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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO
PADRE ARNALDO JANSSEN
ISSN Impresso 1983-5108
ISSN Eletrônico 2316-6673
UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES RECEBIDAS DAS ADMINISTRADORAS
DE CARTÃO DE CRÉDITO PELO FISCO: uma questão de legitimidade
Antônio José de Albuquerque Moreira1
Soraia Mônica Fonseca Murta2
Resumo
A voracidade com que os Órgãos de Fiscalização Estatais avançam em direção aos
contribuintes, que impotentes quanto à defesa, buscam maneiras de evitar serem
autuados, uma vez que ao serem apontados como possíveis sonegadores, já não
conseguem mais provar a sua inocência. As Secretarias de Estado de Fazenda, de modo
geral, utilizam como procedimento fiscal o cruzamento dos dados que lhe são
fornecidos pelas administradoras de cartão de crédito, débito e similares, através das
DAPI’s3, que são as declarações mensais de apuração do ICMS 4. Cada Estado da
Federação possui sua legislação própria, que, mais que um arcabouço jurídico, é um
calabouço de leis que complicam, confundem e oneram em tempo e dinheiro os
contribuintes. A utilização de Informações Fiscais recebidas das administradoras de
Cartão de Crédito e débito tem gerado muitos questionamentos quanto a Legitimidade
da operação, quais sejam: a) A constitucionalidade de o Estado obrigar as empresas
Administradoras de cartão de crédito e débito informar sobre as operações realizadas e,
sobretudo para quem foram emitidas as faturas, haja vista a inviolabilidade do sigilo dos
dados; b) A validade das provas adquiridas pelo Fisco, através da análise das
informações apresentadas pelas Administradoras de Cartão de Crédito e débito; c) A
necessidade de autorização do Poder Judiciário para a decretação de quebra do sigilo de
dados, para que não configure a chamada cláusula de reserva de jurisdição.
Palavras-chave: Direito Tributário. Sigilo Fiscal. Instituições Financeiras. Cartão de
Crédito.
Sumário: 1 Introdução. 2 Princípios constitucionais. 3 Imposto estadual – ICMS. 4
Procedimentos do fisco de Minas Gerais. 5 Considerações finais. 6 Referências.
1
Graduado em Administração de Empresas pela Universidade FUMEC. Pós-graduado em Administração
Financeira pela Fundação Dom Cabral e Pós-graduado em Comércio Internacional pela Universidade de
Alicante/Espanha.
2
Professora de Direito na Faculdade Arnaldo Janssen. Graduada em Direito pela PUC/MG e Mestre em
Direito Constitucional pela UFMG. Advogada.
3
DAPI: Declaração de Apuração e Informação do ICMS
4
ICMS: Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços
de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação.
Disponível em: <http://revistaarnaldo.costatecs.com.br/index.php/faculdadedireitoarnaldo/index>.
Revista Faculdade Arnaldo Janssen Direito, Belo Horizonte/MG, v. 6, n. 6, p. 51-70, jan./dez. 2014.
1 Introdução
A obrigatoriedade do envio de informações fiscais, através de banco de dados,
pelas Administradoras de cartão de crédito, débito e similares, está regulamentada em
Minas Gerais desde dezembro de 2007, com a entrada em vigor da Lei estadual nº
17.247. O uso de informações fiscais pelas Secretarias Estaduais de Fazenda é objeto de
constante embate entre as empresas, o Fisco e o Judiciário.
O cotejo das informações prestadas pelos contribuintes, através da Declaração
de Apuração e Informação do ICMS - DAPI apontam apenas indícios de omissão de
receita de vendas, que além do descumprimento de obrigação acessória (mera obrigação
administrativa), implica divergência relativa à supressão ou recolhimento a menor de
ICMS, mediante utilização de técnicas uniformes e padronizadas nas Unidades
Estaduais da Secretaria de Estado de Fazenda.
Estes indícios constituem elementos que são obtidos no cruzamento de dados
que são informados ao Fisco, através dos arquivos eletrônicos e contidos em bancos de
dados das Secretarias de Estado de Fazenda. A possível conduta delituosa será apurada
através de procedimento fiscal investigatório e quantificada em demonstrativos
próprios, proporcionando, de antemão, ao contribuinte à denúncia espontânea.
As Secretarias de Fazenda, de modo geral, defendem que o cruzamento de
dados é uma importante ferramenta para o planejamento e desenvolvimento dos
trabalhos de fiscalização e, que a legitimação do uso das informações fornecidas pelas
administradoras de cartões de crédito débito e similares é garantida pelas leis e decretos
estaduais. Sendo que a legislação contempla e classifica o cruzamento eletrônico de
dados como procedimento fiscal auxiliar, o qual, não caracteriza início de ação fiscal.
Esta legislação, em especial nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Mato Grosso,
Pernambuco, Rio Grande do Sul, Maranhão e Goiás é que dá legitimidade ao uso das
informações fornecidas por administradoras de cartões de crédito, débito e similares,
que sob pena de embaraço à fiscalização, obriga as empresas a prestarem informações à
Fazenda Estadual.
52
Todavia, as Empresas alegam que a Secretaria de Fazenda só pode examinar
estes documentos fiscais que lhes são enviados, quando e se houver um processo
administrativo fiscal instaurado ou em processo judicial em curso contra a empresa.
Na verdade, ultimamente, as inúmeras obrigações impostas aos contribuintes
brasileiros, possibilitam ao Fisco efetuar uma espécie de investigação eletrônica sobre
todas as pessoas, físicas ou jurídicas, através da análise dos dados, disponível em seus
arquivos e, fornecidas por estas próprias pessoas.
2 Princípios constitucionais
A Constituição da República Federativa do Brasil – CR/88, em seu Artigo 5º,
busca assegurar através do princípio da dignidade humana, a privacidade e a ordem
pública, que a vida em sociedade pressupõe e, incluída também a segurança e
estabilidade, não podendo haver surpresas intempestivas; princípio do devido processo
legal que tem como premissa básica o direito de acesso ao Judiciário.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
(...)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso,
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal;
Analisando os dispositivos constitucionais, podemos supor que o sigilo de
dados só poderá ser quebrado pelo Poder Judiciário, por ser direito individual da Pessoa,
evitando com isso a insegurança jurídica, que pode gerar prejuízos imensuráveis à
ordem jurídica nacional.
A igualdade perante a lei mostra-se na substituição do governo dos homens
pelo governo das leis, aproximando-se a isonomia do princípio da legalidade. A
53
igualdade na lei (ou através da lei) se mostra como a paridade entre pessoas perante
situações semelhantes ou, no plano da diferenciação possível, como a disparidade entre
pessoas, em face de situações dessemelhantes.
É importante ressaltar, que a Constituição de República Federativa do Brasil
respalda o direito coletivo, a isonomia dos benefícios sociais, que são estendidos a todos
e que a arrecadação dos impostos, se faz necessária para possibilitar a efetiva
distribuição dos benefícios sociais, saúde, transporte, educação, segurança dentre outros.
Portanto, é função precípua do Estado, zelar pelo efetivo cumprimento dos deveres de
recolhimento dos tributos, para que assim seja possível sua distribuição em forma de
benefícios. Nesse sentido, o art. 6º da CR/88: “são direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção
à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição”.
O princípio da isonomia ou igualdade tributária está representado no Artigo
150, II da CR/88, nos seguintes termos:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...).
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em
situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação
profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação
jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
De acordo com Sabbag5, o princípio da isonomia fixa “a priori” de que todos
são iguais perante a lei, não excluindo assim, a possibilidade de se promover tratamento
baseado em premissas fixadas em lei, como por exemplo, a possibilidade do tributo
progressivo e as isenções que visam incentivar determinadas regiões geográficas ou
setores da economia. Este princípio é também conhecido por “princípio da proibição
dos privilégios odiosos”, na medida em que visa coibir a discriminação, veiculadora de
favoritismos por meio da tributação.
5
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
54
a) Princípio da razoabilidade
Para Paulsen6, o princípio da Razoabilidade aplica-se:
- Primeiro, como diretriz que exige a relação das normas gerais com as
individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a
norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso
individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na
norma geral;
- Segundo, como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com
o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um
suporte empírico e adequando a qualquer ato jurídico, seja demandando uma
relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir e:
- Terceiro, como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas
grandezas.
A transgressão á razoabilidade na imposição de medidas tributárias, será
flagrantemente inconstitucional, por ter caráter de arbitrariedade, permitindo eficaz
controle pelo Poder Judiciário.
b) Princípio da proporcionalidade
De acordo com Paulsen7, este princípio tem sido aplicado pelo Supremo
Tribunal Federal – STF, em decorrência dos princípios do Estado de Direito e do
Devido Processo Legal (Artigo 1º e 5º, LIV, CR/888). Seguindo o mesmo caminho, a
Lei nº 9.784/99 em seu artigo 1º, Parágrafo Único, VI, além de estabelecer a
proporcionalidade como diretriz da Administração Pública, exige a sua atuação segundo
o critério de adequação entre meios e fins, vedando a imposição de obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento
do interesse público.
6
PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e
Jurisprudência. 9 ed. Porto Alegre – Livraria do Advogado: ESMAFE, 2007, p.840.
7
Idem, nota 6.
8
CR/88: Constituição da República Federativa do Brasil – 1988.
55
Assim, um meio é adequado se promove o fim, um meio é necessário se,
dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos
restritivo relativamente aos direitos fundamentais, sendo, portanto, um meio é
proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens
que provoca.
Para Canotilho9, o princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional
que diz respeito à limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para
as restrições administrativas da liberdade individual e, conhecido também por princípio
da proibição de excesso. Na qualidade de regra de razoabilidade e através dela, o juiz
tenta avaliar caso a caso as dimensões do comportamento razoável tendo em conta a
situação de fato e a regra do precedente.
O Princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso é, hoje, assumido
como um princípio implícito de controle exercido pelos Tribunais sobre a adequação
dos meios administrativos à prossecução do escopo e ao balanceamento concreto dos
direitos ou interesses em conflito. Portanto, é possível ao Cidadão, contestar a
Administração Pública (o Poder Público de modo geral) quando este se sentir lesado por
aquela, ou verificar se a Administração se pauta por critérios de necessidade,
proporcionalidade e razoabilidade.
Para Alexandre Moraes10, no campo tributário, o que se exige da
Administração Pública é uma coerência lógica na utilização e imposição de suas
competências tributárias, bem como na aplicação dessas medidas restritivas. Portanto, a
imposição ou majoração de um tributo somente será adequada se, para alcançar sua
finalidade desejada, causar o menor prejuízo possível ao contribuinte e se houver
proporcionalidade entre as vantagens que dela derivam e suas desvantagens.
c) Princípio da inviolabilidade
9
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 2010, p. 267-269.
10
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p 922.
56
Destaque do Ministro Celso de Mello11.
... a Constituição Federal prescreve em seu Artigo 145, §1º, que a
Administração tributária está sujeita, na efetivação das medidas e na adoção
de providências que repute necessárias, ao respeito incondicional aos direitos
individuais, dentre os quais avulta, por sua indiscutível importância, o direito
à inviolabilidade domiciliar. Daí a observação de Ives Gandra Martins reiterada por Sacha Calmon Navarro Coelho – no sentido de que os poderes
de investigação do Fisco estão essencialmente limitados pelas cláusulas
subordinantes da Constituição Federal, cujas prescrições proclamam a
necessidade de efetiva submissão do poder Estatal aos direitos individuais
assegurados pela lei Fundamental.
Portanto, o direito de fiscalizar é um direito inerente à Administração dentro
das regras próprias do direito administrativo. E como a Constituição garante
os direitos individuais, à evidência, garante a inviolabilidade do domicílio
nos termos do Artigo 5º, XI , com o que o Fisco, pela nova Constituição, não
tem mais direitos do que aqueles que tinha com a Constituição pretérita.
De acordo com Alexandre Moraes12 esta nova perspectiva é reiterada pelo STF,
que afirma não serem absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e
agentes da Administração tributária, pois o Estado, em termos de Tributação e
fiscalização tributária, está sujeito à observância dos direitos e prerrogativas que
assistem constitucionalmente aos Contribuintes e aos Cidadãos em geral e,
consequentemente, ilícitas são as provas assim obtidas.
A inviolabilidade do sigilo de dados, constante no Artigo 5º, XII da CR/88,
complementa a previsão do direito à intimidade e vida privada do Artigo 5º, X, sendo
que ambas pretendem assegurar proteção à vida privada da pessoa física ou jurídica. Há
de ressaltar, que a inviolabilidade à intimidade e sigilo dos dados, são consideradas
como cláusulas Pétreas da Constituição da República (Artigo 60, § 4º, IV) e, que portanto
não podem ser abolidas ou mesmo modificadas.
O Supremo Tribunal Federal13 tem decidido reiteradas vezes que a fiscalização
tributária não pode ter acesso às informações de dados bancário ou fiscal, sem a devida
autorização do Judiciário, por implicar indevida intromissão na privacidade do cidadão,
11
STF – Ação Penal Nº 370-3-DF, Serviço de Jurisprudência do STF, Ementário Nº 1.804-11 e RTJ
162/249-250.
12
Idem, p. 59-72.
13
2ª T. – HC – nº 85.088/EC.
57
garantia esta, expressamente amparada pela constituição da República em seu Artigo 5º,
X. Porém, deve-se ressaltar que14:
o sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição
de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social
e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de
procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade.
O mesmo pretório excelso já declarou a nulidade do processo administrativo
quando a constituição do débito se deu com base em uma prova obtida de forma ilícita
por não ter autorização judicial. “Estados e municípios só poderão examinar
documentos de instituições financeiras quando houver um processo administrativo
fiscal instaurado ou um processo judicial em curso” 15.
O lançamento de imposto não pode ser feito com base em mero indício, sem o
prévio processo administrativo, os contribuintes autuados são usurpados de seu direito
de defesa, ou seja, há pleno cerceamento de defesa. Evidente que as informações obtidas
pelo Fisco sem autorização judicial prévia viola garantia constitucional de intimidade e
de sigilo bancário, tornando-se prova ilícita.
Outrossim, todo o arcabouço de provas obtidas por aquele meio são derivadas
de provas ilícitas gerando assim, conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada
“fruits of poisonous tree” a ilicitude de todas as provas posteriores, mesmo que
alcançadas somente com o fito de auxiliar o procedimento administrativo.
O dever de instauração de processo administrativo antes de qualquer autuação
está disciplinado na Lei do Sigilo Fiscal, Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de
2001, no artigo 6º, abaixo:
Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos,
livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas
de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
14
STF. AI 655.298 AgR/SP. Relator: Ministro Eros Grau. J: 4/9/07. DJ: 27/9/07.
Disponível
em:
<http://www.conjur.com.br/2012-mar-01/fisco-quebrar-sigilo-fiscal-processoadministrativo-decide-trf>. Acesso em: 12/03/2013.
15
58
Além disso, o artigo 197, II, do Código Tributário Nacional, Lei Geral
Tributária, determina a intimação prévia e escrita da instituição operadora de cartões de
crédito para prestar informações sobre a movimentação financeira de cada indivíduo. O
Tribunal de Impostos e Taxas16 decidiu veementemente:
ICMS - FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO - OPERAÇAO
CARTAO VERMELHO - OMISSÃO DE RECEITAS - MOVIMENTO
REAL TRIBUTÁVEL APURADO COM BASE EM INFORMAÇÕES
OBTIDAS JUNTO A ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO
- APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 6° DA LEI
COMPLEMENTAR N° 105/2001 - PRECEDENTES JUDICIAIS QUE
CONDICIONAM A QUEBRA DO SIGILO FISCAL E BANCÁRIO À
INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO - RECURSO ORDINÁRIO
CONHECIDO PARA, EX OFFICIO, CANCELAR O AIIM EXORDIAL.
Ademais, há situações as quais a operação realizada pelo Fisco não notifica os
contribuintes da investigação em andamento, cerceando o contraditório e ampla defesa,
bem como a possibilidade de apresentação dos livros registros. As informações
unilaterais obtidas sem autorização judicial prévia ou sequer prova de que os informes
tenham sido fornecidos de fato pelas operadoras de cartões de crédito caracteriza um
possível abuso de poder17.
d) Princípio da reserva de jurisdição
De acordo com Alexandre Moraes18, este é o princípio, já reconhecido pelo
Supremo Tribunal Federal – STF, pelo qual nem a Polícia Judiciária, o Ministério
Público, a Administração Tributária, a Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI ou
seus representantes, agindo por autoridade própria, podem invadir domicílio alheio com
o objetivo de apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer
objetos que possam interessar ao Poder Público. Nesse sentido, perdem, portanto a
Administração Pública a possibilidade da autoexecutoriedade administrativa.
16
TIT. Recurso Ordinário 45573/2011. Relator: Rosana Ugiolini Benatti. DJ: 07/05/2012.
http://www.conjur.com.br/2012-ago-11/acessar-dados-cartao-credito-autorizacao-afrontaconstituicao, acesso em 12/03/2013.
18
Idem, nota 10, p. 57.
17
59
3 Imposto estadual – ICMS
O ICMS – imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e
sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, que representa aproximadamente 80% da arrecadação dos Estados e, está
estabelecido no Artigo 155 da CR/88:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda
que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
O ICMS é um imposto de suma importância para o funcionamento dos
Estados, portanto, eles utilizam todos os meios possíveis para controlar sua arrecadação
e, evitar sua sonegação. Conforme a CR/88, artigo 155, XII e alíneas, caberá a União,
através de Lei Complementar, implementar a arrecadação de ICMS. Aos Estados caberá
legalizar e regulamentar, em lei ou decreto-lei, a obrigatoriedade de as Administradoras
de cartão de crédito, débito e similares enviarem ao fisco, as informações contidas em
seu banco de dados.
De acordo com Sabbad19, o ICMS é um imposto gravame:
a) Plurifásico (incide sobre o valor agregado, obedecendo ao princípio da não
cumulatividade – Artigo 155 § 2º, I – CR/88);
b) Real (as condições da pessoa são irrelevantes) e;
c) Proporcional, tendo, predominantemente, um caráter fiscal.
4 Procedimentos do fisco de Minas Gerais
19
Idem, nota 5, p. 1.059.
60
A Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais - SEF/MG regulamentou,
no âmbito estadual, a prestação de informações pelas administradoras de cartões de
crédito e débito sobre as operações realizadas por contribuintes:
1) Instituição da obrigação através da Lei: 17.247 de 27 de dezembro de 2007,
mediante a inclusão do § 5º do Artigo 50 da Lei: 6.763 /1975:
Art. 50.
(...)
§ 5º As administradoras de cartões de crédito, de cartões de débito em conta
corrente e estabelecimentos similares deverão informar à Secretaria de Estado
de Fazenda todas as operações e prestações realizadas por estabelecimentos
de contribuintes cujos pagamentos sejam realizados por meio de seus
sistemas de crédito, débito ou similar, na forma, no prazo e nas condições
previstos em regulamento, relativamente aos períodos determinados pela
legislação.
2) Instituição da forma, prazo e condições de entrega através do Decreto: 44.754 de
14 de março de 2008, por meio da inserção do inciso III do Artigo 132 do
RICMS20:
Art. 132. São considerados, ainda, documentos fiscais:
(...)
III - as informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito, de
cartões de débito em conta corrente, por empresa que presta serviços
operacionais relacionados à administração de cartões de crédito ou de débito
em conta corrente ou por similares, relativas às operações e prestações
realizadas por estabelecimentos de contribuintes do ICMS, cujos pagamentos
sejam realizados por meio de sistemas de crédito, débito ou similar.
3) Inserção dos Artigos 10-A e 13-A do anexo VII do RICMS:
Art. 10-A. As administradoras de cartões de crédito, de cartões de débito em
conta corrente, as empresas que prestam serviços operacionais relacionados à
administração de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e as
empresas similares manterão arquivo eletrônico referente a totalidade das
operações e prestações realizadas no período de apuração por
estabelecimentos de contribuintes do ICMS constantes do Cadastro
Resumido de Contribuintes do ICMS disponível no endereço eletrônico da
20
RICMS: Regulamento do ICMS.
61
Secretaria de Estado de Fazenda, www.fazenda.mg.gov.br , cujos
pagamentos sejam realizados por meio de seus sistemas de crédito, débito ou
similares.
Parágrafo único. Os arquivos eletrônicos de que trata o caput serão:
I - mantidos de acordo com as instruções contidas no Manual de Orientação
constante da Parte V do Anexo VII deste Regulamento e conterão todos os
registros exigidos, inclusive o Registro Tipo 65;
II - dispensados quando se referirem às operações e prestações realizadas
pelos estabelecimentos das próprias administradoras dos cartões ou por
estabelecimentos de empresas coligadas e desde que tais estabelecimentos
mantenham e promovam a entrega do arquivo eletrônico a que se refere o art.
10 deste Anexo.
(...)
Art. 13-A. As administradoras de cartões de crédito, de cartões de
débito em conta corrente, as empresas que prestam serviços operacionais
relacionados à administração de cartões de crédito ou de débito em conta
corrente e as empresas similares entregarão o arquivo eletrônico de que trata
o art. 10-A deste anexo até o dia quinze de cada mês, relativamente às
operações e prestações realizadas no mês imediatamente anterior.
§ 1º As empresas de que trata o caput deverão:
I - gerar e transmitir os arquivos, utilizando-se do aplicativo
Validador TEF disponível no endereço eletrônico
www.sintegra.gov.br;
II - verificar a consistência do arquivo, gerar a mídia e
transmiti-la, utilizando-se da versão mais atualizada do
aplicativo validador e transmissor.
§ 2º A omissão de entrega das informações a que se refere o caput
sujeitará a administradora, a operadora e empresa similar à penalidade
prevista no inciso XL do art. 54 da Lei nº 6.763, de 26 de dezembro de
1975.
Para promover a transmissão dos arquivos eletrônicos, a empresa deverá
verificar a consistência do arquivo, gerar a mídia e transmiti-la, utilizando a Versão
1.12.1 do aplicativo validador TEF21 e a versão 4.3.1 do aplicativo transmissor TED22.
Todas as instruções e aplicativos necessários para geração e transmissão dos arquivos
estão à disposição das empresas no sítio eletrônico da SEF/MG23.
Desde março de 2009, as informações prestadas pelas administradoras de
cartões de crédito, débito e similares, foram intensificadas através de ações no comércio
21
TEF: transferência eletrônica de fundos seja através de cartão de crédito, débito e similares, cujo
comprovante financeiro da transação deve ser impresso somente no ECF.
22
TED: Transferência eletrônica de dados.
23
HTTP://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/sistemas/sintegra/download.htm.
62
varejista mediante a utilização do cruzamento eletrônico de dados de Cartão de crédito e
débito.
Projeto este que consiste no confronto das informações de vendas declaradas à
Receita Estadual pelos contribuintes, através de valores consignados nas DAPI, com as
informações enviadas pelas administradoras de cartão de crédito, débito e similares.
O objetivo é identificar preliminarmente, divergências relativas à omissão de
saídas de mercadorias que impliquem em supressão ou recolhimento a menor de ICMS.
Trata-se de procedimento fiscal auxiliar, utilizado pela SEF/MG, desenvolvido com o
objetivo de aplicação simultânea, a uma grande quantidade de estabelecimentos
contribuintes do ICMS, que praticam vendas com o uso dos sistemas de crédito, débito
e similares. Para execução deste procedimento usam-se dados e/ou informações que são
disponibilizados da seguinte forma:
Bancos de dados:
Os Bancos de dados da Receita Estadual e das Operadoras e administradoras de
cartão de crédito, débito e similares são fontes de informações para o levantamento e a
apuração de eventuais irregularidades.
- Banco de dados STI24 – arquivos eletrônicos transmitidos pelas
administradoras de cartão, os quais discriminam as operações de vendas
efetuadas pelos contribuintes mineiros com pagamento através de cartão de
crédito, débito e similares;
- Banco de dados das DAPI – contem o montante das vendas realizadas, por
período, a ser confrontado com as informações prestadas pelas operadoras e
administradoras de cartão. De acordo com os critérios de relevância serão
selecionados os contribuintes que serão submetidos ao procedimento auxiliar de
fiscalização;
24
STI: Superintendência de Tecnologia da Informação.
63
-Sintegra25 e SAPI26 – arquivos eletrônicos com as operações de entrada e saída,
espelho da escrita fiscal, transmitidos pelo contribuinte. Constituem fontes
importantes para o cálculo da alíquota média de saídas, necessária pra o cálculo
do montante do ICMS devido;
Fundamentação Técnica:
A SEF/MG apura irregularidades detectadas na omissão de receita de vendas,
através do descumprimento da obrigação principal e acessória. Esta omissão pode
significar uma subtração no recolhimento de ICMS, que pode tratar-se de indício de
irregularidades. Até a comprovação da materialidade, mediante procedimento fiscal
investigatório e quantificação em demonstrativos próprios, configurando prova
inequívoca da conduta delituosa estará resguardado o direito do contribuinte à denúncia
espontânea. Compete ao fisco demonstrar, por meio de procedimento tecnicamente
idôneo, os valores omitidos, nos termos do RICMS/MG/02:
Art. 194. Para apuração das operações ou das prestações realizadas pelo
sujeito passivo, o Fisco poderá utilizar quaisquer procedimentos
tecnicamente idôneos, tais como:
I - análise da escrita comercial e fiscal e de documentos fiscais e subsidiários;
II - levantamento quantitativo de mercadorias;
III - levantamento quantitativo-financeiro;
IV - levantamento quantitativo de mercadorias e valores (quantivalor);
V - verificação fiscal analítica e conclusão fiscal;
VI - aplicação de índices técnicos de produtividade no processo de
industrialização ou relacionados com a prestação de serviço;
VII - exame dos elementos de declaração ou de contrato firmado pelo sujeito
passivo, nos quais conste a existência de mercadoria ou serviço suscetíveis de
se constituírem em objeto de operação ou prestação tributáveis;
VIII - auditoria fiscal de processo produtivo industrial;
IX - análise da pertinência do itinerário, distância e tempo extraídos da leitura
de registrador instantâneo e inalterável de velocidade e tempo (tacógrafo),
com a operação ou prestação de serviço constante do respectivo documento
fiscal”.
Fundamentação legal:
25
SINTEGRA: Sistema integrado de Informações sobre operações Interestaduais com mercadorias e
Serviços.
26
SAPI: Sistema de Apuração e Pagamento Informatizados do ICMS, era o sistema de apuração
simplificado de Minas antes de existir o Simples Nacional.
64
A fundamentação legal leva em consideração os valores informados pelas
administradoras de cartão de crédito, débito e similares e, omitidos pelos contribuintes,
em que pese à admissão de prova em contrário (júris tantum) que configuram saídas
desacobertadas de documentação fiscal, conforme legislação vigente {Lei: 6.763/75
Decreto: 44.747/2008 - RPTA27, RICMS/MG/02, RICMS/MG/ML – (Simples Minas) e
Lei Complementar LC: 123/2006 – (Simples Nacional)}, quanto:
- à tipificação;
- ao fato gerador;
- à base de cálculo;
- à alíquota;
- à sujeição passiva;
- às infringências
- às penalidades;
Com relação à obrigatoriedade de prestação de informações adicionais à
fiscalização, por administradoras de cartão de crédito e débito e contribuintes em geral,
destacam-se:
- Cláusula segunda, § 1º - do Protocolo ECF28 04/01;
- Artigo 50, § 5º - da Lei: 6.763/75;
- Artigo 10-A - do Anexo VII - do RICMS/02;
- Artigo 132, II, III - Parte Geral do RICMS/MG/2002.
Os desdobramentos das atividades decorrentes do cruzamento de informações
prestadas pelas Administradoras de Cartão de Crédito possibilitam ao Contribuinte
adotar por iniciativa própria, a postura que considere adequada, admitindo ou não as
irregularidades eventualmente apontadas em uma das seguintes formas:
- Manifestar interesse em regularizar as divergências, por meio de denúncia
27
28
RPTA: Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários e Administrativos.
ECF: Emissor de Cupom Fiscal.
65
espontânea - autodenúncia;
- Atender a intimação, reconhecer a omissão na DAPI de vendas que realizou,
protocolizar o termo de denúncia espontânea - autodenúncia, mas não recolher
ou recolher a menor o valor da entrada prévia;
- atender à intimação e apresentar detalhamento das vendas, mas não promover a
denúncia espontânea - autodenúncia;
- não gerar e/ou não transmitir as informações através dos arquivos eletrônicos,
nem as DAPI’s, mas a administradora informar os repasses das operações para o
mesmo;
- gerar e/ou não transmitir as informações através dos arquivos eletrônicos e as
DAPI’s, mas negar ter realizado operações com cartão de crédito, débito ou
similar;
- não responder e nem atender à intimação.
Dependendo da postura adotada pelo contribuinte, culmina em:
- Quitação/ parcelamento do valor devido (denúncia espontânea); ou.
- Lavratura de auto de infração.
Fundamentação Jurisprudencial:
Refere-se à possibilidade de observação das experiências anteriores, de
tribunais coletivos, administrativos ou judiciais, proferidas num mesmo sentido, em face
de matéria de direito assemelhada: ou seja, os acórdãos, as sentenças e outras decisões,
quando reiteradas, tendem a ser consideradas na interpretação das regras envolvidas e
nesse sentido, serão informados a seguir julgados que envolvem a “omissão de receita
de vendas”, constatada por meio do “cruzamento de operações de crédito, débito e
similares”, a exemplo de alguns acórdãos publicados pelo Conselho de Contribuintes do
Ministério da Fazenda – CC/MF:
- Acórdão CC/Ministério da Fazenda: 16-20002/09/5º. Ementa - Omissão de
Receita. Repasses de cartão de crédito.
66
- Acórdão CC/Ministério da Fazenda: 16-16156/05/1º. Ementa: Omissão de
Receitas, valores repassados por administradoras de Cartão de Crédito. Prova
Direta não ilidida pela autuada.
- Acórdão CC/Ministério da Fazenda: 16-14563/07/2º - Ementa: omissão de
Receita. Repasses de Cartões de crédito. Presunção Simples.
- Acórdão CC/Ministério da Fazenda: 08-13635/08/4º. Ementa: lucro Presumido
– Omissão de Receitas.
5 Considerações finais
A legalidade em que se baseia o Fisco para exigir o informe eletrônico das
Operações realizadas pelas Administradoras de Cartões de crédito, débito e similares,
está amparada por lei em alguns Estados brasileiros como MG, SP, MT, GO, MA, RS.
Todavia, o sigilo dos dados de qualquer Pessoa, Natural ou Jurídica, é
inviolável, apesar de não ser absoluto na Constituição da República, reconhecido como
cláusula Pétrea constitucional, enquadrando-se dentro do direito à inviolabilidade do
sigilo de dados, privacidade, intimidade e liberdade, devendo, portanto, ser tratado
como direito e garantia individual da pessoa.
A Justiça Federal, através de jurisprudência, garante que o lançamento de
impostos estaduais não pode ser feito com base em mero indício de sonegação e, que os
Estados só poderão examinar documentos de instituições Administradoras de cartão de
crédito, débito e similares, quando houver um processo administrativo fiscal instaurado
ou, um processo judicial em curso. Sinalizando uma possível inconstitucionalidade
material das leis estaduais por violarem a Constituição.
O Fisco Mineiro promove o cruzamento de informações constantes no banco
de dados, apenas para buscar indícios de irregularidade e posteriormente, demonstrar
através de procedimento tecnicamente idôneo, se houve alguma omissão de
recolhimento do ICMS. Os trabalhos de cruzamento de informações fiscais são
permanentes e sistemáticos, haja vista a criação, na SEF/MG, de estrutura informatizada
67
para o controle das operações de compra e vendas internas e interestaduais. Num
primeiro momento, a ação se desenvolverá em nível de procedimento auxiliar, tendo um
caráter educativo; em caso de persistência e reincidência na prática da irregularidade,
medidas igualmente legais, porém mais rigorosas, poderão ser adotadas e aplicadas.
Para Paulsen29, a Tributação, no Estado de Direito Democrático, constitui
instrumento de sociedade. É através das receitas tributárias que são viabilizadas a
manutenção da estrutura política e administrativa do Estado e as Ações de governo.
Portanto, o dever de pagar impostos é um dever fundamental. O imposto não é
meramente um sacrifício, mas sim uma contribuição necessária para que o Estado possa
cumprir suas tarefas no interesse do proveitoso convívio de todos os cidadãos.
Quando falamos em cidadania, ser Cidadão de um país representa cumprir com
as obrigações pertinentes a esta condição e, pagar impostos é uma delas. Ao pagar os
impostos, é justo que se tenha retorno destes em forma de benefícios sociais (segurança,
transporte, saúde, educação, moradia, lazer e etc.) a toda sociedade, depois de
descontadas as despesas com a manutenção da máquina pública (Poder Público de
modo geral).
O questionamento que se faz presente é a transferência ao Estado, de, em nome
dos Cidadãos, buscar o cumprimento do dever de pagar impostos, usando de todos os
meios legais possíveis, para poder levar aos seus, os benefícios sociais esperados.
Porque sabemos que quando poucos pagam impostos, pagam muito e, para pagar pouco
é necessário que muitos o paguem.
Então, até que ponto a legitimidade do Estado pode avançar, dentro da
legalidade, a fim de atender os anseios de seus Cidadãos? Até que ponto está o Estado
invadindo o direito da inviolabilidade e privacidade particular? São perguntas que
podem ser respondidas tendo em vista os princípios constitucionais, como da
proporcionalidade e razoabilidade, como diretriz da Administração Pública, adequando
sua atuação entre meios e fins.
29
Idem, nota 6, p. 03 e 14.
68
Utilización de informaciones de los administradores de tarjeta de crédito por la
fiscalía: una cuestión de legitimidad
Resumen
La voracidad con que los órganos de control del Estado se mueven hacia los
contribuyentes, que impotentes cuanto a su defensa, buscan formas de evitar sean
demandados, una vez que sean nombrados como posibles evasores de impuestos, ya no
pueden más probar su inocencia. Las Secretarias de Estado de Finanzas, en general,
utilizan como procedimiento tributario, el cruce de los datos que les son proporcionados
por los administradores de Tarjeta de Crédito, Débito y similares, a través de la
DAPI’s30, que son las declaraciones mensuales de cálculo del ICMS31. Cada Estado de
la Federación tiene su propia legislación que, más que un marco legal, es un
enmarañado de leyes que complican, confunden y carga en tempo y dinero a los
contribuyentes. La utilización de Informaciones tributarias recibidas de los
administradores de Tarjeta de Crédito y Débito ten generado muchos cuestionamientos
en cuanto a la legitimidad de las operaciones, cuáles sean: a) La constitucionalidad del
Estado obligar a los Administradores de tarjetas de crédito y débito informar sobre las
transacciones realizadas y, sobre todo para quién han sido emitidas las facturas, debido
a la inviolabilidad de sigilo de los datos; b) La validad de las evidencias adquiridas por
las autoridades fiscales, mediante el análisis de las informaciones presentadas por los
administradores de tarjeta de crédito y débito; c) La necesidad de autorización del Poder
Judicial para la violación de los datos de carácter confidencial, para que no se configure
la llamada cláusula de reserva de jurisdicción.
Palabras-clave: Derecho Fiscal. Sigilo Fiscal. Instituciones Financieras. Tarjeta de
Crédito.
6 Referências
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, COELHO, Inocêncio Martines, MENDES, Gilmar
Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 3 ed.. São Paulo: Saraiva, 2008.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988 – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de
Edições Técnicas, 2011.
30
DAPI: Declaración de Apuntamientos y Informaciones del ICMS
ICMS: Impuesto sobre Operaciones Relativas à Circulación de Mercancias y sobre Servicios del
Transporte Interestadual y Intermunicipal y de Comunicaciones.
31
69
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição.
7. Ed. Edições Almedina: Coimbra, Portugal, 2010.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2010.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional .28 ed. revista e atualizada. São Paulo:
Atlas, 2012.
PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: constituição e código tributário à luz da
doutrina e jurisprudência. 9. ed. revisada e atualizada. Porto Alegre: Livraria do
Advogado; ESMAFE, 2007.
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
70

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