Contratação Direta De artistas

palavra de especialis ta
Contratação Direta
de Artistas
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
A Copa do Mundo em conjunto com as Olimpíadas são dois dos maiores eventos esportivos mundiais, e acontecem apenas de quatro em quatro anos, em diferentes localidades
previamente estabelecidas.
Ao sediar qualquer um desses eventos, os países se valem – além dos atletas – da presença
de notáveis artistas que animam e atraem expectadores e turistas de todo o globo.
No Brasil não poderia ser diferente, especialmente por ter sido o país escolhido para sediar
tanto a Copa de 2014 quanto as Olimpíadas de 2016. Sendo assim, é provável que se façam necessárias contratações de artistas para esses e outros eventos, razão pela qual cabem
tecer algumas considerações sobre: a previsão legal que rege esse tipo de contratação e os
requisitos de sua regularidade.
PREVISÃO LEGAL
Advogado, mestre em direito
público, professor de direito
administrativo, escritor, consultor, conferencista e palestrante. Além das experiências
descritas acima, tem ainda,
as desenvolvidas ao longo de
sua carreira no serviço público: Conselheiro do Tribunal
de Contas do Distrito Federal,
Procurador e Procurador-Geral
do Ministério Público junto
ao TCDF, Juiz do Trabalho do
TRT/10ª Região, Advogado e
Administrador Postal da Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos.
A Administração pode promover a contratação direta, hipótese restrita, ditada pelo interesse público. Para isso, estabeleceu a Lei 8.666/93 no artigo 25, hipótese específica de
inexigibilidade de licitação para contratação de artista, in verbis:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
[...]
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Nesse caso, não deve ser olvidado que a individualidade da produção artística acarreta, em
regra, a inviabilidade de competição. É justamente a ausência de parâmetros que assegura
a criatividade humana.
Está aí, uma hipótese em que a contratação não pode se efetivar com o atendimento pleno
do disposto no art. 7º, § 2º, c/c. o 9º da Lei 8.666/93, que exige rigoroso detalhamento
do objeto pretendido com a contratação dos serviços. Poderá, contudo, a Administração,
se for o caso, estabelecer os parâmetros para a prestação dos serviços, como dia e hora – no
caso de espetáculos artísticos – prazo, ônus das partes no cumprimento e no descumprimento da obrigação.
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A entidade que está na defesa do interesse público não pode deixar de
resguardá-lo, em qualquer momento,
pois nem mesmo os mais expressivos
artistas encontram-se distantes das
leis. Por esse motivo, deve-se exigir recibo nos seus pagamentos, bem como
adotar as mesmas regras que os particulares adotam nesse tipo de contratação, a fim de garantir que se cumpra
o contrato.
REQUISITOS
Para garantir a regularidade dessa contratação direta, existem três requisitos
que devem ser respeitados, além da inviabilidade de competição:
- que o objeto da contratação seja o
serviço de um artista profissional;
- que seja feita diretamente ou por
meio de empresário exclusivo;
- que o contratado seja consagrado
pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Objeto
O objeto do contrato é a atividade profissional do artista: cantar para um artista dessa área, produzir uma pintura
ou escultura para outro. Efetivamente,
nos casos em que o produto da atividade se concretiza num objeto material,
a Administração poderá obtê-lo como
resultado direto do contrato. Em alguns casos, é possível fazer juntar um
esboço da obra que o artista pretende
realizar, como meio de aferição do desenvolvimento de sua atividade.
É importante salientar que não se pode
confundir a compra de uma obra de
arte, com a contratação do serviço do
profissional artista. A primeira pode
operar-se com dispensa de licitação,
mas exige alguns requisitos, entre os
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quais destaca-se a inafastável correlação entre a aquisição e a finalidade do órgão
ou entidade. Na contratação do profissional artista, esse requisito de compatibilidade não foi expressamente registrado pelo legislador, deixando certa margem
de discricionariedade na sua contratação.
A limitação dessa margem, nada obstante, pode ser obtida pelo confronto entre
o interesse público e a natureza da contratação. Ilustra-se: enquanto para comemorar o aniversário da cidade, seria admissível a contratação de uma apresentação da orquestra sinfônica da cidade, a mesma contratação seria irregular para
comemorar o aniversário de um governador ou o de uma pequena repartição.
Há um certo limite oriundo de uma valoração de ordem moral, mas nem por
isso incontrastável no âmbito do Direito.
A lei refere-se à contratação de artistas profissionais – definidos pelos parâmetros
existentes em cada atividade – excluindo da possibilidade da contratação direta
os artistas amadores. Destarte, só os artistas profissionais podem ser contratados
com fulcro nesse dispositivo. [1]
Artista, nos termos da lei, é o profissional que cria, interpreta ou executa obra
de caráter cultural de qualquer natureza, para efeito de exibição ou divulgação
pública, através de meios de comunicação de massa ou em locais em que se realizam espetáculos de diversão pública. O profissional artista deve estar inscrito
na Delegacia Regional do Trabalho. Recomendação essa, válida também, aos
agenciadores dessa mão de obra, constituindo esse registro elemento indispensável à regularidade da contratação.[2]
Sobre o assunto, parece útil a classificação das obrigações adotada pelo Direito Civil
em três grupos: obrigações de dar, fazer e não fazer, para situar com maior precisão
o objeto da contratação de que se cuida no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93.
A contratação de um artista, considerada como inviabilizadora da competição,
constitui típica obrigação de fazer, do tipo intuitu personae, isto é, que só pode
ser realizada diretamente pelo contratado. Nesse sentido, são úteis as disposições
do Código Civil Brasileiro que estabelecem que o contratante não é obrigado a
aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça
pessoalmente.[3]
Aliás, seria absolutamente irregular o fato da subcontratação, pois se a obrigação
não fosse intuitu personae, haveria a viabilidade da competição e a licitação seria
exigível.
Admissível apenas a subcontratação parcial, nitidamente acessória, como seria o
caso do acompanhamento instrumental feita por um cantor, diretamente por ele.
Outro dispositivo que pode ser aplicado, por analogia, é o que dispõe que, em
se tratando de obrigação personalíssima, se a prestação do fato se impossibilitar
[1]
A profissão do artista profissional, em geral, está prevista pela Lei 6.533, de 24 de maio de 1978, e
regulamentada pelo Decreto 82.385, de 5 de outubro do mesmo ano.
[2]
Conforme arts. 1º, 4º e 6º da Lei 6.533/78.
[3]
Art. 249 do Código Civil.
obrigação; se por culpa do devedor,
responderá este pelas perdas e danos.
Do mesmo modo, incorre também na
obrigação de indenizar perdas e danos
o devedor que recusar a prestação a ele
só imposta, ou só por ele exeqüível.[4]
Esse dever de submeter os atos administrativos ao crivo dos princípios que
norteiam a ação da Administração
Pública, insculpidos no art. 37, da
Constituição Federal de 1988, é permanente para os agentes públicos e órgãos de controle, e a Lei de Licitações
determina que as circunstâncias e justificativas devem ser elaboradas previamente à prática do ato, ensejando,
portanto, que sempre será possível aferir a realização do interesse público.[5]
Esse agenciador deve estar registrado no órgão do Ministério do Trabalho respectivo, mas não há nenhuma exigência sobre o meio de demonstrar a exclusividade, sendo aceita normalmente a declaração feita pelo próprio artista de que
determinada pessoa é seu agente exclusivo, ou a exibição do contrato mantido
entre o artista e o agente, que contenha essa cláusula.
Deve ser observado ainda que, em se tratando de contrato de trabalho, mantido
entre o artista e determinada empresa, a cláusula de exclusividade não é absoluta
em virtude de expressa disposição legal a respeito.[6] Nesse caso, a exclusividade [7]
deve ser aceita no modo relativo que a lei impõe, quando se tratar de contrato
de trabalho.
Releva obtemperar que a Administração poderá exigir, como condição de parte
do pagamento, a demonstração do cumprimento das obrigações contratuais e
legais entre o agente e o artista, porque a lei impõe que o tomador do serviço é
solidariamente responsável pelo cumprimento dessas obrigações.[8]
Essa cautela só é recomendável quando se trata de contratos de duração um
pouco prolongada ou quando os servidores da Administração percebem, pelas
circunstâncias, que há divergência entre o empresário e o artista e que, adimplindo o pagamento com aquele, esse não terá o seu crédito satisfeito. Diante
da imposição pela lei da cláusula de solidariedade, é legítimo à Administração
Contração direta ou por
Pública proceder a essa exigência para melhor resguardar o interesse público.
empresário
Consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública
A Lei de Licitações, atenta aos recla-
O terceiro requisito apresentado pelo inciso III do art. 25, em comento, diz
respeito ao fato de que o pretenso contratado deve ser consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública. Essa exigência corresponde à notória especialização do inciso anterior e, embora apresente certo limite discricionário,
não permite arbitrariedades.[9] É óbvio que não se pretende que o agente faça
juntar centenas de recortes de jornal, por exemplo, sobre o artista, mas que
indique sucintamente o porquê se convenceu do atendimento desse requisito
para promover a contratação direta, como citar o número de discos gravados, de
obras de arte importantes, referência a dois ou três famosos eventos.
mos da imprensa sobre atividades escusas, pretendeu com essa inovadora
exigência afastar a ocorrência de fatos
verificados em algumas regiões ou
órgãos em que algumas contratações
só ocorriam quando eram feitas por
determinados empresários, que quase
monopolizavam a intermediação da
contratação de artistas.
Agora, a contratação ou é feita diretamente com o artista ou com o seu
empresário exclusivo, como tal enten-
Não se pode confundir expressões distintas atinentes à mera qualificação profissional, como freqüência a conservatórios de música, à consagração pela crítica
especializada ou pela opinião pública. Aqui, só a fama e a notoriedade do artista
permitem a contratação direta; os demais que ainda não alcançaram esse grau
dendo-se o profissional ou agência que
[6]
V. art. 11 da Lei 6.533/78.
intermedia, com caráter de exclusivi-
[7]
O TCDF decidiu recomendar à Administração Regional de Samambaia – RA XII, que na hipótese de contratação indireta, de que trata o inciso III do art. 25 da Lei 8.666/93, exija do empresário do artista documento comprobatório que ateste ser aquele o representante legal deste evento. Processo 2.204/96,
Decisão 956/97, de 04.03.97, Conselheiro Relator: Maurílio Silva, disponível no site www.tc.df.gov.br
[8]
Art. 17 da Lei 6.533/78.
[9]
O TCDF decidiu que, quanto à inexigibilidade prevista no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93 – contratação
de profissionais artísticos – é necessária a apresentação de curriculum acompanhado de documentos
(recorte de jornais, revista etc.), que atestem a consagração pela crítica e opinião pública. Processo
TCDF 6.029/95, Decisão 6.968/96, de 08.08.96, Conselheiro Relator: Maurílio Silva, disponível no site
www.tc.df.gov.br.
dade, o trabalho de determinado artista. Numa analogia, é o fornecedor
exclusivo daquela mão de obra.
[4]
Arts. 247 e 248 do Código Civil; sobre indenização pelo descumprimento da obrigação,
consultar os arts. 19 e ss. da Lei 6.533/78.
[5]
Art. 26 da Lei 8.666/93.
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sem culpa do devedor, resolver-se-á a
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de reconhecimento podem ser contratados mediante concurso ou outra
modalidade de licitação, ou ainda, por
exemplo, na forma do inciso II do art.
24 da Lei 8.666/93.
Se a consagração pública é subjetiva, o
dever de licitar não é e deve ser invocado sempre que, para obras comuns,
por meio de concurso, puder ser obtida a satisfação do interesse público.
Determinado Tribunal contratou artista para fazer o retrato a óleo dos
seus Presidentes, fundamentando
posteriormente a conduta, em defesa
junto ao TCU, citada pelo relator do
processo, nos seguintes termos:
irregularidade: Item “e” _ Inviabilidade
de licitação verificada no Processo ILF
no 15/95 para a contratação dos serviços
do Sr. Biaggio Mazzeo, tendo em vista
que existem na capital do Estado de São
Paulo diversos pintores capacitados para
efetuarem esse trabalho. [...]
defesa: A singularidade do objeto, sem
possibilidade de confronto com outros do
gênero, porque traz em seu bojo um estilo próprio e as características individuais
e diferenciadas do autor, sem que haja
equivalente perfeito, vem determinando
a contratação do artista Biaggio Mazzeo,
autor de todas as obras, nos termos do caput do art. 25 da Lei 8.666/93.
Sobre o assunto, o relator do processo
no TCU entendeu que:
“quanto ao item “e” da aludida audiência, relativo à contratação de serviços de pintura a óleo dos retratos de
ex- Presidentes daquele Tribunal, foi
alegada inviabilidade de competição
a que alude o caput do art. 25 da Lei
8.666/93. Em que pese a relativa razoabilidade das justificativas do órgão, que
se orientou pelo citado dispositivo legal,
entendo que o mesmo não se aplica exatamente ao caso, sendo necessário, por
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conseguinte, determinar àquele TRE a realização de licitação nas futuras contratações
de serviços artísticos.”
Essa posição foi acolhida pelo Pleno do TCU, que determinou ao Tribunal
envolvido:
8.1.4 _ realizar licitação nas futuras contratações de serviços artísticos, classificando-as
na modalidade de licitação correspondente (art. 22). [10]
Amplitude geográfica da consagração
Demanda referência breve, mas especial, a amplitude geográfica da consagração
anteriormente referida para justificar a contratação direta. Haverá inexigibilidade de licitação, se o profissional for consagrado apenas pela opinião pública
de uma cidade? Ou de um Estado? Ou é necessário que tenha sido consagrado
nacionalmente?
O tema tem alguma relação com a amplitude da notoriedade, referida no estudo do inciso anterior, mas, no presente caso, só foi enfrentado por Diógenes
Gasparini, Carlos Motta e Mariense Escobar, que aludem à conveniência de
aceitar a notoriedade local, regional ou nacional, se o contrato estiver dentro do
limite do convite, no âmbito do limite de tomada de preços, ou dentro do limite
de concorrência, respectivamente.
Assim, como exposto anteriormente, parece que a amplitude geográfica da consagração não deve levar em conta propriamente a modalidade da licitação, mas
o universo dos possíveis licitantes, estabelecido a partir do âmbito alcançado
com a divulgação do ato convocatório, nos termos do art. 21 da Lei 8.666/93.
Nesse sentido, para convite, que só precisa ser afixado no local da licitação, a
consagração pode restringir-se ao âmbito local, da cidade ou Município licitante; no caso de editais que são publicados apenas em jornal local ou Diário
Oficial do Estado, a consagração pode ser Regional; mas, quando se tratar de
serviços que exijam publicação mais ampla ou nacional, esse será o âmbito em
que se deverá avaliar a consagração, pela crítica especializada ou opinião pública.
Preço
As ações dos órgãos de controle no campo de avaliação da contratação de artistas
são bastante tímidas ainda, mas, nos termos da nova Lei, o preço deverá ser justificado pelo agente responsável pela declaração de inexigibilidade da licitação.
O Tribunal de Contas do Distrito Federal enfrentou o tema quando, acolhendo proposição da 1a Inspetoria, decidiu questionar um determinado órgão da
Administração sobre os parâmetros utilizados para estabelecer a remuneração
pela apresentação de uma banda de música popular, vez que, para a mesma, estava sendo pago valor de outros conjuntos semelhantes, com consagração muitas
vezes mais expressiva do que a contratada.[11]
[10] Processo TC – n° 700.449/95-7, Decisão no 419/96, TCU-Plenário. Ministro Relator: Humberto Guimarães Souto, publicada no DOU de 06.08.96, seção 1, p. 14783.
[11] 1. Processo TCDF no 1.948/94, disponível no site www.tc.df.gov.br 2. O TCDF esclarece que quanto
à contratação com base no art. 25, III, da Lei 8.666/93, deve ser adotada cautela no sentido de
Embora haja permissivo legal para a
contratação direta de artista, não se
pode olvidar que a regra para a contratação por parte da Administração
Pública é a licitação, por meio da
qual deverá o administrador escolher
a proposta mais vantajosa e adequada ao interesse público. A contratação de artista, por inexigibilidade de
licitação é uma exceção a essa regra.
Conforme já esboçado anteriormente,
a Lei 8.666/93 manda contratar artistas, quando necessários, mediante
concurso - modalidade de licitação -,
conceituada no § 4º do art. 22 como
“a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico,
mediante a instituição de prêmios ou
remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias”.
A esse dispositivo, vem somar-se o disposto no § 1º do art. 13, in verbis:
Art. 13. Para fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais es-
II _ pareceres, perícias e avaliações em geral;
III _ assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;
IV _ fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V _ patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI _ treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII _ restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
§ 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de
serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados
mediante a realização de concurso, com estipulação prévia do prêmio ou remuneração.
Não obstante, o mandamento legal da realização do concurso, a prática tem
revelado que a contratação direta de artistas, por notória especialização, ou
mesmo por meio da realização de concorrência do tipo “melhor técnica” ou
“técnica e preço” vem tornando vazio de significado o caput do art. 13 e o
respectivo § 1º, da Lei 8.666/93.
Apesar da literalidade e clareza do dispositivo, em determinado Município, segundo relato do presidente da Câmara de Vereadores, a Prefeitura, pretendendo
evitar essa modalidade, promoveu a contratação, justificando como inexigível a
licitação, tendo em vista a qualidade e preço da obra a ser restaurada.
Obviamente incorreu em duplo equívoco: primeiro, porque não é o objeto a
ser restaurado que justificaria a ausência do processo licitatório, mas o objeto
do contrato, ou seja, o que a Administração queria de fato; o que caracteriza a
absoluta inviabilidade jurídica de disputa entre os possíveis contratados para que
se promovesse a licitação é o objeto, e não o preço. Segundo, por que a inexigibilidade por notória especialização só é possível se o objeto – serviço – for de tal
modo singular que inviabilize a competição.
A forma mais adequada de incentivar o desenvolvimento artístico não é por
meio de contratação direta, mas promovendo concursos e premiando-se os melhores. Nesse sentido, o aproveitamento da sociedade será muito mais amplo
pela diversidade dos talentos artísticos oferecidos e, principalmente, pela revelação de novos valores.
pecializados os trabalhos relativos a:
A própria lei determinou que fosse dada preferência a essa modalidade de li-
I _ estudos técnicos, planejamento e pro-
citação e, por ausência de controle, se vem fazendo tábula rasa de uma ordem
jetos básicos ou executivos;
legal. [12]
consultar previamente os valores cobrados
por artistas concorrentes. Processo TCDF
5.594/93, Decisão 1.4320/95, de 21.11.95,
disponível no site www.tc.df.gov.br .
Nesse ponto, parece que a melhor regra
não é buscar o preço de “mercado”, mas
observar quanto o mesmo artista cobra pelo
espetáculo equivalente de outros órgãos da
Administração Pública. Regra que se coaduna
com o art. 15, V, da Lei 8.666/93.
palavra de especialis ta
O fato demonstra que a área não é tão
subjetiva como à primeira vista possa
parecer e que as Cortes de Contas iniciam o seu papel de avaliar a eficácia,
eficiência e economicidade dos atos de
gestão praticados, cumprindo assim
seu relevante mister.
[12] 1. O GDF, para execução do projeto “Nova Brasília”, contratou o arquiteto Oscar Niemayer, em detrimento de todos os arquitetos que poderiam executar obras similares e seguindo o estilo inovador
que marca a Capital brasileira, contrariando entendimento já firmado pelo TCU de que é irregular
a contratação, com base no art. 25, II, se ausente a singularidade do objeto e inviabilidade de competição. No caso, julgava-se contratação direta de empresa do mesmo arquiteto, para prestação de
serviço de acompanhamento, fiscalização, supervisão e assistência técnica à execução de obras de
reforma de prédios, cujos projetos eram de autoria do arquiteto. Processo TC 015.327/96-5, Decisão
161/97, TCU, Ministro Relator: Humberto Guimarães Souto, publicado no DOU de 22.04.97, seção 1,
p. 7973 a 7974. 2. Consulte, a propósito, a opinião deste autor sobre o caso, publicada no Correio
Braziliense, Caderno Opinião de 23.05.99, p. 32.
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