2. Fase Pré-processual/inquérito policial 2.1. Relaxamento da

2. Fase Pré-processual/inquérito policial
2.1. Relaxamento da prisão em flagrante
2.1.1. Previsão Legal
* Prisão penal no Brasil -> Art. 5º, LXI CF/88: Flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. (Salvo
prisões relativas às transgressões militares ou a crimes militares).
* Flagrante: prisão cautelar ( processual). Flagrante é uma palavra que tem
origem no latim “flagrantis”, que significa queimar.
* Conforme a doutrina a prisão em flagrante como sendo a prisão de uma
pessoa no momento de maior certeza visual da prática da infração penal.
* Art. 5º, LXV da CF/88 -> “A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela
autoridade judiciaria competente”
2.1.2. Quem pode efetuar a prisão em flagrante?
* Art. 301 CPP -> Flagrante facultativo: qualquer pessoa pode ser sujeito
ativo do flagrante; Flagrante obrigatório: Autoridade policial e seus agentes
devem prender em flagrante.
2.1.3. Espécies de prisão em flagrante
* O art. 302 CPP apresenta três espécies de flagrante, sendo as demais
decorrentes de leis extravagantes e de construção jurisprudencial:
a) Flagrante próprio ou real ou propriamente dito: Art. 302, I e
II do CPP – o individuo está cometendo ou acaba de cometê-la;
b) Flagrante impróprio ou imperfeito ou quase-flagrante: Art.
302,III CPP – o agente é perseguido, pela vitima, por qualquer
pessoa ou pela autoridade, logo após a prática da infração
penal, em situação que faça presumir ser o autor da infração
penal;
c) Flagrante presumido ou ficto: Art. 302, IV CPP – o agente é
encontrado, logo após a prática da infração penal, com
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser
ele o autor da infração;
d) Flagrante preparado ou provocado: é aquele em que a
autoridade policial ou os seus agentes induzem o bandido à
prática de um crime. OBS: Não é permitido. Súmula 145 STF.
É crime impossível.
e) Flagrante esperado: não há uma provocação para o crime.
Aqui após a policia ser avisada que vai ocorre um crime, vai até
o suposto local e fica esperando o delito ser praticado, momento
em que a autoridade captura o agente. É permitido.
f) Flagrante forjado ou maquiado ou fabricado: A policia ou
partícula inserem provas falsas de um crime inexistente. Nesse
caso não há crime consumado ou tentado. O flagrante é
impossível. OBS: os autores da farsa responderão pelo crime de
denunciação caluniosa e até mesmo por abuso de autoridade (
policial).
g) Flagrante retardado ou diferido ou prorrogado: Lei do crime
organizado (lei 9034/95) em seu art. 2º, II e lei de Drogas ( Lei
11.343/2006) – art. 53, II – consiste em retardar a interdição
policial ( prisão) desde que mantida sob observação e
acompanhamento para que a medida legal se concretize no
momento mais eficaz do ponto de vista de formação de provas e
fornecimento de informações permitindo, por exemplo,a prisão
de um numero maior de integrantes da organização criminosa.
2.1.4. Quando é cabível
* Quando o flagrante é ilegal1, ou seja -> em desconformidade com a lei:
a) vícios materiais: Não há situação de flagrante. Vide art. 302 CPP. Exs: lapso temporal entre o crime e a prisão; - apresentação espontânea do
suposto autor do crime à policia; - flagrante preparado ou provocado ( vide
súmula 145 do STF); - flagrante forjado.
b) vícios formais: - Irregularidade (defeitos) na confecção do auto de prisão
em flagrante delito - APFD (arts. 304 e 306 CPP); - falta de entrega da nota
de culpa ou fora do prazo de 24 horas e da comunicação à defensoria pública
caso o preso não tenha advogado ( art. 306 do CPP).
c) Excesso de prazo: via de regra, o inquérito não pode perdurar mais do
que 10 dias estando o réu preso.
d) Caso interessante que já se decidiu pela inviabilidade do flagrante: Ação Penal Privada: Não cabe prisão em flagrante quando o crime praticado
é de Ação Penal Privada. ( não é pacífico, mas é uma tese boa para a defesa)
2.1.5. Qual é o prazo
* Não tem prazo. Pode ser formulado a qualquer momento enquanto o
flagrante ilegal estiver sendo mantido.
2.1.6. A quem é dirigido
* Ao juiz de 1ª instância.
1
Conforme art. 302 do CPP há três tipos de flagrante: - próprio ( art. 302, I e II); - impróprio (
art. 302, III); - presumido ( art. 302, IV).
2.1.7. Quem é legitimado
* A própria pessoa submetida à prisão ilegal
2.1.8. O que se deve pedir
* Deve-se requerer o relaxamento da prisão em flagrante, com a expedição do
alvará de soltura.
* OBS: Importante também pedir a oitiva do MP.
2.1.9. Processamento
* Requerente -> juiz -> oitiva do MP -> juiz decide sobre o relaxamento ou
não.
* Juiz -> defere o relaxamento -> cabível Recurso em sentido estrito.
* Juiz -> indefere o relaxamento -> cabível HC para o Tribunal.
2.1.10. Exercício:
“Jhonny Loirão” supostamente matou a vitima “Valeska Poposuda” em 28 de
março de 2012 com emprego de arma de fogo, disparando-lhe 02 (dois) tiros
no peito. Sem pistas no inicio, a Policia somente localizou “Jhonny Loirão”
uma semana depois, em virtude de denuncia anônima. Foi à sua residência e,
encontrando a arma do crime, deu-lhe voz de prisão em flagrante. “Jhonny
Loirão“ se encontra preso na penitenciária de Uberaba/MG desde o dia 04 de
abril de 2012. Você foi contratado para defender os interesses de “Jhonny
Loirão”. Apresente a peça cabível em defesa do seu cliente visando a sua
soltura.
Sugestão – Fatos, Fundamentos e Pedido:
* Fatos: - Narrar o APFD (Auto de Prisão Flagrante Delito) resumidamente.
Constar: Qual o crime imputado; Qual o dia da prisão. Qual é a hipótese
prevista de flagrante descrita no art. 302 do CPP (próprio, impróprio ou
presumido). Onde o requerente se encontra preso e outras informações
relevantes constantes no caso.
* Fundamentos:
h) Introdução: mencionar de plano que inexiste flagrante presumido
para o caso, senão vejamos:
i) Premissa Maior: Citar artigo de lei, doutrina e jurisprudência que
trata sobre a configuração de flagrante presumido ( art. 302, IV).
j) Premissa Menor: Demonstrar que o caso concreto não se
enquadra na hipótese de flagrante presumido, já que o
requerente foi preso apenas 1 semana depois do crime, não se
encaixando na hipótese “logo depois” prevista no art. 302, IV.
Citar ainda que o requerente somente foi localizado por
denuncia anônima o que ressalta que não há estado de
flagrância, já que a policia possivelmente não o localizaria caso
não houvesse a denuncia.
k) Conclusão: Concluir que a premissa maior se encaixa na
premissa menor.
* Pedido (s):
a) Relaxamento da prisão em flagrante por não estar configurada a
hipótese prevista no art. 302, IV do CPP, com a conseqüente
expedição do alvará de soltura em favor do requerente.
b) Oitiva do MP
2.2. Liberdade Provisória
2.2.1. Previsão legal
* Art. 5º, LXVI da CF/88. “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido
quando a lei admitir liberdade provisória com ou sem fiança”.
2.2.2. Quando é cabível
* Pressuposto -> prisão legal/sem falhas -> não deve ser mantida -> falta de
requisitos que autorizam a prisão preventiva.

Liberdade provisória: com fiança ou sem fiança.
2.2.3. Liberdade provisória sem fiança:
 Infrações que o réu se livra solto -> somente pena de multa ou
pena privativa de liberdade de no máximo 03 (três) meses.
Nesses casos, a concessão é obrigatória, salvo se o réu for
reincidente em crime doloso ou houver prova que é vadio. OBS:
Tem o caso do art. 69, § único da Lei 9099/95 ( crimes de menor
potencial ofensivo).
 Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o
réu praticou o fato acobertado por excludente de ilicitude.
 No caso de o juiz verificar que não ocorre qualquer das
hipóteses que autorizam a prisão preventiva (necessidade de
garantia da ordem pública, de assegurar a instrução criminal ou
aplicação da lei penal)
OBS: Somente o juiz pode conceder liberdade provisória sem fiança e sempre
após oitiva do MP.
2.2.4. Liberdade provisória com fiança
 Crimes afiançáveis -> pena mínima cominada não exceda a dois anos.
Exceção: Contravenção de vadiagem; crimes apenados com reclusão
que sejam cometidos com violência ou grave ameaça e os que
provoquem clamor público; prisão civil
 Quanto ao preso, não pode ele ser reincidente em crime doloso ou
vadio.
2.2.5. Qual o prazo?
* A qualquer momento até o transito em julgado da sentença
2.2.6. A quem é dirigido
* Regra -> Juiz de primeira instância. OBS: o delegado de policia não pode
conceder a liberdade provisória sem fiança ou arbitrar fiança nos crimes
apenados com reclusão.
* Exceção -> delegado de policia -> crimes apenados com detenção.
2.2.7. Quem é legitimado
* A própria pessoa submetida à prisão.
2.2.8 O que se deve pedir
* Liberdade provisória sem fiança -> concessão da liberdade + expedição do
alvará de soltura.
* Liberdade provisória com fiança -> arbitramento da fiança + concessão da
liberdade + expedição do alvará de soltura.
DICAS:
 Anexar certidão de antecedentes para provar que o requerente é
primário e possui bons antecedentes;
 Anexar conta de água, luz, etc.. para comprovar residência fixa;
 Anexar cópia da carteira de trabalho ou declaração de empregador
para comprovar que possui endereço fixo.
OBS: concedida a liberdade provisória, o réu obrigar-se-á a comparecer todos
os atos do processo, sob pena de revogação.
CASOS ESPECÍFICOS DE LIBERDA PROVISÓRIA:
A) Liberdade provisória no Estatuto de Desarmamento
* Art. 21 da lei nº. 10.826/03 -> previsão vedando a liberdade provisória sem
fiança para os crimes de porte ou posse ilegal de arma de uso proibido (art.
16), comércio ilegal de armas (art.17) e tráfico internacional de armas (art.
18). OBS: tal dispositivo foi considerado inconstitucional pelo STF – ADI
3.112/07, sob o argumento de que a proibição legislativa da liberdade
provisória, com base tão somente na gravidade do delito viola o principio da
presunção de inocência – art. 5º, LVII)
* Também foram considerados inconstitucionais os parágrafos únicos dos
arts. 14 e 15, que vedavam a concessão de fiança aos crimes de porte ilegal
de arma de uso permitido ( art. 14) e disparo de arma de fogo (art. 15).
B) Liberdade Provisória na Lei de Crimes Hediondos
* art. 2º, II da Lei 8072/90 -> vedava liberdade provisória e a fiança.
* Lei 11.464/07 -> manteve-se expressamente apenas a proibição da fiança.
* Duas correntes:
 1ª Turma do STF ( HC 103.399/10): Continua proibida, mesmo após
modificação legislativa, a liberdade provisória nos crimes hediondos e
equiparados,
decorrente
da
própria
inafiançabilidade
constitucionalmente prevista para esses delitos.
 2ª Turma do STF (HC 103.399/10): a partir da modificação legislativa,
passou a ser permitida a liberdade provisória nos crimes hediondos ou
equiparados ante a falta de vedação expressa.
C) Liberdade provisória na Lei de Drogas
* Art. 44 da Lei 11.343/06 -> veda fiança e liberdade provisória nos crimes de
tráfico de drogas e maquinário (arts. 33, caput, § 1º e 34), associação para o
tráfico (art. 35), financiamento do tráfico (art. 36) e colaboração com o tráfico
(art. 37).
* CONSTITUCIONALIDADE:
 1ª Turma do STF (HC 104.155/10): vedação é constitucional.
 2ª Turma do STF (HC 100.573): vedação automática é inconstitucional,
por violar o princípio da presunção da inocência (art. 5º, LVII da CF/88),
sendo exigida a análise, caso a caso, da presença ou ausência dos
requisitos do art. 312 do CPP)
D) Liberdade provisória e crime de lavagem de dinheiro
* art. 3º da Lei 9.613/98 -> previsão vedando expressamente a fiança e
liberdade provisória. OBS: pode-se questionar a constitucionalidade assim
como na lei de drogas e estatuto do desarmamento. Não há posicionamento
do STF.
E) Liberdade Provisória e crime praticado por organização criminosa
* Art. 7º da Lei 9.034/95 -> dispõe que não será concedida liberdade
provisória com ou sem fiança aos agentes que tenham tido intensa e efetiva
participação na organização criminosa.
* Questionamentos: - vedação automática da liberdade provisória é
inconstitucional; - Caso seja aplicado é somente aqueles agentes que tenham
participação efetiva e intensa.
EXERCÍCIO PRÁTICO-PROFISSIONAL ( LIBERDADE PROVISÓRIA)
José da Silva, casado, trabalhador, vaqueiro contratado na Fazenda Caçú (Uberaba/MG), pai
de três filhos, residente e domiciliado na av. do desterro, no Município de Uberaba/MG, acertou
uma barra de ferro na têmpora esquerda do seu violento patrão Castro, dono da fazenda Caçú,
que munido de uma espingarda Winchester modelo 1912, desferia tiros em sua direção, sendo
que Castro veio a falecer em virtude dos ferimentos causados.
A policia, logo após a ocorrência do crime e sob denúncia de testemunhas que presenciaram o
fato, determinou a prisão em flagrante de José da Silva que ainda se encontrava no local crime
sujo de sangue da vítima e com o objeto do crime. O delegado da delegacia de Homicídios
lavrou o Auto de Prisão em Flagrante Delito com fundamento no art. 302, II do CPP, cumprindo
todas as formalidades previstas na lei processual penal para lavratura do Auto, encaminhando
José da Silva para a penitenciária de Uberaba. Ressalte-se, que José da Silva confessou ter
matado a vítima Castro sob o manto da Legítima Defesa. José da Silva é primário e bons
antecedentes.
A família do vaqueiro José da Silva lhe contrata para defender os seus interesses. José da
Silva está preso desde o dia da ocorrência da sua prisão em flagrante, ou seja dia 26/05/13.
Apresente a medida processual cabível visando obter a soltura de José da Silva.