o sistema acusatório e suas implicações no processo penal

CENTRO UNIVERSITÁRIO FLUMINENSE
FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS
PROJETO DE PESQUISA CIENTÍFICA
O SISTEMA ACUSATÓRIO E SUAS IMPLICAÇÕES NO
PROCESSO PENAL – DA INVESTIGAÇÃO À SENTENÇA
Prof. Marcelo Lessa Bastos
(projeto de pesquisa científica apresentado no programa de pós-graduação
stricto sensu/Mestrado da Faculdade de Direito de Campos)
Campos/RJ – 2006
2
SUMÁRIO
1 – Dados de identificação ................................................................................1
2 – Problemática ................................................................................................3
3 – Objetivos ....................................................................................................10
4 – Justificativa ................................................................................................12
5 – Desenvolvimento previsto .........................................................................16
6 – Bibliografia ................................................................................................21
3
2.
PROBLEMÁTICA.
Em virtude da redemocratização do país, com as novas diretrizes
traçadas pela Magna Carta de 1988, inúmeros dispositivos do Código de
Processo Penal passaram a merecer uma nova reflexão, a fim de se estabelecer
uma compatibilidade vertical entre eles e a referida Constituição, de modo a
relê-los conforme o texto constitucional, em relação àquelas disposições que
assim permitir, e afastar as outras tantas disposições que se mostram plenamente
incompatíveis com a nova ordem democrática, que se reflete sensivelmente no
processo penal, eis que instrumento de materialização do poder punitivo através
da aplicação da sanção penal.
Como ensina Raymundo Faoro, dissertando sobre a transição do
capitalismo político ao que denomina capitalismo moderno:
O indivíduo, de súdito, passa a cidadão, com a correspondente mudança de
converter-se o Estado, de senhor a servidor, guarda da autonomia do homem livre.
A liberdade pessoal, que compreende o poder de dispor da propriedade, de
comerciar e produzir, de contratar e contestar, assumi o primeiro papel, dogma de
direito natural ou da soberania popular, reduzindo o aparelhamento estatal a um
mecanismo de garantia do indivíduo. Somente a lei, como expressão da vontade
geral institucionalizada, limitado o Estado a interferências estritamente previstas e
mensuráveis na esfera individual, legitima as relações entre os dois setores agora
rigidamente separados, controláveis pelas leis e pelos juízes.1
Costuma-se dizer que o processo penal é o “sismógrafo” da
Constituição, sendo natural que, em períodos de exceção, pautados pelo
autoritarismo típico das ditaduras, a preocupação com a efetividade a qualquer
preço sacrifique as garantias fundamentais inerentes ao devido processo legal,
maxime contraditório e ampla defesa, ao passo em que, em períodos de
1
FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Formação do Patronato Político Brasileiro. Rio de Janeiro:
Editora Globo, 1987, v. 2, p. 734.
4
normalidade democrática, esses valores tendam a requerer certa primazia, ainda
que, com isto, se possa sacrificar a aparente utilidade de um processo rápido e
eficaz.
O maior desafio do processualista dos dias atuais consiste em,
exatamente, fazer a ponderação entre as garantias fundamentais inerentes a um
processo penal democrático e a efetividade deste processo, não perdendo de
vista que esta também é uma garantia fundamental, como componente do direito
de acesso à Justiça e que, uma vez completamente sacrificada, pode conduzir a
uma impunidade que, em última análise e a longo prazo, tende a comprometer a
própria manutenção do regime democrático que se pretende preservar.
Nesta perspectiva, o enfrentamento do crime organizado precisa
superar um aparente paradoxo entre não abrir mão das garantias fundamentais
do réu, qualquer que seja seu status dentro da organização criminosa, e produzir
um processo efetivo, que permita a correta aplicação do direito material à
espécie. Às demonstrações de ousadia do crime organizado2, não se pode
responder com autoritarismo, eis que o Estado jamais poderia combater o crime
se comportando como criminoso. É preciso buscar, dentro de um processo
democrático, comprometido com as garantias individuais das quais em momento
algum pode se afastar, a efetividade necessária ao seu fim último, que é a
manutenção da ordem jurídica, com a perfeita aplicação das normas de
convivência que regem as relações humanas, no caso em foco, as normas do
Direito Penal, o que igualmente não pode ser perdido de vista.
O Código de Processo Penal remonta à década de 40, tendo sido
escrito sob a vigência da Constituição de 37, da Era Vargas (Estado Novo),
influenciada pelos ideais fascistas que ecoavam na Europa. É urgente, pois, sua
releitura, em face da Constituição de 1988, de índole completamente oposta
5
àquela que lhe fora matriz original, ou mesmo sua reforma, ao menos em vários
de seus pontos.
A grande questão é exatamente que dispositivos devem ser
atingidos nesta releitura e de que forma devem ser compreendidos, de modo a
manter o equilíbrio da ponderação entre os valores acima referidos. Na visão de
José Carlos Barbosa Moreira, “a melhor forma de coibir um excesso e de
impedir que ele se repita não consiste em santificar o extremo oposto”3.
Paralelamente, é preciso se buscar um novo paradigma de atuação
dos atores deste processo – desde a Polícia, passando pelo Ministério Público e
pelo Juiz. No exercício da persecução penal, é preciso que estes personagens
compreendam a mudança de ideologia a que se referiu Raymundo Faoro.
É sob estes prismas que se pretendem analisar os desdobramentos
do proclamado sistema acusatório, desde a etapa de investigação criminal, até o
término do processo penal com a sentença.
Aliás, o próprio sistema acusatório será alvo de pesquisa, de modo a
investigar sua configuração inicial e os aperfeiçoamentos colhidos ao longo dos
séculos, procurando-se opô-lo ao sistema inquisitivo, resquício de períodos
ditatoriais, onde a preocupação com a efetividade a qualquer custo solapava as
garantias do indivíduo.
O garantismo também será objeto de estudo, com o fito de extrair
suas repercussões no processo penal e desmistificar determinadas interpretações
que lhe têm sido dadas, de forma equivocada.
2
Que, infelizmente tem aumentado nos dias atuais, chegando-se até a um impensável ato terrorista.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as Provas Ilicitamente Obtidas. Artigo publicado na
Revista Forense, v. 337, jan/mar 1997, p. 134.
3
6
A análise dos aludidos desdobramentos abrangerá a participação
dos órgãos estatais na investigação, fixando-se os papéis da Polícia, do
Ministério Público e do Juiz. Cuidar-se-á, em seguida, do exercício da ação
penal, das diversas espécies de ação penal e de seus princípios. Na seqüência,
abordar-se-á a questão da gestão da prova no processo penal e o perfil do Juiz na
atividade probatória.
Em epílogo, cuidar-se-á da sentença e da devida
correlação que deve guardar com a imputação, seguindo à risca a regra do naha
me factum, dabo tibi jus.
Em outras palavras: a investigação criminal é monopólio da
Polícia? Pode o Ministério Público realizá-la diretamente e, depois, valorar os
elementos de convicção colhidos para, com base neles, iniciar a ação penal
pública?
Uma vez deflagrada a ação penal de iniciativa pública, que
princípios a governarão? Admite-se dispor de tal ação? A postura do Ministério
Público na condução desta ação vinculará o Juiz? Está o julgador vinculado ao
pedido de absolvição feito pelo Promotor em alegações finais, como
conseqüência do sistema acusatório? E na ação penal de iniciativa privada,
como ficam essas questões?
No atual sistema acusatório, o princípio da inércia deve ser levado
às últimas conseqüências, de modo a tolher o Juiz de toda e qualquer iniciativa
probatória, impossibilitando-o de vencer eventuais dúvidas na formação de seu
convencimento e obrigando-o a, desde logo, aplicar o princípio do in dubio pro
reo?
Compromete sua imparcialidade a busca suplementar de provas para
formar o seu convencimento, ainda que não saiba, de antemão, qual será o
resultado desta atividade instrutória? Afinal de contas quem julga os pedidos
feitos no processo? De que cabe ser acometida esta missão exclusivamente ao
Juiz e, ao mesmo tempo, lhe serem colocados óbices à busca de seu
7
convencimento? Será que o objetivo do processo, mesmo o processo penal
moderno, garantista, é caminhar no sentido da dúvida, ou tentar reconstruir o
mais próximo do possível a verdade do que realmente ocorreu?
Há alguma margem de discrepância para a sentença, em relação à
imputação originariamente feita? Em que casos é possível mudar a imputação,
aditando a denúncia ou a queixa? Ao aditar a inicial, o que foi anteriormente
imputado subsiste como alternativa ao julgador por ocasião da sentença?
Na lição de Aury Lopes Jr, são os seguintes os princípios básicos de
um processo penal garantista:
1º Jurisdicionalidade – nulla poena, nulla culpa sine iudicio: Não só como
necessidade do processo penal, mas também em sentido amplo, como garantia
orgânica da figura e do estatuto do Juiz. Também representa a exclusividade do
poder jurisdicional, direito ao juiz natural. Independência da magistratura e
exclusiva submissão à lei; 2º Inderrogabilidade do Juízo: No sentido de
infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição; 3º Separação das atividades de
julgar e acusar – nullum iudicium sine accusatione: Configura o Ministério
Público como agente exclusivo da acusação, garantindo a imparcialidade do Juiz e
submetendo sua atuação à prévia invocação por meio da ação penal. Esse princípio
também deve ser aplicado na fase pré-processual, abandonando o superado modelo
de juiz de instrução; 4º Presunção de inocência: A garantia de que será mantido o
estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória implica
diversas conseqüências no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova
(ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e a aplicação
da pena ocorrerão por meio de um processo com todas as garantias e através de uma
sentença; 5º Contradição – nulla probatio sine defensione: É um método de
confrontação da prova e comparação da verdade, fundando-se não mais sobre um
juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes
contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa
(expressão do interesse do acusado em ficar livre de acusações infundadas e imune à
penas arbitrárias e desproporcionadas); 6º Fundamentação das decisões judiciais:
Para o controle da contradição e de que existe prova suficiente para derrubar a
presunção de inocência, também é fundamental que as decisões judiciais (sentenças
e decisões interlocutórias) estejam suficientemente motivadas. Só a fundamentação
permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder.4
4
LOPES Jr., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001, p. 15/16.
8
A resposta àquelas indagações implicará em afirmar ou negar a
constitucionalidade de alguns artigos do Código de Processo Penal, tais como os
arts. 5º, II, 10, §§ 1º e 3º, 16, 28, 39, 156, 209, 212, 383, 384, 385, 399, 407,
417, § 2º, parte final, 421, 425, 497, VII e XI, 499, 502 etc. Isto porque
inexistem dúvidas de que a Constituição de 1988 consagrou o sistema acusatório
como único gestor do processo penal, não havendo mais espaço para o
inquisitorialismo típico do período medieval. Com efeito, o exame dos próprios
princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, pronunciados
como direitos fundamentais do cidadão, não deixam dúvidas quanto à opção
constitucional pelo sistema acusatório, eis que inconciliáveis tais princípios com
o sistema inquisitivo, onde o réu tem que se defender de seu próprio julgador, o
qual funciona também como acusador.
Para o cotejo constitucional, serão
levados em conta, além destes e outros princípios processuais estampados no art.
5º, da Magna Carta, as regras estatuídas nos arts. 129 e 144 da Lei Suprema.
Vale transcrever a advertência de Tourinho Filho, abordando o
sistema inquisitivo e suas impropriedades:
Nenhuma garantia se confere ao acusado. Este aparece em uma situação de tal
subordinação, que se transfigura e se transmuda em objeto do processo e não em
sujeito de direito5
De outra banda, sabe-se que o sistema acusatório pode
perfeitamente funcionar com a acusação particular ou pública, nas hipóteses,
respectivamente, de crime de ação penal de iniciativa privada e de ação penal de
iniciativa pública, sem que se desnature com esta última configuração. É claro
que, de acordo com a natureza da ação penal que for exercida, um leque de
princípios diversos e, muitas das vezes, contrapostos, governará o transcurso da
respectiva ação, com desdobramentos que precisam ser compreendidos numa
5
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1990, p.83.
9
visão sistêmica, ao invés de pontual, erro este que, quando cometido, condena o
intérprete a conclusões contraditórias e completamente equivocadas.
Mais uma vez, a lição de Tourinho Filho:
O fato de a acusação, hoje entre nós, ficar a cargo do Ministério Público não
desnatura, pois, o processo acusatório. Este, à evidência, sofreu alterações, ditadas
pela evolução dos tempos, aperfeiçoando-se. Mas seus princípios imanentes
continuam íntegros: publicidade, contraditório e, finalmente, a acusação e jurisdição
a cargo de pessoas distintas, ‘pués, la pietra de toque del sistema acusatorio, es
siempre la separación de acusador y juzgador’ (cf. Garcia-Velasco, Curso, cit., p.
8). Nada obsta que o particular acuse. Mas (...) o ideal é atribuir-se a função
persecutória ao Ministério Público, com personificação da lei e como representante
da sociedade, permitindo-se, excepcionalmente, possa tal função ser exercida pelo
ofendido (ação penal privada).6
Resta responder, então, à indagação derradeira: os dispositivos
acima citados são compatíveis com o sistema acusatório proclamado na
Constituição vigente e demais fontes de direitos fundamentais? É a resposta que
se pretende dar com o trabalho ora proposto.
Prevê-se um breve paralelo com o processo civil, de modo a
averiguar como essa ciência tem se comportado em face dos reflexos dos
mesmos dispositivos constitucionais sobre suas regras codificadas, em especial
nesta questão central da gestão da prova pelo Juiz civil e no julgamento ultra e
extra petita, bem como no que tange à colheita dos elementos que instruem as
petições iniciais por parte dos autores das demandas civis, não raras vezes o
próprio Ministério Público, no exercício da tutela dos direitos transindividuais,
difusos, coletivos e individuais homogêneos que lhes é confiada.
Do processo civil vem, aliás, a idéia de que a ação é exercida contra
o Estado e este, na medida em que assume o monopólio da jurisdição, vedando
que se faça justiça com as próprias mãos, se responsabiliza em prestar a
6
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op. cit., p. 82.
10
jurisdição de forma satisfatória e efetiva. Não qualquer tipo de jurisdição; mas
aquela que se mostrar adequada à satisfação do direito material posto nas
pretensões antagônicas que são submetidas à batuta do Juiz. Sem lhe conferir o
poder de instruir o feito de modo a buscar formar seu convencimento o mais
próximo possível da realidade dos fatos ocorridos, não se vê como se alcançar a
expectativa de uma boa prestação jurisdicional, que do Juiz esperam as partes.
Tais idéias são assim sintetizadas por Darci Guimarães Ribeiro:
El monopolio de la jurisdicción es el resultado natural de la formación del
Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como para el
proprio Estado. Para los primeros, alejó definitivamente la possibilidad de
reacciones inmediatas por parte de cualquier titular, consecuentemente ellos se
encuentran impedidos de actuar privadamente para la realización de sus intereses.
Para el segundo, el monopolio creó el deber de prestar la tutela jurisdiccional efetiva
a cualquier persona que lo solicite. (El monopolio no crea para el Estado el deber de
prestar cualquier tutela jurisdiccional, sino la tutela jurisdiccional apropiada al
derecho material que la parte trae a juicio, es decir, el Estado que es titular de la
potestad jurisdiccional debe colocar a disposición de los ciudadanos un instrumento
(proceso) capaz de amoldarse a los intereses en conflicto, para poder así
proporcionar justicia em un tiempo adecuado a los consumidores de los servicios
jurisdiccionales, en la feliz óptica de Cappelleti, “Acesso alla giustizia come
programma di riforma e come metodo di pensiero”).7
Não há porque afastar o processo penal das idéias acima delineadas.
3.
OBJETIVOS.
Os objetivos desta pesquisa, como, de certa forma, expostos no
item anterior, consistem em analisar a vigência dos dispositivos do Código de
7
RIBEIRO, Darci Guimarães. La Pretensión Procesal y La Tutela Judicial Efectiva. Hacia una Teoría
Procesal del Derecho. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 2004, p. 76/77.
11
Processo Penal acima destacados, além de outros correlatos, em face do sistema
acusatório consagrado na Constituição de 1988 e demais fontes de direitos
fundamentais.
Parte-se do sistema acusatório como premissa, para verificar se só
se admite uma única configuração como modelo universal, ou se é possível
compatibilizá-lo com as idiossincrasias de cada sistema processual, em especial
com o sistema brasileiro e suas raízes históricas.
E, com tal análise, de acordo com o resultado a que se chegar, traçar
o perfil do Promotor e do Juiz Criminal brasileiro do Século XXI, sem excluir o
julgamento popular, além do papel da Polícia. O perfil de um novo Ministério
Público e de uma nova Magistratura Criminal, além de uma nova Polícia,
atentos todos aos novos paradigmas da sociedade democrática contemporânea.
Com isto, pretende-se traçar as regras de um sistema acusatório
harmonizado com os direitos fundamentais, que garanta ao réu todos os direitos
assegurados num processo penal democrático, mas que também garanta a
efetividade deste mesmo processo. O que se pretende é a busca de um processo
penal justo e, ao mesmo tempo, efetivo.
Neste sentido, a definição dos objetivos do processo, no magistério
de Leonardo Greco:
O Direito Processual procura disciplinar o exercício da jurisdição através de
princípios e regras que confiram ao processo a mais ampla efetividade, ou seja, o
maior alcance prático e o menor custo possíveis na proteção concreta dos direitos
dos cidadãos.
Isso não significa que os fins justifiquem os meios. Como relação jurídica
plurissubjetiva, complexa e dinâmica, o processo em si mesmo deve formar-se e
desenvolver-se com absoluto respeito à dignidade humana de todos os cidadãos,
especialmente das partes, de tal modo que a justiça do seu resultado esteja de
antemão assegurada pela adoção das regras mais propícias à ampla e equilibrada
12
participação dos interessados, à isenta e adequada cognição do juiz e à apuração da
verdade objetiva: um meio justo para um fim justo.8
4.
JUSTIFICATIVA.
A pesquisa pretendida se justifica num momento em que têm
florescido na doutrina idéias no sentido de que o sistema acusatório impede a
gestão da prova pelo Juiz, surgindo posicionamentos radicais no sentido da não
recepção pela Constituição de 1988 de alguns dos dispositivos do Código de
Processo Penal acima elencados. Enfatiza-se em demasia o devido processo
legal, distorcendo-o e colocando-o em contraponto à efetividade do processo, o
que parece ser um equívoco, a ser comprovado e demonstrado no trabalho que
ora se propõe. Questiona-se a legitimidade do Ministério Público para conduzir
diretamente a investigação criminal, opondo-se erroneamente as idéias
garantistas em abono a tais questionamentos.
Confunde-se o princípio da
indisponibilidade da ação penal de iniciativa pública com o sistema acusatório,
como se este estivesse adstrito à determinada espécie de ação penal, ou, pior,
incorre-se em contradição no momento em que se afirma a ação penal de
iniciativa pública como indisponível e, ao mesmo tempo, apregoa-se a
vinculação do Juiz ao pedido de absolvição do Promotor em alegações finais.
Impropriedades tais, em maior e menor concentração, são
encontradas em autores da envergadura de Jacinto Nélson de Miranda
8
GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Artigo publicado na Revista
Jurídica, ano 51, março de 2003, nº 305, ed. Notadez, ISSN 0103-3379, São Paulo, p. 61/69 (grifos nossos).
13
Coutinho9, Gilson Bonato10, Geraldo Prado11, Paulo Rangel12, dentre outros.
Inclusive o grande Luigi Ferrajoli, o que aumenta sobremaneira a
responsabilidade do autor da pesquisa que ora se propõe:
Do mesmo modo que ao acusador são vedadas as funções judicantes, ao juiz
devem ser em suma vedadas as funções postulantes, sendo inadmissível a confusão
de papéis entre os dois sujeitos (...) É nessas atividades que se exprimem os diversos
estilos processuais: desde o estilo acusatório, em que é máximo o distanciamento do
juiz, simples espectador do interrogatório desenvolvido pela acusação e pela defesa,
ao estilo misto, em que as partes são espectadoras e o interrogatório é conduzido
pelo juiz, até o estilo inquisitório, no qual o juiz se identifica com a acusação e por
isso interroga, indaga, recolhe, forma e valora as provas (...) Igualmente os
testemunhos, extorquidos pelo juiz e dotados de valor probatório legal na inquisição,
são entregues no processo acusatório exclusivamente à interrogação pelas partes,
submetidos ao seu exame cruzado, vinculados à espontaneidade e ao desinteresse
das testemunhas, delimitados no objeto e na forma pelas proibições de perguntas
impertinentes, sugestivas, indeterminadas ou destinadas a obter apreciações ou
juízos de valor. De fato, representam resíduos inquisitórios o interrogatório (a
oitiva) das testemunhas pelo juiz (...); a ditadura por parte dele nas atas de
interrogatório; o poder ilimitado do juiz de admitir ou não admitir provas e, por fim,
aquele substituto moderno da tortura, que é a advertência das testemunhas por meio
de incriminação e condenação por falso testemunho ou por silenciarem, salvo
retratações.13
A crítica à literatura nacional em comento será inevitável, por se
entenderem radicais muitas das posturas adotadas. No dizer de José Carlos
Barbosa Moreira:
Temos, no particular, a penosa impressão de ver materializar-se aos nossos
olhos autêntico fantasma retardatário de um tipo de individualismo exasperadamente
anti-social, que supúnhamos exorcizado há muito tempo e em definitivo. Custa-nos
9
COUTINHO, Jacintho Nélson de Miranda. O papel do Novo Juiz no Processo Penal. Artigo publicado na obra
coletiva Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2001
10
BONATO, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003.
11
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1999.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
FERRAJOLI, Lugi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p. 489/490.
12
13
14
crer que assombrações do gênero possam fazer boa companhia na marcha para a
construção de uma sociedade mais civilizada.14
De outra banda, a doutrina, por assim dizer clássica do processo
penal, não trata de alguns desses temas com a preocupação de combater essas
idéias que se pensam novas. Por exemplo, embora admitindo a plena iniciativa
probatória do Juiz no processo penal, não se cuida de enfrentar o problema da
recepção daqueles artigos pela Constituição de 1988, passando ao largo das
reflexões de Tourinho Filho15, Hélio Tornaghi16, Júlio Fabbrini Mirabete17,
Weber Martins Batista18, dentre outros, tal problemática.
E alguns assuntos não foram devidamente esgotados pela doutrina
clássica, como a questão da correlação entre a imputação e a sentença,
corretamente colocada pela doutrina atual, embora seduzida pelo duvidoso gosto
pelos sinônimos, o que dificulta a compreensão do aluno (vg, “princípio da
congruência”).
O que não dizer da questão da investigação criminal direta pelo
Ministério Público, que tantas decisões conflitantes já produziu e que,
atualmente, divide o plenário do Supremo Tribunal Federal?
Há, por fim, uma incompreensível contra-mão que parte da doutrina
moderna do processo penal pretende colocá-lo em relação ao processo civil, o
14
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as Provas Ilicitamente Obtidas. Artigo publicado na
Revista Forense, v. 337, jan/mar 1997, p. 134.
15
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1990; Código de Processo
Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 1996; Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1996; e Manual
de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003.
16
TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1990; e Instituições de Processo Penal.
Rio de Janeiro: Forense, 1959.
17
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2001; e Código de Processo Penal
Interpretado. São Paulo: Atlas, 2000.
18
BATISTA, Weber Martins. Direito Penal e Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
15
que merece uma profunda reflexão, sendo certo que já havia sido objeto da
advertência de José Carlos Barbosa Moreira19.
Resgatar, com lastro nos magistérios, dentre outros, do próprio José
Carlos Barbosa Moreira20, de Afrânio Silva Jardim21 e Ada Pellegrini
Grinover22, o processo penal desta contra-mão, para estabelecer um paralelo
entre o processo penal, ao menos nos crimes de ação penal de iniciativa pública,
e o processo civil em que se discutam direitos indisponíveis, é também um dos
objetivos desta pesquisa, que justifica sua importância e pertinência, no
momento de afirmação do processo como instrumento de garantia do Estado
Democrático de Direito.
A crença de que é possível um sistema acusatório que preserve os
poderes do Juiz no que concerne à instrução probatória, afaste este Juiz da fase
investigatória, atrele sua sentença aos fatos que foram trazidos ao debate pelo
autor da demanda, preserve o caráter inquisitorial da investigação, a ser
compensado com outros mecanismos de desigualdade formal no curso do
processo, para resgate da igualdade material entre as partes, dentre outras
implicações, inclusive como resultado de uma evolução desse próprio sistema
acusatório ao longo do tempo, tem inspiração no magistério de Giovanni Leone:
El origen del sistema acusatorio se vincula a una concepción democrática, y
tan es así, que fue adoptado por los antiguos regímenes democráticos y
republicanos. Carmignani hace notar que el proceso acusatorio tuvo como ‘causa
natural e inmediata’ el concepto de que en una democracia ‘la autoridad soberana
está en todos los miembros de la organización política’. (…) El advenimiento del
Estado moderno y la necesidad cada vez más sentida de ajustar el proceso penal a
la concepción del Estado de derecho, debían, efectivamente, llevar a separar en los
19
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Processo Civil e Processo Penal: mão e contramão? Artigo publicado
na Revista Direito e Cidadania, nº 7, jul/out 1999, p. 69/81.
20
Artigos citados.
21
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2001; e Ação Penal Pública –
Princípio da Obrigatoriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
22
GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório. Artigo
publicado na Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, nº 68, jan/jun 1999, p. 13/25.
16
dos precedentes sistemas la parte buena y todavía vital de la parte no ya aceptable;
bosquejándose así, casi automáticamente, el sistema mixto, que se caracteriza por
cualquier ‘combinación entre los caracteres del acusatorio y los caracteres del
inquisitorio, combinaciones que cabe realizar en los más variados modos’ (...) El
sistema mixto, que es el vigente, se construye sobre los principios siguientes: a) el
proceso no puede nacer sin una acusación; pero ésta sólo puede provenir de un
órgano estatal. Del proceso acusatorio deriva la necesidad de la separación entre
juez y acusador (y de ahí el principio ne procedat iudex ex officio); del proceso
inquisitorio deriva la atribución del poder de acusación a un órgano estatal
(ministerio público); b) el proceso, de ordinario, se despliega a través de dos fases
correspondientes a los dos sistemas opuestos: instrucción, inspirada en el proceso
inquisitorio (escritura y secreto); el juicio, inspirado, a su vez, en el proceso
acusatorio (contradictorio, oralidad y publicidad); c) la selección de las pruebas, la
adquisición y la crítica de ellas, quedan a la libre facultad del juez: nos hallamos,
pues, en el campo del sistema inquisitorio.23
5.
DESENVOLVIMENTO PREVISTO.
A proposta da pesquisa consiste em diversas veredas de
investigação, a seguir sumariadas. Algumas delas já amadurecidas pelo autor,
eis que objeto de sua dissertação de mestrado. Outras em amadurecimento, eis
que objeto de seu projeto de tese. Outras, reservadas para a etapa seguinte de
sua escalada científica.
Expõem-se, a seguir, as diversas veredas da pesquisa, a serem
oferecidas aos alunos que venham a se integrar ao projeto, com explicações mais
detalhadas sobre cada uma delas nas respectivas notas de rodapé.
SISTEMA ACUSATÓRIO E SUAS IMPLICAÇÕES NO PROCESSO
PENAL – DA INVESTIGAÇÃO À SENTENÇA
23
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Traduzido por Santiago Sentis Melendo. Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1963, p. 23 e 26/27 (com grifos no original).
17
• Vereda I: Devido Processo Legal e Efetividade do
Processo24.
o O princípio do Devido Processo Legal: origem,
conceito, aplicação e delimitação.
o O princípio da Efetividade do Processo: origem,
conceito, aplicação e delimitação.
o Devido Processo Legal x Efetividade do Processo –
uma proposta de ponderação como equação do acesso
à Justiça.
o Os atores processuais e seus paradigmas.
• Vereda II: Os Sistemas Processuais Penais25.
o Sistemas Inquisitivo e Acusatório.
Conceitos e
distinções.
o Evolução histórica.
o Princípios
e
regras:
fidelidade
destas
àqueles.
Variantes possíveis.
24
Pretende-se, inicialmente, conceituar os princípios do devido processo legal e da efetividade do processo,
seguindo-se uma proposta de ponderação que dará o rumo do restante do trabalho.
25
Aqui se buscará uma exposição sobre os sistemas inquisitivo e acusatório, destacando seus diversos modelos e
evolução histórica para, em seguida, mostrar como a legislação brasileira se comportou acerca do tema. Neste
momento, listam-se os dispositivos do Código de Processo Penal que destoam frontalmente do sistema
acusatório, para mostrar o processo de correção vertical a que foram submetidos em face da vigente Constituição
e Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil.
18
o A legislação brasileira:
Sistema proclamado.
Imperfeições.
Idiossincrasias admissíveis.
Correção vertical superveniente.
Reformas pontuais necessárias.
• Vereda III: o Garantismo e seus reflexos no Direito
Processual Penal26.
o A teoria garantista.
o Aplicações do garantismo no processo penal.
o Os sistemas processuais penais e o garantismo: qual se
ajusta melhor? Há margem para adaptações pontuais?
o A delimitação dos poderes: papéis do Juiz, do
Promotor e do Delegado.
• Vereda IV: a questão da investigação criminal27.
26
Expõe-se neste capítulo a teoria garantista, com destaque para os reflexos das propostas no direito processual
penal. Neste contexto, busca-se demonstrar a inadequação dos modelos inquisitivos à teoria em análise, à qual
só se compatibiliza o modelo acusatório. Abre-se, entretanto, a discussão quanto à possibilidade de adaptações
pontuais do modelo acusatório, de acordo com as idiossincrasias de cada país, naquilo que não for capaz de
desvirtuá-lo.
27
Aqui se abordam os modelos de investigação criminal tradicionalmente praticados no Brasil e os modelos
alternativos de investigação, não sem antes explicitar a finalidade de tal atividade, considerando sua inserção no
sistema acusatório em exame. Partindo da premissa de que não há monopólio da atividade investigatória,
19
o A finalidade da investigação.
o Destinatário da prova colhida nesta fase.
o A participação do Juiz na etapa em questão.
o A legislação brasileira em matéria de investigação
criminal.
Inquérito
policial
e
outras
formas
de
investigação.
A questão da investigação direta pelo Ministério
Público.
• Vereda V: a ação penal28.
o Iniciativa pública e iniciativa privada.
o Princípios.
o Processo penal de partes.
o Atuação do Juiz conforme o caráter publicista ou
privatista do processo.
aborda-se a questão da investigação direta pelo Ministério Público, demonstrando os dispositivos legais e
constitucionais em que está alicerçada.
28
Analisa-se, neste ponto, o exercício do direito de ação, a legitimidade para tal exercício e as regras que devem
nortear a atribuição de tal legitimidade. Demonstra-se a irrelevância da natureza da ação em face do sistema
acusatório, mas evidencia-se o caráter predominante de uma e de outra, com seus princípios próprios e as
devidas conseqüências e desdobramentos na atuação final do Juiz. Faz-se um paralelo com o Processo Civil, na
busca de superar o binômio Processo Penal x Processo Civil, substituindo-se-o pelo Processo vinculado a
Direitos Indisponíveis e o Processo vinculado a Direitos Disponíveis, com vistas a uma identidade de
regramento.
20
Processo penal e processo civil: direitos
disponíveis e direitos indisponíveis – paralelo ou
contra-mão?
• Vereda VI – a gestão da prova e a iniciativa do Juiz no
processo penal brasileiro29.
o Posição do Juiz, como gestor do processo, e suas
conseqüências na atividade probatória.
o O direito das Partes à prova e o dever do Juiz de
instruir o feito.
o A questão do in dubio pro reo.
o Inquisitorial sistem e adversarial sistem.
• Vereda VII: sentença30.
o Limites.
o Correlação com a imputação.
o Aditamento à inicial.
o Imputação alternativa.
o Mutatio libelii e emendatio libelii.
29
Investiga-se, nesta vereda, o perfil do Juiz na condução do processo e na gestão da prova, definindo-se um
perfil ativo ou passivo, de acordo com a natureza do processo e os objetivos da sentença. Desmistifica-se a idéia
de que atribuir um perfil ativo ao Juiz Criminal seja capaz de comprometer-lhe a imparcialidade ou prejudicar a
observância das garantias processuais assinaladas ao acusado.
30
Enfrentam-se, agora, os contornos da sentença penal num processo acusatório, de partes, a correlação que deve
guardar com a imputação, em decorrência da separação estrutural entre as funções persecutória e judicante.
21
• Vereda VIII: os sistemas processuais comparados31.
6.
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31
Por derradeiro, cotejam-se as idéias a serem sustentadas na pesquisa do Direito Comparado, em busca de um
alicerce universal, da delimitação conceitual do que é novo e o que é superado no contexto internacional,
socorrendo-se da interpretação das Cortes Supranacionais. Percorrem-se os sistemas processuais do Velho e do
Novo Continente.
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