formam
o núcleo essencial do direito à educação. Segundo o autor, seriam os
arts. 205 a 208 mais o 212, pois não há dificuldades em considerá-los
componentes do conjunto normativo constitucional fundamental a esta
matéria. Os demais artigos – arts. 209 a 214, exceto o 212 – “são de cunho
organizacional e procedimental, com status jurídico-positivo idêntico ao
das demais normas constitucionais, assegurada, portanto, sua primazia
em face do direito infraconstitucional”.200
Como o objeto deste trabalho é o direito constitucional à educação
básica – entendida como aquela formada pela educação infantil, ensino
195 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Loc. cit.
196 Ibid. p. 575.
197 À guisa de exemplo, cf. as decisões do STF – levantadas nas pesquisas realizadas
junto ao Grupo de Pesquisa ProCon – proferidas no ARE 639.337, Relator Ministro
Celso de Mello, julgado em 23.8.2011; e no RE 410.715, Relator Ministro Celso de
Mello, julgado em 22.11.2005.
198 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op.
cit. p. 575.
199 Ibid. p. 592.
200 Ibid. loc. cit.
220
fundamental e médio201 – e a consequente atuação dos três Poderes, não
será objeto de análise o artigo 207, pois relacionado ao ensino superior,
sendo analisado, porém, o art. 211 que regula a competência dos entes
federados em matéria educacional.
Os artigos 205 e 206 enunciam, resumidamente, que a educação
é um direito de todos e dever do Estado e da família, sendo promovida
com a colaboração da sociedade, objetivando “o pleno desenvolvimento
da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação
para o trabalho”202; sem esquecer, contudo, que o ministério do ensino
deverá ter por base os princípios da “igualdade de condições para o
acesso e permanência na escola” e da “gratuidade do ensino público em
estabelecimentos oficiais”, entre outros.203
O art. 205 reconhece uma dupla dimensão ao direito à educação:
o reconhece e define como um direito fundamental de titularidade
universal e atribui-lhe um cunho impositivo – na condição de norma
impositiva de deveres –, estabelecendo fins genéricos a se alcançar e
diretrizes que o Estado e a comunidade devem respeitar na realização
de tal direito.204 Por sua vez, o art. 206 traz normas sobre os princípios
– dispositivos aplicáveis diretamente e dotados de eficácia plena – que
embasam o ensino.205
O disposto no art. 208 aponta mediante quais garantias será
efetivado o dever do Estado com a educação. Salientam-se as garantias
de: educação básica obrigatória e gratuita dos quatro aos 17 anos de
idade, sendo ofertada, na mesma condição de gratuidade, a todos aqueles
que na idade própria não tiveram acesso a ela; e de educação infantil, em
creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade.206
Os parágrafos do artigo 208 também fazem considerações
importantes sobre a educação: o §1º alça o direito à educação a categoria
de direito público subjetivo; e o §2º estabelece que o não oferecimento do
ensino obrigatório pelo poder público, ou sua oferta irregular, importa
responsabilidade da autoridade competente.
Dispõe o art. 211 que “a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de
ensino”. Estabelecem os parágrafos do artigo que: cabe à União organizar
201
202
Esta definição encontra-se no art. 21 da LDB.
A obrigação da família, da sociedade e do Estado com a educação é reafirmada ainda:
no art. 227, caput, quando o constituinte estabelece, como absoluta prioridade, o
dever daqueles assegurarem à criança o direito à educação, entre outros; e no art. 229,
quando preceitua que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.
203 Os princípios anotados são, respectivamente, os incisos i e iv do artigo 206, da CF.
Não se elencou os sete incisos restantes (de suma importância para a educação)
porque as demandas que chegam ao judiciário pleiteiam vagas em escolas e creches
públicas, o que desafia diretamente os incisos i e iv. V.
cit. p. 593.
205 Ibid. p. 594.
206 Elencaram-se as garantias do artigo 208, da CF, relacionadas ao objeto deste trabalho.
221
o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiando as instituições
de ensino públicas federais, aos Municípios atuar com prioridade no
ensino fundamental e na educação infantil, enquanto aos Estados e ao
Distrito Federal cabe atuar com prioridade no ensino fundamental e
médio. Os entes federados devem definir formas de colaboração, de modo
que se assegure a universalização do ensino obrigatório, observando que
“a educação básica pública atenderá prioritariamente ao ensino regular”.
Já o art. 212 regula a distribuição de recursos públicos. Estabelece
a Constituição que “a União aplicará, anualmente, nunca menos de
dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco
por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida
a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do
ensino”. O montante mínimo a ser aplicado, demonstra a importância
atribuída à educação.
Ingo Wolfgang Sarlet, discorrendo sobre os parágrafos do art. 212, diz:
No §3º do mesmo artigo, encontra-se por sua vez, regra que prioriza
a distribuição dos recursos para o ensino obrigatório (fundamental).
[...] o art. 212, §5º, ressaltando igualmente a prioridade do ensino
fundamental, prevê que este contará, como fonte adicional de
financiamento, com os recursos decorrentes da contribuição social
do salário-educação. [...] a origem e destinação das verbas, bem
como as prioridades e metas da políticade ensino, já estão definidas
em nível constitucional de tal sorte que tais aspectos não podem ser
invocados como objeções ao reconhecimento de um direito subjetivo
à educação fundamental (grifo nosso).207
O direito subjetivo a prestações em matéria educacional,
especialmente no tocante ao ensino fundamental, localiza-se no campo
da garantia do mínimo existencial. Como explicado no item anterior,
o mínimo existencial abrange também uma dimensão sociocultural
(indo além do mínimo vital), concepção esta prestigiada pela doutrina e
jurisprudência, inclusive do STF que em diversas ocasiões já reconheceu
o direito subjetivo de acesso à educação infantil em creches mantidas
pelo Poder Público para crianças de até cinco anos de idade.208
3. OS PAPEIS DO LEGISLATIVO E DO
EXCUTIVO
Na legislação infraconstitucional209 a educação, enquanto dever da
cit. p. 596.
208 Ibid. p. 596 et seq. Acerca das decisões do STF, v. nota 19, supra.
209 O Grupo de Pesquisa ProCon levantou junto ao poder Legislativo a relação de projetos de lei
que relacionados à educação básica. Verificou-se que na Câmara dos Deputados Federais, ao
realizar a pesquisa por assunto – “educação básica” –, desde 1988, houve 510 proposições.
Ao pesquisar “ensino básico” surgiram 83 proposições para o mesmo período. Embora o
número seja elevado para 24 anos (são quase 25 projetos por ano), a maioria desses projetos
tratam de questões trabalhistas dos profissionais da educação básica. Há de se ressaltar ainda
que os projetos mais relevantes para a concretização das diretrizes traçadas pela Constituição
222
família, encontra proteção também no âmbito do direito penal. O artigo
246, do Código Penal, tipifica, como abandono intelectual, “deixar, sem
justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar”,
cominando pena de “detenção, de 15 dias a um mês, ou multa”.
Rogério Greco, comentando referido artigo da legislação penal,
ensina que “deixar é utilizado no texto legal no sentido de não se levar
a efeito, não atuar, no sentido de fazer com que se permita o acesso de
filho ao estudo considerado fundamental” (grifo do autor).210 Podem ser
autores desse crime somente os pais da criança em idade escolar, ou
seja, os genitores de crianças com seis anos de idade, “quando os pais
são obrigados a matricular seus filhos em estabelecimento de ensino
fundamental, sob pena de serem responsabilizados penalmente”.211
O legislador ordinário não só criminalizou o abandono intelectual,
como estabeleceu as diretrizes e bases da educação, por meio da Lei n.º
9.394/96, mais conhecida por Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional (LDB), repetindo alguns mandamentos constitucionais.212
Denise Souza Costa observa que:
A LDB trouxe avanços, entretanto, esbarrou em um problema comum
às leis brasileiras: muitos comandos não se materializaram, pois a
lei não foi totalmente implementada. Não obstante os dispositivos
constitucionais e ordinários que criam e priorizam verbas para efetivar
o direito à educação, a má gestão dos recursos públicos impede a
aplicação eficiente das metas e dos programas educacionais. Um
exemplo de artigo da LDB não cumprido é a definição pelo governo
federal do valor a ser gasto por aluno nas escolas públicas, para
garantir a oferta de ensino fundamental de qualidade (grifo nosso).213
Avanço que merece ser ovacionado é a inclusão das creches
na educação básica. Antes da LDB elas não eram consideradas
estabelecimentos de ensino, o que dificultava seu financiamento e o tipo
de atividade pedagógica. Denise Souza Costa afirma que:
Por determinação da LDB, as creches atenderão crianças de zero a
três anos, ficando a faixa de quatro a seis para a pré-escola e deverão
adotar objetivos educacionais, transformando-se em instituições
de educação [...]. Essa determinação segue a melhor pedagogia,
porque é nessa idade, precisamente, que os estímulos educativos
têm maior poder de influência sobre a formação da personalidade e
de 1988 são arquivados, p. ex. PL 1075/1995 que dispõe sobre a responsabilidade do Estado
em educação pública, e dá outras providências. O referido projeto, aprovado na Câmara e
arquivado no Senado desde fevereiro de 2007, dispunha em seu artigo 2º que se entende
por responsabilidade dos poderes públicos em educação o dever de transferir recursos e/
ou oferecer vagas para garantia de acesso universal à escolaridade obrigatória e gratuita,
definida como direito público subjetivo pela Constituição Federal.
210 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 689.
211 Ibid. p. 690.
212 COSTA, Denise Souza. Direito fundamental à educação, democracia e
desenvolvimento sustentável. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 53.
213 Ibid. p. 54.
223
o desenvolvimento da criança.214
A Lei n.º 8.069/90 que edita o Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA) e funda-se no princípio da proteção integral da
infância e da adolescência também trata da educação básica. O objetivo
do ECA é ampliar, em relação às crianças e aos adolescentes, os direitos
assegurados na Constituição. Por isso vários dispositivos do Estatuto
reproduzem as normas contidas nos arts. 205 a 208 e 227, caput, da CF,
acrescentando, contudo, outros direitos como o que garante o acesso à
escola pública e gratuita próxima a residência do educando.215
Denise Souza Costa, tratando sobre o ECA, ressalta que:
O art. 208 da Lei n.º 8.069/90 assegura, de forma expressa, a sindicação
desses direitos junto ao Poder Judiciário. Dispõe-se que as ações de
responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao
adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular de vagas
no sistema educacional, regem-se por esta lei e são oponíveis contra o
Estado, que tem a obrigação de concretizar este direito fundamental. [...]
Somente é possível falar em direito, havendo o correspondente dever
jurídico, e só se pode falar em dever caso seja detectada a existência de
um poder de coerção, apto a alcançar o resultado almejado, não sendo
ele espontaneamente observado (grifo nosso).216
O papel do Poder Executivo é facilmente identificável pela
existência de demandas que chegam ao Judiciário. Já se falou acima do
entendimento do STF sobre o direito subjetivo à educação, entende-se
que se há um entendimento no STF é porque na esfera do Executivo as
normas constitucionais e infraconstitucionais não foram devidamente
efetivadas, sendo, portanto, exigidas do Poder Judiciário.
Luís Roberto Barroso, sobre a efetivação da normas
constitucionais, pensa que:
Se o cumprimento aos preceitos constitucionais não é viável,
simplesmente a Constituição não deveria acenar, sob a feição de
um direito, com algo que não é seriamente realizável, sob pena
de desacreditar-se. De outra parte, se ele é viável, não há como
recusar-lhe efetividade.217
4. O JUDICIÁRIO COMO SAÍDA DE EMERGÊNCIA
Sem poder contar com a realização do direito à educação pelo
Poder Público, cabe ao Judiciário a efetivação do direito.
O STF, por exemplo, no RE 436.996/SP, reconheceu a existência
de um dever constitucional do Poder Público (no caso o Município) em
assegurar o atendimento gratuito de crianças até seis anos de idade em nível
214
215
216
217
224
Ibid. p. 55.
COSTA, Denise Souza. Op. cit. p. 56.
Ibid. p. 57.
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites
e possibilidades da Constituição brasileira. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 151.
de pré-escola, a partir de uma compreensão ampla do direito à educação.218
Ingo Wolfgang Sarlet, citando Luís Roberto Barroso, ressalta, ainda, que:
Na hipótese de não ser possível o reconhecimento de um direito de
acesso ao ensino fundamental público gratuito, no caso de inexistentes
ou comprovadamente insuficientes os recursos materiais disponíveis
(escolas, salas de aula, vagas professores etc.), que o Poder Público,
numa demanda de natureza cominatória, possa ser condenado a uma
obrigação de fazer, por exemplo, determinando-se a construção de uma
escola ou mesmo a matrícula em escola particular às expensas do Poder
Público, restando, ainda, a insatisfatória possibilidade de exigir-se do
Estado o pagamento de uma indenização pela omissão, que, no entanto
[...] não tem o condão de substituir adequadamente a falta de estudo.219
No AI 564.035/SP, o STF assegura o direito da criança em obter
vaga em creche municipal, acentuando que:
[...] a educação compõe o mínimo existencial, de atendimento
estritamente obrigatório pelo Poder Público, dele não podendo se
eximir qualquer das entidades que exercem as funções estatais. O
mínimo existencial afirma o conjunto de direitos fundamentais sem
os quais a dignidade da pessoa humana é confiscada. E não se há
de admitir ser esse princípio mito jurídico ou ilusão da civilização,
mas dado constitucional de cumprimento incontornável, que
encarece o valor de humanidade que todo ser humano ostenta desde
o nascimento e que se impõe ao respeito de todos.220
O maior número de ações relacionadas à educação levadas ao
Judiciário, se por um lado sinalizam para o acesso à Justiça221, por
outro denunciam quão longe se está de realizar o segundo objetivo de
desenvolvimento do milênio: atingir o ensino básico universal222. A
universalização do ensino básico não é uma realidade ainda, mas para
que se realize, um bom passo é o Executivo concretizar as diretrizes
traçadas pela Constituição.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Inserido na Constituição como direito fundamental social, o
direito à educação tem um capítulo dedicado a sua regulamentação:
princípio, garantias, deveres e recursos. Toda essa extensa explanação
cit. p. 597, nota 683.
219 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites
e possibilidades da Constituição brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar. apud SARLET,
Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op cit. p. 596.
220 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n.º 564.035. Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 30 abr. 2007, DJ. 15 mai. 2007.
221 SIFUENTES, Mônica. Direito fundamental à educação: a aplicabilidade dos
dispositivos constitucionais. 2. ed. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2009. p. 324 et seq.
222 INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA E APLICADA. Objetivos de
desenvolvimento do milênio: relatório nacional de acompanhamento. Brasília: Ipea,
2007. p. 40.
225
feita na Constituição, somado ao fato de que tal direito compõe o que se
chama de mínimo existencial sociocultural, evidência a importância que
o legislador constituinte atribuiu à educação.
Após 1988, surgem o Estatuto da Criança e do Adolescente e depois
a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional tratando em maior ou
menor escala do direito à educação básica. Estas normas, junto com a
Constituição, definem como os responsáveis pela educação devem atuar.
Contudo a inobservância de tais normas faz com que se busque
no Judiciário a concretização do direito. De fato o Judiciário deve estar
acessível para efetivá-lo, porém Legislativo e Executivo também são
responsáveis pela educação e devem atentar pela reta efetivação da
norma constitucional, pois se fosse impossível, sua concretização não
receberia chancela pela Constituição Federal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
COSTA, Denise Souza. Direito fundamental à educação, democracia e
desenvolvimento sustentável. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 6. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.
BRASIL. Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criança e
do Adolescente.
_______. Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Estabelece as diretrizes e
bases da educação nacional.
_______. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n.º 564.035. Rel.
Min. Cármen Lúcia, j. 30 abr. 2007, DJ. 15 mai. 2007.
_______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 397.744. Rel.
Min. Joaquim Barbosa, j. 15 out. 2009, DJ. 3 nov. 2011.
_______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 410.715. 2ª
Turma. Rel. Min. Celso de Mello, j. 22 nov. 2005, DJ. 3 fev. 2006.
_______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 436.996.
Rel. Min. Celso de Mello, j. 26 out. 2005, DJ. 7 nov. 2005.
____. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo n.º
639.337. 2ª Turma. Rel. Min. Celso de Mello, j. 23 ago. 2011, DJ. 15 set. 2011.
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010.
INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA E APLICADA. Objetivos de
desenvolvimento do milênio: relatório nacional de acompanhamento. Brasília:
Ipea, 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel.
Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 2012.
SIFUENTES, Mônica. Direito fundamental à educação: a aplicabilidade dos
dispositivos constitucionais. 2. ed. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2009.
226
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE
DEMANDAS REPETITIVAS
Alexandre Melo Franco Bahia 223
Diego de Oliveira Dobri 224
Renata Nascimento Gomes 225
INTRODUÇÃO
Com o desenvolvimento da sociedade de massas, e com a evolução
do conceito de acesso à justiça, empreendido no Brasil, em grande parte
pelos resultados obtidos com base no estudo realizado pelos professores
Mauro Cappelletti e Bryant Garth(Cf. CAPPELLETTI, GARTH, 1988), do
qual foi publicado um livro intitulado “Acesso à Justiça”. podemos extrair
que as demandas repetitivas só fizeram aumentar no ordenamento jurídico
nacional, pois com a incorporação dos resultados obtidos pela pesquisa na
Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional, foram
ofertados meios a possibilitar o acesso efetivo à justiça da população,
para pleitear a tutela de seus “novos direitos”, servindo o processo como
instrumento à consecução de tais objetivos, partindo de um paradigma
de estado de bem-estar social. Feitas tais considerações, em um
primeiro momento, o presente trabalho tentará lançar os contornos do
agigantamento das demandas repetitivas no Brasil.
Depois trataremos de analisar algumas das medidas adotadas pelo
legislador para tratar os processos repetitivos que engessam o judiciário,
como a criação de um regime próprio para estas causas, o que não trouxe
grande alívio ao fluxo de demandas ajuizadas. Assim, o Estado concede
direitos de índole material e processual com uma mão, e os retira com a
outra, revelando-se uma atitude dicotômica, pois ao perceber que cada
vez mais há o ingresso de demandas, busca limitar seu acesso, onde há o
maior congestionamento dessas, qual seja, na fase recursal.
Com base no crescente desenvolvimento das demandas repetitivas
mundo a fora, buscou-se estudar o Procedimento-Modelo alemão.
Referido procedimento é inspirado nas ações de grupo, e busca ofertar uma
tratativa coletiva às demandas individuais (e coletivas) isomórficas, sem
ter de recorrer à legitimidade extraordinária e as “[...]ficções de extensão
da coisa julgada” (CABRAL, 2007, p. 129), mecanismos estes existentes
nas ações de classe. Concebe-se com a instauração de um incidente em
uma causa-piloto, a qual após julgada, servirá como tese a ser aplicada a
todas as causas sobrestadas junto com a que deu origem ao incidente.
223 Doutor e Mestre em Direito pela UFMG, Professor Adjunto da UFOP e da IBMEC,
advogado.
224 Graduando em Direito pela FDSM.
225 Mestranda em Direito com área de concentração em Constitucionalismo e Democracia
pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Linha de Pesquisa: Efetividade dos direitos
fundamentais sociais. Professora. Endereço eletrônico: [email protected].
227
O legislador brasileiro, profundamente inspirado no
Musterverfahren alemão (Procedimento-Modelo), incorporou tal
instituto ao novo CPC, visto as causas repetitivas fazerem parte do
cotidiano hodierno dos tribunais nacionais, buscou obter de tal instituto
isonomia e segurança jurídica, além de conseguir, com o julgamento da
tese, ofertar solução a uma quantidade incomensurável de litígios de
uma só vez. Assim, buscar-se-á comparar os procedimentos alemão e
brasileiro, afim de verificar suas vantagens e desvantagens, bem como
suas inovações no campo da tutela de demandas individuais isomórficas.
Tendo em vista tais premissas, o processo civil, assim como a
sociedade, têm passado por incontestáveis mudanças, dentre elas a
forma como é exercida a garantia judicial de direitos. Questões referentes
à legitimidade para propositura de determinadas demandas e a forma
como estas são ajuizadas, ou têm seu rito alterado, buscando imprimir
maior celeridade à resolução dos conflitos, uniformidade e abrangência
das decisões, são um importante campo de estudos e divagações do
direito processual civil brasileiro, bem como suas implicações no
Processo Constitucional Democrático.
1. O TRATAMENTO DAS DEMANDAS
REPETITIVAS NO ATUAL SISTEMA
PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
1.1. Ações Coletivas e as Demandas Repetitivas
Devido à constante necessidade de implementação de direitos
fundamentais em respeito aos ditames constitucionais e à própria
função social do Direito, bem como às dificuldades da práxis jurídica
brasileira, o estudo da temática das demandas repetitivas vem assumindo
uma profunda importância para o direito processual civil na pósmodernidade. Em tempos de modernidade líquida226, onde as relações
são rápidas, inconsistentes e fluídas e onde predomina o individualismo
das massas, o processo, como efetividade dos direitos garantidos na
Constituição e na legislação infraconstitucional, tenta se adequar ao novo
tipo de sociedade, cunhada de “sociedade de consumo227”, marcada pela
globalização, esta última, responsável pelo estreitamento das fronteiras
tradicionais entre Estados.
226 A expressão “modernidade líquida” é utilizada pelo sociólogo Zygmunt Bauman, por
acreditar que esta reflete com veemência o tempo histórico em que vivemos e a prefere a ter
de utilizar a expressão “pós-modernidade”, segundo o sociólogo, o líquido representa uma
variedade existente nos fluídos. Vejamos: “Os fluídos se movem facilmente. Eles “fluem”,
“escorrem”, “esvaem-se”, “respingam”, “transbordam”, “vazam”, “inundam”, “borrifam”,
“pingam”; são “filtrados”, “destilados“; diferentemente dos sólidos, não são facilmente
contidos – contornam certos obstáculos, dissolvem outros e invadem ou inundam seu
caminho. Do encontro com sólidos emergem intactos, enquanto os sólidos que encontram,
se permanecem sólidos, são alterados. A extraordinária mobilidade dos fluidos é o que os
associa à ideia de “leveza”. Há líquidos que, centímetro cúbico por centímetro cúbico,
são mais pesados que muitos sólidos, mas ainda assim tendemos a vê-los como mais
leves, menos “pesados” que qualquer sólido. Associamos “leveza” ou “ausência de peso”
à mobilidade e à inconstância: sabemos pela prática que quanto mais leve viajamos, com
maior facilidade e rapidez nos movemos. Essas são razões para considerar “fluidez” ou
“liquidez” como metáforas adequadas quando queremos captar a natureza da presente
fase, nova de muitas maneiras, na história da modernidade”. BAUMAN, Zygmunt.
Modernidade Líquida. Trad. DENTZIEN, Plínio. Rio de Janeiro: Zahar, 2000, p. 8-9.
227 A sociedade de consumo se caracteriza pelo consumo em massa de bens e serviços,
tendo grande apelo midiático, através da publicidade. Figura como cerne de tal
sociedade, o consumo pessoal dos indivíduos, onde os produtos adquiridos, sejam
bens ou serviços, são valorados não tanto por sua utilidade, mas sim por aspectos
culturais que são erigidos a símbolos de uma sociedade global de consumo. Cf.
ADORNO, Theodor W. Indústria Cultural e Sociedade. Trad. LEVY, Juba Elisabeth.
São Paulo: Editora Paz e Terra, 2002.
228
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS
Ao conceituar as ações coletivas, assim entende Antônio Gidi:
Ação coletiva é a ação proposta por um legitimado autônomo
(legitimidade), em defesa de um direito coletivamente considerado
(objeto), cuja imutabilidade do comando da sentença atingirá uma
comunidade ou uma coletividade (coisa julgada). (GIDI, 1995: p. 16).
Segundo Márcio Flávio Mafra Leal, o conceito de Gidi não
indica com precisão o que ele considera como sendo coletivo, não
deixando claro se é o direito material em si ou a sua classe de titulares
(cf. LEAL, 1998). Para Mafra, existem duas espécies de ações coletivas
no direito brasileiro: a primeira destinada à proteção dos interesses
coletivos lato sensu e a segunda voltada aos direitos individuais tratados
processualmente sob a perspectiva coletiva (cf. LEAL, 1998). Ante tais
sintomas, que demonstravam a crise do processo civil liberal em lidar
com interesses que excedessem ao individual, surgiu a ideia de ofertar
proteção aos interesses coletivos (em sentido lato). Ensina Leonardo
José Carneiro da Cunha:
Com efeito, a atividade econômica moderna, corolário do
desenvolvimento do sistema de produção e distribuição em série
de bens, conduziu à insuficiência do judiciário para atender
ao crescente número de feitos que, no mais das vezes, repetem
situações pessoais idênticas, acarretando a tramitação paralela de
significativo número de ações coincidentes em seu objeto e na razão
do ajuizamento.A partir daí, erigiu-se a necessidade de se imprimir
tratamento coletivo a esses litígios, reunindo num único processo,
ou em alguns, os interesses disputados, em vista da consecução de
vantagem econômica, temporal e operacional.Quer isso dizer que as
regras processuais previstas no Código de Processo Civil revelaramse inadequadas, não atendendo ao objeto e às finalidades dos
chamados direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Para
que houvesse um processo adequado a tais direitos, foram editados
diplomas legislativos que passaram a disciplinar os mecanismos
de tutela de direitos coletivos e de tutela coletiva de direitos.[...]
Significa que existem dois modelos ou regimes de processo: aquele
que disciplina as causas individuais e o que regula as causas coletivas.
As demandas individuais têm suas regras contidas no Código de
229
Processo Civil, ao passo que as coletivas, nos referidos diplomas
legais e, ainda, nas disposições processuais insertas no Código de
Defesa do Consumidor. (CUNHA, 2009, p. 236-237).
Segundo Didier Jr. e Zaneti Jr., as ações coletivas têm justificativas
de cunho social e político para existirem, vejamos:
As ações coletivas têm, em geral, duas justificativas atuais de ordem
sociológica e política: a primeira, mas abrangente, revela-se no
princípio do acesso à Justiça; a segunda, de política judiciária, no
princípio da economia processual.As motivações políticas mais
salientes são a redução dos custos materiais e econômicos na prestação
jurisdicional; a uniformização dos julgamentos, com consequente
harmonização social, evitação de decisões contraditórias e aumento
de credibilidade dos órgãos jurisdicionais e do Poder Judiciário como
instituição republicana. Outra consequência benéfica para as relações
sociais é a maior previsibilidade e segurança jurídica decorrente do
atingimento das pretensões constitucionais de uma Justiça mais
célere e efetiva (EC 45/04). (DIDIER; ZANETI; 2008, p. 35).
Pois bem, feitas as aludidas constatações, cumpre expor
que a ação coletiva existente no Brasil para regular a proteção aos
interesses difusos, aqui entendidos como sendo quaisquer interesses
transindividuais, é a ação civil pública, regida pela Lei n.º 7.347/1985 e
pelo Código de Defesa do Consumidor – Lei n. º 8.078/1990, juntamente
com os demais diplomas legais inframencionados, os quais formam o
chamado “microssistema do direito processual civil coletivo brasileiro”,
devendo ser interpretados conjuntamente e em consonância e não como
normas exparsas. Fazem parte, igualmente, do sistema processual civil
coletivo brasileiro, o Estatuto da Criança e do Adolescente, no que tange
a proteção dos interesses individuais, difusos e coletivos relativos a
infância e à adolescência (ECA – art. 201, inciso V, da Lei n.º 8.069/1990);
o Estatuto do Idoso, que afere, em sede de ação civil pública, a proteção
dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e
individuais homogêneos do idoso (art. 74, inciso I, Lei n.º 10.741/2003);
A Lei n.º 7.853/1989, que possibilita que seja intentada ação civil pública
versando sobre interesses difusos ou coletivos de interesse das pessoas
portadoras de deficiência.
Integram, ainda, o sistema processual civil coletivo brasileiro
as seguintes ações: ação popular (art. 5º, inciso LXXIII, da CF e Lei n.º
4.717/1965); ação de improbidade administrativa (Lei n.º 8.429/1992); o
mandado de segurança coletivo (Art. 5º, inciso LXX, da CF e Lei 12.016/2009)
e o mandado de injunção quando utilizado para pleitear direito coletivo (Art.
5º, inciso LXXI, da CF). Cada uma possui finalidades diferentes:
I- A ação civil pública visa a reparação do dano e é utilizada quando
houver lesão aos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos;
sendo que os legitimados para propô-la estão elencados no art. 2 º, da
Lei n. º 7.347/1985 e no art. 82, da Lei n. º 8.078/1990;
230
II- A ação popular tem seu foco no pleito de declaração de
anulação ou nulidade de atos administrativos praticados em desfavor do
patrimônio da administração direta ou indireta, sendo legítimo qualquer
cidadão ajuizá-la;
III- Já a ação de improbidade administrativa tem por objetivo a
responsabilização, através da aplicação de sanções em face de qualquer
agente público que pratique atos contra a administração pública direta,
indireta ou fundacional de qualquer dos poderes e dos entes políticos;
os legitimados ativos para sua propositura são o Ministério Público
ou a pessoa jurídica interessada (art. 17 da Lei 8.429/1992), podendo
provocar a autoridade administrativa e o MP qualquer pessoa;
IV- O mandado de segurança coletivo, por sua vez, tem como
objetivo proteger direito líquido e certo de uma coletividade, quando este
direito não for amparado por “habeas corpus” ou habeas data”, sempre que
o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; os
legitimados para sua propositura estão no inciso LXX, do art. 5º, da CF.
V- Por fim, o mandado de injunção coletivo tem por objetivo
tornar viável a proteção dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
sendo legitimados para sua propositura entidades de classe, conforme
jurisprudência pacífica do STF.
Há ainda quem entenda que as ações de controle concentrado
de constitucionalidade, quais sejam: a arguição de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF), ação declaratória de inconstitucionalidade
(ADIn), ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão
(ADInO), ação declaratória de inconstitucionalidade interventiva228
(ADIn Interventiva) e ação declaratória de constitucionalidade (ADC),
figurem como ações coletivas, tendo em vista o rol de seus legitimados
para sua propositura, constantes do art. 103, da CF, os quais, como no
caso de confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional
têm representatividade e por isso, estariam a representar o interesse
da coletividade.
No presente trabalho abordaremos com maior ênfase, dentre as
ações coletivas, a ação civil pública.
1.2. Ação Civil Pública
As ações coletivas, da qual seu maior expoente é a ação civil
pública, modificaram em grande medida as concepções de processo,
que até então vigoravam. Assim, o processo coletivo, conjugado à ação
civil pública, trouxe a possibilidade de se ingressar com demandas
representativas de classes determináveis ou indetermináveis, tamanho o
228
Entende-se que a ADIn interventiva se trata de uma ação coletiva, pois mesmo sendo
legítimo para sua propositura somente o Procurador Geral da União, esta trata de
interesse pertinente a toda a coletividade.
231
seu alcance, afastando, por conseguinte, a noção singular de processo e de
legitimidade processual, característicos de um processo eminentemente
liberal. Referida ação tem como finalidade ofertar proteção aos interesses
transindivuais, sejam eles difusos, coletivos ou individuais homogêneos.
Segundo Kazuo Watanabe, ao mencionar a intenção do legislador em
regular a ação civil pública, enquanto membro integrante do processo
coletivo no atual Código de Defesa do Consumidor:
As disposições contidas neste capítulo põem bem à mostra a
preocupação do legislador pela instrumentalidade substancial e
maior efetividade do processo, e também pela sua adequação à
nova realidade socioeconômica que estamos vivendo, marcada
profundamente pela economia de massa. (WATANABE, 2011, p. 61).
No excerto acima mencionado, Kazuo Watanabe acaba por fazer
uma breve introdução ao período em que vivemos, expondo a importância
fundamental do processo coletivo, e sugerindo, mais adiante, no texto,
meios para que cada vez mais se utilizem as tutelas coletivas no país.
Aponta mudanças essenciais, pelas quais acredita que a sociedade deve
passar para ver incorporar em seu cotidiano tais tutelas. Partindo de
tais premissas, o legislador, inspirado na class action norte americana,
buscou trazer ao Brasil as ações de classe. Significa dizer, que buscou dar
proteção aos indivíduos, quando vistos como classe, conforme preceitua
o Projeto Florença de Acesso à Justiça, elencando, por lei, quais seriam
os legitimados específicos, para postular em juízo a seu favor.
A ação civil pública brasileira, herdeira das ações de classe norteamericana, buscou tutelar os interesses coletivos “lato sensu”, e os dividiu
em difusos, coletivos e individuais homogêneos, este inspirado no sistema
da class action for damage. Os interesses individuais homogêneos são
direitos “coletivos por acaso”, já que na verdade são demandas individuais
que podem ser resolvidas coletivamente, por disposição do legislador no
art. 81, inciso III, do CDC. Ou seja, como o próprio nome aduz, são direitos
individuais, mas que por conta da probabilidade de que muitas pessoas
ingressem em juízo com demandas “homogêneas”. Buscou-se conceber
uma solução coletiva a tais lides de massa, incluindo referido interesse como
um dos direitos transindividuais a ser instrumentalizado pela ação coletiva.
Impende esclarecer que a propositura de uma ação civil pública
versando sobre o tratamento de direitos individuais homogêneos
não obsta que sejam propostas demandas individuais, no caso de
improcedência do pedido, quando os interessados não tiverem
intervindo como litisconsortes no processo, conforme dispõe o §2º, do
art. 103, do CDC, ou no caso de ações individuais visando a apuração de
danos individualmente sofridos (§3 º, do art. 103, do CDC). Importante
salientar, que a class action é substancialmente diferente da ação civil
pública brasileira, visto o procedimento norte americano divergir em
grande medida do brasileiro. Sobre a diferença da ação civil pública
brasileira e norte americana, afirma Simone Stabel Daudt:
232
[...] Em que pese possam ser traçadas semelhanças entre os dois
sistemas, em certa medida, o nosso sistema utiliza como critério
norteador a natureza do direito material lesado ou ameaçado,
enquanto o sistema processual coletivo americano considera se a ação
é condenatória, declaratória ou mandamental.[...] Tem-se ciência da
impossibilidade de adoção integral do processo coletivo americano,
pois, evidente as diferenças substanciais entre o sistema da civil law
brasileiro e o da common law americano. Sempre serão necessárias
adaptações, mas a comparação e utilização de experiências de
outros países para o ordenamento são enriquecedoras, e devem ser
exploradas. (DAUDT, 2013).
Impende esclarecer ainda que o desenvolvimento das ações
coletivas no direito brasileiro se deu de forma totalmente destoada do
que ocorreu, por exemplo, no direito norte-americano, onde o “[...]
mecanismo coletivo foi nitidamente impulsionado por movimentos
sociais, como dos consumidores e de minorias étnicas” (LEAL, 1998, p.
184). Já no direito brasileiro, segundo Mafra, ocorreu:
Uma ‘revolução’ de professores e profissionais do Direito que,
estudando autores estrangeiros, principalmente italianos, passaram
a reivindicar um tratamento processual no Brasil de conflitos
metaindividuais, embora socialmente não houvesse manifestações e
pressões visíveis para tal, por falta de consciência político-jurídica de
grupos, pela debilidade organizacional da sociedade civil brasileira
e pela repressão política vivida no país durante pelo menos duas
décadas. (LEAL, 1998, p. 184).
Há que se frisar a existência de dois modelos de tutela coletiva,
quais sejam: a class action (ação de classe), da qual é derivada a ação civil
pública brasileira e a group action (ação de grupo), sendo tais modelos
dissemelhantes. As ações de classe foram adotadas pelos Estados Unidos
da América, Canadá, Austrália e Brasil, dentre outros países, já as ações
de grupo são utilizadas na Inglaterra (Group Litigation Order), Alemanha
(Verbandsklage), Itália (litisconsorzio aggregato) e Europa em geral.
Basicamente, a ação de grupo difere da ação de classe, na
medida em que cada membro do grupo faz parte da ação como parte,
ao contrário do que o ocorre na ação de classe, onde se criou a figura
da legitimidade extraordinária, sendo “[...] acompanhada de ficções de
extensão da coisa julgada aos indivíduos membros da classe que não
participaram do julgamento” (CABRAL, 2007, p. 124). Ocorre que a ação
civil pública encontra limitações, como a impossibilidade de ser proposta
veiculando pretensões que envolvam tributos, o Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço (FGTS) ou outros fundos de natureza institucional
cujos beneficiários podem ser individualmente determinados, conforme
expressa disposição do parágrafo único do art. 1º, da Lei n.º 7.347/85.
Mencionada ação encontra obstáculos também no que tange ao
conhecimento dos interessados sobre o ajuizamento de ação civil pública
233
por parte dos legitimados, já que a legitimidade brasileira decorre de
lei abstrata e não da proximidade de fato que os legitimados têm com
os interessados. Já na class action norte-americana se busca, na fase
inicial chamada de certification, diminuir esse “hiato” (CABRAL, 2007,
p. 125-130), partindo da verificação da ausência de conflitos internos e
auferindo se há por parte dos interessados conhecimento real sobre o
litígio. Somente após a constatação positiva sobre o conhecimento da
classe sobre o litígio é que se segue o trâmite regular da ação de classe
norte-americana. Aludida questão é muito importante, pois quanto mais
perto o legitimado estiver dos interessados mais ele terá a sensibilidade
de entender quais direitos estes precisam que lhe sejam garantidos,
ou seja, terá maior conhecimento destes enquanto classe e conseguirá
maior proveito nas demandas pleiteadas.
Outro problema decorrente da falta de proximidade entre os
legitimados brasileiros e os interessados, é que a propositura de ação
civil pública, não obsta o ajuizamento de ações individuais, buscando
proteção para os direitos transindividuais, não existindo, no mais das
vezes, litispendência, visto existir uma série de exceções à coisa julgada
nos arts. 103 e 104 do CDC. Entende o legislador que muitas vezes os
interessados não têm conhecimento das demandas coletivas propostas e,
por isso, forneceu várias saídas para que estes ingressassem novamente
com demandas já discutidos no âmbito da ação coletiva. Diferentemente
acontece na class action norte-americana, onde a coisa julgada, em
regra, gera efeitos ergga omnes, só ficando de fora (out put), quem na
fase inicial, requerer expressamente não participar da demanda.
Conclui-se que a ação civil pública é um importante meio
para assegurar proteção aos direitos coletivos. Referida ação inovou
no ordenamento jurídico nacional ao trazer proteção aos interesses
individuais homogêneos, buscando imprimir maior uniformidade e
celeridade na resolução dos conflitos de massa, conflitos estes que em um
primeiro momento, se assemelham a interesses individuais, mas que na
verdade têm como titulares toda uma coletividade, pois vários indivíduos,
em sua esfera particular, veem seus direitos sendo lesados. Ocorre que
pela distância entre as partes e os legitimados, os quais decorrem de lei,
bem como, os efeitos da extensão da coisa julgada na ação civil pública
quando esta versar sobre interesses individuais homogêneos, faz com que
os interessados ingressem no judiciário de maneira individual, ao invés
de se unirem como classe, pois muitas das vezes não sabem, ao menos,
da existência de ação civil pública versando sobre os interesses aos quais
pretendem ingressar em juízo. Diante de tais considerações, as “[...]
demandas repetitivas” (CUNHA, 2009, p. 237), “[...] se multiplicam a cada
dia” (CUNHA, 2009, p. 237), muitas das quais poderiam ser solucionadas
por uma ação civil pública que versassem sobre interesses individuais
homogêneos. Conforme afirma José Carneiro Cunha:
Muitos dos problemas de massa são solucionados individualmente,
234
em cada um dos milhares de casos propostos a respeito do mesmo
tema.[...] Tais demandas de massa ou causas repetitivas são
identificadas por veicularem esses casos judiciais massificados, que
resultam de atividades reiteradas, realizadas no setor público ou na
iniciativa privada. (CUNHA, 2009, p. 237).
Segundo Sidnei Agostinho Beneti ao tratar das ações repetitivas:
A composição das lides é apenas ilusoriamente individual. Contornos
principais dos casos individuais transmigram entre os autos dos
processos e, ao final, fundamentos das pretensões e motivos dos
julgados mesclam-se, mormente ante o fenômeno moderno da
reprodução em massa de papéis – via copiadoras, impressoras e o
envio por internet – e, entre nós, da ânsia das partes de prequestionar
desde a inicial – para haver acesso aos Tribunais Superiores – e dos
julgadores para o possível atalhe à interposição de Embargos de
Declaração. (BENETI apud CUNHA, 2009, p. 237-238).
Além de possibilitar à ação civil pública tratar de demandas
individuais homogêneos, buscou o legislador, criar um regime próprio
para as causas repetitivas. Mencionaremos apenas algumas das regras
que formam tal regime, com vistas a demonstrar que mesmo com todas
essas inovações o processo civil coletivo urge por mudanças.
1.3. Suspensão de Segurança para Liminares
em Casos Repetitivos (Lei n. 8.437/1992, art. 4º,
§8º e Lei n.º 12.016/2009, art. 15, §5º)
O §8º, do art. 4º, da Lei 8.347/1992, trata da suspensão das
liminares quando estas forem idênticas, com base em uma única
decisão, vejamos:
Art. 4º Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o
conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho
fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra
o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério
Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em
caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e
para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia
públicas.[...] §8º As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser
suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal
estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes,
mediante simples aditamento do pedido original.
O mesmo ocorre com as liminares deferidas no processo
de mandado de segurança, conforme aduz o §5º, do art. 15, da Lei
12.016/2009. Tal regra se insurge em face das demandas repetitivas
individuais, e permite que de uma só vez, sejam suspendidas várias
liminares, pelo presidente do tribunal, tendo a possibilidade, mediante
simples aditamento do pedido, estender a suspensão para as liminares
supervenientes. Mencionada regra cumpre com a função de uniformizar
235
a jurisprudência, confabulando com o princípio da autonomia, pois não
pode em determinado local um indivíduo ter êxito em seu pedido liminar,
enquanto outro, pleiteando idêntica liminar, se ver tolhido, não obtendo
provimento satisfatório. Nesse caso, ocorreria uma verdadeira afronta
ao princípio da isonomia, “havendo tratamento díspar para pessoas que
se encontram na mesma situação” (CUNHA, 2009, p. 251).
Ademais, essa possibilidade ofertada ao presidente do tribunal,
numa única decisão, suspender várias liminares, ou provimentos de
urgência, corrobora com o princípio do interesse público. Na opinião de
Leonardo J. C. da Cunha, sobre a importância de tal meio processual
para a garantia do princípio do interesse público:
[...] É que, se uma demanda que contenha, como parte autora, apenas
uma pessoa, com insignificante expressão econômica, vier a ser
concedida uma liminar, afigura-se sobremaneira difícil demonstrar
a ocorrência de grave lesão a um dos interesses públicos relevantes.
[...] Nesse caso, em virtude da norma sob comento, além de se poder
deferir uma suspensão que atinja, a um só tempo várias liminares,
pode-se igualmente estender os efeitos de suspensão anteriormente
concedida a vários outros provimentos de urgência, sobrestando
seus respectivos cumprimentos. (CUNHA, 2009, p. 251).
Assim, além de amparar o judiciário no tratamento das demandas
individuais repetitivas, para que este consiga agir com maior celeridade e
eficiência, referida norma tem como escopo corroborar para a aplicação
dos princípios da isonomia e do interesse público.
1.4. Pedido de Uniformização de Lei Federal nos
Juizados Especiais Cíveis Federais
O Juizado Especial Cível Federal é regido pela Lei n.º
10.259/2001, e por sua natureza e competência absoluta em razão
do valor dado a causa, que não pode ultrapassar a quantia de 60
salários mínimos, recebe inúmeras demandas repetitivas, sendo um
importante campo de incidência de demandas de massa. Prevendo a
hipótese de inúmeros conflitos versando sobre as mesmas questões,
buscou o legislador criar, no art. 14, da Lei 10.259/2001, o instituto do
pedido de uniformização de lei federal no âmbito dos juizados especiais
cíveis federais. Tal instituto diverge do incidente de uniformização de
jurisprudência, constante do art. 476, do CPC, visto que esse último
se aplica aos recursos no âmbito do procedimento ordinário. Segundo
afirma Leonardo José Carneiro da Cunha:
Para que se atenda ao regime processual das causas repetitivas, permitese o ajuizamento de um pedido de uniformização de interpretação de
lei federal. Com efeito, proferido julgamento pela Turma Recursal, é
possível o ajuizamento de um pedido de uniformização de interpretação
de lei federal, quando houver divergência com precedente de outra
Turma Recursal, ou com súmula ou jurisprudência dominante no
236
Superior Tribunal de Justiça. (CUNHA, 2009, p. 254).
Cumpre asseverar que tal pedido somente tem cabimento
quando o motivo da divergência se tratar de questão de direito material,
pois se a divergência for ocasionada por aplicação de regra processual,
mencionado pedido não será “admissível” (Cf. CUNHA, 2009, p. 254). O
pedido de uniformização de interpretação de lei federal tem início com
a divergência entre Turmas Recursais da mesma região, neste caso, o
pedido deve ser julgado pela reunião conjunta das Turmas em conflito.
Pode ocorrer, ainda, divergência entre decisões de turmas recursais de
diferentes regiões ou de decisão proferida em contrariedade à súmula
ou jurisprudência dominante do STJ, neste caso, o pedido será julgado
pela Turma Nacional de Uniformização, conforme preceitua o §2º, do
art. 14, da Lei 10.259/2001.
Aludido incidente tem todo seu procedimento previsto no art. 14,
da 10.259/2001, e serve como “[...] incidente de coletivização de questões
comuns que estejam à base da fundamentação de pretensões individuais,
ou seja, um típico instrumento processual de tratativa coletiva sem as
ficções representativas das ações coletivas” (CABRAL, 2007, p. 144).
Ante a falta de legislação específica, no que tange a possibilidade
de dirimir conflitos existentes entre divergência de interpretação de lei
federal por turmas recursais estaduais e a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, este último editou a resolução n.º 12/2009, a qual
prevê a possibilidade de ser o STJ suscitado a decidir tal lide, através de
reclamação, cf. estatui o caput do art. 1º, da Resolução n.º 12/2009.
Ocorre que a ilegalidade da supramencionada resolução do STJ
é latente, tendo em vista que somente a União pode legislar sobre Direito
Processual, cf. art. 22, inciso I, da CF. Conforme se extrai da análise dos atos
administrativos, resolução é ato administrativo normativo e não lei federal.
2. O PROCEDIMENTO-MODELO ALEMÃO MUSTERVERFAHREN
É inegável que as ações de classe são um importante avanço no
campo do direito processual civil coletivo, no entanto, no que tange
a representação dos ausentes, baseado na técnica de legitimidade
extraordinária, não é a mais indicada, visto que na maioria das vezes
os interessados não têm real conhecimento da ação proposta, podendo,
inclusive, discordar da estratégia processual adotada pelo legitimado,
no caso brasileiro, legitimado por disposição legal. Segundo Antônio
do Passo Cabral:
Não obstante os interesses relevantes na efetividade da tutela coletiva,
sistemas automaticamente inclusivos e as técnicas da legitimidade
extraordinária, além de dificultarem o exercício de faculdades
processuais, promovem um rompimento político-ideológico com
o dissenso, o pluralismo e as iniciativas individuais. A condução
do processo por um ente estranho à coletividade pode esconder
237
dissidências dentro da classe, vilipendiando a liberdade individual de
talvez milhares de pessoas com opiniões divergentes, que poderiam
inclusive ter adotado estratégia processual diversa se tivessem ajuizado
demandas individuais. Em suma, é uma disciplina discrepante do
princípio dispositivo, o devido processo legal e o pluralismo deve nortear
o contraditório moderno, compreendido como a ampla capacidade de
influir, condicionar a decisão estatal expressa na sentença. A recente
percepção destes problemas vem levando a doutrina moderna a
necessidade de equilibrar harmonicamente os interesses dos ausentes
om as exigências da tutela coletiva. (CABRAL, 2007, p. 127-128).
Nas ações de classe norte-americana, buscou-se atenuar este
problema da legitimação extraordinária. No caso de não serem típicos
os argumentos deduzidos, “ou seja, se as alegações não refletirem os
interesses de toda a classe, [...] a corte, verificando o dissenso, pode
dividir a classe em subclasses, que atuarão como se fossem entes diversos”
(CABRAL, 2007, p. 128). Com o intuito de evitar estes problemas, vários
ordenamentos jurídicos têm se voltado para as ações de grupo (group
action), onde “[...] procuram-se métodos de decisão em bloco que
partam de um caso concreto entre contendores individuais. Trata-se da
instauração de uma espécie de incidente coletivo dentro de um processo
individual” (CABRAL, 2007, p. 128). Ensina Cabral:
alemão, em 16.08.2005, o Procedimento-Modelo ou ProcedimentoPadrão “Musterverfahren”, pela Lei de Introdução do ProcedimentoModelo para os investidores em mercado de capitais, “Gesetz zur
Einführung von Kapitalian-leger-Musterverfahren, abreviada de
KapMuG” (CABRAL, 2007, p. 131), sendo uma lei experimental, sendo
previsto prazo certo de vigência para a referida norma, o qual acabaria
em 2010, no entanto, foi prorrogado por mais duas vezes, estando em
vigência nos dias atuais229.
Referido procedimento também foi incorporado, ao ZPO (Código
de Processo Civil alemão), “embora ainda pouco utilizado na prática”
(NUNES, PATRUS, 2010, p. 476). Segundo Dierle Nunes e Rafael Dilly
Patrus, sobre o Procedimento-Modelo alemão:
A ideia da lei é simples, mas também ousada: introduzir no bojo
do processo judicial um expediente incidental com a pretensão de
estabelecer, a partir do julgamento de uma causa-modelo, um padrão
decisório, de acordo com o qual todos os demais casos repetitivos serão
posteriormente examinados e julgados. Era como se pensou, a solução
mais adequada, dentro dos parâmetros da ordem processual alemã,
vinculados ao sistema tradicionalmente de civil law de resolução
de litígios civis. [...] Como já dito, o procedimento-modelo constitui
incidente interlocutório, não configurando uma ação autônoma.
Aplica-se, segundo a KapMuG, às causas tramitando em primeira
instância, nas quais se deduzem pretensões relativas à compensação
por danos havidos no seio do mercado de capitais alemão, em razão
da veiculação de informações falsas ou equivocadas ou da omissão
de informações relevantes, em prospectos, circulares de oferta de
ações, declarações contábeis, entre outros. Para cumprir o intuito e
agilizar o trâmite das inúmeras ações eventualmente ajuizadas com
base em um mesmo ofensor, uniformizar as soluções dadas aos
conflitos concretos, reduzir o custo da litigância e facilitar o acesso dos
investidores à rápida e justa providência estatal o KapMuG engendrou
procedimento [...]. (NUNES, PATRUS, 2010, p. 476).
Cada membro do grupo envolvido é tratado como uma parte, ao invés de
uma “não parte substituída”. É a tentativa de estabelecer algo análogo a
uma class action, mas sem classe. [...] É a ideia de resolver coletivamente
questões comuns a inúmeros processos em que se discutem pretensões
isomórficas, evitando-se os problemas de mecanismos representativos
de tutela coletiva como a legitimidade extraordinária e as ficções de
extensão da coisa julgada. Mantêm-se os princípios e instrumentos
do processo civil individual, assegurando o respeito às singularidades.
Preservam-se a garantia do devido processo legal e o princípio dispositivo
em sua plenitude. (CABRAL, 2007, p. 128-129).
Muitos países possuem certa desconfiança na legitimidade
extraordinária, dentre eles a Alemanha, a qual, até hoje, pouco se utilizou
de qualquer tipo de tutela versando sobre direitos transindividuais.
Essa desconfiança com a legitimidade extraordinária retardou o
desenvolvimento das ações coletivas. Há autores que atribuem a pouca
utilização de referido instituto processual na Alemanha, pois lá, “[...]
muitas das questões são resolvidas administrativamente por órgãos
fiscalizatórios governamentais, que têm, muito mais que os nossos, o
bom hábito de cumprir e fazer cumprir as leis” (CABRAL, 2007, p. 130).
Ocorre, que tem se tornado crescente o interesse dos países
germânicos, como Alemanha, Áustria e Suíça, pela tutela coletiva, sendo
que lá se buscou utilizar as ações de grupo não representativas, assim,
“[...] preservando os princípios do processo individual e permitindo a
tratativa coletiva” (CABRAL, 2007, p. 131), acabando por respeitar a
singularidade dos indivíduos e suas demandas. Seguindo o esteio dos
instrumentos não representativos, foi introduzido no ordenamento
238
Percebe-se que a norma em comento busca dar solução a
demandas repetitivas, sem contudo, aplicar a técnica da representação
ficcional, pautando-se pela instauração de um incidente coletivo, em
demandas individuais e repetitivas, típicas do momento histórico social
ao qual pertencemos, podendo ser requerido a qualquer momento no
juízo de primeiro grau, só havendo possibilidade de ser suscitado quando
a causa estiver pronta para ser julgada, a chamada “causa madura”. No
entanto, há que se frisar que referido mecanismo não deve substituir as
ações coletivas de formato representativo, mas sim integrar o sistema
das ações coletivas, conforme expõe Antônio do Passo Cabral:
Sempre bom salientar que se trata de mecanismos que devem
conviver, e não se sobrepor; as ações coletivas de formato
representativo possuem papel indispensável no cenário nacional,
em especial pela desinformação e pobreza que assolam grandes
229
Informação obtida junto ao professor Antônio do Passo Cabral.
239
populações em nosso país. Por outro lado, o esquema das ações
de grupo não representativas, além de preservar a higidez de
tradicionais garantias processuais, mantém relevante espaço de
aplicação em uma série de hipóteses, como nas demandas referentes
aos investidores no mercado de capitais, causas em matéria
tributária ou em algumas demandas propostas por associações,
quando os associados não forem hipossuficientes. Em muitos destes
setores, as restrições, legais e jurisprudenciais às ações coletivas,
ou à legitimidade extraordinária do Ministério Público, p. ex., vêm
praticamente fulminando a solução coletiva de problemas comuns,
muitos deles sufocando os tribunais de processos absolutamente
idênticos. (CABRAL, 2007, p. 144-145).
2.1. As fases do Procedimento-Modelo Alemão
“O escopo do Procedimento-Modelo é estabelecer uma esfera de
decisão coletiva de questões comuns a litígios individuais, sem esbarrar
nos ataques teóricos e entraves práticos da disciplina das ações coletivas
de tipo representativo” (CABRAL, 2007, p. 132). Tem como objetivo
esclarecer de forma unitária caraterísticas típicas a diversas demandas.
O Procedimento-Modelo tem como finalidade cristalizar “[...]
posicionamento sobre supostos fáticos ou jurídicos de pretensões
repetitivas” (CABRAL, 2007, p. 132). A lei expressa claramente estes
escopos,determinando inclusive, sua indicação no requerimento
inicial. Dessa forma não resta dificuldade na identificação do objeto do
incidente coletivo Musterverfahren, em que são decididos apenas alguns
pontos litigiosos, apontados “expressamente pelo requerente” e fixados
pelo Juízo, cuja decisão atinge vários litígios individuais, inferindo-se
portanto, que o mérito do incidente “[...] compreende elementos fáticos
ou questões prévias de uma relação jurídica ou de fundamentos da
pretensão individual”.
Observe-se que o “objeto da cognição judicial tanto pode versar
sobre questões de fato como de direito”, o que possibilita “a resolução
parcial dos fundamentos da pretensão com a cisão da atividade em
dois momentos: um coletivo, outro individual”, ou seja, há a divisão
da atividade de cognição, entre o Tribunal e o juízo de primeiro grau,
ficando aquele apenas com os pontos litigiosos relacionados ao objeto
do incidente, sendo o restante da demanda atrelado ao juízo de origem.
Segundo Antônio do Passo Cabral:
Esse detalhe é de extrema importância pois evita uma potencial
quebra da necessária correlação entre fato e direito no juízo cognitivo.
Vale dizer, se na atividade de cognição judicial, fato e direito estão
indissociavelmente imbricados, a abstração excessiva das questões
jurídicas referentes às pretensões individuais poderia apontar para
um artificialismo da decisão, o que não ocorre aqui, com vantagem
de evitar as críticas aos processos-teste. (CABRAL, 2007, p. 133).
Deste modo, a pretensão individual, que não servir como autos
para o Procedimento-Modelo, será julgada, na parte relacionada ao objeto
240
do Musterverfahren, pelo juiz de origem, aplicando o entendimento
firmado pelo Tribunal, sendo o restante dos pedidos tratados na demanda,
instruídos e julgados pelo mesmo juízo, obedecendo ao princípio do devido
processo legal, do qual são corolários a ampla defesa e o contraditório.
Anote-se que o “[...] objeto do Musterverfahren pode ser ampliado no
curso do processo até o final do procedimento, não se vislumbrando a
estabilização da demanda” (CABRAL, 2007, p. 133), a exemplo do que
ocorre no processo individual. Contudo, não se pode proceder à alteração
livremente, é necessário que o juízo de origem a repute pertinente,
devendo a ampliação obedecer ao escopo do Procedimento-Modelo, no
caso concreto. Por fim, a ampliação é feita mediante requerimento da
parte, sendo vedada a alteração de ofício, assim como, não há previsão
legal de que o objeto do Musterverfahren possa ser reduzido.
2.1.1. Pedido de coletivização, Registro e
Instauração do Incidente de Demandas Repetitivas
O procedimento é instaurado por meio de pedido de instalação
do incidente padrão, feito pelo autor ou pelo réu ao juízo do processo
individual, sendo requisito do pedido a descrição do “escopo da tratativa
coletiva” (CABRAL, 2007, p. 133) e vedada a instauração de ofício
pelo juízo. Nesse sentido, a parte interessada deve apontar os pontos
controversos que pretende ver resolvidos coletivamente, assim como os
meios de prova que pretende produzir no incidente, competindo-lhe a
alegação e demonstração de repercussão extraprocessual, culminando na
interferência da resolução de outros conflitos similares. O requerimento
para instauração de Procedimento-Modelo não passará no juízo de
admissibilidade do juízo de origem, segundo Antônio do Passo Cabral:
Quando a causa estiver pronta para julgamento, quando puder prolongar
ou postergar o processo, quando houver inadequação do meio de prova,
quando as alegações não se justificarem dentro do procedimento, ou
quando o ponto controvertido não apresentar necessidade de ser
esclarecido com eficácia coletiva. (CABRAL, 2007, p. 133-134).
No caso do requerimento ultrapassar as barreiras do juízo de
admissibilidade, será publicado em cadastro eletrônico público e gratuito
um pequeno termo do pedido, contendo dados como as partes envolvidas,
o objetivo do procedimento, entre outros (Cf. CABRAL, 2007, p. 134).
Todos os requerimentos similares de instauração de Musterverfahren,
serão também registrados, “[...] de forma a otimizar a resolução das
questões comuns, facilitando a consulta pública” (CABRAL, 2007, p. 134).
A responsabilidade pela correção dos dados publicados, bem como pela
preservação do sigilo das informações do processo, “[...] fica a cargo do
juízo de origem” (Cf. CABRAL, 2007, p. 134), no que pese a administração
do registro ser feita pelos órgãos federais ligados ao Ministério da Justiça.
Sendo o requerimento rejeitado ou após o término do ProcedimentoModelo, os dados são apagados do registro. Segundo Antônio Cabral:
241
Em seguida, o juízo de origem decide sobre o pedido de instauração do
Procedimento-Modelo, preferindo decisão [...] que provoca um tribunal
de hierarquia superiora decidir sobre as questões coletivas. Para
tanto, exige a lei que o juízo de origem seja aquele em que tenha sido
formulado, cronologicamente, o primeiro requerimento para tratativa.
Determina ainda, como requisitos para o início do procedimento
coletivo, que, no período de 4 meses após a publicação no registro,
tenham sido requeridos, neste ou em outros juízos, pelo menos outros
9 procedimentos-padrão paralelos, vale dizer, deve haver, no prazo
fixado, 10 requerimentos do incidente padrão, que versem sobre o
mesmo objeto, pretensões paralelas baseadas nos mesmos fundamentos
(causa de pedir semelhantes. Se não for observado o número mínimo
de requerimentos no prazo legal, deve o juízo rejeitar o requerimento e
prosseguir no processo individual. (CABRAL, 2007, p. 134).
Ao prolatar a decisão pela instauração do procedimento coletivo,
o juízo de origem deverá atentar para o conteúdo determinado pela lei.
“A decisão do juízo inferior é irrecorrível, será publicada no registro
público e vincula o tribunal de instância superior, que será o juízo de
julgamento do mérito do Musterverfahren”(CABRAL, 2007, p. 135)
e, com o advento da prolação da decisão que instaura o procedimento
coletivo não poderá mais haver “[...] outro Procedimento-Modelo com o
mesmo objeto” (CABRAL, 2007, p. 135).
2.1.2. Trâmite do Procedimento-Modelo, Escolha
dos Líderes e Suspensão de Processos Dependentes
Após a instauração do Procedimento-Modelo, este não mais
tramitará no juízo de origem e sim no Tribunal Regional ou Tribunal
Superior, que decidirá sobre o mérito do Musterverfahren. Na existência
de tribunais estaduais diversos, informa Antônio do Passo Cabral:
A lei prevê a possibilidade de que, para garantir segurança jurídica
e uniformidade da jurisprudência, quando existentes tribunais
estaduais diversos (nos Ländern, Estados-membros), possa a
matéria ser atribuída ao julgamento de um tribunal superior,
admitindo ainda que, por acordo ou convênio entre os governos
estaduais, possa ser a decisão submetida a um determinado e
específico tribunal. (CABRAL, 2007, p. 135).
O Tribunal que realizar o julgamento do Procedimento-Modelo,
escolherá um “líder” para os vários autores e outro para os réus, sendo
ambos interlocutores diretos entre os interessados e a corte. Traçarão,
juntamente com seus advogados, a estratégia processual do grupo ao
qual representem. Conforme os ditames da própria lei, a determinação do
líder (Musterpartein) é discricionariedade do tribunal, contudo, deverá
obedecer o balizamento e os critérios estabelecidos na norma (KapMuG)
(Cf. CABRAL, 2007, p. 135). Importante salientar que a Lei (KapMuG)
chama de parte, o “líder” (Musterpartein) escolhido e os interessados
de terceiros interessados ou intervenientes. Após, o tribunal publicará
242
no registro a instauração do Procedimento-Padrão, “com o extrato do
conteúdo da decisão do juízo de origem, o objetivo do procedimento,
bem como a descrição dos líderes das partes e, se for o caso, de seus
representantes legais (§6, da KapMuG)” (CABRAL, 2007, p. 135-136).
Após a publicação da instauração do Musterverfahren no registro,
todos os processos em que a decisão das questões a serem decididas ou
esclarecidas no Procedimento-Modelo, serão suspensos de ofício por decisões
irrecorríveis. Seguirá normalmente a cognição sobre o mérito, “fixando o
Tribunal o seu entendimento jurídico sobre as questões comuns. A decisão
do incidente denomina-se Musterentscheid” (CABRAL, 2007, p. 136).
2.1.3. Participação dos interessados
Há de se reconhecer que “[...] uma das grandes virtudes deste
procedimento” (CABRAL, 2007, p. 136) é a efetiva participação
dos interessados, “[...] àqueles que terão seus processos decididos
tomando-se como premissa a resolução coletiva de questões comuns
no Musterverfahren” (CABRAL, 2007, p. 136). Os interessados que
desejarem participar receberão o processo no estado em que se encontra,
sendo-lhes facultado o uso de meios de ataque ou de defesa, podendo,
inclusive, os intervenientes, alargar o objeto do Procedimento-Modelo,
“requerendo a inclusão de outras questões comuns, de fato ou de direito,
para serem decididas no incidente coletivo” (CABRAL, 2007, p. 136).
Houve, inclusive, críticas ao legislador alemão, por ter ele tratado
a participação dos interessados através da Beiladung, modalidade
interventiva assemelhada ora à intervenção de terceiros ora ao
litisconsórcio presentes no sistema brasileiro, sendo o mencionado
procedimento previsto no ZPO, como parte integrante de alguns
procedimentos especiais, sem ser elaborado qualquer tratamento
uniforme (Cf. CABRAL, 2007, p. 136). “Os interessados (Beigeladenen)
serão aqui chamados de intervenientes, terceiros ou interessados
indiscriminadamente para facilitar a exposição” (CABRAL, 2007, p. 137).
Ademais, a legislação não se afasta de uma inclusão automática
dos terceiros interessados que não sejam efetivos participantes. Todos
aqueles que forem partes em processos individuais, que estejam a
depender do Musterverfahren, mesmo que não participem de maneira
ativa, são “[...] automaticamente considerados intervenientes, com todos
os poderes aos terceiros assegurados” (CABRAL, 2007, p. 137). Conforme
explica Cabral: “Para eles, autores e réus dos processos individuais, a
suspensão prevista no §7 “vale como intervenção” (gilt als Beiladung).
É o que dispõe o §8 (3) da “KapMuG” (Cf. CABRAL, 2007, p. 137). Vale
ressaltar, que o referido tratamento dispensado “[...] a todos aqueles que
tenham litígios individuais dependentes da solução do ProcedimentoModelo” (CABRAL, 2007, p. 137), aqui denominados como terceiros
interessados, tem como intuito possibilitar a efetiva participação destes
no incidente coletivo, como intervenientes, sendo prevista a extensão da
243
vinculação do julgamento num formato de inclusão automática.
2.1.4. Efeito Vinculante, Coisa Julgada, Eficácia
da Intervenção e Aspectos Sobre a Vinculação
dos Ausentes
Cumpre asseverar que o instituto dos efeitos da coisa julgada, não
foi tratado “[...] de forma clara pela nova lei germânica” (CABRAL, 2007,
p. 137). A grande questão que se levanta na doutrina processualista alemã
é a natureza dos institutos que se valeu o legislador para que o julgamento
do Musterverfahren vinculasse os processos individuais, tendo em
vista, haver dispositivo legal preconizando que “as decisões de mérito
do Procedimento-Modelo”, proferidas nos tribunais, vinculam o juízo
de origem, cujos processos dependam do esclarecimento das situações
“fáticas e jurídicas proclamadas no incidente coletivo”. Assevera a lei “que a
decisão fará coisa julgada” no que consistir no objeto do Musterverfahren.
Dispõe, ainda, que a “decisão será eficaz” com relação aos intervenientes,
independentemente de eles terem ou não alegado expressamente as
questões litigiosas (Cf. CABRAL, 2007, p. 138).
Segundo Antônio do Passo Cabral, a respeito dos efeitos da
decisão no Procedimento-Modelo tedesco:
Diante da imprecisão da lei, a doutrina alemã vem debatendo
se, em verdade, a lei trouxe previsão do efeito vinculante
(Bindungswirkung), da coisa julgada (Rechtskraft), da chamada
eficácia da intervenção (Interventionswirkung) ou outros institutos
assemelhados. A discussão em muito negligenciada no Brasil, é
enormemente relevante, porque, p. ex., o efeito vinculante abrange
a fundamentação da decisão, enquanto a coisa julgada circunscreve
apenas o dispositivo. (CABRAL, 2007, p. 138).
Analisando o dispositivo legal da KapMuG, verificamos que
não se trata de efeito vinculante, pois para que existisse tal efeito,
seria necessário que “os fundamentos determinantes da decisão no
Procedimento-Modelo” fossem “vinculantes para quaisquer futuros
processos”, o que não ocorre, pois os autores futuros que vierem a
ingressar com os mesmos fundamentos não serão atingidos pela decisão
coletiva. Isso porque, existe expressa previsão legal, constante do §16
(1) da referida norma, a qual esclarece que “[...] o julgado atinge os
processos que dependam das questões resolvidas no incidente coletivo”,
assim, está o legislador a exigir o fenômeno processual da litispendência
dos processos individuais no momento da decisão do Tribunal.
Ante o exposto, é nítida a intenção do legislador de afastar o efeito
vinculante do Musterverfahren, pois entende que as ações futuras que
versem sobre os mesmos fundamentos não devem ser solucionadas
com base na decisão de um incidente coletivo já julgado, pretende com
isso, possibilitar que as questões em massa sejam sempre ventiladas
244
novamente aos tribunais, com vistas a garantir que a decisão seja
contemporânea aos fatos e fundamentos jurídicos narrados, afastando
a aplicação de decisão extemporânea, antiga, a qual não corrobora mais
com a realidade contida no espaço-tempo explorado pelos litigantes.
Segundo Cabral: “Por esta razão, poucos são os autores que consideram
ser um típico efeito vinculante e parte da doutrina vem falando em um
efeito vinculante igual à eficácia da intervenção” (CABRAL, 2007, p. 139).
A eficácia da intervenção está atrelada a ideia de uma gestão processual
adequada, conforme explica Gustavo D’Assunção Costa:
A eficácia preclusiva da intervenção traz uma situação curiosa: ela é,
ao mesmo tempo, mais severa e menos rigorosa do que a coisa julgada.
Explica-se: o assistente simples fica vinculado aos fundamentos da
decisão judicial (em regra, não poderá “discutir a justiça da decisão”),
o que denota a situação de maior severidade em relação à eficácia
preclusiva da coisa julgada; por outro lado, enquanto a coisa julgada,
em tese, só poderá ser desconstituída por ação rescisória, que requer
um procedimento formal próprio, a eficácia da intervenção pode ser
desconstituída de forma mais simples, sob o fundamento da exceptio
male gestis processus, ou seja, má gestão do processo, de acordo
com as hipóteses trazidas nos incisos do art. 55, do Codex, o que
demonstra uma situação menos rigorosa do que a própria eficácia
preclusiva da coisa julgada. (COSTA, 2013)
A eficácia da intervenção, “[...] nada mais é que, a eficácia
preclusiva da coisa julgada aplicada aos terceiros” (CABRAL, 2007, p.
139). Ou seja, sendo a intervenção eficaz, não incorrendo em hipóteses
que possa ser desconstituída, fará com que os intervenientes fiquem
vinculados aos fundamentos da decisão, podendo o interveniente, para
se imiscuir dos efeitos da coisa julgada, alegar:
[...] Que a parte principal conduziu de forma negligente o processo,
demonstrando que, pelo momento em que ingressou no processopadrão, não pôde praticar atos processuais ou trazer esclarecimentos
eficazmente, nem utilizar meios processuais de ataque ou defesa que
desconhecia e que a parte principal por culpa grave não utilizou. Deve,
no entanto, demonstrar que tais meios não foram utilizados porque
não lhe era possível fazê-lo. Se o interveniente deliberadamente não
tomou posturas ativas no incidente coletivo, embora pudesse, será
ele atingido pela vinculação. (CABRAL, 2007, p. 139).
No entanto, não se trata da eficácia da intervenção, mas sim de
extensão da coisa julgada, segundo afirma Cabral:
Para os intervenientes, tenham ou não participado efetivamente, a lei
teria trazido extensão da coisa julgada. Com efeito, no procedimentopadrão, os interesses da parte principal e dos intervenientes são
paralelos (e não contrapostos), o que mostra que o instituto adotado
é a extensão da coisa julgada e não a eficácia da intervenção, esta
protetiva dos terceiros em relação à parte (instituto utilizado
quando os interesses de uns e outros são conflitantes). No entanto,
como visto, trata-se de uma extensão da coisa julgada limitada
pela litispendência individual (tramitação de processos individuais
245
no mesmo momento da decisão coletiva), e abrangente também
daqueles que não requereram a tratativa coletiva ou participaram
ativamente no incidente-modelo. (CABRAL, 2007, p. 139).
Ocorre que a intervenção, em regra, tem a precípua função de
proteger os terceiros, caso estes possuam interesses contrapostos ao da
parte, interesses que podem ser afetados pela decisão no processo. O que
não é o caso, já que tanto os terceiros como as partes, no ProcedimentoModelo, têm o mesmo interesse na resolução da demanda, infere-se,
portanto, que o instituto adotado é a extensão da coisa julgada em
prejuízo da eficácia da intervenção.
No Musterverfahren há a vinculação da extensão da coisa julgada
às questões fáticas; com base no aludido, uma pergunta poderia ser
realizada, qual seja: como a coisa julgada poderia vincular questões de
ordem fática, e não somente a parte dispositiva da decisão? Acredita
Cabral, que o legislador desejou ampliar os limites da coisa julgada,
daí a extensão da coisa julgada atingir questões de ordem fática, pois
este reputou insuficiente o supramencionado instituto da forma como o
conhecemos hoje (CABRAL, 2007, p. 140).
No que pese a extensão da coisa julgada ser limitada pela
litispendência individual e abranger aqueles que não requereram a
tratativa coletiva ou não participaram ativamente do incidente modelo,
ainda assim, não se vislumbra um mecanismo de ruptura autoritária
com a vontade individual, pois merece destaque a ampla possibilidade
de participação aos interessados, de maneira a influenciar a decisão
judicial. Assim, a extensão da coisa julgada se dá em relação àqueles que
já ajuizaram demandas singulares no momento da decisão coletiva, o
que denota uma relevante preocupação do legislador, com o princípio
dispositivo e as estratégias processuais individuais, ressaltando que
todos os interessados poderão influir no julgamento do incidente, o que
vem a corroborar com o instituto das ações de grupo (group action).
É tangível a preocupação do legislador com os princípios
do contraditório e da ampla defesa, visto sempre ser possível aos
atingidos pelo efeito da coisa julgada, participarem do incidente,
como intervenientes. Dessa forma, em relação às partes no incidente,
a doutrina tem se posicionado no sentido da aplicação do instituto da
coisa julgada formal; e em relação aos intervenientes, tem se inclinado
pela aplicação do instituto da extensão da coisa julgada, afastando
a interpretação pela adoção do efeito vinculante ou qualquer outro
instituto (Cf. CABRAL, 2007, p. 140-142).
2.1.5. Dos Recursos
A decisão coletiva pode ser desafiada por meio de recursos, com
“requisitos específicos e fundamentação vinculada”, devendo o recorrente
demonstrar a significação fundamental do recurso, requisito similar à
repercussão Geral do recurso extraordinário brasileiro, não podendo o
recorrente alegar vícios na decisão do juízo de origem, que provocou a
246
tratativa, mas apenas erros da decisão coletiva. “Os intervenientes também
podem recorrer ou aderir a recursos de outrem”. Nessa fase, a lei ainda
prevê a nomeação de outros líderes para as partes, caso os atuais não
recorram ou desistam de recursos interpostos (Cf. CABRAL, 2007, p. 142).
No que tange ao ônus econômico, o procedimento admite uma
distribuição equitativa dos custos da litigância, regra estampada no
princípio da causalidade. No Musterverfahren, a decisão que suspende
os processos que dependem do incidente coletivo, desde já informa
às partes da repartição das despesas, consistentes na computação
proporcional das custas do processo de origem.
2.2. Semelhanças Existentes Entre o
Procedimento-Modelo e o Pedido de
Uniformização de Interpretação de Lei Federal
no Âmbito dos Juizados Especiais Cíveis
Federais – Art. 14, da Lei 10.259/2001
O Musterverfahren alemão tem semelhanças com o pedido de
uniformização de interpretação de lei federal, no âmbito dos Juizados
Especiais Cíveis Federais, pois o referido mecanismo processual, parte
da instauração de um incidente em uma demanda individual, “[...] ou
seja, um típico instrumento processual de tratativa coletiva sem as
ficções representativas das ações coletivas” (CABRAL, 2007, p. 144).
Segundo Cabral:
O incidente prevê vários mecanismos assemelhados ao
Musterverfahren: a possibilidade de suspensão dos processos onde
a controvérsia tenha lugar, para espera da decisão coletiva (art. 14,
§5º); retenção de pedidos de uniformização idênticos (§6º); amplo
exercício do contraditório pelos interessados (§7º); cisão da cognição,
com julgamento da pretensão individual pelo juízo de origem (§9º);
possibilidade de transferência da competência para julgamento
a órgãos judiciários hierarquicamente superiores para resolução
uniforme das questões (§§ 1º, 2º e 4º). (CABRAL, 2007, p.144).
3. O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE
DEMANDAS REPETITIVAS PRESENTE NO
NOVO CPC – LEI N.º 13.105/2015
Conforme relatado no primeiro capítulo do presente trabalho, o
Brasil, como boa parte do mundo, passou por intensas mudanças nas
últimas décadas, inclusive no reconhecimento de direitos, o que gerou
um aumento estratosférica no número de demandas ajuizadas, sem
contudo, ter o judiciário como fazer frente a elas, seja pela sua estrutura
retrógrada no que concerne a gestão processual, seja pela falta de
estrutura física e de pessoal, ou por um Código de Processo Civil, que
apesar de atual, foi elaborado sobre as premissas constantes do Estado
Liberal, considerando única cada demanda.
247
Diante de tal situação fática, onde as demandas de cunho individual,
que na realidade compõem o quadro das demandas repetitivas, as quais
possuem características isomórficas, cresceram em quantidade, buscou
o legislador brasileiro, valendo-se do instituto previsto na legislação
alemã, o Procedimento-Modelo (Musterverfahren), incorporar referido
instituto ao ordenamento nacional, por meio do novo CPC. Se valeu
o novo diploma, do incidente de resolução de demandas repetitivas,
visando conceber uma linearidade argumentativa aos precedentes
firmados, buscando implementar um dos princípios corolários do novo
CPC, qual seja, o princípio da segurança jurídica, trazendo este em seu
bojo a ideia de uniformização da jurisprudência emanada dos tribunais,
afastando a forma arcaica como são firmados os precedentes atualmente.
Conforme expõem Nunes e Patrus:
O “velho” modo de julgamento promovido pelos Ministros (e
Desembargadores) que, de modo unipessoal, com suas assessorias,
e sem diálogo e contraditório pleno entre eles e com os advogados,
proferem seus votos partindo de premissas próprias e construindo
fundamentações completamente díspares, não atende a este novo
momento que o Brasil passa a vivenciar. Os acórdãos, na atualidade,
deveriam possuir uma linearidade argumentativa para que realmente
pudessem ser percebidos como verdadeiros padrões decisórios que
gerariam estabilidade decisória, segurança jurídica, proteção da
confiança e previsibilidade. De sua leitura deveríamos extrair um quadro
de análise panorâmica da temática, a permitir que em casos futuros
pudéssemos extrair se um dado argumento foi levado em consideração,
pois caso contrário seria possível a superação do entendimento
(overruling). Ou mesmo se verificar se o caso atual em julgamento é
idêntico ao padrão ou se é diverso, comportando julgamento autônomo
mediante a distinção (distinguishing). No entanto, ao se acompanhar
o modelo como os Tribunais brasileiros trabalham e proferem seus
acórdãos percebemos que compreendemos parcamente as bases da
construção e aplicação destes padrões decisórios (precedentes), criando
um quadro nebuloso de utilização da jurisprudência. Flutuações
constantes de entendimento, criação subjetiva e individual de novas
“perspectivas”, quebra da integridade (Dworkin) do direito, são apenas
algumas preocupações. (NUNES, PATRUS, 2010, p. 470-471).
Segundo alguns doutrinadores, o Brasil como vários outros
países, vem sofrendo mudanças, dentre elas, a imersão no movimento
de convergência entre o civil law e o common law, significa dizer, que a
jurisdição brasileira, além de se valer das leis como fonte primária para
a resolução dos litígios, cada vez mais, tem se utilizado da jurisprudência
para nortear a resolução das demandas. Com vistas a afastar a divergência
jurisprudencial, com a formação de precedentes, e tendo como uma de
suas premissas a celeridade processual, com objetivo diverso da ação
coletiva, pois aqui se está a buscar dar tratativa coletiva a demandas
individuais, surge o incidente de resolução de demandas repetitivas,
como uma importante alternativa às ações coletivas de grupo, não
afastando de maneira alguma a utilização da ação civil pública, mas sim,
248
servindo como uma via de escape à repetição de demandas típicas da era
pós-moderna, sem precisar se preocupar com os problemas acarretados
pela legitimidade extraordinária.
Cumpre ressaltar, que o incidente de resolução de demandas
repetitivas se baseia na ideia da causa-piloto, como no Musterverfahren
alemão, onde se utiliza determinado processo como “piloto”, para
fixar tese a ser aplicada em diversas outras ações que versarem sobre
a mesma questão jurídica tratada no incidente. No presente capítulo
abordaremos o procedimento do incidente de resolução de demandas
repetitivas, previsto no novo CPC, Lei n.º 13.105/2015 e compararemos
suas similitudes e disparidades com o Procedimento-Modelo alemão.
O incidente de resolução de demandas repetitivas está previsto no
capítulo VIII, do novo CPC, Lei n.º 13.105/2015. Importa asseverar, que
os pressupostos do incidente de resolução de demandas repetitivas se
encontram positivados nos artigos 976/987, os quais serão detidamente
abordados no presente capítulo.
3.1. Procedimento do Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas
O incidente de resolução de demandas repetitivas tem
procedimento próprio, possuindo muitas características peculiares,
diferentes do Procedimento-Modelo alemão, as quais veremos
detidamente a seguir.
3.1.1. Objeto, Competência
O incidente de resolução de demandas repetitivas é admissível
quando presentes o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica,
havendo efetiva repetição de processos que contenham controvérsia
sobre questão que seja unicamente de direito, tanto material como
processual (cf. parágrafo único, do art. 928 da Lei n.º 13.105/2015), o
que torna possível aduzir, que somente será cabível o incidente quando
a controvérsia pairar sobre questões jurídicas, não sendo possível ser
instado o Tribunal a se manifestar a respeito de questões de ordem
fática, como é o caso do Procedimento-Modelo alemão, o qual visa “[...]
fixar posicionamento sobre supostos fáticos ou jurídicos de pretensões
repetitivas” (CABRAL, 2007, p. 133).
O incidente será suscitado na pendência de qualquer causa da qual
detenha competência o Tribunal. Deste modo, o pedido de instauração
do incidente pode ser requerido a qualquer tempo, desde o juízo de
primeiro grau, bastando apenas que o Tribunal possua competência para
análise da demanda, na fase recursal.
No que tange à competência para processamento e julgamento do
incidente, segundo expressa disposição do novo CPC, será competente
o órgão do Tribunal que o regimento interno indicar, conforme estatui
o art. 978, devendo tal órgão ter competência para editar enunciados
e súmulas, sendo integrado por desembargadores que componham
249
órgãos colegiados que detenham competência para o julgamento das
matérias discutidas no incidente. Quando se tratar de arguição de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, pelo
controle difuso, será competente para julgar o incidente o plenário ou o
órgão especial do tribunal.
3.1.2. Pedido de Instauração do Incidente
de Resolução de Demandas Repetitivas,
Legitimados, Registro e Decisão de Instauração
O pedido de instauração do incidente de resolução de demandas
repetitivas pode ser requerido, de ofício, pelo relator ou órgão colegiado; ou
por petição, pelas partes; pelo Ministério Público; pela Defensoria Pública.
Existem duas exceções, que mesmo estando presentes os pressupostos
acima aduzidos, não poderá ser requerida a instauração do incidente,
vejamos: (I) nos casos de afetação de recurso, por parte dos tribunais
superiores, para definição de tese sobre questão de direito material ou
processual repetitiva (§4º, do art. 976, da Lei n.º 13.105/2015); e (II) no
caso de que seja requerido perante tribunal incompetente.
No momento do requerimento, o ofício ou a petição em que se pede
a instauração do incidente devem ser instruídos com documentos que
demonstrem o preenchimento dos pressupostos para sua instauração,
incluindo a comprovação da efetiva repetição de processos versando
sobre o mesmo fundamento jurídico objeto do incidente (art. 977,
parágrafo único, do novo CPC). Portanto, são legitimados para poder
requerer a instauração do incidente, tanto as partes, autor(es) e réu(s),
como o Ministério Público, a Defensoria Pública, as pessoas jurídicas de
direito público e as associações civis cuja finalidade institucional inclua a
defesa do interesse ou do direito objeto do incidente. Os legitimados para
o requerimento de instauração do incidente de resolução de demandas
repetitivas brasileiro divergem em grande medida do Musterverfahren
alemão, visto lá só as partes (autor e réu) das demandas individuais,
poderem requerer a instauração do incidente.
Importante asseverar que a desistência ou o abandono da causa
que deu origem ao requerimento de instauração do incidente, não
impede que seja examinado seu mérito, no caso deste ser admitido,
conforme o §1º, do art. 976, da Lei n.º 13.105/2015. Ocorrendo esta
hipótese, o Ministério Público assumirá a titularidade, não ocorrendo,
o MP intervirá obrigatoriamente no incidente (§2º, do art. 976 do novo
CPC). No caso de desistência, a resolução do incidente não produzirá
efeito para com o desistente, mas a ideia é de que seja firmado um
precedente, a ser aplicado nos processos futuros, como veremos adiante.
Não sendo admitido o incidente, por ausência de qualquer um de seus
pressupostos de admissibilidade, não impede, que uma vez que estes se
façam presentes, seja suscitado novamente e requerida sua instauração.
Há a previsão de que no incidente de resolução de demandas
250
repetitivas não é devido o pagamento de custas processuais (cf. §5º, do
art. 976 do novo CPC), o que corrobora com o intuito do legislador de
fomentar a utilização deste instituto pelas partes. Já no Musterverfahren,
as partes rateiam as custas processuais. Importante salientar, que
diferentemente do Procedimento-Modelo alemão, para que seja
instaurado o incidente de resolução de demandas repetitivas, não é
necessário um número mínimo de dez requerimentos de instauração,
bastando apenas um único requerimento, desde que atendidos os
pressupostos acima elencados.
O registro do incidente, bem como, seu julgamento, se darão
de forma a possibilitar a mais ampla divulgação e publicidade, por
meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça, sendo
dever dos tribunais manter bancos de dados eletrônicos atualizados,
com informações específicas sobre questões de direito submetidas
ao incidente, comunicando-o imediatamente ao CNJ para inclusão
no mencionado cadastro. Com o intuito de possibilitar a identificação
das causas abrangidas pela decisão do incidente, o novo CPC foi além,
ordenando que no registro eletrônico constem as teses jurídicas, e no
mínimo, os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos
normativos a ela relacionados.
Para que seja possível a verificação sobre se os tribunais superiores já
afetaram questões similares para julgamento nos recursos extraordinários
e especiais, o processo de registro e divulgação, bem como a publicidade
se dará nestes da mesma forma que ocorre no incidente de resolução de
demandas repetitivas. Distribuído o incidente, o órgão competente para
julgá-lo no Tribunal, procederá ao seu juízo de admissibilidade, levando
em consideração a presença dos pressupostos supramencionados, estando
estes presentes, não poderá se negar a admiti-lo.
3.1.3. Participação dos interessados
O legislador do novo CPC, trouxe a possibilidade de tanto
as partes, autor e réu, como o Ministério Público, participarem da
instauração e do julgamento do incidente. Trouxe ainda, com o intuito
de promover amplo debate sobre as teses defendidas no incidente, a
possibilidade da sociedade civil organizada participar de sua instrução
e de seu julgamento, por meio da prestigiada figura do amicus curiae
(amigos da corte), que até então só era utilizado pelo Supremo Tribunal
Federal. Aduz o art. 983, do novo CPC/Lei n.º 13.105/2015 , que:
Art. 983. O relator ouvirá as partes e os demais interessados,
inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia,
que, no prazo comum de quinze dias, poderão requerer a juntada de
documentos, bem como as diligências necessárias para a elucidação
da questão de direito controvertida, e, em seguida, manifestar-se-á
o Ministério Público, no mesmo prazo. §1º Para instruir o incidente,
o relator poderá designar data para, em audiência pública, ouvir
251
depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria.
3.1.4. Trâmite do Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas
Após instaurado o incidente, todos os processos pendentes,
individuais ou coletivos, que versarem sobre a mesma controvérsia
tratada no incidente e que tramitarem no mesmo estado ou região do
tribunal, serão sobrestados, por decisão do relator. Poderá o relator, após
o sobrestamento dos demais processos, requisitar informações a órgãos
em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente,
o qual deverá prestá-las, no prazo impreterível, de quinze dias. Referida
suspensão será comunicada aos tribunais por meio de ofício. Na vigência
da suspensão dos processos, o pedido de tutela de urgência deverá ser
dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso.
3.1.5. Instrução e Julgamento do Incidente
O relator do incidente ouvirá as partes e os demais interessados,
em sua fase de instrução, podendo designar data para, em audiência
pública, ouvir o depoimento de pessoas capacitadas sobre a matéria
debatida. Após a conclusão das diligências o relator solicitará dia
para o julgamento do incidente, devendo o incidente ser julgado no
prazo máximo de um ano, tendo preferência sobre os demais feitos,
ressalvado os casos que envolvam réu preso e pedidos de habeas corpus
(Cf. art. 980, do novo CPC). Sendo ultrapassado este prazo, cessará a
suspensão dos processos, salvo decisão fundamentada do relator em
sentido contrário.
No julgamento, após a conclusão da fase instrutória, o relator
fará a exposição do objeto do incidente, sendo dada a palavra, pelo
presidente, sucessivamente, ao autor e ao réu do processo originário,
e ao Ministério Público, pelo prazo de trinta minutos, para sustentar
suas razões. O órgão julgador, deverá levar em conta o número de
inscritos, podendo aumentar o prazo para sustentação oral. Em
seguida, os demais interessados poderão manifestar-se no prazo de
trinta minutos, divididos entre todos, sendo exigida que seja feita a
inscrição com no mínimo dois dias de antecedência. No caso de haver
muitos interessados, o prazo poderá ser ampliado a critério do órgão
julgador. No acórdão proferido, seu conteúdo abrangerá a análise de
todos os fundamentos suscitados concernentes à tese jurídica discutida
(cf. §2º, do art. 984 do novo CPC – Lei n.º 13.105/2015).
3.1.6. Formação de Precedente, Efeito
Vinculante da Coisa Julgada no Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas
Julgado o incidente, a tese jurídica firmada, será aplicada a todos
252
os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão
de direito e que tramitem na área de competência do respectivo tribunal,
inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais estaduais e
federais (cf. art. 985, inciso I do novo CPC). A tese também será aplicada
aos casos futuros que venham a tramitar no território de competência
do tribunal, até que esse mesmo tribunal a revise, o que confere a coisa
julgada, efeito vinculante, pois será aplicada, inclusive, a lides futuras,
firmando precedente a ser seguido.
Referido efeito vinculante, diverge do efeito do procedimento
alemão, do qual, como vimos, se adotou o da extensão da coisa julgada,
sendo aplicada a tese firmada somente aos processos em litispendência
a causa piloto julgada pelo tribunal, devendo a matéria, ser ventilada
novamente ao Tribunal, cada vez que ocorrer o julgamento do
Musterverfahren, e que forem ajuizadas novas ações, posteriormente.
Sendo objeto do incidente, questão relativa a prestação de serviço
concedido, permitido ou autorizado, o resultado do julgamento será
comunicado ao órgão ou à agência reguladora competente para
fiscalização do efetivo cumprimento da decisão.
3.1.7. Recurso, Formação de Precedente
Nacional e sua Superação (Overruling)
Contra a decisão que julgar o incidente caberá o recurso especial
ou recurso extraordinário, conforme o caso. Cumpre asseverar que o
recurso extraordinário e o recurso especial, ao qual atacar a decisão
do incidente, tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão
geral de questão constitucional discutida. Após a interposição do
recurso especial ou extraordinário, os autos serão remetidos ao
tribunal competente, independentemente da realização de juízo de
admissibilidade na origem. No tribunal, o relator que receber o recurso
especial ou extraordinário, originário de incidente de resolução de
demandas repetitivas, ficará prevento para julgar outros recursos
que versem sobre a mesma questão. Sendo a matéria apreciada, em
seu mérito, pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal
de Justiça, a tese jurídica firmada será aplicada a todos os processos
individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito
e que tramitem no território nacional, formando um precedente
nacional, a ser aplicado uniformemente em toda a jurisdição brasileira.
É salutar informar que o inciso II, do art. 927, do novo CPC, alçou
o incidente de resolução de demandas repetitivas a compor o quadro
dos precedentes judiciais, concebendo efeito vinculante a seus acórdãos,
bem como aos julgamentos de recurso extraordinário e especial
repetitivo, corroborando com o fundamento que permeia o processo
coletivo no mencionado novo compêndio normativo, qual seja, a ideia de
que os tribunais devem uniformizar e manter sua jurisprudência estável,
íntegra e coerente, encontrando acolhida nos princípios da legalidade,
253
da segurança jurídica, da duração razoável do processo, da proteção da
confiança e da isonomia.
Após o trânsito em julgado do incidente, seu acórdão é investido
de efeito vinculante, devendo ser aplicado seus fundamentos em todos
os processos sobrestados e que virão a ser ajuizados em primeiro grau
que versem sobre idêntica matéria de direito ali discutida (art. 985,
inciso II, da Lei n.º 13.105/2015). No caso de processos com diversos
pedidos, será aplicada a tese firmada no incidente, no pedido que
versar sobre ela, sendo os demais, sem prejuízo, analisados pelo juízo
de primeiro grau ou recursal, conforme o caso. Ocorre que de tal
afirmação surgem algumas inquietações por parte do jurista, como, se
haverá a possibilidade de ser revista a tese firmada no incidente, visto
a sociedade passar por constantes mudanças, podendo vir a superar as
questões ali discutidas, hipótese que caracteriza o chamado overruling
do precedente antes firmado (superação do precedente), se a resposta a
esse anseio for positiva, poderia o pesquisador vir a indagar quais seriam
os legitimados, e como se daria essa revisão. O legislador tratou de tais
anseios, tornando possível a revisão da tese jurídica firmada no incidente
de resolução de demandas repetitivas, a qual poderá ser requerida pelos
legitimados tratados no subtítulo “3.1.2.”, e pelo tribunal, de ofício, cf.
dispõe o art. 986, do novo CPC, sendo a modificação do entendimento
sedimentado, realizada de forma incidental.
No entanto, será nula a decisão judicial que se limitar a aplicar
precedente, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos
(cf. §1º, do art. 489 do novo CPC), ou seja, não poderá o julgador
simplesmente aplicar os precedentes, antes deverá demonstrar a
paridade entre o caso posto a sua análise e o precedente firmado no
incidente de resolução de demandas repetitivas.
Será competente para operar a revisão da tese rediscutida,
preferencialmente, o tribunal ao qual a tiver firmado. O pedido de
revisão da tese sedimentada, poderá fundar-se, dentre outras alegações,
na revogação ou modificação de norma em que se fundou a tese ou em
alteração econômica, política ou social referente à matéria decidida.
Quando houver a hipótese de superação da tese firmada no incidente, o
tribunal terá a possibilidade de modular seus efeitos, no que superar o
entendimento anterior, limitando sua retroatividade ou lhe atribuindo
efeitos prospectivos. Por fim, terá o Tribunal que, ao proferir seu
entendimento, no qual denota sua mudança de posicionamento,
fundamentar adequada e especificamente seu acórdão, considerando os
princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição Federal de 1988, incorporou ao ordenamento
jurídico nacional grande parte das proposições previstas nas três ondas
254
renovatórias do Projeto Florença de Acesso à Justiça, o que corroborou com
a consecução do princípio da instrumentalidade do processo, ofertando
ações e mecanismos processuais adequados a qualquer indivíduo, para
que possa ingressar em juízo almejando obter tutela jurisdicional de
direito do qual seja titular. No campo coletivo, no que tange aos interesses
transindividuais, o legislador infraconstitucional trouxe mecanismos que
possibilitaram a instrumentalidade das ações coletivas.
Não obstante, com todas essas novas possibilidades ofertadas
aos indivíduos e a coletividade, e levando-se em conta que o presente
momento histórico é pautado pela sociedade de consumo de massas,
o número de demandas ajuizadas que versam sobre o mesmo objeto,
cresceu exponencialmente, sem que o judiciário tenha passado por
grandes mudanças estruturais, para conseguir fazer frente às demandas
de cunho repetitivo que o engessam.
Deste modo, com vistas a conjugar esforços, buscou o legislador
criar um regime específico para tratar das demandas repetitivas, contudo,
referido regime também não consegui lidar de forma ampla com todas
as ações repetitivas ajuizadas anualmente no Brasil. Segundo estimativa
do CNJ, se espera que até o ano de 2020, tenhamos 114,5 milhões de
demandas em trâmite perante o judiciário brasileiro (Cf. CNJ, 2014).
Não foi o objetivo do presente trabalho, em momento algum criticar
as medidas adotadas pelo legislador constitucional e infraconstitucional,
muito pelo contrário, pois graças a elas, foi possível o ingresso de milhões
de brasileiros ao judiciário, brasileiros que viam seus direitos sendo
violados sistematicamente pelo poder público e pela inciativa privada
e nada podiam fazer e agora têm a possibilidade de serem socorridos
pelo poder judiciário. Assim, com a grande possibilidade de ingresso no
judiciário, esperava-se que por parte do poder público e dos particulares,
houvesse uma mudança de conduta, fazendo com que agissem de forma
mais cautelosa, para que não fossem acionados em diversas ações, ocorre,
que a postura adotada foi diversa, configurada pelo descumprimento
generalizado da legislação. Preferiram arcar com os custos do litígio a ter
de resolver as questões que os originavam.
Diante de tal situação fática, onde cresce cada vez mais o
número de demandas repetitivas em trâmite perante o judiciário, fazse necessário a adoção de novas medidas, o legislador processual civil
brasileiro, ao elaborar o novo CPC, investiu no Procedimento-Modelo
alemão, como uma alternativa às demandas coletivas de classe, buscou
trazer ao ordenamento jurídico pátrio as ações de grupo, tentando
imprimir uniformidade, celeridade e segurança jurídica aos processos
individuais repetitivos, buscando observar os liames do processo
constitucional democrático, com vistas a alargar o acesso à justiça, com
maior qualidade na tratativa das questões. Não se trata de deixar de
lado a ação civil pública, mas sim que ela coexista juntamente com o
incidente de resolução de demandas repetitivas, pois ambas conservam
255
características peculiares, que lhe são particulares.
Conclui-se, no entanto, que podem ser feitas críticas ao incidente
de resolução de demandas repetitivas brasileiro, em relação ao
Musterverfahren alemão, do qual ele foi derivado, consistentes, primeiro,
na forma como ele foi introduzido no ordenamento nacional, enquanto lá
ele é pouco utilizado, pois trata-se de procedimento ainda experimental, e
voltado ao mercado de capitais, aqui no Brasil ele será instrumento geral
do qual poderão se valer os interessados e o judiciário, para uniformizar
e pacificar a jurisprudência, pretendendo-se trazer segurança jurídica às
lides, contudo, não se sabe ao certo quais os desdobramentos que podem
ser ocasionados ao devido processo legal, e aos seus princípios corolários
do contraditório e da ampla defesa, visto que será aplicada aos processos
individuais a tese firmada em um processo-piloto.
O objeto do incidente brasileiro diverge do tedesco, visto lá o
objeto do incidente abarcar questões tanto de ordem fática, como uma
eventual propaganda enganosa, quanto de ordem jurídica. No Brasil, o
incidente, quando entrar em vigência, abarcará somente divergências
de ordem jurídica, sem comportar discussões fáticas. Outro problema,
já identificado, é que o processo piloto, utilizado para o firmamento da
tese, será, conforme se depreende da leitura do novo CPC, aquele em
que primeiro for suscitado o incidente, não havendo possibilidade de as
partes convencionarem entre si e escolherem o que está melhor instruído
ou com argumentos relevantes e favoráveis a sua pretensão. Por fim,
cumpre ser feita uma crítica aos efeitos da tese firmada no incidente de
resolução de demandas repetitivas, pois enquanto no ProcedimentoModelo alemão se buscou os efeitos da extensão da coisa julgada àqueles
que formavam uma litispendência com a causa piloto, no Brasil se
utilizou o legislador do efeito vinculante da coisa julgada.
Acontece que da forma como foi estruturado o procedimento
alemão, este possibilita aos interessados, que o tribunal sempre
reveja a tese aplicada, pois cada vez que se encerra um ProcedimentoModelo e que surjam as mesmas causas que o ensejaram, tenha de ser
instaurado um novo incidente, assim, o tribunal sempre firmará tese
contemporânea e ofertará aos interessados, sempre, a possibilidade de
intervir ora como parte ora como terceiros interessados, corroborando
com os ideais contidos no princípio do devido processo legal. Portanto,
todos os interessados, caso queiram, poderão em maior ou menor parte,
influenciar na formação da decisão da corte, podendo, muitas das vezes,
esta superar o entendimento anteriormente firmado no julgamento de
um Procedimento-Modelo, o que corrobora com a própria aceitação da
decisão, afinal, todos tiveram a possibilidade de influir no resultado.
Já no modelo brasileiro, graças ao efeito vinculante da coisa
julgada no incidente de resolução de demandas repetitivas, se aplicará a
tese firmada em todos os casos sobrestados e futuros, até que se revise o
incidente. Ocorre que para que seja realizada a revisão tem-se de passar
256
por etapas altamente técnicas, visando demonstrar o overruling (a
superação do precedente firmado) ou a distinção (distinguishing). Em
grande medida isso acaba por dificultar as revisões das teses, pois para
que seja demonstrada tal superação/distinção é necessário um trabalho
árduo, que demandará dos profissionais um aperfeiçoamento para se
ajustarem ao novo mecanismo.
Assim, conclui-se que o modelo alemão força a revisão das teses
firmadas no Musterverfahren, tendo como objetivos, além da segurança
jurídica e da isonomia, o respeito ao devido processo legal, e a busca
pela paz social no que tange à aceitação das decisões proferidas no
incidente, o modelo brasileiro, por sua vez, tem como maior objetivo
ofertar segurança jurídica e isonomia as decisões judiciais. Deste modo,
atentamos que referido procedimento, quando estiver em vigência,
trará uma grande mudança na forma como são tratados os processos
repetitivos na sociedade de massa brasileira, sendo inegável que as
ações coletivas, seja a class action, ou a group action, ou a conjugação
de ambas como será o caso do Brasil, são o que há de mais moderno no
processo civil mundial, pois com sua utilização é possível enfrentar o
esgotamento do judiciário a tutelas individuais e implementar o efetivo
acesso à justiça, com qualidade, respeitando o processo constitucional
democrático, do qual se extrai o devido processo legal.
REFERÊNCIAS
ADORNO, Theodor W. Indústria Cultural e Sociedade. Trad. LEVY, Juba
Elisabeth. São Paulo: Editora Paz e Terra, 2002.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Trad. DENTZIEN, Plínio. Rio de
Janeiro: Zahar, 2000.
BENETI, Sidnei Agostinho. Assunção de Competência e Fast-Track Recursal.
RePro, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 171, maio 2009.
CABRAL. Antônio do Passo. O Novo Procedimento-Modelo (Musterverfahren)
Alemão: Uma Alternativa às Ações Coletivas. Vol. 147, Revista de Processo, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Trad. NORTHFLEET,
Ellen Gracie. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988.
COSTA, Gustavo D’Assunção. Um Breve Estudo Doutrinário a Respeito da
Assistência Enquanto Espécie de Intervenção de Terceiros. Disponível em: <
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,um-breve-estudo-doutrinario-arespeito-da-assistencia-enquanto-especie-de-intervencao-de-terceiros,44223.
html>. Acesso em: 14 de nov. de 2014.
CNJ. “Cultura de litigiosidade” pode sobrecarregar Justiça com 114 milhões
de processos em 2020. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/
cnj/30075:qcultura-da-litigiosidadeq-pode-sobrecarregar-justica-com-114milhoes-de-processos-em-2020>. Acesso em: 11 de nov. de 2014.
CUNHA, Leonardo José Carneiro. As Causas Repetitivas e a Necessidade de
257
Um Regime que Lhe Seja Próprio. Revista da Faculdade de Direito do Sul de
Minas, Pouso Alegre, v. 25, n.2, jul./dez. 2009.
DAUDT, Simone Stabel. Ações Coletivas x Class Action no Direito NorteAmericano. Páginas de Direito. Disponível em: <http://tex.pro.br/home/
artigos/176-artigos-out-2013/6312-acoes-coletivas-x-class-action-no-direitonorte-americano>. Acesso em: 04 de nov. de 2014.
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil:
Processo Coletivo: Volume 4. 3. ed. Salvador/BA: Editora Jus Podivm, 2008.
GIDI, Antônio. Coisa Julgado e Litispendência em Ações Coletivas. São Paulo:
Saraiva, 1995.
GRINOVER, Ada Pellegrini. NERY JR. Nelson. WATANABE, Kazuo. Código
de Defesa do Consumidor: Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 10 ed.
revista atual. e reformulada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011.
LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações Coletivas: História, Teoria e Prática. Porto
Alegre: Fabris, 1998.
NUNES, Dierle; PATRUS, Rafael Dilly. Uma Breve Notícia Sobre o Procedimento
Modelo Alemão e Sobre as Tendências Brasileiras de Padronização Decisória:
Um contributo para o Estudo do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas Brasileiro. In: FREIRE, Alexandre (org.). et al. Novas Tendências
do Processo Civil. Salvador: Editora Jus Podivm, 2010.
PROPRIEDADE INTELECTUAL: O PAPEL
DAS PATENTES NA INOVAÇÃO DE
MEDICAMENTOS
Mayanna De Franco Tibães230
INTRODUÇÃO
Pessoas morrem ao redor do mundo por não ter acesso a
medicamentos disponíveis no mercado. Patentes são instrumentos de
invenção, revolução tecnológica, mas quando se trata de dignidade da pessoa
humana no que tange ao acesso a medicamentos, as patentes bloqueiam
a inovação. A ANVISA precisa ser mais rigorosa, isso que será abordado,
a respeito da responsabilidade, e o porquê desta necessidade de ser mais
rigorosa. Vincula-se em demonstrar o impacto das patentes na saúde,
uma vez que as patentes conferem direito de exclusividade, e diante desse
monopólio pode subir o preço de seus produtos, ocasionando na atualidade
grande impacto global. Sendo detalhados os sistemas das patentes, e como
repercute essa inovação, bem como análise acerca da propriedade industrial
na Constituição Federal Brasileira, a garantia da saúde no Brasil.
Neste trabalho será apontado como se desenvolve a
responsabilidade empresarial, no que tange às patentes farmacêuticas,
isto é, em doenças tropicais, as chamadas negligenciadas. Detectando
os problemas que envolvem o impacto das patentes para doenças
negligenciadas; bem como levantamento de projetos de leis e regulamentos
sobre pesquisa e desenvolvimento; análises das informações levantadas
à luz dos princípios constitucionais; evidenciando sua eficiência e relação
ao desenvolvimento social e econômico. Com a investigação no decorrer
do trabalho, baseando no resultado obtido, quais ações do governo
brasileiro, em âmbito nacional e internacional, podem ampliar o acesso
e fomentar o desenvolvimento.
Faz apontamentos em discussões em nível internacional que afetam
ou podem afetar os direitos de propriedade intelectual no Brasil. Este tema é
importante para o cenário mundial, pois são abordadas as necessidades que
a população tem passado em relação à enfermidade que se encontra a saúde
publica. Doenças que são causadas por agentes infecciosos ou parasitas, e
são consideradas endêmicas em populações de baixa renda.
Conhecidas como doenças tropicais, a malária, a doença de
Chagas, a doença do sono, a leishmaniose visceral, a filariose linfática, o
dengue e a esquistossomose são grandes fatores como principais causas
de desenvolvimento da morbidade e mortalidade em todo o mundo.
E o alto custo dos medicamentos dificulta o acesso a medicamentos
disponíveis no mercado, levando-se a milhares de mortes. A contribuição
que este trabalho traz para o direito é mostrar como se encontra o nível
230
258
Bacharel em Direito pela FDSM.
259
de desigualdade social, a falta de equidade em saúde, sendo inaceitável
que milhões de pessoas não tenham acesso a medicamentos essenciais.
Destaca-se a preocupação com países em desenvolvimento, estes são
desproporcionalmente afetados pela crise de acesso a medicamentos.
Os estudantes universitários possuem a capacidade para
influenciar mudanças normativas que primem pelo acesso em suas
universidades e instituições de pesquisa, afinal as Universidades e
instituições de pesquisa que recebem financiamento público tem papel
fundamental para o acesso a medicamentos essenciais ao promoverem
a inovação médica que vise ao interesse público e garanta que todas
as pessoas, independente de renda, tenham acesso a medicamentos
essenciais e outras tecnologias relacionadas a saúde.
O presente trabalho é dividido em três partes, a primeira abordará
como se desenvolve esse acesso, no desdobramento do direito à saúde,
irá relacionar o direito inerente ao ser humano de acordo com os
direitos fundamentais; mostrará os problemas que envolvem o acesso a
medicamentos, bem como a tensão deste acesso e a propriedade industrial.
1. O ACESSO A MEDICAMENTOS COMO
DESDOBRAMENTO DO DIREITO À SAÚDE
Tendo como base o princípio da dignidade da pessoa humana, o
direito à saúde está conectado ao direito fundamental, como uma vida
de qualidade.
O assunto de efetivação do direito à saúde como direito
fundamental, previsto legalmente, completou 25 anos, diante disso
é necessário que o país fortaleça seu compromisso com a saúde da
população, reconhecer a propriedade intelectual se trata de um tema
político que possui relevância significante para a saúde pública.
Segundo Marina F. Figueiredo, o direito à saúde assume pelo
menos três dimensões quanto ás ações e prestações que compõem seu
conteúdo, a curativa, a preventiva e a promocional. Tais dimensões têm
a propriedade de incluir tanto o aspecto negativo do direito à saúde,
consolidando na noção de proteção, em relação à parte positiva quanto a
idéia de qualidade de vida.
Na constatação, o direito à saúde não esta limitado apenas
aos serviços de saúde, mas sim tudo que pode prejudicar a saúde
do indivíduo. A saúde não reúne somente doenças de tratamento
de doenças, e sim o bem estar, a qualidade de vida, sendo através de
sistemas de combate a propagação de doenças ou até pelo tratamento de
enfermidades, podendo destacar inclusive que seja ainda pelo aspecto
ao ambiente ecologicamente equilibrado, ou seja, à proteção do meio
ambiente saudável, tudo isso engloba saúde.
Do direito à saúde e sua titularidade, entendeu o STF que o
artigo 196 da Constituição Federal Brasileira, deve ser estudado na sua
dimensão coletiva e na sua dimensão individual. O não reconhecimento
260
PROPRIEDADE INTELECTUAL: O PAPEL DAS PATENTES NA INOVAÇÃO DE MEDICAMENTOS
do direito à saúde no seu caráter subjetivo estaria demonstrando a
qualidade de uma perspectiva programática da norma, capas somente
direcionar o Poder Público, não gerando com isso efeitos reis, ocasionado
a fragilidade na força normativa da Constituição.
1.1. Problematizando o acesso a medicamentos
O professor Alexandre Bahia bem mencionava, a CR/88 é um
marco e só continuará sendo um marco se enquanto ela ainda for capaz
de gerar novas inclusões. Desta forma, o problema central relaciona-se à
tensão entre a proteção patentária, importante para o desenvolvimento
do país, por um lado temos a visão do lucro, de outro temos os direitos
à saúde e uma vida digna. E com isso vem o questionamento, afinal,
até que ponto as patentes podem ter essa exclusividade de lucro?
Até as tecnologias relacionadas à saúde que são desenvolvidas por
universidades e instituições de pesquisa com financiamento público
estão sujeitas, ou devem ser sujeitas a ter exclusividade de suas
inovações. Milhões de pessoas são levadas à condição de pobreza,
devido ao alto custo dos medicamentos.
Esta consagrado na CR/88 a propriedade industrial como direito
fundamental, mas no mesmo texto do art. 5º, inciso XXIX, é notório que
essa proteção, verdadeira vantagem aos inventos industriais, tendo como
meta o interesse social e o desenvolvimento econômico e tecnológico.
Do mesmo momento em que se trata dos princípios que norteiam a
atividade econômica, restabelece à consagração do direito à propriedade
privada. Então, ao prever esse direito, segue a ideia de capitalismo e
preza a proteção dos bens da propriedade industrial como importante
meio de progresso econômico do país.
Mas existem tensões neste aspecto, surgem dificuldades do
acesso a medicamentos231pela propriedade industrial; de um lado vários
doutrinadores as ideias do intelecto humano devem ter proteção para
incentivar o inventor por meio de recompensa pelos seus esforços; de
outro lado a limitação de seu uso ocorre na dificuldade do desenvolvimento
da cultura e da tecnologia, lesionando o interesse comum, aumentando
as desigualdades sociais, econômicas e tecnológicas entre as nações
desenvolvidas e as ainda em desenvolvimento.
Entre as nações ricas e as mais pobres são despertados várias
divergências, no que tange os bens da propriedade industrial, pois
se destaca o interesse econômico dos grandes grupos empresariais
transnacionais, que tem sempre apoio de seus Estados. Tornandose ainda mais evidente tal divergência quando o assunto é patente de
medicamentos, haja vista a proteção das indústrias farmacêuticas
protegidas pelos interesses econômicos das nações mais ricas do mundo,
estando na posição de prioridade no mercado global, deixando de lado as
231
GIBSON, Johanna. J Yorke (ed), Orientations of the Right and Value of Life, Farnham:
Ashgate Publishing, 2010. Access to Medicines and the Right to (Cultural) Life.
261
necessidades de assistência à saúde que estão presentes nas nações mais
pobres, que ainda estão se desenvolvendo economicamente, estes por
sua vez tem carência de recursos para saúde da população.
Da mesma forma que a proteção à propriedade industrial é um
incentivo à inovação tecnológica232, que os países precisam para seu
desenvolvimento e bem- estar da sociedade, e isto cria uma dependência
tecnológica dos países que são menos desenvolvidos.
Partindo desta premissa, os interesses de cada país e seu
desenvolvimento aparentam ser inconciliáveis, mesmo se tratando
sobre os princípios constitucionais; o direito fundamental à propriedade
industrial não deve ser um modo que permita políticas púbicas de saúde
saiam de cenário, e não sejam implementadas.
1.2. Doenças Negligenciadas
Tem- se esse nome “doenças negligenciadas” porque não
atraem as grandes empresas farmacêuticas no que se refere à P&D de
medicamentos. E não tendo medicamentos para um combate eficaz,
acarreta em milhares de mortes principalmente em regiões mais pobres.
São conhecidas como doenças tropicais as chamas: a malária, a
doença de Chagas, a doença do sono (tripanossomíase humana africanaTHA), a leishmaniose visceral (LV), a filariose linfática, o dengue e a
esquistossomose ainda esta presente comouma das principais causas da
morbidade e mortalidade globalmente.233
Segundo o DNDi, o impacto que causa a doença de Chagas, leva
cerca de 8 milhões de casos, e isto é apenas um exemplo de uma das
doenças negligenciadas. 234
O HIV pediátrico traz um impacto de 3,3 milhões de crianças
menores de 15 anos, que vivem com HIV no mundo, isto é, em 2012;
260.000 de crianças foram infectadas no mundo no ano de 2012.
As doenças tropicais são conhecidas como doenças negligenciadas235,
e milhares de pessoas morrem devido ao fato de precisar de atendimento
médico e este se encontra hipossuficiente. Essas doenças tropicais e a
tuberculose respondem por 11,4% da carga global de doença, apenas 21
(1,3%) dos 1.556 novos medicamentos registrados entre 1975 e 2004,
foram produzidos prioritariamente para essas doenças. neste mesmo
período, 1.535 medicamentos foram registrados para outras doenças.236
232
AZEVEDO, Ana Cláudia Ferreira. Dissertação de Mestrado em Economia Industrial
e da Empresa: As patentes e o incentivo à inovação, 2012. Universidade do Minho em
Braga, Portugal.
233 DE SOUZA, Wanderley. Doenças negligenciadas– Rio de Janeiro: Academia
Brasileira de Ciências, 2010.
234 DNDi, disponível em: http://www.dndial.org/pt/doencas-negligenciadas/doenca-dechagas.html.
235 WHO Library Cataloguing-in-Publication Data First WHO report on neglected tropical
diseases: working to overcome the global impact of neglected tropical diseases, 2010.
236DNDi- Drugs for Neglected Diseases Initiative. Iniciativa de diversas organizações para
combater as chamadas “doenças negligenciadas”, que matam milhões no mundo, todavia
262
Sobre o financiamento mundial de inovação para doenças
negligenciadas, sua análise demonstrou que menos de 5% deste
financiamento foram empossados no grupo da doenças do sono,
leishmaniose visceral e doenças de Chagas, que são doenças
“extremamente” negligenciadas, mesmo havendo cerca de 500 milhões
de pessoas levadas a nível de ameaças com essas doenças.
Isto significa um problema global de saúde pública, no entanto
o que leva as indústrias farmacêuticas é a orientação do lucro, e o setor
privado da indústria nas doenças globais para as quais se fabricam
medicamentos e os comercializam tem a função de lucros. Isso gera que
sem influência política e o baixo poder de aquisição, os pacientes com
baixa renda não conseguem o retorno financeiro que lhe são obrigados
por grande parte das empresas que visam lucro.
É ínfimo os medicamentos para essas doenças, apenas 21
medicamentos dos 1556 desenvolvidos para doenças negligenciadas
durante 30 anos.237
2. PROPRIEDADE INTELECTUAL NA
INDÚSTRIA FARMACÊUTICA
É apontado por Ferraz Jr, que mesmo estando previsto na
Constituição Federal, a propriedade industrial nos moldes do art. 5º
não quer dizer que esta em forma como direitos fundamentais da pessoa
humana.238Claro que não podemos menosprezar por estar incluso na
Constituição Federal, mas não nos dirige a pensar que este direito se
transformou em direitos fundamentais. Deve-se então, que se declarem
os direitos básicos, reconhecê-los, e não instituí-los.
Quando elabora a análise de pedidos de patentes, o Inpi – Instituto
Nacional de Propriedade Industrial- tem o dever seguir os objetivos
que tem o sistema de patentes. Existe permissão legal a concessão de
patentes, o que é uma exceção aos princípios da livre concorrência e da
livre iniciativa. A concessão patentária tem dever de perseguir os moldes
regrados pela LPI e também a previsão constitucional.
Há um tema polemico acerca da proteção industrial e o princípio
constitucional da livre concorrência, em que a Constituição Federal, em
seu artigo 170, IV, esta prevista a livre concorrência. 239Vão de conflito
com o princípio da livre concorrência, os direitos conferidos às patentes.
não possuem seus tratamentos desenvolvidos porque são comercialmente desfavoráveis.
Dentre seus membros estão a Fiocruz, o Instituto Pasteur e os Médicos Sem Fronteiras.
237 Figura 1: DNDi. Disponível em: http://www.deolhonaspatentes.org.br.
238 FERRAZ JR, Tércio Sampaio.(1994). A propriedade, pelo caput do art. 5º, o é. Mas na
forma da disposição, o inciso XXIX tem antes o sentido de um comando constitucional
ao legislador ordinário “assegurar a lei aos autores”, e não propriamente de um
reconhecimento, na autoria intelectual, de um direito fundamental do autor industrial.
239 Constituição Federal. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)
IV- livre concorrência (...).
263
Afinal, na mesma Carta Constitucional traz a direitos exclusivos de
exploração de produtos e seus processos, pelas patentes.
Para explicar sobre a lei brasileira de propriedade industrial,
faz-se importante destacar que antes da atual legislação sobre o tema
destacado, observa o Código de Propriedade industrial (Lei nº 5.988), o
qual foi promulgado em 1971, substituindo o de 1.969.
Nas modificações que trouxe a nova LPI temos como mencionar:
a aprovação da Lei de Biossegurança240, a adequação o escopo legal
brasileiro às regras de convivência internacional segundo o tema de
segurança, o estabelecimento de leis de incentivo fiscal à realização de
P&D pelas empresas241, o fim das reservas de mercado e a alteração do
tratamento discriminatório do capital estrangeiro.
A LPI substituiu o anterior Código de Propriedade Industrial
do ano de 1971, com isso, as normas penais do Decreto Lei nº 7903/45
tornaram o título V da LPI. O Brasil não reconheceu as patentes da seara
farmacêutica, e isto ocasionou na década de 1980 um conflito comercial
com os EUA, e disto foi imposto ao Brasil sanções comerciais rigorosas.242
Cabe destacar neste momento sobre as pipeline, foi com a
incorporação na nova lei das patentes pipeline que se tornou evidente a
importância econômica da entrada das patentes químico- farmacêuticas
e alimentícias. Canotilho bem às caracteriza pela sua expressão que
designa “tubo” em que o produto está na fase desenvolvimento anterior
a entrada no mercado.243 Além da caracterização, traz nas palavras do
Tribunal da Comunidade Andina:
... o pipeline é um mecanismo de transição para conceder proteção a
produtos que não eram patenteáveis em países que estão modificando
o seu normativo sobre patentes.
Aponta Canotilho que existe um sentido divergente, dos que por
alguns afirmam que essa proteção é considerada como acrescida em
temas retroativos, em que fornecem interesses das empresas à custa dos
interesses do consumidor. Com isso, o sentido divergente que aponta é o
entendimento de que só recompensando os investimentos realizados no
passado é que se pode encorajar investimentos futuros. É um ponto de
intensas discussões onde procura o equilíbrio.
Com o Acordo Trips, passou a ser obrigatória a concessão de patentes
indistintamente para todos os campos. O Brasil incorporou as pipeline
em sua Lei nº 9.279/96. Também chamado de patente de revalidação, as
patentes pipeline admitiram que patentes concedidas no exterior fossem
validadas no Brasil sem análise dos requisitos de patenteabilidade, pelo
240
241
242
Lei nº 8.974/95.
Leis nº 8.248/91 e nº 8.661/93.
PARANAGUÁ, Pedro ; REIS, Renata. Patentes e Criações Industriais. FGV Jurídica.
Editora Direito Rio.2009.
243 CANOTILHO, J.J.Gomes, 1941- , e outro. A questão da constitucionalidade
das patentes “pipeline” ` à luz daconstituição federal brasileira de 1998/
J.J.GomesCanotilho, Jónatas Machado: colab. Vera Lúcia Raposo. Almedina.
264
tempo que faltar para que expire no país de origem. Muitos medicamentos
foram patenteados por meio desse mecanismo no Brasil.
Nos moldes da legislação brasileira, na alteração da LPI, nos
artigos 230 e 231 estão previstas as chamadas patentes pipeline, uma
disposição temporária que foram aceitos depósitos de patentes em
campos tecnológicos que não eram conhecidos até o momento, tornando
possível a proteção patentária de medicamentos. Foi submetida aos
requisitos formais do artigo 230 da LPI, apresentando condições para
sua concessão, quais sejam:o objeto de patentes não pode ter sito
colocado em nenhum mercado; não terem sido realizados no Brasil sérios
e efetivos preparativos para a exploração do objeto de patente; para o
requerimento de patentes pipeline, prazo de 1 ano244; indicação da data
do primeiro depósito no exterior; comprovação de concessão da patente
no país onde foi depositado o primeiro pedido; o objeto solicitado não
pode infringir o disposto no arts. 10 e 18 da LPI.
Pode-se concluir que de acordo com esse instituto, aos pedidos
pipeline ensejariam a analise formal, não tendo um exame de mérito,
visto que seriam considerados os termos de aceitação e o prazo de
validade da concessão da patente, ressaltando que não seriam realizados
estudos de cumprimento dos requisitos de patenteabilidade no Brasil.
Na possibilidade de deposito de patentes pipeline, nesse 1 ano de
vigência, foram depositados próximo a 1.170 pedidos, desses, 19% tangem
as invenções do campo da biotecnologia. Os pedidos vindos das instituições
publicas somam 13% do total, e sete possuem origem brasileira como da
Fiocruz, da Embrapa, da UFRJ e da Universidade de Caxias do Sul.
Pode-se chamar também de patente de revalidação, as patentes
pipeline possibilitaram que patentes concedidas no fora do país fossem
validadas no Brasil sem analisar os requisitos de patenteabilidade, pelo
tempo que faltar para que expire no país de origem.
No que nos cabe destacar acerca da reforma da lei de patentes,
precisamos saber que dos recursos que são destinados à saúde grande
parte é gasta com produtos de monopólio privado. E isso é uma ameaça
perante tudo o que sustenta o Sistema Único de Saúde- SUS.
Vale ressaltar que o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio, ou seja, o Acordo
TRIPS ou ADPIC foi adotado com o advento da Organização Mundial do
Comércio, possibilitando a obrigatoriedade da concessão de patentes
na área de saúde.
Diante do exposto, os medicamentos passaram a ser vistos no
comércio como mercadoria, ocorre que por se tratar de saúde pública,
um direito do ser humano para uma vida digna, os medicamentos não
podem ser tratado como mercadoria, visto que isso gera um impacto
grande, tornando milhares de pessoas sem acesso aos bens de saúde.
244 A contagem do prazo de 1 ano se dá a partir da data de publicação da PLI, sendo, de
14 de maio de 1996 a 14 de maio de 1997.
265
Este Acordo TRIPS tem regras, que por sua vez devem ser adotadas
pelos países, as regras que vão além das contidas no acordo são sempre
negociadas. Sendo conhecidas como as medidas mais prejudicais à saúde
pública as chamadas “TRIPS- plus”, estas estão sendo adotadas pelo Brasil.
Segundo o artigo 8, TRIPS, os países membros da OMC
estabeleceram que os países podem adotar medidas necessárias para
proteger a saúde e a nutrição públicas e para promover o interesse
público em setores de vital importância para seu desenvolvimento
socioeconômico e tecnológico.
A Declaração de Doha sobre o TRIPS foi aprovada em 2001, o que
reforçou o direito dos países em adotarem medidas de proteção, e usa-se
para estas o termo “flexibilidades”.
Mas é primordial que incorpore em lei âmbito nacional e da
vontade política do Executivo, para a efetivação das medidas.
Houve modificação da lei brasileira em 1996 por motivo de
adequação às regras da OMC qual seja, Lei 9279/96. Lei de Propriedade
Industrial- LPI. Todavia, trouxe medidas mais rigorosas do que as do
TRIPS, e deixaram de lado medidas de proteção do interesse público
que permitem o TRIPS.
2.1. Declaração de Doha
Tal declaração sobre o Acordo Trips e a Saúde Pública trouxe
a saúde pública como entendimento de prioridade em relação aos
interesses comerciais e às patentes. Sendo assinada em 2001; foi um
importante passo como reforço para as garantias previstas no Trips
demonstrando o poder de cada país para decisão de quais as situações
caracterizam ‘emergência nacional’ ou ‘circunstância de extrema
urgência’, tendo como ênfase a legalidade do uso da licença compulsória.
Especialmente para os direitos relacionados com patentes
concedidas para medicamentos, sendo a flexibilidade desses direitos
de propriedade industrial, levou a discussão durante a 4ª Sessão da
Conferência Ministerial de Doha, no Qatar, em que foi confirmada uma
declaração sobre o Acordo TRIPS e saúde pública, a Declaração de Doha.
Os países que fazem parte da OMC, após a assinatura da
declaração, deve prevalecer sobre os negócios comerciais, com
propósito de assegurar aos países em desenvolvimento que certifiquem
aos cidadãos, medicamentos acessíveis, amparando de todos os meios
de flexibilização dos direitos que decorrem da proteção intelectual de
acordo com o TRIPS.245
O pronunciamento da Organização das Nações Unidas e da
Organização Mundial da Saúde, nesta acepção foi sobre o direito a
propriedade intelectual, isto é, nos casos da acessibilidade de medicamentos
245 Conferência das Nações Unidas Sobre Comércio e Desenvolvimento- Solução de
controvérsias- Organização mundial do comércio- 3.14 TRIPS. Nações Unidas- NY e
Genebra, 2003. http://unctad.org/pt/docs/edmmisc232add18_pt.pdf.
266
para Aids em países em desenvolvimento, tem o dever de ser relativizado.
Com isso, no que tange o tema, as regulamentações internacionais,
mesmo tendo informação do direito da propriedade industrial no
envolvimento com medicamentos, foi estipulado que os países em
desenvolvimento tem a capacidade de proteger as medidas de segurança
a saúde pública, e o acesso a medicamentos.
2.2. Acordo TRIPS
Existe um grande debate mundial acerca do direito de proteção
intelectual, como as patentes no cenário de acesso a medicamentos. A
tentativa para realização da mesma função das normas sobre o tema, no
primeiro documento da CUP, em 1883, desenvolvia o desempenho de
regulação da conformidade das relações entre os países nos moldes do
requisito de patenteabilidade.
Nos moldes do acordo que se firmou da OMC se aderiu a 148
países, em torno de grande parte das riquezas comercializadas no
mundo. Houve mudança em âmbito internacional que o TRIPS246 causou,
sendo indestrutível, porque regrou a propriedade intelectual, implantou
meios de utilização para os países signatários, a respeito da solução de
controvérsias e deu-se existência a uma solução, possibilitou um aumento
de produtos e processos os quais sejam ligados a concessão de patentes.
Podemos destacar que alguns teóricos, pesquisadores, entendem
que o TRIPS se trata de um ato contrário ao bom senso, pois esta
relacionado à crescente liberalização comercial e diminui as “barreiras”
de possibilidades de serviços e produtos entre os países do mundo.
3. PATENTES FARMACÊUTICAS E SEU
IMPACTO NO ACESSO A MEDICAMENTOS
Encontra-se em crise a inovação farmacêutica, pois número de
novas entidades químicas entregues por ano tem caído desde 1990, e isso
aumenta o custo de desenvolvimento de novas drogas. Mas isso se dá porque
apresentam efeitos parecidos de drogas que já estão comercializadas, ou
seja, grande parte de novas entidades não possui inovação.
Canotilho247 bem ressalta em seu livro a problemática de patentes
versus pacientes, dois lados e realidades diferentes, os pacientes e seu
direito a vida e de outro as empresas farmacêuticas e a proteção à sua base
econômica. A proteção presente às patentes é importante na medida em
que medicamentos em sua concepção, teste e fabrico, tem a capacidade
de exigir grandes investimentos de tempo, além de dinheiro e recursos
humanos, tornando-se alvo de “reverse engineering”, uma vez que
colocados no mercado. As informações que os medicamentos possuem
246 Decreto N. 1.355, de 30 de dezembro de 1994. Disponível em: http://www.inpi.gov.
br/images/stories/27-trips-portugues1.pdf.
247 CANOTILHO, J.J.Gomes, e outro. A questão da constitucionalidade das patentes
“pipeline” à luz da constituição federal brasileira de 1988. Biblioteca Nacional de Portugal.
267
passam a ser públicos e acessível à todos, por isso Canotilho caracteriza
como “a criação deixa de ser escassa, perdendo sua economicidade.”
Pelo entendimento da saúde pública, os critérios de análise
precisam ser severos para evitar que sejam concedidas patentes que não
possuem alta qualidade, assim, que somente permitem a contribuição
para impor limites a concorrência e o acesso a bens de saúde.
Ainda permite o TRIPS, exceções às patentes, até mesmo quando
ao cumpridos os requisitos. A Lei 9279/96- a Lei de Propriedade
Industrial no Brasil permite que em alguns casos não considerados
como invenção, e por isso não patenteáveis, este estabelecimento se
encontra no artigo 10. Esta lei menciona também em casos que mesmo
sendo invenções, não podem ser patenteados, em seu artigo 18. O que se
qualifica por sua relevância são as descobertas e métodos terapêuticos, e
o que for de confronto com a saúde pública.
Isto se torna importante para saúde porque dentre os objetivos
do sistema de patentes é do favorecimento do desenvolvimento de novas
invenções. Mas na atualidade há uma decadência no desenvolvimento
de novas entidades farmacêuticas, contudo a quantidade dos pedidos de
patentes esta em crescimento.
Existe essa divisão porque grande parte dos pedidos de patente
foca pequenas mudanças nos produtos já existentes, dando-se o nome
de evergreening para essa estratégia.
Conhecidas como inovações secundárias, não trazendo muitas
vezes vantagem terapêutica, além de ser de baixa qualidade, isto é, em
consideração com os requisitos de novidade. Citando alguns exemplos
de acordo com o site “de olho nas patentes”248, são sais, polimorfos
de um produto - novas formas; assim como dosagens diferentes e
indicações terapêuticas - novos usos.
Mesmo sendo de baixa qualidade, quando concedido esse tipo
de patente, pode ocasionar em um impacto significante nas políticas de
saúde, barrando o uso de genéricos e possibilita com que as empresas
consigam mais lucro, do que um produto estando em domínio pelo
poder público caso não exista patentes secundárias. Diante disso, é dever
da legislação nacional que não acolha essa patente.
Segundo o entendimento do GTPI, ao se trata somente de
decisões técnicas, as interpretações que um país decide dar aos
requisitos de patenteabilidade, mas sim de uma decisão política.
Se houver uma extensa interpretação levará à um maior número de
patentes concedidas, ao passo que tendo restritos critérios de análise
pode-se haver a diminuição deste número.
Na consideração de um impacto negativo que uma patente possui
ao acesso a bens de saúde, cabe salientar que unicamente os pedidos que
envolvam invenções próprias e verdadeiras sejam concedidas.
Algumas das formas de patenteamento não são permitidas pela LPI,
248https://www.deolhonaspatentes.com.br.
268
como simples descobertas e métodos terapêuticos. Para novos usos e novas
formas de substancias que já se tem conhecimento, as patentes deveriam ser
encaixadas nessas categorias e impedidas – o que não acontece.
Na atualidade, os caminhos de exame na área farmacêutica nos
moldes do Instituto Nacional de Propriedade industrial, o INPI, ajudam
que sejam concedidas essas patentes, indo em confronto inclusive a
posição de governo. 249
Essas patentes que não tem o direito de merecimento são um peso
pra os cofres públicos além de dificultar a viabilidade de políticas públicas
no acesso a medicamentos, justamente porque impedem a versão genérica
com preços mais baratos e com isso mais acessível a população.
Todavia, no que tange as novas formas de substância conhecida,
compreende que mesmo o processo de conquista possa ser patenteado
quando ao cumprimento dos requisitos da LPI, não poderão os produtos
mesmo havendo o melhoramento da eficácia.
Deste modo, pode- se acreditar que a possibilidade que foi aberta
pelo PL 5.402/2013 para conceder patentes de produtos para novas
formas de substâncias que já há o conhecimento destas, quando houver
melhoramento da eficácia deveria ser excluída, sendo que não existe
análise da eficácia do produto em um pedido de patente.
Uma decisão muito importante acerca do tema, a Suprema Corte
da Índia negou um pedido de patente apresentado pela fabricante Suíça
de remédios Novartis. 250
Usando a patente para se livrar de concorrência, resulta em
um impacto ao acesso de medicamentos, afinal uma vez patenteado
tal medicamento as empresas podem estabelecer o preço que lhes
bem convier, HIV/ Aids251, tornandose muito caro para a sociedade.
Tornando assim uma consequência devastadora.
Como no Brasil e outros países em desenvolvimento, devido
a renda da família não torna possível obter planos de saúde, o que
também torna impossível ou até difícil a compra de remédios de alto
custo. Devido as obrigações internacionais, os países que concedem
patentes a medicamentos resultam no impacto nos novos medicamentos
que poderão ser patenteados nestes países, isto é, não somente os novos
ARVs, significando a restrição da produção de medicamentos genéricos
a preços acessíveis.
249
Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual, 2008. Disponível em <http://www.
deolhonaspatentes.org.br.>, acesso em 18 jul de 2013.
250 A Suprema Corte da Índia negou um pedido de patente apresentado pela fabricante Suíça
de remédios Novartis. A decisão foi uma vitória dos produtores de medicamentos genéricos.
Novartis pretendia patentear na Índia uma nova versão do remédio Glivec, usado para
combater alguns tipos de câncer, como leucemia e tumores gastrointestinais. Disponível
em http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2013/04/india-nega-pedido-de-patente-deremedios-apresentado-pela-novartis.html<acessado em 01 de abril de 2013>.
251 C.M.M.A, Meiners. Pharmaceutical patentes and public health: challenges for
de Brazilian antiretriviral treatment policy. UMR 912 “Sciences Économiques et
Sociales, Systémes de Santé Sociétés”, INSERM, IRD, Université Aix-Marseille.
269
Atualmente existem mais países impondo à patentes um regime
mais severo, o que acarreta na concorrência com os preços da versão
genérica mais limitada.
3.1. Custos de medicamentos na atualidade
Tem sido um grande problema para a sustentabilidade do sistema
público de saúde os altos custos dos tratamentos, porque as utilizações
dos novos medicamentos estão protegidos por patentes.
De acordo com o site “de olho nas patentes”252, podemos
comparar três medicamentos que possuem versão genérica, disponíveis
no mercado internacional. Traz preços pagos pelo Brasil, por unidade
em US$ em 2013: e o remédio rituximabe 500mg 1239- preço Brasil/
0,65- preço genérico; linezolida 600mg 82- preço Brasil/ 2,5-preço
genérico; atazanavir 300mg/ 2,8- preço Brasil/ 0,53- preço genérico.
O gráfico narrado exemplifica que o impacto das patentes é grande no
orçamento público de saúde. Utiliza-se para o tratamento do câncer o
rituximabe (MabThera, Roche); a linezolida (Zyvox, Pzifer) é utilizada
para tratamento de tuberculose multirresistente; o atazanavir (Reyataz,
Bristol Myers Squibb) utilizado para o tratamento de HIV/AIDS.
Para permissão das compras de versões genéricas que são
legalmente permitidas no mercado internacional, isto seria um exemplo
uma conduta que o Brasil poderia adotar, como a medida de proteção
de saúde pública que é a importação pararela, o que resultaria numa
substancial economia de recursos públicos.
Com a proteção à saúde pública , com a exclusão das medidas
TRIPS-plus, a reforma da lei de patentes pode ampliar a possibilidade
de compra de medicamentos genéricos e isso aumentará o acesso da
população à remédios e além disso, pode economizar o recurso público
podendo ser utilizado para melhora do sistema de saúde.
Somente com a reforma não é suficiente para dar reposta a
população, não é suficiente para o interesse público. Deve-se inovar,
criando um novo sistema que tem por base a primazia dos direitos
humanos. É inadmissível o alto custo de remédios, a necessidade da
população é grande, milhares de pessoas não tem acesso a medicamentos
Anand Grover, Relator Especial da ONU para o direito à saúde
disse em 2009 que a implementação do Acordo TRIPS não atingiu seus
objetivos declarados.
Visto que o TRIPS ocasionou em altos custos, além de não
trazer benéficos como, por exemplo, que havia prometido aumento na
inovação, transparência de tecnologia, e também, as patentes só servem
para proporcionar benefícios para grandes empresas multinacionais.
No que tange à epidemia de HIV/Aids no Brasil, a Lei de Acesso
252
270
Preços pagos pelo Brasil por três medicamentos disponibilizados com preço de versão
genérica. Disponível em: http://www.deolhonaspatentes.org.br.
Universal253, tem-se que os portadores receberão gratuitamente toda
medicação necessária para que se garanta o aceso a ARVs e oi importante
para que se garanta o acesso a ARVs e outros medicamentos para o
devido tratamento da infecção.
No período de 1997 e 2004 podemos destacar o que a referida lei
trouxe como resultado, quais sejam: reduziu a mortalidade em 40% e a
morbilidade em 70%, as internações hospitalares reduzidas em 80% e o
tempo médio de internação hospitalar, dando impulso a uma economia
de gastos com as internações da ordem de US$2,3 bilhões e como
contrapartida um gasto de US$2 bilhões em ARVs no mesmo período.254
Mesmo assim, esta ameaçada a manutenção de distribuição universal de
ARVs devido ao fato da sustentabilidade financeira do programa.
Nos últimos 10 anos para a provação da nova lei de patentes
tiveram vários desafios a serem enfrentados. E foi pela produção local
e também pela concorrência internacional de medicamentos genéricos
que possibilitou a redução de preços.
De início os preços dos tratamentos caíram devido à produção
local e à concorrência internacional na produção de medicamentos
genéricos. Nacionalmente o setor de produção encontra peculiar, afinal
existem 18 laboratórios públicos apresentando firme para atender a
sociedade. Em âmbito internacional, a lentidão da alteração das leis
internas de países que produzem genéricos, no caso da Índia, propondo
medicamentos mais acessíveis e aumentou a concorrência para tal.
3.2. Instrumentos jurídicos para ampliação ao
acesso a medicamentos
Sendo uma flexibilidade do Acordo Trips de interesse para saúde
pública é a chamada licença compulsória, cujo é conhecida como “quebra
de patentes”, retira por um período de tempo o monopólio que possui
o detentor da patente. Somente podendo ser decretada pelo Estado e
traz a permissão de que os laboratórios públicos ou privados de fabricar
produtos patenteados por tempo limitado.
Em situações que decorrem abuso de direito, abuso de poder
econômico e quando se trata de hipóteses de emergência nacional,
interesse público, nestas situações é autorizado pela Lei de Patentes
brasileira a decretação da licença compulsória.255
Prevista no artigo 31 do Acordo Trips, a licença compulsória, esta
relacionada como uma forma estratégica que visa regular o monopólio
gerado pela proteção patentária. No encadeamento de ideias do Acordo
Trips, muitas ONGs internacionais como Health Action Internacional,
MSF, Cptech começaram a tomar partido e defender o uso da licença
253
254
Lei 9.313/96.
PARANAGUA, Pedro; REIS, Renata. Patentes e Criações Industriais. FGV Jurídica.
Editora Direito Rio.2009.
255Idem.
271
compulsória, usando tal estratégia para expandir o acesso a ARVs, usado
para o tratamento da Aids. Além de internacionalmente também podemos
contar com ONGs brasileiras que pressionam o governo para utilização
deste instrumento para garantir e preservar o acesso a medicamentos.
Importante dizer que para concessão de licença compulsória é
preciso justificar a situação, e as legislações dos países tem que indicar
situações que tornam possíveis tal concessão. Na Lei 927/96, lei de
Propriedade Industrial, a licença compulsória esta prevista nos artigos
68 a 74, onde menciona as possibilidades que necessitam como:
(...) concessão de licença compulsória por falta de exploração da
patente, por interesse público, em casos de emergência nacional,
para remediar práticas anti competitivas,por falta de fabricação local
da patente e em situações nas quais a exploração de uma patente
dependa de outra (patentes dependentes). Os casos de concessão de
licença compulsória por interesse público ou emergência nacional
estão regulamentados pelos Decretos nº 3.201/99 e nº 4.830/03. ”256
Outra flexibilidade prevista no Acordo Trips é a chamada “importação
paralela”, destacado no art. 6º, dá a permissão de importar um produto
protegido de onde foi colocado o medicamento no mercado pelo detentor da
patente ou por autorizados. Quando se comercializa o produto no exterior,
o direito que tem quem detém a patente já foi reconhecido, negando- lhe de
que seja recompensado novamente no pais importador.
Deste modo, havendo a importação paralela nas legislações
nacionais, possibilita que determinado país importe o medicamento, isto
é, de onde ele esteja sendo comercializado ao preço menor.
Outro meio para se destacar neste tópico é o chamado “uso
experimental”, me que abre a possibilidade de permissão para a invenção
patenteada ser utilizada para fins de investigação da ciência. É um
mecanismo de se promover um equilíbrio dos interesses nacionais e
do detentor da patente, pois pode-se usar a informação divulgada pela
patente visando o desenvolvimento cientifico e tecnológico do país. Sendo
público ou privado o laboratório pode realizar a investigação científica.
A flexibilidade prevista nos artigos 65 e 66 é o “período de
transição para o reconhecimento de patentes no setor farmacêutico”,
também no parágrafo 7º da Declaração de Doha.
Como bem aponta Gabriela Chaves:
A previsão de uma flexibilidade não garanta a sua utilização, o
período de transição teve o mérito de tentar beneficiar os países
em desenvolvimento da seguinte forma: a) para aqueles que têm
uma indústria farmacêutica local, essa flexibilidade possibilitaria
às empresas ou laboratórios públicos produzirem medicamentos
genéricos. A consequência seria a comercialização de produtos
a preços mais baixos e o aumento da capacitação tecnológica do
setor. É claro que a mera existência da flexibilidade não é suficiente
para promover o desenvolvimento tecnológico nacional, o qual
256
272
CHAVES, Gabriela Costa.
geralmente é consequência de uma política industrial. b) para
aqueles países que não têm uma indústria farmacêutica local, a
existência dessa flexibilidade não necessariamente faria diferença
para o seu desenvolvimento. Entretanto, permitiria a importação de
medicamentos genéricos a preços menores e ainda poderia favorecer
o desenvolvimento de uma política industrial que promovesse a
diminuição de sua dependência científica e tecnológica.257
Enfim, no que diz respeito a anuência prévia da Anvisa dos
pedidos de patentes farmacêuticas, cabe relatar que o Brasil fez esta
previsão em seu artigo 229, na Lei 10196/01, para que se possa conceder
patentes com esta anuência prévia
Muitas tecnologias relacionadas à saúde são desenvolvidas por
universidades e instituições de pesquisa com financiamento público
e licenciadas para a indústria. Visto isso, o modo como políticas de
propriedade intelectual, licenciamento, parcerias, transferências
de tecnologia, eleição de prioridades de pesquisa, são instituídas é
fundamental para o acesso a medicamentos e tecnologias médicas e
diretamente relacionado ao interesse público.
Universidades e instituições de pesquisa que recebem
financiamento público deveriam ao promoverem a inovação médica
visar interesse público. Já que possuem o financiamento público, devem
garantir que todos tenham acesso a medicamentos essenciais e outras
tecnologias relacionadas à saúde.
O total de investimentos de P&D nota-se que 14,34% são para
doenças de dengue, e para AIDS a porcentagem é de 85,66%. Fica
ressaltada a incompatibilidade com o cenário brasileiro, visto que os
casos de pessoas infectadas com dengue é de 73,97%, e AIDS 26,03%.
Concluindo que o maior índice de infecção é o de menor pesquisa e
inovação. Dos investimentos para doenças, apenas 10% são para doenças
negligenciadas.258 O fato é que sem pesquisas para doenças tropicais, leva
com que os médicos não tenham o que fazer, apenas conseguir manter os
sinais vitais, como exemplo o caso da dengue hemorrágica.
Acontece que aproximadamente 1/3 (um terço) da população
global não tem acesso a medicamentos essenciais regularmente.259 E
tratando-se de locais com maior índice de pobreza, como a África e a
Ásia essa proporção chega a mais de 50% (cinquenta por cento). Ainda
257 CHAVES, Gabriela Costa. Patentes farmacêuticas: por que dificultam o acesso a
medicamentos?- Rio de Janeiro: ABIA, 2006.
258 Disponível em: <http://www.dndial.org/pt/centro-de-documentacao/pres-releases/
anos-anteriores/108-dndi-apela-por-mais-recursos-para-pad-de-medicamentos-paradoencas-negligenciadas.html>. Acesso em : 10 de jun de 2014.
259 PANIZ, Vera Maria Vieira. Tese de Doutorado: acesso a medicamento s em população
assistida por diferentes modelos de atenção básica nas regiões sul e nordeste do Brasil.
Universidade Federal de Pelotas, 2009.
273
mais, a Organização Mundial da Saúde (OMS) estima que 10 milhões
de pessoas morrem todos os anos por falta de acesso a medicamentos
A sustentabilidade de políticas públicas de acesso a tratamento
de saúde tem sido colocada em risco pelo aumento do preço nos
medicamentos. Doenças tropicais como malária, tuberculose, doenças
de Chagas, causam efeitos graves em populações desprotegias, como nos
países ainda em desenvolvimento.
Um meio que poderão ser adotados pelos países para apoiar ou
até mesmo proteger o interesse coletivo, é a atuação na área da saúde
de profissionais de análise de patentes farmacêuticas. Foi identificada
pela OMS essa medida como uma forma favorável para a saúde pública,
afinal visa prevenir patentes indevidas.260 É necessário que faça um
exame mais criterioso possível, segundo o governo brasileiro por ser bens
essenciais. A ANVISA tem capacidade de ajudar a prover o cumprimento
dos requisitos de patenteabilidade. É incontestável, havendo a concessão
de patentes indevidas, causa prejuízo à saúde. O GTPI assegura que a
anuência prévia da ANVISA é considerada como uma medida de proteção
que a saúde pública possui, cabe ser fortalecida.
E finalmente podemos considerar que está enunciado o óbvio
conflito de interesses que a proteção patentária de medicamentos
apresenta, qual seja, a necessidade de garantia de acesso e a garantia
do direito de propriedade. Como se trata de um tema complexo, todavia
essencial de ser entendido pela população, o direito à saúde está sob
risco de não ser atendido e evidenciado pelo motivo do poder econômico
e do desenvolvimento que os países almejam, afinal, o desenvolvimento
com pesquisas no campo de doenças tropicais não geram lucro, por estar
presentes em regiões mais pobres.
REFERÊNCIAS ADPIC/TRIPS: Disponível em: <http://www.inpi.gov.br/images/stories/27trips-portugues1.pdf >. Acesso em: 28 de jul de 2014.
C.M.M.A, Meiners. Pharmaceutical patentes and public health: challenges for
de Brazilian antiretriviral treatment policy. UMR 912 “SciencesÉconomiques et
Sociales, Systémes de SantéSociétés”.
CANOTILHO, J.J.Gomes, e outro. A questão da constitucionalidade das
patentes “pipeline” à luz da constituição federal brasileira de 1988. Biblioteca
Nacional de Portugal.
CHAVES, Gabriela Costa. Patentes farmacêuticas: por que dificultam o acesso a
medicamentos? / Gabriela Costa Chaves; [organizadores: Renata Reis... et al. ;
ilustrações Henfil]. - Rio de Janeiro: ABIA, 2006.
Conferência das Nações Unidas Sobre Comércio e Desenvolvimento- Solução de
controvérsias- Organização mundial do comércio- 3.14 TRIPS. Nações UnidasNY e Genebra, 2003. http://unctad.org/pt/docs/edmmisc232add18_pt.pdf.
DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Direito à Saúde e teoria da argumentação:
em busca da legitimidade dos discursos jurisdicionais. Belo Horizonte: Arraes
Editores, 2012.
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Propriedade industrial e defesa da concorrência.
In: BAPTISTA, Luiz Olavo; HUCK, Hermes Marcelo; CASELLA, Paulo Barbosa
(Orgs.). Direito e comércio internacional: tendências e perspectivas. São Paulo:
LTr, 1994.
FIGUEIREDO, Marina Fichtiner. Direito Fundamental à saúde: parâmetros
para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
MELO, Milena Barbosa de; PAULO, Christiane Ramos Barbosa de. O
desequilíbrio entre a função social das patentes de medicamentos e o interesse
individual das empresas farmacêuticas. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id
=11189. Acesso em30 mar de 2013.
MSF. Campanha de Acesso. Disponível em: <http://www.msf.org.br/
conteudo/123/o-impacto-das-patentes-no-acesso-a-medicamentos/>. Acesso
em 18 jul 2014.
PANIZ, Vera Maria Vieira. Tese de Doutorado: acesso a medicamentos em
população assistida por diferentes modelos de atenção básica nas regiões sul e
nordeste do Brasil. Universidade Federal de Pelotas, 2009.
PARANAGUÁ,
Pedro
;
REIS,
Renata.
Patentes
e
Criações
Industriais.
FGV
Jurídica.
Editora
Direito
Rio.2009.
PEREIRA, José Matias. Política de proteção à propriedade intelectal no barisl.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional14. Ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013.
Porcentagem de P&D para doenças negligencidas. Disponível em: <http://www.
dndial.org/pt/centro-de-documentacao/pres-releases/anos-anteriores/108dndi-apela-por-mais-recursos-para-pad-de-medicamentos-para-doencasnegligenciadas.html>. Acesso em : 10 de jun de 2014.
SARLET, Ingo Wolfgang; MOLINARO, Carlos Alberto. Democracia- Separação
de Poderes- Eficácia- Eficácia e Efetividade do Direito à Saúde no Judiciário
brasileiro- Observatório do Direito à Saúde. Belo Horizonte Faculdade de
Filosofia e Ciências Humanas, 2010/2011.
WHO
Library
Cataloguing-in-Publication
Data
First
WHO
report on neglected tropical diseases: working to overcome
the
global
impact
of
neglected
tropical
diseases,
2010.
PONTES, Flávio. Doenças negligenciadas ainda matam 1 milhão pode ano no
mundo. Disponível em :<http://www.finep.gov.br/imprensa/revista/edicao6/
inovacao_em_pauta_6_doencas_negl.pdf> acesso em: 10 de nov de 2014.
WORD HEALTH ORGANIZATION. Equitable access to essential medicines: a
framework for collective action, WHO Policy Perspectives on Medicines, 2004.
260CIPIH,2006.
274
275
RESERVA DO POSSÍVEL: LIMITES
PRESTACIONAIS E OBRIGACIONAIS DO
ESTADO
Rodrigo Pedroso Barbosa261
“Certa vez foi dito que o teste moral de um governo é como este
governo trata aqueles que estão na alvorada da vida, as crianças;
aqueles que estão no crepúsculo da vida, os idosos; e aqueles que estão
nas sombras da vida, os doentes, necessitados e deficientes.”
Hubert H. Humphrey (1911-1978)
INTRODUÇÃO:
TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL
Atribui-se o nascimento da teoria da reserva do possível à decisão
da Corte Constitucional Federal da Alemanha que, no um certo caso
(conhecido como caso numerus clausus), firmou jurisprudência no sentido
de que a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode
razoavelmente exigir da sociedade, se mantendo nos limites do razoável262.
Desde então, tal teoria vem sido invocada para, dentro de um contexto de
que os recursos estatais são sempre limitados, limitar ou negar pedidos de
prestação de direitos, pelo Estado, a cidadãos. Em uma rápida pesquisa
nos teores de ementas de tribunais pátrios, apenas nos 2 últimos anos
encontramos mais de 8.300 referências263 à teoria, ou princípio, da reserva
do possível, tratando de assuntos como acesso à saúde, acesso à educação
e saneamento, principalmente o primeiro, que resultaram em decisões
tanto no sentido de provimento da demanda, como indeferimento. Diante
de tais números, é impossível negar-se a importância da compreensão
de tal teoria (ou princípio), bem como as consequências materiais e
constitucionais da utilização da mesma.
A teoria da reserva do possível, em sua concepção atual, pode
ser resumida ao fato de, dado que o Estado tem recursos limitados, as
prestações devem ser feitas de maneira equitativa, dentro dos limites
pragmaticamente e programaticamente possíveis, de maneira a não
faltar capacidade de prestação aos demais. Um exemplo didático, de
sala de aula, invoca o cenário da decisão entre fornecer um tratamento
extremamente caro para um único cidadão em detrimento, uma vez
que os recursos financeiros do Estado são limitados, do fornecimento
261 Estudante de graduação da Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM), Turma
2013/2017. Integrante do Grupo Razão Crítica e Justiça Penal, certificado pela FDSM e
inserido no Diretório de Grupos de Pesquisa do CNPq. Integrante do Grupo Tertium Datur,
certificado pela FDSM e inserido no Diretório de Grupos de Pesquisa do CNPq. Empresário.
262 SARLET, Ingo W. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 11. ed. rev. atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 255.
263 Jurisprudência. Pesquisa realizada em 16 fev. 2015 englobando publicações
jurisprudenciais dos Tribunais Brasileiros, pela expressão “reserva do possível”.
Total de ocorrências: 8.384. Pesquisa realizada com a ferramenta Lex Magister.
277
de tratamentos de menor custo para 100 outros. Assim, uma vez que
é impossível para o Estado realizar uma prestação completa em todos
os casos, a responsabilidade do mesmo fica limitada a um limite do
razoável, do possível. Ainda segundo Sarlet:
A partir do exposto, há como sustentar que a assim designada reserva do
possível apresenta pelo menos uma dimensão tríplice, que abrange a) a
efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos
fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e
humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e
competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas,
entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente
no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional
federativo; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um
direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema
da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua
exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade.264
Dentro de um contexto puramente econômico utilitarista, tal
teoria faz sentido. Se recursos são limitados, o uso dos mesmos deve ser
feito da maneira mais racional possível e, já que não é possível satisfazer
a todas as necessidades e todos os cidadãos, deve-se buscar satisfazer de
maneira equitativa o maior número de necessidades do maior número
de cidadãos, sem que a necessidade de um cause a negativa para muitos,
algo que até mesmo remete-se ao conceito original da república, Res
Publica, onde o patrimônio do Estado é o patrimônio de todos. Assim
sendo, como poderia a necessidade de um único cidadão, por maior e
mais premente que esta seja, causar a insatisfação da necessidade de
outros? Ou, nas palavras de Hart:
A assistência aos pobres só pode ser oferecida com os bens de outros;
a educação universal compulsória […] só pode também ser financiada
através da redução ou sacrifício dos investimentos de capital na
indústria, das aposentadorias para os idosos ou do atendimento médico
gratuito. Quando se faz uma opção entre essas alternativas conflitantes,
ela pode ser defendida como adequada com base no “bem público”
ou no “bem comum”. […] Vemos aqui um aspecto adicional da justiça
distributiva, diferente daquelas formas simples que já discutimos. Pois
o que aqui se “distribui” com justiça não é algum benefício específico
entre um grupo de pretendentes a ele, mas a atenção e consideração
imparcial às pretensões conflitantes a diferentes tipos de benefícios.265
Apesar de eminentemente racional, pode-se considerar tal visão
como simplista, derivada de uma construção social originária da filosofia
da consciência e do (neo)positivismo jurídico, apontando para um
caráter de comodismo político desta teoria, em que o dever do Estado
se limita ao que pode fazer, enquanto na realidade o dever do Estado
deveria ser, outrossim, de lutar para fazer todo o possível266. Uma vez
264
265
266
278
SARLET, Ingo. W. loc. cit.
HART. H. L. A. O Conceito de Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 216-217.
Recorre-se aqui às lições de Caliendo sobre a questão da análise do custo-benefício e
Dworkin em sua invocação sobre a justiça de se decidir levando em conta o impacto
RESERVA DO POSSÍVEL: LIMITES PRESTACIONAIS E OBRIGACIONAIS DO ESTADO
que “[a] saúde é direito de todos e dever do Estado”267, não cabe ao
Estado realizar sua função prestacional dentro de um paradigma do
possível, mas sim realizá-lo de forma completa. Mais ainda, dentro de
uma visão de igualdade social, não deveria o Estado garantir tais direitos
a toda a população, com especial atenção à parcela mais pobre? Neste
sentido, Dworkin, discutindo Michael Walzer e a prestação pelo governo
de serviços de saúde, dentro da teoria das esferas de Walzer de uma
igualdade complexa onde, longe de pensar-se em uma igualdade absoluta
(nem todos podem ter iates, por exemplo), indica que é importante a
igualdade em outras esferas.268 Mesmo criticando Walzer, por dizer que
sua teoria não é praticável, ainda assim aponta para a importância da
mesma e uma visão de justiça social, ressaltando:
Walzer acha que esses programas revelam que nossa comunidade
consigna o cuidado médico a uma esfera determinada, a esfera das
necessidades que o Estado deve satisfazer. Mas o fato cruel é que não
oferecemos aos pobres nada semelhante ao que as classes médias
conseguem oferecer a si próprias, e, com certeza, isso também
conta ao decidir qual é o “significado social” da medicina para nossa
sociedade. Mesmo os que acreditam que algum cuidado médico deve
ser oferecido a todos, discordam quanto aos limites. Faz parte do
significado social da medicina que a cirurgia eletiva seja gratuita?
Que as pessoas “necessitem” de transplantes de coração?269
Esta relativização prestacional por parte do Estado, sob a égide do
possível, pode se tornar algo perigoso, pois inevitavelmente leva a uma
eleição de direitos, uma escolha de valores. É mais importante salvar
a vida de 1 pessoa, ou aliviar a dor (sem risco de vida) de 10? É mais
importante aliviar a dor de 10, ou reduzir o tempo necessário de cuidado
de 10 pessoas que possuem doenças crônicas mas controláveis através
de tratamentos semanais? Ou, ainda, é mais importante tratar a doença
de 1, ou prover educação para 10, em uma comparação análoga a se
comparar maçãs e laranjas. Mas, apesar de todas incompreensões, teorias
díspares, sistemas divergentes de valores e até mesmo questionamentos
sobre constitucionalidade, a teoria da reserva do possível vem sendo
amplamente utilizada, conforme indicado anteriormente, no Brasil.
1. APLICAÇÃO NO BRASIL
Apesar de ser aplicável a todas as formas prestacionais do Estado
ao cidadão, o uso da teoria da reserva do possível no Brasil é, em linhas
econômico de suas decisões. Cf. CALIENDO, Paulo. Reserva do possível, direitos
fundamentais e tributação. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti
(Org.). Direitos fundamentais, orçamento e reserva do possível. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008. p. 203. e DWORKIN. Levando os direitos a sério. Trad.
Nelson Boeira. São Paulo, Martins Fontes, 2002. p. 11.
267BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional
promulgado em 5 de outubro de 1988. Brasília, DF. 1988.
268 DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 319-328.
269 Ibidem. p. 322.
279
gerais, limitada a casos de judicialização de direitos fundamentais
relativos à saúde e à educação. Nota-se também, através de uma análise
jurisprudencial cursiva (representante da realidade Brasileira para os
propósitos deste ensaio), não apenas a ocorrência de 8.384 referências
a “reserva do possível” nos julgados dos tribunais pátrios nos últimos
2 anos, como 13.649 invocações deste princípio nos últimos 5 anos270.
Estes números, analisados aqui de maneira não exaustiva, apontam uma
tendência de aumento de uso desta teoria, com uma média anual de 4.192
nos últimos 2 anos, enquanto a média anual nos 3 anos precedentes
é de 1.755. Mesmo levando em conta a inevitáveis imprecisões de
tal pesquisa, a natureza cursória da mesma, por maior que seja tal
imprecisão é indiscutível a ocorrência de um aumento significativo,
demonstradamente maior que 100%.
A posição dos tribunais quanto à questão da reserva do possível
também tem mudado de maneira observável. No passado evidenciava-se
um foco na capacidade econômico-financeiras do Estado:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. TUTELA DE INTERESSE INDIVIDUAL INDISPONÍVEL.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SAÚDE. DIREITO
CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDO. DEVER DO MUNICÍPIO.
A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL,
EM SEU ARTIGO 127, CAPUT, DISPÕE EXPRESSAMENTE SER, O
MINISTÉRIO PÚBLICO, “INSTITUIÇÃO PERMANENTE, ESSENCIAL
À FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO, INCUMBINDO-LHE
A DEFESA DA ORDEM JURÍDICA, DO REGIME DEMOCRÁTICO
E DOS INTERESSES SOCIAIS E INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS”.
ASSIM, A ELE ATRIBUIU-SE A DEFESA DOS INTERESSES
INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS. E NESTE SENTIDO NÃO HÁ COMO
SER NEGADA A INDISPONIBILIDADE DO DIREITO À VIDA, E DE
FORMA MAIS REMOTA, DA DIGNIDADE HUMANA, MOTIVO
PELO QUAL RESTA EVIDENCIADA SUA LEGITIMIDADE PARA
PLEITEAR O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ÀQUELE QUE
NÃO POSSUI CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA O SEU CUSTEIO. A
EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE É DEVER INAFASTÁVEL DO
ESTADO, DEVENDO ELE EMPREENDER TODOS OS ESFORÇOS
PARA A SUA CONCRETIZAÇÃO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO
DIREITO FUNDAMENTAL MAIOR QUE É A VIDA. A MERA
ALEGAÇÃO DE FALTA DE RECURSOS FINANCEIROS, DESTITUÍDA
DE QUALQUER COMPROVAÇÃO OBJETIVA, NÃO É HÁBIL A
AFASTAR O DEVER CONSTITUCIONAL IMPOSTO AO MUNICÍPIO
DE POUSO ALEGRE DE PRESTAR SERVIÇO DE RELEVÂNCIA
PÚBLICA CORRELACIONADO COM A ÁREA DE SAÚDE. Assim, a este
caso não se aplica a cláusula da Reserva do Possível, seja porque não foi
comprovada a incapacidade econômico-financeira da Municipalidade,
seja porque a pretensão de fornecimento de medicamentos à população
carente se afigura razoável, estando, pois, em plena harmonia com o
devido processo legal substancial.271
270 Jurisprudência. Pesquisa realizada em 16 fev. 2015 englobando publicações
jurisprudenciais dos Tribunais Brasileiros, pela expressão “reserva do possível”.
Pesquisa realizada com a ferramenta Lex Magister.
271 BRASIL, TJMG; AC 1.0525.05.069698-4/002; Pouso Alegre; Quinta Câmara Cível;
280
Observam-se nesta ementa dois fatores decisivos importantes:
a capacidade econômico-financeira do município, e o critério da
razoabilidade da pretensão, ambos estritamente característicos da teoria
(aqui também chamada de cláusula) da reserva do possível. Decisões de
não provimento prestacional, mediante representação do poder público,
também podem facilmente serem encontradas:
NECESSIDADE DE MEDICAMENTOS. FALTA DE CONDIÇÕES
FINANCEIRAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE ASSISTÊNCIA À
SAÚDE. GARANTIA DO ARTIGO 196 CF. POLÍTICAS PÚBLICAS.
TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. RESPONSABILIDADE DO
ESTADO RECONHECIDA. O artigo 196 da Constituição Federal
estabelece ser a saúde “direito de todos e dever do Estado”, submetido
esse direito às políticas públicas, constituindo direito líquido e certo
a doação do medicamento de que faz uso o paciente, que não possui
condições financeiras de obtê-lo, se o ente público não demonstra a
disponibilidade de outros que substituam o buscado.272
A presente decisão já de início clama pela cláusula da reserva
do possível, porém modula a necessidade do Estado da realização
prestacional perante a possibilidade de prestação alternativa, oferecendo
um equilíbrio funcionalista e teleológico ao pedido prestacional. Sem
negar ao cidadão o direito requerido, mas, ao mesmo tempo, zelando
pelos limites do Estado, temos algo que se assemelha a uma inversão
subjetiva na reserva do possível: ao invés da prestação ser modulada
pela possibilidade do Estado, sujeitando o cidadão, temos uma prestação
modulada pela possibilidade do cidadão, sujeitando o Estado. Tal
inversão é particularmente significativa pois demonstra uma inversão
de valores, onde a necessidade prestacional toma frente.
Esta tendência, de colocar a necessidade do cidadão à frente
da capacidade do Estado, considerando o dever prestacionado como
absoluto, é observável: cada vez mais com frequência o judiciário
adota a postura de que o dever do Estado deve ser cumprido, e que é
a responsabilidade da administração viabilizá-la, no mínimo dentro de
uma visão de mínimo existencial, conforme jurisprudência do próprio
Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº
12.322/2010). MANUTENÇÃO DE REDE DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. Dever estatal resultante de norma
constitucional. Configuração, no caso, de típica hipótese de omissão
inconstitucional imputável ao município. Desrespeito à constituição
provocado por inércia estatal (RTJ 183/818-819). Comportamento
que transgride a autoridade da Lei funda mental da república (RTJ
185/794-796). A questão da reserva do possível: reconhecimento de
sua inaplicabilidade, sempre que a invocação dessa cláusula puder
comprometer o núcleo básico que qualifica o mínimo existencial
Relª Desª Maria Elza de Campos Zettel; Julg. 13/10/2005; DJMG 18/11/2005
272 BRASIL, TJMG; APCV-RN 5041364-40.2009.8.13.0024; Belo Horizonte; Primeira
Câmara Cível; Relª Desª Vanessa Verdolim Hudson Andrade; Julg. 10/08/2010;
DJEMG 14/09/2010
281
(RTJ 200/191-197). O papel do poder judiciário na implementação de
políticas públicas instituídas pela constituição e não efetivadas pelo
poder público. A fórmula da reserva do possível na perspectiva da
teoria dos custos dos direitos: impossibilidade de sua invocação para
legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais de prestação
constitucionalmente impostos ao poder público. A teoria da “ restrição
das restrições ” (ou da “ limitação das limitações ”). Caráter cogente
e vinculante das normas constitucionais, inclusive daquelas de
conteúdo programático, que veiculam diretrizes de políticas públicas,
especialmente na área da saúde (CF, arts. 6º, 196 e 197). A questão das
“ escolhas trágicas ”. A colmatação de omissões inconstitucionais como
necessidade institucional fundada em comportamento afirmativo dos
juízes e tribunais e de que resulta uma positiva criação jurisprudencial
do direito. Controle jurisdicional de legitimidade da omissão do
poder público: atividade de fiscalização judicial que se justifica pela
necessidade de observância de certos parâmetros constitucionais
(proibição de retrocesso social, proteção ao míni mo existencial, vedação
da proteção insuficiente e proibição de excesso). Doutrina. Precedentes
do Supremo Tribunal Federal em tema de implementação de políticas
públicas delineadas na constituiçã o da república (RTJ 174/687. RTJ
175/1212-1213. RTJ 199/1219-1220). Existência, no caso em exame, de
relevante interesse social. Recurso de agravo improvido.273
Em face deste julgado, não restam mais dúvidas de que a invocação
da reserva do possível não é mais aceita pelos tribunais como uma defesa
ampla do Estado perante sua incapacidade econômico-financeira e,
ainda, que é papel do judiciário garantir a implementação das políticas
públicas instituídas pela constituição.
2. MÍNIMO EXISTENCIAL E ESCOLHAS TRÁGICAS
O conceito de reserva do possível está inexoravelmente atrelado,
nos dias de hoje, ao conceito de mínimo existencial. Diz-se hoje, mas
um embrião desta ideia já estava presente no caso antes mencionado
do Tribunal Constitucional Alemão, sob a ideia dos limites do que um
cidadão pode exigir do Estado. Porém, perante o modelo constitucional
adotado, com uma visão a garantia de direitos humanos e, especialmente
relevante aqui, os de segunda geração, era inevitável que esta ideia se
consolidasse no denominado mínimo existencial. A consolidação desta
ideia, entretanto, não implica em uma definição exata, uma vez que até
mesmo o conceito de mínimo essencial muda e evolui. Inicialmente
apenas o necessário para sobreviver, perante o princípio da dignidade
da pessoa humana este se transmutou em necessário para sobreviver
com dignidade. Ainda assim, Torres nos oferece uma definição, se não
definitiva, eminentemente funcional:
Há um direito às condições mínimas de existência humana digna
que não pode ser objeto de incidência fiscal e que ainda exige prestações
estatais positivas.
273
282
BRASIL, Supremo Tribunal Federal; ARE-AgR 745.745; MG; Segunda Turma; Rel.
Min. Celso de Mello; Julg. 02/12/2014; DJE 19/12/2014; Pág. 66
O mínimo existencial não tem conteúdo específico. Abrange qualquer
direito, ainda que originariamente não-fundamental (direito à saúde, à
alimentação etc.), considerado em sua dimensão essencial e inalienável.274
Aponta ainda, Torres, que tal mínimo se baseia em princípios
constitucionais e é diretamente vinculado à ideia de liberdade real
(diferenciando da ideia de liberdade como a mera ausência de
constrições), sendo inerente à pessoa humana e existindo em uma
dimensão pré-constitucional. Esta ideia, continua, não é outorgada pela
ordem jurídica, mas sim a condiciona. Corrobora este fato que muitos
dos direitos considerados como um mínimo existencial, inclusive a
vida digna, constam de tratados internacionais de direitos humanos,
alcançando inclusive a própria Declaração Universal dos Direitos do
Humanos275, notadamente em seu artigo 25.
Em contrapartida, observa-se que a própria Constituição
Brasileira se pauta pelo princípio do equilíbrio orçamentário, aqui sobre
a vestimenta da reserva do possível, elencando a necessidade do controle
do deficit público. Conforme aponta Torres, “A CF, induvidosamente,
aderiu à ideia da necessidade do equilíbrio econômico [...] mas não lhe
pretendeu atribuir eficácia vinculante, pois permitiu o endividamento,
ainda que limitado”276. Assim, o judiciário novamente volta à difícil
situação de navegar entre dois princípios, ambos imprescindíveis
e ambos inexoráveis, o que leva a decisões da natureza de escolhas
trágicas, como observado no STF:
A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente
escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de
políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também,
com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela
Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo
que impõem, ao estado, o encargo de superá-los mediante opções
por determinados valores, em detrimento de outros igualmente
relevantes, compelindo, o poder público, em face dessa relação
dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira
e orçamentária, a proceder a verdadeiras “ escolhas trágicas “, em
decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da
pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do
mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas
programáticas positivadas na própria Lei Fundamental.277
Mais ainda, pois o mínimo existencial transcende a mera
dimensão social, atingindo também os direitos de terceira geração,
como atentado pelo STJ que, mesmo nesse caso, ainda se vê obrigado a
274 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 17. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2010. p. 69
275 PORTUGAL. United Nations Information Centre. Declaração Universal dos Direitos
Humanos. Disponível em: <http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Pages/Language.
aspx?LangID=por>. Acesso em: 17 fev. 2015.
276 TORRES, Ricardo Lobo. Op. cit. p. 124.
277 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. AG-RE-AgR 639.337; SP; Segunda Turma;
Rel. Min. Celso de Mello; Julg. 23/08/2011; DJE 15/09/2011; Pág. 65
283
indicar a possibilidade de não prestação por impossibilidade econômicofinanceira, se absoluta:
No caso descrito, não pode haver discricionariedade do poder
público na implementação das obras de saneamento básico. A não
observância de tal política pública fere aos princípios da dignidade
da pessoa humana, da saúde e do meio ambiente equilibrado. 6.
Mera alegação de ausência de previsão orçamentária não afasta a
obrigação de garantir o mínimo existencial. O município não provou
a inexequibilidade dos pedidos da ação civil pública. 7. Utilizandose da técnica hermenêutica da ponderação de valores, nota-se que,
no caso em comento, a tutela do mínimo existencial prevalece sobre
a reserva do possível. Só não prevaleceria, ressalta-se, no caso de
o ente público provar a absoluta inexequibilidade do direito social
pleiteado por insuficiência de caixa.278
A necessidade de caixa é inquestionável. Porém, a falta de recursos
só se torna inevitável, em casos como o citado, quando da também
citada falta de previsão orçamentária, o que representa uma falha de
planejamento. No caso em pauta, relacionado a saneamento básico, não
se pode pensar em imprevisibilidade, ainda mais quando uma análise
do caso aponta inclusive a necessidade de “limpeza dos esgotos a céu
aberto”279. Este último exemplo aponta para uma situação diferente, com
a reserva do possível sendo invocada para a não prestação de direitos
difusos e coletivos. Não se pode, assim falar de reserva do possível, nem
mesmo em um plano abstrato, muito menos de escolhas trágicas.
3. CONSTITUCIONALISMO E POLÍTICAS PÚBLICAS
A Constituição Brasileira padece do mal das normas
programáticas, normas estas que, no entendimento pátrio, são tratadas
como algo desejável, sob uma visão dirigente de implementação dentro
das possibilidades. Algo bom, desejável, porém não cogente. Conforme
define José Afonso da Silva, normas programáticas são “normas
constitucionais através das quais o constituinte (...) limitou-se a traçarlhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (...) como
programas das respectivas atividades”280. É uma norma teleológica.
Porém, a formulação de políticas públicas para a efetivação destes
direitos não pode ficar ao bel-prazer da maré política, conforme aponta
o Min. Celso de Mello, no julgamento da ADPF/45-DF:
Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas
dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação
popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre
reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de
278
BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. REsp 1.366.331; Proc. 2012/0125512-2; RS;
Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 19/12/2014
279Ibidem.
280 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 138.
284
conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.281
Políticas públicas devem ser implementadas conforme as
metas sociais, algo que não pode ficar preso à vontade política de um
determinado governo, que são objetivos políticos, mas sim vinculado
a vontade política da nação, os direitos em si. Conforme nos ensina
Dworkin, só podemos chamar de direitos um objetivo político que
“tenha um certo peso contra as metas coletivas em geral”.282 E o que são
normas programáticas senão metas coletivas. Assim, pode-se dizer que
os objetivos políticos devem, para serem direitos, vincular tais normas.
Normas programáticas deixam então de serem meras orientações, algo
bom, porém futuro, quando e na medida do possível, e adquirem um
caractere mandatório, de orientação e vinculação de políticas públicas
em caráter premente. Quando se fala em direito à saúde, isto vincula o
Estado no dever de sua concretização, e não apenas uma meta vaga.
A desvinculação da obrigação prestacional estatal do conceito
de programabilidade fática, isto é, um gerenciamento da possibilidade
orçamentária, trazendo para uma esfera obrigacional imperativa, onde
a única escusa aceitável é a total impossibilidade concreta (por exemplo,
a total falta de caixa) representa um real potencial de concretização
dos direitos fundamentais, sendo a única maneira de se garantir o
mínimo existencial dentro do princípio da dignidade humana. Pois se
um direito é fundamental, ele é necessário e integra, assim, o universo
do mínimo existencial.
4. CONCLUSÃO
Não obstante as necessidades de equilíbrio orçamentário, a
reserva do possível é um conceito perigoso, pois tenta valorizar de
forma objetivo-quantitativa direitos fundamentais, podendo levar a
julgamentos como o do caso Mário Martins, onde a juíza despachou:
DH. INDEFIRO O ADIANTAMENTO DE TUTELA REQUERIDO,
EIS QUE, CONSOANTE A MELHOR LITERATURA MÉDICA
CONSULTADA
(http://www.unimedfesp.coop.br/caju/
capitulo_29.html), O MEDICAMENTO PLEITEADO NÃO IRÁ
CURAR O GRAVE CÂNCER DE CÉREBRO DE QUE SE ACHA
ACOMETIDO O REQUERENTE, SERVINDO APENAS PARA
PROLONGAR SUA VIDA EM UM OU DOIS MESES. DE TAL
SORTE, O ADIANTAMENTO DE TUTELA, SE DEFERIDO, NÃO SÓ
SE MOSTRARIA IRREVERSÍVEL, COMO TAMBÉM IMPLICARIA
EM DESFALQUE AOS COMBALIDOS COFRES DO MUNICÍPIO E
DO ESTADO, CONSIDERANDO O VALOR ASTRONÔMICO DOS
FÁRMACOS POSTULADOS E O FATO DE QUE OUTRAS ESFERAS
DE ATUAÇÃO PRIORITÁRIA DO EXECUTIVO FICARIAM A
DESCOBERTO. INT. CITEM-SE. DEFIRO AJG.283
281 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF-45/DF. Brasília, DF. DJ de 4 mai. 2004.
282 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo,
Martins Fontes, 2002. p. 144.
283 BRASIL. Comarca de Nova Petrópolis, RS. Processo n° 11500000396.
285
Mesmo com o inegável fato do medicamento ser efetivo, conforme
consulta da julgadora à literatura (cartilha online), uma vez que o
medicamento caro não curaria o câncer, mas apenas prolongar a vida
do requerente, em nome do reserva do possível que, apesar de não ser
indicada explicitamente, é claramente utilizada no julgamento, indefere
o pedido. Em prol do utilitarismo, tal decisão, posteriormente agravada,
é tomada utilizando-se de uma “CARTILHA DE APOIO MÉDICO E
CIENTÍFICO AO JUDICIÁRIO”. Este despacho citado foi proferido 1 dia
útil após a distribuição do processo.
Não há dúvidas das limitações orçamentárias do Estado e seus
entes, porém observa-se em uma análise jurisprudencial, como regra,
uma total falta de parâmetros para se invocar a reserva do possível. O
Estado o invoca de maneira quase automática e, em face de complexidades
técnicas (geralmente de natureza médica ou científica), liminares
devem ser deferidas ou indeferidas em prazos que impedem qualquer
pretensão de análise criteriosa ou decisão técnica, seja da demanda ou
da capacidade econômico-financeira Estatal, restando aos julgadores
a árdua tarefa de decidir baseado em abstrações e generalismos. Uma
determinada doença, em média, tem chance pequena de cura. Municípios
de determinado tamanho recebem repasses pequenos para a saúde.
Porém, da mesma forma que pelo fato do Direito Penal tutelar um
dos bens mais preciosos existentes, a liberdade, este não pode trabalhar
com normas vagas, imprecisas, e se pauta por princípios como o da
taxatividade e do in dubio pro reu, em decisões sobre tutela de direitos
fundamentais, principalmente quando lidando com os outros dois bens
mais preciosos, a vida e a dignidade humana, também tais decisões
deveriam se pautar por princípios semelhantes, exigindo do Estado,
quando este nega uma prestação, um grau elevado de fundamentação de
tal negativa e, na ausência desta, a decisão deve ser sempre em favor do
cidadão, em uma analogia do in dubio pro reu. A não prestação deve ser
sempre a exceção, a decisão trágica, o ultima ratio, e não uma decisão
de base utilitarista e funcionalista, que exime o Estado de sua obrigação
fundamental de defesa do mínimo essencial real do cidadão. E nada mais
essencial do que a liberdade, a vida e a dignidade. A liberdade, tutelada
no Direito Penal, possui regras e princípios próprios de proteção contra
a arbitrariedade estatal. Já a vida e a dignidade, fora de um plano
principiológico de mandado de optimização284 (uma corrupção do
modelo Alexyano, que diz que devem ser realizados “na maior medida
possível, dadas as possibilidades legais e fáticas”285), são frequentemente
Julgador: Marisa Gatelli. 12 jan. 2015. Disponível em: <http://www.
tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_despacho.php?entrancia=%20
1&comarca=nova_petropolis&Numero_Processo=11500000396&num_
movimento=11&nomecomarca=Nova%20Petr%F3polis&orgao=Vara%20
Judicial%20:%201%20/%201&code=8528>. Acesso em: 18 fev. 2015.
284 SIMIONI, Rafael L. Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea: do positivismo
clássico ao pós-positivismo jurídico. Curitiba: Juruá, 2014. p. 276
285 Cf. ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing, and Rationality. Ratio Juris,
286
dizimados perante teorias como da reserva do possível e um modelo
econômico-financeiro estatal de base neokeynesiana.
Quanto a decisão anterior sobre o caso Mário Martins, a mesma
foi reformada pelo Dr. Franklin de Oliveira Netto, em despacho e, devido
a sua relevância, é aqui transcrito na íntegra:
Vistos, etc. Melhor compulsando os autos, não obstante o r.
entendimento exarado pela colega substituta, entendo que o autor faz
jus ao recebimento do fármaco postulado. Ainda que o requerente tenha
juntado orçamento no valor de R$362,621,40, existe outro documento
(fl. 29) indicando a possibilidade de implementação do tratamento
(6 ciclos) ao custo de R$72.520,68. Embora o tratamento apresente
custo elevado, não se mostra demasiado ao ponto de levar os cofres
públicos à falência. Em contrapartida, estando em questão a vida de
um ser humano, pressupostos de ordem meramente econômica não
justificam a negativa de um direito garantido constitucionalmente, até
porque pacífica a jurisprudência no sentido de atribuir ao Poder Público
a obrigação de fornecer medicamentos essenciais à sobrevivência
das pessoas necessitadas. Creio que hodiernamente e sob o manto
dos princípios fundamentais insculpidos em nossa Lei Maior, não é
mais possível isentar o Poder Público de suas obrigações para com
o cidadão. Nesse sentido: Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO
PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE PÚBLICA. TRATAMENTO
DE NEOPLASIA MALIGNA DO ENCÉFALO. GLIOBLASTOMA.
FÁRMACO TEMOZOLOMIDA. PRELIMINAR DE NULIDADE DE
SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO DO ESTADO PELO
ENCAMINHAMENTO AO CACON. 1. Não há falar em negativa de
incidência do artigo 109, inciso I, da CF e da Súmula 150 do STJ, porquanto
o reconhecimento da responsabilidade solidária dos entes públicos,
incluindo-se a União, não determina a formação do litisconsórcio
passivo necessário e a extrapolação da competência da Justiça Federal
para processamento e julgamento do feito. 2. Nada impede que o cidadão
postule medicação a qualquer dos entes públicos, mesmo que o fármaco
requerido seja fornecido pelo Sistema Único de Saúde (SUS), todavia, o
Estado deve encaminhar o autor aos Centros de Alta Complexidade em
Oncologia (CACONS) para a realização do tratamento. 3. É direito de
todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização
do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, realização
de exames, acompanhamento médico e cirúrgico, quando não
possuir o cidadão meios próprios de adquiri-los. 4. Despicienda a tese
sempre alegada acerca da ausência de previsão orçamentária para o
fornecimento do medicamento, visto que empecilhos dessa natureza não
prevalecem frente à ordem constitucionalmente estatuída de priorização
da saúde. PRELIMINAR REJEITADA E APELAÇÃO DESROVIDA.
(Apelação Cível Nº 70050061456, Segunda Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 19/12/2012) O autor
é pessoa sem condições financeiras para implementar o necessário
tratamento de saúde. Segundo a exordial, apresenta quadro clínico de
NEOPLASIA MALIGNA DO ENCÉFALO ¿ CID C71, que se não tratado
Oxford, v.16 n.2 p.131-140. Jun. 2003. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/
tablas/a63.pdf>. Acesso em: 18 fev. 2015. Tradução livre de: “requiring that something
be realized to the greatest extent possible, given the legal and factual possibilities”
287
com o medicamento adequado poderá lhe acarretar complicações de
saúde e até mesmo a morte. Desse modo, necessita usar o remédio
Temozolomida por seis ciclos de quatro semanas cada um, cujo valor
supera os rendimentos próprios e da família. O não uso certamente
agravará seu quadro e poderá levá-lo ao óbito. Por isso, não poderá
aguardar o término do processo. Presentes, pois, os pressupostos do
artigo 273 do Código de Processo Civil, reconsidero a decisão da fl. 38 e
DEFIRO a tutela antecipada, aos efeitos de determinar que os requeridos
passem a fornecer ao autor o fármaco Temozolomida, conforme pedido
liminar da fl. 05, ou medicamento genérico com o mesmo princípio
ativo, e de acordo com o receituário juntado à fl. 11, devendo ser
observadas a periodicidade, dosagem e quantidade indicadas. Citemse e intimem-se, advertindo os representantes dos requeridos de que o
cumprimento deverá ser imediato, bem como que o não atendimento
a ordem judicial acarretará no sequestro dos valores necessários para
a aquisição da referida medicação. Intimem-se, também, os Secretários
Estadual e Municipal da Saúde por fax ou e-mail. Comunique-se ao
TJRS a modificação da decisão agravada. Dil.286
Perante a reforma da sentença, o agravo de instrumento
impetrado ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi considerado
prejudicado, uma vez que a tutela objetiva foi alcançada. Ofício, mandado
e carta precatória foram expedidos 1 dia útil (18 de janeiro de 2015) após
a nova decisão.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing, and Rationality. Ratio Juris,
Oxford, v.16 n.2 p.131-140. Jun. 2003. Disponível em: <http://www.corteidh.
or.cr/tablas/a63.pdf>. Acesso em: 18 fev. 2015.
BRASIL. Comarca de Nova Petrópolis, RS. Processo n° 11500000396.
Julgador: Franklin de Oliveira Netto. 13 fev. 2015. Disponível em: <http://
www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_despacho.php?entrancia=%20
RS; Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 19/12/2014
_____, Supremo Tribunal Federal. AG-RE-AgR 639.337; SP; Segunda Turma;
_____, Supremo Tribunal Federal; ARE-AgR 745.745; MG; Segunda Turma;
_____. Supremo Tribunal Federal. ADPF-45/DF. Brasília, DF. DJ de 4 mai. 2004.
_____, TJMG; AC 1.0525.05.069698-4/002; Pouso Alegre; Quinta Câmara Cível;
Relª Desª Maria Elza de Campos Zettel; Julg. 13/10/2005; DJMG 18/11/2005
_____. TJMG; APCV-RN 5041364-40.2009.8.13.0024; Belo Horizonte;
Primeira Câmara Cível; Relª Desª Vanessa Verdolim Hudson Andrade; Julg.
10/08/2010; DJEMG 14/09/2010
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São
Paulo, Martins Fontes, 2002.
_____. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
CALIENDO, Paulo. Reserva do possível, direitos fundamentais e tributação. In:
SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais,
orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008
HART. H. L. A. O Conceito de Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.
PORTUGAL. United Nations Information Centre. Declaração Universal dos
Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Pages/
Language.aspx?LangID=por>. Acesso em: 17 fev. 2015.
SARLET, Ingo W. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 11. ed. rev. atual. Porto
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. São
Paulo: Malheiros, 2002.
SIMIONI, Rafael L. Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea: do
positivismo clássico ao pós-positivismo jurídico. Curitiba: Juruá, 2014.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 17. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2010.
_____. Comarca de Nova Petrópolis, RS. Processo n° 11500000396.
Julgador: Marisa Gatelli. 12 jan. 2015. Disponível em: <http://www.
tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_despacho.php?entrancia=%20
_____. Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional
promulgado em 5 de outubro de 1988. Brasília, DF. 1988.
_____. Supremo Tribunal de Justiça. REsp 1.366.331; Proc. 2012/0125512-2;
286 BRASIL. Comarca de Nova Petrópolis, RS. Processo n° 11500000396.
Julgador: Franklin de Oliveira Netto. 13 fev. 2015. Disponível em: <http://
www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_despacho.php?entrancia=%20
288
289
PROCESSO E LITIGÂNCIA DE
INTERESSE PÚBLICO
INTRODUÇÃO
Dierle Nunes287
Alexandre Bahia288
Renata Gomes289
Rafaela Assis290
Após a derrota dos projetos autoritários do século XX, emergiu,
vitoriosa a ideologia do Constitucionalismo democrático que conjuga
a ideia da limitação do poder Estatal pelos direitos e garantias
fundamentais, com a emersão da soberania popular no espaço decisório
traduzida pela vontade da maioria, bem como embasa uma organização
social que preza a coexistência de cidadãos livres e com direitos iguais291.
Nesse contexto, a Constituição de 1988 adotou como seu objetivo a
consolidação e efetivação dos direitos e garantias fundamentais sociais e
individuais. Porém, o Estado, desaparelhado para cumprir com tal objetivo,
não foi capaz de elaborar e efetivar políticas públicas que direcionassem
a prestação de serviços para tal fim. Dessa forma, surgiu um problema de
acesso à justiça, não como o acesso ao judiciário institucionalizado, mas
como a impossibilidade de que os cidadãos tenham acesso aos direitos que
lhes foram garantidos constitucionalmente.Tal falha política desencadeou
a judicialização de diversas questões, criando demandas judiciais em larga
escala, sobrecarregando a, também parca, estrutura judiciária.
O Processo Civil foi criado e durante muito tempo foi instrumento
para resolver demandas de índole privada.292 Porém, passou a possuir
utilidade para a obtenção e efetivação de direitos fundamentais
desenvolvendo uma índole de direito público. Em alguns países, como
a Índia, o Chile e os Estados Unidos, o Processo Civil desempenhou
um papel de garantir acesso à justiça em seu sentido mais intrínseco,
possibilitando o acesso à efetivação do Direito.
Fundações e ONG’s espalhadas pelo mundo realizam o trabalho
287 Doutor em Direito pela PUC-Minas. Professor Adjunto na UFMG e PUC-Minas.
Advogado.
288 Doutor em Direito pela UFMG. Professor Adjunto na UFOP e IBMEC-BH.
Advogado.
289 Mestranda em Direito com área de concentração em Constitucionalismo e Democracia
pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Professora. Endereço eletrônico:
[email protected].
290
291 BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições
para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo
Horizonte: Fórum, 2012. P. 25
292 NUNES, Dierle et al. Curso de direito processual civil: fundamentação e aplicação.
Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 34.
291
de “litigância de ação social” ou “advocacia de causa social”293. Estes
grupos procuram usar os tribunais a fim de auxiliar na produção de
mudanças políticas sistemáticas na sociedade em favor de indivíduos
que são membros de grupos sub-representados e desprivilegiados –
mulheres, pessoas de baixa renda, grupos étnicos, minorias religiosas
e minorias sexuais. Com o fim do Estado de Bem-Estar Social no final
do século passado vem ocorrendo um redesenho do Estado, que oscila
entre um retraimento de viés “neoliberal” e uma versão democrática
conhecida como Estado Democrático de Direito.
De qualquer forma, os direitos fundamentais, desde então, passam
a ser concebidos não mais como limites do Estado (como no Estado
Liberal clássico) nem como prestações unilaterais do Estado (como no
Welfare State). Mecanismos de busca pelos direitos se ampliam ou são
criados novos (como o Mandado de Segurança Individual e sua versão
Coletiva, o Mandado de Injunção, o Habeas Data, ação popular, ação
civil pública, ações civis coletivas do CDC, etc.). Além disso, os próprios
direitos fundamentais se transformam já não sendo concebidos apenas
como direitos individuais ou coletivos/sociais: passam também a ser
concebidos como direitos difusos – e é principalmente quanto a estes
(ou, quanto à consideração dos direitos fundamentais sob tal viés) que
a atuação de ONG’s será decisiva para a transformação do Processo
Civil; de forma que a “ativação” dos direitos fundamentais é colocada em
corresponsabilidade entre Estado e sociedade civil organizada294.
É dessa possibilidade de alcance do Processo Civil e da litigância
293
294
292
Observa Davigno que a nova configuração da “cidadania” possuiria duas dimensões: a
emergência de movimentos sociais (e sua luta pelo reconhecimento tanto da igualdade
quanto da diferença) e a ênfasecrescente na construção da democracia. “A nova noção
de cidadania expressa o estatuto teórico e político que assumiu a questão da democracia
em todo o mundo, especialmente a partir da crise do socialismo real” (DAVIGNO,
Evelina (org.). Os Movimentos Sociais e a Emergência de uma Nova Noção de
Cidadania. In:DAVIGNO, Evelina. Anos 90: Política e Sociedade no Brasil. São Paulo:
Brasiliense, 1995, p. 104). A autora mostra que a cidadania (autonomia pública) é
algo construído historicamente; como exemplo dessa nova atuação cidadã, aponta o
funcionamento dos Conselhos Populares como espaços (públicos) onde o conflito, ao
invés de ser tido como algo “ruim”, ao contrário, é tratado como elemento necessário,
legítimo e irredutível, já que o Direito está sob constante reinterpretação, devido ao
debate constante e aberto (idem, p. 114-115).
“A proposta do Estado Democrático de Direito parte de pressupostos bem distintos
dos que o sucederam. Defende-se que o reconhecimento dos direitos individuais
representou um avanço para a época; que a busca por sua materialização é importante;
mas se percebe que, se o mero reconhecimento formal não é suficiente para garantir a
autonomia privada dos cidadãos, sua materialização pura e simplesmente em direitos
“sociais” (ou até as sofisticações representadas pelos novos direitos “difusos”) não
garante a construção de uma autonomia pública plena (...). Somente através de espaços
de discussão pública, formais ou não, em que se assegure igual participação de diferentes
grupos, agindo discursivamente é que se poderá lidar com as desigualdades. Cidadania
é um processo (de participação política) e, tal qual a democracia, um aprendizado. Não
há pré-requisitos para a cidadania”(BAHIA, Alexandre Melo Franco. A Interpretação
Jurídica no Estado Democrático de Direito: contribuição a partir da teoria do discurso
de jürgen habermas. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Coord.). Jurisdição
e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 315).
PROCESSO E LITIGÂNCIA DE INTERESSE PÚBLICO
contra a ineficiência do Estado que se trata este trabalho.
1. A LITIGÂNCIA DE INTERESSE PÚBLICO
1.1 Modelo experimentalista de Sabel e Simon
Em 2004, Charles Sabel e William Simon publicaram o artigo
intitulado “Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds”,
em que apresentaram um modelo aproximado da leitura Chayesiana,
como uma alternativa para a compreensão do desenvolvimento e das
mudanças do sistema legal norte-americano.295
A perspectiva do experimentalismo propostas pelos professores de
Harvad Sabel e Simon combina normas mais flexíveis e provisionais com
procedimentos para a participação das partes e supervisão das medidas
adotadas, além de permitir a revisão de tais medidas a fim de torná-las
mais adequadas, caso se mostrem insuficientes. Na maioria dos casos,
as decisões expressam objetivos que as partes pretendem alcançar, ao
mesmo tempo em que, especifica parâmetros e procedimentos para
monitorar a performance das instituições atingidas pela decisão.296O
desempenho das instituições é medido em relação à expectativas das
partes, bem como em comparação às demais instituições.
Essa perspectiva institucionaliza um processo de constante
aprendizado e aprimoramento das decisões. A regulação por
meio do experimentalismo é característica de uma administração
governamental diversificada e multidisciplinar, tornando o processo
decisório em um Tribunal muito menos hierarquizado (pelo poder do
juiz) e mais aberto, permitindo a colaboração mesmo de pessoas que
não compõem a lide, a fim de se buscar uma solução mais ajustada e
legítima ao problema de ordem pública297.
Nesse caso, ao mesmo tempo em que os poderes do juiz
diminuem, ele se torna mais envolvido na reconstrução das instituições
públicas, tendo em vista que não haverá uma decisão tomada apenas
pela sua atuação (solitária e centralizada), mas o resultado da decisão
será construído em conjunto, determinado pela conjunção das partes e
assistentes envolvidas no processo.
As cortes se tornam mais envolvidas porque a perspectiva
experimentalista contempla um processo contínuo de participação e
auto-revisão mais do que a atuação singular do juiz. Por outro lado, as
cortes se envolvem menos no litígio uma vez que a responsabilidade pelo
resultado do julgamento não é mais apenas do juiz, mas dos atores que
295 SABEL, Charles F.; SIMON, William H. Destabilization Rights: How Public Law
Litigation Succeeds. Harvard Law Review. v.117, p.1018-1020, 2004. Disponível
em:<http://www2.law.columbia.edu/sabel/Destabilization%20Rights%20%20
Westlaw.doc> Acesso em: 11 dez. 2011.p1015.
296 SABEL, Charles F.; SIMON, William H.DESTABILIZATION RIGHTS: HOW
PUBLIC LAW LITIGATION SUCCEEDS. IN: Harvard Law Review. Harvard Law
Review: 2004, v.117.p.1016. P 1019
297 OP cit. p. 1019
293
contribuíram para a composição da solução encontrada, de modo que, ao
menos acapacidade de ingerência da corte e o risco para a legitimidade
política da decisão são menores298.
A perspectiva experimentalista de solução de litígios interpreta a
litigância de interesse público como uma instância nuclear dos chamados
“destabilization rights”299, que são ações propostas para destrinchar e
abrir instituições públicas que têm falhado cronicamente em cumprir
suas obrigações e que permaneceram substancialmente imunes às
medidas políticas tradicionais. 300
O efeito inicial da intervenção dos tribunais nessas questões
institucionais é desestabilizar as expectativas das partes, tendo
em vista as possibilidades políticas, cognitivas e psicológicas da
colaboração experimentalista. O regime de padrões e monitoramento,
que geralmente é o resultado do litígio, permite essa desestabilização e
o conhecimento que a cooperação entre partes produz, para continuar
com as mudanças almejadas.301
Esse efeito de desestabilizar assegura os direitos dos cidadãos ao
romper a estrutura interna das instituições permitindo que a hierarquia
tradicional entre administração e administrados seja quebrada em prol
de uma solução judicial que se aproxima muito mais de uma composição
do que de um litígio, tendo em vista o interesse público e os direitos
coletivos em pauta nos litígios de interesse público.
Os litígios de “desestabilization rights” se desdobram em dois
momentos. Primeiro, a declaração da responsabilidade pelo direito
violado constante do objeto da lide; depois a tentativa de negociação e
determinação de medidas experimentalistas de reparação302 não apenas
daquele dano, mas de toda a política institucional daquele organismo
estatal que causou o dano, por problemas crônicos em seu funcionamento.
Há que se ressaltar, que as determinações que surgem desse tipo de
litígio são contínuas, programáticas e intensamente monitoradas até a
assunção dos objetivos almejados.
Nesse caso, as negociações cumprem um papel fundamental, sendo
que não apenas as partes figuram como atores na busca pela melhor solução,
mas também é possível a participação de agentes extrajudiciais como
peritos, mediadores, outros juízes, líderes comunitários, experts em geral e
Review: 2004, v.117.p.1020
299 Ou direitos de desestabilização. Os “Desestabilization Rights” tratam de uma espécie
de revisão das instituições da Administração Pública através do judiciário. Ações
são propostas a fim de desestabilizar o funcionamento de determinadas instituições
que prejudicam os administrados por falharem cronicamente em suas funções, de
modo que tais ações desencadearão medidas para diagnóstico dos problemas e
reestruturação através de ordens e monitoramento judicial.
300 OP cit.p.1021
301 OP cit.p.1021
302 OP cit.p.1067
294
juristas. Ao final dessas negociações, busca-se, a partir da apresentação das
razões das partes, um consenso que beneficie não apenas os envolvidos,
mas toda coletividade envolvida em atos de violação de direitos, de modo a
encontrar uma resposta que reestruture e reorganize a instituição pública
em litígio, evitando posteriores danos a outros cidadãos.
Ainda que o consenso não seja atingido, os padrões de diálogo
adotados em tal modelo de litígio, entre as partes, mediadores,
assistentes extrajudiciais e o juiz, contribuem para uma melhor solução
para a reparação dos danos.303
Sendo assim, por vários motivos o modelo experimentalista é mais
adequado para dar resposta aos litígios de interesse público. Inicialmente
porque o fato das determinações judiciais serem programáticas abre
a possibilidade de revisão das medidas adotadas ao contrário da
rigidez do comando-e-controle de Chayes. Ademais, o fato dos agentes
administrativos estarem presentes na construção da lide e participarem da
geração das soluções mais adequadas, torna aquela medida final adotada
mais facilmente executável por tais agentes, que em geral, terão mais
compromisso com o cumprimento das determinações. Ainda, a publicidade
dos diálogos que envolvem a solução do litígio de interesse público,
podem mover os cidadãos a participarem mais do processo decisório e
contribuírem mais ativamente na fiscalização das organizações públicas.
2. A ESTRUTURA PROCESSUAL BRASILEIRA E
ALGUMAS EXPERIÊNCIAS DE LITIGÂNCIA DE
INTERESSE PÚBLICO
Após o fim do regime ditatorial no Brasil, a Constituição de 1988
introduziu a Constitucionalização do Direito no Brasil, tornando o Texto
Maior, não mais um devaneio de direitos programáticos e indisponíveis,
mas sim um conjunto de direitos e garantias fundamentais palpáveis,
dotados de força e normatividade.
Nesse contexto de transição, a jovem Democracia Constitucional
brasileira ainda vacila e coloca à prova os poderes do Estado, de modo
que, em semelhança a alguns dos exemplos de litigância de interesse
público trazidos acima, os cidadãos brasileiros também precisaram
de recorrer ao judiciário para obter direitos básicos, garantidos pela
Constituição, que os poderes responsáveis não foram capazes de prover.
Sendo assim, faz-se necessário analisar o perfil dessas demandas,
verificar as falhas governamentais e institucionais que desencadearam
tais litígios, bem como averiguar o tratamento dado a essas questões
pelo judiciário nacional, principalmente pelo Supremo Tribunal Federal,
o guardião do texto Constitucional.
Review: 2004, v.117.p.1016P1070
295
2.1. Panorama das demandas judiciais no país
Em relatório divulgado pelo CNJ no início de 2012304, referente
às ações ajuizadas entre janeiro e outubro de 2011, ficou clara a
preponderância de litígios contra ou promovidos pelo Estado no sistema
jurídico Brasileiro. Tal relatório aponta que o Setor público Federal é
responsável por 12,14% dos litígios totais do Brasil, bem como 83,19%
dos litígios que tramitam na Justiça Federal305, sendo que o INSS é o
maior litigante das Justiças Estadual e Federal, tratando-se de litígios de
Primeiro Grau. A Fazenda Nacional e os Estados em geral também são
importantes atores no sistema judicial brasileiro.
Nos litígios que envolvem os Setores Públicos Estadual e Federal,
responsáveis pela efetivação da maioria das políticas públicas, os
processos em que esses entes figuram no polo passivo superam o ativo,
sendo que dos 7,5% dos processos em que o Setor Público Federal litiga,
2,2% representam aqueles em que este ente figura no polo ativo, sendo
que nos outros 5,3% o Setor público Federal litiga como polo passivo.
O mesmo ocorre com o setor público Estadual, que representa 4,3% de
todas as demandas do país, sendo que apenas 1,8% representam polo
ativo e 2,5% polo passivo306.
Os seguintes gráficos, retirados de Relatório do CNJ divulgado
em março de 2012307, demonstram um panorama geral das ações das
justiças estadual, federal e do trabalho, dividindo os processos ajuizados
entre polo ativo e passivo, demonstrando que os Setores Públicos Federal
e Estadual não apenas estão entre a lista dos maiores litigantes do país,
como são mais demandados do que demandam.
304 Conselho Nacional de Justiça. 100 maiores Litigantes. Departamento de Pesquisas
Judiciárias, CNJ: 2012.
305 Conselho Nacional de Justiça. 100 maiores Litigantes. Departamento de Pesquisas
Judiciárias, CNJ: 2012.p.8
306 OP cit. p.10
307 OP cit. p.10
296
Listando-se os 10 maiores litigantes do ano de 2011, percebe-se que
setores do Estado estão sempre entre os atores mais frequentes das justiças
Estadual, Federal e do Trabalho, como se depreende da tabela abaixo308,
com ênfase para as questões previdenciárias, visto que além de ser o
campeão de litigância nos juizados especiais, o INSS também representa
grande parte dos litígios da justiça não especializada de 1º grau.
Outro relatório divulgado pelo CNJ em 2011 sobre “Demandas
Repetitivas e Morosidade” aponta que os principais problemas que causam
a litigância em matéria previdenciária são: o excesso e a complexidade
das instruções normativas dos órgãos do Ministério da Previdência,
causando problemas de interpretação das Resoluções e consequentes
litígios; a falta de tentativa de conciliação; e falta de uniformização
jurisprudencial consoante a matéria previdenciária, abrindo espaço para
discussão judicial das controvérsias jurisprudenciais309.
Grande parte dessa demanda contra o Estado deflui da violação de
direitos pelo setor público ou da regulamentação deficiente da legislação
existente, gerando “zonas cinzentas” de direitos controversos que podem
gerar uma aparente violação a direitos.310
Parte desse litígio contra o Estado trata, materialmente, de
Litigância de Interesse Público, abrangendo diversas temáticas como a
já apontada questão previdenciária, reivindicação de servidores públicos,
fornecimento de medicamentos, moradia, questão fundiária, entre outras.
Os desafios enfrentados pelo Brasil em matéria de Litigância de
Interesse Público possuem discrepâncias e semelhanças em relação à
realidade dos outros países aqui apresentados.
308
309
310
OP cit. p. 15
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. “Demandas Repetitivas e a Morosidade na
Justiça brasileira”. Departamento de Pesquisas Judiciárias, CNJ: 2011. p. 25
OP cit. p. 5
297
Como exemplo de divergência apresenta-se a litigância de
interesse público na Índia, onde o acesso à justiça ainda é uma questão
muito séria, demandando o ativismo e a jurisdição epistolar a fim de
reduzir o abismo que há entre grande parte da população e o judiciário.
Já no Brasil a situação de acesso à justiça é diverso do indiano,
sendo que desde a redemocratização do país e a previsão de ‘acesso’ na
Constituição, o número de litígios propostos, sobremaneira litígios contra
o Estado, apresentou um crescimento exponencial, sendo que continua
aumentando a quantidade da população que aciona o judiciário.
Ocorre que em face das deficiências do sistema de assistência jurídica
aos pobres e do descumprimento de direitos fundamentais, o acesso à
justiça no Brasil ainda se encontra muito longe do ideal apesar dos números
alarmantes e das já altíssimas taxas de congestionamento judicial.
Ademais, atualmente diversos fatores contribuem para o
aumento da litigiosidade, entre eles a confiança do brasileiro nas
instituições destinadas à promoção da justiça que nos mostra que
perante a existência de conflito o brasileiro busca solução judicial e
encontra acesso ao judiciário. 311
Não obstante os índices de busca de soluções judiciárias sejam
consideráveis, segundo relatório do CNJ312, ainda existem minorias que
diante de um conflito não acessam a justiça ou outra forma de resolução
de conflitos por falta de conhecimento, por falta de recursos financeiros
ou devido a baixa escolaridade:313
Desse modo, mesmo que o acesso à justiça não se assemelhe
ao grande problema enfrentado na Índia, o fato de haver defensorias
públicas, núcleos privados de atendimento gratuito e isenção de custas
judiciais, tudo isso ainda não impede que o acesso à justiça tenha custos
e impeça parcela da população de acionar o judiciário314.
Como exemplo de semelhança entre os países apresentados,
está o fato de que no Brasil, assim como na Argentina não há uma
organização e comprometimento do Judiciário ou da sociedade civil
em torno das questões de Litigância de Interesse Público, envolvendo
litígios sobre a violação de direitos ou de garantias fundamentais.
O judiciário oferece uma contraprestação àquelas partes
específicas e essas não se preocupam com uma mudança conjuntural das
práticas estatais, sendo que ainda falta a uniformização jurisprudencial
de diversas questões que evitariam litígios desnecessários e contribuiriam
para mudanças efetivas.
Tal desorganização gera a proposição de inúmeras demandas
repetitivas de casos idênticos, propostas separadamente perante o mesmo
juízo, promovendo a expansão da advocacia massiva contenciosa e
sobrecarregando a justiça com números ao invés de ocupá-la com a qualidade
de uma ação coletiva bem feita, com ampla discussão e compromisso das
partes com uma solução estrutural para os problemas apresentados.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. “Panorama do acesso à justiça no Brasil,
2004 a 2009”. Departamento de Pesquisas Judiciárias, CNJ: 2011.p.11
312 OP cit. p. 11
313 OP cit. p.12/15
314 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. “Panorama do acesso à justiça no Brasil,
2004 a 2009”. Departamento de Pesquisas Judiciárias, CNJ: 2011.p 15
315 O interesse público aqui não tem o sentido de um interesse superior da Administração
sobre o particular, como defende parte da doutrina Administrativista, mas sim o interesse
e o dever que o Estado tem de cumprir os objetivos do Estado e as determinações da
Constituição, protegendo direitos e garantias fundamentais em prol da coletividade.
Sobre o debate acerca da configuração do “interesse público” no Estado Democrático
de Direito ver: BAHIA, Alexandre Melo Franco. Recursos extraordinários no STF e no
STJ: conflito entre interesses público e privado. Curitiba: Juruá, 2009.
316 MENCHINI, SERGIO. Azioni seriali e tutela giurisdizionale: aspetti critici e
prospettive ricostruttive. In: Atti del Incontro di Studi: le azioni Seriali do Centro
Interuniversitario di Studi e Ricerche sulla Giustiza Civile Giovani Fabbrini, junto da
Università di Pisa, 04 e 05 de maio 2007.
317 MENCHINI, SERGIO. Azioni seriali e tutela giurisdizionale: aspetti critici e
prospettive ricostruttive. cit.
318 CAPONI, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze
No Brasil existe a Litigância de Interesse Público, porém, falta
mobilização específica para litígios dessa natureza por parte do
judiciário e das diversas entidades que poderiam se organizar melhor
para solucionais tais litígios, sendo que os processos de interesse
público315 são tratados como quaisquer outros litígios, resolvendo-se
311
298
judicialmente o caso e não o problema sistêmico. Na atualidade a ciência
processual precisa lidar, de modo a viabilizar uma aplicação legítima
e eficiente (efetividadenormativa), com três tipos de litigiosidade: a)
individual ou “de varejo”: sobre a qual o estudo e dogmática foram
tradicionalmente desenvolvidos, envolvendo alegações de lesões e
ameaças a direito isoladas; b) a litigiosidade coletiva: envolvendo
direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, nos quais se
utilizam v.g. procedimentos coletivos representativos, normalmente
patrocinados por legitimados extraordinários (órgão de execução
do MP, Associações representativas etc.) mediante as Class Actions,
Defendant Class Actions, Verbandsklage etc.; e c) em massa ou de
alta intensidade: embasadas prioritariamente em direitos individuais
homogêneos que dão margem à propositura de ações individuais
repetitivas ou seriais, que possuem como base pretensões isomórficas,
com especificidades, mas que apresentam questões (jurídicas e/ou
fáticas) comuns para a resolução da causa.316
É extremamente difícil a criação de uma dogmática de tratamento
comum dos três tipos de litígio sob pena de inviabilizar uma aplicação
jurídica consentânea com o modelo constitucional de processo.
A título exemplificativo, o tratamento das demandas repetitivas seguindo
os moldes das demandas individuais gera inúmeros problemas, dos quais
podemos citar pelo menos dois: I) abarrotamento dos juízos de demandas
idênticas ou similares, com possível contraste de decisões e eventual
tratamento diferenciado das partes em presença da mesma lesão; II)
diversidade de defesa técnica entre os litigantes habituais e eventuais.317
E, em países como o Brasil, nos quais não são asseguradas políticas
públicas adequadas de obtenção de direitos fundamentais, a litigância
de interesse público318 que consiste num dos fatores determinantes
299
da geração de demandas repetitivas, não constitui uma exceção, mas,
sim uma regra, de modo a conduzir inúmeras pessoas à propositura
de demandas envolvendo pretensões isomórficas (v.g. contra o poder
público), que merecem um tratamento diferenciado e legítimo.
Como já aqui tratado a Litigância de Interesse público tem
diversas motivações ao redor do mundo. Nos Estados Unidos esse
tipo de litigância inicialmente pretendia precipitar a mudança social;
enquanto na Índia a motivação é pela efetivação dos direitos existentes
e não cumpridos, além da defesa de uma minoria alijada do processo
decisório; já na Nigéria há a busca por liberdades fundamentais e direitos
básicos ainda violados pela longa tradição autoritária.
No Brasil os litígios de direito público são motivados pela crise das
instituições e uma consequente compensação sistêmica sobre o judiciário.
Tal crise consiste na deficiência do Poder Executivo em promover as
políticas públicas necessárias para garantia de direitos fundamentais319
e na falta de agenda política do Legislativo que, por vezes, se esquiva de
questões de alto impacto, recaindo sobre o poder judiciário o papel de
decisão que deveria ser do Parlamento ou da Administração Pública.
A Constituição de 1988 consagra como direito fundamental
o acesso amplo à justiça, de modo que, no quadro de tripartição dos
poderes, quando qualquer um deles não cumpre seu papel constitucional,
é faculdade dos cidadãos procurar resposta no poder judiciário.
Quando o poder executivo deixa de promover políticas públicas
para garantir o acesso da população à moradia, educação, tratamento
médico, medicamentos, saneamento, bem como diversos serviços e
direitos fundamentais assegurados pela Constituição de 1988, inúmeros
litígios são gerados para obtenção de tais direitos.
Um exemplo da falha do executivo é a emblemática judicialização
da saúde320, em que, por falta de políticas públicas adequadas de
acesso a tratamentos médicos, medicamentos e um ambiente saudável,
diversos cidadãos precisam procurar a justiça, literalmente para
sobreviver, dependendo de uma decisão judicial para que não pereçam
pela inércia do poder executivo.
Do mesmo modo, parte das demandas que tramitam no
Congresso Nacional a respeito de direitos fundamentais, sem resposta
há muito tempo, coincidem com muitas das ações que têm sido levadas
aos Tribunais321, demonstrando que a ineficiência do legislativo também
tedesca e italiana a confronto. In: Atti del Incontro di Studi: le azioni Seriali do
Centro Interuniversitario di Studi e Ricerche sulla Giustiza Civile Giovani Fabbrini,
junto da Università di Pisa, 04 e 05 de maio 2007.
319 NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; THEODORO, Humberto
Júnior. Breves Considerações sobre a politização do Judiciário e sobre o panorama
de aplicação no direito brasileiro – Análise da convergência entre o Civil Law e o
Common Law e dos problemas da padronização decisória. Revista de Processo. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, v.189.p. 14.
320 NUNES, Dierle et al. Curso de Direito Processual Civil: fundamentação e aplicação.
Belo Horizonte: Fórum, 2011, p.37.
321 Idem. p.35
300
repercute na compensação sistêmica que leva ao judiciário funções que
ultrapassam sua competência constitucional
Tal problema existe, porque no Brasil os partidos políticos em
geral se esquivam de decidir temas polêmicos e de alta repercussão, de
modo que o sistema político não vem sendo a principal via de formação
das decisões do Estado322, o que é uma afronta ao Estado Democrático,
por pura ineficiência dos agentes políticos do país.
Exemplo disso são os recentes temas polêmicos que foram levados
ao STF: o caso de aborto de anencéfalos (ADPF n.54) e o caso de união civil
entre pessoas do mesmo sexo (ADPF n.132 e ADIN n.4277), que quando
foram levados ao legislativo, não culminaram em nenhuma decisão, de
modo que o judiciário precisou aplicar diretamente a Constituição à
questão, sem contudo formar determinações legais gerais323, visto que
não é seu papel legislar, gerando apenas o precedente.
Não se trata aqui do judiciário usurpando as atribuições dos
demais poderes, quebrando a divisão constitucional, mas sim os
demais poderes falhando em efetivar o projeto constitucional de
1988, seja na falta de políticas públicas para consecução dos direitos
fundamentais324, seja na omissão legislativa, de modo a compelir os
cidadãos a buscarem alguma solução, que pelos diversos fatores aqui já
abordados, recai sobre o judiciário.
Nesse sentido, decidiu o STF em sede de Agravo Regimental:
Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Ação civil
pública. Meio ambiente. 3. Ausência de prequestionamento (súmulas
282 e 356). 4. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode
determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias
de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que
isso configure violação do princípio da separação de poderes. Precedentes
desta Corte. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.325
2.2. A experiência brasileira na Litigância de
Interesse Público: Direito à Educação e à Saúde
Um bom exemplo de Litigância de Interesse público no Brasil, de
modo organizado e com objetivos sérios de promoção geral da educação,
é o caso das ações em defesa do direito à educação infantil em São Paulo.
O caso trata da articulação de diversas organizações (Centro
de Direitos Humanos e Educação Popular de Campo Limpo, Casa dos
322 OP cit.p.35
323 OP cit p. 36
324 NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; THEODORO, Humberto
Júnior. Breves Considerações sobre a politização do Judiciário e sobre o panorama
de aplicção no direito brasileiro – Análise da convergência entre o Civil Law e o
Common Law e dos problemas da padronização decisória. Revista de Processo. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, v.189.p.15
325 STF, RE 563144 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 19/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 15-04-2013
PUBLIC 16-04-2013
301
Meninos, Instituto de Cidadania Padre Josimo, Instituto Lidas, Fórum
Jardim Irene e Associação Internacional de Interesses a Humanidade
JD. Emilio Carlos e Irene), encabeçadas pelo Movimento Creche Para
Todos e pela Ação Educativa – Assessoria Pesquisa e Informação, por
meio do Programa Ação na Justiça326.
A Ação Educativa é uma ONG que atua na promoção da educação
e criou em 2004 o programa Ação na Justiça que pretende: judicializar
o direito à educação como um direito humano, aprofundar a noção de
exigibilidade jurídica do direito à educação, ampliação das garantias
materiais, ampliação das garantias processuais relacionadas aos
direitos sociais e a formação e engajamento de defensores populares
em defesa da educação327.
A Educação Infantil, ainda é um “tema de fronteira328” do direito
à educação, tendo em vista que foi previsto na Constituição de 1988,
mas apenas há pouco tempo foi reconhecida pelo poder judiciário como
sendo um direito exigível.
O dever de oferecer educação infantil a partir das EC n. 14/1996
e n. 53/2006 passou a ser dos Municípios que receberiam recursos do
Fundo de educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação
(FUNDEB), proporcionais ao número de matrículas efetivadas.329
No entanto, o reconhecimento legal da exigibilidade de
oferecimento de educação básica pelo Estado ainda não era unânime
nos Tribunais que muitas vezes indeferiam os pedidos de acesso à
educação básica sob o fundamento de que: (i) a Administração Pública
não teria recursos para prover o direito à educação (reserva do possível);
(ii) o princípio da separação dos poderes barraria a ação do judiciário
no campo das políticas públicas; (iii) impossibilidade de concessão
de pedidos genéricos, quando a ação coletiva requisitava que fosse
matriculada toda a demanda em determinado prazo330.
Esse entendimento dos tribunais começou a ser alterado pelas
decisões de 2005331 em que o STF em favor de Recursos extraordinários
do Ministério Público, ao contrapor o TJSP: (i) reconheceu a exigibilidade
imediata do direito à educação infantil; (ii) declarou expressamente o
326 XIMENES, Salomão; RIZI, Ester. Litigância estratégica para a promoção de políticas
públicas: as ações em defesa do direito à educação infantil em São Paulo. Justiça e
Direitos Humanos – Experiências de assessoria jurídica popular, Curitiba: Terra de
Direitos, 2010. P. 1.
327 OP cit. p. 2.
328 OP cit. P. 3.
329 OP cit. p. 5.
330 XIMENES, Salomão; RIZI, Ester. Litigância estratégica para a promoção de políticas
públicas: as ações em defesa do direito à educação infantil em São Paulo. Justiça
e Direitos Humanos – Experiências de assessoria jurídica popular, Curitiba, PR:
Terra de Direitos, 2010. p7.
331 Paradigmática decisão do STF no agravo Regimental em Recurso Extraordinário
n. 410715-5/SP, do Ministério Público de SP contra o Município de Santo André,
relatado pelo Min. Celso de Mello, segunda turma, julgado em 22/11/2005.
302
papel do judiciário na determinação de acesso à educação sempre que
houvesse omissão dos demais poderes; (iii) interpretou que a cláusula
de reserva do possível só poderia ser alegada para impedir uma ação
judicial no campo das políticas públicas quando houvesse comprovação
objetiva por parte da Administração Pública de que todos os recursos
possíveis foram empregados e que todas as medidas possíveis foram
pelo menos tentadas; (iv) afastou a discricionariedade como argumento
de que o Poder Público apenas ampliaria a oferta de vagas na educação
infantil com base em sua oportunidade e conveniência.332
O STF manteve o precedente em decisões posteriores333, de modo
que os Tribunais Estaduais também passaram a adotar o posicionamento
do STF no sentido da uniformização jurisprudencial no país.
Porém, ainda com a legislação e o entendimento dos Tribunais,
a cidade de São Paulo não cumpriu as metas de escolaridade infantil
determinadas pelo Plano Nacional de Educação, que estipulava que em
2011 pelo menos 50 % da população em faixa etária de creches deveria
estar matriculada, ou pelo menos deveria haver tal oferta de vagas.
E, ainda que as vagas e consequentes matrículas tenham aumentado
progressivamente, encontram-se longe da meta nacional. 334
Tendo em vista o direito inequívoco ao acesso à educação infantil,
bem como o descumprimento do Município de São Paulo de tal dever,
o Movimento Creche Para Todos e a Ação na Justiça, em articulação
com outras entidades, Defensorias Públicas e o Ministério Público
fomentaram e ajuizaram Ações Civis Públicas e Mandados de Segurança
perante a justiça estadual de São Paulo.
Ainda, tais movimentos contam com o apoio de advogados
atuando diretamente perante o STF como amici curiae em processos
de controle de constitucionalidade que têm como objeto a relação entre
direitos humanos e direito à educação, como é o caso da ADI n. 4167,
cujo objeto é o piso salarial dos profissionais de educação básica.335
Além da atuação judicial o Movimento busca soluções perante
os órgãos do Poder Público, propondo mobilizações sociais, cobrando
resultados e informações sobre o aumento do acesso à educação, bem
como realizando debates junto à Câmara Legislativa municipal. Ademais,
o Movimento mantém um banco de cadastros atualizados da demanda
por educação não atendida pela Prefeitura, o que identifica em quais áreas
332
333
334
335
OP cit. p.7.
Re 463.210-AgR/SP (Rel. Min Carlos Velloso); RE 431.916-AgR/SP (Rel Min.
Sepúlveda Pertence); RE 469.819AGR/SP (Rel. Min César Peluso); RE 465.66
AGR/SP (Rel. Min Marco Aurélio); RE 595595 AgR/SC (Rel. Min Eros Grau); RE
592.937 AgR/SC (Rel. Min. César Peluso); AI 592.075 AgR/SP (Rel. Min. Ricardo
Lewandowiski); RE 554.075 Agr/SC (Rel. Min. Cármen Lúcia).
OP cit. p.10.
XIMENES, Salomão; RIZI, Ester. Litigância estratégica para a promoção de políticas
públicas: as ações em defesa do direito à educação infantil em São Paulo. Justiça e
Direitos Humanos – Experiências de assessoria jurídica popular, Curitiba, PR:Terra
de Direitos, 2010.p. 3.
303
da cidade a oferta é mais escassa, ajuda a traçar estratégias de ação social,
oferece base à estratégia judicial, além de dar publicidade à defasagem de
vagas, fomentando a mobilização social em torno do acesso à educação.336
Desse modo, nota-se que está caracterizada a Litigância de
Interesse Público em torno do direito ao acesso à educação, organizado
em torno dos movimentos sociais e ONGs em questão em parceria com o
Ministério Público, defensoria Pública, além do apoio dos Tribunais, que
têm obtido inúmeras vitórias com aumento de vagas na rede Municipal
Paulistana, além da mobilização social, da publicidade do problema e o
reconhecimento pelas autoridades e pelos Tribunais do status de Direito
Fundamental imperativo ao direito à educação.
Questão também tormentosa, a judicialização da saúde, resulta,
igualmente, em hard cases que desafiam os cânones tradicionais de
solução dos casos. Sendo a saúde um direito fundamental, garantido pela
Constituição (art. 6º), dever do Estado (art. 196) – e que, como tem aplicação
imediata (art. 5º, §1º) – em qualquer uma das esferas da Federação337, vêm
se avolumando ações judiciais em que se busca tal direito.
As ações têm causado grande discussão no meio jurídico em face,
v.g., dos impactos que decisões individuais dadas nessas ações podem ter
sobre o orçamento público e, logo, sobre a prestação global de saúde (além
de casos de abusos e corrupção); além disso, há a grande discussão sobre os
limites de atuação do Judiciário como “realizador de políticas públicas”338.
Diante disso, o STF teve oportunidade de tratar da matéria em decisão
monocrática às STA 178 e 244: munido de dados trazidos por Audiência
Pública realizada perante o Tribunal em março de 2009, o Ministro Gilmar
Mendes procurou estabelecer parâmetros para a questão: “O primeiro dado
a ser considerado é a existência, ou não, de política estatal que abranja a
prestação de saúde pleiteada pela parte”. Segundo o Ministro, verifica-se que,
na maior parte dos casos submetidos ao Judiciário, o SUS já possui políticas
públicas referentes ao que é pleiteado, logo, a questão estaria na omissão
ou má prestação de protocolos já estabelecidos (e não de interferência
judicial quanto à discricionariedade da Administração Pública) frente a
um direito líquido e certo do administrado. Outra é a situação quando “a
prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS”, pois que
336 OP cit. p.4
337 O STJ possui entendimento assentado no sentido de que a responsabilidade
dos entes da Federação é solidária, de forma que ações objetivando o exercício
da prestação à saúde podem ter como réu a União, Estados ou Municípios. Ver,
e.g.: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1ª. Turma, REsp. n. 325.337/RJ, Rel.
Min. José Delgado, j. 21/06/2001. No STF: BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Ag.Reg. no RE. n. 607.381/SC. 1ª T. Rel. Min. Luiz Fux, j. 31/05/2011.
338 Tal temática está intimamente ligada com a questão da litigiosidade coletiva e
repetitiva (serial) que vem clamando pela construção de uma dogmática própria.
Cf. CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Ainda o Efeito Vinculante. Revista Trimestral de
Direito Público, São Paulo, n. 18, p. 124-164, 1997; e NUNES, Dierle. Novos rumos
para as tutelas diferenciadas no Brasil? In: THEODORO JUNIOR, Humberto (org).
Tutelas diferenciadas. Rio de Janeiro, GZ editora, 2010.
304
aí o Judiciário deve avaliar se tal fato “decorre de uma omissão legislativa
ou administrativa, de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou de
uma vedação legal a sua dispensação”339 (o que pode acontecer, e.g., quando
certo remédio pleiteado não é reconhecido pela ANVISA, quando, salvo
casos excepcionais, não pode o Estado ser compelido à prestação). Assim,
o “segundo dado a ser considerado é a existência de motivação para o não
fornecimento de determinada ação de saúde pelo SUS”340.
A decisão ultrapassa os limites impostos em manifestação anterior
do STF na ADPF 45 na qual o Ministro Celso de Mello colocou como
parâmetros para a intervenção judicial a análise da “reserva do possível”,
do “mínimo existencial” e do “princípio da proporcionalidade”.341O
julgado do Ministro Gilmar começa a perceber a necessidade de se
“processualizar” a saúde, uma vez que exige a discussão das nuances do
caso numa estrutura processual-constitucional:
Portanto, independentemente da hipótese levada à consideração
do Poder Judiciário, as premissas analisadas deixam clara a necessidade
de instrução das demandas de saúde para que não ocorra a produção
padronizada de iniciais, contestações e sentenças, peças processuais
que, muitas vezes, não contemplam as especificidades do caso concreto
examinado, impedindo que o julgador concilie a dimensão subjetiva
(individual e coletiva) com a dimensão objetiva do direito à saúde.342
Para além das dificuldades no que tange ao orçamento ou às
opções de políticas públicas (já que as demandas serão sempre maiores
do que as possibilidades do Poder Público), a questão se torna ainda
mais complexa quando o Judiciário decide sem tomar em consideração
os argumentos de ambas as partes, como se o direito de um fosse
algo absoluto e, por isso, fizesse com que qualquer outra questão não
merecesse acolhida (ainda que para ser rebatida).
No REsp. n. 325.337 o Estado do Rio de Janeiro se insurgiu
contra a condenação a custear medicamentos (para tratamento de
pacientes com HIV) que não estavam previstos em lei federal (e em sua
regulamentação) – alegava, pois, violação a literal disposição de lei. O
Tribunal, ao decidir, afirmou:
ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO DA
AIDS. FORNECIMENTO PELO ESTADO. OBRIGATORIEDADE.
AFASTAMENTO DA DELIMITAÇÃO CONSTANTE NA LEI N°
9.313/96. DEVER CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. (...) 4. Pela
peculiaridade de cada caso e em face da sua urgência, há que se afastar
a delimitação no fornecimento de medicamentos constante na Lei n°
9.313/96.5. A decisão que ordena que a Administração Pública forneça
339 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, STA 244, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE.
24/09/09.
340Idem.
341 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADPF 45, Min. Rel. Celso de Mello, DJU
04/05/04.
342 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. STA 244, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE.
24/09/09.
305
aos doentes os remédios ao combate da doença que sejam indicados
por prescrição médica, não padece de ilegalidade. 6. Prejuízos iriam
ter os recorridos se não lhes for procedente a ação em tela, haja vista
que estarão sendo usurpados no direito constitucional à saúde, com a
cumplicidade do Poder Judiciário. A busca pela entrega da prestação
jurisdicional deve ser prestigiada pelo magistrado, de modo que o
cidadão tenha, cada vez mais facilitada, com a contribuição do Poder
Judiciário, a sua atuação em sociedade, quer nas relações jurídicas de
direito privado, quer nas de direito público.343
Ora, como compatibilizar, juridicamente, a assertiva segundo
a qual “[a] decisão que ordena que a Administração Pública forneça
aos doentes os remédios ao combate da doença que sejam indicados
por prescrição médica [mas estão fora do que diz a lei], não padece
de ilegalidade”? E mais, como transcrito: “A busca pela entrega da
prestação jurisdicional deve ser prestigiada pelo magistrado, de modo
que o cidadão tenha, cada vez mais facilitada, com a contribuição do
Poder Judiciário, a sua atuação em sociedade, quer nas relações jurídicas
de direito privado, quer nas de direito público”.344
Em sentido semelhante o STF entendeu que:
O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito
fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um
dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a
impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isto por que
(sic), uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se
pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao
direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos
para postergar a devida prestação jurisdicional.345
É certo que não se olvida que todos temos direito à saúde. No
entanto, mais do que nunca, há que se construir entre nós, com clareza,
uma doutrina que estabeleça uma diferença entre ser detentor de um
direito e as obrigações que dele advêm, pois, como mostra Canotilho,
quando se trata de direitos prestacionais, da afirmação de um direito
não decorre necessária e diretamente um dever do Estado. Quando se
trata de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais há que se atentar para
a particularidade de sua constituição a fim de se evitar o que Canotilho
percebe como uma confusão entre “direitos sociais e políticos” e “políticas
públicas de direitos sociais”. Quando o Judiciário tenta tornar “reais” os
343 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1ª. Turma, REsp. n. 325.337/RJ, Rel. Min.
José Delgado, j. 21/06/2001.
344 Ou como o TJMG afirmou: “... não pode o Poder Judiciário, desde que acionado,
deixar de obrigar o Poder Executivo, em quaisquer de suas esferas, a cumprir o seu
dever constitucional de fornecer aos enfermos necessitados o tratamento adequado à
sua patologia. (...) A matéria deve ser analisada sob o enfoque do disposto no artigo
196, da Constituição da República, que determina o acesso universal do cidadão
à saúde, atribuindo referido encargo a todos os entes da Federação” (BRASIL.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apel. Cív. n. 1.0384.12.002474-8/002, 6ª Câm.
Cível, Rel. Des. Edilson Fernandes. DJ. 01/02/2013).
345 STF: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag.Reg. no RE. n. 607.381/SC. 1ª T.
Rel. Min. Luiz Fux, j. 31/05/2011.
306
direitos sociais promovendo políticas públicas, mergulha em “nebulosas
normativas”, já que, como dito, estes direitos, diferentemente dos direitos
individuais, nem sempre implicam uma prestação correlata pelo Estado.346
Compreende-se, nesses termos, que uma abordagem jurisdicional
tradicional, limitada à análise solitária pelo juiz de temáticas (especialmente
de políticas públicas), sem um contraditório mais dinâmico e panorâmico,
não possui o condão de analisar com menores riscos a imposição de
comandos que inúmeras vezes terão pouca possibilidade de gerar impactos
efetivos no auferimento de direitos fundamentais.
Sendo assim, tais direitos só serão garantidos a partir da
participação policêntrica e comparticipativa dos sujeitos envolvidos na
resolução da lide de interesse público, sem deixar de considerar que
além da melhor decisão formada a partir de um processo construído
democraticamente, o modo que se operará a execução das decisões é
fator essencial para garantir a efetividade das medidas.
CONCLUSÃO
Muitas sociedades no mundo atual vivem uma transição entre regimes
autoritários e regimes democráticos, com democracias relativamente
jovens que são enraizadas em concepções de direitos humanos, no
constitucionalismo e no Estado de Direito, sem no entanto haver histórico
de convívio com essa realidade, de modo que a efetivação dos direitos e
garantias fundamentais é uma realização paulatina, de aprendizados e
ainda, muitos erros cometidos pelo Estado em face da população. Nesse
contexto a Litigância de Interesse Público é um instrumento essencial para
divulgar abusos a direitos humanos, falhas do sistema político, exclusão de
minorias e para fornecer proteção aos grupos marginalizados.
A Litigância de Interesse Público, como já abordado no texto,
trata da organização da sociedade civil, do judiciário e das instituições de
um país, reunindo esforços conjuntos em torno de uma solução judicial
que realmente resolva aqueles problemas que não vêm sendo resolvidos
pelas outras esferas de poder; aquelas questões em que há necessidade
de mudança social, não há efetivação dos direitos garantidos legalmente,
as leis são arbitrárias e há necessidade de mobilização judicial e política
em torno dessa mudança, entre outros motivos.
Tal tipo de litígio tem o condão de oferecer judicialmente um
ambiente contramajoritário que não pode ser oferecido àquelas minorias
alijadas do processo decisório, além de se prestar na busca de correção
de desigualdades sistêmicas e na efetivação dos Direitos Humanos.
Ainda que as ações judiciais não sejam vitoriosas, elas se prestam
a divulgar a temática, concentrando a opinião pública em torno de
uma questão que, através da mobilização social e da atenção da mídia,
346 Ver CANOTILHO, J. J. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra
Ed.; SP: RT, 2008, p. 97 et. seq.
307
possa ser solucionada, ou ainda, posteriormente, pela modificação do
entendimento dos tribunais, ou mesmo sem intervenção judicial, em
soluções políticas e administrativas do Estado.
Como visto, na Índia houve uma “virada ativista” em que o
judiciário se comprometeu com a instalação do constitucionalismo e da
tradição democrática, ampliando a possibilidade de litígios e decidindo
sempre conforme a Constituição em interpretações que visavam incluir
as minorias marginalizadas em um país tão desigual economicamente
e politicamente como a Índia. Naquele contexto a valorização do papel
do magistrado e amplos poderes ao judiciário foi importante dado o
contexto de abandono que sofria a população.
Já no Brasil, as questões são levadas ao judiciário, muitas
vezes aleatoriamente; outras vezes de modo organizado (como o caso
da educação infantil), mas não há uma preponderância do papel do
magistrado, pelo contrário, o judiciário não é procurado por ser a melhor
via ou por ser conhecido pelo comprometimento com os objetivos da
Constituição de 88, mas sim porque normalmente é a última solução
quando o legislativo e o executivo não cumprem sua função e os cidadãos
não recebem resposta alguma para seus problemas com o Estado.
Diferentemente do que ocorreu na Índia, no Brasil, o ativismo judicial
não seria a resposta mais adequada à questão de Litigância de Interesse
Público, mas sim, a cooperação entre as instituições e organizações da
sociedade civil em torno de um objetivo coletivo de efetivação de direitos e
garantias fundamentais para buscar soluções perante o Estado. Ou ainda,
no caso das demandas que realmente não tiveram solução administrativa,
a mesma cooperação, através da comparticipação e do policentrismo, em
que todas as partes envolvidas no litígio de direito público, não estejam
na verdade lutando por interesses contrapostos, mas em busca de uma
solução equânime e razoável para um problema que é sistêmico, que é do
país, e não apenas de alguns cidadãos.
Além disso, é necessário maior comprometimento das partes com
a qualidade daquilo que está sendo peticionado ou decidido, pois como
já dito é o interesse do Estado democrático de direito que está sob litígio.
Ressalte-se também que há outros mecanismos auxiliares da
Litigância de Interesse Público que podem auxiliar o seu sucesso:
a parceria com o Ministério Público em busca de diagnósticos de
problemas e proposições de Ações Civil Públicas, fiscalização da atuação
estatal através da proposição de Ações Populares, mobilização social e
de organizações para pressionar atuação Estatal, participação efetiva dos
cidadãos junto aos órgãos legislativos, entre outros.
É obvio que a melhor solução para tais questões não é a
judicialização, mas o comprometimento do Estado na realização de
políticas públicas que cumpram os objetivos Constitucionais, bem
como a ação do legislativo em torno das questões polêmicas, buscando
regulamentar toda a pauta necessária para a efetivação de um Estado
308
Democrático de Direito. Na verdade, se todos os recursos gastos com
o judiciário nas questões de Litigância de Interesse Público fossem
transferidos de modo imperativo para a solução daqueles problemas que
estão em litígio, o objeto de tais ações estaria perdido e os problemas
constitucionais resolvidos.
No entanto, é imperativo notar que essa não é a realidade do
Brasil. Almejar o ideal e não lidar com as questões existentes como se o
país já houvesse alcançado o ideal, significa alijar milhares de cidadãos
do processo decisório, de soluções para suas demandas, de efetivação
dos seus direitos fundamentais, o que exatamente oposto de um país
constitucional, de um Estado Democrático de Direito.
A relação entre litigância e mudança social é complexa e
incremental, de modo que a litigância abrange apenas uma das muitas
abordagens importantes para a reforma de um país, sendo que o
Constitucionalismo e o Estado Democrático de Direito são sistemas que
exigem muitos esforços em variadas frentes, em perspectiva a longo
prazo, de modo que ainda que a Litigância de Interesse Público não seja
a única resposta, ainda assim e um elemento essencial para a construção
de um país comprometido com o que dispões sua Constituição.
REFERÊNCIAS
BAHIA, Alexandre Melo Franco. A Interpretação Jurídica no Estado Democrático
de Direito: contribuição a partir da teoria do discurso de Jürgen Habermas. In:
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Coord.). Jurisdição e hermenêutica
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
BAHIA, Alexandre Melo Franco. Recursos extraordinários no STF e no STJ:
conflito entre interesses público e privado. Curitiba: Juruá, 2009.
BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições
para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo
Horizonte: Fórum, 2012.
CANOTILHO, J. J. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra
Ed.; SP: RT, 2008, p. 97 et. seq.
CAPONI, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile:
esperienze tedesca e italiana a confronto. In: Atti del Incontro di Studi: le azioni
Seriali do Centro Interuniversitario di Studi e Ricerche sulla Giustiza Civile
Giovani Fabbrini, junto da Università di Pisa, 04 e 05 de maio 2007.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. “Panorama do acesso à justiça no Brasil,
2004 a 2009”. Departamento de Pesquisas Judiciárias, CNJ: 2011.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. 100 maiores Litigantes. Departamento
de Pesquisas Judiciárias, CNJ: 2012.p.8
CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Ainda o Efeito Vinculante. Revista Trimestral de
Direito Público, São Paulo, n. 18, p. 124-164, 1997.
DAVIGNO, Evelina (org.). Os Movimentos Sociais e a Emergência de uma Nova
Noção de Cidadania. In: DAVIGNO, Evelina. Anos 90: Política e Sociedade no
309
Brasil. São Paulo: Brasiliense, 1995.
MENCHINI, SERGIO. Azioni seriali e tutela giurisdizionale: aspetti critici e
prospettive ricostruttive. In: Atti del Incontro di Studi: le azioni Seriali do Centro
Interuniversitario di Studi e Ricerche sulla Giustiza Civile Giovani Fabbrini,
junto da Università di Pisa, 04 e 05 de maio 2007.
NUNES, Dierle et al. Curso de Direito Processual Civil: fundamentação e
aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p.35
NUNES, Dierle. Novos rumos para as tutelas diferenciadas no Brasil? In:
THEODORO JUNIOR, Humberto (org). Tutelas diferenciadas. Rio de Janeiro,
GZ editora, 2010.
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; THEODORO, Humberto
Júnior. Breves Considerações sobre a politização do Judiciário e sobre o
panorama de aplicação no direito brasileiro – Análise da convergência entre o
Civil Law e o Common Law e dos problemas da padronização decisória. Revista
de Processo. v.189, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
SABEL, Charles F.; SIMON, William H. Destabilization rights: how public law
litigation succeeds. Harvard Law Review, v.117, 2004.
XIMENES, Salomão; RIZI, Ester. Litigância estratégica para a promoção de
políticas públicas: as ações em defesa do direito à educação infantil em São
Paulo. Justiça e Direitos Humanos – Experiências de assessoria jurídica popular,
Curitiba: Terra de Direitos, 2010.
O ATIVISMO JUDICIAL E A EFETIVAÇÃO
DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE
Alexandre Melo Franco Bahia347
Júnior Ananias Castro348
Mariana Sousa Faria349
Introdução
O direito à saúde nem sempre contou com a proteção jurídica que
recebe na atualidade. Na verdade, a inserção de amparo legal à saúde
aconteceu de forma gradual em nosso país, acompanhando a tendência
global de maior proteção aos direitos básicos de todo ser humano.
Neste sentido, o direito à saúde hoje está inserido no rol de direitos
fundamentais da Constituição brasileira de 1988 (CF) e ligado ao conceito
de mínimo existencial, além de figurar no âmbito do fenômeno do ativismo
judiciário, dentro da questão da judicialização da saúde. A judicialização,
por sua vez, está conectada a fatores políticos e administrativos.350
Como direito social, de início o direito à saúde recebeu proteção
na esfera internacional, com Declarações Internacionais, sendo
posteriormente agregados às ordens jurídicas nacionais, adquirindo
maior aplicabilidade e tendo sua generalidade diminuída.
Ocorre que na atualidade os direitos sociais no Brasil e no mundo
se mesclam a uma complexidade de questões que envolvem sua garantia.
É neste cenário que insurge o tema da judicialização da saúde, que tem
como uma de suas causas a falha do Legislativo e Executivo na execução
de suas funções, pois não sendo possível obter pelas vias administrativas
o medicamento ou tratamento médico, o cidadão recorre à via judiciária
para conseguir o exercício de seu direito fundamental à saúde.
Assim, o objetivo principal do trabalho será estudar a inserção
gradual do direito à saúde na ordem jurídica brasileira pós-constituição
de 1988, correlacionando-a com o fenômeno da judicialização da saúde.
1. Os direitos sociais como direitos fundamentais
na atual sistemática constitucional brasileira
Os direitos fundamentais, em especial os sociais, assumiram
posição de destaque nas discussões políticas no Brasil a partir da
promulgação da Carta de 1988, além de um crescente reconhecimento nos
estratos judiciais (SARLET, 2008, p. 2). Pode-se afirmar que tais direitos
são naturais, inalienáveis e anteriores ao próprio Estado, consistindo,
347 Doutor em Direito pela UFMG. Professor Adjunto na UFOP e IBMEC-BH. Advogado.
348 Graduando em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto.
349 Graduada em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto.
350Ver “A epistemologia do direito. Legitimidade na decisão judicial.” Título original
“The problems of jurisprudence” (POSNER, 2007 p.166-205).
310
311
portanto, em uma limitação ao poder de intervenção estatal.351
Os direitos fundamentais sociais surgiram a partir da percepção
de que os direitos fundamentais de primeira geração352, que pregavam
um non facere estatal, não seriam suficientes para atender às demandas
sociais. Nesse diapasão, os direitos fundamentais de segunda geração
criam para o Estado uma obrigação positiva de prestar serviços básicos,
como educação, igualdade, moradia e o direito à saúde, sendo este último
o objeto principal deste trabalho (BAHIA, 2004).353354
É manifesto que a constitucionalização dos direitos sociais por si só
não é suficiente para garantir a efetividade de tais direitos (SARLET, 2008,
3), em especial quando a sua aplicação importa em custos financeiros
para a Administração Pública esbarrando, portanto, no “argumento
da reserva do possível”. Todavia, independente do “custo dos direitos”,
como bem lembrado por Paulo Bonavides (2001, p. 220), no Brasil “(...)
demolir o Estado social, qual se vem fazendo, é revogar três décadas de
constitucionalismo. Uma insensatez, um desserviço, um retrocesso.”
Portando, em que pese a importância de se levar em consideração
as limitações fáticas enfrentadas pela Administração Pública na
efetivação dos direitos fundamentais, tais limitações não podem afastar
a normatividades dos direitos e garantias fundamentais, em especial o
direito à saúde que, em última análise, consiste em uma das expressões
mais poderosas do direito à vida.
351 Não é unânime na doutrina o reconhecimento dos direitos sociais como direitos
fundamentais, havendo, inclusive, autores que negam a existência de tais direitos
(SARLET, 2008, p. 5). Muitos autores defendem, por exemplo, que os direitos sociais
não estariam abrangidos pela “cláusula de aplicabilidade imediata” dos direitos
fundamentais contida no art. 5º, §1º, CF, ou que tais direitos não estariam protegidos
pela vedação de se suprimir os direitos fundamentais do Texto Constitucional, conforme
disposto no art. 60, §4, IV, da CF. Os principais argumentos utilizados por aqueles que
advogam esta posição são: (a) essas normas possuem caráter meramente moral, devido
o seu alto grau de indeterminação, (b) tais normas são insuscetíveis de gerar direitos
subjetivos, por dependerem da elaboração de leis que as regulamentem, além da atuação
da administração. (c) Possuem uma forte dimensão política, não sendo sequer capaz de
gerar obrigação objetiva para o Estado, (d) além de facultar, e não impor, um caminho a
ser seguido pelo legislador e pela administração. No Brasil tal posicionamento começou
a mudar a partir de meados da década de 1990, em que as primeiras decisões judiciais
reconhecendo a obrigação do Estado como garante das prestações materiais fundadas
em Direitos Sociais começaram a ser proferidas (DUARTE, 2012, p. 218-220).
352 Como ressaltado em trabalho anterior O Estado Democrático de Direito e a Efetivação
dos Direitos Sociais: O Fenômeno da Judicialização da Saúde (BAHIA e CASTRO,
2013) a teoria da dimensão dos direitos fundamentais tem sido alvo de inúmeras
críticas por passar a falsa ideia de que uma geração de direitos substitui a anterior,
contudo, devido o seu valor didático e histórico, por criar uma ideia de historicidade
dos direitos fundamentais, tal teoria será adotada neste trabalho.
353 É importante lembrar que os direitos sociais possuem tanto uma dimensão “positiva”,
um facere por parte do Estado, quanto uma dimensão “negativa”, um non facere
estatal, com predominância da primeira dimensão.
354 A classificação dos direitos fundamentais não é unânime, alguns autores como Gomes
Canotilho, por exemplo, consideram que os direitos sociais fazem parte da terceira
geração (2002, p. 386) e não da segunda.
312
O ATIVISMO JUDICIAL E A EFETIVAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE
É importante lembrar que, apesar de certas divergências, todos
os direitos sociais encontrados na CF, não apenas aqueles do Título II,
são dotados de fundamentalidade, sendo, portanto, cláusulas pétreas
por força do art. 60, §4°, IV, da CF.355 Nesse sentido, tais direitos
possuem plena eficácia, sendo, portanto, de aplicabilidade direta e não
programática como defendem alguns (art. 5, § 1°, CF). Dentre tais direitos
destaca-se o direito social à saúde (art. 196, CF). Em outras palavras,
pode-se dizer que os direitos sociais possuem como característica a
dupla fundamentalidade, formal e material, dos direitos fundamentais.
2. Limites dos direitos fundamentais
A concepção de Alexy (2008, p. 85) acerca da estrutura dos
direitos fundamentais é de grande importância para a discussão dos
limites e possibilidades de tais direitos. Para o referido autor os direitos
fundamentais se manifestam tanto na forma de princípios quanto na
forma de regras, sendo ambas espécies do gênero norma, portanto,
aplicáveis no campo do dever ser.356357
A grande diferença entre princípios e regras é que estas fixam
direitos definitivos, enquanto que aqueles fixam direitos prima facie,358
isto significa que os princípios admitem sua materialização em diferentes
níveis sem que isso importe em perda de validade daquele direito
que teve sua aplicação afastada, o que não ocorre no caso das regras.
Portanto, os direitos fundamentais, enquanto princípios admitem a sua
restrição mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade,359 logo
355 O art. 5, § 2°, da Constituição Federal trouxe em seu corpo “cláusula de abertura”,
que torna evidente a ideia de que não só aqueles direitos do Título II, dos direitos e
garantias fundamentais, são dotados de fundamentalidade, mas outros direitos que se
encontram dispersos pelo texto constitucional (SARLET, 2008, p. 9). Em que pese a
clareza do referido dispositivo constitucional ainda há parcela da doutrina que nega a
existência de outros direitos fundamentais espalhados pela CF.
356 A distinção entre regras e princípios é “(...) a base da teoria da fundamentação no âmbito
dos direitos fundamentas e uma chave para a solução de problemas centrais da dogmática
dos direitos fundamentais. Sem ela não pode ter nenhuma teoria adequada sobre as
restrições a direitos fundamentais, nem uma doutrina adequada sobre colisões, nem
uma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico. Essa
distinção constitui um elemento fundamental não somente da dogmática dos direitos de
liberdade e igualdade, mas também dos direitos a proteção, organização e procedimento
e a prestação em sentido estrito. (...) A distinção entre regras e princípios constitui, além
disso, a estrutura de uma teoria normativo-material dos direitos fundamentais e, com
isso, um ponto de partida para a resposta à pergunta acerca da possibilidade e dos limites
da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.” (ALEXY, 2008, p. 85).
357 Sobre a teoria dos princípios ver também as obras de Ronald Dworkin “Levando os
direitos a sério” (2007) e “O Império do Direito” (2003).
358 Ver o trabalho de Bernardo Augusto Ferreira Duarte “Direito à Saúde e teoria da
Argumentação: Em busca da legitimidade dos discursos jurisdicionais” (2012),
em especial o capítulo “As concepções que entendem os Direitos Sociais como
obrigações prima facie” (p.256-281).
359 Ver ADIn n° 3.112-1, em especial voto proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira
Mendes, em que este trata das diversas feições do princípio da proporcionalidade.
313
tais direitos não são absolutos.360
Tendo em mente que os direitos fundamentais não são dotados de
caráter absoluto surge a grande dificuldade de se traçar uma linha que fixe
os seus limites. Lembrando que o modelo constitucional brasileiro traz um
número muito grande de direitos fundamentais, o que naturalmente levará
à colisão entre tais direitos, fazendo com que em diversos momentos seja
necessária a restrição de uns em relação a outros por meio do princípio
da proporcionalidade (SILVA, 2006, p. 16). Nesse sentido, a adoção de
critérios que facilitem a delimitação dos direitos fundamentais é, em
especial no caso daqueles países que possuem em suas constituições um
rol mais extenso de direitos fundamentais, de extrema importância.
Contudo, ao tratar da possibilidade de limitação dos direitos
fundamentais é importante ter bastante cuidado, pois a sua aplicação
desmedida poderia levar a um completo esvaziamento da própria noção
de direitos fundamentais, retirando por completo a sua aplicabilidade
prática. Logo, é preciso ter em mente que todo direito fundamental
possui um “conteúdo essencial”, que não pode em hipótese alguma ser
restringido.361362 Em outras palavras os direitos fundamentais não são
absolutos, mas o seu conteúdo essencial é.
Ao tratar do direito social à saúde e os limites do Poder
Judiciário ao intervir para garantir a sua efetividade é indispensável
delimitar o “conteúdo essencial” do direito à saúde. Isto porque, tal
“conteúdo essencial” seria o limite entre uma atuação legítima ou não
da Administração Pública na efetivação de tal direito. Sendo que o
desrespeito a tal núcleo legitimaria a intervenção do Judiciário.363
Levando em consideração que o direito à vida é pressuposto sine
qua non para a fruição do direito à saúde, defende-se que, em relação
às “demandas de saúde de primeira necessidade”,364 o direito à vida
360 É entendimento pacífico no STF de que os direitos fundamentais são direitos prima
facie, logo não são direitos absolutos. Para a suprema corte, no caso de colisão entre
eles, é necessário que haja o sopesamento dos mesmos. Ver HC Nº 71373-4/RS
(STF), HC Nº 76060/SC (STF), Rcl 2040/DF (STF).
361 Nas palavras de João Trindade Cavalcanti Filho (2013, p.24) o “núcleo essencial” dos
direitos fundamentais funciona como um limite aos limites dos direitos fundamentais.
362 “A proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais não é citada
expressamente na Constituição brasileira, ao contrário do que se vê, por exemplo,
na Grundgesetz (Lei fundamental Alemã), cujo art. 19, 2, dispõe que ‘Em nenhum
caso pode um direito fundamental ser desrespeitado em seu núcleo essencial’”
(CAVALCANTI FILHO, 2013, p. 25).
363 “En la última década, los derechos sociales, a saber, los derechos a la alimentación, a
la salud, a la educación, a la vivienda, a la educación, al trabajo, a la seguridad social,
han tenido un creciente protagonismo en los países iberoamericanos, en la doctrina
de tratadistas y organismos de derechos humanos, así como también, aunque en
menor medida, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH). Los derechos sociales han adquirido importancia tanto en el discurso
político como en la práctica de los movimientos sociales, hasta el punto de obtener
un creciente reconocimiento en los estratos judiciales.” (ARANGO, 2013, p.1-2).
364 Entende-se por “demandas de saúde de primeira necessidade” aquelas prestações
de saúde que são obrigações do Estado e são indispensáveis a manutenção da vida
314
seja considerado o seu “núcleo essencial”.365366 Nesse sentido, aduz
Luciana Gaspar Melquíades:
(…) o conteúdo mínimo do direito à saúde, que impinge ao ente
público a sua proteção e promoção, consiste no direito à vida. Neste
aspecto, o direitoprima facie à saúde já galga a almejada definitividade,
necessária para determinar a sua existência e, assim, viabilizar a sua
justiciabilidade. As demandas sociais de saúde que disserem respeito,
então, à proteção e preservação da vida, aquí denominadas de primeira
necessidade, merecerão plena guarida em juízo, a despeito de seu custo
e de sua previsão em diplomas normativos de políticas públicas. (…) A
imprescindibilidade, portanto, de um medicamento, um tratamento ou
outra prestação social para a manutenção da vida humana permitirá
o controle judicial sobre a omissão estatal, que em ações individuais,
querem ações coletivas.(2011, p.168-169).
A teoria do “núcleo essencial” dos direitos fundamentais facilita
a efetivação do direito social à saúde ao associar tal direito ao direito à
vida, contudo, ainda é preciso enfrentar certas limitações fáticas trazidas
pelo “argumento da reserva do possível”. Em um primeiro momento,
considerando apenas o “argumento do financeiramente possível”, a
Administração Pública, mesmo fundamentando suas decisões neste
argumento, não poderia se furtar de garantir a prestação do direito
à saúde. Levando em consideração que o direito a vida é o “conteúdo
essencial” do direito à saúde não é possível imaginar o Poder Público
deixando de prestar tal serviço sob o pretexto de que não tem recurso
para tanto, tal justificativa legitimaria a intervenção do Judiciário.
O grande problema é que a “reserva do possível” não trata apenas
da limitação financeira do Estado (TIMM, 2008).367 Tal argumento leva
em consideração a existência de recursos escassos, limitados, sendo que
a efetivação do direito à saúde de um indivíduo poderia inviabilizar a
efetivação do direito à saúde de uma coletividade. Portanto, quando
há conflito entre demandas de saúde de primeira necessidade de
um indivíduo e demandas de saúde de primeira necessidade de uma
coletividade o Judiciário encontra-se diante de uma “escolha trágica”.
Sabe-se que nestes casos não é possível salvaguardar todos os direitos,
portanto, o magistrado deve, mediante a cláusula do “mínimo existencial”,
(MELQUÍADES, 2011, p. 167).
365 A visão de que o direito à saúde é consequência indissociável do direito à vida vem
sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Ver RE n° 685.230/MS (STF), RE
271286/RS (STF), ARE 770061 AGR / RJ (STF).
366 Este também tem sido o entendimento dos professores Ana Paula Costa Barcellos
(2006, p. 49), Orlando Soares Moreira e Elio Sgreccia (1988, 159).
367 A expressão “reserva do possível” surgiu no Tribunal Constitucional Alemão, em
julgamento datado de 18 de julhor de 1972. Para a Corte Constitucional Alemã o termo
“reserva do possível” não se relaciona apenas as limitações financeiras do Estado ou da
sociedade (APEAM, 2012, p. 2- 4), mas também a escolhas limites em que a alocação
de recursos para atender a demanda de um único indivíduo pode cercear os direitos de
toda uma coletividade. Contudo, no Brasil o termo se esvaziou e virou sinônimo de
“reserva do financeiramente possível” e tem sido utilizado pela Administração Pública
como argumento para justificar a ausência de prestação de serviços básicos à população.
315
da “vedação do retrocesso” e de um juízo de ponderação realizar uma ou
outra escolha, sempre fundamentada.
3. Os desafios na efetivação do direito social
à saúde no Brasil na Constituição de 1988 e o
ativismo judicial
3.1. O direito social à saúde na Constituição de 1988
O Brasil, seguindo a propensão estrangeira de proteção à saúde,
inseriu paulatinamente em seu ordenamento institutos protetivos desse
direito, até que por fim a saúde ganhou proteção jurídica adequada com
a Constituição de 1988.
Desse modo, o status de direito constitucionalmente assegurado
somente foi adquirido pelo direito à saúde no atual texto constitucional.368
E tal fato se conecta também com o direito à igualdade (art.5º, caput
CF/88), pois como a todos foram assegurados os mesmos direitos,
quando enfermos, todos devem receber tratamento adequado, sem
importar a situação econômica.
Desse modo, a evolução das constituições brasileiras fez com que
hoje a saúde fosse declarada como “direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução
do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e ações que
são de relevância pública” (arts. 196 e 197 CF/88).
Tal qual os demais direitos sociais, o direito à saúde possui
duas facetas, uma negativa, outra positiva. A primeira significa que
cada indivíduo pode exigir a abstenção de atos prejudiciais à sua
saúde. A segunda quer dizer que pode exigir ações preventivas e
curativas que necessite. 369
Assim, percebe-se que a inserção gradual de instrumentos legais
de proteção à saúde, em harmonia com a inclinação global, indica uma
interação bastante positiva entre direito internacional e direito interno
na medida em que o auxilio mútuo faz com que a proteção jurídica se dê
de forma mais rápida, expansiva e robusta.
3.2. O ativismo judicial e os limites do controle
do Judiciário sobre as políticas públicas de saúde
Ativismo judicial é o fenômeno causado pela omissão ou ineficiência
368
369
316
José Afonso da Silva (1996, p. 298), ao dispor sobre o direito à saúde, alega que o tema
não era de todo estranho ao Direito Constitucional Brasileiro anterior à Constituição
de 1988, pois a União era competente para elaborar leis sobre defesa e proteção da
saúde, porém isso se dava apenas no âmbito da organização administrativa para
erradicar endemias e epidemias. Ou seja, não era a saúde tratada juridicamente como
direito inerente à condição humana, tal como o é agora.
Neste sentido é a Lei 8.080/90, por dispor sobre as condições para promoção, proteção e
recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes,
apontando no sentido de considerar a saúde como direito fundamental do homem e
atestar o dever estatal de prover os meios necessários ao seu exercício efetivo.
da prestação médico farmacêutica pela Administração Pública. Daí buscase o Judiciário como via de efetivação de tais prestações. A celeuma se
configura na medida em que as ordens judiciais de fornecimento de
medicamentos e tratamentos ameaçam o bom funcionamento da máquina
estatal, sobretudo no que concerne aos recursos financeiros.
Ademais, Araújo (2011, p. 22), pautado na obra de Gandin,
Barione e Souza,370 ainda destaca outros fatores que potencializam o
fenômeno, quais sejam: a falta de informação dos operadores do Direito
sobre as políticas públicas de saúde e os aspectos técnicos da prescrição
de remédios, bem como a eventual má-fé de profissionais médicos e da
indústria farmacêutica.
Ao tratar sobre o tema da judicialização no Brasil, aduziu o ilustre
Luis Roberto Barroso, em Audiência Pública sobre a Saúde no STF:
A judicialização no Brasil decorre do modelo constitucional brasileiro
e, portanto, em alguma medida ela é inevitável. Constitucionalizar é
tirar uma matéria da política e trazê-la para dentro do Direito. E,
portanto, existe prestações que o Judiciário não pode se negar a
apreciar – e é muito bom que seja assim. Porém, a judicialização tem
uma óbvia faceta negativa. É que, na medida em que uma matéria
precise ser resolvida mediante uma demanda judicial, é sinal que ela
não pôde ser atendida administrativamente; é sinal que ela não pôde
ser atendida pelo modo natural de atendimento das demandas, que
é, por via de soluções legislativas, soluções administrativas e soluções
negociadas. A faceta positiva é que, quando alguém tem um direito
fundamental e esse direito não foi observado, é muito bom poder ir
ao Poder Judiciário e merecer esta tutela. (BARROSO, 2008).
Nesta esteira, em audiência pública no STF371 que indagou
qual papel o Judiciário pode e principalmente deve cumprir quanto à
judicialização da saúde, Ingo Sarlet avaliou que o debate da judicialização
é comum no direito comparado, mas que no Brasil a discussão sobre
o tema encontra-se em um estágio mais avançado, tanto em termos
quantitativos quanto qualitativos.
O Judiciário, nos casos concretos submetidos à sua apreciação,
tem em muitos deles, determinado o atendimento integral dos cidadãos,
a despeito da política pública referente ao tema. Isso tem feito gestores
públicos de saúde se indisporem com esse Poder, acusando-o de
interferência no campo de atuação da Administração, uma vez que a
determinação judicial para atendimento individual muitas vezes obriga
o desvio de recursos destinados ao atendimento coletivo.
Desse modo, o Judiciário, para garantir os medicamentos solicitados
370 GANDIN, J.A; BARIONE, S.F; SOUZA, A.E. A judicialização do direito à saúde:
a obtenção de atendimento médico, medicamentos e insumos terapêuticos por via
judicial – critérios e experiências. BDJur, Brasília, DF, 24, mar. 2008. Disponível
em:< BDJur, Brasília, DF, 24, mar. 2008.
371 Há outras decisões do STF em que ele “legislou” sobre a questão dos remédios, a
saber, STA 178 e 244; aliás, a Audiência Pública citada forneceu elementos para
decidir esses dois casos.
317
no caso concreto e assegurar o efetivo exercício do direito à saúde pelo
cidadão, deve realizar uma interpretação conforme a Constituição, ao
aplicar os princípios constitucionalmente assegurados ao caso concreto.
O ativismo judicial positivo não deve ser repudiado. Isto porque
o Poder Judiciário se estiver diante de omissão executiva ou legislativa
que implique no descumprimento do dever, por parte destes poderes
de efetivar os preceitos constitucionais, não pode, ou, aliás, não deve
se omitir também.
Saliente-se que no que tange ao modo como age o Poder Judiciário,
os conceitos de atuação contramajoritária e ativismo judicial divergem.
Isto porque quando o Judiciário atua de modo contramajoritário,
pode-se dizer que o faz de forma legítima, pois mira a preservação e o
fomento dos direitos fundamentais, ainda que em oposição os ânimos
das maiorias políticas e com isso concorre para a o funcionamento do
constitucionalismo democrático.
Coadunando com este entendimento, Barroso (2009c, p.
15.) elucida que ao agir de forma contramajoritária, o Judiciário
intervém para sanar omissões do Poder Legislativo ou invalidar leis
inconstitucionais, de modo que sua intervenção, nestes casos ocorre a
favor da democracia.
Conclusão
A atuação contramajoritária do Judiciário é legítima, pois garante
um direito constitucional, afinando com preceitos do Estado Democrático
de Direito. Contudo, em se tratando do ativismo judicial, que culmina,
por exemplo, na judicialização da saúde, o Judiciário precisa reavaliar
sua postura. Isto porque nem sempre sua atitude proativa é justificável,
especialmente quando extrapola o limite de suas competências e interfere
em opções genuinamente legislativas ou administrativas.
Neste sentido, a judicialização reflete o desequilíbrio no exercício das
funções entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e ela não é um
fenômeno focalizado, pelo contrario, se estende por todo país. Por isso, de
modo geral, necessita-se da atuação efetiva e adequada de cada Poder para
se afirmar o direito social à saúde, através do fornecimento de remédios,
seguros e tratamentos eficientes que sejam racionalmente ministrados.
Assim, é possível asseverar que o fato de o Poder Legislativo não
responder às crescentes demandas de medicamentos que visam garantir
o pleno exercício do direito fundamental à saúde e da Administração
Pública não concretizar disposições legais sobre o tema são dos principais
fatores geradores da judicialização da saúde.
Portanto, quando o Judiciário atuar visando garantir a efetivação
de demandas de saúde de primeira necessidade sua atuação estará
legitimada, independente dos custos de sua decisão para os cofres
públicos e sem que isso importe em ofensa ao princípio da separação dos
poderes. Todavia, nos demais casos, quando não se tratar de demandas
318
de saúde que coloquem em risco o “conteúdo essencial” de tal direito, o
Poder Judiciário deve ponderar suas decisões e buscar as alternativas
menos onerosas para o erário, quando possível. Ressalte-se que, apesar
da importante participação do Judiciário na efetivação dos direitos
sociais, o ideal é que a população se torne cada vez menos dependente
deste poder e participe de forma mais ativa na política exigindo a sua
prestação dos Poderes Executivo e Legislativo.
Referências
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da
Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
ARANGO, Rodolfo. Los derechos sociales em ibero américa: estado de lacustion y
perspectivas de futuro. Disponível em: <http://www.portalfio.org/inicio/archivos/
cuadernos_electronicos/numero_5/1_%20Los%20derechos%20sociales%20
en%20Iberoam%C3%A9rica.pdf>. Acesso em: 03 de junho de 2013.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A interpretação Jurídica no Estado
Democrático de Direito:contribuição a partir da teoria do discurso de Jürgen Habermas.
In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo (coord.). Jurisdição e Hermenêutica
Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 301-357.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; CASTRO, Júnior Ananias Castro. O
Estado Democrático de Direito e a Efetivação dos Direitos Sociais: O Fenômeno
da Judicialização da Saúde. 2013. Relatório Final de Iniciação Científica no Programa
PIP/UFOP 2013. Trabalho apresentado no 3º Seminário Interdisciplinar em Sociologia
e Direito do Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da UFF – 22 a 24
de outubro de 2013 (resumo publicado em: <https://docs.google.com/file/d/0B_
xOEtEfkWiQa1ZySDhScHB0N0E/edit>).
BARROSO, Luís Roberto. Audiência Pública sobre Saúde.<http://www.stf.jus.br/
arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Luis_Roberto_Barroso.pdf> 2008.
Acesso em: 15 de setembro de 2012.
________. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo:
Saraiva, 2009. p.76.
________. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de
Direito do Estado, Rio de Janeiro, n.13, jan./mar. 2009. Disponível em:<http://www.
oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf:>. Acesso em:
09 de junho de 2013.
BARCELLOS, Ana Paula Costa. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e
controle judicial das políticas públicas.In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flávio.
Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa:
por um Direito Constitucional de luta e resistência, por uma Nova Hermenêutica,
por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001.
BRASIL. Constituição (1988), Constituição da República Federativa do Brasil. 05
de outubro de 1988. Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 09 de junho de 2013.
________. Supremo Tribunal Federal, ADIn n° 3.112/DF, Min. GILMAR MENDES,
319
julgamento em 22-8-2006, Segunda Turma, DJ de 22-9-2006. Disponível em:<http://
www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/112/84>.
Acesso em setembro de 2013.
________. Supremo Tribunal Federal, Ag.Rg. no RE n° 271.286-8/RS, Min. Celso
de Mello, julgamento em 12-09-2000, Segunda Turma, DJ de 24-11-2000.
Disponível
em:<http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STF/IT/RE_271286_
RS_1279117208888.pdf?Signature=ZUkXLg%2Fihq2CeZfGN1WqX5RCzOw%3D&
Expires=1395531438&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&respon
se-content-type=application/pdf>. Acesso em fevereiro de 2014.
as políticas públicas de saúde – um contributo para a dogmática do direito à saúde.
Belo Horizonte: Fórum, 2011.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
MOREIRA, Orlando Soares; SGRECCIA, Elio. Manual de Bioética. São Paulo:
Loyola, 1988.
POSNER, Richard A. A epistemologia do direito. Legitimidade na decisão judicial. In:
Problemas de filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 166-205.
________. Supremo Tribunal Federal, STA 244/PR, Min. Presidente, DJ DJe-180
DIVULG 23/09/2009 PUBLIC 24/09/2009 RF v. 106, n. 407, 2010, p. 385-394.
Disponível em <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19135443/suspensao-detutela-antecipada-sta-244-pr-stf > Acesso em setembro de 2013.
APEAM. Reserva do possível como aquilo que é razoável se exigir do Estado.
Associação dos procuradores do estado do Amazonas, 2012 , p. 2-4. Disponível
em: <http://www.apeam.org.br/2012/controlsites/imgeditor/File/Arquivo_
tese%2028.pdf>. Acesso em 10/07/2013.
________. Supremo Tribunal Federal, STA 178/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes,
DJ
Disponível
em
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.
asp?id=2369969&tipoApp=RTF.>. Acesso em fevereiro de 2014.
SARLET, Info Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais.3.ed. Porto
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 1993.
______. Audiência Pública sobre saúde. <http://www.stf.jus.br/arquivo/
cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Sr._Ingo_Sarlet__titular_da_
PUC_.pdf>. Acesso em: 04 de outubro de 2012.
______.Estudo sobre direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais;
Portugal: Coimbra Editora, 2008
______. Constituição e proporcionalidade. Revista de estudos criminais,
vol. 3, n. 12, 2003.
______.Política pública não pode ser decidida por tribunal. Entrevista dada ao
Consultor Jurídico, 23 de outubro de 2011, disponível em: <http://www.conjur.com.
br>. Acesso em: 2 outubro de 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana - Reserva do Possível, Mínimo
Existencial e Direito à Saúde: algumas aproximações.Direitos Fundamentais
& Justiça. Ano I, nº I, 2007. CAVALCANTI FILHO, João Trindade. Teoria geral dos direitos fundamentais.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/
portalTvJusticaNoticia/anexo/Joao_Trindadade__Teoria_Geral_dos_
direitos_fundamentais.pdf>. Acesso em: 28 de julho de 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel.
Curso de Direito Constitucional. São Paulo: RT, 2012.
DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Em busca da legitimidade dos discursos
jurisdicionais relativos ao direito à saúde: Uma análise a partir da reviravolta
hermenêutico linguístico-pragmática. Belo Horizonte: Arraes, 2011.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
______. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
GANDINI, João Agnaldo Donizeti; BARIONE, Samantha Ferreira; SOUZA,
André Evangelista de. A judicialização do direito à saúde: a obtenção de
atendimento médico, medicamentos e insumos terapêuticos por via judicial –
critérios e experiências. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 49, janeiro de
2008. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_
link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4182>. Acesso em 14/02/2014.
SILVA, Virgílio Afonso. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a
eficácia das normas constitucionais.Revista de direito do Estado, n. 4,2006.
Disponível
em:
<http://teoriaedireitopublico.com.br/pdf/2006-RDE4Conteudo_essencial.pdf>. Acesso 13 de setembro de 2013.
TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos
fundamentais: uma perspectiva de direito e economia.In: SARLET, Ingo
Wolfgang; Timm, Luciano Benetti (Org.) Direitos Fundamentais,
orçamento e ‘reserva do possível’. Porto Alegre, Livraria do Advogado,
2008.
GORCZEVSKI, Clovis. Direitos Humanos. Conhecer, educar, praticar.Santa Cruz
do Sul: Edunisc, 2009.
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights – why liberty depends on
taxes. New York: W.W. Norton and Company, 1999.
LIMA, George Marmelstein. Crítica à teoria da gerações (ou mesmo dimensões) dos
direitos fundamentais. 2003. Disponível em: <http://www.georgemlima.xpg.
com.br/geracoes.pdf>. Acesso em: 18 de junho de 2013.
MELQUIADES DUARTE, L. G. Possibilidades e limites do controle judicial sobre
320
321
PROCESSO E
CONSTITUIÇÃO
Estudos sobre judicialização da
s a ú d e, d a e d u c a ç ã o e d o s
d i r e i t o s h o m o a f e t i vo s.
O Processo e a Constituição: estudos sobre judicialização
da saúde, da educação e dos direitos homoafetivos é um livro
nascido dentro do grupo de pesquisa PROCON – Processo,
Constituição e Direito Comparado: estudos sobre judicialização
da política e o legislativo. Pensado a partir da problemática do
aumento da atuação do Poder Judiciário que, principalmente
com a Constituição de 1988, busca cada vez mais dar respostas
satisfatórias às reivindicações pelas concretizações de direitos
fundamentais, o livro apresenta um conjunto de artigos
elaborados pelos membros do grupo de pesquisa em torno do
problema da judicialização da política e do ativismo judicial.
Questões como crise da democracia representativa, função
contramajoritária do Poder Judiciário, ativismo judicial,
judicialização da saúde, da educação e de direitos homoafetivos,
reserva do possível, litigâncias de interesse público e Incidente
de Resolução de Demandas Repetitivas recebem um cuidado
especial nesta obra. A partir de casos concretos, cada tema
receberá uma teorização adequada, seja do ponto de vista de um
marco teórico específico, seja através da Constituição de 1988.
Fruto de uma pesquisa séria e comprometida com essa
problemática atual e candente na Ciência do Direito, o livro
destina-se a oferecer respostas constitucionalmente adequadas
aos problemas levantados com a ajuda da moderna teoria no
Direito Processual e no Direito Constitucional.