DIREITO COMERCIAL Prof. Ecio Perin Junior

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DIREITO COMERCIAL
Curso completo atualizado
Preparatório para Carreiras do Trabalho
Prof. Ecio Perin Junior
CURSO ROBORTELLA
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Curso Robortella
Direito Comercial – Ecio Perin Junior
DIREITO EMPRESARIAL
De acordo com o novo Código Civil (Lei 10.406/02)
ECIO PERIN JUNIOR
Professor Assistente-Mestre na PUC/SP
Especialista em Direito Empresarial pela Università degli Studi di Bologna
Mestre em Direito Comercial pela PUC/SP
Doutorando em Direito Comercial pela PUC/SP
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I – TEORIA GERAL DO DIREITO COMERCIAL:
I - Noções de Direito Comercial e Objeto do Direito Comercial
I.I. - Origem, Evolução e Transformação do Direito Comercial:
Onde e quando começa o direito comercial?
A resposta a esse questionamento ocorre pela identificação do próprio surgimento do
comércio. Com a evolução do homem pré-histórico, que começa a viver em grupos,
desenvolvendo rudimentar noção de sociedade, dá-se início as trocas de bens.
E, posteriormente, surge a necessidade de se estabelecer um padrão para as trocas, ou seja
vincular determinado bem para o uso corrente de fácil circulação. Nesse instante surge a
moeda (sal, concha, prata, ouro, etc.). A partir do surgimento da moeda, podemos identificar e
dividir o direito comercial em 3 períodos:
Antigüidade – Idade Média – Idade Moderna
Antigüidade:
Após o período pré-histórico, os estados se interessam por regulamentar, de alguma forma, o
comércio, para assim conseguir cobrar impostos sobre esta atividade. Surge então, o primeiro
documento relatando a praxis comercial, ou seja, o Código do Rei Hammurabi, em 2083 A.C.,
na Babilônia – que dispunha basicamente sobre o comércio marítimo, tratando ainda de
empréstimo, juros e contrato de depósito.
Os Fenícios desenvolveram o comércio, sobretudo o marítimo, inclusive construindo a cidade
de Cartago, no norte da África; eles traziam mercadorias do oriente e distribuíam ao largo do
mar mediterrâneo. Entre suas heranças destaca-se o instituto da avaria grossa previsto em
nosso Código Comercial artigo 764, item 2º.
Dos Gregos surgiram diversos contratos, entre eles o (foenus nauticum) “câmbio marítimo”,
previsto no artigo 633 do C. Comercial. Nesse período, dá-se início a um grande intercâmbio
comercial entre as cidades, sendo celebrados acordos sobre regras comuns de comércio;
DESSA FORMA O DIREITO COMERCIAL GANHA CARÁTER INTERNACIONALÍSTICO
Os Romanos, acolheram dos Fenícios e dos Gregos, as denominadas Lex Rhodia de Iactu
(alijamento), ou institutos como o foenus nauticum (câmbio marítimo) por sua vez, muito
embora sejam a base do direito ocidental, com a criação de vários institutos jurídicos, não
dedicaram a devida atenção ao Direito Comercial.
Esse fato pode ser explicado pela própria organização social do império romano, onde os
patrícios eram cidadãos romanos e detinham as grandes propriedades de terras. Já os
plebeus é quem de fato comerciavam.
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O Digesto do Imperador Justiniano, o Jus Gentium indicava o arcabouço jurídico aplicável ao
comércio, e não o Jus Civile ou Jus Naturale, estes sim bastante desenvolvidos pelos
Romanos.
Contudo, alguns institutos comerciais dos romanos nos chegam até hoje por força da
tradição, como a Falência (Cessio Bonorum), a ação pauliana (que serve para desfazer atos
praticados com fraude a credores), entre outros.
CURIOSIDADE: Para os Romanos quando o comerciante viesse a falir. Era esquartejado,
entregue aos credores que, aos pedaços, o colocavam diante de suas casas, protegidos,
obviamente, posto que aquele pedaço que lhe pertencia possuía valor econômico, na medida
em que os familiares do falecido falido, deveriam resgatar todos os pedaços para em primeiro
lugar, readquirirem a condição de cidadãos romanos e, segundo, para que, reunidos todos os
pedaços, o falecido pudesse descansar sua alma.
Idade Média:
Após a queda de Constantinopla (1453) pelos Turcos Otomanos, o Império Romano do
Oriente se desfaz, cessando suas rotas comerciais. A população abandona os inseguros
campos para morarem dentro ou próximo de fortificações (castelos);
Dá-se início ao denominado feudalismo. Acontece que nem sempre as áreas dos senhores
feudais eram suficientes para a produção de todos os bens consumíveis. Surge, então, a
necessidade do intercâmbio entre domínios feudais, através de Feiras e Mercados (chamadas
Corporações de Ofício), além de mercadorias vindas do oriente, obtidas através das
Cruzadas.
Enriquecendo, desta forma, uma nova classe social emergente, os chamados Burgueses.
Diante disso, problemas decorrentes da comercialização tornam-se freqüentes, obrigando os
Reis/Senhores Feudais a julgar tais desavenças.
CURIOSIDADE: A expressão italiana “bancarota”, neste período, identificava-se com o fato de
um comerciante inadimplente ao encontrar-se em situação de falência, os demais
comerciantes do mercado onde atuava, iam até sua banca de vendas e literalmente
quebravam tudo (inclusive o mau comerciante) para que o mercado, como um todo, não
sofresse qualquer espécie de dúvida quanto a idoneidade de seus comerciantes.
Criam-se, portanto, os chamados TRIBUNAIS (Consules Mercatorum), e conseqüentemente,
surgem as jurisprudências. Aparece também, nesta época a Letra de Câmbio, devido ao
fortalecimento dos Bancos; e o Seguro Marítimo. Posteriormente, com o fortalecimento dos
Estados nacionais, a partir do século XVI, surgem as primeiras legislações estatais, devido a
importância do mercantilismo.
Em 1563, surge o primeiro documento estatal, feito por Charles IX, rei da Inglaterra; Muito
embora continue se observando aspectos costumeiros regionais. Cite-se, ainda, a Navigation
Act, de Oliver Cromwell, editado na Inglaterra em 1651.
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Em França em 1673, surge as Ordenações para o Comércio Terrestre (Ordennance sur le
Commerce de Terre), ou Code Marchand, ou ainda Código Savary, o qual perdurou por mais
de 100 anos e inspirou o Código francês de 1807 (popularmente conhecido por Código
Napoleônico). Em 1681, surge as Ordenações para o Comércio Marítimo (Ordenance sur le
Commerce de Mer).
Idade Moderna:
Marcada pela edição do Código Comercial Francês de 1807; compilação em um único
ordenamento legal de todas as disposições comerciais; no qual passa o comércio a ser livre
(liberalismo), podendo ser exercido por qualquer um.
Este código vigente até hoje na França, veio a influenciar a elaboração dos códigos da
Espanha (1829), Portugal (1833), Brasil (1850), Itália (1865), entre outros.
Notadamente, estes códigos foram atualizados, passando parte de seus artigos a serem
revogados.
O Código Comercial Brasileiro (1850) possui 1003 artigos; divididos em três partes, sendo
certo que apenas a primeira parte foi revogada pelo novo Código Civil:
1ª Parte:
Comércio em Geral – com 18 títulos e 455 artigos;
2ª Parte:
Comércio Marítimo – com 13 títulos e 341 artigos;
3ª Parte:
Das Quebras – com 8 títulos e 177 artigos.
(já havia sido revogada pelo Decreto-Lei 7.661/45 que é a lei de falências)
Existe ainda: em título único, 30 artigos sobre a “administração da justiça nos negócios e
causas comerciais”, dividido em dois capítulos:
a) Tribunais e Juízos do Comércio;
b) Ordem do Juízo nas Causas Comerciais.
Notadamente, alguns artigos e capítulos inteiros encontram-se revogados por legislações
posteriores, anexadas ao Código Comercial; exemplo: Lei das Sociedades Anônimas; Lei de
Falências; etc.
Conclusão:
Percebe-se, portanto, que o direito comercial surge sistematicamente na Idade Média ligado
ao início do processo histórico de ascensão de uma classe social emergente – a burguesia –
a partir da Revolução Francesa, sob a influência do ideário revolucionário da liberdade,
igualdade e fraternidade.
Nesse instante é importante destacar que:
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O direito comercial PASSA A BUSCAR SUA IDENTIFICAÇÃO NA NATUREZA DO ATO
JURÍDICO PRATICADO E NÃO MAIS NO SUJEITO QUE O PRATICAVA.
Surge, portanto, o que os comercialistas chamam de:
TEORIA DOS ATOS DO COMÉRCIO
E NÃO MAIS O
DIREITO DOS COMERCIANTES
Pode-se dizer, portanto, que o direito comercial, assim entendido como conjunto sistemático
de normas jurídicas disciplinadoras do comércio, É UM FENÔMENO HISTÓRICO
RELATIVAMENTE RECENTE.
No fim do século passado, a autonomia do direito comercial passou a ser a grande discussão
para os comercialistas, depois que um jovem autor italiano, chamado Cèsare Vivante, propôs
a unificação do direito privado, com a extinção do direito comercial, que se fundiria ao direito
civil.
Acontece que, após uma série de críticas que recebeu, Vivante, no início do século retratouse da proposta, definindo a unificação do direito privado como um ideal a ser perseguido, mas
de difícil concretização.
O que estava – e de certa maneira ainda está – em questão, era a existência de critérios
seguros para se considerar o direito comercial como autônomo.
Os comercialistas criaram, então, neste século, uma teoria substitutiva para a teoria dos atos
do comércio. Trata-se da teoria da empresa, que será mais adiante estudada.
Portanto, definindo o que venha a ser direito Comercial, segundo Cèsare Vivante:
“É a parte do direito privado que tem principalmente por objeto regular as relações
jurídicas que surgem do exercício do comércio.”
Para Waldemar Ferreira estudioso do direito comercial brasileiro:
“O conjunto sistemático de normas jurídicas disciplinadoras do comerciante e seus
auxiliares, do ato de comércio e das relações dele oriundas.”
Já em uma concepção mais moderna, Oscar Barreto Filho, define o direito comercial como
sendo “o sistema de normas jurídicas que regulam as relações derivadas das atividades
privadas de produção e circulação de bens e serviços destinados ao mercado.”
DIVISÃO DO DIREITO COMERCIAL EM SUB-RAMOS:
1.
2.
3.
4.
Teoria Geral do Direito Comercial;
Direito das Empresas e Sociedades;
Direito Industrial;
Direito Cambiário ou Cartular;
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5.
Direito das Obrigações Mercantis:
(que foi unificado ao direito obrigacional civil)
6.
7.
Direito Falimentar ou Concursal;
Direito da Navegação.
1. Direito Bolsístico
2. Direito Bancário
3. Direito Securitário
4.Direito dos Transportes
AS CARACTERÍSTICAS DO DIREITO COMERCIAL:
Simplicidade – busca soluções simples para diversas relações jurídicas; tentando assim,
atender prontamente às necessidades econômicas do comércio;
Internacionalidade – como já destacado e com o advento da globalização, o direito
comercial tende a se unificar, propiciando o implemento do comércio internacional;
Rapidez – é o direito aformalístico, dinâmico, com regras jurídicas simples de aplicação
imediata;
Elasticidade – a medida em que as regras de comércio vão se entrelaçando na vida
mercantil, o direito comercial passa a aceitá-las, assim há uma renovação constante;
Onerosidade - tem como escopo a atividade onerosa, ou seja, lucrativa; portanto não se
admitindo em regra a atividade mercantil gratuita.
Solidariedade presumida – A tutela do crédito e a segurança na circulação dos bens, dada a
celeridade das operações realizadas em massa, importa muitíssimo ao direito comercial. A
solidariedade das obrigações era implícita no direito comercial desde os seus primórdios. No
Direito Brasileiro não se presume, resulta da vontade das partes ou da lei, nos exatos termos
do artigo 265 do CC/02 (com mesma redação do artigo 896 do CC/16).
FONTES DO DIREITO COMERCIAL:
Dividem-se tradicionalmente em fontes formais e materiais:
Fontes formais:
São aquelas que dizem o direito positivo. Por exemplo: As leis.
Fontes materiais: São aquelas que contribuem com diversos elementos para a criação
das normas jurídicas. Por exemplo: doutrina.
No campo do Direito Comercial predominam as fontes formais, posto que se busca a
incidência da norma jurídica sobre o caso em concreto.
Classicamente dividem-se as fontes do direito comercial em:
Fontes Primárias ou Diretas e Fontes Subsidiárias ou Indiretas:
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1.
As primárias ou diretas são:
Leis comerciais. Ex.: Código Comercial, Lei de sociedades Anônimas, etc.
Regulamentos, leis, tratados internacionais – em que o país seja signatário, ou os tenha
ratificado. Ex.: Convenção de Genebra; Convenção de Varsóvia, Tratado de Assunção
(Mercosul).
Portarias do Poder Público – apesar de não serem legislações, são respeitadas como se
fossem leis. Ex.: Orientações da Comissão de Valores Imobiliários (CVM); Resoluções do
Conselho Monetário Nacional (CMN).
2.
A subsidiárias ou indiretas são:
Lei civil; usos e costumes comerciais; a jurisprudência, a analogia e os princípios gerais de
direito.
2. DA ATIVIDADE EMPRESARIAL:
Devemos inicialmente distinguir a teoria dos atos do comércio da teoria da empresa.
A) Teoria dos Atos do Comércio:
O nosso Código Comercial que entrou em vigor em 1850 foi profundamente influenciado pelo
ordenamento comercial francês (Código Napoleônico de 1807), incorporando o diploma da
teoria dos atos do comércio. Essa figura jurídica (dos atos do comércio), está presente na
própria definição clássica do que venha a ser direito comercial, ou seja: “é o conjunto de
normas jurídicas que regulam as atividades dos comerciantes no exercício de sua
profissão e os atos por lei considerados comerciais.”
Já, a noção do que venha a ser comerciante, advém da definição contida no Código Francês
de 1807, ou seja, “são comerciantes os que exercem atos de comércio e fazem dele
profissão habitual” Após a definição, o código francês lista de forma taxativa, quais seriam
os “atos de comércio”.
Portanto, é importante destacar que para ser comerciante, há a necessidade de que a pessoa
física ou jurídica faça da mercancia uma habitualidade, retirando desta sua fonte de renda.
De forma diferente, nosso código, embora tenha incorporado a teoria dos atos do comércio,
deixou de apontar os atos chamados “comerciais”, como fizera o texto francês. Somente no
Regulamento nº 737 também de 1850, um diploma adjetivo, é que o legislador se preocupou
em discriminá-los, tendo em vista a questão da competência do Tribunal do Comércio, então
existente. Pelo artigo 19 do Regulamento, já revogado, eram considerados mercancia, ou
seja, comércio, os seguintes atos:
a) a compra e venda ou troca de bem móvel ou semovente, para sua revenda,
por atacado ou a varejo, industrializado ou não, ou para alugar o seu uso;
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b) as operações de câmbio, banco e corretagem;
c) as empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição,
consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;
d) os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio
marítimo;
e) A armação e expedição de navios.
Logo, conclusões podem ser extraídas:
01.
Toda atividade relativa à compra e venda de bens imóveis está excluída do âmbito do
direito comercial, conforme artigo 191 do Código Comercial. Trata-se de matéria de
direito civil.
02.
Existem determinadas atividades que são consideradas sempre de comércio para o
direito, muito embora a economia possa tratá-las diferentemente. Exemplo: Indústria,
banco e seguro.
03.
A atividade econômica de transporte somente será reputada comércio, se tiver por
objeto mercadorias. O transporte de pessoas é prestação de serviços e no rigor da
teoria dos atos do comércio, inscreve-se por esta razão entre as atividades civis.
Além das atividades descritas no regulamento 737, o direito, em legislações posteriores, que
se encontram em vigência, submeteu outras atividades como de regime jurídico comercial,
quais sejam:
01.
A Lei 6.404/76 (alterada pela Lei 9.457/97 e alterada pela Lei 10.303/01), Lei das
Sociedades por Ações, em seu artigo 2º, parágrafo primeiro, determina o seguinte:
“qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do
comércio.” Percebe-se que, de acordo com esta lei, toda sociedade que se
organizar sob a forma de Sociedade Anônima será SEMPRE comercial.
Assim, uma sociedade por ações que se dedica à compra e venda de imóveis estará
sob o regime jurídico de direito comercial; Caso contrário, por exemplo, uma
sociedade limitada, estará sob o regime jurídico de direito civil.
02.
A Lei 4.068/62, que trata das empresas de construção, dispõe que estas estão
submetidas ao regime jurídico comercial. Assim se alguém se dedicar à compra e
venda de imóveis para simples revenda, ainda que em forma de loteamento, estará
sujeito ao direito civil; Agora, se alguém estiver construindo sobre o imóvel antes de
revendê-lo, estará exercendo atividade que o sujeitará ao direito comercial.
As duas hipóteses, ou seja, a das sociedades por ações e das empresas de construção,
costumam ser chamadas de “ato de comércio por força de lei”. Porque, em tese, a
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comercialidade, no caso, decorreria não necessariamente de sua natureza econômica, mas
por força da disposição legal.
03.
Por outro lado, a Lei nº 5.764/71, que trata das cooperativas, em seu artigo 4º, exclui
do regime jurídico-comercial essa atividade econômica apesar de exercerem inegável
atividade comercial sob o ponto de vista da economia.
Conclusão:
Pode-se afirmar que uma pessoa, física ou jurídica, segundo a “teoria dos atos de comércio”,
vigente no ordenamento pátrio (até 09 de janeiro de 2003), encontra-se sob o regime de
direito comercial se a atividade profissional exercida estiver compreendida naquelas descritas
no artigo 19 do Regulamento 737 de 1850, com exceção das cooperativas, ou ainda, se sua
atividade for a de construção. Estarão, também, sujeitas ao regime jurídico-comercial
independentemente da atividade que exerçam, as sociedades por ações.
O que se pode perceber, é que a prestação de serviços foi excluída do âmbito das atividades
sujeitas ao regime jurídico comercial. Com a crescente importância econômica das atividades
de prestação de serviços, surgiu uma segunda teoria, que visa a ampliação da gama de
atividades a ser abrangida pelo direito comercial. Essa teoria é denominada “teoria da
empresa”, que será mais adiante explicitada.
Portanto, importante destacar que o Regulamento 737/1850 considerou os atos de comércio
segundo três vertentes de IDENTIFICAÇÃO:
Atos de Comércio:
subjetivos ou por natureza
ou
objetivos ou por força de lei
ou
por conexão
Os atos de comércio subjetivos são aqueles provenientes dos atos dos comerciantes em
sua mercancia habitual, ou seja, aqueles estabelecidos no artigo 19 do Regulamento 737. Ex.
compra para revenda.
Os atos de comércio objetivos são aqueles provenientes de especificação legal, não
importando quem os realizou. Tais atos podem ser exercidos por comerciantes e por não
comerciantes. Ex. Lei de S.A.
Os atos do comércio por conexão são identificados da seguinte forma: O ato primário não é
de natureza mercantil, contudo, o ato secundário é de natureza mercantil se conectam. Por
exemplo: a plantação de laranjas é atividade agrícola, portanto, civil e a elaboração de
embalagens adequadas para colocar os suco extraído e a venda dessas embalagens é ato
comercial que por conexão está ligado a um ato não mercantil. (Essa corrente é desenvolvida
pelo Prof. Fran Martins, contudo não é a mais utilizada).
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Sendo certo, que na hipótese dos atos serem realizados por não comerciantes, a lei os reputa
como se comerciantes fossem, para resolução de qualquer litígio oriundo destes atos de
comércio.
O Código Comercial, desta forma, tentou esgotar as atividades mercantis existentes.
Acontece que muitos atos, tipicamente mercantis, surgiram nestes mais de 150 anos de
vigência do código.
O que de certa maneira, tornou essa previsão legal obsoleta, muito embora esteja em plena
vigência. Na prática, a doutrina e a jurisprudência têm alargado estes conceitos para assim
assegurar às novas figuras comerciais o caráter mercantil. Ex. Leasing, Factoring,
Franchising, etc.
B) Teoria da Empresa:
Como já destacado, a prestação de serviços foi excluída, segundo a teoria dos atos de
comércio, das atividades sob o regime jurídico-comercial. Acontece, que com o implemento
das atividades econômicas, essa espécie não pôde ser deixada de lado pelo direito comercial.
A partir daí, surgiu uma nova figura jurídica denominada teoria da empresa, que teve por
principal inovação, incluir entre as atividades sujeitas ao regime jurídico-comercial, as
atividades de prestação de serviços, abarcando, dessa forma, um número muito maior de
empresas.
Segundo essa teoria, a empresa é entendida como “exploração econômica da produção ou
circulação de bens e serviços”.
O surgimento dessa nova teoria ocorreu na Itália em 1942, com seu Código Civil, o que
serviu, inclusive, para influenciar nosso novo Código Civil (Lei nº 10.406/02), substituindo a
teoria dos atos de comércio pela teoria da empresa, propondo-se a promover a unificação do
direito privado brasileiro (civil/comercial).
Segundo Alberto Asquini1 – A empresa é um fenômeno poliédrico, multifacetário. Sob 04
aspectos:
subjetivo: empresa vista como um sujeito, como um agente de produção;
objetivo: local onde se produz bens ou serviços (certa atividade produtiva);
funcional: empresa vista como um conjunto de condutas de que resultam a produção
de bens;
corporativo: empresa “grande família”. Empresários e empregados unidos para um
fim comum, ou seja, a produção.
1
Alberto Asquini. Profili dell’impresa, Rivista Del Diritto Commerciale, 1943, vol. 41, I.
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Segundo Francesco Ferrara, Asquini não usa conceitos jurídicos, entende que não é
conveniente que se chame empresa de sujeito (portanto, entende que o aspecto subjetivo não
existe). Contudo, essa teoria, ainda não foi incorporada ao ordenamento jurídico pátrio, pelo
fato de que a lei entrará em vigor em 10 de janeiro de 2003. (Lei 10.406/02).
O que parece importante destacar é que a figura de comerciante é substituída pela noção de
empresário. O artigo 966, caput, do novo Código Civil define o que venha a ser empresário,
ou seja:
Artigo 966: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços.”
Já no parágrafo único dispõe o seguinte:
“Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa.”
* Podem surgir problemas no que tange a esse parágrafo. Por ex.: uma profissão intelectual
ou científica, que possui dezenas de funcionários. Como poderíamos deixar de aplicar a
noção de empresa. Ainda mais, quando a legislação trabalhista assim expressamente a
considera.
Por que houve apenas a definição do que vem a ser empresário, deixando esquecida a
definição de empresa?
Acontece que o Código Civil transplantou pura e simplesmente do código civil italiano o
conceito de empresário. Os legisladores italianos, reconhecendo que o direito não havia ainda
conseguido formular o conceito jurídico de empresa, contentaram-se em figurar o empresário
como uma pessoa que desempenha uma atividade econômica. Atividade essa, organizada
para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
A questão pode parecer estranha, quando se percebe que foi adotado instituto não tão bem
delineado ou definido pela ciência jurídica. Mas assim tem sido, sobretudo no direito
comercial, pois até hoje não se definiu o “ato do comércio”, que continua como um conceito
nebuloso. Acontece, porém, que esse conceito serviu como pedra angular de todo o sistema
do Código napoleônico, inspirador do ordenamento mercantil.
Outro destaque importante que se deve dar à novel teoria da empresa é o fato de não ser
relevante qual a atividade exercida para se verificar a que regime jurídico ela se submete. O
que é mais importante é a forma como essa atividade é explorada.
Portanto, basicamente, estão excluídos do conceito de empresário o profissional liberal
e outros que exerçam atividade intelectual. O pequeno empresário e o empresário rural
podem ou não ser considerados empresários, contanto que optem por se inscreverem
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no Registro de Empresas (similar ao Registro de Comércio) - artigo 1150 a 1154 do
CC/02.
2. REGISTROS DO COMÉRCIO:
Desde o início da atividade comercial, sentiu-se a necessidade de se memorizarem
acontecimentos da vida mercantil, através de registros nas corporações dos mercadores. O
registro primitivo tinha efeito, sobretudo, de publicidade, a fim de proteger tanto o público
como o sujeito da inscrição. Esse registro pertencia ao âmbito do direito público, e serviu em
parte como matrícula da corporação, onde eram inscritos os comerciantes que formavam,
seus dependentes e aprendizes, bem como as marcas que utilizavam em seu negócio.
Modernamente, o registro público tornou-se peça importante da vida social, tanto no setor civil
como no comercial. Assim como se exige que o indivíduo seja registrado ao nascer, e
inscreva no Registro Civil os atos marcantes de sua vida até a morte, pelo mesmo motivo de
disciplina jurídica se facultam ao comerciante certos registros.
Entretanto, tais são os efeitos negativos e perniciosos para o empresário, decorrentes da falta
de registro – por exemplo, a impossibilidade de manter contabilidade legal, tratamento
tributário mais rigoroso – que se vai tornando exceção a abstenção do registro.
Existem em nosso ordenamento, duas espécies de registros públicos destinados às
atividades mercantis: o Registro do Comércio (Registro das Empresas como o intitula o
CC/02) e o Registro da Propriedade Industrial. No primeiro são levados a registro as
declarações de firma individual do comerciante e os atos constitutivos das sociedades
comerciais, etc.; no segundo, as invenções, modelos de utilidade, desenhos industriais, as
marcas de indústria e de comércio, e de outros bens incorpóreos.
A) Órgãos do Registro de Empresa:
Uma das obrigações do empresário exercente de atividade comercial é a de inscrever-se no
Registro de Empresas, antes de dar início à exploração de seu negócio. Essa obrigação está
prevista no artigo 10 do Código Comercial, particularmente no no 2, que dispõe o seguinte:
“Todos os comerciantes são obrigados:
2.
a fazer registrar no Registro do Comércio todos os documentos, cujo
registro for expressamente exigido por este código, dentro de 15 (quinze) dias
úteis da data dos mesmos documentos (artigo 31), se maior ou menor prazo se
não achar marcado neste Código;”* (grifos nossos)
* Obs.: O prazo para o comerciante levar ao Registro do Comércio é, atualmente, de 30
(trinta) dias, para a generalidade dos atos praticados (artigo 39 da Lei 4.726/65). O prazo de
quinze dias, previsto nesse dispositivo, aplica-se somente aos atos não descritos nos incisos
II, III, IV, VI e VII do artigo 37 da Lei 4.726/65.
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O registro de empresa está estruturado de acordo com a Lei 8.934/94 c.c. o Dec. 1.800/96,
que dispõe sobre o registro público de empresas mercantis e atividades afins. Trata-se de um
sistema formado por órgãos de dois níveis diferentes de governo:
SINREM – Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis – no âmbito federal;
A)
Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) – no âmbito federal;
B)
Junta Comercial – no âmbito estadual.
B) Regime Notarial do Registro de Empresas:
a) Matrícula:
b) Arquivamento:
Leiloeiros;
Tradutores e Interpretes Públicos;
Administradores de Armazéns Gerais;
Trapicheiros, etc..
Sociedades comerciais;
Firmas individuais;
Cooperativas – art. 32, II, “a” Lei 8.934/94.
O Arquivamento compreende atos de:
c) Autenticação:
1. constituição
2. alteração
3. dissolução
Refere-se a instrumentos de escrituração, em especial, os livros
comerciais. Art. 32 da Lei 8.934/94.
C) Cláusulas Essenciais dos Atos Constitutivos:
A nova lei não descreve quais são as cláusulas essenciais que devem constar dos atos
constitutivos das sociedades mercantis, o que era feito pela lei anterior (Lei 6.939/81 expressamente revogada pela Lei 8.934/94). Mas o DNRC editou a Instrução Normativa 44 de
25/08/94 que descreve como obrigatórias:
01. nome comercial;
02. capital social – participação de cada sócio, a forma e o prazo de sua
integralização;
03. município da sede e respectivo endereço, bem como das filiais;
04. declaração precisa e detalhada do objeto social;
05. declaração de responsabilidade dos sócios limitada ao valor do capital social;
06. prazo de duração da sociedade;
07. data de encerramento do exercício social, quando não coincidente com o ano civil;
08. qualificação do gerente delegado se houver;
09. foro contratual.
Visto do Advogado – obrigatoriedade – Estatuto da OAB e art. 67 da Lei 8.934/94.
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As Juntas Comerciais, no exercício de suas atividades registrárias estão adstritas a aspectos
puramente formais dos documentos que lhe são enviados para registro. Dessa forma, não
podem negar a efetivação de registro, senão em caso de irregularidade formal.
D) Comerciante Irregular:
Comerciante ou empresário irregular é aquele que, embora não seja registrado na Junta
Comercial, exerce a mercancia. Dessa forma, é irregular aquele que não arquivou seus atos
constitutivos no órgão do registro do comércio. Trata-se de comerciante de fato.
E) Restrições sofridas pelo Comerciante Irregular:
O registro no órgão do comércio NÃO É, como já pudemos verificar, da essência do conceito
do comerciante. Comerciante será aquele que, mesmo não registrado, exerça a mercancia,
explorando, REALMENTE, A ATIVIDADE COMERCIAL.
O artigo 4º do Código Comercial estabelece que:
“Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este
Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em
algum dos tribunais do comércio do império, e faça da mercancia profissão
habitual (artigo 9º)”
A irregularidade de um comerciante, além de não usufruir dos benefícios reservados aos
comerciantes, de acordo com o artigo 4º do C. Com., trará certas restrições que serão a
seguir identificadas:
01.
O artigo 9º, III, “a” do Dec-Lei 7.661/45 (LF) – prescreve que: o comerciante que não
comprova sua qualidade de comerciante regular (com comprovação de inscrição no
órgão de registro das empresas mercantis e atividades afins – não possui
legitimidade ativa para pedido de falência de outro comerciante.
02.
Comerciante irregular não possui legitimidade ativa para pedido de concordata, seja
ela preventiva, seja suspensiva (artigo 140, I do Dec- Lei 7.661/45).
* Exceção: o comerciante individual com passivo quirografário inferior a 100 vezes
o salário mínimo vigente poderá impetrar concordata.
03.
O comerciante irregular, não poderá ter seus livros comerciais autenticados no registro
das empresas mercantis (J.C.) – uma vez que não possui inscrição na Junta
Comercial.
* Conseqüência Grave:
Não havendo a autenticação dos livros, e na hipótese de
decretação da falência, estaríamos diante de uma falência fraudulenta, nos termos do
art. 186, VI da L.F..
14
Curso Robortella
04.
Em caso de sociedade irregular, o sócio passa a ter responsabilidade ilimitada pelas
obrigações da sociedade, artigo 301, Código Comercial.
Destaca-se, ainda, outros efeitos secundários do exercício do comércio sem o necessário
registro na Junta Comercial:
a)
O comerciante irregular não poderá participar de licitação pública – artigo 28, II e III
da Lei 8.666/93;
b)
Não poderá registrar-se no CNPJ, no estado e no município – sujeitando-se às
sanções previstas nas leis tributárias;
c)
Ausência de matrícula junto ao INSS, o que sujeita à pena de multa (Lei 8.121/91,
artigo 49, I).
F) Obrigações comuns aos Comerciantes:
São basicamente três, as obrigações em que os comerciantes estão sujeitas:
a)
registrar-se no órgão de registro das empresas mercantis antes de iniciar suas
atividades comerciais;
b)
escriturar regularmente os livros comerciais obrigatórios;
c)
levantar anualmente balanço patrimonial.
G) Livros Comerciais:
Já tratamos até aqui das obrigações do comerciante quanto ao registro de empresas.
Passaremos a analisar as duas outras obrigações do comerciante, ou seja, de escriturar livros
comerciais e de levantar anualmente balanço patrimonial.
Existem duas espécies de livros comerciais:
Livros:
Obrigatórios e Facultativos
Obrigatórios:
São aqueles cuja escrituração é imposta ao comerciante, sendo que
sua ausência implica em sanções.
Facultativos:
São aqueles que o comerciante escritura para ter um melhor controle de
seus negócios, sendo que sua ausência não implica em qualquer
sanção.
Os livros Obrigatórios podem ser:
15
Curso Robortella
1)
2)
Obrigatórios comuns:
Obrigatórios especiais:
1) Obrigatórios comuns:
São aqueles cuja escrituração é obrigatória a todos os
comerciantes. Hoje no Brasil existe apenas um livro obrigatório
comum: o DIÁRIO – por força do artigo 5º do Decreto-Lei 486/69,
independentemente do tipo de sociedade adotado ou do ramo de
atividade que explora; TODOS OS COMERCIANTES DEVEM
ESCRITURAR O LIVRO “DIÁRIO”.
2) Obrigatórios especiais: São aqueles cuja escrituração é imposta apenas a uma
determinada categoria de comerciantes. São exemplos de livros
comerciais obrigatórios especiais:
a) Livro de Registro de Duplicatas: - (art. 19 da Lei 5.474/68)
obrigatório apenas para os comerciantes que emitem duplicatas
b) Livro de Entrada e Saída de Mercadorias: - (art. 7º do Dec. 1.102/1903)
deve ser escriturado pelo comerciante que exerce atividade de armazém gera11l
c) A lei de S/A, em seu artigo 100, prevê uma série de livros obrigatórios para as sociedades
deste tipo, como por exemplo:
1
2
3
4
Registro de Ações Nominativas;
Transferência de ações nominativas;
Atas de assembléias gerais;
Presença de acionistas.
Os livros facultativos mais comuns, MAS DE POUCA UTILIZAÇÃO são:
1 - Caixa;
2 - Conta-Corrente;
3 - Copiador de Cartas.
(art. 11 do dec./lei 486/69 retirou sua obrigatoriedade)
NADA IMPEDE, CONTUDO QUE O COMERCIANTE CRIE LIVROS NOVOS
FACULTATIVOS, DE ACORDO COM SUAS NECESSIDADES.
H) Requisitos para Regularidade dos Livros Comerciais:
Para que a escrituração de livros comerciais possa ser considerada regular, alguns requisitos
devem ser observados e podem ser classificados de duas formas:
a)
b)
requisitos intrínsecos;
requisitos extrínsecos.
16
Curso Robortella
a) Requisitos Intrínsecos: Dizem respeito ao modo pelo qual são preenchidos os livros
comerciais. Devem obedecer aos preceitos da ciência contábil, observando-se as prescrições
legais do Dec.-Lei nº 486/69, especificamente no artigo 2º, ressaltando-se que:
A escrituração deve ser completa, em idioma e moeda nacionais, com individuação e
clareza sem intervalos em branco nem entrelinhas, rasuras ou emendas.
b) Requisitos Extrínsecos: Dizem respeito à segurança que deve ser dada à escrituração dos
livros comerciais. O art. 5º, parágrafo segundo do Dec. lei 486/69, prescreve que os livros
comerciais deverão conter termo de abertura e de encerramento e deverão estar autenticados
pelas Juntas Comerciais.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------A escrituração somente será considerada regular se presentes os requisitos intrínsecos e
extrínsecos. Portanto, se ausentes esses requisitos, a escrituração feita será considerada
irregular.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------A irregularidade ou a ausência de livros comerciais implicará em efeitos civis e penais. O
comerciante, no campo civil:
1 - não poderá propor ação de verificação de contas para requerer falência de outro
comerciante com base em seus livros;
2 - não poderá valer-se da eficácia probatória que possuem os livros comerciais – art. 379
CPC;
3 - não poderá impetrar concordata – art. 140, I da L. F.;
4 - se for requerida a exibição dos livros comerciais e o comerciante não possuí-los ou
possuí-los sem os requisitos intrínsecos e extrínsecos, nos termos do art. 358, I do
CPC, presumir-se-ão verdadeiros os fatos relatados pelo requerente de dita exibição
judicial.
No campo penal: (somente em caso de decretação da falência):
Se o comerciante falido não possuir escrituração regular, será necessariamente considerada
fraudulenta, ou seja, crime falimentar – art. 186, VI da LF..
I) Balanço Patrimonial:
Além dos livros comerciais, o comerciante tem por obrigação, manter outro tipo de
escrituração de suas atividades, seja por força de legislação de natureza tributária, trabalhista
ou previdenciária. São os balanços patrimoniais anuais. Deve levantar um balanço patrimonial
de seu ativo e de seu passivo, compreendendo todos os bens, móveis, imóveis ou
semoventes, seus créditos e seus débitos – art. 10 do Código Comercial.
17
Curso Robortella
A lei de falências – art. 186, VII, prescreve que constitui crime falimentar a falta de
apresentação do balanço à rubrica judicial (no prazo de 60 dias contados da data fixada para
seu encerramento). Não obstante o previsto no artigo mencionado, a jurisprudência tem
entendido que a falta de apresentação do balanço apenas implica na ocorrência de crime
falimentar se o comerciante não mantiver escrituração regular.
Dessa forma, para que ocorra o crime falimentar tipificado no art. 186, VII, deve configurar-se
também o crime previsto no art. 186, VI (inexistência ou escrituração irregular de livros
obrigatórios). Conseqüentemente, a falta de levantamento anual de balanço não gera
qualquer sanção específica se a escrituração do comerciante estiver regular. Conclui-se que o
levantamento de balanço pelo comerciante é obrigação, cujo descumprimento não gera
qualquer sanção.
Finalmente, desta forma, chega-se a conclusão de três obrigações básicas já
mencionadas:
-----------------------------------------------------------------------------------------------------a)
registrar-se no órgão de registro das empresas mercantis antes de iniciar suas
atividades comerciais;
b)
escriturar regularmente os livros comerciais obrigatórios;
c)
levantar anualmente balanço patrimonial.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------3. ESTABELECIMENTO COMERCIAL:
A) Conceito:
Estabelecimento comercial como sinônimo de fundo de comércio é o complexo de bens
reunidos pelo comerciante para o desenvolvimento de sua atividade comercial, que possui um
valor próprio, distinto do valor dos bens que o compõe.
O código italiano o define, em seu artigo 2.555, como: Azienda é o complexo dos bens
organizados pelo empresário, para a atividade da empresa. Da mesma forma o novo Código
Civil (Lei 10.406/02), em seu artigo 1.142, define o estabelecimento comercial:
“Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado,
para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade
empresária”
E, em seu artigo 1.143, dispõe, ainda definindo que:
“Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios
jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua
natureza”
18
Curso Robortella
Assim, o novo Código Civil traz, pela primeira vez ao ordenamento jurídico pátrio, a disciplina
jurídica do estabelecimento comercial de forma definida e clara, pondo fim às dúvidas e
incertezas que permeavam a doutrina e a jurisprudência.
Na nomenclatura jurídica usada pelos nossos autores aplicam-se, de forma regular, as
expressões fundo de comércio, por influência dos escritores franceses (funds de commerce),
e azienda, por inspiração dos juristas italianos, como sinônimas de estabelecimento
comercial. O estabelecimento comercial é composto de elementos corpóreos e incorpóreos,
que o empresário comercial une para o exercício de sua atividade.
Na classificação de bens, é considerado bem móvel, não é fungível (ou seja, não se consome
no tempo pelo próprio uso), muito embora existam elementos fungíveis que o integram.
Portanto, sendo objeto de direito constitui propriedade do empresário, que é seu dono, sujeito
do direito.
Os bens corpóreos e incorpóreos conjugados no fundo de comércio não perdem cada um
deles a sua individualidade singular, embora todos unidos integrem um novo bem. Cada um
mantém sua categoria jurídica própria. Ou seja, a união (organização) desses bens para
possibilitar o exercício da atividade empresarial, faz com que esses bens tenham um valor
próprio distinto daquele, considerado individualmente. Na realidade é um plus em sua
valoração.
B) Natureza Jurídica do Fundo de Comércio:
Para entendermos a natureza jurídica do fundo de comércio, devemos primeiramente
diferenciar a universalidade de direito da universalidade de fato.
Universalidade de Direito (universitas juris) – é aquela que só se constitui por força de lei.
Ex.:
a) a herança, patrimônio que foi do falecido, antes de efetuada a partilha respectiva
aos herdeiros, compõe uma universalidade, sendo sujeito de direito;
b) a massa falida, que forma uma universalidade de direito destacada do patrimônio do
falido, que perde a disposição de seus bens, sendo colocada sob a administração do
síndico, submetido à autoridade ju dicial.
Universalidade de Fato (universitas facti) – é aquela que só se constitui para um
determinado fim, por força de disposição de vontade.
Ex.:
a biblioteca e o rebanho que são compostos de unidades que permanecem unidas
pela vontade do proprietário, que a qualquer momento pode desintegrá-las.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Portanto, o fundo de comércio ou estabelecimento comercial constitui uma
UNIVERSALIDADE DE FATO, ou seja, trata-se de um conjunto de bens que se mantêm
unidos, destinados a um fim, por vontade e determinação de seu proprietário.
------------------------------------------------------------------------------------------------------
19
Curso Robortella
Finalmente, o que vale destacar é que o fundo de comércio pode não necessariamente
corresponder à totalidade dos bens do comerciante. Ou seja, o comerciante pode ter
em seu patrimônio, bens que formem o estabelecimento comercial e bens que
pertençam a seu patrimônio pessoal, não sendo utilizados para o desenvolvimento da
atividade a que ele se dedica. Desta forma, conclui-se que o estabelecimento comercial
COMPÕE o patrimônio do comerciante.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------C) Elementos do Fundo de Comércio:
O fundo de comércio, convencionado doutrinariamente, é composto por bens de duas
categorias: corpóreos e incorpóreos.
Bens Corpóreos: São aqueles que se caracterizam por ocupar espaço no mundo
exterior. Entre eles podemos destacar: a) as mercadorias; b) as instalações; c) máquinas e
utensílios.
E os bens Imóveis?
Uma grande discussão surge, no que se refere aos imóveis. Indaga-se se o imóvel, onde se
encontra instalado o estabelecimento, integra-se entre seus elementos. Ora, se
considerarmos o estabelecimento, na sua unidade, uma coisa móvel, o elemento imóvel não
o pode constituir.
Deve-se frisar que não se pode confundir fundo de comércio com patrimônio. O fundo de
comércio não constitui todo o patrimônio, mas é parte ou parcela do patrimônio do
empresário. A empresa que é o exercício da atividade organizada pelo empresário, conta com
vários elementos patrimoniais, por este organizados para a produção ou troca de bens ou
serviços que não integram o estabelecimento comercial.
“O imóvel pode ser elemento da empresa, mas não o é do fundo de comércio.”
Os elementos corpóreos do estabelecimento comercial gozam de proteção jurídica civil e
penal, através de sanções que visam a proteção possessória, da responsabilidade civil,
crimes de dano, furto, roubo, etc… O que interessa ao direito comercial é o tratamento
jurídico dado aos elementos incorpóreos.
Bens Incorpóreos:
Os bens incorpóreos são as coisas (res) imateriais, que não ocupam espaço no mundo
exterior. São idéias, frutos da elaboração abstrata da inteligência ou do conhecimento
humano. Existem na consciência coletiva. Nessa categoria estão os direitos que seu titular
integra no estabelecimento comercial, e que, em nosso país, são objeto, muitos deles, do
Código de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279 de 14 de maio de 1996), tais como: a patente
de invenção, modelo de utilidade, marcas e desenho industriais.
Portanto, bens incorpóreos podem ser classificados da seguinte forma:
------------------------------------------------------------------------------------------------------
20
Curso Robortella
01.
02.
03.
Ponto Comercial;
Nome Comercial;
Propriedade Industrial;
- invenção
- modelos de utilidade
- desenhos e modelos industriais
marcas de comércio e de serviços
04.
Aviamento (Clientela).
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Antes de adentrarmos especificamente nos bens incorpóreos, acima descritos, deveremos
abordar a questão da Alienação do Estabelecimento Comercial.
D) Alienação do Estabelecimento Comercial:
I. Pressupostos a serem observados:
A)
O estabelecimento comercial, como já visto, compõe o patrimônio do comerciante,
razão pela qual este (comerciante) tem livre disponibilidade sobre o
estabelecimento comercial, ou seja, faz o que bem entende com esse bem.
B)
Por outro lado, uma vez que integra o patrimônio do comerciante, o estabelecimento
comercial é garantia dos credores.
C)
Na medida em que funciona como garantia dos credores, a lei fixa determinadas
condições para que possa ser alienado.
Condição:
A lei fixa como condição para a alienação do estabelecimento comercial
a: concordância expressa ou tácita, de todos os credores do comerciante. Para
que o comerciante possa alienar o estabelecimento comercial deve:
Solicitar a concordância expressa dos credores
OU
Promover a notificação, comunicando este fato
No segundo caso, ou seja, notificação aos credores, considera-se que houve aceite tácito
acerca da alienação se o credor não manifestar-se contrariamente no prazo de 30 dias do
recebimento da notificação. Se o alienante assim não proceder, deixando de colher a
anuência dos credores ou de notificá-los, poderá ter sua falência decretada, nos termos do
artigo 2º, V da LF.
Observe-se, por outro lado, que a falência, neste caso, apenas será declarada se não
restarem no patrimônio do comerciante, bens suficientes para o pagamento de seu passivo.
E, caso venha a falir, a alienação do estabelecimento será considerada ineficaz perante a
massa falida, nos termos do artigo 52, VIII da LF.
21
Curso Robortella
Neste caso quem sofrerá as conseqüências: o terceiro adquirente do estabelecimento
comercial. Na prática, portanto, é o terceiro quem deve se preocupar com os procedimentos
de notificação dos credores.
Alienação do estabelecimento comercial por concordata: Caso a alienação do
estabelecimento comercial seja efetuada por concordatário, deve ser colhida a
anuência de todos os credores admitidos à concordata, devendo tal anuência ser
expressa.
Não se fala, neste caso, em alienação tácita. Se algum dos credores não consentiu
expressamente, em caso de convolação (conversão) da concordata em falência, a alienação
é ineficaz – (artigo 149, in fine, LF).
Transferência do passivo do alienante:
Em regra, o passivo do estabelecimento comercial NÃO se transfere ao adquirente. Razão
pela qual é necessária a anuência dos credores para a alienação. Contudo, o passivo
poderá ser transferido se houver disposição contratual específica neste sentido. Se o contrato
de transferência do estabelecimento dispuser que o passivo se transferirá, o adquirente
assumirá o passivo do alienante como SUCESSOR. Caso contrário, o adquirente não
responde.
Caso a cláusula de transferência do passivo esteja presente, os credores poderão propor
ação em face do adquirente, tendo em vista todos os débitos do alienante. Muito embora
não desobrigue o alienante, posto que cabe ação fundada em direito de regresso.
Na presença da cláusula de transferência do passivo, uma vez demandado o alienante
(solidariedade), este deverá pagar todos os credores, cabendo-lhe direito de regresso contra
o adquirente pelo que pagou.
A única hipótese em que o credor perde o direito de cobrar o alienante do estabelecimento
comercial é se renunciar expressamente a esse direito.
Dessa forma, a REGRA GERAL é de que: Se as partes não pactuaram a transferência do
passivo, ou seja, se o adquirente não suceder o alienante, o credor não poderá
responsabilizar o adquirente.
Há, contudo duas exceções a esta regra:
a) Credor trabalhista – nos termos do artigo 448 da CLT – o artigo 448 da CLT consagra a
imunidade dos contratos de trabalho em face da mudança na propriedade ou estrutura
jurídica da empresa – credor trabalhista sempre poderá cobrar o titular do estabelecimento
comercial.
b) Credor fiscal – art. 133 do CTN – prevê a responsabilidade subsidiária ou integral do
adquirente, caso o alienante continue ou não a explorar o comércio.
22
Curso Robortella
Observação:
Mesmo diante das exceções legais acima descritas, o adquirente que
for demandado seja por empregados, seja pelo fisco, terá assegurado o
seu direito de regresso contra o alienante.
Cláusula de Não Restabelecimento:
A cláusula de não restabelecimento prevê que o alienante NÃO poderá, na mesma praça e
em determinado lapso temporal, restabelecer-se em idêntico ramo de atividade, salvo com
devida autorização em contrato. – Vide artigo 1.146 do novo Código Civil.
Note-se que a cláusula de não restabelecimento é implícita nos contratos de alienação de
estabelecimento, não havendo necessidade de ser expressamente prevista.
4. DA PROTEÇÃO AO ESTABELECIMENTO COMERCIAL:
No que se refere ao estabelecimento comercial e sua proteção pode-se subdividi-la em duas
espécies:
Proteção quanto à alienação
(desapropriação)
e
Proteção quanto à locação
(renovatória)
A) Da Desapropriação do Estabelecimento:
Antes de adentrarmos à questão da proteção ao ponto comercial, cumpre fazer um
esclarecimento a respeito da alienação do estabelecimento comercial: Não obstante a
menção feita à alienação por concordatário, inclusive destacando as ressalvas desse
procedimento, bem como os efeitos jurídicos dessa hipótese, deve-se, nesse momento, dar
ênfase a questão da proteção ao estabelecimento comercial e, em particular, a
desapropriação e seus efeitos.
Quando a alienação ocorrer por força de procedimento expropriatório do poder público, o
estabelecimento comercial deve ser protegido, senão vejamos:
O imóvel onde se encontra o estabelecimento comercial pode sofrer uma desapropriação do
poder público. Assim sendo, o locatário sofre a cessação do contrato por força da
expropriação, antecipada e forçada. E, dessa forma os efeitos da expropriação atingem o
estabelecimento comercial, sendo justa a reparação desse prejuízo. Essa questão é pacífica
dentro do STF. Ou seja, na medida em que o Estado desapropria, por exemplo, o proprietário
do imóvel em decorrência de uma obra relativa ao metrô, esse mesmo Estado deve antecipar
ao titular do fundo de comércio o seu ressarcimento, independente da indenização devida
ao proprietário do imóvel – (tutela da propriedade imobiliária do direito civil).
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Cabe relembrar que o bem imóvel não pertence ao fundo de comércio, pela própria
natureza desse bem, mas sim trata-se de elemento de empresa que compõe o
patrimônio do comerciante.
------------------------------------------------------------------------------------------------------
23
Curso Robortella
Acontece que a indenização legal a que faz jus o empresário não é propriamente sobre o
valor do estabelecimento comercial, pois esse continua sob seu domínio e posse. A
indenização sim será devida pelo ponto comercial, que como se sabe, independe do valor
da propriedade imóvel.
Portanto, na medida em que o estabelecimento é desmantelado pela ação expropriatória, e
numa análise mais apurada, o empresário desalojado sofreria uma depreciação do seu
aviamento (clientela – queda na qualidade e capacidade funcional de proporcionar lucros),
seria plenamente justificável a indenização por perdas e danos.
B) Ponto Comercial – Locação Empresarial:
Como já se acentuou, os elementos que integram o fundo de comércio são de duas espécies:
bens corpóreos e incorpóreos.
Na medida em que os bens corpóreos, também chamados de bens materiais, não
apresentam maior dificuldade em sua identificação (móveis e utensílios em geral, balcões,
prateleiras, maquinários, etc.), passaremos a dar maior atenção aos bens incorpóreos,
identificando um a um e determinando sua importância no fundo de comércio.
Como também já verificado, dentre os elementos que compõe o estabelecimento comercial
encontramos o ponto comercial.
==========================================================
O ponto comercial corresponde ao local onde o comerciante efetivamente encontra-se
estabelecido.
==========================================================
A importância do ponto comercial varia de acordo com a atividade exercida pelo comerciante.
Se o comerciante pratica uma atividade onde a localização é importante, no sentido de
atração da clientela, o ponto terá uma plus valia, ao passo que se esse fator for indiferente, o
ponto terá valor mais reduzido ou até mesmo inexistente.
A proteção ao ponto comercial tem relevância quando o comerciante exerce suas atividades
em imóvel alheio, por ele locado. Nessa hipótese, a mencionada locação será regulada pelos
artigos 51 e seguintes da Lei 8.245/91 – que regula as locações não residenciais.
Observe-se que existem duas espécies de locação, como já estudado em direito civil:
a) locação residencial*;
b) locação não residencial;
* A locação por temporada pode se enquadrar, não obstante
suas particularidades, como sendo uma sub-espécie de locação
residencial.
24
Curso Robortella
B.1) Critério de Distinção entre as Duas Modalidades:
Na locação residencial, o locatário, via de regra, não poderá explorar atividade econômica
no imóvel locado. Existem exceções que serão observadas dentro do direito civil e em
particular, na Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91).
Na locação não residencial, o locatário está contratualmente autorizado a explorar atividade
econômica no imóvel locado. Se a locação não residencial, também chamada de locação
comercial atender a certos requisitos, o direito reconhecerá ao locatário a prerrogativa de
pleitear a renovação compulsória do contrato.
B.2) Locação Empresarial:
Para que uma locação possa ser considerada empresarial, isto é, para que se submeta ao
regime jurídico da renovação compulsória, é necessário que satisfaça 03 requisitos
específicos da Lei 8.245/91 – artigo 51:
01.
O locatário deve ser comerciante ou sociedade civil com fim lucrativo. – incluindose nesse rol empresários que exercem atividade industrial. Dessa forma, ficam
excluídos do regime da locação empresarial:
a) os profissionais liberais (que individualmente exercem a sua atividade econômica)
b) as associações civis sem fins lucrativos
c) as fundações, entre outros.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------02.
A locação deve ser contratada por tempo determinado de, no mínimo, 05 anos,
admitida a soma dos prazos de contratos (escritos – não vale pela forma oral)
sucessivamente renovados por acordo amigável. Soma esta, inclusive, que pode ser
feita pelo sucessor ou cessionário do locatário (STF – Súmula 482).
Súmula 482 – “O locatário que não for sucessor ou cessionário do que o precedeu na
locação não pode somar os prazos concedidos a este, para pedir a renovação do
contrato”
-----------------------------------------------------------------------------------------------------03.
O locatário deve-se encontrar na exploração do mesmo ramo de atividade
econômica pelo prazo mínimo e ininterrupto de 03 anos, à data da propositura da
ação renovatória.
Esse requisito que a lei 8.245/91 criou, teve por escopo assegurar que decorra certo período
de tempo para que o ponto se constitua em um valor minimamente apreciável.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Conclusão:
25
Curso Robortella
Encontrando-se o locatário empresário exercendo a mesma atividade econômica pelo
prazo mínimo de 03 anos, em imóvel locado por prazo determinado, não inferior a 05
anos, terá o direito à renovação compulsória de seu contrato de locação.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------B.3) Da Ação Renovatória:
O exercício desse direito de renovação compulsória se materializará através de uma ação de
rito especial chamada – ação renovatória. – conforme determinação do artigo 51, parágrafo
5º, da Lei 8.245/91.
A ação renovatória deverá obrigatoriamente ser proposta entre 01 ano e 06 meses anteriores
à data do término do contrato a renovar, sob pena de decadência desse direito.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------“A renovação compulsória não pode infringir o direito à propriedade”
-----------------------------------------------------------------------------------------------------A renovação, em realidade, encontra limitação em dispositivo constitucional que garante o
direito à propriedade:
Dentro dos Direitos e Garantias Fundamentais (Título II, Capítulo I):
Artigo 5º, XXII, da CF – “é garantido o direito de propriedade”
O direito a renovação compulsória é relativo, já que a legislação ordinária não pode
reconhecê-lo em detrimento do direito de propriedade do locador. Ou seja, não se pode
desconsiderar o direito ao uso, gozo, fruição e disposição sobre o bem de que é titular
o locador, sob pena de que tal dispositivo seja considerado inconstitucional.
O direito que se concede ao empresário no sentido de garantir-lhe a continuidade de
exploração de um imóvel locado, não pode representar jamais a supressão do direito de
propriedade. Ou seja, deve prevalecer a tutela aos interesses do locador.
Por outro lado, o locatário que não puder exercer o seu direito de renovação compulsória, em
virtude da tutela constitucional da propriedade, deverá ser, em determinadas hipóteses,
indenizado pelo valor que acresceu ao bem.
==========================================================
A própria lei é que define os casos em que o direito à renovação compulsória será ineficaz em
face da tutela (proteção) do direito de propriedade.
=========================================================
Muito embora a lei descreva o rol de situações em que não será admitida a renovação
compulsória, esse rol é meramente exemplificativo. Ou seja, não esgota todas as
possibilidades (rol taxativo).
26
Curso Robortella
Dessa forma toda e qualquer situação em que a renovação do contrato locatício
representar afronta ao princípio constitucionalmente garantido da propriedade – essa
situação deve ser afastada em nome do princípio maior encartado na Carta Magna.
B.4) Casos que autorizam o Locador a opor-se à Retomada:
01.
Insuficiência da proposta de renovação apresentada pelo locatário – previsão
do artigo 72, II da Lei 8.245/91.
Comentários:
02.
A proposta de um novo valor locativo deverá ser apresentada no
momento da propositura da ação renovatória. Esta proposta deverá
corresponder ao valor locativo de mercado, de forma que se esse valor
de mercado for superior ao valor da proposta apresentada, a locação
não será renovada (não será renovada a locação por se tratar de uma
afronta ao direito de propriedade do locador). Normalmente o juiz
determina a realização de prova pericial nesse sentido.
Ter o locador proposta de terceiros em melhores condições – previsão do
artigo 72, III da Lei 8.245/91.
Comentários:
Mesmo que o locatário no momento da propositura da ação renovatória
apresente valor locativo compatível com o valor de mercado. Se o
locador tiver proposta de terceiro que seja mais vantajosa, não deve ser
renovada a locação (na medida em que seria uma limitação ao direito
de propriedade do locador). – Neste caso o locatário terá direito a
indenização pela perda do ponto (artigo 52, parágrafo 3º,da Lei
8.245/91). Por outro lado, se o locatário concordar em pagar o valor
oferecido pelo terceiro – o contrato deverá ser renovado.
03.
Se tiver que realizar reforma substancial no prédio locado – previsão do artigo
52, I da Lei 8.245/91. Nesta hipótese estão abrangidas duas situações:
-----------------------------------------------------------------------------------------------------a)
Se as obras forem executadas em razão de determinação do Poder Público.
b)
Se as obras forem executadas por iniciativa do proprietário locador com o
escopo de valorização de seu patrimônio.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Comentários:
Nas duas situações descritas, não será concedida a renovação
compulsória do contrato de locação. Se as duas hipóteses de
ocorrência de obras (‘a’ e ‘b’) não começarem no prazo de 03 meses a
contar da desocupação do imóvel pelo locatário, caberá a ele, direito à
indenização para ressarcimento dos prejuízos sofridos e lucros
cessantes.
04.
Se o locador solicitar a retomada do imóvel para uso próprio – previsão do
artigo 52, II da Lei 8.245/91. O locador poderá retomar o imóvel objeto da
locação, seja para nele exercer atividade econômica ou não.
27
Curso Robortella
Comentários:
05.
Observe-se que o artigo 52, parágrafo 1º, restringe a possibilidade de
retomada do imóvel para uso próprio, quando o locador requerer a
retomada para exercer atividade no mesmo ramo do locatário.Nas duas
situações descritas, não será concedida a renovação compulsória do
contrato de locação. Para o Prof. Fábio Ulhoa Coelho2 esta disposição é
inconstitucional. Entende que esta limitação é incompatível com o direito
à propriedade, defendendo a tese de que o locador poderá requerer a
retomada do imóvel em qualquer hipótese, mesmo se o seu objetivo for
o de competir com o locatário, ressalvando que nesta hipótese caberia
ao locatário uma indenização em razão dos danos suportados com a
retomada, evitando-se, conseqüentemente o enriquecimento indevido
do locador.
A última hipótese de retomada é a transferência do estabelecimento comercial
(ou como designa a lei – fundo de comércio) – desde que existente a mais de
um ano e de titularidade logicamente do próprio locador, ou de ascendente,
descendente ou cônjuge, ou de sociedade por ele controlada – previsão do
artigo 52, II da Lei 8.245/91
Shopping Center:
Definição: É um empreendimento de um só empreendedor sendo este o único proprietário de
todas as unidades, única e exclusivamente de uso comercial, que formam um todo incindível,
dá unidades em locação em troca da participação percentual no faturamento da atividade
comercial exercida pelo lojista que ele também incrementa, têm a administração única e
centralizada, todos os contratos são padrão, entre suas diversas outras características
jurídicas próprias de Shopping Center.
Outrossim, aquele que se dedica à atividade de locação de espaços em Shopping Center é
um empresário, cuja atividade não se resume à mera locação de imóveis, ou seja, não se
trata de um mero empreendedor imobiliário comum que loca aleatoriamente espaços a quem
se comprometa a pagar um valor locativo. Mais do que isso, o empresário do shopping center
organiza a distribuição da oferta de produtos e serviços centralizados no local por ele
criado e administrado.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Portanto, a organização é elemento fundamental para o sucesso do shopping center e fator
definitivo para a vitória na concorrência entre vários shoppings existentes.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Essa organização de distribuição da oferta de produtos e serviços, também chamada tenant
mix, se distingue basicamente da locação imobiliária pelos seguintes motivos:
Locação Imobiliária: O empreendedor imobiliário apenas loca os seus prédios comerciais a
quem se propuser a pagar o aluguel que ele considera adequado. A sua preocupação está
2
Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Comercial, Saraiva: São Paulo, 2002.
28
Curso Robortella
voltada apenas para o valor locatício de mercado do seu imóvel e à solvência do
locatário.
Locação de Shopping Center: O empreendedor de shopping, por sua vez, está atento às
evoluções do mercado consumidor, à ascensão ou decadência das marcas, à novidades
tecnológicas e de marketing, bem como ao potencial econômico de cada negociante
instalado no seu complexo. Tudo isso com o objetivo de atrair o consumidor. Se ele
descuidar-se da organização da distribuição dos produtos e serviços abrigados no seu
empreendimento, poderá perder valiosos pontos na competição entre shopping centers.
Tendo em vista essas diferenças apontadas entre o empreendedor comum e o empresário
que administra e desenvolve o shopping center, passou-se a discutir a natureza jurídica do
contrato entre o shopping e o lojista.
Parte da doutrina considera o contrato como sendo atípico, envolvendo várias relações
comerciais multifacetadas. Todavia, a posição mais aceita é aquela que entende que o
contrato é o de locação com características peculiares.
Desta forma, algumas conclusões quanto aos elementos essenciais na conceituação de
"shopping center", são os seguintes:
1ª) Possuem o chamado "tenant mix", ou seja, a distribuição planejada das lojas
segundo o ramo respectivo, de forma a otimizar a rentabilidade;
2ª) Possuem lojas-âncora, que são os grandes magazines e que atraem com maior
facilidade a clientela ao empreendimento, beneficiando as pequenas lojas, chamadas
de satélites ou magnéticas;
3ª) Formam a chamada clientela de corredores, já que os clientes para se deslocarem
de um "mix" a outro, ou de uma loja âncora a outra (que devem se localizar em
extremidades diferentes), deverão circular por todos as pequenas lojas, chamadas de
satélites ou magnéticas.
4ª) Possuem estacionamento, área de lazer, tais como: cinemas, parque para
crianças, jogos etc; área de alimentação, banheiros públicos, telefones públicos, de
forma integrada.
Características peculiares dessa espécie de locação:
01.
A existência de parcelas fixas e de parcelas variáveis;
As parcelas variáveis correspondem a um percentual do faturamento obtido pelo locatário no
estabelecimento locado. Para se medir o valor da parcela variável, o locador (empresário do
shopping center) poderá auditar as contas do locatário, vistoriar suas instalações e fiscalizar o
seu movimento.
02.
Outras obrigações pecuniárias do locatário;
29
Curso Robortella
a)
filiar-se à associação de lojistas, pagando uma mensalidade. A associação de lojistas
suportará as custas envolvendo a publicidade do shopping center, bem como
eventuais promoções que a todos aproveitará;
b)
É usual a cobrança de aluguel em dobro no mês de dezembro, tendo em vista o
notório aumento no volume de vendas neste mês. O aluguel em dobro refere-se a
aplicação em dobro do aluguel percentual, embora alguns contratos abranjam também
o aluguel mínimo em dobro. Argumentam que são devidos em função dos
investimentos em marketing que, embora custeados pelos lojistas, no mês natalino é
normal que o faturamento dobre e para compensar possíveis sonegações por parte
dos lojistas;
c)
Paga-se uma prestação conhecida como RES SPERATA retributiva das vantagens de
se estabelecer em um centro de compras que já possui clientela própria.
A lei de locações (8.245/91), contudo, proíbe algumas espécies de cobrança. Essas
proibições estão previstas no artigo 54.
Da ação renovatória:
Cabe também nessa espécie de locação a renovação compulsória do contrato. Todavia, o
direito à renovatória deve como nas outras possibilidades respeitar e encontrar os limites no
direito à propriedade do locador.
No que se refere ao shopping center, o direito de propriedade abrange também a prerrogativa
do empresário do shopping center de organizar o tenant mix, ou seja, a organização dos
estabelecimentos visando um melhor atendimento aos consumidores, o que definirá o
sucesso do shopping.
Dessa forma, sempre que a manutenção, no shopping center, de algum estabelecimento
implicar um óbice ao referido direito de organização, deve ser afastada a renovação
compulsória e decretado o despejo.
Ex.:
Necessidade de retirada de uma loja sem faturamento e substituição por outras que
detém marca de grande aceitação no mercado.
Convergência de Interesses - nas locações tradicionais, incluindo as lojas de galeria, não
existe a convergência de interesses, traduzida na nova modalidade contratual, de ter o
locador (ou empreendedor) o máximo de interesse pelo sucesso do lojista, pelo aluguel
percentual sobre as vendas. Interesse manifestado, inclusive no contrato, para orientá-lo a
melhorar suas vendas.
Na origem, o empreendimento "shopping center", seria uma parceria entre empreendedor e
lojistas, a exemplo dos empreendimentos existentes nos EUA, Canadá e demais países que
possuem legislações específicas a respeito, onde o empreendedor, pelo o seu trabalho de
formar um "mix", criar um marketing atraente e formar um pólo atrativo de riquezas, seria
remunerado com um percentual sobre o faturamento dos lojistas, que ultrapassasse um
30
Curso Robortella
determinado valor mínimo, afinal, se ele empreender de forma eficiente, maior será o seu
retorno.
Já houve quem imaginasse que Shopping Center seria uma joint venture, ou seja, uma
associação de duas ou mais empresas, por tempo limitado, para a consecução de um fim
lucrativo comum, sob uma única personalidade jurídica. Isso é infundado bastando dizer que
o Shopping Center não possui personalidade jurídica.
O contrato de locação em Shopping Center é, em realidade, um contrato atípico misto, ou
seja, embora guarde características dos contratos de locação e joint venture (pela
convergência de interesses) não se confunde com nenhum deles.
Especificamente, tal contrato tem unidade orgânica autônoma, por consistir em instrumento
jurídico que reflete, em boa parte, a complexidade econômica do centro comercial. Não se
pode nem dizer que ele é constituído por um conjunto de contratos coligados, embora seja
comum a pactuação de vários contratos (locação, administração, e adesão à Associação de
Lojistas), mas que formam um só conjunto de atos. O que ocorre é verdadeiramente a
aparição do contrato “ex novo”, fruto da autonomia privada da vontade, em face do perigoso
silêncio do legislador que não definiu exatamente o que é um Shopping Center na lei de
locações (Lei 8.245/91).
Devido a esse silêncio do legislador, no Brasil, procura-se classificar um "shopping center"
sempre como um negócio jurídico complexo, locação atípica, ou qualquer outra coisa desde
que seja diversa de uma simples locação comercial.
Tal contrato não deve ser visto somente pela ótica do jurista como atípico, mas também como
um objeto de marketing atípico uma vez que, em seu bojo são constantemente enaltecidas as
inúmeras vantagens e méritos que o lojista terá ao aderir ao "espetacular" empreendimento,
vantagens essas que não teria se seu negócio fosse instalado em uma rua ou em uma mera
galeria comercial. O contrato enaltece a convergência de interesses e a sinergia nas ações
para a concretude desses interesses.
Uma das atipicidades é a cobrança de "LUVAS". Figura no contrato sob o título de res sperata
(a coisa esperada) consubstanciada pela doutrina e pela jurisprudência atual pelo argumento
que o fundo de comércio de um "shopping center" é de propriedade do empreendedor. Melhor
explicando, o fundo de comércio de um Shopping Center se sobrepõe ao fundo de comércio
do lojista.
Numa locação comum, a exemplo de uma locação comercial de uma loja de rua, o
proprietário do imóvel não tem qualquer tipo de participação no sucesso ou fracasso da
atividade comercial desenvolvida pelo locatário em seu imóvel. Após três anos, segundo
legislação vigente, o locatário passa a ter direito ao "fundo de comércio". Caso o proprietário
queira o imóvel de volta, antes do término do contrato, este deverá, a priori, indenizar o
locatário deste valor.
Outlet Center:
31
Curso Robortella
Em situações de recessão econômica, surgem formas específicas de ocupação de
estabelecimentos comerciais que possuem semelhanças com os shoppings centers apenas
enquanto espaço de concentração de diferentes empresários.
Consiste em sua maior parte de lojas de fabricantes vendendo suas próprias marcas com
desconto, além de varejistas de "off-price". Nos EUA foram instalados em grandes fábricas
desativadas cujo acabamento é rústico e desprovido de luxo, com custo baixo ocupado por
pequenos fabricantes.
Tratam-se de estabelecimentos em que os próprios fabricantes, grandes distribuidores e, por
vezes, alguns varejistas instalam-se em pequenos stands, para a venda de seus produtos por
preços atrativos, com vistas a propiciar o escoamento de estoque.
São obrigações comuns:
A locação desses espaços é feita, em geral, por curtíssimo prazo, e os locatários assumem
obrigação contratual de praticar preços inferiores aos de mercado.
Proteção ao Título de Estabelecimento:
O elemento de identificação do estabelecimento comercial não se confunde com o nome
comercial que identifica o sujeito de direito – comerciante, nem com a marca, identidade de
produto. Esse três elementos de identificação comercial não se confundem, recebendo do
direito, cada um deles, uma proteção específica, consistente no direito de utilização exclusiva.
5. NOME COMERCIAL:
Conceito:
É o nome com o qual o comerciante seja pessoa física, seja pessoa jurídica, apresenta-se no
comércio, ou seja, identifica o sujeito que exerce o comércio. O nome comercial é também um
dos elementos incorpóreos do estabelecimento comercial. Como elemento de identificação do
comerciante, o nome comercial não se confunde com outros elementos de identificação do
comércio, como a marca dos produtos vendidos ou dos serviços prestados.
Há duas espécies de nome comercial:
01.
02.
FIRMA por alguns referida como “razão social”;
DENOMINAÇÃO.
Observe-se que o sentido de firma dado pela linguagem comum é o de empresa ou
sociedade. Não é este o sentido técnico da palavra, que significa, em realidade, uma espécie
de nome comercial. A distinção entre ambos se dá sob dois aspectos:
a) quanto à estrutura, ou seja, quanto aos elementos lingüísticos que tem por base.
b) quanto à função, ou seja, à utilização que pode imprimir ao nome comercial.
32
Curso Robortella
Comércio pode ser exercido por pessoa física – comerciante individual ou por pessoa jurídica
– sociedade comercial.
a) Quanto à estrutura:
-----------------------------------------------------------------------------------------------------FIRMA – só pode ter por base o nome civil do comerciante individual (empresa mercantil
individual) ou dos sócios da sociedade mercantil – o núcleo do nome comercial corresponderá
a um ou mais nomes civis dos sócios da sociedade.
DENOMINAÇÃO – pode ter por base seja um nome civil seja qualquer outra expressão
lingüística – que a doutrina costuma designar “elemento fantasia”.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Exemplos:
Pereira e Pereira Ltda. – é exemplo de nome comercial que toma como base um nome civil.
Baby Boom do Brasil Ltda. - exemplo de nome comercial que toma como base um
“elemento fantasia”.
b) Quanto à função:
Os nomes comerciais diferenciam-se da seguinte forma: FIRMA: é, além de identidade do
comerciante a sua assinatura. DENOMINAÇÃO: é apenas elemento de identidade do
comerciante, não possuindo outra função.
Dessa forma, quando a sociedade que adota firma ou o comerciante individual (que
obrigatoriamente adota firma) for assinar algum documento, deverá:
- a assinatura de seu representante legal corresponder à sua assinatura do nome comercial.
- e NÃO corresponder ao nome civil.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Exemplos:
I - Alphonso Pereira é comerciante individual que exerce o comércio através
da firma mercantil individual Alphonso Pereira Confecções. Sua assinatura,
na qualidade de comerciante não será Alphonso Pereira e sim Alphonso
Pereira Confecções.
II - Suponhamos agora uma sociedade comercial que adote firma, com o nome
comercial: Alphonso Pereira Cia. Seus sócios são Antônio Silva, Alphonso
Pereira e João Antunes, sendo o gerente Antônio Silva. Para assinar pela
sociedade, o seu representante legal Antônio Silva não assinará o seu nome
civil, e sim o nome comercial da sociedade, qual seja: Silva Pereira e Cia.
------------------------------------------------------------------------------------------------------
33
Curso Robortella
Na medida em que a firma é também elemento de identificação do comerciante, a assinatura
deverá estar devidamente demonstrada em algum documento. Por esta razão, os contratos
sociais de sociedades que adotam firma devem conter campo próprio para que o gerente
assine o nome comercial (a firma). Geralmente, esta assinatura do nome comercial, repita-se,
inserida no próprio contrato, vem precedida da expressão: FIRMA POR QUEM DE DIREITO.
Note-se que a prática é no sentido de que, após a expressão FIRMA POR QUEM DE
DIREITO, o gerente assina sua assinatura civil. Já no que se refere à denominação, a
assinatura dos documentos pelo representante legal da sociedade, em nome da sociedade,
corresponderá a seu nome civil e não à denominação.
Exemplos:
I – Suponhamos que Antonio Silva seja sócio da sociedade Silva e Pereira S.A.
Tratando-se ,de denominação (por ser S.A.), deverá assinar seu nome civil
sobre o nome comercial da sociedade, não podendo assinar a denominação.
II – Suponhamos que o Antonio Silva seja sócio gerente da sociedade Baby
Boom do Brasil, que, como sabemos, adota denominação. Representando a
sociedade, deverá assinar utilizando-se de seu nome civil, aposto sobre a
denominação (nome comercial), não podendo assinar a denominação.
Para tanto, é necessário atentar para a função exercida pelo nome comercial. Se funcionar
apenas como elemento de identificação do comerciante, estaremos diante de denominação.
Se, por outro lado, além de funcionar como elemento de identificação do comerciante,
funcionar também como sua assinatura, estaremos diante de firma.
Como conclusão geral, temos que: Tratando-se de sociedade em que a lei faculta a opção de
adoção de firma ou de denominação, temos que:
a) se a opção for a inclusão de “elemento fantasia” – estamos claramente diante de um
nome comercial da espécie denominação.
b) se a opção for a inclusão de nome civil, pela simples análise da estrutura do nome
comercial, não é possível concluir se estamos diante de uma firma ou de uma
denominação. Neste caso, se faz necessário uma análise do contrato social da
sociedade.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Se do contrato social da sociedade constar cláusula através da qual o representante legal da
sociedade aponha a assinatura com a qual representará a sociedade, estaremos diante de
FIRMA (firma por quem de direito).
Se do contrato social da sociedade não constar cláusula com este objetivo, estaremos diante
de um nome social do tipo denominação.
I - Regras de Formação do Nome Comercial:
Como já mencionado, as atividades comerciais podem ser exercidas ou por pessoa física –
firma mercantil individual – ou por pessoa jurídica – através de sociedade comercial. O
conceito mais elaborado de sociedade comercial será fornecido mais adiante dentro do direito
34
Curso Robortella
societário, assim como os tipos de sociedade comercial. Mas, para análise das regras de
formação do nome comercial, passaremos a abordar quais são os tipos societários existentes
no direito brasileiro.
O direito pátrio admite 07 tipos de sociedades vejamos o seguinte quadro:
Tipo Societário:
Em Nome Coletivo (N/C)
Nome Comercial:
FIRMA
Em comandita simples (C/S)
FIRMA
De Capital e Indústria (C/I)
FIRMA
Em Conta de Participação
(C/P)
Sociedade Limitada (LTDA.)
NÃO ADOTA NOME
Em Comandita por Ações
(C/A)
Sociedade por Ações (S/A)
FIRMA OU
DENOMINAÇÃO
FIRMA OU
DENOMINAÇÃO
DENOMINAÇÃO
Responsabilidade dos Sócios:
ILIMITADA
Sócio Comanditado-ILIMITADA
Sócio Comanditário-LIMITADA
Sócio Capitalista-ILIMITADA
Sócio Indústria-NÃO RESPONDE
Sócio Ostensivo-LIMITADA
Sócio Oculto-NÃO RESPONDE
LIMITADA
Diretores-ILIMITADA
DEMAIS SÓCIOS LIMITADA
LIMITADA
II - Proteção ao nome comercial:
O direito protege o nome comercial para a tutela de dois diferentes interesses do empresário:
- O interesse na preservação da clientela;
- O interesse na preservação do crédito;
Dessa forma se um determinado empresário, com respeitável nome no comércio, vê um
concorrente seu, usando nome empresarial idêntico, ou mesmo semelhante, podem ocorrer
conseqüências, que devem ser prevenidas, em dois níveis da praxis comercial.
Quanto à clientela:
Pode acontecer de algumas pessoas mais desavisadas promoverem transações mercantis
com o chamado usurpador do nome empresarial, imaginando que estão promovendo essas
transações com aquele comerciante conceituado no mercado. Nesse ponto, temos que o
usurpador está se usando indevidamente do nome idêntico ou assemelhado para o desvio de
clientela. Quanto ao crédito daquele comerciante conceituado.
Quanto ao crédito:
O crédito daquele comerciante conceituado no mercado pode ser parcial e temporariamente
abalado com o protesto de títulos; e o pedido de falência ou de concordata ajuizados em
35
Curso Robortella
nome do usurpador. Tanto em um quanto em outro nível, o comerciante que teve o seu nome
copiado (imitado) poderá sofrer conseqüências patrimoniais danosas.
Observação: Diante desses dois aspectos, e particularmente o segundo aspecto,
podemos perceber que a proteção ao nome comercial não deve restringir-se somente à
preservação quanto a possibilidade de concorrência desleal face à utilização do nome
para captação de clientela de mesmo ramo de atividade econômica.
Há em realidade, uma necessidade de proteção em sentido lato. Ou seja, aquele
comerciante que exerce sua atividade econômica de forma exemplar, tendo um nome
respeitável no mercado, não pode ser atingido, por comerciantes inescrupulosos que se
utilizando do nome alheio não honram seus compromissos creditícios.
Isto porque, como já mencionado, não há somente um desvio de clientela, mas sim um dano
a imagem daquele comerciante.
O que se deve ter em mente é que o titular do nome empresarial possui o direito à
exclusividade de uso, podendo impedir que outro comerciante utilize nome empresarial
idêntico ou semelhante, que possa provocar confusão no comércio.
6. PROPRIEDADE INDUSTRIAL:
Legislação aplicável: A lei que regula a propriedade industrial é a lei 9.279/96 e o seu artigo
244 revogou expressamente a Lei 5.772/71.
A Constituição Federal no artigo 5º, XXIX, dispõe o seguinte: “a lei assegurará aos autores de
inventos industriais … , bem como proteção às criações industriais, à propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse
social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.”
A lei em vigor protege o seguinte:
I) Invenção
II) Modelos de utilidade
III) Desenhos industriais
IV) Marcas (de comércio e de serviços)
Repreende também:
a) as falsas indicações geográficas – artigo 176 e seguintes;
b) a concorrência desleal - artigo 195 (Ex: dumping)
I e II) Invenção/Modelos de utilidade:
36
Curso Robortella
a) Invenção - “é a criação original do espírito humano”. O requisito para que a invenção
possa ter proteção jurídica, além da originalidade é a NOVIDADADE e a aplicação
industrial.
b) Modelo de utilidade é a melhoria introduzida na forma de objetos conhecidos, de forma a
aumentar a sua utilidade. Não se trata de uma invenção, mas sim um acréscimo na
utilidade. Pode-se dizer que uma novidade parcial é agregada.
Requisitos para proteção jurídica à invenção e ao modelo de utilidade:
Para que a invenção e o modelo de utilidade possam gozar de proteção jurídica, deve o seu
autor obter uma PATENTE perante uma autarquia federal, denominada INPI – Instituto
Nacional de Propriedade Industrial.
A PATENTE é o único instrumento de prova admissível pelo direito para a demonstração de
concessão do direito de exploração exclusiva de uma invenção ou modelo de utilidade. Mas
para que a PATENTE possa ser concedida, devem ser atendidos determinados requisitos,
quais sejam:
a) Novidade;
b) Aplicação Industrial;
c) Atividade Inventiva (originalidade).
a) Novidade: É necessário que a criação seja desconhecida pela comunidade. Como
preceitua o artigo 11 da Lei 9.729/96 “Uma invenção e modelos de utilidade são considerados
novos quando não compreendidos no “estado da técnica”.
Estado da técnica é constituído por tudo aquilo que se torna acessível ao público antes
da data do depósito do pedido de patente. Dessa forma, para uma invenção estar
compreendida no ESTADO DA TÉCNICA, significa dizer que já era de domínio público e,
portanto, não patenteável.
Se determinada pessoa inventou algo (sempre utilizável na indústria) e se a invenção caiu em
domínio público, o inventor não terá mais direito à proteção jurídica de seu invento, pois
estaria faltando o requisito da NOVIDADE.
b) Aplicação Industrial: Apenas poderá ser patenteada a criação suscetível de
aproveitamento industrial em qualquer tipo de indústria. (Invenção de máquina inútil ou que
dependa de combustível inexistente para funcionar – não poderá ser privilegiada).
c) Atividade Inventiva: A invenção e o modelo de utilidade são dotados de atividade
inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorram de maneira óbvia e
evidente do estado da técnica, ou seja, de um fato de domínio público. Se não tiver atividade
inventiva é descoberta.
Vigência da Patente: A Patente tem prazo de duração determinado, que será:
a)
mínima de 7 anos e máxima de 15 anos para modelos de utilidade
37
Curso Robortella
(contado a partir da data do depósito do pedido).
b)
mínima de 10 anos e máxima de 20 anos para as invenções
Direito Assegurado por uma Patente:
A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de
utilizar, de qualquer forma a invenção ou modelo de utilidade.
Caso o titular de uma patente opte por autorizar terceiros a utilizar sua criação poderá fazê-lo
através de um contrato de licença de exploração. Tal contrato, para que produza efeitos
perante terceiros, deve ser averbado no INPI.
Licença Compulsória:(É uma inovação da lei 9.279/96)
Em determinados casos, os direitos de exploração da patente serão compulsoriamente
licenciados a terceiros, basicamente quando:
a) se o titular exerce os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou praticando abuso de
poder econômico. Observe-se que a constituição federal coíbe, como já mencionado em
outra oportunidade, o abuso de poder econômico, conforme dispõe o artigo 173, parágrafo
4º, CF - desde que vise a dominação de mercado, a eliminação da concorrência e o
aumento arbitrário de lucros.
b) não exploração do objeto da patente (desuso) ou se sua exploração não satisfizer às
necessidades de mercado.
Extinção da Patente:
Extingue-se a patente entre outros motivos (artigo 78):
a)
b)
c)
d)
e)
pela expiração do prazo de sua vigência;
pela renúncia de seu titular;
pela caducidade*;
não pagamento ao INPI – retribuição anual;
estrangeiros que deixem de nomear procurador com poderes para receber citação.
*Caducidade:
A patente caducará se, decorridos 02 anos da concessão da primeira licença compulsória,
esse prazo não tiver sido suficiente para sanar o abuso ou desuso.
Hipóteses em que não se considera invenção nem modelo de utilidade:
O artigo 10 da lei 9.279/96 dispõe que não são considerados invenções nem modelos de
utilidade entre outros: (é uma inovação da lei 9.279/96)
a) teorias científicas e métodos matemáticos;
38
Curso Robortella
b) obras literárias, arquitetônicas, científicas ou qualquer criação estética, etc;
III) Desenhos Industriais:
São formas de um produto industrial ou conjunto de linhas e cores que não implicam
obrigatoriamente melhoria na sua utilidade, mas aprimoram a sua ornamentação,
proporcionando resultado visual novo. Ex.: design de móveis
O desenho industrial é considerado novo quando não compreendido no Estado da Técnica
(não é de domínio público). A proteção jurídica concedida ao desenho industrial não decorre
de patente e sim de registro no INPI. O registro apenas será concedido se o desenho tiver
uma aplicação na indústria. Acontece que obras de cunho puramente artístico não são
protegidas como desenhos industriais (Lei 9.610/98 - Lei de direitos autorais).
Vigência do Registro:
O registro vigorará pelo prazo de 10 anos contados a partir da data do depósito, prorrogável
por 3 períodos sucessivos de 5 anos cada. Note-se que não há caducidade do registro de um
desenho industrial.
IV) Marca:
Origem:
Surgiu como indicação de procedência do produto ou artigo. Ex. o vinho de
Chianti (Itália); o mármore de Carrara (Itália), etc.
Conceito:
A marca é o sinal ou expressão destinado a individualizar os produtos ou
serviços de uma empresa, identificando-os.
Espécies de marcas:
As marcas de fábrica e de comércio quanto aos seus caracteres podem ser:
Marcas de comércio:
nominativas;
figurativas;
mista;
Marcas de serviço: A nova lei 9.279/96, no artigo 123, lista a marca de produto ou de
serviço, que é a que distingue produto ou serviço de outro idêntico (inciso I, do artigo 123), a
de certificação que é a usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com
determinadas normas e especificações técnicas. Cita por último as marcas coletivas que são
as pertencentes a sindicatos, corporações ou outras associações.
A lei 9.279/96 introduziu no direito brasileiro, além da marca de produtos e serviços, duas
outras categorias: a marca de certificação e a marca coletiva. (LPI, artigo 123, II e III).
Marca de certificação:
Atesta que determinado produto ou serviço atende a certas
normas de qualidade, fixadas por organismo oficial ou particular.
Ex. ISO 14000.
39
Curso Robortella
Marca coletiva:
Informa que o fornecedor do produto ou serviço é filiado a uma
entidade geralmente a associação dos produtores ou
importadores do setor. Ex. IDEC (Instituto de Defesa do
Consumidor); IBC (Instituto Brasileiro do Café)
Para que uma marca possa ser registrada é indispensável o atendimento de 03
condições:
a) NOVIDADE RELATIVA Não se exige da marca que seja uma novidade absoluta. A
expressão lingüística ou signo utilizado não precisam ser, necessariamente, criados pelo
empresário. O que deve ser nova é a utilização daquele signo na identificação de
produtos industrializados ou comercializados, ou de serviços prestados.
Obs.: Por esta razão, inclusive, a marca é protegida, em princípio, apenas no interior de uma
classe, conjunto de atividades econômicas afins.
b) NÃO-COLIDÊNCIA COM MARCA NOTÓRIA As marcas notoriamente conhecidas,
mesmo que não registradas no INPI, merecem a tutela do direito industrial, em razão da
Convenção de Paris (artigo 126, da LPI). Assim, se alguém pretender apropriar-se de marca
que evidentemente não lhe pertence, o seu pedido poderá ser indeferido pelo INPI, mesmo
que não exista registro anterior da marca no Brasil.
Observação:
O principal objetivo do segundo requisito da registrabilidade é a
repressão à contrafação de marcas (a chamada pirataria). Essa
prática ilícita consiste em requerer o registro de marcas ainda não
exploradas pelos seus criadores no Brasil, mas já utilizadas em outros
países.
Quando o empresário, responsável pela criação e consolidação da
marca no exterior, resolve expandir seus negócios para o mercado
brasileiro, encontra-a registrada em nome de outra pessoa, em princípio
o titular do direito de exclusividade.
Demonstrada a notoriedade da marca, o empresário poderá
requerer ao INPI a nulidade do registro anterior, bem como a
concessão do direito industrial em seu nome.
c) NÃO-IMPEDIMENTO
A lei impede o registro, como marca, de determinados signos.
Por ex.: as armas oficiais do Estado (LPI, artigo 124).
Em alguns incisos (IV, XIII, XV, XVI), na verdade o legislador estabelece condições especiais
para alguns registros, e não propriamente impedimento.
É, por exemplo, o caso de pseudônimo ou apelido (como Pelé ou XUXA), cujo registro não é
impedido, mas apenas condicionado à autorização da pessoa notoriamente conhecida por
ele.
40
Curso Robortella
Observação:
O impedimento legal obsta o registro do signo como marca, mas não a
sua utilização na identificação de produtos ou serviços. Quer dizer, o
empresário pode adotar, por exemplo, a bandeira nacional estilizada
para identificar suas mercadorias ou atividade, mas não poderá exercer
nenhum direito de exclusividade sobre ela.
==========================================================
Pelo “princípio da especialidade” a proteção da marca se restringe à classe a que pertence.
Salvo quando o INPI a declara “marca de alto renome”. Nesta hipótese, a proteção é
ampliada para todas as classes.
==========================================================
OBSERVAÇÕES IMPORTANTES:
a)
O INPI classifica as diversas atividades econômicas de indústria, comércio e serviços,
agrupando-as segundo o critério da afinidade.
b)
O titular do registro de uma marca terá direito à sua exploração exclusiva nos limites
fixados por esta classificação. (Não poderá, por conseqüência, opor-se à utilização
de marca idêntica ou semelhante por outro empresário em atividade enquadrada
fora da classe em que obteve o seu registro). Exceção feita, apenas, ao titular de
marca de alto renome (LPI, artigo 125).
c)
O registro de determinada marca na categoria das de alto renome é ato
discricionário do INPI. Uma vez registrada a marca nesta categoria, o seu titular
poderá impedir o uso de marca semelhante ou idêntica em qualquer ramo de
atividade econômica.
REGISTRO:
O registro da marca tem duração de 10 anos, a partir da sua concessão (LPI, artigo 133).
Este, ao contrário do prazo da patente, é prorrogável por períodos iguais e sucessivos,
devendo o interessado pleitear a prorrogação sempre no último ano sempre no último ano de
vigência do registro.
A taxa devida ao INPI para eficácia do registro de marca denomina-se RETRIBUIÇÃO e é
devida na concessão e a cada prorrogação do registro (artigos 133, § 1º e 155, III da Lei de
Propriedade Industrial3).
A NULIDADE E A CADUCIDADE DE MARCAS:
É nulo o registro que for concedido em desacordo com as disposições da lei, podendo ser
total ou parcial. A condição para esta última é de a parte subsistente ser considerada
registrável. A nulidade não se confunde com a caducidade. A nulidade pressupõe vício de
fundo, causa anterior à concessão do registro, e a caducidade é oriunda de motivo posterior.
3
Lei nº 9.279/96.
41
Curso Robortella
A marca não é um enfeite ou adorno. Deve ser usada. Caducará o registro, a requerimento de
qualquer pessoa, diz o artigo 143, pessoa que deve demonstrar legítimo interesse se
decorridos 05 anos da concessão sem uso. Se houver interrupção do uso, não poderá ser
superior a 05 anos, sob pena de se tornar passível de caducidade. Houve mudança para
melhor – prazo anterior era de 02 anos.
A ação de nulidade de marca pode ser proposta pelo INPI ou qualquer pessoa com legítimo
interesse e nos autos da ação, segundo o disposto no artigo 173, o juiz poderá determinar a
suspensão dos efeitos do registro e do uso da marca.
TRANSFERÊNCIA DA MARCA:
O pedido de registro e o registro poderão ser cedidos desde que o cessionário atenda aos
requisitos legais para requerer o registro. É o que prevê o artigo 134 da LPI. O INPI procederá
as anotações no certificado.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL VIRTUAL:
I) Conceito:
Estabelecimento Empresarial é conceituado como sendo o conjunto de bens reunidos pelo
empresário para a exploração da atividade econômica. Abrange tanto bens materiais,
quanto imateriais e são normalmente empregados na organização de uma empresa.
Antes do aparecimento do comércio eletrônico, o estabelecimento comercial era sempre
“físico”, ou seja, a empresa encontrava-se instalada em imóvel fisicamente acessível ao
consumidor ou adquirente.
Com o COMÉRCIO ELETRÔNICO, surge uma nova espécie de ESTABELECIMENTO,
fisicamente inacessível.
Conceito:
É aquele em que o consumidor ou adquirente devem manifestar a aceitação
por meio da transmissão e recepção eletrônica de dados.
Observação: Por telefone NÃO há transmissão de dados, portanto, não é virtual.
II) Virtualidade do Acesso:
A distinção entre o estabelecimento físico e o virtual depende do MEIO DE ACESSO dos
consumidores e adquirentes interessados nos produtos, serviços ou virtualidades que o
empresário oferece ao mercado.
A)
se o acesso é feito pelo deslocamento deles no espaço até o imóvel em que se
encontra instalada a empresa, o estabelecimento é físico;
42
Curso Robortella
B)
se acessado por via de transmissão eletrônica de dados, é virtual.
==========================================================
Importante: O comércio eletrônico não torna OBSOLETO o conceito de estabelecimento
empresarial: também o empresário que deseja exercer sua atividade
econômica EXCLUSIVAMENTE no AMBIENTE VIRTUAL reúne bens tangíveis
e intangíveis indispensáveis à exploração da atividade econômica.
==========================================================
Exemplo:
A livraria eletrônica deve ter livros em estoque, equipamentos próprios à
transmissão e recepção de dados e imagens, marca, know-how, etc.
A imaterialidade que é intrínseca ao estabelecimento virtual não se refere aos
bens que o compõe (que são materiais ou não, aliás como em qualquer
estabelecimento), MAS À ACESSIBILIDADE.
Portanto o tipo de ACESSO ao estabelecimento empresarial define a
classificação deste.
==========================================================
Os aspectos comuns a ambos estabelecimentos é que possuem fundo de comércio. Há,
contudo, direitos referentes ao estabelecimento físico que não existem relativamente ao
virtual, como é o caso de renovação compulsória da locação.
==========================================================
Observação: O mercado considera como GOODWILL OF A TRADE dos estabelecimentos
virtuais a “comunidade de internetenautas”, isto é, o perfil e a quantidade
diária média de pessoas que transitam pelo website e que podem se constituir
em consumidores em potencial de produtos e serviços nele anunciados.
III) Nome de Domínio:
Todo estabelecimento virtual é identificado pelo NOME DE DOMÍNIO.
O Nome de Domínio cumpre duas funções:
a)
a de endereço eletrônico, que possibilita a conexão pela internet entre o empresário e
o consumidor ou adquirente ATRAVÉS DE UMA WEBSITE (aquele em que o
consumidor deve digitar no navegador para acessar o estabelecimento virtual);
b)
e a função equivalente à do título de estabelecimento em relação ao físic o: identificar o
“lugar” em que o consumidor ou adquirente pode comprar o produto ou serviço;
==========================================================
Exemplo:
Nome de domínio – www.perin.com.br
43
Curso Robortella
www - é a REDE
perin – o núcleo do domínio
com.br – são os dois TLDs
[Top Level Domain (domínio de primeiro nível)]
o primeiro referente à natureza do titular (aos empresários: “com”)
o segundo ao país de origem (para o Brasil: “br”)
==========================================================
Tendo em vista a FUNÇÃO DE IDENTIFICAÇÃO, o NOME DE DOMÍNIO que será registrado
na FAPESP – Fundação de Amparo à Pesquisa no Estado de São Paulo – NÃO PODE TER
SEU NÚCLEO FORMADO POR EXPRESSÃO PROTEGIDA COMO MARCA (REGISTRADA
no INPI) por outro empresário.
O ato de assentamento do NOME DE DOMÍNIO na FAPESP não tem a natureza constitutiva
de que se reveste o registro da marca no INPI (direito de uso em caráter de exclusividade).
Princípio da ANTERIORIDADE:
Trata-se de mero CADASTRO GERENCIAL, que evita colisões e viabiliza os procedimentos
técnicos destinados a tornar o endereço acessível via INTERNET.
Por isso, o titular do direito INDUSTRIAL lesionado tem ação contra terceiros que se
anteciparam apropriando (USURPAÇÃO) o nome de domínio, mas não contra a FAPESP.
A fundação, pelo regulamento vigente a partir de 1995, até pode cancelar o endereço quando
constatar o desrespeito à LPI (L. 9.279/96), mas, EVIDENTEMENTE, NÃO TEM PODERES
para decidir conflitos de interesses
Observação:
A adoção de núcleo de endereço eletrônico que possa induzir o
internauta em erro quanto à identidade do empresário titular do
estabelecimento virtual CONFIGURA CONCORRÊNCIA DESLEAL
(artigo 209 da LPI).
7. O EMPRESÁRIO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR:
Previsão Constitucional:
Artigo 5º, XXXII, e 170, V, da CF.
Código de Defesa do Consumidor: Lei nº 8.078/90.
Trata-se de Estatuto multidisciplinar, definindo inclusive tipos criminais. Antes de entrar
em vigor existiam dois grandes regimes jurídicos das relações privadas:
O regime civilista:
de caráter geral
O regime comercial: de acordo com a teoria dos atos do comércio e posteriormente com a
teoria da empresa
44
Curso Robortella
Com a entrada em vigor da Lei 8.078/90, as relações privadas passaram a submeter-se a três
grandes regimes jurídicos:
O civil e o comercial que conservaram boa parte de seus respectivos âmbitos de incidência.
A tutela do consumidor passou a disciplinar algumas das relações que anteriormente se
submetiam àqueles ramos do direito.
Para se distinguir o âmbito de incidência do emergente direito do consumidor, o critério
fundamental é o da relação de consumo.
As relações jurídicas assim caracterizadas submetem-se às normas, preceitos e comandos
do CDC, aplicando-se o direito civil ou o direito comercial de forma subsidiária.
A relação de consumo envolve sempre, em um dos pólos, alguém que se enquadra no
conceito legal de fornecedor (CDC, artigo 3º), e no outro, no de consumidor (CDC, artigo 2º).
Fornecedor:
é a pessoa que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou
serviços ao mercado (artigo 3º);
Consumidor:
é a pessoa que adquire os bens ou serviços como destinatário final
(artigo 2º).
Observação I:
Destinatário Final enquanto condição de que constitua ele o “elo
final da cadeia produtiva”
Observação II:
Sempre que a relação jurídica ligar um exercente de atividade de
oferecimento de bens ou serviços no mercado ao destinatário final
destes, ela é uma relação de consumo e sua disciplina será a do
regime de tutela do consumidor.
O conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico,
ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de
consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final,
pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e
não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.
Os contratos de compra e venda, nesse sentido, podem ser de três naturezas distintas,
segundo o direito privado brasileiro:
Será compra e venda ao consumidor se configurada a relação de consumo, isto é, se o
vendedor puder caracterizar-se como fornecedor e o comprador for o destinatário final da
coisa (compra de automóvel na concessionária);
Será compra e venda comercial se o comprador não for o destinatário final da coisa
(compra de automóveis pela concessionária junto à fabrica; compra de gasolina pelo posto
revendedor junto à distribuidora).
45
Curso Robortella
Será finalmente compra e venda civil, se o vendedor não exercer atividade de fornecimento
do bem em questão (venda do automóvel usado a um amigo, por exemplo).
A definição da natureza do contrato e, por via de conseqüência, do regime jurídico aplicável
repercute em diversos aspectos das relações entre as partes, principalmente quanto aos
direitos do comprador e aos prazos para o seu exercício.
O conceito de empresário (considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços), núcleo do moderno direito comercial, está compreendido no de fornecedor.
“Todo empresário é fornecedor”
Dessa forma, os deveres e responsabilidades previstos pelo CDC para os fornecedores são
também pertinentes aos empresários nas suas relações com os consumidores. A
responsabilidade do fabricante, produtor, construtor e importador é objetiva, ou seja,
independe de culpa da parte dos empresários. É o que dispõe os artigos 12, 13 e 14 do CDC.
PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE:
Artigo 4º, I do CDC
O consumidor certamente é aquele que não dispõe de controle sobre os bens de produção
e, por conseguinte, deve se submeter ao poder dos titulares destes. Consumidor é, de modo
geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção,
isto é, os empresários.
No âmbito da tutela especial do consumidor, efetivamente, é ele sem dúvida a parte mais
fraca, vulnerável. Os detentores dos meios de produção é que detêm todo o controle do
mercado, ou seja, sobre o que produzir e para quem produzir, sem falar-se na fixação de suas
margens de lucro.
Embora se tenha em vista o LIVRE MERCADO, a LIVRE CONCORRÊNCIA, é o próprio
artigo 170 da CF que estabelece os parâmetros da ordem econômica visada pelo Estado
brasileiro, colocando a defesa do consumidor como um de seus pilares imprescindíveis.
Proteção Contratual:
A legislação civil e comercial pressupõe a livre disposição da vontade, ou seja o que for
pactuado têm força de lei entre as partes (pacta sunt servanda).
Nas relações de consumo, a situação é bem diferente: O consumidor não contrata com quem
quiser, se quiser e como quiser. Ele é compelido, muitas vezes a contratar bens e serviços
essenciais de um ou poucos fornecedores, posto que detentores do mercado. Não podendo
sequer discutir os termos da negociação. Ex. Energia Elétrica, Gás, Água.
É o chamado contrato de adesão, inovação interpretativa trazida pelo código de defesa do
consumidor.
46
Curso Robortella
Inovações:
O CDC introduz no direito pátrio dispositivo que autoriza, expressamente a
desconsideração da personalidade jurídica (artigo 28). Para impedir que a autonomia
patrimonial da sociedade empresária possa ser utilizada como instrumento de fraude
ou abuso de direito em prejuízo da satisfação de um interesse do consumidor, prevê-se
a desconsideração daquela autonomia para a efetivação da responsabilidade sobre o
patrimônio de quem perpetrou o mau uso da pessoa jurídica.
Junto com a previsão expressa da desconsideração da personalidade jurídica das
sociedades, também deve ser mencionada a disciplina das ações coletivas (CDC,
artigos 91 a 100. 103 e 104) e dos bancos de dados e cadastros (CDC, artigos 43 e 44)
como relevantes novidades no cenário jurídico nacional. Apesar da incidência
específica de tais dispositivos em matéria de defesa dos consumidores, é inegável o
seu potencial, em termos de aplicação analógica, para a tutela de outros interesses,
individuais ou coletivos, observadas as devidas cautelas.
8. A ATIVIDADE EMPRESARIAL E A QUALIDADE DO FORNECIMENTO DE BENS E
SERVIÇOS:
Ao disciplinar a qualidade dos produtos ou serviços o CDC (Lei 8078/90), para sistematização
dessa disciplina, introduziu três conceitos:
a)
b)
c)
fornecimento perigoso
fornecimento defeituoso
fornecimento viciado
A)
Falta de Qualidade por Periculosidade:
O FORNECIMENTO PERICULOSO se ocorre dano em decorrência da utilização dos
produtos ou serviços, motivado pela insuficiência ou inadequação das informações, prestadas
pelo fornecedor sobre os riscos a que se expõe o consumidor. Todo produto ou serviço pode
expô-lo a variados graus de risco à vida, saúde ou integridade física.
Se inexiste defeito no produto ou serviço, então o dano é conseqüência de sua má utilização
pelo consumidor. Se a má utilização pode ter sido motivada pela insuficiência ou
inadequação das informações prestadas pelo fornecedor, situação em que o
fornecimento perigoso se caracteriza.
O legislador, no artigo 8o do CDC fala em: “riscos considerados normais e previsíveis”
Artigo 8o -
Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão
riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados
normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se
os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias a
adequadas a seu respeito.
47
Curso Robortella
Artigo 10o -
Ex.:
O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço
que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou
periculosidade à saúde ou segurança .
O fabricante de facas, não precisa informar sobre o potencial letal do produto,
suficientemente difundido entre os consumidores.
Exemplos de produtos que se utilizados inadequadamente, tornam-se perigosos: Cinto
de segurança – se utilizado com banco reclinado pode estrangular uma pessoa; Air
Bag – se acionado, pode sufocar uma criança no banco dianteiro;
DIANTE DISSO O CONCEITO DE PRODUTO E SERVIÇO PERIGOSO, portanto, deve
abarcar aqueles cuja periculosidade gera a responsabilização do empresário.
Ou seja, já que todos os fornecimentos de produtos e serviços trazem em si RISCO
POTENCIAL, o conceito jurídico de periculosidade não se pode delinear APENAS EM
FUNÇÃO DOS PERIGOS A QUE MATERIALMENTE SE expõem os seus consumidores.
O que se deve verificar é a EXISTÊNCIA OU NÃO DE RESPONSABILIDADE DOS
EMPRESÁRIOS PELA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DE CONSUMO.
B)
Falta de Qualidade por Defeito:
O FORNECIMENTO DEFEITUOSO é aquele em que o produto ou serviço apresenta alguma
impropriedade danosa ao consumidor.
Neste caso o dano não se origina da má utilização do produto ou serviço, mas sim em razão
de problema intrínseco ao fornecimento. Por erro no envasamento do refrigerante, por
exemplo, ocorreu maior concentração de gás e desta resultaram a quebra da garrafa e
ferimentos no consumidor.
A responsabilidade do fabricante, produtor, construtor e importador dos produtos ou do
prestador de serviços pela indenização dos danos decorrentes de fornecimento defeituoso é
OBJETIVA (CDC, artigos 12 e 14). OU SEJA, INDEPENDE DE CULPA.
C)
Falta de Qualidade por Vício:
Artigo 18 do CDC
O FORNECIMENTO VICIADO é aquele em que o produto ou serviço apresenta
impropriedade inócua, isto é, da qual não decorre dano considerável ao consumidor. A
mesma impropriedade pode ser defeito ou vício, dependendo da circunstância de causar, ou
não, prejuízo.
Exemplo:
Imagine-se uma falha no processo de fabricação de automóvel, pertinente ao
sistema de freios. Se o consumidor percebe o problema a poucos metros da concessionária
48
Curso Robortella
da qual acaba de adquirir o veículo e, cautelosamente, retorna ao estabelecimento do
fornecedor, para o devido reparo do produto, então aquela impropriedade se determina como
vício.
Se, entretanto, o consumidor já se encontra transitando por via expressa, quando se
manifesta a falha do sistema de frenagem, ocorrendo em decorrência grave acidente de
trânsito, então aquela mesma impropriedade se determina agora como defeito.
==========================================================
A mesma impropriedade no produto ou serviço pode significar defeito ou vício; será defeito,
se causar danos e vício se não os causar.
==========================================================
O direito de reclamar por vícios no fornecimento decai:
No prazo de 30 dias (produtos e serviços não-duráveis)
No prazo de 90 dias (produtos e serviços duráveis)
Ex.:
a)
b)
de produtos não-duráveis:
Alimentos e bebidas
de produtos duráveis:
Eletrodomésticos
c)
l
d)
de serviços não-duráveis:
lavagem de automóveis
de serviços duráveis:
a pintura de casa
PUBLICIDADE:
Há três tipos de publicidade ilícita, previstas pelo CDC:
A)
B)
C)
SIMULADA;
ENGANOSA;
ABUSIVA.
Publicidade Simulada
é aquela que procura ocultar o seu caráter de propaganda.
(artigo 36). Ex. Inserção em jornais de propaganda com a aparência externa de reportagem.
Publicidade Enganosa
é aquela capaz de induzir o consumidor a erro. (artigo 37, § 1º);
Ex.: Promover a venda de produto com qualidade e quantidade inferiores ao anunciado.
Publicidade Abusiva
é aquela que agride os valores sociais (artigo 37 § 2º). Ex.:
Publicidades efetuadas pela empresa “A” que mostravam padres se beijando, uma mulher
negra dando de mamar a uma criança branca ou roupas ensangüentadas de soldados da
guerra da Bósnia.
49
Curso Robortella
II – DIREITO SOCIETÁRIO:
(Introdução ao Direito Societário)
O conceito de sociedade comercial baseia-se em dois alicerces básicos:
1)
Conceito de atividade comercial (já explicitado na teoria geral do direito comercial)
2)
Conceito de pessoa jurídica
-----------------------------------------------------------------------------------------------------CONCEITO DE PESSOA JURÍDICA: As pessoas jurídicas dividem-se em:
1 - PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO, quais sejam: a) União, Estados,
Municípios, DF, suas autarquias e os partidos políticos.
2 - PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO: todas as demais
Observação:
A diferença entre elas está no regime jurídico a que se submetem. As
Pessoas Jurídicas de direito público gozam de certos privilégios,
enquanto que as privadas sujeitam-se a um regime jurídico
caracterizado pela isonomia. As Pessoas Jurídicas de Direito Público
gozam de vantagens quando do relacionamento com Pessoas Jurídicas
de Direito Privado.
Por Exemplo: O empreiteiro (Pessoas Jurídicas de direito privado) contrata uma obra com
outra Pessoas Jurídicas de Direito Privado, em caso de não pagamento, não é obrigado a dar
continuidade à obra, fundado no princípio da "exeptio non adimplendi contractus".
Já, se o mesmo empreiteiro contrata uma obra com uma Pessoa Jurídica de Direito Público,
em caso de não pagamento, há obrigatoriedade de continuidade da obra pelo prazo de 90
dias - lei 8.666/93). Interessa aos nossos estudos particularmente as pessoas jurídicas de
direito privado:
As PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO dividem-se em:
1) Pessoas Jurídicas de Direito Privado ESTATAIS
2) Pessoas Jurídicas de Direito Privado PARTICULARES.
Para diferenciá-las, importa a origem dos recursos que a compõe.
As ESTATAIS são constituídas, total ou parcialmente, por recursos públicos
.
As PARTICULARES são constituídas apenas por recursos particulares.
Interessa-nos, agora, as Pessoas Jurídicas de Direito Privado Particulares.
As PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PARTICULARES, podem ser de 03
espécies: a) fundações; b) associações; c) sociedades.
50
Curso Robortella
As fundações resultam da afetação de um patrimônio para determinada finalidade e não da
união de esforços patrimoniais para tanto. A associação é a união de esforços pessoais tendo
em vista uma finalidade não econômica. A sociedade é uma união de esforços visando uma
finalidade econômica.
Interessa-nos as sociedades que podem ser: 1) civis; 2) comerciais.
Sociedades civis exploram atividades civis e sociedades comerciais exploram atividades
comerciais. O critério já foi definido. Dessa forma, podemos chegar a um conceito de
sociedade comercial, qual seja: É uma pessoa jurídica de direito privado não estatal, que tem
por objeto a exploração de uma atividade comercial, ou constituída sob a forma de S/A.
PERSONALIZAÇÃO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS:
Sendo pessoa jurídica, incidia sobre as sociedades comerciais o disposto no artigo 20 do
CC/16 (não possui correspondente no novo CC/02, posto que se trata de questão
principiologica) - que preceitua que a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a
compõe.
Da norma encerrada no artigo 20, conclui-se que:
1) A sociedade comercial tem TITULARIDADE NEGOCIAL - ou seja, os negócios são
realizados pela sociedade e não pelos sócios.
2) A sociedade comercial tem TITULARIDADE PROCESSUAL - ou seja, que tem capacidade
para estar em juízo é a sociedade e não os sócios.
3) A sociedade comercial tem RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL - que significa dizer que,
em princípio os bens dos sócios não respondem pelas obrigações da sociedade, apenas os
bens da sociedade.
INÍCIO DA PERSONALIZAÇÃO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS:
A maioria da doutrina considera que a personalização das sociedades comerciais se dá com
o registro no órgão de registro das empresas mercantis. Outra corrente entende que a
personalidade jurídica da sociedade surge no momento em que os sócios contratam a sua
existência - mesmo antes do registro. Para esta corrente, a sociedade sem registro existe,
mas é irregular.
PERDA DA PERSONALIDADE JURÍDICA:
A sociedade deixa de ter personalidade jurídica quando entre em processo de:
a) dissolução; b) liquidação; c) partilha.
CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS:
51
Curso Robortella
As sociedades comerciais podem ser classificadas de acordo com 04 critérios básicos:
1O CRITÉRIO DE CLASSIFICAÇÃO:
TIPOLOGIA:
Existiam, de acordo com o Código Comercial 07 tipos diferentes, quais sejam:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
sociedade em nome coletivo N/C
de capital e indústria C/I
em comandita simples C/S
em conta de participação C/P
quotas de responsabilidade Ltda Dec. 3.708/19 (CC/02)
sociedade em comandita por ações lei 6.404/76
sociedade anônima - lei 6.404/76
* Observação:
A partir da entrada em vigor do novo Código Civil as sociedades de
capital e indústria deixam de existir no nosso ordenamento, e as ainda
existentes têm um ano para se adaptarem à nova sistemática. Observese que todas as sociedades acima são personalizadas, exceto as
sociedades e conta de participação, que não possuem personalidade
jurídica própria sendo enquadradas pelo novo Código Civil como sendo
sociedades não-personalizadas e seguem as regras das sociedades
simples.
2O. CRITÉRIO DE CLASSIFICAÇÃO:
QUANTO AO REGIME DE CONSTITUIÇÃO E DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDAD E
Segundo este critério, as sociedades subdividem-se em:
a) sociedades contratuais
b) sociedades institucionais
A)
B)
Sociedades contratuais são aquelas constituídas por contrato.
Sociedades institucionais são aquelas constituídas por um vínculo diferente de um
contrato.
Para melhor visualizar a diferença existente entre ambas, observe-se o demonstrativo abaixo:
1) SOCIEDADES CONTRATUAIS: Este símbolo representa as relações entre os sócios de
sociedades contratuais. O documento que disciplina a relação entre os sócios é o contrato
social, que liga todos os sócios uns aos outros de forma DIRETA. A participação societária
nas sociedades contratuais chama-se quota.
2) SOCIEDADES INSTITUCIONAIS: Este símbolo representa as relações entre os sócios de
sociedades institucionais. O documento que disciplina a relação entre os sócios é o estatuto
social. Neste caso os sócios não estão ligados uns aos outros de forma direta como nas
52
Curso Robortella
sociedades contratuais. Na realidade os sócios não estão vinculados entre si, mas estão
vinculados tão somente à sociedade, através do estatuto. Nada nos impede de afirmar que os
sócios estão ligados entre si indiretamente.
A participação societária nas sociedades institucionais chama-se ação. Entendida a
vinculação entre os sócios tanto nas sociedades contratuais como nas institucionais, vejamos
como diferem no seu regime de constituição e dissolução. O regime de constituição e
dissolução nas sociedades contratuais está definido no novo Código Civil, enquanto que nas
sociedades institucionais está definido na lei das Sociedades por Ações.
São sociedades CONTRATUAIS: a) N/C; b) C/S; c) Ltda.
São sociedades INSTITUCIONAIS: a) S/A; b) C/A.
3o CRITÉRIO DA CLASSIFICAÇÃO:
QUANTO ÀS CONDIÇÕES PARA A ALIENAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA
(participação societária, entenda-se quota ou ação)
Quanto a este critério as sociedades subdividem-se em:
a) SOCIEDADES DE PESSOAS
b) SOCIEDADES DE CAPITAIS
SOCIEDADES DE PESSOAS:
São aquelas em que o atributo pessoal dos sócios
importa para a realização do objeto social da sociedade, ou seja, a qualidade ou habilidade de
cada sócio foi decisiva para a formação da sociedade. Nas sociedades de pessoas, nenhum
dos sócios poderá vender a sua participação na sociedade, as suas quotas, sem a anuência
dos demais sócios, nos termos do art. 334 do C.Com.. Nas sociedades de pessoas, a venda
da participação societária de cada sócio, as suas ações ou quotas, não depende da anuência
dos demais sócios, nos termos do artigo 36 da Lei 6.404/76.
SOCIEDADES DE CAPITAL: São aquelas em que o atributo pessoal de cada sócio não
importa para a realização do objeto social da sociedade, ou seja, é indiferente a qualidade ou
habilidade de cada sócio para a formação da sociedade, importando apenas o capital
subscrito.
São sociedades de pessoas: a) N/C; b) C/S.
São sociedades de capital: a) S/A; b) C/A.
As LIMITADAS são consideradas SOCIEDADES HÍBRIDAS , podendo ser consideradas ora
sociedades de capital, ora sociedades de pessoas, dependendo de seu contrato social,
conforme veremos mais adiante. Cumpre apenas ressaltar que com o novo Código Civil e a
“institucionalização” da sociedade limitada, esta passa a ser muito menos de pessoas e muito
mais de capitais.
02 OBSERVAÇÕES em relação às sociedades de pessoas:
-----------------------------------------------------------------------------------------------------1 - As quotas são impenhoráveis por dívidas pessoais dos sócios.
53
Curso Robortella
2 - Morte de um sócio pode causar dissolução da sociedade.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------4o . CRITÉRIO DE CLASSIFICAÇÃO:
QUANTO À RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS PELAS OBRIGAÇÕES SOCIAIS
Antes de iniciar a análise da responsabilidade dos sócios, observe-se que tal
responsabilidade é SEMPRE subsidiária, ou seja, em caso de execução contra a sociedades,
primeiramente exaure-se o patrimônio da sociedade a apenas após exaurido este patrimônio,
executa-se o patrimônio dos sócios, SE FOR O CASO.
Quanto à responsabilidade da sociedade pelas obrigações sociais, poderá ser:
a) ilimitada
b) limitada
c) mista
==========================================================
a) ILIMITADA: Todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. O
único exemplo deste tipo de sociedade é a sociedade em nome coletivo.
b) LIMITADA: todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais.
c) MISTA: uma parte dos sócios responde ilimitada e outra parte tem responsabilidade
limitada.
==========================================================
Tratando-se de responsabilidade limitada dos sócios pelas obrigações sociais, vejamos como
funcionam as regras para a determinação do limite da responsabilidade dos sócios.
SUBSCRIÇÃO E INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL:
Para que a sociedade possa funcionar, inicialmente necessita receber recursos de seus
sócios ou acionistas. Por esta razão, tem que injetar capital na sociedade. Tal injeção de
capital poderá ocorrer à vista ou a prazo. O ato através do qual o sócio promete injetar
capital na sociedade denomina-se subscrição. Na medida em que este sócio de fato ingressa
com o capital, ele integraliza o que subscreveu, o que equivale a dizer que paga à sociedade
o que se comprometeu. Se for à vista o sócio subscreve e integraliza em um só ato. Se for a
prazo, o sócio poderá subscrever uma parte e integralizar o que subscreveu posteriormente.
SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
(No novo Código Civil denomina-se Sociedade Limitada)
I – DO DIREITO APLICÁVEL:
==========================================================
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Curso Robortella
Lei Aplicável: Decreto-Lei 3.708/19 e a partir de 10 de janeiro de 2003 – o Código Civil (Lei
10.406/02).
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II – REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO SOCIAL:
Os requisitos de validade de contrato social são de duas ordens:
a) genéricos
b) específicos
A) GENÉRICOS: São aqueles que dizem respeito a qualquer ato jurídico - artigo 82 do CC/16
e atualmente previsto no artigo 104 do novo CC/02:
1 – agente capaz
2 - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
3 - forma prescrita e não defesa em lei.
Observações: 1 - Não se admite menores como sócios da sociedade. No entanto, a
jurisprudência vem admitindo caso: a) o capital social esteja integralizado. b) o menor não
exerça a gerência.
B) ESPECÍFICOS: Dizem respeito exclusivamente à validade do contrato social. São 02 os
requisitos específicos:
1 - O previsto no art. 287 do C.Com – “todos os sócios devem contribuir para a formação do
capital social da sociedade”. Neste particular que os sócios poderão contribuir para a
formação do capital social da sociedade com: a) dinheiro; b) bens; c) créditos. No novo
Código Civil a previsão legal é o artigo 981 que decorre do próprio conceito de contrato
social.
2 - O previsto no art. 288 do C.Com – “todos os sócios participam dos resultados sociais” cláusula que exclui o sócio da participação dos resultados sociais, gera por conseqüência
uma sociedade denominada LEONINA. Quando a sociedade é comercial, a cláusula leonina
invalida todo o contrato social - toda a sociedade. No caso de sociedade civil apenas a
cláusula leonina é que é inválida - nula é apenas a cláusula. Nos contratos em geral o termo
cláusula leonina é utilizada quando uma parte contratante obtém vantagem exagerada em
relação à outra parte contratante. No novo Código Civil a previsão legal é o artigo 1008.
Art. 1008 – É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de
participar dos lucros e das perdas.
Exemplo: Se uma sociedade pactuar que um dos sócios será indenizado pelos demais
em caso de falência, isso equivaleria à exclusão daquele sócio das perdas sociais, o
que de fato é vedado pela legislação.
III - PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA DO CAPITAL SOCIAL:
55
Curso Robortella
São 02:
1) Pluralidade de sócios
2) "affectio societatis"
PLURALIDADE DE SÓCIOS: Não é possível a constituição de sociedade por apenas 01
sócio. No direito brasileiro há apenas 02 espécies de sociedade unipessoais em hipótese de
exceção:
a) subsidiária integral (com um sócio pessoa jurídica-obrigatoriamente);
b) unipessoalidade incidental temporária – a pluralidade de sócios deve restabelecer-se no
prazo máximo de 180 dias, e não poderá continuar existindo se não ocorrer tal fato, devendo
ser dissolvida (artigo 1.033, IV, do CC/02).
AFFECTIO SOCIETATIS: É a vontade de constituir sociedade. É a disposição para a
conjugação de esforços indispensáveis à criação e desenvolvimento do ente coletivo.
REGIME JURÍDICO DOS SÓCIOS – DIREITOS E DEVERES NA LTDA.
A - DIREITOS DOS SÓCIOS:
São direitos dos sócios:
1 - participar dos resultados da sociedade (dos lucros e do acervo em caso de partilha).
2 - perceber pró-labore (lucro remunera capital e pró-labore remunera trabalho) - o pró-labore
apenas é devido àqueles sócios que tem este direito previsto no contrato s ocial - o lucro é
devido a todos os sócios, se houver.
3 - participar das deliberações da sociedade - é um direito relativo - participa de acordo com a
sua participação no capital social da sociedade.
4 - direito de fiscalização da gerência da sociedade - através do exame dos livros e prestação
de contas do gerente
5 - direito de retirada ou de recesso ou dissidência - De acordo com o artigo 15 do Decreto
3.708/19 o sócio que não concorda com alguma alteração contratual tem o direito de retirada
Na hipótese de retirada, ocorrerá a dissolução parcial da sociedade, com redução do capital
social, tendo o dissidente direito de crédito perante a sociedade, com base no valor
patrimonial de sua quota = PL da sociedade, que será apurado com base em balanço
específico a ser levantado.
DEVERES DOS SÓCIOS:
1 - dever de integralizar a quota subscrita - sócio que não cumpre esta obrigação denominase sócio remisso.
56
Curso Robortella
2 - responder pelas obrigações sociais no limite do que falta para a integralização do capital
social.
GERÊNCIA:
A gerência da sociedade apenas poderá ser exercida através de um sócio (A S/A é a única
espécie societária no direito brasileiro que admite ter um representante legal não sócio),
sendo que a pessoa que a exercer, será responsável pelas manifestações de vontade da
sociedade. Mas a gerência poderá ser delegada a terceiro, mas neste caso o DELEGANTE
(SÓCIO) RESPONDERÁ PERANTE A SOCIEDADE E PERANTE OS DEMAIS SÓCIOS
PELOS ATOS DO DELEGADO.
Falando em responsabilização, vejamos como se dá a responsabilização do sócio gerente.
O artigo 10 do Decreto 3.708/19 prescreve que responderá perante a
sociedade e terceiros se agir:
a) com excesso de mandato
b) com infração à lei
c) com infração ao contrato social.
O artigo 10 do Decreto foi substituído, no nosso ponto de vista, pelo artigo 1.015, parágrafo
único, inciso III do CC/02, senão vejamos:
“Parágrafo Único: O excesso por partes dos administradores somente pode ser
oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: (...) III –
tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade”.
Teoria ultra vires:
A teoria ultra vires, no campo do direito societário é de origem anglo-saxônica e não obstante,
hoje se encontre bastante abalada, não só pela amplitude interpretativa como pela corrente
organicista, ainda possui seu valor, sobretudo no âmbito das sociedades por ações 4 e
também reforçada pela redação do artigo 1.015, parágrafo único, inciso III do CC/02, acima
mencionado, no que se refere às sociedades limitadas.
A sociedade (pessoa jurídica) não responde pelos atos praticados por seus administradores
(representantes legais) em nome da própria sociedade se os atos praticados extrapolam o
objeto social (EM EXORBITÂNCIA DO OBJETO SOCIAL).
Esta doutrina está intrinsecamente ligada aos limites impostos à sociedade pela cláusula do
objeto social. Daí que a descrição precisa do objeto social é da maior importância, pois partese da idéia de que a sociedade existe apenas para a realização do objeto social e sendo
perigosos os atos que o violam, tanto para os acionistas/cotistas como para os credores,
devem ser declarados nulos por terem sido praticados ultra vires.
4
Cfr. Bulgarelli Waldirio. RDM nº 39, julho/setembro de 1980: “A teoria ‘ultra vires societatis’, perante a lei das
sociedades por ações, RT: São Paulo, 1980, nova série, ano XIX, pp. 11/124.
57
Curso Robortella
No Brasil vigora ou não a teoria ultra vires? Se não vigora - sociedade responde, podendo
entrar com ação regressiva contra o sócio causador do prejuízo. Se vigora - sociedade não
responde. No nosso entendimento vigora, muito mais pelo que descreve o novo Código Civil,
artigo 1.015, parágrafo único, inciso III.
Responsabilidade dos Sócios pelas Obrigações Sociais
Limitada, obviamente, não é a responsabilidade da sociedade pelas obrigações que assumir.
POR ESTAS RESPONDERÁ, SEMPRE ILIMITADAMENTE, uma vez que se trata de
obrigações pessoais da sociedade em si.
LIMITADA é a responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais. Nas
sociedades Limitadas., os sócios respondem apenas pelo que falta para a integralização do
capital social. Este é o limite da responsabilidade subsidiária dos sócios neste tipo societário.
Observação:
Existe ainda, a responsabilidade do sócio gerente pelas dívidas
fiscais da sociedade. O sócio gerente é responsavél tributário
pelas dívidas fiscais da sociedade sempre que incorrer em ato
contrário à lei ou ao contrato social. ESSA RESPONSABILIDADE,
CONTUDO, SOMENTE OCORRE QUANDO HÁ UM ATO
DELIBERATIVO DE SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS.
Contudo, uma vez integralizado todo o capital social da Ltda., nenhum dos sócios poderá ser
atingido em seu patrimônio particular para satisfação de credor da sociedade. Isto decorre do
artigo 2o c.c. 9 do Decreto 3.708/19.
Obs.: O contrato social DEVE prever uma cláusula específica, que LIMITE à importância
do capital social a responsabilidade dos sócios. TAL CLÁUSULA É CONDIÇÃO PARA A
LIMITAÇÃO desta responsabilidade.
Inexistindo no contrato social disposição com este conteúdo, os sócios responderão
ilimitadamente pelas obrigações sociais.
A REGRA DE LIMITAÇÃO POSSUI ALGUMAS EXCEÇÕES:
A) DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
B) ARTIGO 16 DO DEC-LEI 3.708/19
DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE LTDA. :
Toda sociedade se destina a EXERCER O SEU OBJETO SOCIAL, a dissolução MARCA O
FIM DESSA DESTINAÇÃO. O termo dissolução, proveniente do latim dissolutio, de dissolvere
(desatar, desligar, separar), possui, na sua terminologia jurídica, o sentido genérico de
extinção e ruptura. Termina, portanto, a fase ativa da sociedade. Trata-se de um processo
de término da personalidade jurídica (lato senso). Nesse sentido a DISSOLUÇÃO é ato
58
Curso Robortella
que desencadeia a EXTINÇÃO ou que DESVINCULA da sociedade um dos sócios. (estrito
senso)
A sociedade entra, portanto, em liquidação, que é uma espécie de “preparação para a morte”
(segundo José Edvaldo Tavares Borba), onde SE REALIZA O ATIVO E PAGA-SE O
PASSIVO para chegar à extinção. Destaca-se que durante a LIQUIDAÇÃO a sociedade
mantém sua PERSONALIDADE JURÍDICA, mas deixa de realizar NOVOS NEGÓCIOS.
_____________________________________________________________
PERDA DA PERSONALIDADE JURÍDICA:
A sociedade deixa de ter personalidade jurídica quando entra em processo de:
a) dissolução; b) liquidação; c) partilha
_____________________________________________________________
A doutrina, compreendendo o fenômeno extintivo das sociedades, ou seja, o PROCESSO
EXTINTIVO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, possui nítida influência da Lei 6.404/76, que
aos poucos foram avançando e prevendo os casos típicos, INCLUSIVE, regulando a FUSÃO,
INCORPORAÇÃO E CISÃO, o que de fato não se percebe no velho Código Comercial.
Legislação Pertinente: No Código Comercial, artigos 335 e 336. No novo Código Civil o
artigo 1.087 remete ao 1.044 que remete às hipóteses do artigo 1.033, enumerando hipóteses
de dissolução: de pleno direito (quando encerra o prazo da sociedade), por vontade dos
sócios, e contenciosa.
Espécies de Dissolução:
Parcial ou Total
Judicial ou Extrajudicial
Quando Extrajudicial:
Opera-se através de um distrato, que nada mais é que um
instrumento firmado pelos sócios, disciplinando o encerramento da sociedade.
Quando Judicial:
Dependerá de sentença, a ser proferida em função de requerimento do
interessado e após comprovação do motivo alegado.
Causas de Dissolução Total:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
vontade dos sócios
decurso do prazo determinado de duração
falência
irrealizabilidade do objeto social
unipessoalidade*
causas contratuais
59
Curso Robortella
* O inciso IV do 1.033 do novo Código Civil, que trata da unipessoalidade incidental pelo
prazo de 180 dias, como já mencionado. A jurisprudência já vinha de forma segura admitindo
a unipessoalidade incidental pelo prazo de 360 dias, caso não houvesse cláusula contratual
prevendo a substituição do sócio pré-morto. Nesta hipótese percebe-se, portanto, uma
redução do lapso temporal da unipessoalidade. Contudo, não deixa de ser uma hipótese de
dissolução total, posto que esgotado o prazo a empresa obrigatoriamente deve se encerrar.
Causas de Dissolução Parcial:
a)
b)
c)
d)
vontade dos sócios
morte de sócio
retirada de sócio
exclusão de sócio
Liquidação e Apuração de Haveres:
Feita a dissolução total, segue-se a liquidação e partilha, enquanto na dissolução parcial
segue-se a apuração de haveres.
Liquidação e Partilha na Dissolução Total:
A LIQUIDAÇÃO é o período do fechamento das contas. Nessa fase a sociedade deverá
finalizar negócios pendentes, realizar o ativo e pagar o passivo. Os liquidantes, que poderão
ser os próprios gerentes ou terceiros, transformarão em dinheiro todos os bens da sociedade
e promoverão o pagamento de todas as suas dívidas. Os créditos e débitos, não se vencem
antecipadamente durante a liquidação. Portanto, será necessário esperar os respectivos
vencimentos, situação que, quando há contratos de longo prazo, poderá retardar
enormemente a liquidação.
Esse problema poderá ser contornado mediante a cessão de certos débitos e créditos a
terceiros, bem como através de pagamentos ou recebimentos antecipados, com os naturais
descontos. A cessão de débito depende da concordância do credor. Os liquidantes, ao
assumirem a função, levantarão um balanço da sociedade e, mensalmente, prestarão contas
aos sócios, informando o estado da liquidação.
A PARTILHA é o ato final da liquidação. Uma vez atendidos todos os credores, o saldo
patrimonial apurado pertence aos sócios, devendo ser distribuído entre estes na proporção
dos respectivos quinhões sociais.
É possível que, depois de pago todo o passivo, ainda existam na sociedade bens a serem
transformados em dinheiro. Poderão os sócios, se o preferirem, e de comum acordo, dividir
entre si esses bens, ainda in natura.
No caso de insuficiência patrimonial o resultado será inverso ao da partilha. Se os bens
sociais não atingirem o nível necessário ao atendimento dos credores, a liquidação se
converterá em falência. Consumadas a liquidação e a partilha do saldo patrimonial, e não
havendo reclamações, deverão os liquidantes, após ter as contas aprovadas pelos sócios,
requerer o cancelamento do nome comercial da sociedade no Registro do Comércio (DNRC).
60
Curso Robortella
Apuração de Haveres na Dissolução Parcial:
Os objetivos da apuração de haveres não são os mesmos que os da liquidação. Por ela, não
se busca a solução das pendências obrigacionais da sociedade, mas a definição do quantum
devido pela sociedade ao sócio desvinculado. Tem ele direito de crédito contra a pessoa
jurídica no importe equivalente ao que teria se a hipótese fosse de dissolução total. Ou seja,
o sócio tem direito ao valor patrimonial de sua cota social, não ao valor nominal, nem o
de mercado, ou outro que se lhe atribua.
A sociedade deve apurar os haveres do sócio desvinculado e pagar-lhe – nos prazos
contratualmente previstos ou à vista em caso de omissão do contrato – ou aos seus
sucessores, a parte do seu patrimônio líquido que corresponder à proporção da cota liberada
em relação ao capital social. Neste sentido é que se afirma que, sob o ponto de vista
econômico, não há diferença entre a liquidação e a apuração de haveres. Somente assim é
que se evita o enriquecimento ilícito do sócio desvinculado ou dos sócios que permanecem na
sociedade.
Dissolução de Fato:
A prática às vezes encontrada de, em lugar de liquidar a sociedade, abandoná-la, vem
despertando, de parte da jurisprudência, uma reação bastante forte, no sentido da
responsabilização, de forma ilimitada, dos sócios e administradores, principalmente
daqueles mais diretamente ligados ao comando da empresa.
Tem-se entendido que a falta de liquidação ordinária significa relegar a sociedade à
condição de sociedade irregular, com a conseqüente responsabilização dos
administradores e sócios. Essa implicação, todavia, não deve alcançar aqueles que, para
tanto, não contribuíram, tais como os sócios minoritários não envolvidos na administração
social.
Na realidade não existe dispositivo legal específico que preveja esta hipótese, mas basta
invocar a teoria clássica da responsabilidade civil por danos decorrentes de atos ilícitos, para
se concluir pela possibilidade de responsabilização dos sócios da sociedade dissolvida de
fato pelas obrigações pendentes, sem que tenha aplicação qualquer regra de limitação desta
responsabilidade, visto que se trata de ilícito perpetrado pessoalmente por eles, os sócios.
Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica:
(Disregard Doctrine)
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é uma construção jurisprudencial,
oriunda da “common law” e foi sistematizada na doutrina alemã. A teoria é recente. Rolf
Serick em sua tese de doutoramento defendida perante a Universidade de Tübigen, em
1953, pode ser considerado o principal sistematizador dela.
Obs.: A aplicação da desconsideração da personalidade, consagra o PRINCÍPIO DA
PRESERVAÇÃO DA EMPRESA, uma vez que não visa a dissolução da
sociedade, somente do ato praticado de forma ilícita.
61
Curso Robortella
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FAZ USO FRAUDULENTO OU DE ABUSO DO DIREITO DE AUTONOMIA PATRIMONIAL
==========================================================
Existem 02 formulações para a teoria da desconsideração da personalidade jurídica:
Teoria Maior:
pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das
pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados
através dela;
Pressupostos inafastáveis: uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial.
Teoria Menor:
Em que o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia
patrimonial.
Princípio da Autonomia Patrimonial:
A “teoria maior” da desconsideração da personalidade jurídica não é uma teoria contrária à
personalização das sociedades empresárias e à sua autonomia em relação aos sócios. Ao
contrário, seu objetivo é preservar o instituto, coibindo práticas fraudulentas e abusivas que
dele se utilizam.
Os pressupostos da desconsideração são:
1)
2)
3)
4)
a pertinência;
a validade;
e a importância das regras que limitam, ao montante investido,
a responsabilidade dos sócios por eventuais perdas nos insucessos da empresa,
regras que derivadas do princípio da autonomia patrimonial, servem de estimuladoras
da exploração de atividades econômicas, com o cálculo do risco.
A aplicação da teoria da desconsideração não implica a anulação ou o desfazimento do ato
constitutivo da sociedade empresária, mas apenas a sua ineficácia episódica.
Quanto à licitude dos atos praticados:
Se fulano pratica atos dentro da autonomia patrimonial da sociedade que podem ser
passíveis de imputação de responsabilidade ao sócio ou administrador, não existe nenhuma
desconsideração. Portanto, para ser invocada a desconsideração da personalidade jurídica
há necessidade de licitude nos atos praticados. Somente neste caso se opera a ocultação da
fraude.
“Admite-se a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária para coibir
atos aparentemente lícitos. A ilicitude somente se configura quando o ato deixa de ser
imputado à pessoa jurídica da sociedade e passa a ser imputado à pessoa física responsável
pela manipulação fraudulenta ou abusiva do princípio da autonomia patrimonial”.
62
Curso Robortella
Exemplos na legislação brasileira da hipótese de desconsideração:
==========================================================
- Artigo 28 do CDC
- Artigo 18 da Lei antitruste 8.884/94
- Artigo 4o da Lei 9.605/98 (que dispõe sobre a responsabilidade por lesões ao meio
ambiente)
- Artigo 50 do Novo Código Civil (Lei 10.406/02)
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SOCIEDADES POR AÇÕES:
Duas são as sociedades por ações:
1) Sociedade em comandita por ações
2) Sociedades por ações
Ambas estão previstas na chamada Lei das sociedades por ações - Lei 6.404/76. A sociedade
em comandita por ações raramente é utilizada, razão pela qual nos concentraremos no
estudo das sociedades por ações. Vejamos então as características gerais deste tipo
societário:
CARACTERÍSTICAS GERAIS:
1 - As sociedades por ações possuem o seu capital social dividido em ações. Desta forma o
"sócio" de uma sociedade por ações é chamado de acionista.
2 - A segunda característica básica é que a sociedade por ações é sempre comercial - em
razão do disposto no art. 2o, parágrafo 1o da Lei 6.404/76.
3 - A sociedade por ações obrigatoriamente adota, como nome comercial, uma denominação
(nunca usa firma), necessariamente acompanhada da expressão S/A, no início, meio ou fim
da denominação, ou a expressão Cia - no início ou no meio, mas nunca no fim, para evitar
confusão das sociedades previstas no código comercial.
4 - As ações em que se divide o capital social possuem 04 valores distintos,
dependendo da finalidade em que serão considerados, quais sejam:
a) valor nominal - resulta da divisão do valor do capital social pelo número de ações da
companhia. A cia poderá ou não ter ações com valor nominal, dependendo do estatuto. (a
função de atribuir-se valor nominal às ações reside na garantia aos acionistas minoritários na
medida em que funciona como limite mínimo para o preço de emissão de novas ações
impedindo diluição da participação acionária dos acionistas).
63
Curso Robortella
b) valor patrimonial - resulta da divisão do valor correspondente ao patrimônio líquido pelo
número de ações. Serve como referência em caso de reembolso por direito de retirada de
acionistas ou partilha da sociedade. Observe-se que o valor patrimonial poderá ser maior ou
menor do que o valor nominal das ações, dependendo do desenvolvimento experimentado
pela sociedade.
c) valor de negociação - é aquele que se paga por uma ação quando ela é comprada. É
valor de exclusiva vontade dos negociadores (das partes). Em nenhuma hipótese ele estará
obrigado ao valor econômico (valor técnico). Trata-se, apenas, de um valor referencial.
d) valor de mercado - é o valor que efetivamente paga-se por uma ação – por exemplo, na
bolsa de valores. Os fatores de formação do preço de mercado são político-econômicos, Esta
valor poderá ser maior ou menor que o valor patrimonial.
e) preço de emissão – é aquele atribuído à sociedade no momento em que são emitidas as
ações. Serve como referência para medir a responsabilidade subsidiária do acionista. É o
valor que a própria Cia. atribui a sua ação ao criá-la. É fixado no início da atividade
econômica e no aumento do capital social (art. 170, parágrafo 1o, LSA). Não pode haver uma
diluição injustificada da participação no capital social.
IMPORTANTE: A responsabilidade do acionista é limitada ao preço de emissão da ação. Não
há solidariedade - só é responsável pelo que não integralizou e não pelo que os outros
acionistas não integralizaram.
CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES POR AÇÕES:
As S/A classificam-se em ABERTAS e FECHADAS, conforme tenham ou não seus valores
mobiliários admitidos em negociação na bolsa de valores ou no mercado de balcão. As Cias.
abertas são aquelas que possuem os seus valores mobiliários admitidos em negociação na
bolsa de valores ou no mercado de balcão. As Cias. fechadas são aquelas que não tem os
seus valores mobiliários admitidos em negociação na bolsa de valores ou no mercado de
balcão.
Analisemos o que é bolsa de valores e mercado de balcão e em seguida, o que são valores
mobiliários. Primeiramente, no entanto, é necessária a colocação de duas noções:
1) - a bolsa de valores e o mercado de balcão formam o mercado de capitais. O mercado de
capitais é regulado pelo Governo Federal através de uma autarquia federal, denominada CVM
- criada pela lei 6.385/76, que tem entre suas funções o controle do mercado de capitais a fim
de proteger os investimentos realizados pelos populares - poupança popular.
BOLSA DE VALORES:
É uma associação civil formada por sociedades corretoras que exerce um serviço
público com monopólio estadual. Sua criação e funcionamento são regulados pela CVM. A
função precípua da bolsa é concentrar em um local os negócios relativos à compra e á venda
de valores mobiliários, ampliando o número de negócios deste tipo, resultando numa maior
liquidez destes títulos. É chamado de mercado secundário.
64
Curso Robortella
MERCADO DE BALCÃO:
Compreende toda a operação relativa a valores mobiliários realizada por sociedade corretora,
instituição financeira ou sociedades intermediárias, devidamente autorizadas - fora da bolsa
de valores. O mercado de balcão é chamado tanto de primário como de secundário.
Dizer que a bolsa de valores representa mercado secundário e o mercado de balcão mercado
primário ou secundário significa que no mercado de balcão, podem ser lançadas, pela
primeira vez, ações à venda, ou seja, pode haver uma subscrição de novas ações, o que não
é possível na bolsa de valores. Na bolsa, apenas é permitida a revenda de ações que já
foram lançadas no mercado através do mercado de balcão.
CONDIÇÕES E CRITÉRIO PARA QUE UMA CIA. SE TORNE ABERTA:
Para que uma companhia seja aberta, ou seja, tenha seus valores mobiliários admitidos à
negociação na bolsa de valores ou no mercado de balcão, necessita de autorização especial
do governo, que será fornecida pela CVM.
Neste ponto, é importante observar que não é necessário que os valores mobiliários de uma
cia estejam de fato sendo negociados no mercado de capitais para que seja considerada
aberta, bastando que tal negociação esteja admitida - autorizada pela CVM - O critério de
classificação é, portanto, formal.
CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES:
Divisão fundamental: com implicações significativamente diversas – de acordo com o objetivo
que motiva os fundadores
Se a operação é destinada à criação de companhia aberta :
Com valores mobiliários admissíveis à negociação no mercado de capitais
Ou se fechada:
os procedimentos e formalidades a serem observados variam de modo considerável.
Contudo, requisitos preliminares comuns aos dois tipos - são três:
a) subscrição de todo capital social por mais de uma pessoa;
b) pagamento de pelo menos 10% do preço de emissão das ações subscritas em
dinheiro;
65
Curso Robortella
c) depósito bancário dos valores pagos a título de integralização do capital social
(LSA, art.80)
I - Constituição por subscrição pública:
A constituição por subscrição pública (também chamada de sucessiva) destina-se à criação
de uma sociedade anônima aberta, apta a se capitalizar no mercado de capitais. A
constituição por subscrição pública é a forma de captar, no mercado de capitais, os recursos
necessários à implementação do negócio.
Compreende três fases:
1) registro na CVM;
2) colocação das ações;
3) assembléia de fundação.
Obs.: A pessoa que toma a iniciativa de organizar a companhia é o fundador. O fundador
não precisa ser, necessariamente, o futuro controlador da companhia, ou mesmo seu
administrador, mas em geral, quem investe tempo e recursos na constituição de
companhia aberta interessa-se por manter o seu controle acionário e administrá-la,
depois de concluída a constituição.
1)
Registro na Comissão de Valores Mobiliários:
Antes de preparar o pedido de registro na CVM, o fundador deve procurar uma instituição
financeira para contratar a prestação dos serviços de underwriting (ou seja, a colocação das
ações junto ao público investidor).
-----------------------------------------------------------------------------------------------------O pedido de registro de emissão, na CVM, assinado pelo fundador e por uma
instituição financeira (underwriting), deve ser instruído com o projeto de estatuto, o
estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento e a minuta de
prospecto.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------2)
Colocação das Ações:
-----------------------------------------------------------------------------------------------------A segunda fase da constituição por subscrição pública consiste na colocação das
ações junto aos investidores, por meio da instituição financeira intermediária e demais
agentes do mercado de capitais envolvidos com a operação. Ao término dessa fase,
todas as ações da companhia em constituição devem ter sido subscritas, sob pena de
s frustrar a operação, como um todo.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------3)
Assembléia de Fundação:
66
Curso Robortella
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Na assembléia de constituição, a validade de certas deliberações está sujeita a quorum
específico. A fundação da sociedade, por exemplo, é aprovada desde que não haja
oposição de subscritores representantes de mais da metade do capital social.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------II – Constituição por subscrição particular:
O processo constitutivo de sociedades anônimas fechadas é significativamente mais singelo
que o das abertas. Chamam-no constituição simultânea. (se realiza por um ato concentrado,
instantâneo).
Na realidade, como não haverá captação de recursos no mercado de capitais, os interesses
em foco são apenas os dos fundadores da companhia e, por isso, não se justificam maiores
cautelas e formalidades.
A constituição por subscrição particular destina-se à formação de sociedade anônima
fechada, que não pretende a captação de recursos no mercado de capitais, pelo menos no
seu início.
Duas são as alternativas para constituição por subscrição particular:
De um lado a realização de uma assembléia de fundação dos subscritores, sujeita às
mesmas regras já examinadas.
De outro: a escritura pública lavrada em cartório de notas. Na segunda hipótese o instrumento
será assinado por todos os que subscreveram as ações, e conterá os seguintes elementos
exigidos por lei:
a) nome e qualificação dos subscritores;
b) transcrição do estatuto social;
c) relação das ações cabíveis a cada subscritor, e o respectivo preço de emissão, ou
parcela, pago;
d) transcrição do recibo do depósito bancário das entradas;
e) se houver integralização de ações em bens, a transcrição do laudo de avaliação;
f) nomeação dos diretores e, se for o caso, dos membros dos conselhos de
administração e fiscal (LSA, art. 88 parágrafo 2o .).
PROVIDÊNCIAS COMPLEMENTARES:
Realizada a assembléia de fundação ou lavrada a escritura pública:
67
Curso Robortella
Os primeiros administradores devem providenciar, nos 30 dias seguintes: (Lei 8.934/94,
artigo 36), o arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial do estado em que se
situa a sede da companhia.
Se a constituição se deu em assembléia, serão arquivados, junto com a ata ou atas
respectivas, um exemplar dos estatutos, a relação dos subscritores com nome, qualificação,
ações e entradas realizadas, além do recibo de depósito bancário destas (LSA, art. 95).
Caso a constituição se tenha operado por escritura pública, bastará o arquivamento da
certidão do ato, expedida pelo cartório de notas (artigo 96).
“É indispensável a participação do advogado no processo de
constituição da sociedade anônima.”
De acordo com o previsto no Estatuto da Advocacia (Lei no 8.906/94, artigo 1, § 2o) é
condição de validade do registro do ato constitutivo de qualquer pessoa jurídica o visto de
advogado. Mesmo que constituída a Sociedade por Ações por escritura pública, a formalidade
é indispensável ao registro válido, na Junta, da certidão expedida pelo tabelião.
Se for identificada alguma invalidade, vício ou irregularidade nos atos constitutivos da
Sociedade por Ações, a Junta deve negar o arquivamento ou colocar o pedido “em
exigência”, segundo considere insanável ou não o problema – inclusive por alteração do
estatuto, se necessária.
Será feito por assembléia geral, especificamente convocada para isso. Exige a Lei das S.As.
o quorum qualificado para a aprovação das medidas saneadoras, isto é, a manifestação de
vontade favorável de acionistas que representem pelo menos metade do capital social
(LSA, art. 97, §1o)
Arquivados os atos constitutivos, os primeiros administradores devem providenciar a
sua publicação, no jornal oficial do local da sede, nos 30 dias seguintes, levando,
depois, à Junta Comercial um exemplar dessa publicaçã o, que tb ficará arquivado.
==========================================================
Após, a Sociedade por Ações poderá efetivamente entrar em funcionamento
==========================================================
Cabe ressaltar que para a plena regularidade da S.A. devem ser atendidas:
Prescrições de direito tributário, previdenciário, trabalhista, ambiental e administrativo
relacionadas à implementação e operação de novas atividades empresariais.
Os primeiros administradores devem providenciar a n
i scrição da sociedade no Cadastro
Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) e em cadastros estaduais ou municipais, a matrícula
no INSS, a filiação a sindicatos patronais., etc..
------------------------------------------------------------------------------------------------------
68
Curso Robortella
As providências complementares, em ambas as modalidades de constituição
(sucessiva ou simultânea) dizem respeito ao registro na Junta, à publicação dos atos
constitutivos e à transferência da titularidade de eventuais bens conferidos à
companhia por subscritor.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------A S.A. que exercer atividade antes de cumprir as formalidades atinentes ao arquivamento e
publicação de seus atos constitutivos será considerada IRREGULAR .
CONSEQÜENCIA:
1)
Os acionistas são responsáveis, de forma solidária e ilimitada, pelos mesmos
atos, podendo ser individual ou coletivamente acionados por terceiros lesados;
(C. Com., art. 301, in fine)
2)
Se a companhia sofrer prejuízo pelo atraso na adoção das providências
complementares, os primeiros administradores deverão indenizá-la, observando-se os
pressupostos do art. 159 da LSA;
3)
Se as ações da companhia em constituição foram integralizadas em bens, cabe aos
primeiros administradores providenciar, tb., as medidas necessárias à sua
transferência, da propriedade do subscritor para a pessoa jurídica. Se imóvel,
transfere-se o domínio pelo registro no cartório imobiliário. Para tal registro translativo
da titularidade dominial dos bens, basta exigir a certidão da Junta Comercial (LSA, art.
98, § 2o.).
ABERTURA E FECHAMENTO DO CAPITAL:
-----------------------------------------------------------------------------------------------------A companhia fechada pode tornar-se aberta, e esta pode fechar-se. No primeiro caso para
abertura do capital, é suficiente o registro na CVM; já o fechamento envolve um procedimento
mais complexo, que exige, inclusive a absorção das ações em circulação no mercado.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------CAPITAL SOCIAL:
I - Função do Capital Social:
A Cia. para dar início à sua atividade econômica necessita evidentemente de recursos:
máquinas; tecnologia; serviços; trabalho. E outros meios indispensáveis à organização da
empresa.
Portanto, os sócios dessa empresa ao transferirem bens de seu patrimônio pessoal, ao da
pessoa jurídica (SA), recebem em troca ações emitidas pela sociedade em valor
correspondente.
69
Curso Robortella
Havendo necessidade de mais recursos por parte da SA, e após decidirem em assembléia
geral que é o caso de ampliar a contribuição deles para o desenvolvimento da empresa, mais
capital, bens ou créditos serão transferidos do patrimônio dos sócios para o da sociedade, em
contra partida ao recebimento de novas ações. Esses aportes são apropriados, na
contabilidade da companhia, como CAPITAL SOCIAL.
De um modo esquemático:
As sociedades têm, basicamente, dois meios de obter recursos:
a)
b)
a capitalização
o investimento
a) No primeiro caso, recebe dos sócios recursos que ela não tem o dever de restituir ou
remunerar, embora possa fazê-lo, se atendidos certos pressupostos econômicos e jurídicos.
b) No segundo caso, seja o financiamento bancário, seja por securitização (emissão de
debêntures ou commercial papers), ela se torna devedora dos prestadores de recursos, ou
seja, tem a obrigação de restituir o valor destes, com acréscimos remuneratórios.
OBS.: O Capital social pode ser entendido, nesse sentido, como uma medida da
contribuição dos sócios para a sociedade anônima, e acaba servindo de referência para a
verificação da força econômica dessa empresa.
CAPITAL SOCIAL ELEVADO SUGERE SOLIDEZ, uma companhia dotada de recursos
próprios, suficientes ao atendimento de suas necessidades de custeio.
MUITAS VEZES POR DEMONSTRAR ESSA SOLIDEZ ATRIBUI-SE AO CAPITAL SOCIAL A
FUNÇÃO DE GARANTIA DOS CREDORES, O QUE NÃO É CORRETO!!!
O que a exemplo, se verifica de qualquer devedor, É O PATRIMÔNIO da SOCIEDADE que
constitui tal garantia. Se ela não paga uma obrigação, o credor pode executar os bens de sua
propriedade, sendo, IRRELEVANTE O MAIOR OU MENOR CAPITAL SOCIAL.
OS ANALISTAS DE MERCADO, ao avaliarem uma SA, NÃO ATRIBUEM ABSOLUTA
IMPORTÂNCIA AO CAPITAL SOCIAL CONSTANTE DAS DEMONSTRAÇÕES
FINANCEIRAS, prestando maior atenção a 3 outros indicadores:
RESULTADOS
ATIVO E PASSIVO
LIQÜIDEZ
II – Formação do Capital Social:
Distingue-se o capital social SUBSCRITO do INTEGRALIZADO (ou realizado)
70
Curso Robortella
Capital Subscrito:
é o montante de recursos prometidos pelos sócios para a
formação da sociedade, a título de capitalização.
Capital Integralizado:
Corresponde aos recursos já transferidos para o patrimônio
social. Ou seja, aquele que os sócios já efetivamente entregaram
à sociedade.
O acionista, ao assinar o boletim de subscrição, manifesta a sua concordância em pagar à
companhia, à vista ou nos prazos assinalados, o preço de emissão de determinada
quantidade de ações. O cumprimento dessa obrigação é o meio de formação do capital
social.
Quando se trata de integralização em bens (móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos), é
necessária uma avaliação dos bens para verificar quantas ações valem aquele bem.
Essa avaliação deverá atender as formalidades legais, que compreendem a votação, em
assembléia geral, de laudo técnico elaborado por empresa especializada ou três peritos (LSA,
art. 8).
II.I
Capital Social e Reserva de Capital:
Ao examinar-se a questão do valor da ação, distingui-se o preço de emissão do valor nominal.
O primeiro (PREÇO DE EMISSÃO) corresponde à importância a ser paga pelo investidor
para tornar-se titular da ação.
O segundo (VALOR NOMINAL) resulta da operação aritmética de divisão do capital
social pelo número de ações.
A lei impede que o preço de emissão seja inferior ao valor nominal (LSA, art. 13), mas
não impede o inverso, ou seja, o preço de emissão pode superar o valor nominal.
A DIFERENÇA ENTRE O PREÇO DE EMISSÃO E O VALOR NOMINAL DA AÇÃO (OU
ENTRE O PREÇO DE EMISSÃO E A DIVISÃO DO CAPITAL SOCIAL PELO NÚMERO DE
AÇÕES SEM VALOR NOMINAL) DENOMINADO ÁGIO, ALIMENTA UMA CONTA
DIVERSA DA SOCIEDADE: A RESERVA DE CAPITAL.
Os recursos advindos com o recebimento do preço de emissão das ações são apropriados na
conta do capital social. Parte deles, contudo, pode ser destinada à formação de reserva de
capital.
A diferença entre uma e outra apropriação consiste nas vedações de uso dos recursos de
cada conta.
II.II
A Mora do Acionista:
71
Curso Robortella
A integralização do capital social, mediante o pagamento do preço de emissão das ações que
possui, é o principal dever do acionista (LSA, art. 106). As condições de sua obrigação,
inclusive o valor e o vencimento, encontram-se no boletim de subscrição.
Portanto, incorre em mora, o acionista – subscritor ou adquirente – que não paga a parcela do
preço de emissão nas condições estipuladas no boletim.
Este fato, pode repercutir a formação do capital social
Chama-se esse acionista, como ACIONISTA REMISSO.
É aquele que se encontra em mora no pagamento do preço de emissão das ações que
subscreveu ou adquiriu. À SA a lei confere duas alternativas, não excludentes de início, para
preservação de seu capital social:
a cobrança do remisso em juízo;
e a alienação, em bolsa das ações não integralizadas.
III – Aumento do Capital Social:
A sociedade anônima pode, valendo-se dos instrumentos disciplinados pelo direito societário,
captar recursos junto a investidores, apresentando-se como alternativa mais ou menos
atraente de investimento.
A esta saída chama-se: “auto-financiamento”
Poupa-se os custos do financiamento bancário, muitas vezes “proibitivos”
-----------------------------------------------------------------------------------------------------O aumento do capital social, mediante a emissão de novas ações, é uma forma de a
sociedade anônima obter recursos para manutenção ou desenvolvimento de sua atividade
econômica.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Normalmente o AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL é feito mediante ALTERAÇÃO DO
ESTATUTO.
Para isso, convoca-se Assembléia Geral Extraordinária (AGE), que aprova a mudança do
dispositivo estatutário pertinente.
Na seqüência, as novas ações são oferecidas aos acionistas titulares do direito de
preferência.
Se um o mais não se interessam pelo investimento as ações não subscritas pelos acionistas
são oferecidas a outras pessoas:
_____________________________________________________________
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Curso Robortella
1) Se a emissão é pública, aos investidores em geral, através dos mecanismos próprios do
mercado de capitais;
2) Se a emissão é privada, ou se a Cia. é fechada, a investidores especificamente
procurados para esse fim.
_____________________________________________________________
III.I - Aumento de Capital sem Novos Recursos:
O capital social pode ser aumentado com a emissão de novas ações, para proporcionar o
ingresso de mais recursos na sociedade, e é essa hipótese que examinamos até agora.
Contudo, existem, casos de aumento do capital social em que a Cia. não capta novos
recursos. São dois:
a) capitalização de lucros ou reservas;
b) conversão de valores mobiliários em ações (debêntures ou partes beneficiárias)
III.II – Capital Autorizado:
O aumento do capital social depende, normalmente, de um conjunto de formalidades, que
envolve a convocação de AGE, com respeito aos pressupostos pertinentes, e a alteração do
estatuto e registros, que pode, em determinadas ocasiões, retardar demasiadamente a
REGULAR captação de recursos pela sociedade.
A lei, diante disso, prevê um instrumento de agilização do processo decisório, que é o
CAPITAL AUTORIZADO.
_____________________________________________________________
Capital Autorizado, portanto, é o dispositivo estatutário que permite, dentro de certos limites, o
aumento do capital social, com a emissão de novas ações, independentemente de alteração
do estatuto.
_____________________________________________________________
IV – Redução do Capital Social:
O capital social pode ser, voluntariamente, reduzido por perda ou excesso.
Na primeira hipótese, trata-se de um mero ajuste do dispositivo estatutário à realidade
patrimonial da Cia. Esta em razão de insucessos no desenvolvimento da atividade
empresarial, pode não possuir mais, em termos significativos, a totalidade dos recursos
provenientes da contribuição inicial dos sócios e querer retratar a perda no estatuto,
eliminando a disparidade.
Na verdade, nada obriga a redução do capital social por esse motivo, podendo a Cia.
prosseguir regularmente suas atividades.
É por isso, incomum a operação
73
Curso Robortella
Na segunda hipótese, a Cia. pode considerar excessivo o capital social para as
necessidades de seu negócio e resolver, então, diminuí-lo.
a)
Se o capital subscrito não estava totalmente integralizado, e o montante da redução
coincide com a parcela não integralizada, procedem-se às formalidades cabíveis, de
modo a alterar os estatutos e os registros das ações.
b)
Se, por outro lado, o capital estava totalmente integralizado, abrem-se duas
alternativas quanto ao destino dos recursos correspondentes à redução. Estes podem
permanecer na sociedade, como reserva de lucros, ou ser restituídos aos acionistas.
VALORES MOBILIÁRIOS:
Valores mobiliários são títulos de investimento que as sociedades anônimas emitem para a
obtenção dos recursos de que necessitam para o desenvolvimento de suas atividades sociais.
Os valores mobiliários são os seguintes:
a)
b)
c)
d)
e)
Ações;
Debêntures;
Partes Beneficiárias;
Bônus de subscrição;
Notas promissórias ou Commercial Papers.
As 04 primeiras hipóteses estão previstas na Lei 6.404/76 e a quarta (Commercial Paper) – foi
introduzida pela IN (instrução normativa) no. 134/90 da CVM.
AÇÃO: É uma espécie de valor mobiliário, representativo de unidades do capital social de
uma SA que confere aos seus titulares um complexo de direitos e deveres patrimoniais e
políticos. As ações classificam-se de acordo com 03 critérios distintos:
1) quanto à espécie
2) quanto à forma
3) quanto à classe
QUANTO A ESPÉCIE: De acordo com as espécies as ações podem ser: ordinárias,
preferenciais ou de fruição
Ações Ordinárias:
Conferem aos seus titulares os direitos que a lei reserva aos
acionistas comuns.
Ações Preferenciais:
São ações que conferem algum tipo de vantagem aos seus
acionistas. Tais vantagens serão definidas pelo estatuto. O artigo
17 da Lei 6.404/76 (com a devida alteração promovida pela Lei
10.303/01) traz uma referência a estas vantagens – trata-se de
um rol exemplificativo. Por exemplo: Prioridade na distribuição
de dividendos; prioridade no reembolso de capital em caso de
dissolução da Cia. ou mesmo as duas vantagens
cumulativamente; ou dividendo mínimo. Além das vantagens
74
Curso Robortella
exemplificadas, as ações preferenciais, de acordo com o
estatuto, podem ou não conferir aos seus titulares direito de
voto. Caso as ações preferenciais de uma determinada Cia. não
confiram aos titulares direito a voto, tais ações não podem
ultrapassar 50 % do capital social. Dessa forma, conclui-se que
pode existir uma Cia. com até 50% do seu capital social
representado por ações sem direito de voto.
Ações de Fruição:
São ações atribuídas a acionistas cujas ações ordinárias ou preferenciais foram totalmente
amortizadas. A amortização significa o adiantamento ou a antecipação ao acionista, dos
valores que ele receberia caso a sociedade fosse liquidada – artigo 44 § 5o .da LSA.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------QUANTO A FORMA:
As ações poderão ser nominativas ou escriturais. Neste ponto observe-se que
anteriormente à Lei 8.021/90, existiam também ações ao portador e endossáveis, que foram
extintas. As ações nominativas e as escriturais diferenciam-se segundo o ato jurídico que
opera a sua transferência de titularidade.
As ações nominativas circulam mediante registro em livro próprio da Cia., denominado
“Transferência de ações Nominativas”. Somente após o registro neste livro é que se opera a
transferência da titularidade das ações nominativas.
Já as ações escriturais são registradas nos livros de uma instituição financeira e sua
transferência ocorre conforme ordem escrita do alienante a esta instituição que procederá a
um débito na conta corrente de ações do alienante e a um crédito na conta corrente de ações
do adquirente. – procedimento mais ágil e menos burocrático.
QUANTO A CLASSE:
O estatuto deverá agrupar as ações que conferem os mesmos direitos em classes,
designando-se por uma letra. No caso de ações ordinárias de Cias. abertas - não são
divididas em classes. No caso de ordinárias em Cias. fechadas, a lei estabelece UMA
exceção art. 16, da LSA. No caso de ações preferenciais, sempre é possível a divisão
em classes ex. preferencial que confere ao seu titular direito à preferência no
recebimento de dividendos - classe "a" - ação que confere ao seu titular prefer6encia
no reembolso em caso de dissolução - classe "b".
DEBÊNTURES:
Debêntures são valores mobiliários representativos de um contrato de mútuo em que a
Cia emissora é a mutuária e o debenturista é o mutuante. A Cia, ao invés de ir a uma
instituição financeira e celebrar um contrato de mútuo, emite debêntures. A emissão de
debêntures se faz através de uma escritura de emissão, que poderá ser por
75
Curso Robortella
instrumento público ou particular, que fixará os direitos de crédito, bem como as
garantias e demais condições que a debênture representa.
A emissão de debêntures pode ser destinada ao mercado de capitais (bolsa de valores e
mercado de balcão) ou não. Caso seja destinada ao mercado de capitais, é obrigatória a
nomeação, na escritura de emissão, de um AGENTE FIDUCIÁRIO dos debenturistas. Caso
não tenha este destina, não há obrigatoriedade de nomeação de agente fiduciário. O agente
fiduciário representará os interesses dos debenturistas perante a Cia e poderá ser uma
pessoa física ou uma pessoa jurídica - se PJ tem que ser instituição financeira. A escritura de
emissão de debêntures poderá ter diferentes garantias. Quanto à garantia, há 04 tipos de
debêntures:
1 - Debêntures com garantia real
Esta espécie de debênture é garantida por hipoteca, penhor ou anticrese.
A empresa (mutuária) da em hipoteca, por exemplo, um imóvel que na hipótese de sua
inadimplência (no vencimento da debênture a cia. não paga ao debenturista) poderá ser
penhorado em execução
2 - Debênture com garantia flutuante (goza de preferência geral)
Confere ao debenturista um privilégio geral em caso de falência da Cia emissora recebe o seu crédito antes dos credores quirografários.
3 - Debênture quirografária
Não conferem nenhum direito de preferência aos debenturistas em relação aos credores
quirografários (aqueles portadores de duplicatas, notas promissórias, cheques, etc.) em caso
de falência da sociedade
4 - Debênture subordinada ou subquirografária - serão pagos apenas com preferência em
relação aos acionistas da Cia falida.
Obs.: Na hipótese de falência da SA emissora, seguindo a ordem de preferência os
debenturistas flutuantes receberão antes dos quirografários e subordinados. Por fim, anote-se
que as debêntures podem ser conversíveis em ações.
PARTES BENEFICIÁRIAS:
Conceito:
São valores mobiliários que asseguram ao seu titular direito de crédito eventual
contra a sociedade anônima emissora, consistente numa participação nos lucros desta.
Quem titulariza uma parte beneficiária tem, por exemplo, direito a 3% dos lucros de certa
companhia durante 5 anos. Trata-se de crédito eventual na medida em que nada poderá ser
reclamado da sociedade se ela não registrar lucro num determinado exercício.
A primeira função das partes beneficiárias é a captação de recursos. A companhia emite-as
para aliená-las a investidores interessados na rentabilidade proporcionada pela participação
nos seus resultados líquidos. Neste caso, ela recebe dos investidores o pagamento do preço
atribuído ao valor mobiliário – o qual comporá obrigatoriamente a reserva de capital (LSA,
76
Curso Robortella
artigo 182, parágr. 1o ., b) – e torna-se devedora eventual do valor correspondente a parte de
seus lucros.
Ao lado dessa função, típica dos valores mobiliários, as partes beneficiárias apresentam
também outras duas, a de remuneração por prestação de serviços e a atribuição gratuita.
Exemplificando a primeira: se a companhia contratou os serviços de um administrador de
empresa para a reorganização de sua estrutura e combinou pagar-lhe, além dos honorários
fixos, uma participação nos lucros, durante certo prazo, a obrigação correspondente a esta
última pode ser documentada por uma parte beneficiária.
A atribuição gratuita, a seu turno, normalmente se realiza em favor de entidade beneficente
dos empregados da SA (fundação ou associação). Aliás, sendo a emissora companhia
aberta, essa é a única hipótese legalmente amparada para a gratuidade (LSA, art. 47,
parágr. único).
Outra limitação a se considerar é a temporal. A parte beneficiária gratuitamente atribuída não
pode durar mais que 10 anos, salvo quando favorece entidade beneficente de empregados
(LSA, art. 48, parágr. 1o ).
O máximo que a sociedade anônima pode comprometer no pagamento da participação ou no
resgate da parte beneficiária é 10% de seus lucros (LSA, art. 46, parágrafo 2o). A base de
cálculo a ser adotada, no caso, corresponde diretamente aos lucros da companhia, sendo
necessário descontar destes alguns valores preceituados na lei.
Assim, depois de apurado o resultado líquido do exercício, absorvem-se eventuais prejuízos
de exercícios anteriores e faz-se a provisão do imposto de renda.
DIREITO DE OPÇÃO À SUBSCRIÇÃO DE NOVAS AÇÕES:
BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO:
Conceito - São valores mobiliários que asseguram ao seu titular o direito de subscrever, com
preferência, ações da companhia emissora, em futuro aumento de capital social.
Observação: Se a sociedade está planejando AUMENTAR sua capitalização, mediante a
EMISSÃO DE NOVAS AÇÕES, no prazo de 2 ou 3 anos, ela pode, se as condições de
mercado o possibilitarem, captar hoje, mais recursos por meio desse valor mobiliário. Ou seja,
se suas ações costumam ser muito atraentes aos investidores, é possível que haja
interessados na aquisição do direito de preferência, a ser exercido no momento da emissão
de novas. NESSA HIPÓTESE: pode a cia. aproveitar essa oportunidade de captação de
recursos, emitindo bônus de subscrição.
TRATA-SE COMO SE PODE VERIFICAR DE VALOR MOBILIÁRIO TÍPICO DE MERCADO
DE CAPITAIS FORTALECIDO
Observação: Normalmente, são os acionistas os titulares do direito de preferência na
subscrição de novas ações da companhia. A emissão, entretanto, transfere a preferência dos
acionistas aos titulares do bônus. Ao emitir novas ações, a sociedade anônima que possui
77
Curso Robortella
bônus de subscrição em circulação deve oferecê-las, inicialmente, aos investidores
detentores desse outro valor mobiliário, e não aos seus próprios acionistas (LSA, artigo 171,
parág. 3º). A lei, visando tutelar os interesses dos sócios da cia., conferiu-lhes, como direito
essencial, a preferência na subscrição de bônus de subscrição (LSA, art. 109, IV). Assim, o
acionista que pretender conservar a preferência no aumento do capital social não pode deixar
de subscrever os bônus, que lhe serão oferecidos preferencialmente.
COMMERCIAL PAPER:
A função econômica do commercial paper é igual à das debêntures: a sociedade anônima,
em vez de contratar financiamento bancário, capta recursos que necessita para suas
atividades com a emissão de valores mobiliários, o que a torna devedora dos titulares destes.
A diferença entre esses dois instrumentos diz respeito ao vencimento. Enquanto as
debêntures estão normalmente relacionadas a empreendimentos de grande envergadura e,
por isso, vencem a longo prazo (8, 10 anos), os commercial papers destinam-se a captação
de dinheiro rápido, isto é, para pagamento entre 30 e 180 dias (em SAs fechadas) e entre 30
e 360 dias em SAs abertas (Instrução CVM, no 134/90, art. 7o ). Sua utilização, assim, liga-se
ao cumprimento de obrigações no giro da sociedade. São valores mobiliários próprios ao
financiamento do custeio da empresa com momentâneo problema de liquidez, e não à
realização de grandes investimentos.
ÓRGÃOS SOCIETÁRIOS:
Nem todos os órgãos da sociedade anônima interessam ao direito. Ao contrário, a lei se
ocupa apenas dos situados no topo da hierarquia estrutural. A organização da estrutura
administrativa adotada pelas Cias., abaixo do nível de Diretoria (coordenadorias;
superintendências; departamentos; chefias, etc.) é assunto irrelevante para o direito
societário; cada sociedade se estrutura e reestrutura como e quando quer, documentando-se
com maior, menor ou nenhuma formalidade. Mas com relação àqueles quatro órgãos, sua
composição, competência, funcionamento, bem como a forma dos atos praticados deve
obedecer aos ditames legais.
Os principais órgãos da companhia são:
a)
a assembléia geral;
b)
o conselho de administração;
c)
a diretoria;
d)
conselho fiscal.
Além desses, o estatuto poderá prever, livremente, a existência de órgãos técnicos de
assessoramento ou de execução, como já explicitado.
II - Assembléia Geral
A Assembléia Geral é o órgão máximo da sociedade anônima, de caráter exclusivamente
deliberativo, que reúne todos os acionistas com ou sem direito a voto. (LSA, artigo 121)
------------------------------------------------------------------------------------------------------
78
Curso Robortella
No direito brasileiro, a assembléia geral tem competência para apreciar qualquer assunto do
interesse social, mesmo os relacionados à gestão de negócios específicos. Sua natureza e
funcionamento não guarda paralelo com as instâncias de organização do poder estatal.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Embora se defina como a instância deliberativa superior da SA, com condições de tratar de
todo e qualquer assunto do interesse social, a assembléia dos acionistas, na verdade, é
convocada exclusivamente nas hipóteses em que a lei determina a sua realização.
O artigo 122 da LSA, estabelece que certas deliberações integram a competência
privativa da assembléia geral, e assim, ela é chamada a se instalar apenas quando
necessária a apreciação de matérias dessa natureza.
A competência privativa da Assembléia Geral:
a) reforma do estatuto social;
b) eleição e destituição da diretoria;
c) eleição e destituição do conselho de administração, se existente;
d) eleição e destituição do conselho fiscal;
e) julgamento da prestação anual de contas dos administradores;
f) suspensão de direitos de acionistas;
g) dissolução e liquidação; etc.
Espécies de Assembléia Geral:
-----------------------------------------------------------------------------------------------------a) AGO – Assembléia Geral Ordinária (artigo 132, I e II, LSA)
(o art. 132, III, tb é deliberado em AGE)
Realiza-se uma vez por ano, nos 4 meses seguintes ao término do exercício social, e
somente pode deliberar os assuntos listados no artigo 132 da LSA.
b) AGE – Assembléia Geral Extraordinária
Realiza-se a qualquer tempo, e sua competência é irrestrita.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Diz a lei que estas espécies de assembléias se definem pela matéria em votação (LSA, artigo
131).
QUORUM:
Fixa a lei um quorum para validade das deliberações da assembléia, ordinária ou
extraordinária.
1. Quorum de instalação:
Há a necessidade de acionistas representativos de, no
mínimo, ¼ do capital social votante, em primeira
convocação. Sem a presença deste percentual mínimo
não poderá ser dado início aos trabalhos (LSA, artigo
125).
79
Curso Robortella
Obs. 1:
Havendo na pauta a discussão da proposta de reforma do estatuto, o
quorum de instalação em primeira convocação passa a ser de, no mínimo
2/3 do capital social votante (LSA, artigo 135)
Obs. 2:
Em qualquer hipótese, a assembléia se instala, em segunda convocação,
com qualquer número de acionistas.
Para a aprovação das propostas existentes na pauta das Assembléias Gerais, basta mais da
metade do total de ações com direito a votos PRESENTES à reunião, descontados os votos
em branco. Esse é o sentido do conceito previsto no artigo 129, da LSA.
2. Quorum Qualificado:
A lei fixa um quorum mais elevado para a deliberação em
certas hipóteses. Trata-se do artigo 136 da LSA, que
impõe, para aprovação das matérias nele descritas, a
concordância de acionistas que representem metade, no
mínimo, do capital social votante.
Prescreve em 02 anos a ação para anulação de deliberações tomadas em assembléia, em
virtude de vício na convocação ou instalação, bem como infração da lei ou do estatuto, ou
ainda, erro, dolo, fraude ou simulação (LSA, artigo 286).
III – Conselho de Administração
-----------------------------------------------------------------------------------------------------O conselho de administração é órgão deliberativo e fiscalizador (em regra, facultativo – só é
obrigatório nas SAs abertas, SAs de capital autorizado e nas SAs de economia mista –
previsão legal artigo 138, § 2o, e 239, da LSA), integrado por no mínimo três acionistas, com
competência para qualquer matéria do interesse social, exceto as privativas da assembléia
geral (art. 122, LSA). (A lei atribui ao conselho, parcela da competência da assembléia geral).
Sua função é agilizar o processo de tomada de decisão, no interior da organização
empresarial.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Deve, também:
a)
b)
fixar o prazo de duração do mandato de seus integrantes, nunca
superior a 3 anos.
estabelecer normas regimentais do órgão, principalmente no que se
refere à escolha e substituição de seu presidente, substituição de seus
membros, convocação, instalação, funcionamento e deliberação.
O Conselho delibera por maioria de votos (LSA, artigo 140) e somente acionista é elegível
para o cargo de conselheiro (artigo 146). Quem elege é a Assembléia Geral e pode, a
qualquer tempo, destituí-lo.
IV - Diretoria
80
Curso Robortella
-----------------------------------------------------------------------------------------------------A diretoria é órgão executivo da Cia. (representação legal e execução das deliberações da
assembléia geral e do conselho de administração), composta por, no mínimo, duas pessoas,
eleitas pelo conselho de administração, ou, se este não existir, pela assembléia geral.
Compete aos seus membros, no plano interno, gerir a empresa, e, no externo, manifestar a
vontade da pessoa jurídica, na generalidade dos atos e negócios que ela pratica.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------O estatuto deverá prever:
a)
b)
c)
d)
número de membros, nunca inferior a dois;
duração do mandato, não superior a 3 anos;
modo de substituição dos diretores;
atribuições e poderes de cada diretor – (artigo 143, LSA).
Os diretores não precisam ser necessariamente acionistas da Cia. e são eleitos pelo
Conselho de Administração, se houver, e pela assembléia geral, se inexistir o conselho de
administração.
São, a qualquer tempo, destituíveis pelo órgão competente para a eleição. Até 1/3 dos
membros do conselho de administração poderá integrar, também, a diretoria.
A representação legal compete àquele diretor ao qual for atribuída esta competência
específica pelo estatuto, ou, omisso este, por deliberação do conselho de administração. Se
inexistir seja previsão estatutária, seja deliberação do conselho, a representação legal
competirá a qualquer dos diretores da Cia. (artigo 144, LSA).
V – Conselho Fiscal
-----------------------------------------------------------------------------------------------------O conselho fiscal é o órgão de assessoramento da assembléia geral, na apreciação das
contas dos administradores e na votação das demonstrações financeiras da SA. Sua
existência é obrigatória, mas seu funcionamento facultativo.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------É composto de no mínimo 3 e no máximo 5 membros, acionistas ou não. Quando se tratar de
órgão que, pelo estatuto, tem funcionamento facultativo, este (funcionamento) deverá ocorrer
por deliberação da assembléia geral, por proposta de acionista que represente 1/10 das
ações com direito a voto ou 5% das ações sem direito a voto (artigo 161, § 2o ).
Os mesmos requisitos, impeditivos e deveres que a lei estabelece para os administradores
são extensíveis aos membros do conselho fiscal.
O conselho fiscal é colegiado destinado ao controle dos órgãos de administração, atribuição
que exerce para a proteção dos interesses da Cia. e de todos os acionistas. Sua competência
vem detalhada no artigo 163, da LSA.
ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES:
81
Curso Robortella
A lei definiu um conjunto de regras jurídicas aplicáveis tanto ao membro do conselho de
administração quanto ao da diretoria (artigos 145 a 160). Desse conjunto, destacam-se as
referentes aos devedores e responsabilidades dos administradores. Deveres impostos por lei
aos membros do conselho de administração e da diretoria:
dever de diligência – pelo qual o administrador deve empregar, no desempenho de suas
atribuições, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo, costumeiramente emprega
na administração de seus próprios negócios. (artigo 153 c.c 154, LSA).
dever de lealdade – o administrador não pode usar, em proveito próprio ou de terceiro,
informação pertinente aos planos ou interesses da companhia e à qual teve acesso em razão
do cargo que ocupa, agindo sempre com lealdade para com aquele (artigo 155 c.c. 156, LSA).
Obs.: O descumprimento do dever de lealdade pode caracterizar, em alguns casos,
crime de concorrência desleal (Lei de Propriedade Industrial – 9.279/96 – artigo 195, XI
e § 1o ).
dever de informar – o administrador de companhia aberta tem o dever de informar,
imediatamente, à Bolsa de Valores e divulgar pela imprensa qualquer deliberação dos órgãos
sociais ou fato relevante que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores
do mercado de vender ou comprar valores mobiliários de emissão da companhia (artigo 157,
§ 4o).
Outro aspecto do dever de informar diz respeito aos interesses que o administrador de
companhia aberta possua nos negócios sociais, os quais têm os acionistas o direito de
conhecer, nos termos do caput e do § 1o do artigo 157, LSA.
INSIDER TRADING ou INSIDER INFORMATION:
Insider é aquela pessoa de uma determinada companhia que, devido à sua posição em uma
função de confiança, tem acesso privilegiado a informações antes que elas sejam de
conhecimento público. Diferente do que muitos doutrinadores afirmam, o dever jurídico do
insider não é o de guardar sigilo, e sim o de lealdade. Às vezes só será leal se guardar sigilo;
outras vezes, se informar amplamente.
Na legislação brasileira não é possível encontrar-se uma definição clara de insider, mas pela
Lei 6404/76, combinando-se seus artigos 145, 155, 157, 160 e 165 subentende-se que o
legislador pretendeu incumbir o administrador e pessoas a ele equiparadas ou subordinadas a
zelar pelas informações relevantes à situação da companhia ou a seus negócios.
"Art. 155 : O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter
reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:
I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a
companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão
do exercício de seu cargo;
82
Curso Robortella
II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à
obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar
oportunidades de negócio de interesse da companhia;
III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à
companhia, ou que esta tencione adquirir.
§ 1o Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo
sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para
conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de
modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se
da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra
ou venda de valores mobiliários." (grifos nossos)
Do parágrafo 1º supracitado depreende-se também o conceito de informação relevante, qual
seja, aquela "capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários" de
emissão da companhia, alterando a decisão dos investidores no ato de sua operação no
mercado de valores mobiliários.
==========================================================
A "Nova Lei das S.A.", resultou de um projeto de lei de autoria dos deputados Antônio Kandir
e Emerson Kapaz, que inovaram ao tipificar o uso indevido de informações privilegiadas
("insider trading") como crime. Até então, a CVM tinha que recorrer a enquadramentos não
tão claros em nossa legislação para efetuar a repressão desse ilícito.
A CVM sempre buscou a prevenção (de caráter educativo) para combater o uso indevido de
informação privilegiada e isso fica explícito nas medidas que vem tomando. Uma dessas
medidas é a proibição ao uso da informação privilegiada, por representar iniqüidade no
mercado, o que é vedado expressamente pela Instrução CVM n.º 8.
A fim de que essas informações não sejam retidas pela companhia, a CVM vem adotando
outra medida, que é a determinação de que seja divulgada toda a informação referente a atos
ou fatos relevantes, como demonstram os artigos 2º e 4º da Instrução CVM n.º 31:
"Art. 2º - Cumpre aos administradores da companhia aberta comunicar,
imediatamente, à CVM e à Bolsa de Valores em que seus valores
mobiliários sejam mais negociados, bem como divulgar pela imprensa,
ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia."
"Art. 4º - Os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar
de ser divulgados se os administradores entenderem que sua revelação
porá em risco interesse legítimo da companhia.
Parágrafo único - Caso a companhia resolva manter sigilo acerca de ato
ou fato relevante, os administradores ficam obrigados a divulgá-lo
imediatamente, se a informação escapar ao seu controle ou a cotação
das ações da companhia apresentar oscilações atípicas."
83
Curso Robortella
Essa obrigação de divulgar é extremamente importante para que todos possam ter acesso à
informação ao mesmo tempo, não só em relação aos potenciais investidores, como também
quanto a acionistas controladores e minoritários.
Como fica o “Insider Trading” com a Lei nº 10.303/01:
A reforma na Lei das S.A. e na Lei n.º 6.385/76 trouxe inúmeros pontos vitais para o mercado
financeiro, porém também apresentou algumas questões bastante controversas. Pela
reforma, a CVM assumiu o papel de agência reguladora, transformando-se em autarquia
desvinculada do Ministério da Fazenda e, portanto, hierarquicamente independente e, com
autonomia financeira.
Um dos pontos inovadores é a tipificação do insider trading como crime, conforme transcrito
abaixo:
"Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao
mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo,
capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida,
mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores
mobiliários:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa de até 3 (três) vezes o
montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime."
Ainda que já seja um avanço a inclusão do uso indevido de informação privilegiada como tipo
penal, o texto legal ainda está longe de ser o mais adequado.
A tipificação de crimes em leis esparsas não é a forma ideal de se transformar determinada
conduta em ilícito penal. Isso diminui a segurança jurídica, uma vez que existe um Código
Penal consolidado que alberga a maioria dos delitos e é a forma mais clara de se buscar o
enquadramento de uma conduta criminosa.
As leis esparsas seriam o meio de se tipificar somente ilícitos administrativos, que por não
estarem ainda consolidados nas sociedades e dependerem de um determinado contexto
sociológico, ainda não foram transformados em ilícito criminal.
Nesse ponto esbarra-se em outra debilidade do direito brasileiro, que é a confusão feita na
legislação entre ilícito administrativo e ilícito criminal. Na Europa esse tema está mais
avançado, existindo duas categorias jurídicas de ilícitos: crimes e contra-ordenações. Lá não
há dupla apreciação sobre o mesmo tema, ou é crime ou contra-ordenação (correspondente
ao nosso ilícito administrativo).
Ao considerar como crime o insider trading, a Lei n.º 6.385/76 não permite mais que fique a
critério da CVM a condução do caso ou não à Justiça Criminal, dependendo da gravidade do
ato. Pelo fato de ainda não ter entrado em vigor essa alteração da lei, ainda não é possível se
vislumbrar com clareza quais serão os procedimentos adotados pela CVM ao ser constatado
o insider trading, no que tange à competência para o julgamento e averiguação de provas.
84
Curso Robortella
Entretanto, com base nos casos já ocorridos na CVM, assim como o procedimento adotado
por outros órgãos administrativos que contêm um ilícito criminal em suas legislações, é
possível que se trace uma analogia.
Ao serem constatados indícios de insider trading, caberá à CVM a averiguação de provas –
que nesse tipo de conduta constituem indícios que poderão ou não ser transformados em
presunção, e esta sim será considerada "prova" pelo juiz – mediante inquérito administrativo.
O que ocorre atualmente é que o ilícito de insider trading é solucionado administrativamente
com os meios já expostos no capítulo anterior deste trabalho. Com essa nova redação, não
haverá mais essa possibilidade. Ainda que a CVM decida por aplicar multa ou qualquer outra
penalidade, só pelo fato de ter sido configurado no inquérito o delito, o caso deverá ser levado
ao Ministério Público para apresentação de denúncia.
Quanto à justiça competente para julgar o assunto – estadual ou federal – dependerá das
partes envolvidas. Se ambas as partes forem instituições privadas ou estaduais, a
competência é da Justiça Estadual. Se uma das partes for uma instituição federal, ou outra
exceção prevista em lei, a competência é da Justiça Federal.
Assim restará o equívoco de se penalizar o agente duas vezes: uma na instância
administrativa, outra na criminal.
Outro ponto importante desse novo tipo penal é a não caracterização de quem é o sujeito
ativo do crime, ou seja, quem é passível de ser incriminado por insider trading. No dispositivo
lê-se que é crime "utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que
tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo".
Ao mencionar o termo "ter conhecimento" o dispositivo abre a todos a possibilidade de ser
enquadrado no tipo penal, tanto administradores - e aqueles a ele equivalentes - quanto
quaisquer pessoas que por algum motivo obtenham informações privilegiadas da empresa e
dela se utilizem para auferir vantagem no mercado de valores.
Porém, como a lei menciona também "da qual deva manter sigilo", volta-se à questão já
abordada de quem são as pessoas que possuem o dever de manter sigilo. Somente as
pessoas designadas pela Lei das S.A, e já mencionadas no item I acima, possuem o dever de
guardar sigilo.
Neste ponto é importante ser observado que os demais participantes do mercado que de
alguma forma obtenham informação privilegiada da empresa não têm o dever de informar,
muito pelo contrário, podem até causar algum mal à companhia se divulgarem a informação.
Neste caso a saída que lhes resta é atentar para o dever ético de se abster de negociar com
os papéis da empresa enquanto a informação privilegiada que possuem não seja divulgada
ao mercado.
Ao meu ver, a não ser que a CVM lance uma regulamentação estendendo também aos
demais participantes do mercado o dever de manter sigilo caso obtenham alguma informação
privilegiada da empresa, eles não serão atingidos pelo tipo penal. E por sinal nem pela
responsabilidade civil, como já foi explicado acima.
85
Curso Robortella
Responsabilidade do Administrador:
==========================================================
O ADM NÃO É RESPONSÁVEL PELAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELA CIA. POR ATO
REGULAR DE GESTÃO
==========================================================
mas responderá por ato ilícito seu, pelos prejuízos que causar, como:
A) culpa ou dolo, ainda que dentro de suas atribuições ou poderes,
B) com violação da lei; ou
C) com violação do estatuto. (Previsão: artigo 158, LSA).
A Cia pode promover a responsabilização judicial de seu administrador, por prejuízo que este
lhe tenha causado, mediante prévia deliberação poderá ser tomada em AGO ou se constar da
ordem do dia, ou tiver relação direta com matéria em apreciação, pela assembléia
extraordinária. Em qualquer caso, o ADM será destituído do cargo de administração e
substituído, nos termos estatutários.
A Ação para RESPOSABILIZAÇÃO DOS ADMINISTRADORES PRESCREVE EM 3 ANOS,
contados da data da publicação da ATA DA ASSEMBLÉIA GERAL que votar o balanço
referente AO EXERCÍCIO EM QUE O ILÍCITO OCORREU.
O mesmo prazo conta-se, no entanto, da prescrição da ação penal ou da sentença definitiva,
caso o fato ensejador da ação de responsabilidade civil deva ser objeto de apuração na
esfera criminal (artigo 287, II, b, 2 e artigo 288 da LSA).
Além da responsabilidade civil e penal, têm os administradores, responsabilidade de caráter
administrativo perante a CVM. Esta autarquia pode impor-lhes, por infração a dever prescrito
na legislação do anonimato, sanções que variam de multa ou advertência até suspensão do
exercício do cargo ou inabilitação (Lei no 6.835/76, artigo 11).
ATÉ AQUI FALAMOS SOBRE A RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES EM
RELAÇÃO A EMPRESA
No entanto, também podem ser responsabilizados por danos que causam a terceiros, no
exercício da função. Os consumidores, por exemplo, têm ação contra os administradores que
conduziram a Cia. fornecedora à falência ou inatividade, em decorrência de má administração
(CDC, art. 28).
Outro exemplo é o direito de o INSS cobrar dos administradores as dívidas previdenciárias da
SA (Lei no 8.620/91, artigo 13, § único).
86
Curso Robortella
O acionista:
O artigo 109 da LSA descreve os direitos essenciais do acionista a saber:
Participação nos resultados sociais – O acionista tem o direito de receber o dividendo que
lhe cabe, bem como participar do acervo da Cia. em caso de liquidação (artigo 109, I e II).
Obs.: Esse direito não pode ser exercido se a SA é devedora do INSS, já que a lei do
custeio da seguridade social proíbe a distribuição de lucros nas sociedades com débito
previdenciário (Lei 8.212/91, artigo 52).
Fiscalização da gestão dos negócios sociais – a legislação do anonimato prevê formas de
fiscalização direta e indireta dos negócios sociais.
Direito de preferência – os acionistas têm direito de preferência na subscrição de ações e de
valor mobiliário conversível em ação, segundo os critérios do artigo 171, § 1o da LSA) Tratase de um direito cedível.
Direito de retirada – o acionista dissidente de determinadas deliberações da assembléia
geral (artigos 136, I a VI, 221, 230 e 252, LSA) ou da Cia. cujo controle foi desapropriado
(artigo 236, § único) tem o direito de se retirar da sociedade, recebendo reembolso de suas
ações (artigo 45, LSA).
Acordo de Acionistas:
Os acionistas podem, LIVREMENTE, compor seus interesses por acordo que celebrem entre
si. (sua proteção é aquela pertinente aos contratos em geral) Se o acordo versar sobre três
temas específicos, terá proteção da lei societária (Lei 6404/76):
a) o exercício do direito de voto;
b) a compra e venda de ações;
c) a preferência de sua aquisição;
Ou seja, seu houver o registro junto a Cia. do acordo de acionistas com a menção dos temas
acima mencionados haverá uma tutela específica sob dois aspectos:
a) a SA não poderá praticar atos que contrariem o conteúdo próprio do acordo;
b) poderá ser obtida a execução específica do avençado, mediante ação judicial.
Poder de Controle:
ACIONISTA CONTROLADOR – É o acionista (ou grupo de acionistas vinculados por acordo
de votos) titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo PERMANENTE, a maioria
de votos na assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores e usa,
efetivamente, desse poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos
órgãos da Cia.. (artigo 116, LSA)
87
Curso Robortella
Abuso de Poder de Controle: O acionista controlador responde pelos danos que causar por
abuso de poder, exemplificando a lei o exercício abusivo no artigo 117, LSA
Destacam-se as seguintes hipóteses:
a) desvio de finalidade da Cia.;
b) a liquidação de sociedade próspera;
c) a eleição de administrador ou fiscal sabidamente inapto, moral ou tecnicamente.
V – Demonstrações Financeiras:
Artigo 175, LSA – Exercício social: é o período de um ano definido pelos estatutos.
Para a sua fixação, pode-se optar por qualquer lapso anual, embora, na grande maioria dos
casos, e por estrito critério de conveniência, defina-se o exercício social entre os dias 1o de
janeiro e 31 de dezembro.
Findo o exercício social, a diretoria deve providenciar o levantamento de 04 instrumentos de
demonstração financeira (contábil):
a) balanço patrimonial – é a demonstração financeira que procura retratar o ativo, o
passivo e o patrimônio líquido da SA.
b) demonstração de lucros ou prejuízos acumulados – revelará as parcelas dos lucros
aferidos pela Cia. e não distribuídos aos acionistas ou os prejuízos não absorvidos por
sua receita.
c) demonstração do resultado do exercício – apresenta dados sobre o desempenho da
Cia. durante o último exercício e possibilita ao acionista avaliar não somente o grau de
retorno de seu investimento, como a eficiência dos atos da administração.
d) demonstração das origens e aplicação de recursos - visa evidenciar as modificações
na posição financeira da SA. É possível analisar os fluxos dos recursos titularizados pela
Cia., a partir da identificação da operação que os gerou e daquelas nas quais foram
empregados. Tal análise justifica, em grande medida, a proposta da diretoria de
distribuição de dividendos aos acionistas.
DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO:
Diz o artigo 219, LSA que a SA se extingue pelo encerramento da liquidação, que se segue à
dissolução, ou pela incorporação, fusão e cisão com versão de todo patrimônio em outras
sociedades. Em razão da natureza institucional da SA, está sujeita ao regime dissolutório
previsto nos artigos 206 a 218 da LSA.
Formas de dissolução da Cia.:
-----------------------------------------------------------------------------------------------------a) de pleno direito;
b) por decisão judicial;
88
Curso Robortella
c) por decisão de autoridade administrativa competente.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------A) causas determinantes da 1a forma:
-
o término do prazo de duração;
os casos previstos em estatuto;
a deliberação da assembléia geral por acionistas detentores de, no mínimo, metade das
ações com voto;
por unipessoalidade incidente;
pela extinção da autorização para funcionar.
B) causas determinantes da 2a forma:
-
a anulação da constituição da Cia.;
proposta por qualquer acionista;
a irrealizabilidade do objeto social, provada em ação proposta por acionista que
represente 5% ou mais do capital social;
a falência
C) causas determinantes da 3a forma:
-
na hipótese de reembolso de acionista dissidente, feito à conta do capital social.
Obs.: A morte de acionista não importa em qualquer conseqüência quanto à existência
da sociedade, ficando seus sucessores titulares dos direitos de sócio do de
cujos.
A exclusão do acionista como ocorre nas sociedades limitadas não ocorre nas SAs. Não é
permitida essa prática.
A dissolução por vontade dos acionistas não exige a unanimidade (decorrência natural do
caráter institucional das SAs). Essa dissolução poderá ser decidida por quem represente
metade, pelo menos, do capital votante (artigo 136, VII, LSA).
Depois de efetuada a dissolução segue-se a liquidação:
Duas hipóteses:
a) judicial – sempre que a dissolução for judicial
b) nas hipóteses de pedido de qualquer acionista ou do MP (quando a liquidação amigável
não for processada como gostariam que fosse)
Se a liquidação for irregular, poderá ser responsabilizado o liquidante, ou mesmo o acionista,
prescrevendo a correspondente ação judicial em 1 ano, contado da publicação da ata de
encerramento da liquidação (LSA, artigo 287, I, b)
89
Curso Robortella
II - TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO:
Os procedimentos de REORGANIZAÇÃO DAS EMPRESAS encontram-se disciplinados na
legislação das SOCIEDADES ANÔNIMAS, mas aplicam-se a qualquer tipo societário.
São QUATRO OPERAÇÕES:
Que procuram aglutinar ou dividir várias sociedades, no intuito de dotá-las de um perfil mais
adequado à realização dos negócios sociais ou, mesmo, ao cumprimento das obrigações
tributárias.
TRANSFORMAÇÃO: É a operação de mudança de tipo societário: a sociedade limitada
torna-se anônima, ou vice-versa (art. 220, LSA).
1)
A transformação não extingue a pessoa jurídica da sociedade, nem cria outra nova. É
o mesmo sujeito de direito coletivo anterior à transformação que permanece.
2)
A transformação deve obedecer às mesmas formalidades preceituadas para a
constituição da sociedade pela qual está se transformando. Ex. Se uma sociedade anônima
está se transformando em Ltda. deve seguir as regras de constituição das Ltda.
3)
A sua deliberação exige a aprovação unânime de todos os sócios ou acionistas
(inclusive os titulares de ações preferenciais sem voto), salvo se o ato constitutivo já admite a
possibilidade de transformação da sociedade.
4)
Os sócios dissidentes poderão exercer o direito de retirada, a menos que tenham
renunciado expressamente a esse direito (art 221, LSA).
==========================================================
INCORPORAÇÃO: É a operação pela qual uma sociedade absorve outra ou outras
empresas, as quais deixam de existir. Implica a dissolução das sociedades absorvidas e, em
conseqüência, o aumento de capital da companhia incorporadora (art. 227, LSA). Caracterizase, pois:
-
pela versão global do patrimônio (todos os direitos e obrigações);
-
pela participação dos acionistas ou sócios das incorporadas na sociedade
incorporadora;
-
pela extinção da(s) sociedade(s) incorporada(s), absorvida(s) pela incorporadora.
FUSÃO: Consiste na união de duas ou mais sociedades, para dar nascimento a uma nova
que a sucede em todos os direitos e obrigações (art. 228, LSA)
90
Curso Robortella
Na fusão há uma dissolução sem liquidação. A sociedade fusionada passa diretamente para a
extinção, sem entrar em liquidação. Há a extinção sem a partilha do patrimônio da sociedade
incorporada.
CISÃO: É a transferência de parcelas do patrimônio social para uma ou mais sociedades, já
existentes ou constituídas na oportunidade (art. 229, LSA).
Se a sociedade cindida ceder parcela de seu patrimônio à sociedade existente, observar-seão as mesmas formalidades da incorporação. Por outro lado, se a cindida ceder parcela de
seu patrimônio à sociedade nova, a operação resultará de deliberação pela Assembléia Geral
da companhia, que funcionará como assembléia de constituição da nova companhia.
Quando ocorrer a extinção da companhia cindida, as sociedades que absorvem frações de
seu patrimônio responderam solidariamente pelas obrigações daquela. Se a cindida
sobreviver, responderá solidariamente com as que absorverem parcelas de seu patrimônio
pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.
Eventual disposição em contrário no ato da cisão parcial poderá ser questionado
judicialmente por qualquer credor anterior, desde que notifique a sociedade no prazo de 90
dias contados da publicação dos atos de cisão.
==========================================================
Obs.: 1)
Essa três operações submetem-se a regras comuns de procedimento, cabendo
a deliberação ao órgão societário competente para alteração do ato constitutivo.
2)
A incorporação e a fusão de sociedades estão condicionadas à aprovação pelo
CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), sempre que resultar em
empresa que participe em 20% ou mais de um mercado relevante, ou se qualquer das
sociedades envolvidas tiver faturamento bruto anual expressivo (Lei de Infrações à
Ordem Econômica, também chamada de Lei Antitruste – 8.884/94, artigo 54, § 3o).
==========================================================
GRUPOS DE SOCIEDADES E CONSÓRCIO:
As associações de esforços empresariais entre sociedade, para a realização de atividades
comuns, podem resultar em três diferentes situações:
a) grupos de fato;
b) grupos de direito; e
c) consórcios.
Grupos de Fato:
Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre controladora e
controlada. Coligadas são aquelas em que uma participa de 10% ou mais do capital social da
91
Curso Robortella
outra, sem controlá-la. Já controladora é aquela que detém o poder de controle de outra
companhia.
Em regra, a lei veda a participação recíproca entre a sociedade anônima e suas coligadas ou
controladas, abrindo exceção somente para as hipóteses em que a companhia pode adquirir
as próprias ações (LSA, arts. 224 e 30, §1º, b).
Em relação aos grupos de fato, preocupou-se o legislador, basicamente, em garantir maior
transparência nas relações entre as coligadas e entre as controladas e sua controladora,
através e regras próprias sobre as demonstrações financeiras (LSA, arts. 247 a 250).
Grupos de Direito:
Grupo de direito, ao seu turno, é o conjunto de sociedades cujo controle é titularizado por uma
brasileira (a sociedade comandante, ou holding) e que, mediante convenção acerca de
combinação de esforços ou participação em atividades ou empreendimentos comuns,
formalizam esta relação interempresarial.
Os grupos devem possuir designação, da qual constará palavra identificadora da sua
existência (“grupo” ou “grupo de sociedades”: art. 267 da LSA), e devem estar devidamente
registrados na Junta Comercial.
Se duas sociedades quiserem combinar seus esforços e recursos para o desenvolvimento de
empreendimento comum, elas podem contratar a formação de um consórcio.
As consorciadas respondem pelas obrigações especificadas no instrumento de consórcio, já
que esse não tem personalidade jurídica própria. Não há, por outro lado, solidariedade
presumida entre elas, exceto nas obrigações relacionadas com os direitos do consumidor
(CDC, art. 28, § 3º) e nas licitações (Lei n. 8.666/93, art. 33, V).
CONSÓRCIOS:
As Cias. e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir
consórcio, para executar determinado empreendimento.
Por força do disposto no artigo 287, § 1o, o consórcio não tem personalidade jurídica, embora
o contrato de consórcio seja arquivado no Registro de Empresas Mercantis.
Art. 287 – As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo
controle ou não, podem constituir consórcio, para executar determinado
empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.
§ 1o – O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas
somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato,
respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de
solidariedade. (grifos nossos)
92
Curso Robortella
§ 2o – A falência de uma consorciada não se estende às demais,
subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que
porventura tiver falida serão apurados e pagos na forma prevista no
contrato de consórcio.
O contrato consorcial tem como pressuposto sua aprovação pelo órgão societário
competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente, ou seja, pelo
Conselho de Administração, se houver, ou pela Assembléia Geral (art. 279, LSA).
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:
Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, criada por lei, sob a forma de sociedade por ações, para a exploração da atividade
econômica ou serviço de interesse coletivo, sob controle majoritário da Administração Pública
direta ou indireta.
Envolve a participação conjugada do poder público e de particulares na constituição de seu
capital social e em sua administração.
O artigo 236, ao estabelecer que a constituição de companhia de economia mista depende de
prévia autorização legislativa, está repetindo a norma constitucional do art. 37, inciso XIX, no
qual se lê que só por lei específica poderá ser criada.
As sociedades de economia mista terão, obrigatoriamente, Conselho de Administração e, em
funcionamento permanente, o Conselho Fiscal (arts. 239 e 240 da LSA).
III - TEORIA GERAL DO DIREITO FALIMENTAR:
Legislação Pertinente:
Decreto-Lei nº 7.661 de 21 de junho de 1945
"A garantia dos credores é o patrimônio do devedor"
Isto quer dizer que, na hipótese de inadimplemento de qualquer obrigação por parte de
determinada pessoa, o credor desta poderá promover uma ação que terá o intuito de excutir
bens do patrimônio do devedor para a satisfação de seu crédito. Essa ação, também
conhecida como procedimento executório, em regra, processar-se-á, individualmente, com
um exeqüente se voltando contra o devedor para dele haver o cumprimento da obrigação
devida.
Quando, porém, o devedor tem, em seu patrimônio, bens de valor inferior à totalidade de suas
dívidas, ou seja, quando deve mais do que possui, a regra da individualidade da execução
torna-se injusta. Isto porque não dá aos credores de uma mesma categoria de crédito as
mesmas chances.
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Curso Robortella
Aquele que se antecipasse na propositura da execução possivelmente receberia a
totalidade de seu crédito, enquanto os que se demorassem - até porque,
eventualmente, nem tivesse ainda vencido a respectiva obrigação - muito
provavelmente não receberiam nada, posto encontrarem o patrimônio do credor já
totalmente exaurido.
Para se evitar essa injustiça, conferindo as mesmas chances de realização do crédito a
todos os credores de uma mesma categoria, o direito afasta a regra da individualidade
da execução e prevê, na hipótese, a obrigatoriedade da execução concursal, isto é, do
concurso de credores (antigamente denominada execução "coletiva").
Se o devedor possui em seu patrimônio menos bens que os necessários ao integral
cumprimento de suas obrigações, a execução destes não poderá ser feita de forma
individual, mas coletivamente. Ou seja, abrangendo a totalidade de seus credores e a
totalidade de seus bens, todo o passivo e todo o ativo do devedor.
Isto é o que se entende por "par conditio creditorum" princípio básico do direito falimentar.
Os credores do devedor que não possui condições de saldar, na integralidade, todas as suas
obrigações, devem receber do direito um tratamento parificado, dando-se aos que integram
uma mesma categoria iguais chances de efetivação de seus créditos.
"A falência é a execução concursal do devedor comerciante"
Quando o profissional exercente de atividade comercial é devedor de quantias superiores ao
valor de seu patrimônio, o regime jurídico da execução concursal é diverso daquele que o
direito prevê para o devedor civil, não-comercial.
O direito falimentar refere-se ao conjunto de regras jurídicas pertinentes à execução concursal
do devedor comercial, as quais não são as mesmas que se aplicam ao devedor civil.
ASPECTOS GERAIS:
I - Conceito de falência:
Podemos, pois conceituar a falência da seguinte forma: Falência é uma situação legal
derivada de decisão judicial (Sentença Declaratória da Falência) em que o comerciante
insolvente submete-se a um complexo de normas que objetivam a execução concursal de seu
patrimônio, através realização de seu ativo e pagamento em favor dos credores, dentro dos
limites patrimoniais disponíveis.
II - A Falência e o Direito Comercial:
Duas principais correntes são levadas em consideração pela doutrina para inferir-se a
natureza jurídica da falência. Para a primeira corrente, constitui a falência um instituto de
direito substancial, ao passo que para a segunda, apresenta natureza processual.
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Curso Robortella
Na realidade, as duas correntes devem ser consideradas para este fim, na medida que
complementam-se.
Ao mesmo tempo em que a falência é um verdadeiro processo em que o patrimônio do
devedor comerciante é executado concursalmente, regras de direito substantivo definem
fundamentais efeitos decorrentes de tal execução, seja no que diz respeito à pessoa do falido,
seus bens, atos, contratos e credores, entre outros aspectos.
O ASPECTO PROCESSUAL, PORTANTO, NÃO SOBREVIVE SEM O ASPECTO
MATERIAL, E VICE-VERSA.
Além dos mencionados aspectos, o instituto da falência contempla regras de direito comercial,
administrativo, penal e civil, o que faz com que seja considerado de NATUREZA MISTA, o
que o torna complexo.
A complexidade do direito falimentar torna impossível a sua inclusão em um ou outro campo
do direito, seja o processo civil, seja o direito comercial.
É, portanto, disciplina autônoma, não obstante respeitáveis posições dissonantes. Todavia,
para fins acadêmico-curriculares, o tema enquadra-se na esfera do direito comercial.
III - Pedido de Falência como Meio de Cobrança:
Pergunta-se: poderia o pedido de falência ser considerado meio de cobrança ou não?
A resposta a esta indagação depende da óptica segundo a qual se observa a questão.
Do lado dos credores, não há dúvida que a falência é meio de cobrança. Querem os credores
justamente receber o seu crédito, se não integralmente, o que for possível, dada a insolvência
do devedor.
Sob o enfoque do Estado, a falência não é meio de cobrança e sim uma forma de sanear o
mercado, atendendo aos objetivos acima mencionados. Não devemos nos esquecer, todavia,
que sempre que possível, o Estado deve procurar sanear o mercado com a PRESERVAÇÃO
DA EMPRESA, de forma que a falência do empresário, não implica, obrigatoriamente, a
extinção da atividade econômica.
Devem ser encontrados meios, quando da aplicação da lei falimentar ao caso concreto, para,
na medida do possível, preservar a empresa, no atendimento dos interesses sociais
envolvidos, conforme já demonstrado. Resta claro, portanto, que a falência para os credores é
meio de cobrança, representando também forma de saneamento do mercado.
IV - Falência: execução concursal do patrimônio do comerciante insolvente:
Primeiramente é necessário inserir a falência em um contexto mais amplo. Em outras
palavras, precisamos definir em que situação fática aplicam-se os mandamentos contidos no
diploma falimentar.
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Curso Robortella
Sabe-se que o devedor responde com o seu patrimônio pelas obrigações que assumir. São
várias as formas de extinção de obrigações, destacando-se o pagamento, a novação,
compensação, transação, entre outras, sendo que cada uma acaba por desonerar o devedor,
pondo fim ao vínculo contraído.
Todavia, caso o devedor deixe de cumprir voluntariamente as obrigações assumidas, poderá
ser compelido a fazê-lo. O Estado poderá, a requerimento do credor da obrigação
inadimplida, coercitivamente, exigir o adimplemento da obrigação assumida pelo devedor.
Na hipótese do devedor ser solvente, instaura-se em face deste uma ação de execução
contra devedor solvente, nos termos e segundo as regras dos artigos 646 e seguintes do
Código de Processo Civil, não interessando o fato do devedor ser ou não comerciante.
Por outro lado, caso caracterize-se a insolvência, as regras da execução individual não têm
aplicabilidade, passando a execução do devedor a ser coletiva ou concursal, através da qual
todos os credores, em um só processo, executam o patrimônio do insolvente. Caracterizada a
insolvência, adquire relevância a natureza da atividade exercida pelo devedor.
Se não comerciante, aplicar-se-ão ao processo executório as normas inseridas nos artigo 748
e seguintes do CPC, que tratam da execução por quantia certa contra devedor insolvente.
Se o devedor insolvente for comerciante, a execução concursal de seu patrimônio processarse-á segundo as normas inseridas na Lei de Falências - Decreto-lei 7.661/45 (LF).
Concluímos, portanto, que através do processo falimentar executa-se concursalmente o
patrimônio do devedor comerciante insolvente.
==========================================================
Duas diferenças devem ser ressaltadas entre o regime concursal comercial e civil:
A falência, como um regime diferenciado de execução concursal do comerciante, importa, a
rigor, em um tratamento mais benéfico do devedor exercente de atividade comercial em
relação ao tratamento que o direito concede aos demais profissionais.
Concordata: favor legal consistente na dilação dos vencimentos das obrigações ou na
remissão parcial de seu valor, a que tem direito o comerciante que preenche determinados
requisitos formais.
A concordata visa prevenir ou extinguir os efeitos da falência e independe da vontade dos
credores. O devedor civil não tem acesso a um favor legal desta ordem. Na melhor das
hipóteses, a lei prevê a possibilidade de suspender a execução concursal se o devedor
obtiver a anuência de todos os credores (CPC, artigo 783);
Extinção das obrigações: o devedor comerciante, em regime de execução concursal, tem
as suas obrigações julgadas extintas, com o rateio de mais de 40% após a realização de todo
o ativo (LF, artigo 135, II),
Ao passo que as obrigações do devedor civil, em regime de execução concursal, somente se
extinguem com o pagamento integral de seu valor (CPC, artigo 774).
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Curso Robortella
Um comerciante que entra em falência com um patrimônio de valor superior a 40% de seu
passivo poderá obter a declaração de extinção das obrigações logo após a realização de seu
ativo e rateio do produto apurado.
Se, em seguida, reconstituir o seu patrimônio, os credores existentes ao tempo da falência
não poderão comprometê-lo;
Já o devedor civil em idêntica situação poderia ter o seu patrimônio reconstituído executado
até o integral pagamento do passivo, salvo o decurso do prazo de 5 anos do encerramento do
processo de insolvência (CPC, art. 778).
Essas são as duas maiores diferenças entre o regime de execução concursal civil e
comercial. Para que se instaure o processo de execução concursal denominado falência, é
necessária a concorrência de três pressupostos:
==========================================================
1o PRESSUPOSTO:
devedor comerciante;
2o PRESSUPOSTO
insolvência jurídica;
3o PRESSUPOSTO
sentença declaratória da falência.
==========================================================
1o - PRESSUPOSTO:
DEVEDOR SUJEITO A FALÊNCIA: Por ser o regime de execução concursal do devedor
comerciante, em princípio, estará sujeito à falência o exercente de atividade comercial.
Aquele profissional que o direito considera comerciante, PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, é o
executado no regime de execução concursal falimentar.
Dissemos, EM PRINCÍPIO, uma vez que em determinados textos legais, o legislador torna
explícito o não-cabimento da disciplina do regime jurídico-falimentar por se tratar de devedor
civil. É o caso das cooperativas (Lei 5.764/71, artigo 4o).
Existem determinadas situações, que por determinação legal, o legislador excluiu TOTAL OU
PARCIALMENTE ALGUMAS CATEGORIAS DE COMERCIANTES DO REGIME JURÍDICOFALIMENTAR, senão vejamos:
COMO JÁ DISSEMOS A EXCLUSÃO SE FAZ EM 02 NÍVEIS:
A)
B)
EXCLUSÃO ABSOLUTA
EXCLUSÃO RELATIVA
A) COMERCIANTES TOTALMENTE EXCLUÍDOS DO REGIME FALIMENTAR:
(EXCLUSÃO ABSOLUTA)
a) as sociedades de capitalização
(artigo 4o do Decreto-Lei 261/67) sujeitas ao mesmo regime de liquidação extrajudicial)
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Curso Robortella
b) as sociedades de previdência privada aberta
(artigo 63, Lei 6.435/77)
c) as operadoras de planos privados de assistência à saúde
(artigos 1o, II e 23 da Lei 9.656/98) constituídas sob a forma de sociedade civil, cooperativa ou
entidade de autogestão estão excluídas do direito falimentar e sujeitas apenas à liquidação
extrajudicial decretada pela ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar.
B) COMERCIANTES PARCIALMENTE EXCLUÍDOS DO REGIME FALIMENTAR:
(EXCLUSÃO RELATIVA)
A exclusão é parcial na medida em que essas sociedades empresárias, quando encontram-se
no exercício regular da atividade financeira, sujeitam-se à decretação da falência como
qualquer outro empresário.
Contudo, se o Banco Central decreta intervenção ou liquidação extrajudicial de certa
instituição, esta não pode mais falir a pedido de credor.
Neste caso, a quebra somente pode verificar-se a pedido do interventor (na intervenção) ou
do liquidante (na liquidação extrajudicial) devidamente autorizados pelo Banco Central.
A quebra, CONTUDO, somente será decretada se: O ATIVO NÃO ALCANÇAR METADE DO
PASSIVO QUIROGRAFÁRIO ou SE HOUVER INDÍCIOS DE CRIME FALIMENTAR.
a) as instituições financeiras
(às quais destinou o legislador o processo de liquidação extrajudicial prevista na Lei 6.024/74)
b) as sociedades arrendadoras
(que tenham por objeto exclusivo a exploração de leasing, sujeitas ao mesmo regime de
liquidação extrajudicial previsto para instituições financeiras (Resolução do BACEN no.
2.309/96).
c) as sociedades que se dedicam à administração de consórcios
(se sujeitam a procedimento de liquidação extrajudicial idêntico ao das instituições
financeiras, consoante o disposto no artigo 10 da Lei 5.768/71)
d) as companhias de seguro (sociedades por ações)
(artigo 26 do Decreto-Lei 73/66) estavam sujeitas ao procedimento de execução concursal
denominada “liquidação compulsória” determinada pela Susep (Superintendência de Seguros
Privados), autarquia federal responsável pela fiscalização da atividade securitária. Até 1999,
era uma hipótese de exclusão total. Desde aquele ano (inicialmente, por medida provisória;
a partir de 2002, pela Lei 10.190) cabe a decretação da falência das seguradoras, quando a
liquidação compulsória, que passou a chamar-se extrajudicial, se frustra porque o ativo da
companhia em liquidação não é suficiente para o pagamento de pelo menos metade do
passivo quirografário. De qualquer modo, as sociedades seguradoras não podem falir em
nenhuma circunstância a pedido do credor: a falência, na única situação cabível, será
sempre requerida pelo liquidante nomeado pela Susep.
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Curso Robortella
A DOUTRINA costuma apontar 02 exemplos de DEVEDORES CIVIS sujeitos à falência:
a) os incorporadores de imóveis (artigo 43, III da Lei 4.591/64)
Poderá estar sujeita à falência caso se revista da forma de sociedade por ações, ou se
qualquer que seja a forma de exercício do comércio adotada, se a atividade explorada for,
cumulativamente, a incorporação e a de construção imobiliária.
b) as empresas de trabalho temporário (artigo 16 da Lei 6.019/74)
Já as empresas de trabalho temporárias estarão sujeitas à falência se for adotada a forma de
sociedade por ações.
SOMENTE NESTES DOIS CASOS, E SEMPRE POR FORÇA DA NATUREZA MERCANTIL
DA FORMA SOCIETÁRIA ESPECÍFICA OU DA ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO.
PORTANTO, NÃO EXISTE NENHUM DEVEDOR CIVIL SUJEITO AO REGIME
FALIMENTAR.
2o - PRESSUPOSTO:
INSOLVÊNCIA JURÍDICA:
O estado patrimonial em que se encontra o devedor que possui o ativo inferior ao passivo é
denominado insolvência. Contudo, é pressuposto da falência para a decretação da
falência a insolvência jurídica e não a insolvência econômica.
Para provar-se a insolvência jurídica existem 02 possibilidades:
------------------------------------------------------------------------------------------------------ cometer a impontualidade injustificada (artigo 1o da LF);
- praticar atos de falência (artigo 2o da LF).
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Observação: A Insolvência que a lei considera como pressuposto da execução concursal é,
meramente, PRESUMIDA. Para a demonstração da IMPONTUALIDADE não
se admite a prova TESTEMUNHAL, OU DOCUMENTAL, ETC.
IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA:
Somente caracteriza a impontualidade injustificada, o inadimplemento de obrigação líquida
(sem relevante razão para o inadimplemento), isto é, documentada em um título executivo,
judicial ou extrajudicial ou ainda, escrituração contábil judicialmente verificada.
EXCEÇÃO: Mesmo líquidas não podem servir de base à impontualidade:
- (artigo 23, § único, LF)
- alimentos
- multas administrativas, etc.
==========================================================
Observação: O credor que não possuir título executivo, pode promover a MEDIDA
CAUTELAR de verificação de contas, consistente em uma perícia contábil, realizada nos
livros do credor e/ou devedor. (artigo 1o, § 1o da LF)
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Curso Robortella
==========================================================
A ÚNICA forma de se provar a impontualidade para fins de falência é o:
PROTESTO DO TÍTULO
cambial
ou
especial
Os títulos que não são normalmente protestáveis devem ser objeto de protesto especial
para a falência (artigo 10 da LF). Exemplos: uma sentença judicial; a verificação de
contas; a certidão de inscrição na dívida ativa, etc.
ARTIGO 4o DA LF:
O artigo 4o apresenta hipóteses em que a impontualidade é justificável. (Nessas hipóteses
não será decretada a falência: Ex. dívida prescrita, nula ou inexistente).
ATO DE FALÊNCIA: É uma conduta do devedor comerciante que o legislador considera
como típica de quem encontra-se em insolvência econômica (artigo 2o da LF)
1o - ATO DE FALÊNCIA:
É a execução frustrada ou tríplice omissão. O
comerciante executado, se não paga, não deposita e não
nomeia bens à penhora, INCORRE EM TRÍPLICE
OMISSÃO OU EXECUÇÃO FRUSTRADA. (artigo 2o, I,
da LF)
É a liquidação precipitada. O devedor vende bens
necessários para o exercício do comércio (ou seja do seu
ativo permanente) (art. 2o, II, LF)
É a concordata amigável. O devedor convoca os seus
credores para propor a renegociação de suas dívidas.
(artigo 2o, III, LF)
Realização de atos simulados. Negócio simulado (artigo
2o, IV, LF)
É o trespasse irregular (é a venda do estabelecimento
comercial sem anuência dos credores) (artigo 2o, V, LF).
A constituição de garantia real em favor do credor
quirografário é posterior ao surgimento da obrigação, no
intuito de fraudar a par conditio creditorum
(obrigatoriamente tem que ser concomitante a
constituição da garantia real com a obrigação) (artigo 2o,
VI, LF)
Fuga ou abandono do estabelecimento comercial. (artigo
2o, VII e § único, LF)
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Curso Robortella
II - PROCESSO FALIMENTAR :
O processo falimentar divide-se em 03 etapas (fases) distintas:
-
FASE PRÉ-FALIMENTAR
FASE FALIMENTAR (PROPRIAMENTE DITA)
FASE PÓS-FALIMENTAR (REABILITAÇÃO DO FALIDO)
CARACTERÍSTICAS GERAIS:
Antes de ingressarmos com o estudo do processo falimentar, vejamos algumas observações:
1.
Os prazos são peremptórios e contínuos, não se suspendendo em férias forenses ou
feriados e correndo, GERALMENTE EM CARTÓRIO, independentemente de
intimação ou publicação (artigo 204, LF);
2.
A publicação de EDITAIS, AVISOS, ANÚNCIOS e do QUADRO GERAL DE
CREDORES é feita por DUAS VEZES no órgão oficial, mas o prazo começará
SEMPRE, a fluir da data da PRIMEIRA INSERÇÃO (artigo 204, § único e artigo 205,
LF);
3.
A competência para a apreciação do processo falimentar ou de concordata preventiva,
é do JUÍZO do PRINCIPAL ESTABELECIMENTO do devedor nos termos do artigo 7o,
LF;
Observação:
Principal Estabelecimento é aquele em que se encontra
centrado o maior volume de negócios da empresa. É o principal estabelecimento
do ponto de vista econômico. Mas esta definição de principal estabelecimento
difere segundo opiniões dos comercialistas.
Para REQUIÃO - PRINCIPAL ESTABELECIMENTO - é o estabelecimento
administrativamente mais relevante, de onde o falido "dirige" os negócios da
sociedade.
4.
O juízo da falência é UNIVERSAL, vale dizer, todas as ações referentes aos BENS,
INTERESSES e NEGÓCIOS da massa falida serão processadas e julgadas pelo juiz
da falência (artigo 7o, § 2o da LF)
É TAMBÉM CHAMADO DE PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DO JUÍZO
FALIMENTAR ou “VIS ATRACTIVA”(APTIDÃO ATRATIVA);
A lei conferiu ao juízo falimentar a competência para julgar todas as medidas
judiciais de conteúdo PATRIMONIAL referentes ao falido ou à MASSA FALIDA.
101
Curso Robortella
IMPORTANTE: O primeiro pedido de falência ou concordata previne o juízo –
artigo 202, § 1o da LF.
Nas comarcas em que houver foros regionais (como em SP), somente o foro
central têm competência para julgar a falência.
Contudo, o direito contempla CINCO
UNIVERSALIDADE DO JUÍZO FALIMENTAR:
EXCEÇÕES
ao
princípio
da
a)
Ações não-reguladas pela lei falimentar – em que a massa falida for autora ou
litisconsorte (LF, artigo 7o , § 3o );
b)
Reclamações Trabalhistas – para as quais é competente a Justiça do Trabalho
(artigo 114, CF);
c)
Execuções Tributárias – que segundo o disposto no artigo 187 do CTN e artigo 4o ,
da LEF (Lei de Execuções Fiscais – 6.830/80) – não se sujeitam ao juízo
falimentar;
d)
Ações de Conhecimento – em que é parte ou interessada a UNIÃO FEDERAL,
hipótese em que a competência é a da Justiça Federal (CF, art. 109, inciso I).
Apenas para esse tipo de ação que corre em apartado;
e)
Execução n
i dividual por credor particular – com praça já designada (em leilão –
bens móveis; ou em hasta pública – de bens imóveis) também não se sujeita a
juízo falimentar, por medida de ECONOMIA PROCESSUAL – (artigo 24, § 1o da
LF).
5.
APLICABILIDADE DO CPC - As regras da lei de falências (7.661/45) devem ser
supridas pela aplicação subsidiária do CPC, exceto em uma hipótese, qual seja, o
cabimento de recursos.
Neste particular, a Lei de falências é exaustiva. Isto porque a lei de falências criou um
regime recursal próprio, na medida em que aponta o recurso admitido para cada
decisão.
1) Fase Pré-falimentar
Trata-se do PEDIDO DE FALÊNCIA, ou seja, tem por objetivo verificar se estão presentes os
pressupostos de validade desse pedido. Engloba a ANÁLISE e DEFERIMENTO do pedido de
falência.
Inicia-se:
Termina:
com a petição inicial.
com a sentença declaratória da falência.
2) Fase falimentar (propriamente dita)
Inicia-se:
com a sentença declaratória da falência.
102
Curso Robortella
Termina:
com a sentença de extinção (encerramento) da falência.
A fase falimentar subdivide-se em 02 "sub-etapas" distintas:
2.1 – cognitiva
2.2 – executiva
processo de conhecimento
processo satisfativo
2.1 - Na sub-etapa cognitiva, o objetivo do processo de falência é:
2.1.1 - verificação do ativo e do passivo do falido
2.1.2 - verificação da ocorrência de crime falimentar
2.2 - Na sub-etapa executiva, o objetivo do processo de falência é:
2.2.1 - realização do ativo
2.2.2 - satisfação do passivo (pagamento dos credores)
Esta fase é denominada pela lei como "liquidação". O ato que separa a fase de conhecimento
da fase de execução, chama-se AVISO (artigo 114, LF).
3) Fase pós-falimentar:
Engloba a reabilitação do falido.
I - PRÉ - FALENCIAL : PEDIDO DE FALÊNCIA
1 - LEGITIMIDADE ATIVA PARA PEDIDO DE FALÊNCIA:
Tem legitimidade ativa para requerer falência:
1)
O próprio comerciante devedor - AUTOFALÊNCIA - art. 8o, LF
Vimos então que poderá o devedor comerciante requerer a sua AUTOFALÊNCIA. Mas o
art. 8o prevê a autofalência como um dever - devendo ocorrer nos 30 dias seguintes à
verificação de impontualidade injustificada de obrigação líquida. Prevê a lei como sanção ao
descumprimento do dever de requerer autofalência a retirada do direito à concordata. “Hoje
esta sanção já não é mais aplicada” – pela jurisprudência
2)
Inventariante/Cônjuge/herdeiros do comerciante falecido (falência do espólio) - Esta
legitimidade limita-se às hipóteses do art. 1o e 2o, I, da LF)
3)
sócio de sociedade devedora (art. 9o, II)
4)
finalmente, poderá também requerer a falência de devedor comerciante o CREDOR art. 9o, III. Algumas particularidades previstas no art. 9o , III "a" a "c", merecem
destaque:
103
Curso Robortella
a)
Se o credor for comerciante, deverá provar que exerce o comércio
regularmente - deve provar que está devidamente registrado na Junta
Comercial. (credor civil também poderá requerer falência)
b)
Se o credor tiver garantia real, deverá renunciar a esta garantia ou provar
que ela é insuficiente.
c)
Se o credor for domiciliado no exterior, deverá prestar caução para
garantir eventual indenização em favor do requerido se a falência não for
decretada, ou se houver também dolo do credor (art. 20, LF)
2 - RITO DO PEDIDO DE FALÊNCIA:
Vimos quem tem legitimidade ativa para requerer a falência de devedor comerciante. Vejamos
agora os diferentes ritos possíveis no processo de falência.
Se o pedido tiver como base o art. 1o da LF - observar-se-á o rito do ART. 11.
O rito do art. 11 é de cognição estrita, o que significa dizer que as partes terão limitações
quanto à produção de provas. O direito do requerido de produzir provas, entretanto, pode
ser concedido pelo juiz caso seja alegada em defesa “matéria relevante”. Nestes casos
o juiz poderá conceder 05 dias para o requerido provar o alegado. As matérias
relevantes que poderão ser levantadas pelo requerido são aquelas relacionadas no art.
4o da LF. Entre as matérias relevantes previstas no art. 4 podemos citar:
a) falsidade do título,
b) prescrição,
c) nulidade das obrigações ou do título respectivo,
d) requerimento de concordata preventiva anterior à citação
e) depósito judicial oportunamente feito.
Como exemplo de matéria relevante podemos tomar o seguinte: A duplicata, para que possa
ser caracterizada como título executivo, portanto base para pedido de falência, somente
poderá ser apresentada quando:
a) estiver devidamente assinada pelo sacado
b) caso não esteja assinada pelo sacado, deverá ser apresentada acompanhada do
comprovante da entrega das mercadorias ou de prestação dos serviços que
legitimaram a sua emissão, na medida em que se trata de título de crédito
vinculado.
Caso o requerido alegue em defesa que não foram preenchidos os requisitos acima - tal
será considerada relevante e autorizará o juiz a conceder o referido prazo de 05 dias para
produção de provas para solucionar a questão.
O prazo para a defesa do requerido é de 24 horas, sendo que neste prazo o requerido
poderá elidir o pedido. Feito o depósito elisivo a falência não poderá ser declarada.
104
Curso Robortella
Dessa forma, poderá o requerido em pedido de falência:
a)
b)
c)
apresentar defesa;
apresentar defesa e elidir, ou
apenas elidir (sendo que nos dois últimos casos, está imediatamente afastada a
possibilidade da decretação de falência do requerido).
A súmula 29 do STJ dispõe que a elisão deverá compreender:
a) principal,
b) juros,
c) correção monetária,
d) honorários advocatícios.
Obs.: Se o requerido em caso de pedido de falência formulado com base no art. 1o da LF,
não for encontrado, sua citação será efetuada por edital, com prazo de 03 dias para
resposta.
Por outro lado, se o pedido de falência for formulado com base no art. 2o , da LF,
observar-se-á o rito previsto no ART. 12.
O rito previsto no art. 12 é o de cognição ampla. O requerido será citado para, em 24
horas, apresentar defesa, que a lei denomina de "embargos" (artigo 12, § 1o )
Obs.: Se o devedor, devidamente citado, não comparecer, correrá o processo à sua revelia.
Se não for citado, por não ter sido localizado, o juiz nomeará curador que o defenda.
OU SEJA, NÃO SERÁ CITADO POR EDITAL, COMO NO RITO DO ARTIGO 11.
Observe-se que não há qualquer previsão legal acerca da possibilidade de depósito elisivo
em pedido de falência formulado com base no art. 2o da LF, muito embora a jurisprudência
têm admitido mesmo nesta hipótese.
Na hipótese de autofalência, que é requerida com base no art. 8o , o rito será o do art. 8,
OU SEJA: - O comerciante inadimplente que deixou de pagar na data de seu pagamento
obrigação líquida, sem relevante razão de direito, terá 30 dias para requerer a
AUTOFALÊNCIA, apresentando a seguinte documentação, elencada nos incisos I, II e III do
artigo 8o :
- o balanço do ativo e passivo com a indicação e avaliação aproximada de todos
os bens;
- a relação nominal dos credores comerciantes e civis, com a indicação do
domicílio de cada um, importância e natureza dos respectivos créditos;
- o contrato social ou estatuto social.
105
Curso Robortella
O procedimento comportará 02 atos:
1) petição inicial,
2) decretação da falência.
Importante: Apenas terão LEGITIMIDADE para opor-se ao pedido de autofalência os
SÓCIOS, DESDE QUE NÃO TENHAM ASSINADO A PETIÇÃO INICIAL.
III - SENTENÇA DECLARATÓRIA DA FALÊNCIA:
Destacam-se as seguintes etapas que serão a partir de agora analisadas:
1.
2.
3.
4.
Natureza jurídica
Conteúdo:
genérico e específico
Publicação
Recursos
1. NATUREZA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DA FALÊNCIA:
Apesar da denominação, a sentença declaratória da falência tem natureza constitutiva.
CONCEITO DE SENTENÇA CONSTITUTIVA – É aquela que cria, modifica ou extingue um
estado ou uma relação jurídica. Ressalte-se que há divergência doutrinária a respeito de ser a
sentença declaratória da falência de natureza declaratória ou constitutiva. Há uma minoria da
doutrina que entende ser a sentença declaratória da falência DECLARATÓRIA, na medida em
que apenas DECLARA um estado de falência pré-existente. A maioria da doutrina entende
ser constitutiva, na medida em que além de declarar o estado falencial, constitui uma nova
situação jurídica onde inserem-se o falido e seus credores.
2. CONTEÚDO:
REQUISITOS DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DA FALÊNCIA:
A sentença declaratória da falência deverá preencher requisitos de 02 ordens:
a) requisitos genéricos - previsto no art. 458 do CPC
b) requisitos específicos - previstos no art. 14, § único da LF.
São requisitos genéricos:
1)
um relatório, que deverá conter os nomes das partes, o sumário do pedido, da
resposta do réu e as principais ocorrências havidas no andamento do processo.
2)
os fundamentos em que o juiz analisará as questões de fato e de direito.
3)
o dispositivo legal com base no qual o juiz decidirá as questões que as partes lhe
submetem.
106
Curso Robortella
São requisitos específicos:
1)
a identificação completa do falido.
2)
a hora da decretação da falência (na omissão, considera-se que a falência foi
decretada ao meio dia)
3)
a fixação do termo legal da falência - de no máximo 60 dias antes do primeiro protesto
por falta de pagamento.
4)
nomeação do síndico que vai auxiliar na administração da massa falida.
5)
prazo para habilitação dos credores (no mínimo 10 e no máximo 20 dias) – na prática
sempre são 20 dias.
O juiz poderá também determinar algumas medidas cautelares em favor dos credores, como
por exemplo a lacração do estabelecimento, etc...
TERMO LEGAL DA FALÊNCIA:
Vimos que entre os requisitos específicos da sentença declaratória da falência está a fixação
do TERMO LEGAL DA FALÊNCIA. O TERMO LEGAL DA FALÊNCIA é o lapso temporal
anterior à decretação da quebra, que implica a ineficácia de determinados atos do
falido perante a massa - é conhecido como período em que os atos do falido devem ser
considerados suspeitos (período suspeito). O termo legal da falência não poderá ser
superior a 60 dias retroativamente contados a partir da data do primeiro protesto. Caso
inexista protesto (falência com base no artigo 2o), deverá este prazo de 60 dias ser contado a
partir do despacho inicial do pedido de falência.
IV - ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA:
A administração dos bens do falido será efetuada:
a) pelo Juiz
b) pelo MP
c) pelo sindico
O JUIZ preside a administração da falência, autorizando os atos necessários. O MP age como
fiscal da lei (p.ex estando presente em leilão) ou também como parte, como na denúncia por
crime falimentar. O SÍNDICO funciona como um auxiliar do juiz na administração da massa
falida. É também o representante legal da comunhão de interesses dos credores. O
síndico é escolhido entre os maiores credores da massa (ou SÍNDICO DATIVO). O síndico
tem a responsabilidade de administrar bem o patrimônio do falido. Administrar bem significa
aplicar, nos atos negociais e administrativos que toma em nome da massa, as técnicas que
manda a ciência da administração. O síndico poderá ser SUBSTITUÍDO ou DESTITUÍDO.
107
Curso Robortella
A SUBSTITUIÇÃO não tem caráter de pena e tem por escopo dar bom andamento ao
processo. Há substituição, por exemplo, em caso de falência do síndico. A DESTITUIÇÃO
tem caráter de pena. Caso o síndico não cumpra bem suas funções será destituído. Caso
seja destituído não poderá mais atuar em outro processo de falência como síndico.
Vimos que o síndico tem responsabilidade na administração dos bens da massa. Quem teria
então responsabilidade para propor ação contra o síndico para ressarcimento dos danos que
ele causou?
LEGITIMIDADE ATIVA PARA PROPOR AÇÃO CONTRA O SÍNDICO PELOS DANOS
CAUSADOS À MASSA:
A lei, embora estabeleça que o síndico é responsável pela diminuição dos bens da massa,
estabelece limites no que se refere à legitimidade ativa para a propositura de ação para
responsabilização do síndico.
Enquanto o processo de falência está em curso, apenas tem legitimidade ativa para ingressar
com ação contra o síndico a massa falida REPRESENTADA POR NOVO SÍNDICO. Verificase, portanto, que enquanto o processo de falência estiver em curso, não poderão os credores
ingressar com ação para a responsabilização do síndico.
Dessa forma, se algum credor considerar-se lesado em seu patrimônio em razão de má
administração do síndico, deverá requerer a sua destituição, sendo que, caso deferida,
deverá a ação competente ser proposta pelo novo síndico, em nome da MASSA.
Caso o processo já tenha se encerrado, apenas terá legitimidade para demandar o síndico o
credor que, no curso do processo falimentar, tiver requerido a destituição do síndico. Numa
situação concreta: se determinado credor tem razões para crer que o síndico está
administrando mal a massa falida, deverá REQUERER a destituição do síndico.
Caso deferido o pedido de destituição do síndico, um novo síndico será nomeado. O novo
síndico nomeado terá o dever de processar o síndico destituído em nome da massa. Por
outro lado, caso não seja deferida a destituição do síndico, o credor que a requerer poderá,
após o término do processo de falência, em nome próprio, ingressar com ação de indenização
contra o síndico.
ATOS PROCESSUAIS DE RESPONSABILIDADE DO SÍNDICO:
Existem 04 peças de importância para o desenvolvimento do processo falimentar:
a) EXPOSIÇÃO – prevista no artigo 103 da LF, esta peça deve apresentar uma análise do
comportamento do falido com vistas a eventual caracterização de crime falimentar, por ele ou
por outra pessoa, antes ou depois da decretação da falência. Instruída por um laudo contábil
de exame da escrituração mercantil do falido, é apresentada em 02 vias nas 24 horas
seguintes ao dobro do prazo para a habilitação dos credores. A primeira via da exposição
constitui os autos de inquérito judicial.
108
Curso Robortella
b) RELATÓRIO – previsto no artigo 63, XIX, LF, deve ser apresentado até 05 dias após o
quadro geral de credores ou a decisão do inquérito judicial, o que se verificar por último.
Destina-se a sintetizar a fase cognitiva do processo falimentar.
c) RELATÓRIO SUCINTO - previsto no artigo 200, § 3O, LF, é peça processual específica do
rito sumário da falência. Deve ser apresentado em 02 vias, acompanhado de laudo pericial
sobre a escrituração do falido.
d) RELATÓRIO FINAL – previsto no artigo 131, LF, deve ser elaborado pelo síndico no prazo
de 20 dias contados do término da liquidação e do julgamento de suas contas.
O síndico deve prestar contas de sua administração em 03 hipóteses:
Ordinariamente: ao término da liquidação; e no deferimento da concordata suspensiva.
Extraordinariamente: quando deixa as suas funções, seja por substituição, seja por
destituição (artigo 69).
3. PUBLICAÇÃO:
A sentença torna-se pública na data da publicação no diário oficial. (artigo 15 e 16 da LF).
-
extrato da sentença é remetida ao MP e a Junta Comercial;
é afixado no estabelecimento do falido;
comunicam-se as agências postais da localidade;
a sentença é publicada mediante edital por DUAS VEZES
se a massa concordar, será publicado em um jornal de grande circulação
4. RECURSOS:
A lei de Falências refere-se expressamente a quatro espécies de recursos:
a)
b)
c)
d)
apelação;
agravo de petição;
agravo de instrumento;
embargos.
Obs.1: Por força da Lei 6.014/73, que adaptou as leis (inclusive a LF) ao CPC, foram
alterados substancialmente dispositivos incompatíveis – SUPRIMINDO-SE O
“AGRAVO DE PETIÇÃO”, substituindo-o pela APELAÇÃO.
==========================================================
A Súmula 88 do STJ admite os embargos infringentes em processo falimentar.
==========================================================
Obs.2:
Dissemos que os prazos dentro da Lei Falimentar seguem o disposto no artigo
204, da LF, ou seja, são peremptórios e contínuos. Contudo, nos prazos
109
Curso Robortella
recursais, começam a contar intimação da PUBLICAÇÃO da SENTENÇA,
como proclama a Súmula 25 do STJ:
“Nas ações da Lei de Falências o prazo para a interposição de recurso
conta-se da intimação da parte”.
Contra sentença declaratória cabem DOIS RECURSOS:
==========================================================
AGRAVO DE INSTRUMENTO (artigo 17 da LF) – quando o pedido basear-se nos artigos 1o e
2o
EMBARGOS – “embarguinhos” (artigo 18 da LF) – quando pedido basear-se no artigo 1o
==========================================================
O AGRAVO DE INSTRUMENTO é espécie de recurso previsto no artigo 17 da LF em que
podem se socorrer: O DEVEDOR; O CREDOR; OU TERCEIRO PREJUDICADO.
O AGRAVO quem julga é a instância superior, facultado ao juízo a quo rever sua decisão (art.
529, CPC);
Os EMBARGOS é espécie de recurso EXCLUSIVO DA FALÊNCIA:
É RECURSO DO DEVEDOR, NA HIPÓTESE DE DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA COM
BASE NO ARTIGO 1O.
-
prazo de dois dias para recorrer (art. 18, § 1O , LF)
efeito é devolutivo
objetivo: é ampliar os limites do conhecimento judicial;
quem julga é o próprio juiz recorrido;
-
contra a decisão proferida nos embargos cabe apelação (efeito devolutivo)
-
prevalece a decisão que desconstituir a falência
V - SENTENÇA DENEGATÓRIA DA FALÊNCIA:
Motivos:
1o – reconhecimento da pertinência das razões defendidas
O juiz deve verificar se o requerente agiu com dolo manifesto, posto que nesta hipótese o juiz
condena o requerente em indenização ao requerido. Mesmo se não houver dolo manifesto a
indenização poderá ser requerida em ação própria.
A propositura de ação falimentar provoca, nos meios comerciais e bancários, verdadeiro
rebuliço, com graves conseqüências para o devedor, ressaltando-se, pela sua importância, a
IMEDIATA RESTRIÇÃO AO CRÉDITO, com o corte, pelos ESTABELECIMENTOS
BANCÁRIOS, de FINANCIAMENTOS, DESCONTO DE DUPLICATAS, etc... Em razão
desses fatos, na eventualidade de ficar demonstrando ter o requerente agido com CULPA,
110
Curso Robortella
DOLO ou ABUSO DE DIREITO, responderá com indenização por perdas e danos (art. 20 da
LF).
2o – elisão do pedido de falência
Quando o juiz condena o requerido, condena aos Honorários, reembolso das custas e
despesas judiciais mais juros legais. Portanto, não haverá mais nada a ser pago.
No processo falimentar, na eventualidade de a ação ser julgada improcedente, a sentença
denegatória, obviamente, condenará o requerente no pagamento das custas processuais,
demais encargos e honorários advocatícios.
INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA:
A sentença denegatória da falência NÃO FAZ COISA JULGADA, como estatui o artigo 19 da
LF.
Contudo, não se pode concluir lícito ao requerente (credor) renovar o pedido, pois conforme a
melhor doutrina (Miranda Valverde, Waldemar Ferreira, etc.) e jurisprudência: só é possível
novo pedido, ainda que do mesmo credor, com base em outros fatos.
VII - FASE FALIMENTAR PROPRIAMENTE DITA:
Vimos que a fase falimentar (propriamente dita) inicia-se: com a sentença declaratória da
falência e termina: com a sentença de extinção da falência. Vimos também que a fase
falimentar subdivide-se em 02 "sub-etapas" distintas:
2.1 – cognitiva ou informativa
2.2 – satisfativa ou liquidação
Vejamos então a primeira sub-etapa:
FASE COGNITIVA DO PROCESSO FALIMENTAR:
A fase cognitiva do processo falimentar tem dois objetivos:
1) definição do ativo e do passivo do comerciante falido
2) investigar a ocorrência de crime falimentar
Verifica-se, então, que no processo falimentar, na fase cognitiva, há o desenvolvimento de 02
fases distintas:
a) definição do ativo e do passivo do falido - que ocorre nos AUTOS DA VERIFICAÇÃO DE
CRÉDITO
111
Curso Robortella
b) a verificação da ocorrência de crime falimentar - que ocorre nos AUTOS DO INQUÉRITO
JUDICIAL.
Analisemos então a VERIFICAÇÃO DE CRÉDITO e após o INQUÉRITO JUDICIAL
VERIFICAÇÃO DE CRÉDITO:
A sentença que declarar a falência fixará um prazo de 10 a 20 dias para que todos os
credores habilitem o seu crédito - o que significa dizer, DECLAREM o crédito que possuem
perante o comerciante falido (artigo 80 da LF). Observe-se que até mesmo o credor que
requereu a falência deverá habilitar seu crédito, desentranhando dos autos os documentos
que instruíram o pedido de falência.
PROCEDIMENTOS DA VERIFICAÇÃO DO CRÉDITO:
1A verificação de crédito inicia-se com a apresentação da DECLARAÇÃO DE
CRÉDITO pelo credor (art. 80 da LF), em 02 vias, com os requisitos previstos no art. 82 da
LF. Inclusive o credor que requereu a falência, desentranhando do pedido os docs.
relativos ao seu crédito.
1)
A primeira via é juntada nos autos de verificação de crédito – CONSTANDO: a
importância; origem; natureza e vencimento do crédito (docs. comprobatórios do
crédito)
Observação: Não é necessário a presença de advogado. Na hipótese do credor
assinar a declaração de crédito, deve reconhecer a sua firma.
2)
A segunda via é entregue ao síndico, que de posse de todas as segundas vias
tomará informações do falido acerca de cada crédito e dará também, seu parecer, com
base nessas informações; no constante dos livros comerciais; e documentos do
falido (artigo 84, LF).
Lembre-se que a declaração de crédito deverá ser efetuada nos 10 a 20 dias fixados pela
sentença declaratória da falência.
ENCERRADO O PRAZO PARA HABILITAÇÃO:
2 - NOS 05 DIAS contados a partir do término do prazo para a habilitação, deverá o síndico
devolver em cartório as 2as vias das declarações que recebeu, acompanhadas:
a) das informações do falido (ANEXAS ÀS DECLARAÇÕES),
b) do seu parecer
c) do extrato da conta de cada credor e eventuais docs. referentes aos créditos
d) da relação dos credores habilitados e não habilitados (que constarem dos livros e
documentos do falido). OU SEJA, SERÃO APRESENTADAS DUAS RELAÇÕES:
-
a dos credores habilitados;
e a dos não-habilitados que constem dos livros e docs. do falido (artigo 86,LF)
112
Curso Robortella
3 - NOS 05 DIAS seguintes contados a partir do término do prazo para que o síndico entregue
as 2as vias das declarações de crédito, poderá o crédito declarado ser IMPUGNADO (art. 87,
LF). Poderão apresentar IMPUGNAÇÃO:
a) o falido
b) qualquer credor habilitado
c) sócio da sociedade falida
d) o parecer do síndico contrário à declaração de crédito também tem efeito de impugnação.
Nesta fase, o processo será reorganizado. Em relação aos créditos impugnados, será
desentranhada a primeira via da declaração de crédito e juntada, acompanhada da 2a. via,
respectivos documentos e da impugnação, em outros autos, que denominam-se AUTOS DE
IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO. Para cada crédito impugnado formar-se-á um auto de
impugnação de crédito (art. 88, § 1o, LF).
4 - NOS 03 DIAS contados a partir do término do prazo para a impugnação, poderá o credor
que teve se crédito impugnado, contestar a impugnação (art. 90, LF).
5 - Findo o prazo para a defesa do credor, de 03 dias, os autos das declarações e das
impugnações serão enviados ao MP, que no prazo de 05 dias dará o seu parecer (artigo 91,
LF).
6 - Após retornarem do MP, os autos serão conclusos ao Juiz que:
a) julgará os créditos não impugnados,
b) julgará os créditos impugnados que não dependem de dilação probatória
c) determina a dilação probatória em relação aos demais autos.
Observação:
O juiz marcará uma AUDIÊNCIA DE VERIFICAÇÃO DE CRÉDITO com
dilação probatória (art. 92, II “a”, LF), se necessário. Após a produção
das necessárias provas, o juiz preferirá o seu julgamento.
Após o julgamento de todos os créditos, o síndico organizará o QUADRO GERAL DE
CREDORES, contendo todos os créditos habilitados e admitidos. O quadro será assinado
pelo juiz e pelo síndico e publicado no prazo de 5 dias da decisão que houver ultimado
a verificação de crédito.
Contra a decisão do juiz nos autos da impugnação de credito (art. 97, LF), caberá recurso de
APELAÇÃO. O prazo para a interposição do recurso de apelação será de 15 dias contados a
partir da publicação do quadro geral de credores a ser apresentado pelo síndico.
==========================================================
Importantíssimo:
Dissemos que a regra da Apelação é o efeito suspensivo. Observe-se
que a APELAÇÃO neste caso não terá efeito devolutivo.
==========================================================
Estão DISPENSADOS da declaração de crédito:
113
Curso Robortella
a)
o credor fiscal (art. 187, CTN e art. 29 da Lei 6.830/80-Lei de Execuções fiscais)
art. 187 – “a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores
ou habilitação em falência, concordata, inventário ou arrolamento”
b)
o credor trabalhista
O credor que não habilitou seu crédito no prazo fixado pela sentença, poderá fazê-lo
extemporaneamente. Denomina-se HABILITAÇÃO RETARDATÁRIA (art. 98, LF).
==========================================================
A HABILITAÇÃO RETARDATÁRIA diferencia-se da HABILITAÇÃO TEMPESTIVA nos
seguintes aspectos:
1) Na habilitação retardatária, há intimação pessoal do falido, do síndico e do MP e também
publicado aviso acerca da habilitação para que os interessados possam impugnar o crédito
habilitado. Atos que na habilitação tempestiva não ocorrem.
2) Os credores retardatários não participam dos rateios eventualmente já realizados
anteriormente ao julgamento de seu crédito (art. 98 e 130, LF).
3) Na habilitação retardatária, necessariamente deverá ser feita por advogado.
==========================================================
INQUÉRITO JUDICIAL:
O inquérito judicial é medida processual típica da falência, sendo realizado pelo Juiz e não
pela polícia. Mas a natureza do inquérito judicial é a mesma do inquérito policial, qual seja, a
reunião de elementos de convicção da prática de crime falimentar. O INQUÉRITO
JUDICIAL inicia-se com uma peça elaborada pelo síndico denominada "exposição" prevista
no art. 103 da LF. A EXPOSIÇÃO é uma análise do síndico da conduta do falido, com o
escopo de verificar se ocorreu ou não crime falimentar. O prazo para a apresentação da
exposição é de 24 horas contadas do dobro do prazo do término da habilitação, ou seja, deve
ser apresentada no 41 dia contado a partir da publicação da sentença declaratória da
falência.
Nos 05 dias seguintes à apresentação da exposição, qualquer credor poderá manifestar-se,
levando ao conhecimento do juiz fatos que tenha conhecimento ou provas que possua.
Nos 03 dias seguintes ao prazo de manifestação dos credores, o MP poderá pedir ao juiz o
que entender necessário.
Nos 05 dias seguintes ao término do prazo do MP, correrá o prazo para o falido apresentar
sua contestação a respeito do que consta da exposição do síndico ou da manifestação dos
credores e do MP, requerendo se necessário a realização de provas.
114
Curso Robortella
Neste ponto observe-se que, tendo em vista a possibilidade do falido contestar, alguns
autores consideravam que o inquérito judicial teria a natureza de AÇÃO PENAL
PREPARATÓRIA.
Dessa forma, por tratar-se de verdadeira ação penal preparatória, deveria o falido ser
CITADO, sob pena de ferir-se o princípio do contraditório.
==========================================================
Hoje a posição é pacífica no sentido de que não se trata de ação penal preparatória e
sim de inquérito, não sendo cabível falar-se em contraditório.
==========================================================
Decorrido o prazo para a contestação do falido, o juiz determinará as provas a serem colhidas
e preside a sua produção, marcando dia e hora para a produção das deferidas. Finda a
produção de provas, os autos do inquérito judicial são remetidos ao MP que, no prazo de 05
dias:
a) apresenta denúncia (se entender que estão presentes os elementos caracterizadores de
crime falimentar),
b) requer apensamento aos autos principais da falência (se entender que não houve
crime).
Observação:
A lei admite queixa subsidiária, pelo síndico ou qualquer credor, no
prazo de 03 dias.
Em seguida, o juiz profere despacho decidindo o inquérito judicial, recebendo a denúncia ou a
queixa, ou mandando apensá-lo aos autos principais. Na primeira hipótese, tem início a ação
penal.
O recebimento de denúncia ou queixa importa, no processo falimentar, as seguintes
conseqüências:
a)
destituição do síndico que se omitiu na exposição quando o fato criminoso decorre
de simples inspeção dos livros do falido ou dos autos judiciais (art. 110, LF);
b)
obstaculização do acesso do falido à concordata suspensiva (art. 111, LF); se o
recebimento da denúncia ou queixa se der em segundo grau, o falido perde o direito à
concordata suspensiva somente em caso de sentença condenatória definitiva (art.
112, LF);
RELATÓRIO DO SÍNDICO
Publicado o quadro geral de credores e decidido o inquérito judicial, deverá o síndico
apresentar o seu relatório, previsto no art. 63, XIX da LF.
O prazo para a apresentação do relatório é de 05 dias contados:
115
Curso Robortella
a) do despacho que decidir o inquérito judicial
OU
b) da publicação do quadro geral de credores
Sendo que o prazo começará a contar da data em que ocorrer o último dos dois. O relatório
do art. 63 deverá conter:
a) a exposição dos atos praticados na administração da massa, justificando as medidas
postas em prática;
b) informação do valor do passivo e do ativo arrecadado;
c) informação acerca das ações de interesses da massa;
d) os atos do falido ineficazes perante a massa.
==========================================================
O relatório do síndico tem a função processual de sintetizar toda a fase cognitiva,
possibilitando ao consulente dos autos principais da falência, uma visão global do andamento
do processo. Apresentado o relatório do síndico, previsto no art. 63 XIX, o falido no prazo de
05 dias poderá impetrar CONCORDATA SUSPENSIVA.
Se o falido não pedir CONCORDATA SUSPENSIVA, será publicado o AVISO de que trata o
art. 114. Este aviso iniciará a realização do ativo e o pagamento do passivo da massa.
O AVISO do art. 114 encerra a fase cognitiva e inicia a fase satisfativa do processo
falimentar
RITO SUMÁRIO:
Em duas hipóteses a fase cognitiva do processo falimentar deverá observar o rito sumário:
a) arrecadação exígua de bens (art. 70, LF)
b) passivo inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 200, LF)
(salário mínimo a R$ 200,00 – vale dizer passivo inferior à: R$ 20.000,00)
A conversão do rito falimentar em sumário será comunicada aos credores por aviso
que o síndico deverá publicar. Desta publicação constará, também, a data de realização
da audiência de verificação e julgamento de créditos.
VIII - FASE SATISFATIVA DO PROCESSO FALIMENTAR:
116
Curso Robortella
A liquidação tem início com a publicação de um aviso, mencionado no artigo 114 da LF.
Como pode-se perceber, a publicação do aviso de que trata o artigo 114 representa
verdadeira linha divisória, entre a etapa cognitiva e a etapa executiva. Passemos agora a
abordar os aspectos relevantes da segunda etapa. Apurado o ativo, o passivo e a eventual
prática de crime falimentar, resta ao processo falimentar a segunda etapa, qual seja, a
liquidação, em que se objetiva a realização do ativo e a satisfação do passivo, conforme a
seguir exposto.
A REALIZAÇÃO DO ATIVO corresponde à alienação dos bens arrecadados pela massa, para
transformação em dinheiro, ao passo que A SATISFAÇÃO DO PASSIVO compreende o
pagamento em favor dos credores. NA LIQUIDAÇÃO O SÍNDICO FICA INVESTIDO DE
PODERES PARA A PRÁTICA DE TODOS OS ATOS NECESSÁRIOS À REALIZAÇÃO DO
ATIVO E AO PAGAMENTO DO PASSIVO NA FALÊNCIA.
OBSERVAÇÃO:
Não podendo, CONTUDO, sem expressa autorização judicial transigir
sobre as dívidas e negócios da massa; TÃO POUCO cobrar dívidas
com abatimento, ainda que as considere de difícil recebimento. A
liquidação processa-se nos autos principais da falência.
==========================================================
Este aviso (art. 114, LF) deve ser providenciado pelo síndico no prazo de 48 horas contados,
segundo as circunstâncias, dos seguintes atos processuais:
a)
apresentação do relatório, se o falido não tem direito à concordata suspensiva por
estar sendo processado por crime falimentar;
b)
vencimento do prazo para impetração da concordata suspensiva, quando o falido com
direito a ela não a requer tempestivamente; ou
c)
decisão denegatória de concordata suspensiva, na hipótese de o falido nãoprocessado por crime falimentar ter impetrado, tempestivamente, a concordata, mas
esta ter sido negada.
PUBLICADO O AVISO, OS AUTOS SÃO LEVADOS À CONCLUSÃO PARA QUE O JUIZ
MARQUE O PRAZO DE LIQUIDAÇÃO QUE TERÁ INÍCIO IMEDIATAMENTE.
A liquidação tem dois objetivos:
a) a realização do ativo, vendendo-se os bens arrecadados;
b) o pagamento do passivo satisfazendo-se os credores admitidos
A VENDA DOS BENS arrecadados pode ser feita de FORMA GLOBAL ou
SEPARADAMENTE, em LEILÃO ou POR PROPOSTA, conforme aceitação da massa. Quem
aceita em nome da massa? O síndico. Trata-se de decisão discricionária. O que ele
entender mais favorável à massa. (artigo 116, LF). No entanto, observadas certas
condições os credores podem alterar as opções adotadas pelo síndico.
117
Curso Robortella
Para que isto ocorra, é necessário que os credores representem mais de ¼ do passivo
admitido. Onde poderão requerer ao juiz, a convocação de uma assembléia de credores,
onde, por voto de maioria dos presentes, se escolherá entre a venda global ou
separada dos bens e entre venda em leilão ou por proposta.
Observação: A deliberação da assembléia, no entanto, não invalida eventuais atos de
liquidação já praticados pelo síndico. Esta possibilidade está prevista no artigo 122, LF.
A venda por leilão:
Deve atender às normas específicas da Lei de Falências. Assim, a presença do
representante do MP é da essência do ato, sendo nulo o leilão realizado com
inobservância desta obrigação legal.
A venda será feita por lanço, ainda que inferior à avaliação do bem vendido, não se
realizando nova hasta pública neste caso – como é regra geral do processo civil (CPC, artigo
686 VI).
Para fins da legislação falimentar, inclusive é irrelevante a distinção feita pelo CPC, entre a
hasta pública de bens imóveis (chamada “praça” – artigo 697, do CPC) e a dos bens móveis
(chamada “leilão público” – artigo 704, do CPC).
Seja uma ou outra categoria de bens, a LF chama a hasta pública, sempre, por leilão,
variando apenas o prazo para os editais (10 dias de antecedência para os bens móveis e 20
dias para os imóveis) – artigo 117, caput da LF. É o síndico que escolhe o leiloeiro.
A venda por proposta:
A venda por proposta deve ser amplamente divulgada, por publicações no D.O. (Diário
Oficial) e em jornal de grande circulação, em intervalo mínimo de 30 dias entre uma
publicação e outra. Os interessados apresentarão ao escrivão suas propostas em envelopes
lacrados, que serão abertos pelo juiz em dia e hora previamente designados e constantes das
publicações relativas à venda. Sobre as propostas manifestar-se-á, em 24 horas, o síndico, e,
em 3 dias o falido e o MP. Em seguida o juiz decidirá, determinando, em caso de autorizar a
venda, a expedição do competente alvará.
==========================================================
A REALIZAÇÃO DO ATIVO não compreende, apenas, a venda dos bens. Também a
cobrança, amigável ou judicial, dos créditos do falido deverá ser promovida pelo síndico.
Poderá, em relação àqueles que considere de difícil liquidação, oferecer um abatimento,
desde que autorizado pelo juiz da falência (artigo 121).
Quantias apuradas na realização do ativo: As quantias recebidas pela massa em razão da
realização do ativo devem ser recolhidas ao Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal, ou
em estabelecimento bancário a ser designado pelo juiz. Caso, por alguma razão seja
impossível o depósito em instituição financeira, devem ficar sob a responsabilidade do
síndico.
118
Curso Robortella
As quantias depositadas apenas podem ser sacadas através de cheque nominativo, que
deverá indicar o motivo da retirada sendo assinado pelo síndico e rubricado pelo juiz.
SATISFAÇÃO DO PASSIVO:
Com o produto da realização do ativo, deve ser satisfeito o passivo, recebendo os credores o
pagamento pelos créditos a que tem direito. Contudo, quando ocorrer o efetivo pagamento,
deve ser observada uma ordem de classificação segundo a qual, a depender da natureza do
crédito, certos credores recebem com preferência em relação a outros, conforme a seguir
exposto.
IX – CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS NA FALÊNCIA:
Como visto, do concurso falimentar participam todos os credores do falido, que ao declararem
os seus créditos devem informar sua natureza, valor e classificação.
Admitido o crédito declarado, será incluído no quadro geral de credores a ser
organizado pelo síndico. Não se confundem os credores do falido com os credores da
massa falida.
Credores da massa falida são aqueles que foram CONSTITUÍDOS APÓS A DECRETAÇÃO
DA FALÊNCIA, NÃO ESTANDO SUJEITOS AO PROCESSO DE VERIFICAÇÃO DE
CRÉDITOS. São credores da massa falida os que possuem créditos classificados como:
encargo da massa ou como dívida da massa.
Dessa forma, os encargos e dívidas da massa, devem ser pagos de imediato,
independentemente da exigência de outros créditos. Somente após seu atendimento é
que o síndico deverá começar a pagar os credores da falência, dentro de suas
classificações e privilégios. Não obstante a preferência dos credores da massa, por
exceção decorrente de lei os créditos por acidente do trabalho, os créditos trabalhistas e os
créditos fiscais contra o falido são pagos anteriormente. Justifica-se esta preferência com
base na Lei:
a) o artigo 102 da LF ressalva a preferência dos créditos dos empregados por salários e
indenizações trabalhistas sobre os credores por encargos e dívidas da massa e demais
créditos;
b) o parágrafo primeiro do artigo 102 dispõe que preferem a todos os créditos admitidos à
falência a indenização por acidente do trabalho;
c) nos termos do que dispõe o CTN, os créditos fiscais estão excluídos da falência, não
sujeitando-se ao concurso. O art. 186 do CTN prescreve que o crédito tributário prefere a
qualquer outro, seja qual for a sua natureza ou o tempo de constituição deste, ressalvados
os créditos decorrentes da legislação do trabalho.
119
Curso Robortella
Dessa forma, aplicando-se os mencionados dispositivos legais, temos a seguinte ORDEM DE
CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS na falência, abordando os credores da falência, os
credores da massa e os créditos que não se sujeitam ao processo falimentar:
1 – Credores por acidente de trabalho.
2 – Credores trabalhistas.
3 – Credores fiscais
4 – Encargos da massa.
5 – Dívidas da massa.
6 – Credores com garantia real
7 – Credores com privilégio especial.
8 – Credores com privilégio geral
9 – Credores quirografários.
10 – Credores subquirografários
Vejamos cada um dos casos individualmente.
1 – Credores por acidente de trabalho.
Em primeiro lugar são pagos os créditos por acidente de trabalho. Pode a massa ser
obrigada a pagar indenização por acidente do trabalho sendo que nesta hipótese, o credor
têm preferência absoluta em relação a todos os demais.
2 – Credores trabalhistas.
Os créditos trabalhistas são pagos em primeiro lugar, após eventual indenização por acidente
do trabalho, tendo em vista o disposto no artigo 186 do CTN e 102 da LF. A PREFERÊNCIA
DO CRÉDITO TRABALHISTA ABRANGE A TOTALIDADE DOS SALÁRIOS DEVIDOS, BEM
COMO INDENIZAÇÕES, AVISO PRÉVIO, FÉRIAS, JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
OBSERVAÇÃO IMPORTANTE:
OBSERVAÇÃO
Os créditos trabalhistas declarados serão pagos
na falência do empregador desde que em relação
à sua legitimidade não haja dúvida; OU SEJA
independentemente de sentença proferida pela
justiça especial do trabalho. Em caso de
discussão acerca do montante devido, será
necessária sentença judicial, proferida pela Justiça
do Trabalho. A certidão da sentença proferida
pela Justiça do Trabalho constitui título líquido
para a habilitação na falência, fazendo coisa
julgada, não sendo passível de nova discussão
no juízo falimentar.
COMISSÕES DEVIDAS AOS REPRESENTANTES COMERCIAIS
AUTÔNOMOS, MUITO EMBORA DERIVEM DE RELAÇÃO DE CUNHO
MERCANTIL entre REPRESENTANTE e REPRESENTADO FALIDO
que não se confunde com relação de emprego, SÃO PAGAS NO
MESMO MOMENTO EM QUE PAGAM-SE OS CRÉDITOS
120
Curso Robortella
TRABALHISTAS, nos termos do que dispõe o artigo 44 da lei 4.886/65
(alterada pela 8.420/92 – Representantes Comerciais).
Importante ressalvar também o entendimento da jurisprudência
predominante, traduzido pela súmula 219 do STJ que dispõe: “os créditos
decorrentes de serviços prestados à massa falida, inclusive a remuneração do
síndico, gozam de privilégios próprios trabalhistas”.
Dessa forma, todos aqueles que de alguma forma prestam serviços à massa, seja como
advogado, perito, e, obviamente, como expresso na súmula, como síndico, recebem seus
créditos com preferência inclusive sobre os créditos fiscais.
3 – Credores fiscais
Pagam-se em terceiro lugar as obrigações tributárias. Dispõe o artigo 187 do CTN que a
cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em
falência, concordata, inventário ou arrolamento. O parágrafo único deste artigo 187,
prescreve que o concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de
direito público, na seguinte ordem:
I - União; II - Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pro rata; III - Municípios,
conjuntamente e pro rata.
Os créditos tributários preferem a todos os outros, exceto os de natureza trabalhista e
acidentária, não precisando ser habilitados na falência e não submetendo-se ao procedimento
de verificação de créditos. Constam, por outro lado, do quadro geral de credores preparado
pelo síndico. A inclusão do crédito fiscal no quadro geral objetiva dar aos credores
conhecimento mais detalhado do passivo do falido.
4 – Encargos da massa
Em quarto lugar, pagam-se os encargos da massa, descritos no artigo 124 parágrafo primeiro
da LF. Exemplos de encargos da massa (art. 124, § 1o, I a VI, LF):
==========================================================
a) as custas judiciais do processo da falência, dos seus incidentes e das ações em que a
massa for vencida; (INCISO I)
b) as quantias fornecidas à massa pelo síndico ou pelos credores; (INCISO II)
c) as despesas com a arrecadação, administração, realização de ativo e distribuição do seu
produto, inclusive a comissão do síndico (INCISO III);
==========================================================
Quanto ao pagamento do síndico e demais prestadores de serviços à massa, fazemos
referência à preferência decorrente do entendimento expressado pela súmula 219, STJ, supra
mencionada.
5 – Dívidas da massa.
121
Curso Robortella
As dívidas da massa encontram-se descritas no artigo 124, § 2o , I a III, LF, quais sejam:
==========================================================
a) as custas pagas pelo credor que requereu a falência; (INCISO I)
b) as obrigações resultantes de atos jurídicos válidos, praticados pelo síndico; (INCISO II)
c) as obrigações provenientes de enriquecimento indevido da massa. (III)
==========================================================
6 – Credores com garantia real
(art. 102, I, da LF)
Vendido o bem que constitui objeto de hipoteca (garantia real), DEVEM SER PAGOS
PRIMEIRAMENTE OS CREDORES QUE PREFEREM O BENEFICIÁRIO DA GARANTIA, a
ele destinando-se os valores residuais, se houver. Dessa forma, pagam-se com
preferência ao credor hipotecário o credor trabalhista, o credor fiscal, encargos da massa e
dívidas da massa, conforme mencionado.
7 – Credores com privilégio especial.
São credores com privilégio especial (art. 102 parágrafo 2o da LF):
==========================================================
a) aqueles por créditos assim considerados nos termos das leis civis e comerciais, (inciso I,
do § 2o) destacando-se neste sentido os titulares dos créditos arrolados pelo artigo 1.566,
I à VIII, do CC;
b) o locador do prédio onde se encontrava o estabelecimento comercial do falido, sobre o
mobiliário respectivo; (inciso II)
c) os credores titulares de direito de retenção sobre a coisa retida (inciso III).
==========================================================
8 – Credores com privilégio geral
Têm privilégio geral (art. 102 parágrafo 3o da LF):
==========================================================
a) os créditos a que o atribuírem as leis civis e comerciais, salvo disposição contrária na LF;
(inciso I)
b) os créditos dos Institutos ou Caixas de Aposentadorias e Pensões, pelas contribuições
que o falido dever. (inciso II)
Ressalve-se também a existência de privilégio geral em favor dos titulares de
debêntures com garantia flutuante.
9 – credores quirografários.
Credores quirografários são aqueles que não possuem qualquer preferência ou garantia com
relação a seus créditos. Pagos os credores privilegiados, serão atendidos imediatamente os
122
Curso Robortella
quirografários, sempre que o saldo em caixa permitir um rateio mínimo de 5% (cinco por
cento) da dívida, mediante recibo passado nos respectivos títulos.
Finalmente, destaque-se a existência dos chamados créditos subquirografários, que são
pagos após o pagamento de todos os credores, inclusive aqueles que não possuem qualquer
privilégio. Encontram-se nesta categoria os titulares de debêntures subordinadas.
==========================================================
Exaurido o produto da venda dos bens arrecadados, o síndico deve apresentar a sua
prestação de contas (artigo 69) e, após o julgamento destas, o relatório final (artigo 131).
X - PRESTAÇÃO DE CONTAS:
Artigo 69 – “O síndico prestará contas de sua administração, quando:
a)
b)
c)
d)
renunciar o cargo,
for substituído ou destituído,
terminar a liquidação,
ou tiver o devedor obtido concordata”
As contas, devidamente acompanhadas dos documentos probatórios, serão autuadas em
apartado, para ao final serem apensadas aos autos da falência. Essas contas, que
permanecerão em cartório, poderão ser IMPUGNADAS pelos interessados, em 10 DIAS,
findo o que, realizadas as diligências necessárias, serão julgadas, da decisão cabendo o
recurso de apelação. Na omissão sujeitar-se-á o síndico à PRISÃO ADMINISTRATIVA até 60
DIAS, sendo, inclusive, destituído do cargo.
==========================================================
Paralelamente à su a prestação de contas, encerrada a liquidação, com o pagamento dos
credores, deve o síndico ultimar o seu RELATÓRIO FINAL, para o que terá prazo de 20 DIAS.
Deste RELATÓRIO FINAL constará:
a) o valor do ativo e o do apurado com sua venda,
b) o do passivo e o dos pagamentos realizados, especificando em relação a cada credor, o
crédito residual, se houver.
c) créditos remanescentes que não puderam ser pagos por insuficiência de bens.
Em seguida à apresentação desta peça processual, o juiz profere a sentença DECLARANDO
O ENCERRAMENTO do processo de falência, que é publicado por edital e recorrível
mediante apelação (artigo 132).
Os LIVROS DO FALIDO ser-lhe-ão devolvidos para A DEVIDA GUARDA NO PRAZO
REGULAR, A MENOS QUE ESTEJA SENDO PROCESSADO PENALMENTE, hipótese em
que devem permanecer em cartório até a decisão penal definitiva.
123
Curso Robortella
OBSERVAÇÃO - A FALÊNCIA NÃO SE ENCERRA AUTOMATICAMENTE, mas sim
NECESSARIAMENTE por sentença. Sequer é suficiente para encerrá-la o mero decurso do
prazo de 02 ANOS (VER art. 132, § 1o da LF).
A SENTENÇA DE ENCERRAMENTO da Falência é importantíssimo, sobretudo, para o falido,
pois que, dando início à CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL, possibilita-lhe a
necessária recuperação para o exercício do comércio. Ou seja, prescrevendo algumas
de suas obrigações, terá a possibilidade de restabelecer-se no mercado. (ver artigo 135
da LF)
XI - REABILITAÇÃO DO FALIDO:
Após a sentença de encerramento da falência, termina o processo falimentar propriamente
dito. Contudo, o falido poderá ter interesse em promover, posteriormente, a sua reabilitação.
Para voltar a exercer o comércio, inclusive, o falido deve obtê-la necessariamente por meio de
“PEDIDO DE EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES” que deverá ser formulado pelo próprio falido,
em petição dirigida ao juiz da falência, requerendo seja declarada, por sentença, a extinção
das suas obrigações. A reabilitação compreende a extinção das responsabilidades civis
e penais do falido.
==========================================================
PRESSUPOSTOS PARA A EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES:
A) PRESCRIÇÃO;
B) O PAGAMENTO;
C) RATEIO DE MAIS DE 40% DO DÉBITO.
==========================================================
Deverá requerer a declaração, por sentença, da extinção das obrigações, da seguinte forma:
a)
pagamento dos créditos ou novação daqueles com garantia real (artigo 135,I, LF);
b)
rateio de mais de 40% do passivo, após a realização de todo o ativo, sendo facultado
o depósito da quantia necessária para atingir-se esta percentagem (artigo 135,II, LF);
c)
decurso do prazo de 5 anos após o encerramento da falência, se o falido ou o
representante legal da sociedade falida não incorreu em crime falimentar (artigo 135,
III, LF);
d)
decurso do prazo de 10 anos após o encerramento da falência, se houve condenação
à pena de detenção do falido ou do representante legal da sociedade falida (artigo
135, IV, LF); ou
e)
prescrição das obrigações anteriormente ao decurso desses prazos decadenciais
(artigo 134).
124
Curso Robortella
A declaração da falência suspende a fluência dos prazos prescricionais das obrigações
do falido, os quais recomeçam a fluir do trânsito em julgado da sentença de
encerramento da falência.
O rateio de mais de 40% do passivo, após a realização de todo o ativo, por sua vez, é causa
que se verifica, necessariamente, antes do encerramento da falência. Já as demais causas
descritas ocorrem, sempre, após o encerramento.Por levantamento da falência se
compreende a ocorrência de causa extintiva de obrigação anteriormente ao encerramento da
falência.
O falido deverá apresentar requerimento de declaração de extinção das obrigações,
acompanhado da prova de quitação dos tributos relativos ao exercício do comércio (CTN,
artigo 191). Autuado em separado, será publicado por edital com prazo de 30 dias no órgão
oficial e em jornal de grande circulação (artigo 137, caput). Neste prazo, qualquer prejudicado,
credor ou não, pode opor-se ao pedido, hipótese em que o falido poderá manifestar-se
novamente.
Após, ouvido o representante do MP, o juiz proferirá sentença. Se for o caso de levantamento
da falência, o juiz declarará encerrado o processo na mesma sentença que julgar extintas as
obrigações do falido.
==========================================================
O FALIDO REABILITADO CIVIL E CRIMINALMENTE, PODE VOLTAR A EXERCER O
COMÉRCIO
==========================================================
XII - EFEITOS DA FALÊNCIA EM RELAÇÃO AOS BENS DO FALIDO:
I – Arrecadação dos bens do falido
Desde a declaração da falência ou da eventual decretação do seqüestro dos bens, o falido é
desapossado dos mesmos, perdendo o direito de administrá-los, sem perder a propriedade,
o que apenas ocorre após a venda judicial na liquidação da falência. A falência recai
sobre todos os bens presentes do falido, bem como os futuros, eventualmente adquiridos
durante o curso do processo de falência, sejam corpóreos ou incorpóreos, incluindo-se
direitos e ações; tudo com o objetivo de garantir os credores.
Quanto aos bens do falido, deverão ser objeto de arrecadação, que CORRESPONDE AO
ATO DE APREENSÃO JUDICIAL DE BENS NO PROCESSO DE FALÊNCIA. O conjunto de
bens arrecadados forma a massa falida objetiva. A arrecadação é ampla, compreendendo
todos os bens de propriedade do falido, ainda que não se encontrem em sua posse; e todos
os bens na posse do falido, mesmo que não sejam de sua propriedade. Esta arrecadação
ampla objetiva a proteção aos interesses dos credores.
Como veremos, CASO A ARRECADAÇÃO VENHA A FERIR DIREITO DE TERCEIRO,
CABERÁ AO JUIZ A DECISÃO ACERCA DA DEVOLUÇÃO OU NÃO DO BEM
ARRECADADO, através dos instrumentos dispostos na LF para tanto, quais sejam, o
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO e os EMBARGOS DE TERCEIRO, abaixo analisados.
125
Curso Robortella
APENAS A TÍTULO DE ELUCIDAÇÃO, PODE-SE AFIRMAR QUE A ARRECADAÇÃO SERIA
UM PARALELO, NA FALÊNCIA, do que a PENHORA REPRESENTA NA EXECUÇÃO
INDIVIDUAL, contudo, com a diferença fundamental que a penhora recai sobre bens
determinados ao passo que a arrecadação é ampla, representando verdadeiro
empossamento dos bens do falido.
II – Pedido de Restituição e Embargos de Terceiro
Fora as exceções acima referidas, todos os bens de propriedade do falido,
independentemente do fato de estarem em sua posse, inclusive os bens penhorados, salvo,
neste último caso, se a praça ou leilão já foi realizado ou designado, serão objeto de
arrecadação, assim como o serão todos os bens na sua posse. Pode-se perceber, portanto,
que a arrecadação na falência pode afetar direito de terceiro sobre determinado bem.
Objetivando corrigir eventual ilegitimidade de posse pela massa falida decorrente desta ampla
arrecadação, a LF criou instrumentos através dos quais terceiros podem requerer a devolução
de bens arrecadados, quais sejam:
a) pedido de restituição; e
b) embargos de terceiro.
Vejamos cada um dos mencionados instrumentos isoladamente.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO
O pedido de restituição é regulado pelo art. 76 da lei de falências. Nesta ação de natureza
incidental, decide-se simplesmente a natureza da posse que a massa exerce sobre o bem, ou
seja, DECIDE-SE APENAS SE A POSSE QUE A MASSA EXERCE APÓS A
ARRECADAÇÃO É JUSTA ou INJUSTA. Significa dizer que a decisão proferida pelo juiz em
sede de pedido de restituição não implica reconhecimento judicial da propriedade do bem a
que se refere.
OBSERVAÇÃO:
Dessa forma, o reclamante do bem não poderá alegar FORÇA
DE COISA JULGADA quanto à PROPRIEDADE, após deferida a
restituição do bem arrecadado em seu favor.
O pedido de restituição é regulado pelo art. 76 da LF, que autoriza a restituição com dois
fundamentos distintos, quais sejam:
a) art. 76 "caput", por alguns denominada restituição ordinária, que tem como base um
direito real ou contrato, e
b) artigo 76 parágrafo segundo, ou restituição excepcional, que envolve a restituição de
mercadorias.
==========================================================
126
Curso Robortella
Na RESTITUIÇÃO ORDINÁRIA, procede-se a devolução do bem sempre que arrecadado.
Caso porventura a coisa já tenha sido alienada pela massa, deve ser devolvido ao terceiro o
equivalente em dinheiro.
A RESTITUIÇÃO EXTRAORDINÁRIA objetiva repreender a má fé do falido (ou do
concordatário), determinando que se devolva ao vendedor as mercadorias vendidas a crédito
e entregues nos 15 dias anteriores ao requerimento da falência (ou da concordata), caso
ainda não alienadas pela massa.
==========================================================
Nestes termos, cabe a restituição de mercadorias desde que ainda não alienadas pela massa
falida. Significa dizer que cabe a restituição se as mercadorias foram arrecadadas e também
se não forem arrecadadas por não terem sido encontradas na posse do falido, quando deverá
ser restituído o equivalente em dinheiro.
Em outras palavras, APENAS NÃO CABE A RESTITUIÇÃO NA HIPÓTESE EM QUE AS
MERCADORIAS VENDIDAS TENHAM SIDO ARRECADADAS E ALIENADAS PELA MASSA,
devendo então o vendedor habilitar seu crédito na falência, concorrendo com os outros
credores. Fora esta situação, sempre cabe a restituição, se não da mercadoria, do seu
equivalente em dinheiro.
O TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DO PRAZO DE 15 DIAS para a restituição conta-se a
partir da entrega da coisa e não de sua remessa, nos termos do que dispõe a súmula 193 do
STF.
A entrega, neste caso, deve ser real, não se admitindo a contagem do prazo para o pedido de
restituição a partir da data da entrega simbólica, lembrando que a segunda ocorre através da
tradição documental, que precede à tradição física da mercadoria, situação tratada de forma
diversa pela LF.
O artigo 76 parágrafo 2o dispõe que pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e
entregues ao falido nos 15 dias anteriores ao requerimento da falência. É condição, portanto,
para o exercício deste direito, que a venda tenha sido efetuada a crédito e que tenha sido
entregue nos 15 dias anteriores ao requerimento da falência.
Observe-se que caso determinada mercadoria tenha sido vendida à vista, mas paga com
cheque sem fundos, passará a ser considerada a crédito, estando então o vendedor
legitimado a ingressar com pedido de restituição, se preenchido o segundo requisito
apontado.
Justifica-se esta conclusão uma vez que o pagamento que se faz através de cheque gera
efeitos pro solvendo e não pro soluto, o que significa dizer que apenas após a compensação
pelo banco sacado opera-se a extinção da obrigação de pagar. Não gerando o cheque sem
fundos os efeitos de extinção da obrigação de pagar o valor da mercadoria, entende-se que a
venda é a crédito, cabendo a sua restituição.
Pedido de restituição – Aspectos Processuais
127
Curso Robortella
O pedido de restituição será autuado em separado, e tramitará perante o juízo universal da
falência.
Recebendo o pedido, o juiz deverá ouvir o falido e o síndico, tendo cada um o prazo de 03
dias para manifestação que, caso contrárias à restituição serão recebidas como contestação
ao pedido de restituição.
Após, serão os interessados intimados para que em 05 dias apresentem contestação. Anotese que ao receber o pedido de restituição deverá o juiz determinar a expedição de um
mandado de constatação, com o qual o oficial de justiça dirige-se ao estabelecimento do
falido de modo a constatar a existência dos bens cuja restituição foi reclamada.
Assim que verificada a existência da coisa, torna-se esta indisponível, devendo, uma vez
precedente o pedido, ser restituída em espécie. Caso inexistente a coisa deve ser restituído o
equivalente em dinheiro. Apresentada a contestação, deverá o juiz designar audiência de
instrução e julgamento. O pedido de restituição então é decidido por sentença, contra a qual
caberá recurso de apelação.
O pedido de restituição não autoriza, em hipótese alguma, a repetição de rateios distribuídos
aos credores. Além da norma constante do artigo 76 da LF, existem outras hipóteses em que
cabe o pedido de restituição não especificamente incluídas nas previsões legais da LF, e cuja
abordagem parece-nos indispensável:
a) Restituição de bem alienado fiduciariamente em garantia
b) Restituição de valores em favor do INSS
c) Restituição em contrato de câmbio
d) Restituição nos termos da súmula 417 do STF
EMBARGOS DE TERCEIRO
O art. 79 da LF prescreve que aquele que sofrer TURBAÇÃO ou ESBULHO em razão da
ARRECADAÇÃO ou SEQUESTRO poderá, como uma opção ao pedido de restituição,
defender seus direitos via embargos de terceiro, que deverá obedecer as regras do CPC (art.
1.046 a 1.054).
A VANTAGEM DOS EMBARGOS DE TERCEIRO, quando comparado com o pedido de
restituição, RESIDE NA POSSIBILIDADE DO RECEBIMENTO, in limine, DA RESTITUIÇÃO
DA COISA ARRECADADA, O QUE NÃO OCORRE EM SEDE DE PEDIDO DE
RESTITUIÇÃO.
Da sentença que julgar os embargos de terceiro cabe APELAÇÃO, que pode ser interposta
pelo EMBARGANTE, pelo FALIDO, pelo SÍNDICO ou QUALQUER CREDOR, ainda que não
contestante, e, pelas razões já expostas, também pelo REPRESENTANTE do MP.
Continuação dos negócios pelo falido
Analisaremos a possibilidade do pedido de continuidade dos negócios neste momento dada a
relação deste instituto com os procedimentos atinentes à arrecadação dos bens do falido.
128
Curso Robortella
Dispõe a LF que após a arrecadação dos bens, poderá ser deferida pelo juiz da falência a
continuidade dos negócios do falido.
A possibilidade da continuidade dos negócios prevista na lei falimentar tem como desígnio a
redução dos prejuízos da massa de credores em situações em que a completa paralisação da
atividade econômica do falido mostra-se prejudicial em termos de resultado financeiro, seja
em razão das grandes despesas com a conservação de máquinas inativas, seja em razão das
indenizações a serem pagas caso descumpridos contratos ainda pendentes, ou por qualquer
outra razão do cunho econômico.
A continuidade do desenvolvimento da atividade econômica do falido é verdadeira exceção
considerando os objetivos da lei falimentar. Como já exposto no item 3 supra, a lei de
falências brasileira não recepcionou o princípio da preservação da empresa, objetivando, em
praticamente todos os seus dispositivos, justamente a liquidação do patrimônio do falido, com
extinção da atividade econômica e o conseqüente pagamento aos credores.
A LF contempla RARAS HIPÓTESES onde se admite a continuidade das atividades
econômicas do falido, quais sejam:
a) no pedido de concordata suspensiva;
b) pedido efetuado por credores que representam no mínimo 2/3 do total dos créditos, na
fase da liquidação da falência e;
c) pedido com base no artigo 74 da LF.
O falido poderá oferecer pedido de continuação dos negócios, após a arrecadação de todos
os bens na falência e juntada do inventário aos autos. Após o pedido e antes da decisão,
serão ouvidos o síndico e o MP, sendo que após manifestação de ambos, o juiz poderá
deferir a continuação dos negócios, neste caso nomeando-se pessoa idônea para gerir a
empresa, sob fiscalização do primeiro.
Nota-se, portanto, que muito embora o pedido de continuidade dos negócios parta do falido,
não é este que administrará a empresa, até porque encontra-se proibido de exercer atividade
comercial até o momento em que encontre-se devidamente habilitado, através da sentença
de extinção de suas obrigações. Administrará a empresa pessoa indicada pelo síndico,
considerada seu preposto e que será por ele fiscalizada.
AÇÃO REVOCATÓRIA:
Para que os atos praticados pelo falido sejam considerados ineficazes perante a massa,
devem assim ser declarados pelo Juiz. A ação própria para tal declaração judicial é a ação
revocatória, regulada pelos artigos 55 e 56 da LF.
É imprescindível a propositura da mencionada ação para que seja possível a declaração de
ineficácia do ato. Quanto a esse tema, não podemos deixar de mencionar acórdão do
Tribunal de Justiça de São Paulo5, que entendeu pela desnecessidade da revocatória em
caso de dação em pagamento efetivada dentro do termo legal, de equipamentos
5
RT756/222
129
Curso Robortella
indispensáveis para o funcionamento de empresa que continuou desenvolvendo suas
atividades após o decreto de quebra.
Segundo a decisão, os bens entregues a título de dação em pagamento eram essenciais à
continuidade da empresa. A ausência de tais bens impediria a sua sobrevivência e a
revocatória obstaria a eficaz solução da questão. Não obstante a louvável intenção do
acórdão em possibilitar a continuidade da empresa, discordamos da orientação adotada. A
revocatória é imprescindível para a declaração da ineficácia de atos praticados pelo falido.
Se, por alguma razão, urge a tomada de medidas concretas e imediatas para evitar prejuízos
à massa, mesmo antes da decisão da ação revocatória, certamente o síndico dispõe de
instrumentos processuais para resguardar os interesses dos credores, não se justificando o
abandono do devido processo legal previsto na LF, o que afronta o artigo 5o incisos V e LIV
da CF.
Não pode simplesmente ser desconstituído o negócio jurídico realizado entre o falido e
terceiro, mesmo que dentro do termo legal da falência, sem a necessária e cuidadosa análise
dos fatos e sem que seja conferida ampla possibilidade de defesa ao réu, através do
processo instaurado por força da ação revocatória.
==========================================================
CABERÁ AO SÍNDICO A LEGITIMIDADE ATIVA EXCLUSIVA PARA PROPOSITURA DA
AÇÃO REVOCATÓRIA.
==========================================================
A exclusividade quanto à legitimidade ativa em favor do síndico mantém-se durante os
30 dias seguintes ao início da liquidação.
OBSERVAÇÃO:
Lembre-se que a liquidação inicia-se com a publicação do aviso previsto
no art. 114.
Decorridos os 30 dias a contar da publicação do aviso de que trata o artigo 114 da LF, além
do síndico, qualquer credor poderá propor ação referida ação.
A ação revocatória pode ser proposta até um ano a contar da publicação do aviso do
artigo 114 da LF.
O termo inicial do prazo conta-se a partir da efetiva publicação do aviso, como já decidiu o
STJ6. Este prazo é decadencial e não prescricional.
Pólo passivo são todos os que figuraram no ato, ou que, por efeito dele, foram pagos,
garantidos ou beneficiados, bem como os herdeiros ou legatários, na hipótese do inciso V do
artigo 52, e terceiros adquirentes.
6
Ac da 4a T do STJ p Resp 28.895 SP – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha – DJU 27.04.98 p. 165
130
Curso Robortella
A AÇÃO REVOCATÓRIA tramita perante o juiz da falência, pelo rito ordinário. Da sentença
que julga a ação cabe recurso de apelação, sendo que nas hipóteses de ineficácia objetiva,
será recebido com efeito meramente devolutivo e na hipótese de ineficácia subjetiva, será
recebido com duplo efeito.
XIII - CONCORDATA - ASPECTOS GERAIS:
DEFINIÇÃO:
Concordata pode ser definida como:
==========================================================
“um favor legal que possibilita ao comerciante a dilação no prazo de
vencimento ou a remissão parcial no valor de certas obrigações devidas,
evitando ou suspendendo a falência.”
==========================================================
Por REMISSÃO PARCIAL deve-se entender como sendo:
“uma redução no valor de certas obrigações devidas pelo comerciante, mais
especificamente falando, uma redução no valor dos débitos de natureza
quirografária, ao passo que DILAÇÃO no vencimento entende-se como sendo
uma prorrogação no prazo para o pagamento de referidas obrigações.
Objetivos da Concordata: O objetivo da concordata é o de resolver a situação
econômica de insolvência potencial do devedor: ou prevenindo e evitando a falência ou
suspendendo os efeitos do processo falimentar em curso, TUDO PARA PROPORCIONAR A
RECUPERAÇÃO OU REESTRUTURAÇÃO DA EMPRESA. Na PRIMEIRA HIPÓTESE – A
CONCORDATA É DO TIPO PREVENTIVA. E NA SEGUNDA HIPÓTESE - É DO TIPO
SUSPENSIVA.
ESPÉCIES DE CONCORDATA:
Sob o ponto de vista legal, existem apenas as duas mencionadas espécies de
concordata: PREVENTIVA e SUSPENSIVA. Na primeira hipótese, quando o objetivo da
concordata for evitar a decretação da quebra, estamos diante da concordata do tipo
preventiva. Na segunda hipótese, quando o objetivo da concordata for sustar os efeitos
da falência já decretada, estaremos diante da concordata do tipo suspensiva.
A) As concordatas também podem ser classificadas QUANTO À PROPOSTA DE
PAGAMENTO:
DILATÓRIA: O requerente da concordata deverá, na ocasião do pedido, propor a forma
pela qual pretende efetuar o pagamento em favor dos credores sujeitos aos efeitos da
concordata. Caso a proposta seja PARA PAGAMENTO A PRAZO, SEM REDUÇÃO NO
VALOR DEVIDO, TRATA-SE DA DILATÓRIA.
131
Curso Robortella
REMISSÓRIA: Caso seja PARA PAGAMENTO À VISTA, COM REDUÇÃO PARCIAL DO
VALOR DEVIDO.
MISTA: Por fim, caso A PROPOSTA SEJA PARA PAGAMENTO A PRAZO E TAMBÉM
COM REMISSÃO PARCIAL DO VALOR DEVIDO, estaremos diante de uma concordata
do tipo mista.
LEGITIMIDADE PARA REQUERIMENTO DE CONCORDATA: SOMENTE O EMPRESÁRIO
COMERCIAL PODE REQUERER O FAVOR LEGAL DA CONCORDATA. Muito embora
seja a concordata INSTITUTO EXCLUSIVO à DISP OSIÇÃO DOS COMERCIANTES, devese ressalvar que DETERMINADOS empresários comerciais não têm acesso ao favor
legal, por expressa disposição legal, quais sejam:
1)
Instituições financeiras, as sociedades integrantes do sistema de distribuição de
títulos ou valores mobiliários no mercado de capitais ou corretoras de câmbio, nos
termos do artigo 53 da Lei n. 6.024/74.
2)
Empresas que exploram serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra estrutura
aeronáutica, nos termos do artigo 187 da Lei n. 7.565/86.
3)
Sociedades seguradoras - art. 26 do Decreto lei n. 73/66.
MANUTENÇÃO DA DISPONIBILIDADE DOS BENS AO CONCORDATÁRIO:
O concordatário NÃO PERDE A LIVRE ADMINISTRAÇÃO E DISPOSIÇÃO DE SEUS
BENS, COMO OCORRE COM O FALIDO. Pelo contrário, o concordatário continua com a
livre disposição de seus bens para que seja possível o pagamento de seu passivo e
conseqüente recuperação da empresa, cumprindo assim o favor legal. Existem,
CONTUDO, EXCEÇÕES À REFERIDA DISPONIBILIDADE:
a)
O concordatário enfrenta limitações para ALIENAR ou ONERAR BENS IMÓVEIS:
Para alienar ou onerar imóveis deverá obter prévia autorização judicial, que será
concedida após ouvido o representante do MP.
b)
Para ALIENAR SEU ESTABELECIMENTO COMERCIAL: Para que possa alienar
seu estabelecimento comercial, DEPENDERÁ DE CONSENTIMENTO PRÉVIO e
EXPRESSO DE TODOS OS CREDORES ADMITIDOS À CONCORDATA. Caso
referidos negócios ocorram sem observância das devidas autorizações legais
mencionadas, SERÃO CONSIDERADOS INEFICAZES PERANTE A MASSA
FALIDA:
Se posteriormente rescindida a concordata e decretada a falência (caso preventiva) OU
reaberto o processo de falência (caso suspensiva).
Anote-se que a AUTORIZAÇÃO JUDICIAL para a alienação de BENS IMÓVEIS DEPENDE
DE PROVA DE QUITAÇÃO DE TRIBUTOS E INEXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO NA DÍVIDA
ATIVA ou DA CONCORDÂNCIA EXPRESSA DA FAZENDA PÚBLICA. Depende também de
outorga uxória, se o caso.
132
Curso Robortella
CONCORDATÁRIO E SEUS CREDORES:
A concordata atinge APENAS OS CREDORES QUIROGRAFÁRIOS do DEVEDOR. Significa
dizer que apenas os credores quirografários sujeitam-se aos efeitos da concordata,
recebendo seus créditos com remissão parcial ou dilação no vencimento, ou seja, em moeda
concordatária.
==========================================================
EXCLUEM-SE DOS EFEITOS DA CONCORDATA:
A)
os credores com privilégio geral ou especial;
B)
os credores com garantia real;
C)
os credores por dívida fiscal;
D)
e os credores trabalhistas ou por acidente do trabalho.
==========================================================
Observação:
Também não são atingidos pelos efeitos da concordata os credores
quirografários, CUJO CRÉDITO FOI CONSTITUÍDO APÓS A
IMPETRAÇÃO DA CONCORDATA.
CONDIÇÕES PARA A CONCESSÃO DA CONCORDATA:
1) Regularidade no exercício do comércio.
2) Ausência de título vencido há mais de 30 dias ou autofalência requerida neste prazo.
3) Ausência de crime falimentar
4) Não ter impetrado concordata nos 05 anos anteriores e ter cumprido as anteriormente
impetradas.
5) Ativo superior a 50% do passivo quirografário:
CREDORES DO CONCORDATÁRIO:
Como já dissemos a concordata não atinge todos os credores: CREDORES com preferência
não estão sujeitos à concordata.
Juízo Competente:
Aplica-se a regra do artigo 7o da LF que estabelece que é competente para declarar a falência
o juiz cuja jurisdição o devedor tem o seu principal estabelecimento
Nos termos do artigo 156 da LF é competente para conhecer de pedido de concordata
preventiva o juiz que seria competente para decretar a falência do comerciante impetrante.
133
Curso Robortella
Proposta dos Credores:
Na concordata REMISSÓRIA:
O concordatário deve pagar à vista 50% dos débitos
Na concordata DILATÓRIA:
O concordatário deve pagar 100%
PAGAMENTO MÍNIMO NA CONCORDATA PREVENTIVA:
Artigo 156 da LF:
A - 50% dos créditos quirografários - pagamento à vista
Optando pelo pagamento à vista o depósito do devido deve ser efetuado no prazo de 30 dias
contados a partir da data de sua distribuição do pedido. Como visto, esta hipótese faz com
que a concordata seja do tipo remissória.
Caso a concordata seja dilatória ou mista, os depósitos das parcelas devidas devem ser
efetuados até o dia imediato ao dos respectivos vencimentos, mesmo que tais vencimentos
ocorram antes da sentença concessiva da concordata, também sob pena de decretação de
falência.
O depósito deverá ser efetuado em dinheiro, não se admitindo a substituição por quaisquer
garantias ou caução, sejam bens móveis, imóveis.
Por outro lado, os depósitos não poderão ser levantados pelos credores antes da sentença
concessiva da concordata, uma vez que não possuem natureza de antecipação de
pagamento, até mesmo porque se denegada a concordata e declarada a falência do
concordatário, não mais se admitiria dito levantamento no recém instaurado processo
falimentar.
O depósito independe do quadro geral de credores e de cálculo do contador do juízo7,
cabendo ao concordatário levar os seguintes valores em consideração para encontrar o valor
a ser depositado:
a) valor dos créditos constantes da lista nominativa de credores por ele apresentada
quando da distribuição do pedido, incluindo os créditos impugnados e não decididos; e
b) créditos admitidos por sentença, mesmo que sujeita a recurso.
Efetuados os depósitos na forma em que foi requerida a concordata, esta, por
sentença, pode ser declarada cumprida. Como se vê, o cumprimento da concordata
está dissociado, quanto à lógica processual, da sentença concessiva do favor legal.
7
Nos termos da alteração sofrida em 1984. A Lei 7.274 de 10 de dezembro de 1984 alterou o artigo 175, § 2o da
Lei de Falências, determinando que o depósito deve ser efetuado independentemente do quadro geral dos credores
e de cálculo do contador do juízo.
134
Curso Robortella
Como visto, antes mesmo da sentença concessiva da concordata, os depósitos devem
ser efetuados, a contar da data do ingresso do pedido em juízo.
A concordata considerar-se-á cumprida, uma vez efetuados todos os depósitos
devidos e juntada aos autos das certidões comprobatórias de regularidade fiscal do
impetrante (item 94 supra).
B - 60% dos créditos quirografários - pagamento em 06 meses
C - 75% dos créditos quirografários - pagamento em 12 meses
D - 90% dos créditos quirografários - pagamento em 18 meses
2/5 no mínimo - devem ser pagos no PRIMEIRO ANO
E - 100% dos créditos quirografários - pagamento em 24 meses
- 2/5 no mínimo - devem ser pagos no PRIMEIRO ANO
LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS:
As instituições financeiras estão sujeitas a um regime de liquidação extrajudicial, nos
termos da lei 6.024/74.
Preliminarmente, ressalve-se que as normas aplicáveis a este respeito às instituições
financeiras (bancos), aplicam-se também:
1)
às sociedades integrantes do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários no
mercado de capitais;
2)
sociedades corretoras de câmbio;
3)
sociedades de leasing (RES 980/84 do BACEN)
==========================================================
A LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO EXCLUI A POSSIBILIDADE DA DECLARAÇÃO DA
FALÊNCIA DE UMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
(seja em razão de impontualidade injustificada, seja em razão de prática de ato de falência).
Note-se que a falência será declarada nas mesmas condições do que o seria em relação a
um comerciante.
==========================================================
EM DETERMNADOS CASOS, EXISTEM CONDIÇÕES ESPECÍFICAS :
135
Curso Robortella
Note-se, todavia, que será necessária uma prévia autorização do BACEN para o oferecimento
de pedido de falência se a instituição financeira estiver:
a) sob regime de liquidação extrajudicial
b) intervenção do BACEN
OBSERVAÇÃO:
As INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS FEDERAIS não estão sujeitas à
liquidação extrajudicial.
LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL:
Estamos falando em BACEN. Primeiramente, analisemos o papel do BACEN na liquidação
extrajudicial.
1) O BANCEN é o órgão da administração indireta federal competente para a decretação da
liquidação extrajudicial de instituições financeiras.
2) O BACEN poderá decretar a liquidação extrajudicial nas hipóteses definidas por lei
(especificamente na lei 6.024/74 - artigo 15).
O artigo 15 descreve as hipóteses em que pode ser declarada a liquidação, destacando-se:
1)
ocorrências que comprometam sua situação econômica ou financeira, abrangendo a
ocorrência de qualquer motivo que autorize a declaração de falência (art. 1oimpontualidade injustificada / art. 2o - ato de falência).
2)
quando a administração da INSTITUIÇÃO FINANCEIRA violar gravemente as normas
legais e estatutárias que disciplinam a atividade da instituição.
3)
quando, após cassada sua autorização para funcionar, não iniciar a liquidação
ordinária no prazo de 90 dias.
4)
quando a instituição sofrer prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores
quirografários.
A declaração da liquidação extrajudicial implica:
1)
na suspensão das ações e execuções judiciais contra a instituição e na proibição do
ajuizamento de novas ações (art. 18);
2)
No vencimento antecipado das obrigações da liquidanda;
3)
na interrupção do prazo prescricional relativo às obrigações de responsabilidade da
instituição;
136
Curso Robortella
4)
na inexigibilidade das cláusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em
razão da declaração da intervenção extrajudicial (vimos que vence
antecipadamente);
5)
na não fluência de juros, mesmo se estipulados, contra a massa, enquanto não for
integralmente pago o passivo.
OBSERVAÇÃO:
No que se refere à correção monetária, é devida sobre a totalidade das
obrigações da instituição financeira em liquidação.
ADMINSTRAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL:
A administração da liquidação extrajudicial caberá ao LIQUIDANTE, a ser nomeado pelo
BACEN.
O liquidante possui amplos poderes de administração, cabendo-lhe, por exemplo:
a)
verificar e classificar os créditos
b)
contratar e demitir funcionários
c)
representar a massa (instituição financeira liquidanda) em juízo
d)
DE FORMA GERAL, praticar todos os atos necessários relacionados com a
liquidação.
NOTE-SE, todavia, que para ultimar negócios pendentes ou para onerar ou alienar bens, o
liquidante deve contar com prévia e expressa autorização do BACEN.
O LIQUIDANTE, nos 60 dias seguintes à sua posse (prorrogáveis pelo BACEN), deverá
apresentar um relatório ao BANCEN, contendo:
a)
um exame da escrituração da instituição financeira (balanços) bem como da situação
econômico-financeira da instituição.
b)
exposição dos atos e omissões eventualmente ocorridos que possam ter causado
danos/prejuízos à instituição
c)
proposta justificada da adoção de medidas que lhe pareçam convenientes para a
instituição.
Uma vez recebendo o referido relatório, o BANCEN:
a)
autorizará a continuidade da liquidação
137
Curso Robortella
b)
autorizará o requerimento da falência.
b.1 – NÃO NOS ESQUEÇAMOS que a falência da instituição financeira deve ser
requerida pelo interventor e autorizada pelo BACEN:
- se o ativo não for suficiente para o pagamento de, pelo menos, metade do passivo
quirografário.
- se houver fundados indícios da prática de crimes falimentares
CASO AUTORIZADA A CONTINUAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO, o liquidante convocará os
credores a habilitar o seu crédito através de aviso a ser publicado no Diário Oficial e jornal de
grande circulação.
OBSERVE-SE que os credores POR DEPÓSITO e por LETRAS DE CÂMBIO de aceite da
Instituição Financeira estão dispensados de habilitação.
Os créditos habilitados deverão ser incluídos pelo liquidante no QUADRO GERAL DE
CREDORES, que será publicado.
No prazo de 10 dias a contar da publicação do quadro geral de credores, poderão os
interessados oferecer impugnação a ser encaminhada e decidida pelo BACEN.
Após decididos todos os créditos, o liquidante deverá novamente publicar o QUADRO GERAL
DE CREDORES, com as eventuais alterações. A partir desta segunda publicação, os
credores que não se sentirem satisfeitos com as decisões administrativas poderão, nos 30
(trinta) dias seguintes:
a) dar continuidade às ações que encontravam -se suspensas ou
b) propor a ação cabível.
Cientificado da lide, o liquidante deverá separar recursos para a eventualidade de
reconhecimento judicial do crédito.
VENDA DOS BENS DO ATIVO:
A venda dos bens do ativo deverá ser feita através de licitação. Caberá ao liquidante proceder
à liquidação, sempre com prévia anuência do BACEN.
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DE FALÊNCIAS:
À LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL aplica-se de forma subsidiária, no que couber, as
disposições da Lei de Falências, equiparando-se o LIQUIDANTE ao SÍNDICO e o BANCO
CENTRAL ao JUIZ.
138
Curso Robortella
Dessa forma, há entendimento no sentido de que é indispensável a intervenção do MP nas
ações em que uma instituição financeira em liquidação for parte ou interessada.
Note-se, por fim, que a LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL tem por objetivo a cessação das
atividades econômicas da instituição financeira, com conseqüente extinção de personalidade
jurídica.
Tendo em vista a necessidade de se PRESERVAR A EMPRESA, deve tal atitude ser evitada.
Tendo em vista este pressuposto, as autoridades monetárias dispõem de meios alternativos
que, quando possível, devem ser adotados para reestruturar as instituições financeiras sem
liquidá-las. São eles:
a)
Intervenção (art. 2o a 14o da lei 6.024/74)
b)
Regime de Administração especial temporária (Decreto-lei n. 2.321/87) (RAET)
c)
Mais recentemente, o Programa de Estímulo à Restruturação e ao
Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional - PROER (Resolução 2.208/95.(DEIXOU
DE EXISTIR, NOS MOLDES ANTERIORMENTE ESTABELECIDOS, TENDO EM VISTA A
FORTE PRESSÃO QUE RECEBERAM AS AUTORIDADES, POR PARTE DA
SOCIEDADE).
O PROER tem por objetivo básico assegurar a liquidez e solvência ao sistema financeiro e
resguardar os interesses dos depositantes e investidores.
(HOJE – GARANTE ATÉ R$ 20.000,00 POR CORRENTISTA)
IV - TÍTULOS DE CRÉDITO:
Conceito:
É um documento formal, com força executiva, representativo de dívida líquida e
certa, de circulação desvinculada do negócio que o originou.
Definição Clássica de Cesare Vivante:
==========================================================
“Trata-se de um documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele
mencionado.”
==========================================================
Desta definição podem ser extraídas três CARACTERÍSTICAS GERAIS:
CARTULARIDADE: NÃO PODE SER VERBAL, sob pena de não verificar-se o princípio da
cartularidade; não há o que se cobrar, em sede de direito comercial, sem o documento, sem o
título propriamente dito;
LITERALIDADE: princípio da literalidade, pelo qual SÓ VALE O QUE EFETIVAMENTE ESTÁ
ESCRITO NO TÍTULO, nada mais, nada menos; ademais, pelo princípio da literalidade
139
Curso Robortella
PRESUME-SE QUE O QUE ESTÁ ESCRITO ESTÁ CORRETO, obrigando aos
endossatários, etc.;
AUTONOMIA: autonomia também obriga aos endossatários; literalidade (assinatura, vale
estritamente o que está escrito no título) autonomia (obriga-se a cada endossatário,
autonomamente; se há mais de uma obrigação documentada em um título, a eventual
invalidade de qualquer delas não prejudica as demais);
CARACTERÍSTICAS DECORRENTES DAS ACIMA CITADAS:
SOLIDARIEDADE: todas as obrigações constantes do título são solidárias. Cada um dos
coobrigados (sacador, aceitante, emitente, endossante ou avalista) pode ser chamado a
responder pela totalidade da dívida.
INDEPENDÊNCIA: é extensão da autonomia. Determinados títulos são regulados pela lei de
modo a se bastarem a si mesmos. Não se ligam ao ato originário de onde provieram.
ABSTRAÇÃO: ocorre após a circulação, quando não se leva mais em consideração a causa
que deu origem ao título, também decorre da autonomia.
CIRCULAÇÃO: têm por finalidade facilitar as operações de crédito e a transmissão dos
direitos nele incorporados.
INOPONIBILIDADE DAS EXCEÇÕES AOS TERCEIROS DE BOA FÉ: resulta da autonomia
– não obstante a oponibilidade de defesa resultante de relação pessoal direta entre o
subscritor ou transmitente do título e o novo portador podem ser opostos a qualquer portador
os vícios formais ou a falta de requisito necessário ao exercício da ação.
Observação: Os pagamentos efetuados com títulos de crédito, se operam pro solvendo, isto
é, não extinguem absolutamente a obrigação. A extinção fica dependente do pagamento no
vencimento, da execução da prometida prestação, causa única do valor desses títulos.
CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO:
A) Quanto ao Modelo:
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Livre – letra de câmbio/nota promissória – existem requisitos formais que devem ser
cumpridos, mas a lei não prevê uma forma padronizada. OU
Vinculado – cheque/duplicata mercantil
-----------------------------------------------------------------------------------------------------B) Quanto à Estrutura:
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Ordem de Pagamento – Cria três situações: - quem dá a ordem (Emitente)
140
Curso Robortella
quem paga (Sacado)
quem recebe (Beneficiário)
(Ex. Letra de Câmbio; cheque; Duplicata)
Promessa de Pagamento – Cria duas situações: - quem paga (Emitente)
- quem recebe (Beneficiário)
(Ex. Nota Promissória)
-----------------------------------------------------------------------------------------------------C) Quanto às hipóteses de Emissão:
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Causais: Ex. Duplicata (decorre de compra e venda mercantil)
Não-Causais (Abstratos): Ex. cheque; Nota Promissória
----------------------------------------------------------------------------------------------------D) Quanto à Circulação:
-----------------------------------------------------------------------------------------------------Ao Portador: são aqueles que, por não identificarem o seu credor são transmissíveis por mera
tradição (a Lei 8.021/90) proibiu a emissão de títulos ao portador acima de determinado valor;
Nominativos: identificam o seu credor e, para circularem, necessitam da prática de outro ato
jurídico:
Se tiverem:
- CLÁUSULA À ORDEM: circulam por simples endosso
- CLÁUSULA NÃO À ORDEM: somente circulam por cessão civil de crédito
-----------------------------------------------------------------------------------------------------LETRA DE CÂMBIO:
A letra de câmbio é analisada em primeiro lugar por questões de ordem didática, sendo que
várias características aplicáveis também aos demais títulos de crédito serão analisadas
através do estudo deste título de crédito.
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL: CONVENÇÃO DE GENEBRA - Lei uniforme sobre letras de
câmbio e notas promissórias. Dec. 2.044/08 e Dec. 57.663/66.
1 - SAQUE:
A letra de câmbio é uma ordem de pagamento. Relembrando-se quando analisamos a
classificação dos títulos de crédito quanto à estrutura, tratando-se de uma ordem de
pagamento, significa dizer que com o seu saque surgem 03 situações jurídicas distintas:
1 - daquele que dá a ordem de pagamento - determina que certa quantia seja paga por uma
pessoa para outra pessoa = sacador.
141
Curso Robortella
2 - daquele para quem a ordem é dirigida - o destinatário da ordem, que deverá realizar o
pagamento = sacado.
3 - do beneficiário da ordem de pagamento - o credor da quantia mencionada no título =
tomador.
Estas situações jurídicas, como já indicado, surgem da prática de um ato cambial,
denominado saque.
SAQUE é o ato através do qual é emitida a letra de câmbio.
Efetuado o saque, surgem conseqüências jurídicas, entre elas destaque-se:
1 - autoriza o tomador a procurar o sacado para, ocorridas determinadas condições, poder
receber a quantia referida no título.
2 - vincula o sacador ao pagamento da letra de câmbio. Caso o sacado não pague o valor
mencionado na letra de câmbio ao tomador, poderá o tomador cobrar o valor do sacador, na
medida em que o sacador, ao praticar o saque, tornou-se co-devedor do título.
REQUISITOS DE VALIDADE DA LETRA DE CÂMBIO:
São os seguintes:
a) a expressão letra de câmbio inserta do texto do título;
b) o mandado de pagar a quantia determinada, não sujeito a nenhuma condição;
c) o nome do sacado e sua identificação (RG/CPF);
d) lugar do pagamento;
e) o nome do tomador;
f) local e data do saque;
g) assinatura do sacador.
Observação: Verifica-se que entre os requisitos enumerados, não consta a data de
vencimento. Sua inclusão é obrigatória se o vencimento for a termo. Caso ausente a data de
pagamento, entender-se-á que o pagamento é à vista.
Caso o sacador não saiba assinar, deverá ser representado por procurador nomeado por
instrumento público com poderes especiais.
Registre-se que os requisitos constantes da letra de câmbio e de nenhum outro título de
crédito precisam estar completos (preenchidos no instrumento) no momento do saque - art. 3 O
do Decreto 2.044/08 - interpretação dada pela Súmula 387 STF. “Os requisitos devem sim
estar totalmente cumpridos antes da cobrança ou do protesto”.
ACEITE:
Há que se ter em mente que o fato do sacador ter emitido uma letra de câmbio não gera
qualquer obrigação em relação ao sacado.
142
Curso Robortella
O sacado apenas obriga-se ao pagamento da letra de câmbio, ou seja, apenas vincula-se à
obrigação expressa por uma letra de câmbio quando expressamente concorda com esta
obrigação.
O ato pelo qual o sacado concorda em pagar o valor expresso na letra de câmbio denominase ACEITE.
Não há qualquer previsão legal que obrigue o sacado a aceitar a obrigação de pagar o valor
expresso em uma letra de câmbio. Significa dizer que o sacado apenas aceitará pagar a letra
de câmbio se quiser.
O aceite ocorre através da assinatura do sacado no ANVERSO DO TÍTULO ou NO VERSO
acompanhado da EXPRESSÃO ACEITO.
Vimos que o aceite poderá ser recusado pela sacado. Neste caso, a conseqüência é o
vencimento antecipado do título, nos termos do art. 43 da LU.
O ACEITE poderá ser LIMITATIVO ou MODIFICATIVO.
ACEITE LIMITATIVO - é aquele em que o sacado aceita pagar apenas uma parte do valor do
título.
ACEITE MODIFICATIVO - é aquele em que o sacado concorda com a ordem de pagar o valor
mencionado no título, mas altera parte das condições fixadas na letra, como por ex: o
adiamento do vencimento.
Tanto o aceite LIMITATIVO como o aceite MODIFICATIVO, constituem o que se denomina
ACEITE PARCIAL.
Ocorrendo ACEITE PARCIAL, o sacado (aceitante) se vincula ao pagamento do título nos
exatos termos de seu aceite (art. 26 da LU). Mas o ACEITE PARCIAL implica vencimento
antecipado do título.
CLÁUSULA NÃO ACEITAVEL:
Se a letra de câmbio contiver cláusula NÃO ACEITÁVEL, não será apresentada ao sacado
para aceite. Apenas será apresentada ao sacado para pagamento, o que evitará a sua não
aceitação.
A cláusula não aceitável pode ser incluída como um meio de evitar a não aceitação do título
pelo sacado, uma vez que sequer deve ser apresentada para aceite. Dessa forma, evita-se o
VENCIMENTO ANTECIPADO do título em caso de não aceitação.
Observe-se que caso o sacado retenha indevidamente um título que lhe é apresentado para
aceite, estará sujeito à prisão administrativa, nos termos do art. 885 do CPC. Tal prisão não
possui caráter penal. Dessa forma, uma vez devolvido ou pago o título, poderá o sacado ser
solto.
143
Curso Robortella
ENDOSSO:
Quando estudamos a classificação dos títulos de crédito, vimos que, quanto à circulação, ou
seja, no que se refere ao ato jurídico que opera a transferência da titularidade os títulos de
crédito são obrigatoriamente nominativos. E nominativos, poderão ser “à ordem” ou “não à
ordem”.
Os títulos ”à ordem“ são aqueles cuja circulação ocorre mediante endosso e os “não à ordem”
circulam mediante cessão civil de crédito (sendo que em ambos os casos é necessária a
tradição, tendo em vista o princípio da cartularidade).
Diante dessas informações, é possível uma conceituação do que vem a ser endosso:
Conceito: ENDOSSO é o ato cambiário que opera a transferência do crédito representado por
um título "à ordem".
A cláusula "à ordem" é TÁCITA. Dessa forma, para que um título de crédito seja considerado
"à ordem" e, portanto, transferível por endosso, basta que não contenha uma cláusula "não à
ordem".
ENDOSSANTE E ENDOSSADOR:
Aquele que endossa o título de crédito denomina-se ENDOSSANTE OU ENDOSSADOR.
Aquele que adquire o título de crédito por endosso denomina-se ENDOSSATÁRIO.
O endossador, ao endossar o título de crédito deixa de ser credor do valor nele mencionado,
posição esta que passa a ser do endossatário.
O primeiro endosso deverá ser efetuado pelo TOMADOR, que é o primeiro credor do título. O
segundo endossador é o endossatário do tomador, o terceiro endossador é o endossatário do
segundo endossante, e assim sucessivamente.
Não há limites para o número de endossos a que um título de crédito pode ser submetido.
Da mesma forma, PODE NÃO SER SUBMETIDO a NENHUM ENDOSSO.
Cada endossante, ao endossar o título de crédito a um endossatário deixa de ser credor do
valor nele mencionado e passará a figurar como co-devedor do valor mencionado, juntamente
com os demais endossadores e o sacado.
Dessa forma, podemos concluir que o endosso gerará 02 EFEITOS BÁSICOS:
1)
Transfere a titularidade do crédito mencionado na letra de câmbio do endossante para
o endossatário;
2)
Vincula o endossante ao pagamento do título na qualidade de co-devedor.
144
Curso Robortella
As obrigações do ENDOSSANTE e dos ENDOSSANTES anteriores até o SACADOR é
solidária. O endossatário, que é o titular do crédito na data de seu vencimento, poderá cobrar
o valor devido do sacado. Caso o sacado não pague, poderá cobrar o valor devido de
qualquer um dos endossantes:
ENDOSSO EM PRETO E ENDOSSO EM BRANCO:
Endosso em PRETO - é aquele que identifica o endossatário
Endosso em BRANCO - é aquele que não identifica o endossatário.
Neste ponto, importante se faz uma referência aos dispositivos da Lei 8.021/90.
O art. 2O, II da lei 8.021/90 instituiu a proibição da emissão de títulos ao portador, bem como
de nominativos endossáveis, como já mencionado.
O art. 1O veda o pagamento bem como o resgate de títulos a beneficiário não identificado.
A interpretação deste dispositivo legal é no sentido de que há uma vedação ao pagamento de
título com endosso em branco - que não identifica o endossatário.
Dessa forma, pode-se afirmar que continua válido o endosso em preto. (o endosso em branco
pode ser efetuado desde que, antes do pagamento do título, seja transformado em endosso
em preto, de forma que o beneficiário do pagamento possa ser identificado).
ENDOSSO IMPRÓPRIO:
Endosso impróprio é aquele que não produz a transferência de titularidade do crédito
documentado pela letra de câmbio, legitimando apenas a posse da cártula pelo seu detentor.
Dessa forma, pode-se dizer que é possível a transmissão da posse de uma letra de câmbio
sem transferir a titularidade do crédito nele mencionado.
São as seguintes as espécies de endosso impróprio:
1) Endosso mandato
2) Endosso Caução
1) ENDOSSO MANDATO:
É o ato cambiário através do qual o credor de uma letra de câmbio legitima a um procurador a
posse especificamente para o recebimento do título.
Caso o credor nomeie mandatário para cobrar o título e não indicar no próprio título esta
nomeação, através de endosso impróprio do tipo endosso mandato, o devedor que mesmo
assim efetuar o pagamento à pessoa na posse do título não se liberará da obrigação, tendo
em vista o princípio da literalidade e da cartularidade.
145
Curso Robortella
2) ENDOSSE CAUÇÃO:
É o ato cambiário através do qual o credor ONERA o título, considerado bem móvel, a título
de PENHOR.
O crédito não é transferido ao endossatário do endosso caução, na medida em que uma vez
cumprida a obrigação garantida através deste tipo de endosso, o título deverá retornar para a
posse do endossante.
Por outro lado, uma vez não cumprida a obrigação, o endossatário, nesta hipótese, apropriase do crédito representado pela letra.
ENDOSSO SEM GARANTIA:
É o tipo de endosso que não vincula o endossante ao pagamento do título. O endossante
transfere a titularidade do crédito sem se obrigar ao pagamento.
AVAL:
O aval é o ato cambiário através do qual uma pessoa, denominada AVALISTA, garante o
pagamento de um título em favor do devedor principal ou de um co-obrigado.
O devedor, em favor de quem o aval foi prestado (em favor de quem o pagamento do título foi
garantido), é chamado de AVALIZADO.
De acordo com o art. 32 da LU, o AVALISTA POSSUI A MESMA RESPONSABILIDADE DE
SEU AVALIZADO. Desta forma, pode-se dizer que o avalista responde perante todos os
credores do avalizado e, caso pague o valor do título, poderá voltar-se contra todos os
devedores do avalizado, além, é lógico, de poder voltar-se também contra o próprio avalizado.
O AVAL RESULTA DA SIMPLES ASSINATURA DO AVALISTA NO ANVERSO DO TÍTULO,
GERALMENTE ACOMPANHADA DA EXPRESSÃO "POR AVAL".
VENCIMENTO:
O vencimento faz com que surja a obrigação para o devedor, de pagar o valor mencionado no
título de crédito.
Pode o vencimento ser de duas espécies:
1) ORDINÁRIO - O vencimento ordinário ocorre em razão de decurso de tempo ou em razão
de apresentação do título ao devedor, se se tratar de título à vista.
2) EXTRAORDINÁRIO - o vencimento extraordinário ocorre na hipótese de antecipação da
exigibilidade do pagamento, que ocorrerá quando:
a) houver recusa do aceite pelo sacado;
b) verificar-se a falência do devedor principal (aceitante).
146
Curso Robortella
É possível a classificação das letras de câmbio de acordo com o seu vencimento.
De acordo com seu vencimento, as letras de câmbio poderão ser:
1) Letra de câmbio à vista - o vencimento ocorre com a apresentação do título ao sacado.
2) Letra de câmbio a certo termo da vista - É aquela em que o vencimento ocorre com o
transcurso de um lapso temporal que se inicia na data do aceite. Ressalte-se que o título
deverá ser apresentado para aceite no prazo de um ano contado a partir do saque, nos
termos do art. 23 da LU.(observe-se que este prazo poderá ser aumentado ou reduzido pelo
sacador)
3) Letra de câmbio a certo termo da vista - o vencimento ocorre com o transcurso de um lapso
temporal que se inicia na data do saque. Neste caso, a letra deve ser apresentada para aceite
até a data de seu vencimento.
4) Letra de câmbio em data certa - É aquela que vence num dia pré-determinado do
calendário. Deve ser apresentada pelo sacado para aceite até a data de seu vencimento.
As regras de contagem de prazo de vencimento no direito cambiário estão dispostas no art.
36 da LU. Ressalte-se que para efeito de contagem de prazo, dia útil é o dia em que há
expediente bancário.
PAGAMENTO DA LETRA DE CÂMBIO:
O pagamento é o ato de extinção das obrigações cambiárias.
O pagamento extingue uma, alguma ou todas as obrigações cambiárias expressas no título
de crédito, dependendo de quem efetua este pagamento. Se o pagamento é feito pelo
devedor principal (sacado) extinguem-se TODAS as obrigações cambiais decorrentes do
título.
Se o pagamento é efetuado por co-devedores, extingue-se a obrigação de quem pagou e as
obrigações dos devedores posteriores. O devedor principal (aceitante) é o devedor anterior a
todos os demais - é o primeiro devedor. O avalista é o devedor imediatamente posterior ao
avalizado.
O sacador é anterior aos endossantes e a anterioridade entre os endossantes é cronológica.
Se foi o avalista do aceitante quem pagou, apenas subsistirá a obrigação do aceitante
(sacado), extinguindo-se todas as demais.
Breve relação do PAGAMENTO com os princípios da CARTULARIDADE, da LITERALIDADE
e da AUTONOMIA:
a) CARTULARIDADE - O devedor de uma letra de câmbio deve exigir que o título lhe seja
entregue após o pagamento - tendo em vista o princípio da cartularidade.
147
Curso Robortella
b) LITERALIDADE - O devedor deve exigir que lhe seja dada quitação no próprio título princípio da literalidade - apenas vale em relação ao título o que nele estiver expresso.
c) PRINCÍPIO DA AUTONOMIA - Caso o devedor pague o valor mencionado no título de
crédito e não exija que a cártula lhe seja devolvida, ou que a quitação pelo pagamento seja
expressa na própria cártula e caso o título seja endossado, após o pagamento, a terceiro de
boa fé, o pagamento realizado pelo devedor não terá efeitos perante este terceiro - por força
do princípio da autonomia. Neste caso, o próprio devedor deverá realizar o pagamento ao
terceiro de boa-fé e apos, poderá ressarcir-se de quem beneficiou-se indevidamente.
NATUREZA DAS OBRIGAÇÕES DE PAGAR:
As obrigações de pagar, em geral, poderão ser:
a) quesíveis (QUERABLE).
b) portáveis (PORTABLE).
São quesíveis quando cabe ao credor a iniciativa de procurar o devedor para a satisfação de
seu crédito.
São portáveis quando cabe ao devedor a iniciativa de procurar o credor para o pagamento de
seu débito.
No que se refere, especificamente, a títulos de crédito, as obrigações de pagar são
QUESÍVEIS, ou seja, caberá ao credor (TOMADOR OU ÚLTIMO ENDOSSATÁRIO) a
iniciativa de procurar o sacado ou, caso este se recuse a efetuar o pagamento, qualquer coobrigado para obter a satisfação de seu crédito.
PROTESTO:
O protesto é um ato notarial que visa documentar, no próprio título, a ocorrência de um fato
que tem relevância para as relações cambiais. A letra de câmbio comporta 03 tipos de
protesto:
1) Protesto por falta de aceite
2) Protesto por falta de data de aceite
3) Protesto por falta de pagamento
O protesto por falta de aceite é extraído contra o sacador, ou seja, o emitente do título, não
podendo ser extraído contra o sacado, que não aceitou o título.
Não pode ser extraído contra o sacado na medida em que não aceitando o título, não está
vinculado à obrigação cambial. Uma vez efetuado o protesto por falta de aceite, intimar-se-á o
sacado para que compareça e aceite o título. Se não o fizer, o protestado é o sacador.
Já no que se refere ao protesto por falta de data de aceite e ao protesto por falta de
pagamento, o protestado é o sacado.
148
Curso Robortella
Neste ponto, observe-se que o protesto por falta de data de aceite apenas é admitido quando
se tratar de título com vencimento A CERTO TERMO DA VISTA.
PRAZO PARA O PROTESTO POR FALTA DE PAGAMENTO:
Verificando-se falta de pagamento, a letra de câmbio deverá ser apresentada para protesto
nos 02 dias seguintes àquele em que o título for pagável, ou seja, de seu vencimento. Se o
vencimento cair em dia não útil, o vencimento se dará no 1o dia útil seguinte.
A inobservância deste prazo gera a perda do direito de crédito perante os coobrigados:
sacador, endossantes e avalistas - nos termos do art. 53 da LU.
Observe-se que a falta de protesto não prejudica o direito de crédito contra o aceitante sacado e respectivo avalista.
Pode-se concluir, então, que o protesto por falta de pagamento é necessário para cobrar os
co-devedores e respectivos avalistas, mas é facultativo para a cobrança do devedor principal
e respectivo avalista.
CLÁUSULA SEM DESPESAS:
Com a inclusão da cláusula "sem despesas" o protesto necessário fica dispensado. O credor
fica dispensado do protesto para a conservação de seu direito de crédito contra qualquer
devedor do título. Em outras palavras, a "cláusula sem despesas" transforma o protesto
necessário em facultativo.
PRESCRIÇÃO:
O prazo prescricional para o exercício do direito de crédito cambial via execução judicial está
fixado no art. 70 da LU, e será:
1) de 03 anos - a contar da data do vencimento do título para o exercício do direito de crédito
contra o devedor principal e seu avalista.
2) de 01 ano - a contar da data do protesto do título - para o exercício do direito de crédito
contra os coobrigados (sacador/endossantes e respectivos avalistas.
3) de 06 meses - a contar do pagamento - para o exercício do direito de regresso por
qualquer um dos coobrigados.
NOTA PROMISSÓRIA:
É uma promessa de pagamento que uma pessoa faz à outra. Vimos que quando do saque
das letras de câmbio, surgem 03 situações jurídicas distintas: a do sacador, a do sacado e a
do tomador. Tratando-se de notas promissórias, surgem 02 situações jurídicas distintas:
a) a daquele que promete pagar determinada quantia
b) a do beneficiário desta promessa
149
Curso Robortella
A pessoa que promete pagar denomina-se SACADOR, PROMITENTE ou EMITENTE. A
pessoa em favor de quem é feita a promessa, denomina-se SACADO (BENEFICIÁRIO).
REQUISITOS DA NOTA PROMISSÓRIA:
Os requisitos das notas promissórias dividem-se em:
(artigos 75 e 76 da LU)
a) essenciais
b) não essenciais
São requisitos essenciais:
1) Deve constar do texto do título a expressão NOTA PROMISSÓRIA.
2) Deve constar a promessa incondicional de pagar quantia determinada
3) Deve constar o nome do sacado (credor da NP) (a própria lei uniforme veda o saque de
Nota Promissória ao Portador - consequentemente, a Nota Promissória obrigatoriamente
deverá ser nominativa.
4) A data do saque
5) A assinatura do emitente - devedor.
6) O local da saque - ou indicação do domicílio do emitente ou sacador (devedor)
São requisitos NÃO essenciais:
1) A época do pagamento - no silêncio, a NP considera-se vencida à vista;
2) O local do pagamento - no silêncio é pagável no local do saque.
REGIME JURÍDICO DA NOTA PROMISSÓRIA:
A NP está, basicamente, sujeita às mesmas regras da letra de câmbio. Observe-se, porém o
seguinte:
1) Não se aplicam as normas da letra de câmbio que sejam incompatíveis com a natureza de
promessa de pagamento da NP. Por não ser uma ordem de pagamento e sim uma promessa
de pagamento, não se fala, em relação à NP, em aceite, vencimento antecipado por falta de
aceite etc... .
150
Curso Robortella
2) O emitente da NP equipara-se ao aceitante (sacado) da letra de câmbio. Os dispositivos
relativos ao aceitante da letra de câmbio aplicam-se também ao emitente da NP - donde
destaca-se a prescrição para execução.
3) O aval em branco é dado em favor do emitente da NP.
4) Quando a NP for a certo termo da vista - o prazo para vencimento transcorre a partir da
data do VISTO.
O VISTO é um ato praticado pelo emitente e tem por escopo dar início à contagem do
prazo para pagamento.
CHEQUE:
O cheque é regulamentado pela Lei 7.357/85.
CONCEITO: CHEQUE é uma ordem de pagamento à vista, emitida contra um banco e com
base em suficiente provisão de fundos.
Sacador: é o emitente do cheque
Sacado: é o banco
Beneficiário: é aquele em favor de que foi dada a ordem ao sacado (banco) para que pague
a quantia determinada.
É elemento essencial do cheque o fato de ser um título à vista. Nada poderá alterar esta
característica. Dessa forma, qualquer cláusula que considerar o cheque como um título com
vencimento a prazo deverá ser considerada PELO BANCO como não escrita. Ora dessa
forma, se apenas é não escrita perante o BANCO - é considerada existente entre as partes.
No Brasil, o cheque é necessariamente nominativo. Observe-se todavia, que o plano Collor
(lei 8.021/90) estabeleceu um limite detentor do qual o cheque poderá ser ao portador. Acima
deste limite - será obrigatoriamente nominativo.
PRAZO PARA A APRESENTAÇÃO DO CHEQUE:
O prazo para a apresentação do cheque é de 30 a 60 dias a contar do saque.
Será de 30 dias tratando-se de cheque da mesma praça
Será de 60 dias tratando-se de cheques de praças diferentes.
Um cheque será da mesma praça quando o município que constar como de sua emissão for o
mesmo município da agência bancária pagadora.
Observações:
151
Curso Robortella
1) O local efetivo da emissão do cheque é irrelevante. O que importa no que se refere ao
prazo para apresentação é o local que consta como emitido.
2) Se o prazo de apresentação não for observado, o credor perde o direito de cobrar os
endossantes e avalistas, mas não perde o direito de cobrar o emitente - devedor principal.
MODALIDADES DE CHEQUES:
1) CHEQUE VISADO:
É aquele em que o banco atesta a existência de fundos durante o prazo de apresentação.
Observe-se que é pouco usual.
2) CHEQUE ADMINISTRATIVO:
O cheque administrativo é emitido pelo próprio banco sacado. O banco, dessa forma, ocupa
simultaneamente a posição de emitente e sacado. Ex: traveller check.
3) CHEQUE CRUZADO:
A lei prevê duas espécies de cruzamento:
a) geral, ou em branco.
b) especial, ou em preto.
O cruzamento em branco consiste em dois traços transversais apostos no anverso do
cheque.
O cruzamento especial ou em preto consiste em dois traços com a identificação de um banco
no interior destes traços
A diferença entre em cheque com cruzamento em branco (ou geral) e um cheque com
cruzamento em preto (ou especial) é:
O cheque com cruzamento em branco ou geral apenas poderá ser pago a um banco, não
podendo ser pago diretamente ao credor do cheque.
O cheque com cruzamento em preto, ou especial, só poderá ser pago a um banco nele
mencionado. Na hipótese deste banco ser o próprio banco sacado, apenas poderá ser pago a
um cliente deste banco mediante depósito em conta.
CHEQUE PARA SE LEVAR EM CONTA:
Não poderá ser liquidado senão através de uma operação contábil.
CHEQUE SEM FUNDOS:
152
Curso Robortella
A cobrança de um cheque sem fundos, pela lei, pressupõe o protesto do cheque dentro do
prazo de apresentação, sob pena do credor perder seu direito de crédito contra os
endossantes e os avalistas.
Observe-se que para fins cambiários, o PROTESTO do cheque pode ser substituído pela
declaração de inexistência de fundos feita pelo banco sacado ou pela câmara de
compensação.
O PRAZO PARA A EXECUÇÃO do cheque é de 06 meses contados a partir do prazo
para a sua apresentação. (ART. 59 da Lei do Cheque)
Uma vez prescrita a execução, cabe, no prazo de até 02 anos seguintes ao término do prazo
prescricional, ação de enriquecimento indevido.
Para todos os efeitos, emissão de cheque sem fundos é crime previsto no art. 171, parágrafo
2o do Código Penal.
OBSERVAÇÕES:
a) Não é considerado crime a emissão de cheque pós-datado sem fundos.
b) para que se caracterize o crime é necessário que tenha havido dolo.
O BACEN criou, através da Resolução 1682, medidas de repressão contra a emissão de
cheque sem fundos:
a) pagamento de taxa ao serviço de compensação.
b) Inscrição do emitente no CCF - cadastro de emitentes de cheques sem fundos.
OBSERVAÇÃO:
No que se refere à conta conjunta, a responsabilidade dos titulares da conta não é solidária
quanto à emissão do cheque. É solidária apenas no que se refere ao contrato de abertura de
crédito com o banco.
DUPLICATA:
(Base legal: Lei n. 5.474/68)
A referida lei, em seu art. 1o estabelece que todo o comerciante que realiza uma venda, com
prazo não inferior a 30 dias, deverá extrair uma FATURA a ser apresentada ao devedor.
A fatura é um documento emitido pelo vendedor relacionando as mercadorias vendidas,
discriminando-as, indicando a sua quantidade e o respectivo valor.
NOTA FISCAL-FATURA:
A fatura é um documento que tem efeitos na seara do direito comercial. Mas com o intuito de
facilitar a atividade do fisco, aumentando o seu poder de controle sobre as atividades
mercantis, foi criada a chamada nota fiscal-fatura. Adotando este sistema, o comerciante
153
Curso Robortella
cumpre, através de um único documento, duas obrigações: uma de caráter comercial emissão da fatura; e outra de caráter fiscal: emissão de nota fiscal.
DUPLICATA MERCANTIL:
O art. 2o da lei 5.474/68 prevê que no ato da emissão da fatura, o comerciante poderá emitir
um título de crédito, denominado DUPLICATA.
A DUPLICATA poderá então ser definida como uma ordem de pagamento emitida pelo
comerciante com o escopo de documentar o crédito oriundo de uma operação de compra e
venda mercantil.
A primeira observação a se fazer é que a emissão da duplicata é FACULTATIVA e é TÍTULO
DE CRÉDITO CAUSAL.
OS REQUISITOS DA DUPLICATA SÃO ENCONTRADOS NO ART. 2O § 1O DA LEI 5.474/68.
ACEITE DA DUPLICATA:
A DUPLICATA é título de crédito de ACEITE OBRIGATÓRIO. Significa dizer que o comprador
da mercadoria - SACADO - não poderá deixar de recusar-se a aceitar o título.
A recusa do aceite apenas poderá ocorrer em situações expressamente previstas em lei,
especificamente no art. 8O . São as hipóteses do art.8O :
I – avaria ou não-recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por
sua conta e risco.
II – vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias,
devidamente comprovados;
III – divergência nos prazos ou nos preços ajustados.
O aceite da duplicata pode ser de 03 tipos:
a) aceite ordinário - corresponde á assinatura pelo sacado.
b) aceite por comunicação - ocorre através de carta telex etc...
c) aceite por presunção - resulta do recebimento das mercadorias sem recusa formal.
PROTESTO DA DUPLICATA:
A duplicata comporta 03 tipos de protesto:
a) protesto por falta de aceite
b) protesto por falta de pagamento
154
Curso Robortella
c) protesto por falta de devolução
Os dois primeiro também são possíveis em se tratando de letra de câmbio.
O PROTESTO POR FALTA DE DEVOLUÇÃO representa uma exceção ao princípio da
cartularidade. O credor, que não está na posse do título protesta-o por n
i dicação. Esta
indicação da emissão da duplicata é extraída do Livro de Registro de Duplicatas.
Observe-se que, na prática, em situações análogas, são emitidas TRIPLICATAS.
A TRIPLICATA é uma segunda via da duplicata. Pela lei, poderá ser extraída quando a
duplicata for extraviada. (art. 23 da lei 5.474/68).
PRAZO PARA O PROTESTO:
O protesto deverá ser efetuado nos 30 dias seguintes ao vencimento da duplicata, sob pena
do credor perder seu direito de crédito contra os endossantes e seus avalistas, mantendo-se
em relação ao sacado e seu avalista.
EXECUÇÃO DA DUPLICATA:
O documento para a propositura de ação de execução varia dependendo do tipo de aceite da
duplicata:
a) se for aceite ordinário: basta a duplicata para dar início à execução - neste caso, não há
necessidade de protesto do título para execução.
b) se for aceite por comunicação - comunicação é considerada título executivo, substituindo a
duplicata - art. 7. parágrafo 2O.
c) se for aceite por presunção:
- deve ser apresentada a duplicata ou triplicata (protestada), acompanhada do comprovante
de entrega das mercadorias.
PRESCRIÇÃO:
Ação de execução contra o sacado e seu avalista prescreve em 03 anos a contar do
vencimento do título.
Ação de execução contra os coobrigados (endossante e seus avalistas) prescreve em 01 ano
a contar da data do protesto do título.
Direito de regresso prescreve em 01 ano a contar da data do pagamento.
DUPLICATA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS:
155
Curso Robortella
Emitida para cobrar a prestação de serviços, possui as mesmas características da duplicata
mercantil. Não pode ser emitida e protestada sem que tenha havido a efetiva prestação de
serviços.
V – CONTRATOS MERCANTIS:
I) Breves comentários sobre a evolução do direito dos contratos:
Considerada uma das mais notáveis conquistas do liberalismo econômico que imperou no
século XIX e que serviu de base institucional ao capitalismo moderno, a afirmação do
princípio da liberdade de contratar, entendida na sua mais ampla acepção.
Este princípio, em certa medida, foi reconhecido como expressão do espírito democrático
dominante, inspirado ainda pelos reflexos políticos da Revolução Francesa, a ponto de
George Ripert8 ter proclamado que a liberdade contratual nada mais seria do que o corolário
natural da liberdade individual.
A valorização da supremacia da vontade como fonte de direitos e obrigações representa,
historicamente, a possibilidade reconhecida às partes de adotarem, em seus múltiplos
relacionamentos na ordem privada, as estipulações que julgarem mais convenientes,
superando os esquemas contratuais formalistas do direito anterior, derivados da tipicidade
própria da tradição romana.
Assim para que os pactos valessem entre as partes, não era mais necessário que se
submetessem a rígidas fórmulas sacramentais nem que se reduzissem estritamente a
conteúdos preestabelecidos.
Adquirem então força vinculante, os contratos inominados, à luz da teoria esposada pelo
Código Napoleônico de que o contrato faz lei entre as partes.
II) - O Universo das relações contratuais:
Quando o homem usa de sua manifestação de vontade com a intenção precípua de gerar
efeitos jurídicos, a expressão dessa VONTADE constitui-se num NEGÓCIO JURÍDICO. O
artigo 81 do CC/16 nada mais fez do que definir o negócio jurídico (artigo 104 a 114 do
CC/02), evitando, porém, essa denominação, o que só ocorreu no novo Código Civil.
Preferiu o legislador ater-se à denominação mais genérica de ato jurídico. Porém será
negócio jurídico:
“todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos.”
8
George Ripert. O regimem democrático e o direito civil moderno, p. 271
156
Curso Robortella
Desse modo, embora nosso Código possuísse normas gerais de contratos, as verdadeiras
regras gerais do direito contratual eram as mesmas para todos os negócios jurídicos e
estavam situadas na parte geral, que ordenava a real teoria geral dos negócios jurídicos.
Nosso legislador de 1916 tinha a seu dispor as orientações do velho código francês de 1804,
ainda em vigor, no qual se inspiraram o revogado código italiano de 1865 e o código alemão
de 1896, que entrou em vigor em 1o de janeiro de 1900.
III) - Contratos e Obrigações:
A doutrina costuma afirmar que os contratos são fontes de obrigações.
Para se entender a relação entre contrato e obrigação é necessário partir-se da diferença
entre, de um lado, o vínculo que une duas ou mais pessoas no sentido de as autorizar a
exigirem determinada prestação umas das outras, e, de outro, o documento comprobatório da
existência deste vínculo.
É comum utilizar-se a expressão “contrato” para designar tanto o vínculo como o documento,
o que gera alguma confusão. Para evitá-la, passaremos a chamar de “contrato” apenas a
relação entre as pessoas e de “instrumento” na referência ao seu documento comprobatório.
Contratos:
Definição:
Espécie de vínculo entre pessoas, em virtude do qual são exigíveis prestações.
Trata-se de uma das modalidades de obrigação.
Obrigações:
Definição:
É a conseqüência que o direito posto atribui a um determinado fato, decorrente
da vontade humana.
Por isso, costuma-se dizer que um contrato, nada mais é que:
UM ENCONTRO DE VONTADES OPOSTAS E COMUNS, RESPEITADOS OS
RESPECTIVOS INTERESSES.
A existência e extensão de uma OBRIGAÇÃO depende do direito positivo ou da vontade
das pessoas diretamente interessadas.
Obrigações Legais:
Normas jurídicas que definem totalmente a existência do vínculo
obrigacional. Ex. tributos, benefícios previdenciários, pensão
alimentícia, etc.
Vontade das Pessoas:
Conjunto de vínculos obrigacionais que podem ter caráter:
CONTRATUAL – ex.: contrato de compra e venda.
INSTITUICIONAL – ex.: casamento.
157
Curso Robortella
III) CONSTITUIÇÃO OBRIGATÓRIA DO CONTRATO:
Declaração tácita ou expressa de vontade.
Princípios Básicos:
Consensualismo
Quando há um encontro de vontades manifestadas pelas partes, não
sendo necessária mais nenhuma outra condição.
Há, no entanto, algumas exceções a este primado, isto é, determinados tipos de contrato que
exigem, para a sua formação, além da convergência da vontade das partes, também algum
outro elemento.
De um lado, existem os contratos REAIS, como o mútuo ou o depósito que se constituem
somente com a entrega da coisa objeto da avença.
De outro, há os contratos SOLENES, em relação aos quais o direito condiciona a
constituição à elaboração de um certo instrumento contratual, como por exemplo, o seguro. É
claro que anteriormente à constituição do vínculo contratual inexiste qualquer dever
juridicamente tutelado, e daí a importância de se caracterizar um contrato como consensual,
real ou solene.
Embora haja exceções, em termos gerais os contratos estão constituídos (perfeitos e
acabados) assim que se verifica o encontro de vontades das pessoas participantes do
vínculo.
Relatividade
O contrato gera efeitos apenas entre as partes por ele vinculadas, não
criando, em regra, direitos ou deveres para as pessoas estranhas à
relação.
Exceção:
Seguro de vida – constitui um crédito em benefício de terceiros.
ou
Estipulação em favor de terceiros – que são contratos constitutivos
de crédito em benefício de pessoa (terceiro) não participante do acordo.
TEORIA DA APARÊNCIA:
Uma discussão bastante interessante, no exame do princípio da relatividade, diz respeito
àquelas situações APARENTES, QUE ILUDEM CONTRATANTES DE BOA-FÉ. Imagine-se
um comerciante que, no decorrer de alguns anos, tivesse mantido reiteradas negociações
com um certo atacadista através de um representante deste.
Rompido o vínculo de representação, sem o conhecimento do comerciante, os negócios
posteriormente realizados através do antigo representante vincularão o atacadista. É o que
propõe a TEORIA DA APARÊNCIA, segundo a qual UMA SITUAÇÃO APARENTE PODE
GERAR OBRIGAÇÕES PARA TERCEIROS QUANDO O CONTRATANTE, DE BOA-FÉ,
TINHA RAZÕES EFETIVAS PARA TOMÁ-LA POR REAL.
158
Curso Robortella
Quando o contrato se insere no âmbito da tutela do consumidor, o princípio da relatividade
também tem a sua pertinência ressalvada em alguns casos, pois se admite a reclamação
contra o fabricante do produto viciado, embora a relação contratual de compra e venda tenha
se estabelecido na verdade entre o consumidor e um comerciante.
IV) FORÇA OBRIGATÓRIA DO CONTRATO:
Ao se vincularem por um contrato, as partes assumem obrigações, podendo uma exigir da
outra a prestação prometida.
Reciprocidade de obrigações.
Regra: (implícita) – “pacta sunt servanda” Autonomia da Vontade
“Os contratos existem para serem cumpridos” O contrato tem força de
lei entre as partes. Procura preservar a autonomia da vontade, a
liberdade de contratar e a segurança jurídica de que os instrumentos
previstos no nosso ordenamento são confiáveis. Contudo, a
obrigatoriedade não é absoluta. Há que se respeitar a lei e, sobretudo,
outros princípios com os quais o da força obrigatória coexiste, como: o
da Boa-Fé, da Liberdade, o da Igualdade, os Princípios Gerais do
Direito – que integram um sistema harmônico.
Oposição: (implícita) – “rebus sic stantibus”
(também conhecida modernamente como teoria da imprevisão)
Por muitos anos pela influência, sobretudo, dos tribunais eclesiásticos e dos pós-glosadores
ou bartolistas, foi admitida pacificamente, como subentendida (ou implícita) nos contratos
que tivessem “dependetiam de futuro”, a célebre cláusula rebus sic stantibus, abreviação da
fórmula: contractus qui habent tractum succesivum et dependetiam de futuro rebus
sic stantibus intelliguntur – pela qual, nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o
vínculo obrigatório se entendia subordinado à continuação daquele estado de fato vigente
ao tempo da estipulação.
Isso, contudo, não impediu que a jurisprudência, embora não a encontrando expressamente
consagrada pela lei, viesse a fazer, mais tarde, na Itália (no código napoleônico não havia
menção expressa dessa cláusula), aplicação da máxima a casos ocorrentes, como
derivando-se dos princípios gerais de direito, da eqüidade, da boa-fé contratual e da
ausência de consentimento ou da vontade de obrigar-se nas condições supervenientes e
imprevisíveis que, se previstas, impediriam qualquer acordo entre as partes contratantes.
Procura, pois, proteger o bem comum, o equilíbrio contratual, a igualdade entre as
partes e a certeza de que o interesse particular não predominará sobre o social.
Grande parte dos contratos hoje são denominados de adesão, pelos quais uma parte
previamente estipula as cláusulas (predisponente) e a outra (aderente) simplesmente
as aceita, sem oportunidade de discuti-las.
159
Curso Robortella
Essa limitação fere o princípio da liberdade de contratar, porque a parte
economicamente mais forte domina a relação, o que acaba por obrigar o aderente a
admitir disposições prejudiciais face a necessidade de sobrevivência financeira.
==========================================================
AMBOS PRINCÍPIOS GIRAM EM TORNO DO CUMPRIMENTO DO CONTRATO
==========================================================
V) A REVISÃO DO CONTRATO:
Em ligeiros traços, verifiquemos como o Poder Público pode ter ingerência na própria
obrigatoriedade das convenções. Podemos adiantar que, nesse particular, a regra romana
pacta sunt servanda perdeu muito de sua antiga rigidez.
Pelo princípio da força obrigatória não só se verifica a obrigação das partes como “torna
intangíveis as disposições contratuais”. Orlando Gomes dizia que em razão desta
intangibilidade o conteúdo dos contratos não pode sofrer revisão judicial.
Contudo, o renomado civilista não poderia vislumbrar a tendência jurisprudencial de hoje,
porque morreu em 1988, e, portanto, nem chegou a experimentar as repercussões do CDC e
da Constituição Federal na vida jurídica.
No dia-a-dia, entretanto, existe outra realidade, a tendência na doutrina e jurisprudência, é a
de que os contratos sejam vigiados pelos “olhos da justiça”, para que não se afastem da
LEGALIDADE; isto se dá pela interferência judicial provocada. Essa proteção legal
discretamente presente no Código Civil e agora mais ostensiva na Lei 8.078/90.
No que tange à proteção ao efetivo equilíbrio contratual numa relação de consumo, o CDC
traz, já no artigo 6o, o dispositivo de segurança:
“São direitos básicos do consumidor:
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais.....”
Cada vez mais vem se firmando nos juízos brasileiros a consciência de que é preciso intervir
e corrigir as distorções, o desequilíbrio nos contratos. A necessidade da revisão de cláusulas
contratuais decorre do desequilíbrio entre os direitos das partes.
Daí, através da lei, e sob provocação da moral, há a pronta interferência do Judiciário, que
vem restabelecer o equilíbrio jurídico. O CDC reforçou a teoria da lesão, impedindo que os
abusos continuassem a se camuflar pela presumida intangibilidade da vontade contratual, o
PACTA SUNT SERVANDA.
Sempre que há manifesta desproporção entre a prestação e a contratação, o que se tem é
uma onerosidade excessiva que a lei não permite seja suportada por uma parte em benefício
do enriquecimento fácil da outra.
160
Curso Robortella
NÃO SE PODE, CONTUDO, DEIXAR QUE O INTERVENCIONISMO DO PODER, ESTATAL
OU ECONÔMICO, ELIMINE UM MÍNIMO DE VONTADE NO CONTRATO, SOB PENA DE
SE EXTINGUIR UMAS DAS MAIS LEGÍTIMAS LIBERDADES INDIVIDUAIS.
É preciso ter em mente que a aplicação da teoria da imprevisão deve ser limitada a casos
extremos, em que a onerosidade superveniente e excessiva fuja a qualquer possibilidade de
antecipação por parte de quem contrata.
A onerosidade deve ser grave a ponto de levar à ruína o contratante de boa fé. E,
evidentemente, não há de resultar de culpa sua, mas de eventos incontroláveis, inafastáveis,
necessários.
Somente assim se justifica a intervenção do Estado, por via judicial e mediante provocação da
parte prejudicada, no campo da execução dos contratos de cumprimento diferido.
A aplicação indiscriminada da teoria a qualquer situação simplesmente imprevista implicaria
em retirar do contrato sua função assecuratória de direitos, com grave prejuízo à segurança
da ordem jurídica e à certeza das relações entre particulares.
Deve-se registrar a orientação, sobre o assunto, no Novo Código Civil (Lei 10.406/02), em seu
artigo 421: “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato” (grifos nossos).
No tocante à resolução dos contratos o Novo Código Civil (Lei 10.406/02), em seu artigo 478,
sob inspiração do Código Civil Italiano de 1942 assim descreve:
“Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das
partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra,
em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o
devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar
retroagirão à data da citação .”
E, ainda os artigos 479 e 480, do CC/02:
Artigo 479 - “A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar
eqüitativamente as condições do contrato.”
Artigo 480 – “Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das
partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o
modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.”
Alarga-se assim, através do Poder Judiciário, a presença moralizadora do Estado na
economia dos contratos entre particulares, no que tange à sua execução, enfatizando-se o
cunho social de que cada vez mais se reveste o Direito Privado.
VI) DESCONSTITUIÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL:
161
Curso Robortella
Sendo contrato uma espécie de vínculo obrigacional, todas as causas extintivas de
obrigações dão ensejo à sua desconstituição. Assim a prescrição, a confusão, a
compensação, etc., causam o desfazimento da relação contratual. Fora estas causas, a
desconstituição do contrato pode também decorrer da invalidação ou da dissolução do
vínculo.
A INVALIDAÇÃO de um contrato ocorre em função de causas anteriores ou
contemporâneas à constituição, a saber, a incapacidade ou vício de consentimento (erro,
dolo, simulação, etc.)
Pode verificar-se, de acordo com a causa operante, uma hipótese de nulidade ou
anulabilidade do contrato. Uma e outra atingem a própria validade do ato jurídico praticado, e,
por isto, as partes devem retornar à situação em que se encontravam anteriormente ao
contrato.
Já a DISSOLUÇÃO está relacionada com causas posteriores à constituição do contrato, ou
seja, a inexecução e a vontade das partes. Na primeira hipótese, tem-se resolução, e, na
segunda, resilição do contrato.
A resolução resulta do não-cumprimento das obrigações assumidas por uma das partes, seja
em decorrência de ação ou omissão a ela imputável (resolução voluntária ou culposa), seja
em função de fatores externos à atuação do contratante que impossibilitam a execução do
contrato, como, por exemplo, o caso fortuito, força maior ou a insolvência (resolução
involuntária).
Nos contratos bilaterais, existe a cláusula resolutiva tácita, pela qual o descumprimento de
uma obrigação por um dos contratantes autoriza o outro a requerer em juízo a dissolução do
vínculo.
Com a resolução, as partes retornam à situação jurídica anterior ao contrato, já que esta
forma de dissolução opera efeitos retroativos. Neste sentido, as partes terão direito de pleitear
a restituição do que entregaram no cumprimento de suas obrigações contratuais.
O outro modo de dissolução é a resilição, motivada pela vontade das partes.
Em geral, somente se dissolve o vínculo contratual mediante um acordo bilateral. Admite-se a
resilição unilateral, chamada de denúncia, apenas se o próprio instrumento contratual contiver
cláusula autorizando-a ou se decorrer da essência do contrato, como no caso do mandato.
Na resilição bilateral, as conseqüências serão as contratadas pelas partes, que têm ampla
liberdade para dispor sobre como se dará a composição dos interesses.
Já a resilição unilateral, quando admitida, não opera efeitos retroativos. Às partes cabe
apenas solucionar as eventuais pendências (por exemplo: o mandante deve pagar as
comissões devidas ao mandatário), e, se previsto na cláusula de arrependimento, pagar a
multa penitencial.
VII) CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS:
162
Curso Robortella
Para o Direito Comercial interessa sobremaneira o estudo dos contratos, no seu aspecto
funcional (ou substancial), ou seja, em relação à função econômica que desempenham,
agrupando-os pois, sob tal critério, em tipos e categorias para a sua melhor e mais correta
compreensão.
E, justamente em tal sentido, encontrou guarida e ampla difusão a classificação elaborada por
Francesco Messineo (Milão, Itália) que os classifica perante sua função econômica em grupos
ou categorias, segundo suas afinidades, nem sem advertir que um mesmo contrato pode
pertencer, ao mesmo tempo, a várias categorias, e também que tal classificação quase
sempre é irrelevante do ponto de vista jurídico.
Tomando como critério a participação das empresas nos contratos, pode-se dividir em duas
espécies: contratos interempresariais e empresariais.
A)
INTEREMPRESARIAIS:
B)
EMPRESARIAIS:
1.
2.
3.
4.
5.
Factoring (faturização)
Concessão Mercantil
Franchising (franquia)
Contrato Estimatório
Representação Comercial
1. Leasing (arrendamento mercantil)
2. Mandato e a Comissão Mercantil
3. Alienação Fiduciária em Garantia
4. Locação Mercantil
5. Compra e Venda Mercantil
6. Compra e Venda com Reserva de Domínio.
7. Contratos Bancários
8. Contratos de Bolsa
9. Depósito Mercantil
10. Penhor Mercantil
11. Cartão de Crédito
12. Seguro
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL ou AGÊNCIA:
==========================================================
Conceito:
É o contrato pelo qual uma das partes (representante comercial autônomo) se
obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou
comercializadas pela outra parte (representado).
==========================================================
No Novo Código Civil há previsão do contrato de agência (artigo 710) que passa a ter a
seguinte redação:
“Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e
sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra,
mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada,
caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa
a ser negociada”.
163
Curso Robortella
Inexiste qualquer vínculo de emprego entre o representado e o representante comercial
autônomo. A subordinação, como já dito, é exclusivamente empresarial.
O representante comercial autônomo é um comerciante, seja pessoa física, seja pessoa
jurídica.
Previsão Legal -
O exercício de sua atividade está disciplinado pela lei n. 4.886/65,
alterada pela lei n. 8.420/92.
O representante deve registrar-se no Órgão profissional correspondente (Conselho Regional
dos Representantes Comerciais) ficando sujeito à observância dos preceitos éticos e
administrativos definidos para a sua profissão.
Se for pessoa jurídica deve ser registrado também na Junta Comercial.
O contrato pode ser celebrado por escrito (de acordo com o artigo 27 da Lei 4.886/65) ou
oralmente.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------OBRIGAÇÕES DO REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO:
A)
obter, com diligência, pedidos de compra e venda, em nome do representado
ajudando-o a expandir o seu negócio e promover o seu produto (art. 28);
B)
observar, se prevista, a cota de produtividade, ou seja, um número mínimo de pedidos
a cada mês;
C)
seguir as instruções fixadas pelo representado (art. 29);
D)
informar o representado sobre o andamento dos negócios (art. 28) e prestar-lhe
contas;
E)
observar as obrigações profissionais (art. 19);
F)
respeitar a cláusula de exclusividade de representação, se expressamente pactuada
(art. 31 § único e art. 41)
-----------------------------------------------------------------------------------------------------OBRIGAÇÕES DO REPRESENTADO:
A)
pagar a retribuição devida ao representante, assim que o comprador efetuar o seu
pagamento ou antes, se não manifestar recusa por escrito no prazo de 15, 30, 60 ou
120 dias, conforme a localização do seu domicílio (mesma praça, mesmo Estado,
Estado diverso ou exterior respectivamente – artigos 32 e 33);
164
Curso Robortella
B)
respeitar a cláusula de exclusividade de zona (art. 31), pela qual lhe é vedado vender
seus produtos em uma determinada área delimitada em contrato. A lei 8.420/92 tornou
obrigatória essa cláusula ao dar nova redação ao artigo 27, “d” da Lei 4.886/65;
RESCISÃO:
==========================================================
a)
A lei estabelece as indenizações devidas pela rescisão do contrato de representação
comercial (art. 34 – rescisão sem culpa de qualquer das partes) Ou seja, nos contratos
com prazo indeterminado, firmados há mais de 6 meses, a parte que o denunciar está
obrigada a conceder pré-aviso de 30 dias ou senão, pagar indenização
correspondente a 1/3 das comissões referentes aos últimos 3 meses;
==========================================================
b)
o representado pode promover a rescisão do contrato quando o representante incorrer
em determinadas práticas definidas em lei (art. 35):
-
desídia no cumprimento das obrigações contratuais,
atos que importem em descrédito comercial do representado,
condenação definitiva por crime infamante.
ou havendo força maior:
- neste caso, nenhuma indenização será devida ao representante, e este ainda poderá ser
responsabilizado, com base no direito civil (art. 159), pelos danos que causou ao
representado.
==========================================================
c)
o representante pode também promover a rescisão quando o representado der causa
a esta rescisão incorrendo em certas práticas descritas em lei (art. 36):
-
inobservância da cláusula de exclusividade,
mora no pagamento da comissão,
fixação abusiva de preços na zona do representante.
ou havendo força maior:
-
neste caso o representante terá direito à indenização prevista em contrato
por prazo indeterminado, nunca inferior a 1/12 do total das retribuições
auferidas, monetariamente atualizadas.
-
se o contrato tinha sido firmado com prazo determinado, a indenização será
equivalente à multiplicação de metade do número de meses contratados pela
média mensal das retribuições auferidas.
Também na hipótese de rescisão do contrato por prazo indeterminado, feita unilateralmente
pelo representado, nos termos do art. 34, tem-se considerado devida esta indenização em
favor do representante.
==========================================================
165
Curso Robortella
CONTRATO DE CONCESSÃO COMERCIAL:
==========================================================
Conceito - Este é o contrato em que um empresário (concessionário) se obriga a
comercializar, com ou sem exclusividade, com ou sem cláusula de territorialidade, os
produtos fabricados por outro empresário (concedente).
==========================================================
Cláusula de exclusividade:É o dever assumido pelo concessionário de não comercializar
com produtos diversos dos fabricantes pelo concedente, e,
Por cláusula de territorialidade: É a proibição do concedente comercializar, direta ou
indiretamente, na área de atuação reservada a um concessionário.
==========================================================
A lei somente disciplina a concessão mercantil referente ao comércio de veículos automotores
terrestres, como os automóveis, caminhões, ônibus, tratores, etc.
(Lei 6.729/79, com as alterações introduzidas pela Lei 8.132/90)
Quando tem por objeto o comércio de qualquer outra mercadoria, a concessão mercantil é um
contrato atípico, ou seja, não sujeito a uma determinada disciplina legal e é também chamada
de “contrato de distribuição”.
OBRIGAÇÕES DO CONCEDENTE:
No CONTRATO DE CONCESSÃO COMERCIAL DE VEÍCULOS automotores, o concedente
assume as seguintes obrigações:
a) permitir, gratuitamente, o uso de suas marcas pelo concessionário (art. 3o , III);
b) vender ao concessionário os veículos de sua fabricação, na quantidade prevista em
cota fixada de acordo com a estimativa de produção do mercado interno e a
capacidade empresarial, desempenho e potencial de vendas do concessionário (art.
7o );
c) observar, na definição da área operacional de cada concessionária, distâncias
mínimas segundo o critério de potencial de mercado (art. 5o , II);
d) não vender diretamente, os veículos de sua fabricação na área operacional de uma
concessionária, salvo à Administração Pública, direta ou indireta, ao Corpo
Diplomático ou clientes especiais (art. 15, II).
OBRIGAÇÕES DO CONCESSIONÁRIO:
166
Curso Robortella
a)
respeitar a cláusula de exclusividade se houver, vale dizer, não comercializar com
nenhum outro veículo senão o fabricado pelo concedente, caso prevista esta vedação
em contrato;
b)
observar o índice de fidelidade para a aquisição de componentes que vier a ser
estabelecido, de comum acordo com os demais concessionários e concedente, na
Convenção de Marca (art. 8o § único, I);
c)
comprar do concedente os veículos na quantidade prevista na cota respectiva, sendolhe facultado limitar o seu estoque (art. 10o, § 1o);
d)
organizar-se, empresarialmente, de forma a atender os padrões determinados pelo
concedente, para a comercialização dos veículos e para a assistência técnica aos
consumidores (art. 20)
POR FIM, COM A ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI 8.132/90, OS PREÇOS DOS
VEÍCULOS AO CONSUMIDOR SÃO FIXADOS PELO CONCESSIONÁRIO E NÃO MAIS
PELO CONCEDENTE (ART. 13).
CONTRATO DE FATURIZAÇÃO (FACTORING):
Conceito de factoring: É uma atividade comercial mista atípica = serviços + compra de
créditos (direitos creditórios) resultantes de vendas mercantis. Factoring é fomento mercantil,
porque expande os ativos de suas empresas clientes, aumentando-lhes as vendas,
eliminando seu endividamento e transformando suas vendas a prazo em vendas à vista.
É a prestação contínua e cumulativa de serviços de assessoria mercadológica, creditícia, de
seleção de riscos, de gestão de crédito, de acompanhamento de contas a receber e de outros
serviços, conjugada com a aquisição pro soluto de créditos de empresas resultantes de suas
vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo.
Este é o conceito mais amplo que existe sobre factoring, tendência natural do instituto que
começou como venda de faturamento tão somente. A extensão dos negócios para as
empresas de fomento mercantil é resultado da concorrência entre elas, tornando-se
necessária a apresentação de outros produtos para se manter no mercado.
==========================================================
É a relação jurídica entre duas empresas, em que uma delas entrega à outra um título
de crédito, recebendo, como contraprestação, o valor constante do título, do qual se
desconta certa quantia, considerada a remuneração pela transação. Este é o sentido
tradicional de factoring.
==========================================================
Como já foi dito anteriormente, inexiste legislação específica sobre factoring, o mesmo
ocorrendo em diversos países. Assim as normas aplicadas são de diversas naturezas:
comercial, civil e o costume de cada comunidade. Contudo, no Brasil o conceito de
factoring está disposto na Resolução 2144 do Banco Central (22.02.1995) como:
167
Curso Robortella
"a atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços
assessoria creditícia, mercadológica, gestão de créditos, seleção
riscos, administração de contas a pagar e a receber, e compras
direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou
prestação de serviços".
de
de
de
de
Esta resolução é lembrada como marco da admissão do factoring como atividade lícita. A
mesma disposição encontra-se na Lei n. 9249, de 26.12.1995 (art.15, §1º, III, d) que trata
sobre o Imposto de Renda.
NATUREZA JURÍDICA E ESPÉCIES DE FACTORING
Natureza jurídica do contrato de factoring:
Como qualquer instituto novo no Direito, o factoring, possui a tendência, por parte da doutrina,
de identificá-lo com figuras já existentes. Próximo da cessão de créditos e do desconto
bancário, o fomento mercantil identifica-se com diversos outros instrumentos comerciais,
como o trustee, por exemplo.
Essencialmente, identifica-se com a cessão de créditos, visto que há, certamente, a venda do
faturamento de uma empresa para outra. Se examinarmos a coleção de conceitos, teremos
que factoring é um contrato comercial (a)típico que incluí a venda de serviços e a compra de
créditos.
Mas o contrato de factoring não se resume a cessão de crédito apenas, conforme foi visto
anteriormente. Comparando o instituto em relação ao desconto bancário, a diferença está na
inexistência do direito de regresso no factoring. Os fundamentos são o mesmo para ambos: a
cessão de créditos e o recebimento do valor nele expresso, diminuída a comissão, maior no
caso do factoring pois envolve risco.
CARACTERÍSTICAS E OBJETO DO CONTRATO DE FACTORING
O contrato de fomento mercantil pode ser classificado como bilateral, pois há dois pólos, duas
partes convergentes para o mesmo fim, por isso consensual, com obrigações e direitos
recíprocos, comutativo, mediante remuneração, oneroso, por um serviço ou uma venda de
forma continuada e personalíssima ou intuitu personae.
Muito embora seja considerado um contrato comercial atípico, como a melhor doutrina
prefere. O contrato de factoring tem objeto próprio e características que o identificam como
tal.
Resumidamente, encontramos os seguintes elementos:
1)
aquisição de créditos ou prestação de serviço descriminado;
2)
riscos para o faturizador de receber os valores cedidos pelo faturizado-cliente;
168
Curso Robortella
3)
cláusula expressa de não regresso contra o cedente dos créditos;
4)
liberdade de escolha por parte do faturizador das faturas ou títulos devido ao risco
existente;
5)
a cobrança de comissão ou taxa de remuneração.
A prestação desses serviços (factoring) deve ser conjugada com a "compra pro soluto
de créditos (direitos) resultantes das vendas mercantis realizadas a prazo pela
empresa-cliente", elemento essencial para a insígnia factoring.
A OPERAÇÃO DE FACTORING PROPRIAMENTE DITA:
Sujeitos da relação contratual:
A operação de factoring é complexa, envolvendo diversos serviços além da compra de
créditos necessariamente. Poderíamos afirmar que o contrato de factoring, diverso dos
demais, envolve três pólos, apesar da discordância doutrinária em geral. E as razões são
toleráveis. Vejamos a figura:
A identificação da operação é singela:
1º momento: o devedor (sacado) emite duplicata a favor do faturizado pela compra a prazo de
mercadorias.
2º momento: com o título em mãos, o faturizado recorre a uma empresa de factoring –
faturizador – a fim de receber aquele título à vista, endossando-lhe o crédito. O faturizador
compra o título à vista com um deságio ou desconto do valor nominal. É a comissão ou taxa
pelos riscos do não pagamento, embutidos juros e correção monetária.
3º momento: o faturizador, no vencimento do título, busca os valores imobilizados no
montante integral e nominal.
A relação entre faturizador e devedor existe pela sub-rogação dos créditos cedidos pelo
faturizado, que se liberou, em termos, da responsabilidade do negócio. Poderá acontecer que
a relação entre faturizador e faturizado seja "dupla", ou seja, o direito de regresso. Permite-se
o regresso quando não sendo certo, lícito e regular o crédito.
CONTRATO DE FRANQUIA (FRANCHISING):
169
Curso Robortella
Conceito – A franquia é um contrato pelo qual um comerciante (franqueador-franchisor)
licencia o uso de sua marca a outro (franqueado-franchisee) e presta-lhe serviços de
organização empresarial, com ou sem venda de produtos.
Observação: Através deste tipo de contrato, determinada pessoa que possui a intenção de
investir determinado capital em uma atividade econômica não precisa efetuar
um estudo a respeito do empreendimento (estruturação administrativa;
treinamento de funcionários e técnicas de marketing). Isto porque tais aspectos
encontram-se suficientemente equacionados pelo titular da marca de comércio
ou serviço e ele lhe fornece os subsídios indispensáveis à estruturação do
negócio.
==========================================================
Legislação Pertinente:
Lei 8.955/94
==========================================================
Como preceitua o art. 2º da Lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994, do Código Comercial,
franquia:
"é o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso
de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou
semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao
direito de uso e tecnologia de implantação e administração de negócio ou
sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador,
mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique
caracterizado vínculo empregatício."
==========================================================
Resumidamente franquia é a concessão, a uma determinada empresa, de marcas de
produtos conhecidas do consumidor e aceitas por seu preço, qualidade e praticidade.
==========================================================
CARACTERÍSTICAS:
A franquia consiste, pois, na conjugação de dois contratos:
a)
b)
licenciamento de uso de marca;
organização empresarial.
Normalmente, o franqueado dispõe de recursos e deseja constituir uma empresa
comercial ou de prestação de serviços. Contudo, não tem os conhecimentos técnicos
e de administração e economia geralmente necessários ao sucesso do
empreendimento nem os pretende ter.
De outro lado, há o franqueador, titular de uma marca já conhecida dos
consumidores, que deseja ampliar a oferta do seu produto ou serviço, mas sem as
despesas e riscos inerentes à implantação de filiais.
170
Curso Robortella
Pela franquia, o franqueado adquire do franqueador os serviços de organização
empresarial e mantém com os seus recursos, mas com estrita observância das
diretrizes estabelecidas por este último, um estabelecimento que comercia produtos ou
presta os serviços da marca do franqueador.
Ambas as partes têm vantagens, uma vez que o franqueado já se estabelece
negociando produtos ou serviços já trabalhados junto ao público consumidor, através
de técnicas de marketing testadas e aperfeiçoadas pelo franqueador; e este, por sua
vez, pode ampliar a oferta de sua mercadoria ou serviço, sem novos aportes de
capital.
==========================================================
O conceito do art. 2º da lei supra mencionada deixa caracterizado que franqueador e
franqueado não tem vínculo empregatício. Esta é uma das características do contrato
de franquia.
O franqueado tem autonomia econômica e jurídica, tendo a distribuição dos produtos,
concedida pelo franqueador, mas aquele não participa da empresa distribuidora, não sendo
portanto, uma filial deste.
Tanto o franqueado quanto o franqueador respondem pelos atos que praticarem. Não existe
uma responsabilidade solidária. Responde aquele que praticar o ato.
Geralmente o interessado na franquia é o franqueador. Este deverá oferecer ao possível
franqueado uma circular de oferta de franquia, escrita em linguagem fácil de ser
compreendida, contendo obrigatoriamente as informações descritas no art. 3º, incisos I e
seguintes da Lei 8.955/94.
Observação: Porém se a circular não for entregue ao interessado dez dias antes da
assinatura do contrato ou se o franqueador veicular falsas informações, o
franqueado poderá requerer a anulabilidade do contrato e a devolução de
todas as quantias já pagas ao franqueador, corrigidas pela variação da
remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos
(conforme disposto no art. 4º, parágrafo único, da Lei de Franquia).
O franqueador deverá também investigar as aptidões do franqueado como sua capacidade de
comercializar os produtos e a situação financeira, investigada junto aos bancos.
Para conceder a franquia o franqueador cobra uma taxa de filiação do franqueado. Além
dessa taxa o franqueador, geralmente, exige uma caução em dinheiro para garantir o futuro
fornecimento das mercadorias. Podendo também cobrar, sobre as vendas, um percentual
estipulado entre franqueado e franqueador.
As cláusulas contratuais são as mais variadas, conforme o tipo de produto a ser
comercializado e os interesses das partes.
Dentre as cláusulas mais comuns encontradas no contrato de franquia estão as referentes:
171
Curso Robortella
a) ao direito do franqueador de proibir ao franqueado a venda de quaisquer produtos que
não forem feitos, aprovados ou indicados pelo franqueador;
b) o direito do franqueador de inspecionar os livros do franqueado;
c) o horário de funcionamento da franquia em certos dias e horas;
d) a participação do franqueado no pagamento das despesas relativas a publicidade da
franquia efetivada pelo franqueador;
e) uso de uniformes dos funcionários do franqueado aprovados pelo franqueador;
proibição do franqueador ao franqueado a certas modalidades de vendas, inclusive as
vendas a crédito;
f) aprovação do franqueador no que se refere ao local onde será instalada a franquia;
g) o direito do franqueador adquirir os negócios do franqueado;
h) a aprovação do franqueador na compra de equipamentos feita pelo franqueado; e até
a proibição do franqueado de realizar qualquer outro negócio enquanto a franquia
estiver em vigor.
Os serviços de organização empresarial que o franqueador presta ao franqueado decorre de
03 contratos que podem ser analisados autonomamente:
==========================================================
ENGINEERING
É contrato pelo qual o franqueador define, projeta ou executa o layout
do estabelecimento do franqueado.
MANAGEMENT
É contrato relativo ao treinamento dos funcionários do franqueador e à
estrutura da administração do negócio.
MARKETING
É o contrato pertinente às técnicas de colocação dos produtos ou
serviços junto aos seus consumidores, envolvendo estudos de
mercado, publicidade, vendas promocionais, lançamento de novos
produtos ou serviços.
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A FRANQUIA É UM CONTRATO ATÍPICO. No entanto, costuma-se atribuir aos franqueados
o seguinte conjunto de encargos:
OBRIGAÇÕES DO FRANQUEADO:
a) o pagamento de uma taxa de adesão e de um percentual do seu faturamento;
b) o pagamento pelos serviços de organização empresarial fornecidos pelo franqueador;
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Curso Robortella
c) a obrigação de oferecer aos consumidores apenas os produtos e serviços da marca do
franqueador, por ele fabricados, aprovados ou simplesmente indicados;
d) observar, estritamente, as instruções e o preço de venda ao consumidor estabelecidos pelo
franqueador.
OBRIGAÇÕES DO FRANQUEADOR:
a) permitir ao franqueado o uso de sua marca;
b) prestar os serviços de organização empresarial;
A LEI 8.955/94, EMBORA DISCIPLINE DETERMINADOS ASPECTOS DA FRANQUIA, NÃO
A TORNOU MODALIDADE DE CONTRATO TÍPICO. Ao contrário, as relações entre
FRANQUEADOR e FRANQUEADO continuam regendo-se exclusivamente pelas cláusulas
contratualmente pactuadas.
O que o legislador estabeleceu, com esse diploma, foi a regra de absoluta
transparência nas negociações que antecedem a adesão do franqueado à franquia.
Nos termos da disciplina legal, o franqueador deve fornecer aos interessados uma Circular
de Oferta de Franquia que, em linguagem clara e acessível, preste as informações
essenciais da operação (art. 3o). Sob pena de anulabilidade do contrato, a Circular deve ser
entregue aos interessados com a antecedência mínima de dez dias e não pode conter
informações falsas (arts. 4o e 7o).
Apesar da grande variedade das cláusulas do contrato, algumas são essenciais para
caracterizar o contrato de franquia.
As cláusulas essenciais são as que dizem respeito:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
às taxas da franquia,
a delimitação do território de atuação do franqueado,
o prazo do contrato,
as quotas de vendas,
o direito do franqueado de vender a franquia,
a extinção do contrato.
As taxas de franquia que são devidas pela exploração de marcas do franqueador são
sempre devidas. O franqueador poderá fixar quotas de vendas ao franqueado.
A delimitação do território também deverá constar no contrato. É essencial ao franqueado
saber a área de atuação que poderá englobar. Essa área poderá ser dividida em cidades, um
grupo de cidades, Estado, ou um conjunto de Estados. Estabelecido o território de atuação o
franqueado terá exclusividade de usar e comercializar os produtos do franqueador naquele
espaço.
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Curso Robortella
No que diz respeito ao prazo é, geralmente, determinado variando de 1 a 5 anos. O ilustre
prof. Wilson Furtado ensina que para haver retorno do investimento feito pelo franqueado o
prazo mínimo para não existir prejuízo seria de três anos. No contrato deverá constar
expressamente a intenção de renovação pelo franqueado.
A cláusula referente ao direito do franqueado de vender o seu negócio resulta da própria
autonomia deste, que não tem vínculo empregatício com o franqueador. Entretanto este
impõe algumas obrigações na venda, como por exemplo, a de aprovar o comprador e
estabelecer novo contrato de franquia com este. Se não estiver expresso em contrato a
cláusula dando preferência ao franqueador de comprar a franquia, o franqueado poderá
vender seu negócio a outra pessoa.
A extinção do contrato, geralmente, ocorre pela expiração do prazo acordado entre
franqueado e franqueador. Como ocorre nos contratos em geral, poderá extinguir-se pela
mútua vontade das partes. Também pode ocorrer a extinção quando umas das partes deixa
de cumprir algumas das obrigações assumidas. A parte prejudicada requer a extinção
demonstrando a prova da infração contratual.
É de costume estabelecer cláusulas que possam extinguir o contrato por ato unilateral.
Justificam-se essas cláusulas pelo fato da franquia ser um contrato de boa-fé. Se não
interessar mais ao franqueado a continuação da franquia, basta comunicar ao franqueador a
sua intenção de desfazer o contrato, sem necessidade de explicar os motivos que o levaram a
tomar essa decisão.
CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING):
O leasing é uma modalidade de financiamento criada no intuito de facilitar ao arrendatário o
uso e gozo de um bem, por determinado tempo e mediante pagamento mensal de valores,
correspondente a locação (denominada contraprestação), concedendo-lhe a oportunidade de,
no termo final do contrato, optar:
- pela renovação da utilização do bem por outro período de tempo;
- pela devolução do bem ao arrendante, finalizando o contrato, ou
- pela aquisição do bem, pagando por ele um valor residual.
Do instituto do leasing inferimos que a opção triádica do arrendatário faz da liberdade
característica fundamental do contrato.
Em análise mais detida pode-se concluir que, se exercida a opção de compra, o valor do bem
arrendado fica representado pela soma das prestações pagas ao longo do contrato até seu
termo final, mais o valor residual garantido, assim chamado por representar resíduo de
complementação ao valor do bem. Vale dizer que, no momento do exercício da opção de
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Curso Robortella
compra os alugueres (contraprestações) pagos ao longo do contrato convertem-se em
pagamentos parciais do bem arrendado.
1) Definição e classificação
“o contrato segundo o qual uma pessoa jurídica arrenda a uma pessoa física ou jurídica, por
tempo determinado, um bem comprado pela primeira de acordo com as indicações da
segunda, cabendo ao arrendatário a opção de adquirir o bem arrendado findo o contrato,
mediante um preço residual previamente fixado”.
É um contrato complexo, porquanto abarca uma variedade de fases distintas, cada uma com
características e natureza próprias, quais sejam:
a)
b)
c)
d)
a proposta por parte do arrendatário para aquisição do bem;
compra do mesmo pelo arrendador;
celebração da avença e subseqüente entrega do bem ao arrendatário; e
o exercício da opção.
Faça-se apenas uma única correção à definição acima. É que, na última fase, não cabe
apenas ao arrendatário exercer ou não a opção de compra, mas também proceder à
renovação do contrato. Trata-se da tríplice opção, elemento essencial dos contratos de
leasing (art. 5o, c, da Lei 6.099/74).
Sua complexidade, contudo, principalmente pelo fato de estarem referidas fases vinculadas
de modo inseparável, ao invés de mitigar, apenas reforça a necessidade de ser tratado como
contrato específico, dotado de unidade e particularidades que lhe são exclusivas.
Dentro da teoria contratual, pode-se defini-lo com um contrato consensual, obrigatório que se
torna pelo simples consentimento das partes, bilateral, criando obrigações para ambas as
partes, oneroso, havendo vantagens para ambas as partes, por tempo determinado e de
execução sucessiva.
O contrato é típico, haja vista possuir expressa previsão e definição legal (Lei 6.099, de
12.09.74, e Resolução 2309 do Conselho Monetário Nacional).
2) Natureza jurídica
Muito tem discutido a doutrina a respeito da natureza jurídica do leasing.
De fato, por possuir aspectos tanto de uma locação, quanto de uma compra e venda, quanto
de um financiamento, a balbúrdia tem sido grande em torno do tema.
Com efeito, de locação não se trata, pois não se dissocia o leasing da opção de compra, o
que não ocorre com a locação. Da mesma forma, não se equipara a uma compra e venda,
pois esta não se confirmará se não for exercida a opção. Pelo mesmo motivo, não se iguala a
um financiamento.
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Curso Robortella
Todavia, a doutrina, embora ainda haja divergências, tem identificado como seu elemento
preponderante o do financiamento, enquadrando-o, inclusive, como operação financeira.
“analisada friamente a operação nas suas implicações financeiras, o
arrendador funciona manifestamente como autêntico financiador, e o
arrendatário como financiado: a importância do financiamento, aplicada pelo
arrendador na compra de coisa, ou por esta representada, se já de sua
propriedade, e simplesmente paga parceladamente sob a forma de “aluguel”,
com todos os custos acessórios, e acrescida do lucro do financiador.”
3) Modalidades de leasing
Leasing financeiro – é o leasing acima descrito, sendo sua forma mais comum e o verdadeiro
modelo básico do leasing. O arrendante compra o bem de um terceiro, nas especificações
determinadas pelo arrendatário, para arrendá-lo a este último que, findo determinado prazo,
poderá exercer a tríplice opção. Seu prazo mínimo é de dois anos para bens de vida útil de
até cinco anos, e de três anos, para os demais bens (art. 8o da Resolução 2309 do CMN).
Seus elementos essenciais vem expressamente relacionados no art. 4o da Lei 6.099/74, bem
como no art. 5o da Resolução 2309 do CMN.
Lease back – É semelhante ao leasing financeiro, com a diferença que é o próprio
arrendatário que vende o bem ao arrendante, para, depois, tomá-lo de volta em
arrendamento. Não há, pois, a participação de um terceiro. É utilizado por empresas que
visam desmobilizar seu ativo, aumentando seu capital de giro. Foi contemplado no art. 9o, da
Lei 6.099/74.
Leasing operacional – é aquele em que uma empresa, proprietária de certos bens
(normalmente seu fabricante), os dá em arrendamento a determinada pessoa, mediante o
pagamento de prestações determinadas, incumbindo-se, entretanto, o proprietário dos bens a
prestar assistência ao arrendatário durante o período do arrendamento. São realizados,
geralmente, com bens cuja vida útil não é longa, como eletrodomésticos, artigos eletrônicos,
etc.. Sua diferença básica do leasing financeiro é que, além de estar ligado, via de regra, à
uma assistência técnica prestada pelo arrendante, no leasing operacional o contrato pode ser
rescindido a qualquer momento pelo arrendatário, o que não ocorre com o financeiro. Seu
prazo contratual mínimo é de 90 dias. Alguns autores confundem tal modalidade com o
renting, contrato de locação de bens por curto período de tempo. Está previsto e regulado na
Resolução 2309 do CMN.
3) O valor residual garantido
Aspecto que vem, recentemente, ganhando bastante relevância nos tribunais é o que diz
respeito ao valor residual garantido (VRG). Valor residual é o preço contratual estipulado para
o exercício da opção de compra, ou valor contratualmente garantido pela arrendatária como
mínimo que será recebido pela arrendadora na venda a terceiros do bem arrendado, na
hipótese de não ser exercida a opção de compra.
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Curso Robortella
Não se confunde ele com a própria opção de compra. Na verdade, destina-se à constituição
de uma garantia à instituição arrendadora de que será ela restituída da integralidade do valor
do bem arrendado ao final do contrato.
De fato, é regra do contrato de arrendamento mercantil, que o arrendador, além da obtenção
de certo lucro, seja ressarcido de todos os gastos com a compra do bem. A Resolução 2309
do Banco Central, que revogou a Res. 908 e atualmente disciplina a matéria, em seu art. 5o,
inciso I, é explícita a respeito:
“Art. 5º. Considera-se arrendamento mercantil financeiro a modalidade em que:
I. as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos
pela arrendatária, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora
recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual de operação e,
adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos;” (grifos
nossos)
Pelo que se percebe do teor do dispositivo transcrito, independente do exercício ou não da
opção de compra, é obrigação da arrendatária restituir à arrendadora todos os gastos
advindos da compra do bem.
Caso não seja realizada a opção de compra, o bem será vendido, devendo a arrendadora
devolver à arrendatária a eventual diferença a maior obtida. No entanto, caso se verifique
diferença a menor, ficará a arrendatária responsável pela quitação do débito verificado.
Ocorre, porém, que para garantir o pagamento deste débito, que configura o valor residual,
tem se costumado pactuar seu pagamento antecipado, juntamente com as parcelas do
arrendamento, a fim de que se fosse constituindo um fundo durante a própria vigência do
contrato.
CONTRATOS BANCÁRIOS:
1 – Atividade Bancária:
Conceito:
Trata-se da coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros
próprios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeira. (Este conceito
vem definido na Lei da Reforma Bancária – Lei n. 4.595/64 – LRB – artigo 17)
Este conceito abarca uma gama considerável de operações econômicas,
ligadas direta ou indiretamente à concessão, circulação ou administração do
crédito.
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A MATÉRIA-PRIMA DO BANCO E O PRODUTO POR ELE OFERECIDO AO MERCADO É
O CRÉDITO
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Observação:
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Curso Robortella
Para se exercer a atividade bancária é necessária a autorização governamental expedida
pelo BACEN, autarquia da União integrante do Sistema Financeiro Nacional (SFN).
A lei atribui ao SFN as seguintes funções que merecem destaque:
-
emitir a moeda;
-
executar serviços do meio circulante;
-
controlar o capital estrangeiro;
-
realizar as operações de redesconto e empréstimo a instituições financeiras.
Observação: A lei ainda estabelece a pena de um a quatro anos de reclusão para o exercício
de atividade bancária sem a autorização (Lei 7.492/86, artigo 16).
Classificação:
Existem várias classificações dos bancos salientando-se:
-
Bancos comerciais – p/ depósitos e operações de crédito de curto prazo;
-
Bancos de investimento ou desenvolvimento – p/ financiamento de médio e longo
prazo;
-
Bancos de crédito – estes podem ser de crédito real, industrial e agrícola.
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AS INSITITUIÇÕES FINANCEIRAS ADOTAM SEMPRE A FORMA DE UMA SOCIEDADE
POR AÇÕES
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A sua administração, contudo, submete-se a regras específicas e é controlada pelo BACEN.
Este controle compreende, entre outros mecanismos:
a) a aprovação do nome dos administradores eleitos pelos órgãos societários;
b) a fiscalização das operações realizadas;
c) a autorização para a alienação do controle acionário ou para a transformação, fusão,
cisão ou incorporação;
d) a decretação do regime de administração especial temporária;
e) intervenção ou liquidação extrajudicial, se presentes os seus pressupostos.
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Curso Robortella
CONTRATOS BANCÁRIOS SÃO AQUELES EM QUE UMA DAS PARTES É,
NECESSARIAMENTE, UM BANCO.
Se a função econômica do contrato está relacionada ao exercício da atividade bancária ou se
o contrato configura ato de coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros
próprios ou de terceiros, então somente uma instituição financeira devidamente autorizada
pelo governo poderá praticá-lo. NESTE CASO O CONTRATO SERÁ DEFINIDO COMO
BANCÁRIO.
São bancários aqueles contratos que somente podem ser praticados com um banco,
ou seja, aqueles que configurariam infração à lei caso fossem praticados com pessoa
física ou jurídica não autorizada a funcionar como instituição financeira.
AS OPERAÇÕES BANCÁRIAS SE DIVIDEM EM:
TÍPICAS
Atividades de intermediação de recursos financeiros exclusivas de banco. São
aquelas relacionadas com o crédito – e se subdividem em:
a) passivas (em que o banco assume a posição de devedor da obrigação
principal) e,
b) ativas (em que o banco assume a posição de credor da obrigação
principal).
ATÍPICAS
Prestação de serviços ligados ao cumprimento de obrigações pecuniárias. São
as prestações de serviços acessórios aos clientes, como a locação de cofres,
por exemplo.
Geralmente entre uma Instituição Financeira e um Cliente, estabelecem-se várias relações
jurídicas.
Se uma pessoa abre uma conta em um banco - celebra um contrato de depósito bancário;
Se obtém cheque especial – firma contrato de abertura de crédito;
Ao autorizar débitos automáticos em conta em favor de terceiros (impostos, taxas, duplicatas)
– outorga um mandato ao banco.
Em todas as suas operações, a instituição financeira manterá sigilo das informações contidas
em seus registros, assentamentos e bancos de dados (artigo 38 da LRB).
Contudo a lei prevê exceções à regra do SIGILO BANCÁRIO:
a) requisição do Poder Judiciário (que deve zelar pela conservação do caráter sigiloso do
dado informado – LRB – artigo 38, § 1o);
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Curso Robortella
b) requisição do Poder Legislativo, no exercício de sua competência constitucional de
fiscalização da Administração Pública (LRB – artigo 38, § 2o a 4o);
c) solicitação da autoridade fiscal, após iniciado o regular procedimento tributário (artigo 8o
da Lei 8.021/90 que revogou os § 5o e 6o do artigo 38 da LRB);
d) exame determinado pelo BACEN (Lei 4.728/65, artigo 4o);
e) requisição do Ministério Público Federal para investigação de crime contra o sistema
financeiro nacional (Lei 7.492/86, artigo 29);
f) requisição do CADE ou da SDE, na investigação de infração contra a ordem econômica
(Lei de Infrações à Ordem Econômica, arts. 7 o , IX, e 14 V).
SALVO ESSAS POSSIBILIDADES A DIVULGAÇÃO POR PARTE DO BANCO DAS
INFORMAÇÕES RELATIVAS ÀS OPERAÇÕES BANCÁRIAS CONSTITUI CRIME DE
QUEBRA DE SIGILO.
2 – OPERAÇÕES PASSIVAS:
As operações típicas são ativas ou passivas, conforme o banco assuma respectivamente a
posição de credor ou devedor da obrigação principal contratada com o cliente.
O contrato veículo das operações passivas dos bancos é o depósito bancário
(conhecido vulgarmente como conta).
Quando se diz que alguém abriu uma conta no banco, em termos técnicos, essa pessoa
celebrou contrato de depósito bancário.
Nas operações passivas, o banco assume o pólo passivo da relação obrigacional, tornandose devedor do outro contratante, seu cliente.
2.1 – Depósito Bancário:
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O depósito bancário é o contrato mais importante das operações passivas. Através dele, o
banco recebe para guarda e conservação o dinheiro do cliente e obriga-se a restituí-lo, ou
entregá-lo a terceiros, assim que solicitado ou no prazo contratado.
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Características:
O contrato de depósito bancário é normalme nte unilateral. A unilateralidade provém da
vinculação apenas do depositário nas obrigações contratuais:
-
guarda;
conservação;e
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Curso Robortella
-
restituição.
Se diz “normalmente”, porque obrigações bilaterais podem vir a estabelecer-se nesse tipo de
contrato, principalmente se o depósito for a prazo fixo ou sujeito a prévio aviso, quando então
as restrições ao saque sujeitam o depositante.
É contrato real, porque é indispensável a efetiva entrega da coisa para ser perfeito e
acabado.
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O DEPÓSITO BANCÁRIO É UM CONTRATO REAL, ISTO É, SOMENTE SE APERFEIÇOA
COM A ENTREGA DO DINHEIRO PARA O BANCO.
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NORMALMENTE É CELEBRADO POR PRAZO INDETERMINADO
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Há três modalidades de depósito:
a)
à vista – em que, solicitada pelo depositante a restituição, total ou parcial, dos
recursos depositados, deve o banco providenciá-la de imediato;
b)
a pré-aviso – em que, solicitada pelo depositante a restituição, total ou parcial, dos
recursos depositados, deve o banco providenciá-la em um determinado prazo
avençado entre as partes;
c)
a prazo fixo – em que o depositante deve solicitar a restituição dos recursos somente
após uma determinada data. Os depósitos bancários desta última categoria
geralmente são remunerados.
Extingue-se o Contrato:
A)
POR RESILIÇÃO UNILATERAL DE QUALQUER DAS PARTES;
B)
PELA COMPENSAÇÃO, PODENDO O BANCO DEBITAR DA CONTA DO
DEPOSITANTE O VALOR DE CRÉDITOS LÍQUIDOS DE QUE SEJA TITULAR;
C)
PELA FALTA DE MOVIMENTAÇÃO PELO PRAZO DE 30 ANOS (Lei no 370 de 1937),
hipótese em que o banco deve recolher ao Tesouro Nacional os recursos existentes
na conta do depositante.
2.2 – Conta Corrente:
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Conceito - A conta corrente é o contrato pelo qual o banco se obriga a receber valores
monetários entregues pelo correntista ou por terceiros e proceder a pagamentos por ordem
do mesmo correntista, utilizando-se desses recursos.
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Curso Robortella
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Como no depósito bancário o contrato de conta corrente, o banco tem o dever de restituir os
recursos mantidos em conta corrente ao correntista quando este os solicitar.
É um contrato de função econômica mais ampla, porque através dele, o banco presta
um verdadeiro serviço de administração de caixa para o correntista.
É CONTRATO CONSENSUAL, ou seja, pode-se celebrá-lo sem que o correntista entregue,
de início, qualquer dinheiro ao banco, ficando a conta a ser dotada por recursos pagos por
terceiros devedores daquele.
2.3 – Aplicação Financeira:
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Conceito - É o contrato pelo qual o depositante autoriza o banco a empregar em
determinados mercados de capitais (ações, títulos da dívida pública e outros) o dinheiro
mantido em conta de depósito.
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O depositante terá o direito à remuneração do seu capital, conforme o sucesso obtido pelo
banco na utilização dos recursos, observadas as normas estabelecidas pelas autoridades
monetárias.
São os normalmente denominados fundos de investimentos.
Na hipótese, não há que se falar em mandato ou corretagem, posto que o cliente não pode
fixar orientação ao banco quanto à melhor forma de empregar os seus recursos. Tal emprego
será feito de acordo com os critérios que o próprio banco adotar. É um contrato autônomo,
portanto.
Observação:
Cada FUNDO atende a regramento próprio – APROVADO PELA CVM –
a apresenta perfil (+ ou -) arriscado, tendo em vista as ações, títulos e
demais lastros que compõem a respectiva carteira.
3 – OPERAÇÕES ATIVAS:
3.1 – Mútuo Bancário
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Conceito - É o contrato pelo qual o banco empresta certa quantia de dinheiro ao cliente, que
se obriga a restituí-la, com os acréscimos remuneratórios, no prazo contratado.
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Curso Robortella
A diferença entre o mútuo civil e o bancário diz respeito aos juros. No civil, as partes não
podem contratá-los superiores a 12% ao ano, em razão da Lei da Usura (Dec. no 22.626/33),
ao passo que no mútuo bancário, não existem limites legais.
Características:
O mútuo bancário é um contrato real, ou seja, somente se aperfeiçoa com a entrega,
pelo banco mutuante ao cliente mutuário, do dinheiro objeto do empréstimo.
Trata-se de contrato UNILATERAL, porque só gera obrigações para o mutuário, e deve
restituir o principal, com os respectivos acréscimos. A parte do mutuante esaure-se na
tradição, ou seja, com a entrega ou crédito do dinheiro.
A remuneração do capital emprestado corporifica-se em juros, cujos valores são fixados pelo
CMN (Conselho Monetário Nacional), nos termos do artigo 4o, inciso IX, da Lei n. 4.595/64
(NÃO SE APLICA A LEI DE USURA – DEC. 22.626/33)
Espécies:
-
Mútuo Bancário Simples;
Mútuo Bancário Subordinado.
No mútuo bancário simples, não há necessidade de escritura pública para sua
formalização, ainda que garantido fideijussoriamente.
No mútuo bancário subordinado (a uma garantia real) existe a necessidade de instrumento
público para efetivar os efeitos da garantia real, porque é substância do ato em contrato
constitutivo ou translativo de direitos reais sobre imóveis.
Observação: NO MÚTUO BANCÁRIO, CONSOANTE SÚMULA NÚMERO 121 DO STF, É
VEDADA A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, AINDA QUE EXPRESSAMENTE
CONVENCIONADA.
NÃO PODE AINDA, HAVER A ANTECIPAÇÃO DAS PARCELAS PACTUADAS EM
CONTRATO, SALVO A INSERÇÃO DE CLÁUSULA QUE PREVEJA MULTA PARA O
PAGAMENTO ANTECIPADO.
O direito tutela o interesse do MUTUANTE e fixa regras de que a devolução do valor
emprestado antes do prazo contratualmente estabelecido somente pode-se dar com a
sua concordância.
Obrigações do mutuário:
a) restituir o valor emprestado, com correção monetária;
b) pagar juros, encargos, comissões e demais taxas constantes do contrato;
c) amortizar o valor emprestado nos prazos estabelecidos contratualmente;
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Curso Robortella
==========================================================
O banco mutuante, por sua vez, não assume nenhuma obrigação perante o mutuário,
de modo que se afirmar a natureza unilateral desse contrato.
==========================================================
Extinção do Contrato:
O contrato se extingue pelo pagamento e quitação da dívida.
3.2 – Desconto Bancário
==========================================================Conceito - É o
contrato em que o banco (descontador) antecipa ao cliente (descontário) o valor de crédito
que este titulariza perante terceiro, em geral não vencido, e o recebe em cessão. O banco, ao
pagar pelo crédito descontado, deduz do seu valor a importância relativa a despesas e juros
correspondentes ao lapso temporal entre a data da antecipação e a do vencimento.
==========================================================
O desconto bancário pode ter por objeto a antecipação de crédito constante de qualquer
instrumento jurídico, observadas as limitações do regulamento administrativo do BACEN.
Natureza Jurídica:
A finalidade econômica torna o desconto uma espécie de financiamento.
A estrutura negocial faz parecer-se com a compra e venda com pacto de recompensa.
Sua instrumentalidade só deixa à mostra a cessão ou endosso pro solvendo (o que deve ser
pago – “para pagar. A contrário senso pro soluto – À título de pagamento).
Contém, - salvo o êxito do contrato – cláusula de responsabilidade pela solvência (CC, artigo
1074 e 1075).
Trata-se de um financiamento indireto porque redunda em dívida contraída para ser paga por
terceiro. É como se o credor tivesse obtido o financiamento em favor de seu devedor.
Há unanimidade na doutrina e jurisprudência sobre a cessio pro sovendo, embora a
transferência seja com ânimo definitivo.
Classificação:
Trata-se de um contrato real que só se aperfeiçoa com a efetiva entrega do instrumento
de crédito, daí nascendo a pretensão à prestação correspectiva, isto é, ao adiantamento.
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Curso Robortella
É bilateral por ter como característica a correspectividade acima mencionada.
É oneroso, tendo em vista as vantagens e sacrifícios correlatos.
É comutativo, tendo em vista o resultado previsível e certo.
É contrato ATÍPICO, não possuindo previsão legal na legislação vigente.
Modalidades:
O desconto conhece principalmente três modalidades:
a)
títulos incorporantes de valor – exemplo: Notas Promissórias, Letras de Câmbio,
Cheques e Duplicatas;
b)
títulos representativos de mercadoria – exemplo: Conhecimentos de Depósitos e
Warrants; e
c)
créditos documentários – não incorporados em título.
(com a criação da duplicata no Brasil esta 3ª modalidade desapareceu da
nossa prática bancária, sendo absorvida pela primeira)
Extinção:
O contrato de desconto extingue-se ao seu termo, com a normal execução das obrigações, ou
se inadimplidas, com o adimplemento posterior.
A extinção também ocorre por prescrição das obrigações, por perecimento do objeto, perdão
da dívida, ou ainda, através de sentença anulatória ou rescisória do negócio jurídico.
3.3 – Abertura de Crédito
==========================================================Conceito - É o
contrato pelo qual o banco põe uma certa quantia de dinheiro à disposição do cliente, que
pode ou não se utilizar desses recursos.
==========================================================
Distingue-se de outras modalidades de operações ativas, porque, em geral, contrata-se que o
cliente somente irá pagar juros e encargos se e quando lançar mão de crédito aberto.
Associada a um contrato de depósito, costuma-se designar a abertura de crédito pelo nome
de “cheque especial”.
Trata-se de um contrato CONSENSUAL e BILATERAL, em que a marca distintiva é a
disponibilização de recursos financeiros.
Os juros, correção monetária e encargos, por sua vez, são devidos em regra a partir da
efetiva utilização do crédito aberto.
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Curso Robortella
Existem duas modalidades:
a) abertura simples – em que o cliente, uma vez utilizado o crédito, não tem a faculdade
de reduzir o montante do devido antes de determinado prazo;
b) abertura em conta corrente – (muito usual) em que o cliente pode, mediante
entradas, reduzir seu débito perante a instituição financeira.
Extinção:
Extingue-se o contrato de abertura de crédito, pelo termo final, se contrato por prazo
determinado, e, pela denúncia, do credor ou creditado, caso seja por tempo indeterminado.
Conseqüência natural da extinção é a obrigação do creditado de restituir ao banco as
importâncias utilizadas no decurso do contrato.
3.4 – Crédito Documentário (revolving credit)
==========================================================Conceito - É o
contrato bancário em razão do qual o banco (emissor) assume, perante o seu cliente
(ordenante), a obrigação de proceder a pagamento em favor de terceiro (beneficiário) contra a
apresentação de documentos relacionados a negócio realizado pelos dois últimos.
==========================================================
Trata-se de contrato de larga utilização no comércio internacional, principalmente após a 1ª
Grande Guerra.
Com o crédito documentário, o empresário importador (comprador) contrata a instituição
financeira para que essa realize pagamento, de acordo com as suas instruções, em favor do
exportador (vendedor), quando este lhe exibir determinados documentos comprobatórios do
cumprimento das obrigações assumidas na compra e venda internacional (prova do
embarque das mercadorias transacionadas, laudo de certificação da qualidade, etc.).
Para o ordenante, o crédito documentário representa o financiamento da operação, já que
pode restituir ao banco o valor pago ao beneficiário a garantia através de sucessivas
amortizações.
Para o beneficiário, configura a garantia de recebimento de seu crédito, em vista da
obrigação assumida pela instituição financeira de pagar o devido pelo seu cliente.
Após a assinatura do contrato, o banco emissor confirma a disponibilização do valor da ordem
de pagamento, mediante a emissão de instrumento denominado “carta de crédito”, em favor
do beneficiário.
Observação:
Importante registrar que as instituições financeiras concedentes do
crédito documentário não assumem nenhuma responsabilidade em
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Curso Robortella
virtude da relação contratual estabelecida entre o ordenante e o
beneficiário.
A Câmara de Comércio Internacional tem estabelecido desde 1929, a uniformização da
disciplina geralmente adotada pelo contrato de crédito documentário (Uniform Customs and
Practice for Commercial Documentary Credits – UCP).
Para que o contrato se submeta à disciplina dessa uniformização, devem as partes fazer
expressa referência à revisão de 1993, objeto da Publicação nº 500 da CCI – Regras e Usos
Uniformes relativos a Créditos Documentários.
Extinção:
O contrato de crédito documentário extingue-se com sua liquidação; quando do pagamento
contra-documentos ao beneficiário; ou em virtude de seu cancelamento.
FIANÇA (MERCANTIL)9:
I)
Conceito:
Fiança mercantil é o contrato segundo o qual uma pessoa se obriga, perante um credor, a
satisfazer o débito do devedor comerciante caso este não o pague, desde que a obrigação
derive de causa comercial.
A pessoa que assume tal obrigação tem o nome de fiador; aquela a quem o
fiador garante é o afiançado.
Observação:
A fiança é um contrato acessório, logo o afiançado é o DEVEDOR
PRINCIPAL. Para que exista o contrato de fiança é necessária a
existência de uma relação de débito e crédito entre o afiançado e o
credor, visando a fiança justamente dar maior garantia ao credor quanto
ao cumprimento da obrigação por parte do devedor.
Previsão legal:
Código Comercial – artigos 256 a 263
No Código Civil de 1916 – artigos 1.481 a 1.504
No novo Código Civil de 2002 – artigos 818 a 839
II)
Características:
O artigo 256 do Código Comercial dispunha que:
9
Fazemos referência à fiança mercantil, por uma questão de tradição do direito comercial, muito embora com a
entrada em vigor do Novo Código Civil caia essa denominação, passando a denominar-se apenas fiança.
187
Curso Robortella
“Para que a fiança seja reputada mercantil, é indispensável que o
afiançado seja comerciante, e a obrigação afiançada derive de causa
comercial, embora o fiador não seja comerciante” (grifos nossos).
Observação:
Existindo as duas condições: afiançado ser comerciante e a
obrigação derivada de causa comercial – a fiança seria SEMPRE
MERCANTIL, não importando que o FIADOR fosse ou não comerciante.
Outra característica da fiança mercantil era a SOLIDARIEDADE
existente entre fiador e afiançado [artigo 258 (“toda fiança mercantil é
solidária”) e artigo 261 do Código Comercial], solidariedade que não
existe na fiança civil, onde persiste o BENEFÍCIO DE ORDEM ou
também chamado de EXCUSSÃO. Isto é, o direito que tem o fiador de
requerer que, em primeiro lugar sejam executados os bens do devedor,
só depois cabendo ao fiador a obrigação de pagar a dívida, total ou
parcialmente (artigos 1.491, 1.492 e 1504, CC/16 - artigos 827, 828 e
839, CC/02).
(Essa regra cai com a entrada em vigor do novo Código Civil, ou
seja, não haverá mais a solidariedade entre fiador e afiançado).
III)
Espécies:
A fiança pode ser:
LEGAL,
JUDICIAL ou
CONVENCIONAL
A FIANÇA LEGAL é aquela que decorre de princípio de lei, tal como acontece com aquela
que o comprador deve prestar quando, mudando de estado antes do recebimento da coisa
comprada, deseja assegurar a sua entrega pelo vendedor, para tanto, pela fiança, garantindo
o pagamento (Código Comercial, artigo 198).
A FIANÇA JUDICIAL é aquela ordenada pelo juiz no curso do processo, como, por
exemplo, no caso previsto no artigo 835 do Código de Processo Civil, segundo o qual, a
requerimento do réu, o autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do país ou dele se
ausentar durante a lide, não possuindo bens imóveis, deve prestar caução suficiente para
assegurar o pagamento das custas.
A FIANÇA CONVENCIONAL é aquela que decorre do acordo recíproco das partes,
regulada pelo Código Civil (artigos 1.481 a 1.504, CC/16 - artigos 818 a 839, CC/02).
IV)
Classificação:
A fiança é um CONTRATO ACESSÓRIO, tendo a sua formação subordinada à existência de
um contrato principal.
188
Curso Robortella
É, também, um CONTRATO UNILATERAL, uma vez que gera obrigação apenas para o
fiador.
É a fiança, em regra, um CONTRATO GRATUITO, muito embora algumas vezes,
principalmente no comércio, o fiador aufira vantagens pecuniárias em troca da garantia dada,
o que torna o contrato ONEROSO.
1a Observação:
O fato de ser, em geral, um contrato gratuito não modifica o princípio
existente no Direito Comercial, de que os contratos mercantis são, por
força de sua própria natureza, onerosos.
A fiança, sendo um contrato acessório, ou seja, dependente de um
contrato principal, e sendo o contrato principal derivado de causa
mercantil o contrato, em essência, poderia ser considerado oneroso.
2a Observação:
O AVAL não pode ser confundido com a FIANÇA.
AVAL é uma garantia pessoal, DADA ESPECIALMENTE NOS TÍTULOS
DE CRÉDITO.
Os estatutos de ambos são diferentes e, apesar de serem GARANTIAS
PESSOAIS, não se confundem, inclusive, porque uma mesma
obrigação pode ser garantida cumulativamente por aval e por fiança.
V)
Co-Fiadores:
A fiança pode ser prestada por apenas uma ou por várias pessoas. Neste último caso, o
Código Comercial estabelecia que os co-fiadores responderiam SOLIDARIAMENTE, pelo
pagamento da obrigação, segundo o artigo 260 do Código Comercial.
E essa regra já divergia do Código Civil de 1916 em seu artigo 1.493 que preconizava o
chamado BENEFÍCIO DE DIVISÃO, que é aquele segundo o qual cada fiador responde,
apenas, pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento, NÃO SENDO, assim, cada
um, a critério do credor, é obrigado a pagar a totalidade da dívida.
O novo Código Civil de 2002, manteve o entendimento do artigo 1.493, com mesma redação,
no artigo 829:
Artigo 829 - “A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa
importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem
o benefício de divisão”.
Muito embora a lei comercial não desse aos fiadores essa faculdade de convencionar o
benefício de divisão, essa regra também cai, a partir da entrada em vigor do novo Código
Civil.
189
Curso Robortella
VI)
Exoneração do Fiador:
Pode a fiança ser prestada com limitação ou ilimitação de tempo. No primeiro caso, decorrido
o prazo, pode o fiador exigir que o devedor o exonere da fiança, ou satisfazendo a obrigação
ou conseguindo nova fiança.
Se a fiança é prestada sem limitação de tempo, o fiador tem o direito de exonerar-se da
obrigação assumida sempre que lhe convier.
Essa exoneração poderá ser amigável ou judicial. Em qualquer dos casos será o fiador
responsável por todos os efeitos da fiança anteriores à exoneração. Não adianta que, após
ter o devedor principal inadimplido a dívida, o fiador notificar o credor de que está se
exonerando da fiança.
VII)
Morte do Fiador:
Morrendo o fiador, a fiança se extingue. A responsabilidade da fiança, até a morte do fiador
passa, contudo, aos herdeiros, respondendo a herança por essa obrigação.
Cabe, desta forma, ao devedor principal pagar a dívida ou dar nova fiança. Lembrando-se que
a responsabilidade dos herdeiros não pode ultrapassar as forças da herança, ou seja os
herdeiros não respondem por obrigações superiores à herança.
VIII)
Extinção da Fiança:
Além da extinção por morte do fiador, pode a fiança extinguir-se pela satisfação da obrigação
principal (o acessório acompanha o principal).
PENHOR MERCANTIL10:
I)
Conceito:
Penhor mercantil é o contrato segundo o qual uma pessoa dá a outra coisa móvel em
segurança e garantia do cumprimento de obrigação comercial.
Trata-se de um direito real decorrente desse contrato acessório de uma obrigação principal. É
por essa razão que o Código Civil inclui o penhor como sendo um direito real de
garantia.
A pessoa que oferece o objeto em penhor tem o nome de DADOR ou DEVEDOR; aquela
que a recebe é denominada CREDOR PIGNORATÍCIO.
10
Fazemos referência ao penhor mercantil, da mesma forma que na fiança, por uma questão de tradição do direito
comercial, muito embora com a entrada em vigor do Novo Código Civil caia essa denominação, passando a
denominar-se apenas penhor.
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Curso Robortella
Previsão Legal:
Código Comercial – artigos 271 a 279
Código Civil de 1916 – artigos 768 a 804
Novo Código Civil de 2002 – artigos 1.431 a 1.437
Muito embora o Código Comercial tratasse do Penhor Mercantil, já no Código Civil de 1916
não existiam divergências profundas entre as duas modalidades de penhor. As regras civis
ampliaram aquelas existentes no Código Comercial e a partir da entrada em vigor do novo
Código Civil essas divergências, ainda que diminutas, dissipar-se-ão, posto que
expressamente revogarão o Código Comercial.
II)
Características:
Pressupõe o penhor uma obrigação principal, cujo cumprimento é garantido pela coisa
oferecida ao CREDOR pelo DEVEDOR.
São, assim, elementos necessários à existência do penhor uma obrigação contraída pelo
devedor para com um credor e uma coisa móvel que servirá de garantia ao cumprimento da
obrigação.
III)
Classificação:
O penhor é um CONTRATO REAL, só se aperfeiçoando com a entrega da coisa dada em
garantia da obrigação assumida pelo devedor para com o credor.
É igualmente, um CONTRATO ACESSÓRIO, já que a existência depende de uma obrigação
principal entre o devedor e o credor. Como contrato acessório toma a natureza do principal e
extinguindo-se esse o penhor se extingue, uma vez que a coisa dada em garantia tinha por
finalidade responder pelo cumprimento da obrigação principal.
IV)
Objeto do Penhor:
Podem ser objeto do penhor:
V)
Direitos:
COISAS MÓVEIS,
CORPÓREAS ou INCORPÓREAS
FUNGÍVEIS ou INFUNGÍVEIS
PASSÍVEIS DE ALIENAÇÃO
Direitos e Obrigações do Credor:
- É direito do credor a RETENÇÃO DA COISA EMPENHADA até que seja
indenizado de todas as despesas que houver feito com esta, desde que estas
despesas não tenham sido ocasionadas por culpa sua (artigo 772, CC/16 artigo 1.433, II, CC/02).
191
Curso Robortella
Obrigações:
-
O credor tem o direito de, vencida e não paga a dívida garantida pelo
penhor, requerer a venda judicial do objeto, se não convier ao devedor que
a venda se faça de comum acordo.
-
O credor tem o direito de exigir o cumprimento da obrigação, cobrando o
capital, juros e créditos ou ganhos dos títulos de crédito caucionados, sem
que para assim agir seja necessária procuração por parte do devedor, bem
como o de executar o devedor, em se tratando de títulos ainda não
devidamente integralizados.
- O credor tem a obrigação de restituir o objeto empenhado com os seus
frutos e acessórios, uma vez satisfeita a obrigação a que este servia de
garantia.
- Se, por acaso, o credor não quiser ou não puder aceitar o pagamento da
dívida, a importância correspondente a esta poderá ser consignada em
juízo, provocando a consignação a obrigação de o credor devolver a coisa.
VI)
Vencimento do Contrato:
O vencimento da obrigação decorrente do contrato de penhor depende, em regra, do
vencimento da obrigação principal, e além desta hipótese temos o seguinte:
a) se, deteriorando-se ou depreciando-se o objeto dado em segurança, esta deterioração ou
depreciação for de tal modo que desfalque a garantia e o devedor intimado, não a reforce (art.
762, I, CC/16 – art. 1.425, I, CC/02);
b) pela falência do devedor -decorre da regra “par conditio creditorum”, ou seja, considerandose que na falência, respeitada a ordem legal, existe a paridade entre credores, todas as
obrigações do falido vencem antecipadamente.
c) se, tendo sido estabelecido o pagamento em prestações, essas não forem pagas
pontualmente;
d) se, perecer o objeto dado em garantia.
VII)
Extinção:
Extingue-se o penhor com a extinção da obrigação principal.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA:
I)
Conceito:
192
Curso Robortella
Entende-se por alienação fiduciária aquele negócio em que uma das partes (FIDUCIANTE),
proprietária de um bem, aliena-o em confiança para outra (FIDUCIÁRIO), que por sua vez, se
obriga a devolver-lhe a propriedade do mesmo bem nas hipóteses previstas em contrato.
Consiste na operação em que, recebendo alguém financiamento para a aquisição de bem
móvel durável, aliena esse bem ao financiador, em garantia do pagamento da dívida
contraída.
=======================================================
TRATA-SE DE CONTRATO-MEIO, QUE INSTRUMENTALIZA OUTROS CONTRATOS
(O QUE TORNA POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE UM NEGÓCIO-FIM)
=======================================================
A alienação fiduciária em garantia é a alienação fiduciária que INSTRUMENTALIZA O
MÚTUO, sendo MUTUÁRIO o FIDUCIANTE e MUTUANTE o FIDUCIÁRIO.
Trata-se de instituto que passou a ser usado, em larga escala, principalmente nas vendas de
aparelhos eletrodomésticos e veículos automotores (bens de consumo duráveis). A Súmula
28 do STJ dispõe que não há impedimento na alienação fiduciária em garantia de bem já
pertencente ao devedor.
Previsão Legal:
II)
Lei 4.728/65, art. 66 (Lei que disciplinou o Mercado de Capitais)
Dec.-Lei 911/69 (que deu nova redação ao art. 66)
Características:
É transferido ao FIDUCIÁRIO (credor ou financiador) o domínio resolúvel e a posse indireta
da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem. (OU SEJA, a
transferência do domínio é resolúvel, o que significa que, uma vez paga, no modo ajustado, a
dívida contraída, perde o credor aquele domínio que lhe fora transferido apenas em garantia).
Este ficará em poder do devedor ou FIDUCIANTE, que passa a ser o possuidor direto e
depositário do bem, com todas as responsabilidades e todos os encargos que lhe incumbem
de acordo com a lei civil e penal.
III)
Objeto da Alienação Fiduciária:
O objeto da alienação pode ser BEM MÓVEL ou IMÓVEL
Na ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA de BEM MÓVEL a mora ou o inadimplemento do
FIDUCIANTE acarreta a pronta exigibilidade das prestações vincendas e possibilita ao
FIDUCIÁRIO requerer em juízo a BUSCA E APREENSÃO do bem objeto do contrato,
para vendê-lo a terceiros e tornar efetiva a sua garantia.
Faculta a lei a venda da coisa independentemente de leilão, avaliação prévia ou
interpelação do devedor. Justifica-se a prerrogativa em virtude de titularizar o credor o
193
Curso Robortella
domínio resolúvel da coisa alienada em garantia, ou seja, o bem alienado
fiduciariamente integra o patrimônio do credor.
Quando a ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA tem por objeto BEM IMÓVEL, NÃO é o caso de
BUSCA E APREENSÃO, alienação a terceiros ou depósito, porque os direitos do
credor FIDUCIÁRIO tornam-se efetivos através da consolidação, em seu nome, da
propriedade. Essa consolidação decorre da falta de emenda da mora, perante o
Registro de Imóveis, pelo devedor regularmente intimado (art. 26 da Lei
9.514/97).
=======================================================
Observação:
Discute-se muito a NATUREZA JURÍDICA (BANCÁRIA) DO
CONTRATO. Embora predomine na jurisprudência e na doutrina o
entendimento de que é indispensável a qualidade de INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA para contratar, em garantia de mútuo, a alienação
fiduciária de bem do mutuário.
Alguns doutrinadores, como por exemplo, Fábio Ulhoa Coelho,
entendem que, muito embora esse negócio jurídico tenha sido
introduzido no direito pátrio por lei disciplinadora do Mercado de
Capitais, seria possível afirmar que o contrato em comento não é
exclusivo de banco, podendo qualquer credor garantir-se por esse
instrumento.
Isto porque deve-se fazer uma análise do artigo 17 da Lei 4.595/64
(LRB), dispositivo que circunscreve as atividades TÍPICAS
BANCÁRIAS.
Artigo 17 – “Consideram-se instituições financeiras, para efeitos da
legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas que
tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação
ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em
moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de
terceiros.” (GRIFOS NOSSOS)
Se a alienação fiduciária em garantia se encontrasse compreendida entre as
operações ali descritas,então somente aos bancos estaria autorizado contratá-la.
Caso contrário, revelando-se a alienação fiduciária em garantia negócio
estranho ao universo delineado pelo conceito legal de ATIVIDADE
BANCÁRIA, a qualquer mutuante seria lícito receber garantia dessa
natureza.
Desta forma defende-se que a ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM
GARANTIA NÃO É NEGÓCIO EXCLUSIVO de Instituição Financeira.
Como negócio-meio NÃO CUMPRE NENHUMA FUNÇÃO econômica
de INTERMEDIAÇÃO de recursos monetários.
194
Curso Robortella
IV)
DO PROCEDIMENTO DE BUSCA E APREENSÃO:
1.
O credor tem o direito de requerer, contra o devedor ou terceiro que detenha a coisa
alienada fiduciariamente, a busca e apreensão da mesma, que será CONCEDIDA,
LIMINARMENTE, pelo juiz, DESDE QUE COMPROVADA A MORA ou o
INADIMPLEMENTO do devedor.
2.
Despachada a inicial e executada a liminar de busca e apreensão, o réu será citado
para, dentro de 3 DIAS, apresentar CONTESTAÇÃO.
3.
Nessa só pode alegar o pagamento do débito ou o cumprimento das obrigações
contratuais. Se, entretanto, já tiver pago 40% da dívida pode pedir a purgação da
mora caso em que o juiz marcará data para o pagamento que deverá ser feito em
prazo não superior a 10 DIAS.
4.
Contestado ou não o pedido e não purgada a mora, o juiz PROFERIRÁ SENTENÇA
DE PLANO, no prazo de 5 DIAS após o decurso do prazo de defesa,
independentemente da avaliação do bem (art. 3o e §§, do Dec.-Lei 911/69)
5.
Não sendo encontrado ou não estando na posse do devedor o bem alienado
fiduciariamente, pode o credor, querendo, para haver o seu crédito, intentar a AÇÃO DE
DEPÓSITO ou recorrer à AÇÃO EXECUTIVA (art. 4o e 5o do Dec.-Lei 911/69).
CONTRATO DE SEGURO:
Conceito: É o contrato em que uma parte (sociedade seguradora) se obriga, mediante o
pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo da outra parte (segurado),
contra riscos pré-determinados (art. 757, CC/02).
==========================================================Previsão Legal: Novo Código Civil: arts. 757 a 802;
- No atual CC/16: arts. 1432 a 1476.
==========================================================
Observação:
Esta garantia se materializa, entre outras obrigações, na de pagar ao
segurado, ou a terceiros beneficiários, determinada quantia, caso ocorra
evento futuro e incerto.
Em outros termos estritamente econômicos, trata-se de:
==========================================================
“INSTRUMENTO DE SOCIALIZAÇÃO DE RISCOS”
==========================================================
195
Curso Robortella
Uma vez que os segurados contribuem para a constituição de um fundo, destinado a cobrir,
ainda que parcialmente, os prejuízos que alguns deles provavelmente irão sofrer.
RESSEGURO:
É instrumento de distribuição da cobertura de risco entre duas
companhias, sendo que uma delas, a seguradora, que contrata com os
segurados e a outra, que cobre pare da prestação na hipótese de
verificação do sinistro.
Na atividade securitária estes prejuízos previsíveis não são suportados individualmente, mas
são distribuídos, entre diversos segurados, por meio de um cálculo atuarial, que possibilita
prever, com certa segurança, quais serão os eventos danosos.
Esta característica da atividade securitária é denominada “MUTUALIDADE”, e proporciona ao
segurado substancial economia, pois tem seus interesses preservados a um custo
consideravelmente inferior àquele que deveria suportar isoladamente em um evento danoso.
Observação Importante:
Existe uma grande ingerência do Estado na disciplina
securitária, por meio da fiscalização sobre as
seguradoras. O intervencionismo estatal se manifesta
pela atuação do Sistema Nacional de Seguros Privados
regulamentado pelo Dec-Lei 73/66.
Órgãos que Compõem o Sistema Nacional:
- CNSP – Conselho Nacional de Seguros Privados
- SUSEP – Superintendência de Seguros Privados
- IRB-Brasil / Resseguros S.A.
- Sociedades Seguradoras
- Corretores
O Conselho CNSP: É órgão da Administração Direta Federal que traça a política geral dos
seguros privados. (art. 32, Dec-Lei 73/66).
A SUSEP: É uma autarquia federal voltada para a promoção da política definida pelo CNSP.
E tem a tarefa de promover a liquidação extrajudicial das sociedades seguradoras, exceto as
de seguro-saúde que serão liquidadas pela ANS.
IRB: É uma sociedade de economia-mista sendo que metade do capital é titularizado pela
União (Lei 9482/97) e metade pelas seguradoras. Por força da Lei 9.932/99 – as atribuições
fiscalizatórias e regulamentadoras do IRB acerca do Resseguro passaram para a
competência da SUSEP e foi extinto o monopólio estatal da atividade ressecuritária.
Natureza do Contrato de Seguro
O seguro é contrato de adesão (contratação de massa), comutativo (sem “álea” para as
partes no novo CC/02), consensual (independente de formalidade específica), bilateral
196
Curso Robortella
(porque cria obrigações para o segurador e para o segurado) e oneroso (porque cria
vantagens, ou expectativa de vantagens patrimoniais).
- Com a entrada em vigor do CC/02, altera-se substancialmente o tratamento da matéria.
- Não há mais elementos para sustentar a natureza aleatória do Seguro.
- Isso porque a Lei não define mais a obrigação de a seguradora pagar ao segurado (ou a 3o.
beneficiário) uma determinada prestação, caso venha a ocorrer evento danoso futuro e
incerto.
- Este pagamento é, na verdade, um dos aspectos da obrigação que a seguradora contrai ao
contratar o seguro: a de garantir segurado contra os riscos.
- Não há, em outros termos, nenhuma “Álea”: executar o contrato de seguro significa
administrar a empresa securitária de modo a garantir os seus segurados contra os riscos
contratados.
- É o seguro contrato de adesão aplicando-se-lhe os arts. 423 e 424, CC/02 ou art. 54 CDC,
caso o segurado seja consumidor. A obrigação da seguradora é a de garantir interesse do
segurado e a deste pagar o prêmio.
Obrigações das Partes:
Seguradora:
- Deve garantir o interesse do segurado contra os riscos indicados em contrato;
- Deve organizar-se empresarialmente e gerir os recursos provenientes do pagamento do
prêmio, de forma a atender aos compromissos com seus segurados ou beneficiários.
Segurado:
- Deve pagar o prêmio (art. 1450 CC/16 - art 763, CC/02, se o segurado deixa de pagar o
prêmio de forma integral, perde o direito de receber da seguradora a importância prevista em
contrato, caso ocorra o sinistro antes da purgação da mora);
- Prestar informações verídicas (art. 1444 CC/16 – art. 766 CC/02);
- Abster-se de aumentar o risco em torno do interesse do segurado (art. 1454 e 1456 CC/16 –
art. 768 CC/02).
ESPÉCIES DE SEGUROS:
Existem duas grandes espécies de Seguro de acordo com a natureza do interesse do
segurado:
197
Curso Robortella
==========================================================- Seguro de
dano (também chamado de “ramos elementares”)
- Seguro de pessoas (“vida” ou “acidentes pessoais com morte”)
==========================================================
Obs:
O Código Comercial trata apenas do Seguro Marítimo. O Contrato de Seguro
Terrestre é aquele regulado pelo Código Civil e pelo Dec-Lei 73-66, Existem ainda os seguros
aeronáuticos.
Seguro de Dano: (Ramos Elementares)
Conceito: Tem por objetivo os interesses relacionados com o patrimônio (bens, valores,
direitos etc), obrigações, saúde e integridade física do segurado.
* Estão inseridos nesta categoria todos os seguros, menos o de vida e de acidentes pessoais
com morte.
Característica essencial: A natureza indenizatória do pagamento devido pela seguradora ao
contrario do que ocorre com o seguro de pessoa, o segurado contrata com a seguradora a
recomposição de seu patrimônio, caso venha a ser atingido por sinistro, como por exemplo:
- A incapacidade laborativa;
- Despesas com saúde;
- Responsabilidade civil perante terceiros;
- Inadimplemento de devedores;
- Prejuízos patrimoniais.
* Desta forma, a liquidação do seguro NÃO pode representar meio de enriquecimento do
segurado, mas apenas de recomposição de perdas.
Neste contexto, portanto, não é lícito ao segurado contratar pelo seu valor integral mais de um
seguro de “ramo elementar” (prática irregular denominada “sobre seguro”).
Também não poderá segura-lo em importância superior a seu valor, pois haveria o
locupletamento sem causa (art, 778, CC/02 e arts. 1437 a 1439, CC/16).
OBS: A vedação do sobre-seguro funda-se no caráter indenizatório da prestação devida pela
seguradora. Nesta situação uma vez que verificado o Sinistro a perda de bens segurados
passaria a ser mais vantajosa ao beneficiário do seguro do que sua conservação.
Artigo 761, CC/02:
Fala em Co-Seguro que não se confunde com o Sobre-Seguro. Co-Seguro é aquele em que
diversas seguradoras se responsabilizam por uma parte da indenização. Seguro-Cumulativo é
aquele em que segurados, cada qual, motivado por interesse próprio, celebram contratos de
seguro referente a um mesmo bem.
Existem ainda Seguros Obrigatórios:
198
Curso Robortella
(Nos seguros obrigatórios a indenização será paga diretamente ao 3o. prejudicado – art.788
CC/02)
- Cobertura de danos pessoais causados por veículos;
- A pessoas transportadas etc.
(Fiscalizadas pelo Conselho Nacional de Trânsito)
Seguro de Pessoa:
Conceito: Existe uma dificuldade de construí-se um conceito unitário para o seguro de vida.
Neste tipo de contrato, o pagamento devido ao beneficiário, em decorrência do sinistro, não
tem sentido indenizatório.
Uma vez que a vida, juridicamente falando, não pode ser objeto de avaliação, não tem preço!
Desta forma, o devido pelas seguradoras, ao se verificar o evento descrito no contrato de
seguro (a morte, por exemplo) não tem a natureza de ressarcimento ao beneficiário por dano
sofrido, trata-se, simplesmente, do adimplemento de obrigação pecuniária decorrente de
contrato de garantia d riscos.
* Por esta razão, o valor devido por contrato pela seguradora, não é chamado, na lei, de
“indenização” (como no caso de seguros de dano), mas sim é chamado de “Capital”.
OBSERVAÇÃO: Como a prestação assumida pela Seguradora não tem natureza
indenizatória, não é vedado o sobre-seguro.
Ao segurado é ilícito contratar tantos seguros de vida quantos queira, e o beneficiário poderá,
uma vez ocorrida a Morte (por exemplo) reclamar o pagamento de todas as seguradoras. (art.
789, CC/02 e art.1441, CC/16).
Observações Importantes Sobre o Novo CC/02:
- Art. 790, CC/02 – Ao contratar seguro de vida, o proponente, que não é necessariamente o
segurado, nomeia o beneficiário da prestação contratada com a seguradora.
- Art. 792, CC/02 - Se o beneficiário não estiver identificado na apólice, entende-se que o
seguro foi estipulado Metade em favor do cônjuge não separado judicialmente e o restante
dos herdeiros do segurado, seguida a ordem de vocação hereditária.
- Art. 794, CC/02 – O recebimento pelo beneficiário do Capital devido pela seguradora
quando falece o segurado, não tem a natureza de sucessão. É o próprio beneficiário o titular
do direito de crédito, desta forma NÃO INCIDE SOBRE A IMPORTÂNCIA PARA QUALQUER
TRIBUTO DE TRANSMISSÃO “CAUSA MORTIS”. Por essa razão não poderão ser objeto de
execução do beneficiário.
199
Curso Robortella
- Art. 798, CC/02 – O beneficiário não terá o direito ao recebimento co Capital, se a morte for
voluntária, tal como decorrente de suicídio premeditado.
Já o suicídio não premeditado não é causa excludente de recebimento do valor do seguro
(súmula 61 do STJ).
Considera-se dessa categoria o suicídio cometido após os dois primeiros anos de vigência
inicial do seguro ou de sua recondução depois de suspenso.
- Art. 799, CC/02 – Não exonera a seguradora o falecimento ocorrido em razão da prática de
esportes arriscados, exercício de atividade profissão Perigosa, cirurgia etc.
Seguro Saúde:
Há duas modalidades de plano privado de assistência à saúde:
- Contratação de serviços médico-hospitalares ou odontológicos, com a operadora de
plano de assistência, diretamente ou por terceiros, para os consumidores.
- Seguro-saúde, em que a operadora não presta serviços desta natureza aos seus
consumidores, mas, como seguradora, oferece-lhes a garantia contra riscos
associados à saúde.
Nas duas modalidades; a operadora deve administrar empresarialmente os recursos de que
tem disponibilidade com vistas a manter-se em condições econômicas, financeiras e
patrimoniais aptas ao pleno atendimento das obrigações contraídas perante os
Consumidores.
Por essa razão, a exploração dessa Atividade é fiscalizada pelo Governo, através de uma
Autarquia especializada: ANS (Lei 9.565/98) e não pela SUSEP.
O seguro-saúde só pode ser oferecido por seguradoras especializadas neste tipo de contrato,
u seja, o objeto da seguradora deve ser exclusivamente a exploração de Seguro-Saúde.
Ela pode pertencer a grupo de empresas voltadas para outros ramos securitários
(automóveis, vida etc), mas deve ser uma S.A., Autônoma. Desta forma, facilita-se a
fiscalização da atividade (Lei 10.185/01).
200
Curso Robortella
BIBLIOGRAFIA BÁSICA:
1. ASQUINI, Alberto. Profili dell’impresa. Milão: Giuffré, Rivista del Diritto Commerciale, 1943,
vol. 41, I.
2. CARVALHOSA, Modesto e EIZIRIK, Nelson. A nova lei das S/A. São Paulo: Saraiva, 2002.
3. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2002, vol. 1o a 3o,
5a edição.
4. ____________________. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2002, 13a
edição.
5. FERREIRA, Waldemar Martins. Compêndio de Sociedades Mercantis. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1942, 2a edição, revista e aumentada, 3 volumes.
6. MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2001, 27a edição.
7. ______________. Títulos de Crédito. Rio de Janeiro: Forense, 2000, 13a edição, 2
volumes.
8. _____________. Contratos e Obrigações Mercantis. Rio de Janeiro: Forense, 200, 15a
edição.
9. PERIN Jr., Ecio. Curso de Direito Falimentar. Atualizado de acordo com o novo Código
Civil. São Paulo: Método, 2002.
10. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2000, 24a
edição, vol. 1 e 2.
11. VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências . Rio de Janeiro:
Forense, 1962, 3a edição, revista e atualizada, 3 volumes.
201

DIREITO COMERCIAL Prof. Ecio Perin Junior

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