FÁBIO MOREIRA FREITAS DA SILVA - IC

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
COORDENAÇÃO DE ENSINO DE GRADUAÇÃO EM CIÊNCIA DA
COMPUTAÇÃO
A NECESSIDADE DE UMA REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA
PARA O MUNDO VIRTUAL
FÁBIO MOREIRA FREITAS DA SILVA
CUIABÁ – MT
2007
UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
COORDENAÇÃO DE ENSINO DE GRADUAÇÃO EM CIÊNCIA DA
COMPUTAÇÃO
A NECESSIDADE DE UMA REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA
PARA O MUNDO VIRTUAL
FÁBIO MOREIRA FREITAS DA SILVA
Orientador: Prof. MSc. NELCILENO VIRGÍLIO DE
SOUZA ARAÚJO
Monografia apresentada ao Departamento de
Ciência
da
Computação
da
Universidade
Federal de Mato Grosso, como requisito parcial
para obtenção do grau de Bacharel em Ciência
da Computação.
CUIABÁ – MT
2007
FABIO MOREIRA FREITAS DA SILVA
A NECESSIDADE DA REGULAMENTAÇÃO
JURÍDICA PARA O MUNDO VIRTUAL
COMISSÃO JULGADORA
MONOGRAFIA PARA OBTENÇÃO DO TÍTULO DE
BACHAREL EM CIENCIA DA COMPUTAÇÃO
Orientador: Nelcileno Virgilio
2º Examinador: ______________________________
3º Examinador: ______________________________
Cuiabá/MT
2007
Dedico este trabalho primeiramente a
Deus por ter me dado a vida e me ajudado
a trilhar esse caminho.
E aos meus familiares por terem sido meu
refugio e minha fortaleza nas horas boas e
difíceis.
Aos meus professores por terem dado luz
a entendimentos que ainda não estava
claros.
Ao meu orientador por ter sempre me
incentivado a trilhar esse tão árduo
caminho.
SUMARIO
INTRODUÇÃO
09
CAPÍTULO I
EVOLUÇÃO HISTORICA DA INTERNET
14
1.1 Conceito
14
1.2 Contexto histórico
15
1.3 Funcionamento e Operacionalização da Internet
17
CAPÍTULO II
DIREITO E INTERNET
20
2.1 Direito na Internet
20
2.2 Crimes da internet
21
2.3 Tipos de crimes na internet
22
2.3.1 Extorsões e Fraudes
22
2.3.2 Pirataria de Softwares
23
2.3.3 Pedofilia e Pornografia
23
2.4 Como evitar esses crimes
25
2.5 Sobre as leis para crimes na internet
26
2.6 O futuro da internet
27
CAPITULO III
CRIMES CONTRA A HONRA NA INTERNET
30
3.1 Histórico
30
3.2 Crimes contra a honra na internet
33
3.3 Tipos de crimes contra a honra - Calúnia, Difamação e Injúria
33
3.3.1 Calúnia
33
3.3.2 Difamação
34
3.3.3 Injúria
35
3.4 Conceito de imprensa
37
3.5 Internet como meio de imprensa
38
3.6 Responsabilidade penal dos crimes contra a honra na imprensa 40
tradicional e na internet
CAPÍTULO IV
INTERNET E DIREITO DO CONSUMIDOR
43
4.1 Comércio eletrônico: a proteção do consumidor na internet
43
4.2 Evolução histórica dos meios de contratação
43
4.3 Conceito de comércio eletrônico
44
4.4 A proteção do consumidor no comércio eletrônico
48
4.5 Sujeitos do comércio eletrônico b2c
52
4.6 Direitos do consumidor eletrônico
52
4.6.1 Propaganda e publicidade
53
4.6.2 Oferta
55
4.6.3 Arrependimento
57
4.6.4 Descumprimento de prazos contratuais
58
4.6.5 Celebração do contrato eletrônico de consumo
58
4.6.6 As cláusulas abusivas no comércio eletrônico
59
4.6.7 Contratos de adesão
60
CAPÍTULO V
O VALOR DAS PROVAS NO CASO DA INTERNET
62
CAPÍTULO VI
O CASO DO ORKUT
66
5.1 Exemplos
67
5.1.1 Morte de estudante põe em xeque Orkut
67
5.1.2 Pedofilia na rede: 2361 suspeitos identificados
68
5.1.3 O que tem sido feito
72
5.1.4 A necessidade de uma política nacional
73
CONCLUSÃO
76
BIBLIOGRAFIA
81
RESUMO
A urgente necessidade de regulamentação jurídica para o mundo virtual é a
busca deste trabalho monográfico que tem a premissa de analisar, abordar e trazer a
baila um tema tão importante no contexto nacional que é a falta de regulamentação
jurídica para o mundo virtual. O mundo virtual foi implantado comercialmente no
Brasil em 1995, através de Norma nº 004 do Ministério das Telecomunicações, que
regula o uso dos meios da rede pública de telecomunicações para o provimento e
utilização de serviços de conexão à Internet. Através da internet pode-se invadir
sistemas, furtar informações sigilosas e causar sérios danos irreparáveis. O grande
problema da justiça para desvendar esse crime, é porque os crimes on-line são
crimes sem suspeitos, um crime com poucas pistas. As inovações da informática
propiciaram a área para o aparecimento de novos tipos de crimes ou novas formas
de praticar os já conhecidos tipos penais, surgindo os crimes de informática, que
podem ser dos mais variados possíveis como disseminação de vírus que coletam emails para venda de mailings, distribuição de material pornográfico envolvendo
crianças (pedofilia), fraudes bancárias ou mera invasão de sites para deixar
pichações virtuais em ambientes, em tese, muito bem guardados. Esses crimes
atentam principalmente a honra e a dignidade da pessoa humana, previstos
constitucionalmente no art. 5º de nossa Carta Magna. Crimes como calunia, injuria,
difamação também fazer parte deste rol os crimes referentes aos direitos do
consumidor.
Palavras chaves: internet, regulamentação jurídica.
ABSTRACT
The urgent necessity of legal regulation for the virtual world is the search of
this monographic work that has the premise to analyze, to approach and to bring
baila a so important subject in the national context that is the lack of legal regulation
for the virtual world. The virtual world was implanted commercially in Brazil in 1995,
through Norma nº 004 of the Ministry of the Telecommunications, that regulates the
use of the ways of the public net of telecommunications for the provisions and use of
services of connection to the Internet. Through the Internet it can be invaded
systems, to steal sigilosas information and to cause serious irreparable damages.
The great problem of justice to unmask this crime, is because the crimes on-line are
suspected crimes without, a crime with few tracks. The innovations of computer
science had propitiated the area for the appearance of new types of crimes or new
forms to practise already known types criminal, appearing the crimes of computer
science, that they can of be varied possible as dissemination of viruses that collect emails for venda of mailings, distribution of ponographic material involving children
(pedofilia), banking frauds or mere invasion of sites to leave virtual pichações in
environments, in thesis, very kept well. These crimes mainly attempt against the
honor and the dignity of the person human being, foreseen constitutionally in art. 5º
of our Great Letter. Crimes as it calumniates, injuria, defamation also to be part of
this roll the referring crimes to the rights of the consumer.
Words keys: Internet, legal regulation.
INTRODUÇÃO
1.1 Apresentação
A necessidade de uma regulamentação jurídica para o mundo virtual passa
pelo contexto sócio-juridico-cultural onde percebe-se que nossa legislação vigente
ainda é omissa quanto a esse novo contexto virtual que vivemos atualmente. Sabese que as leis têm o objetivo de promover a ordem e a paz de um determinado povo,
em uma determinada época e região. A necessidade ligada à inteligência e à
capacidade do homem de criar, faz com que a sociedade se evolua de tal maneira
que o ordenamento jurídico não consegue prever para proteger tudo e todos, ficando
desta forma lacunoso quanto a regulamentação jurídica no mundo virtual que
desponta em nosso planeta.
Percebe-se então, que a pessoa, além do mundo real, agora também está
sujeita a um mundo virtual, o mundo em que pode sofrer lesões e danos, à medida
que os negócios não estão mais limitados à acordos formais e seus dados estão
dispostos, na maioria das vezes, de uma maneira insegura, e neste contexto se
insere nosso tema, que como se vê precisa de regulamentação, para assegurar os
direitos individuais e coletivos do Brasil como um todo. Matérias disponíveis sobre o
tema, será escasso porém com os recursos já disponíveis de decisões como a da
Google do Brasil e Orkut, vão servir de ferramenta para nosso estudo sobre o tema,
porém não serão suficientes, pois sempre existirá lacunas que somente poderão ser
supridas quando o mundo virtual estiver inserido no mundo jurídico. A viabilidade da
pesquisa é visível, pois através dela, poder-se-á ter no contexto nacional, um
trabalho a mais que ajudará no enfoque jurídico a ser dado para as discussões do
mundo virtual.
1.2 Objetivos
1.2.1 Objetivo Geral
Demonstrar as dificuldades e a necessidade do “mundo virtual” de adquirir
segurança jurídica nos negócios e para com as pessoas envolvidas no meio digital.
1.2.2 Objetivos Específicos
Abordar os direitos essenciais da Pessoa, promover um esclarecimento
sobre o limite da liberdade na rede, explicar a necessidade do sigilo da informação,
exemplificar casos em que as decisões têm sido tomadas por analogia, pela falta de
um ordenamento, apresentar as dificuldades enfrentadas quando se trata de um
mundo sem limites, mostrar que a necessidade de uma regulamentação está
diretamente ligada à necessidade de desenvolvimento, e trabalhar com assuntos
pertinentes à relação do empregado com o empregador perante as ferramentas
virtuais.
1.3 Justificativa
Tendo em vista o crescente desenvolvimento tecnológico, a evolução que
diz respeito às entidades virtuais e seu relacionamento com o meio real e virtual
simultaneamente, é difícil de entender por que esta atividade ainda não foi
regulamentada. O presente trabalho, que discorrerá um tema de relevância social,
visando abordar as causas e conseqüências da falta de regulamentação jurídica
para o mundo virtual, mundo este que é responsável por conseqüências diretas ao
mundo real.
Será, realizado através de pesquisas e levantamento de dados, onde se
poderá concluir o porquê da não regulamentação até então, já que nossa vida sóciopolítica-econômica está diretamente ligada e exposta ao mundo virtual, que como
vimos esta relacionado ao mundo real.
As relações virtuais e seus efeitos são realidade. A tendência é a
substituição gradativa do meio físico pelo virtual ou eletrônico, o que já ocorre e
justifica a adequação, adaptação e interpretação das normas jurídicas nesse novo
ambiente. Na grande maioria dos casos é possível a aplicação das leis existentes o
que gera direitos e deveres que deverão ser exercidos e respeitados. Assim, de rigor
e imprescindível o estudo, orientação e aplicação da internet como ambiente de
resultados legais sérios e com enorme potencial de efeitos jurídicos.
1.4 Problema
O que ainda é necessário para que se regulamente o mundo virtual que nos
dias de hoje é uma conseqüência sociológica, pelo fato de simplesmente termos
adotado os métodos europeus como forma de organização e neste contexto a
carência de uma estrutura governamental proporciona tamanhas falhas na
ordenação, motivo este que nos leva a desenvolver este trabalho que tem o escopo
de identificar as causas e possíveis soluções para sanar os conflitos e alcançar a
regulamentação jurídica do mundo virtual.
1.4.1 Hipóteses
Identificar os problemas advindos da falta de regulamentação jurídica para o
mundo virtual, demonstrar possíveis soluções, e analisar o que já se encontra no
contexto jurídico que pode ser usado como base para a evolução dessa
regulamentação;
1.5 Metodologia
A metodologia utilizada será a qualitativa, abordando o estudo através de
pesquisa documental e estudo de casos como Google do Brasil e Orkut.
Na pesquisa qualitativa o pesquisador procura reduzir a distância entre a
teoria e os dados, entre o contexto e a ação, usando a lógica da análise
fenomenológica, isto é, da compreensão dos fenômenos pela sua descrição e
interpretação. As experiências pessoais do pesquisador são elementos importantes
na análise e compreensão dos fenômenos estudados.
1.5.1 Tipo de Pesquisa
A pesquisa será descritiva quanto às estratégias de abordagens do tema e
os instrumentos de pesquisa utilizados. Quanto aos meios, a pesquisa será
bibliográfica e documental: bibliográfico, uso de material acessível ao público em
geral: livros, artigos, estatísticas e redes eletrônicas; a investigação será
documental, porque será feito uso de documentos de trabalho sobre o tema.
1.5.2 Coleta de Dados
Os dados serão coletados por meio de: pesquisa bibliográfica em livros,
revistas especializadas, jornais e redes eletrônicas com dados pertinentes ao
assunto; pesquisa documental em arquivos sobre o tema.
1.6 Cronograma proposto
Meses/Semanas
Etapas
Novembro
Dezembro
Janeiro
Fevereiro
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Março
1 2
3
4
Etapa 1
Etapa 2
Etapa 3
Etapa 4
Etapa 5
Etapa 6
Etapa 7
Etapa 1 – Elaboração do tema e confecção do Projeto de Monografia
Consiste escolha do tema e no desenvolvimento do Projeto de Monografia.
Etapa 2 – Defesa oficial do Projeto de Monografia
Data reservada para apresentação do Projeto de Monografia à professora e
ao orientador.
Etapa 3 – Entrega da correção do Projeto de Monografia
Entrega dos Projetos de Monografia (após correções sugeridas pela banca
com a ciência de correção do orientador).
Etapa 4 – Levantamento de dados
Pesquisas bibliográficas e de campo, para um levantamento de dados
suficientes para a elaboração da Monografia.
Etapa 5 – Elaboração e confecção da Monografia
Desenvolvimento do trabalho monográfico.
Etapa 6 – Defesa oficial da Monografia
Data reservada para a apresentação da Monografia aos professores e
banca.
Etapa 7 – Entrega da Monografia
Entrega da Monografia (corrigida, encadernada e em capa dura, conforme a
norma definida)
CAPÍTULO I
EVOLUÇÃO HISTORICA DA INTERNET
1.1 Conceito
A internet é uma rede que liga as pessoas em lugares inimagináveis a
outros mais impensáveis ainda. De acordo com Lindeberg Barros: “A Internet é uma
gigantesca rede interligando milhares de computadores em todo o mundo, trocando
informações e oferecendo serviços”.1
No Brasil a Internet foi implantada comercialmente em 1995, através de
Norma nº 004 do Ministério das Telecomunicações, que regula o uso dos meios da
rede pública de telecomunicações para o provimento e utilização de serviços de
conexão à Internet (SOUSA, 2001, SERRANO, 1997).
A Norma nº 004 do Ministério das Telecomunicações, define Internet como:
"nome genérico que designa conjunto de redes, ou meios de
transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos
necessários à comunicação entre computadores, bem como o
software e os dados contidos nestes computadores".2
Pela definição da Norma nº 004 e dos conceitos apresentados à diante
devemos considerar a Internet, como o meio de acesso, comunicação e transmissão
de dados entre duas pessoas ou duas empresas, caracterizando-se como um meio
de comunicação e não um local onde as pessoas se encontram e batem papo.
A Internet não é a única forma de circular dados entre computadores,
existem outras formas tais como: sistema de transmissão por troncos de rádio
microondas, Via Satélite e por meio de Cabos de Fibra Ótica, mas como estes são
sistemas geralmente usados por grandes empresas, nos prenderemos mais a
Internet, que é o meio mais usual do consumidor final.
1.2 Contexto histórico
1
SOUSA, Lindeberg Barros de. Redes de Computadores: Dados, Voz e Imagem. São Paulo: Editora
Érica, 2006, p. 445.
2
BRASIL. Norma 004/95: Uso De Meios Da Rede Pública De Telecomunicações Para Acesso À
Internet. Disponível em: http://www.anatel.gov.br/. Acessado em 05/02/2006.
Os computadores começaram a surgir no mercado em 1960, quando eles
ainda de “primeira geração”, de acordo com Fernando de Souza Meirelles, tinham
um “uso muito restrito”.3 Ainda segundo ele:
“até 1960 só grandes organizações podiam utilizar o computador,
que tinham um tamanho gigantesco e capacidade de
processamento muito pequena por um preço de milhões de dólares;
só a UCP custava mais de 100.000 dólares”.4
Entre os anos de 1960 e 1965 o tamanho dos computadores caiu pela
metade e a capacidade dobrou, e neste caminho o preço também diminuiu, entrou ai
então a segunda geração de computadores, com mais fácil acesso a uma segunda
parcela da população. Passados três anos, o tamanho diminuiu mais ainda e os
preços também, surgem então os primeiros minicomputadores.
Segundo Fernando Meirelles:
“O uso dos computadores, que ainda era restrito, passa a ser
generalizado, o tamanho diminui e já é razoável, a capacidade de
processamento cresce muito e o preço continua a cair. No início dos
anos 70 surgem os microprocessadores (Chip – Circuito integrado –
CI): início de um novo ciclo de evolução/revolução do hardware”.5
Vimos então que os preços diminuem e surgem então os primeiros
microcomputadores (micros de 8 bits) e também os supercomputadores.
Neste contexto em 1969, de acordo com Lindeberg Sousa, em uma
organização de pesquisas do governo norte-americano, a Arpanet (Advanced
Research Projects), que pesquisava a formação de redes de computadores. A idéia
da criação da rede que foi de origem militar, era criar uma rede para conectar
centros de pesquisa que estivessem distantes uns dos outros e que não pudesse ser
destruída por bombardeiros, na impossibilidade de comunicação seria uma forma
alternativa de comunicação que seria usada entre os computadores do exército e
das universidades.
A idéia original, era a de que não haveria um computador central, que se
fosse atingido derrubaria todo o sistema, todos os pontos (nós) teriam o mesmo
3
MEIRELLES, Fernando de Souza. Informática: novas aplicações com micromputadores. São Paulo:
Makron Books, 1994, p. 08.
4
Idem ibidem
5
Idem ibidem
status, os dados caminhariam em rotas intercambiáveis, se um dos pontos não
estivesse conectado os dados retornariam e seguiriam seu caminho através de outro
ponto, até o seu objetivo (MEIRELLES, 1994).
O primeiro passo para o efetivo funcionamento da Internet, foi realizado com
a interligação de quatro pontos: Universidade da Califórnia (UCLA), o Instituto de
Pesquisas de Stanford, e a Universidade de Utah. O nó da UCLA foi implantado em
setembro de 1969 e os cientistas fizeram a demonstração oficial no dia 21 de
novembro. Por volta do meio-dia, um grupo de pesquisadores se reuniu no
Departamento de Ciência da Computação da universidade, e acompanhou o contato
feito por um computador com outro situado a 450 quilômetros de distância, no
laboratório Doug Engelbart, no Instituto de Pesquisas de Stanford.
O primeiro contato, teve a seguinte mensagem inaugural, que fora digitada
em uma máquina de escrever elétrica " Você está recebendo isto?", a resposta
demorou alguns minutos para chegar, "sim", a experiência foi bem sucedida e neste
momento havia nascido a Internet.
Durante cerca de duas décadas a Internet ficou restrita ao ambiente
acadêmico e científico.
Continuou assim a revolução dos computadores, onde entre 1978 e 1981 se
inicia um “ciclo de evolução/revolução no software”, 6 segundo Fernando Meirelles, e
até 1986 ocorre a explosão da microinfor´matica e da informatização em geral e
neste contexto em 1987 pela primeira vez foi liberado seu uso comercial da internet
nos EUA.
A Web nasceu em 1991 no laboratório CERN, na Suíça. Seu criador, Tim
Berners-Lee, a concebeu apenas como uma linguagem que serviria para interligar
computadores do laboratório e outras instituições de pesquisa e exibir documentos
científicos de forma simples e fácil de acessar.
No inicio as redes de computadores se conectavam somente a
computadores que se utilizavam do mesmo software, fazendo-se necessário o
desenvolvimento e a criação de uma linguagem comum de comunicação para a
troca de dados, que são os protocolos "conjunto de regras e procedimentos que visa
fazer o envio de dados, usando canais de comunicação de forma ordenada e
segura".7
6
7
MEIRELLES, Fernando de Souza. Ob. cit.,. p. 09.
MEIRELLES, Fernando de Souza. Ob. cit.,. p. 172.
Atualmente, todo provedor de Internet tem um número IP - Internet Protocol
, que identifica o usuário quando se conecta a rede, podendo rastrear quais sites o
usuário visitou durante o período que esteve conectado.
Com o introdução do protocolo IP - Internet Protocol, não se tornou mais
necessário que os usuários usassem os mesmos software, pois as maquinas de
hoje, identificam o protocolo e codificam os dados, tornando possível a comunicação
e a troca de dados.
Segundo Mauricio de Souza:
“Atualmente, na troca de documentos eletrônicos, as empresas se
utilizam de uma tecnologia chamada EDI, que permite a
conectividade entre parceiros comerciais, mesmo que cada um
tenha seu formato próprio para tratamento de dados (documentos
ou mensagens), ou seja, diferentes sistemas de gestão para troca
de documentos”.8
1.3 Funcionamento e Operacionalização da Internet
O que essas redes têm em comum é o protocolo TCP/IP (Transmission
Control Protocol/Internet Protocol), que permite que elas se comuniquem umas com
as outras, esse protocolo é a língua comum dos computadores que integram a
Internet.
Então, a Internet pode ser definida como:

uma rede de redes baseadas no protocolo TCP/IP

uma comunidade de pessoas que usam e desenvolvem essas redes

uma coleção de recursos que podem ser alcançados através destas
redes
Mas foi em 92 que a rede virou moda. Começaram a aparecer nos EUA
várias empresas provedoras de acesso à Internet. Centenas de milhares de pessoas
começaram a pôr informações na Internet, que se tornou uma mania mundial.
A Web "pegou" rápido. Em 93 já era comum em universidades que
estudantes fizessem "páginas" com informações pessoais. O que determinou seu
crescimento foi a criação de um programa chamado Mosaic, que permitia o acesso à
Web num ambiente gráfico, tipo Windows. Antes do Mosaic só era possível exibir
textos na Web.
8
MATTE, Maurício de Souza. Internet: comércio eletrônico:aplicabilidade do código de defesa do
consumidor nos contratos de e-commerce. São Paulo: LTR, 2001, pag. 35.
Hoje é o segmento da Internet que mais cresce. A antiga interface da rede
praticamente só é usada agora por universidades e institutos de pesquisa, e mesmo
assim, cada vez mais dá lugar à Web.
A chave do sucesso da World Wide Web é o hipertexto. Os textos e
imagens são interligados através de palavras-chave, tornando a navegação simples
e agradável.
A "antiga" Internet, antes da Web, exigia do usuário disposição para
aprender comandos em Unix (linguagem de computador usada na Internet) bastante
complicados e enfrentar um ambiente pouco amigável, unicamente em texto. A Web
fez pela Internet o que o Windows fez pelo computador pessoal. No Brasil, a Internet
passou a ter a sua utilização comercial liberada somente em 1995, em 1997 já
contava com mais de hum milhão de usuários, e à partir de 1998 começou-se a
engatinhar o comércio eletrônico através da rede no Brasil, hoje já se superou em
muito as expectativas de número de usuários, chegando-se a ter em novembro de
2000, 9 milhões de internautas.
Para se ter acesso à Internet, se faz necessário à conexão por intermédio
de um provedor de acesso, no qual o usuário deve estar cadastrado, após a
conexão ao servidor via linha telefônica, este confirmará através de senha, se o
usuário, esta cadastrado em seu banco de dados, e na seqüência, estará conectado
à Internet.
Cada provedor tem um numero de identificação que são os IP - Internet
Protocol , quando o usuário se conecta à Internet, ele recebe do seu servidor um
numero de IP - Internet Protocol, que ficará registrado no sistema do provedor
durante o tempo em que ele estiver conectado, tendo o provedor como identificar
quando determinado usuário se conectou e desconectou da rede.
Os provedores de acesso a Internet, também disponibilizam o serviço de
correio eletrônico (e-mail), que é hoje um dos serviços mais utilizados pelos
usuários, chegando-se ao ponto de uma pessoa ter a sua conta de e-mail, mas não
necessariamente possuir um computador, na sua residência ou no trabalho,
utilizando-se do acesso à Internet, nas universidades e nos cyber-cafés, que são
uma forma alternativa de se conectar a rede, também nos dias de hoje como
podemos observar em nosso próprio Estado como em todos os Estados de nosso
país, a utilização de Lan Houses por crianças, jovens e adultos, onde pagam um
valor pela utilização de 01 hora da internet, podendo passear pelo mundo virtual,
jogar online, bem como realizar e imprimir pesquisas e trabalhos.
A utilização da internet não se dá apenas para pesquisas e passeios pelo
mundo virtual, nos dias atuais muitas a utilidades tem percorrido o campo da
internet, como acesso a bancos, compras de todos os tipos de bens, etc.
E é neste contexto que entra nosso trabalho, pois é dentro desta infinidade
de pessoas que adquirirão seus produtos pela Internet, realizando suas compras, na
comodidade de seus lares, celebrando seus contratos eletrônicos (compra e venda),
ou ainda pessoas que foram roubadas pela internet, tiveram sua honra ofendida e
etc., todos eles ainda não tem o devido amparo legal de uma lei específica, que
possa amparar os litígios que possam surgir destas transações, utilizando-se tão
somente da legislação existente de forma subsidiária, tal como o CDC - Código de
Defesa do Consumidor, alguns artigos interpretados do Código Penal, e contam
somente com a sorte de terem realizados suas compras de uma empresa idônea,
que cumpra integralmente com o contrato celebrado, ou ainda de ter seus processos
penais julgados conforme interpretações de nossos Doutos Julgadores, como
veremos nos capítulos a seguir deste trabalho.
CAPÍTULO II
DIREITO E INTERNET
2.1 Direito na Internet
O ser humano em sua evolução viu a necessidade de obter e repassar
certos tipos de informações para uma melhor vida em sociedade. Por causa desta
necessidade ele foi aperfeiçoando desde a invenção da escrita até a atual internet. A
internet, por sua vez, apresentou ao mundo uma nova evolução da sociedade,
trazendo a todos a informação imediata.
Segundo Luiz Alves:
“A explosão da internet para nós, mesmo os menos atentos aos
fatos históricos, a clara visão de que uma nova sociedade estava se
formando; uma sociedade em que o poder da informação passou a
desempenhar papel muito mais importante do que qualquer outra
forma de poder. As diferenças entre os povos não mais se medem
pelo arsenal bélico ou domínios territoriais, mas pelo domínio e uso
das novas formas de tecnologia da informação”.9
Sabe-se claramente que o ser humano ao criar a internet, tinha em mente
que tal ferramenta deveria ser usada para o meio de comunicação e até comercio da
sociedade. Mas ao nos depararmos com a realidade notamos que não é só isso que
esta acontecendo.
Com o grande avanço da globalização há um maior número de internautas
na rede, há também um grande número de transações, compras on-line, que
desperta o interesse de pessoas de má fé, que adentram a internet em alguns
sistemas sem autorização para fazer operações fraudulentas, também chamadas
operações piratas. Pode-se invadir sistemas, furtar informações sigilosas e causar
sérios danos irreparáveis.
O grande problema da justiça para desvendar esse crime, é porque os
crimes on-line são crimes sem suspeitos, um crime com poucas pistas (ALVES,
1992).
Como afirma Luiz Alves :
9
ALVES, Luiz. Comunicação de dados. São Paulo: Makron Books, 1992, p. 42.
“Em vez de pistolas automáticas e metralhadoras, os ladrões de
banco podem agora usar uma rede de computadores e sofisticados
programas para cometer crimes. E o pior, fazem isso
impessoalmente, de qualquer continente, sem a necessidade de
presença física, pois atuam num "território" sem fronteiras, sem leis,
acreditando que , por isso, estão imunes ao poder de policia”.10
Para termos noção com que tipo de informações estamos lhe dando,
aproximadamente oito milhões de brasileiros acessam a internet. Dentro de dois
anos esse numero pode chegar a quinze milhões e pesquisas do Instituto de Peritos
em Tecnologias Digitais e Telecomunicações (IPDI) revelam que os prejuízos
causados pelos crimes on-line, atingiram uma média de um valor superior a 100
milhões de reais. Os benefícios da modernidade e celeridade alcançados com a rede
mundial trazem, na mesma proporção, a pratica de ilícitos penais que vêm
confundindo não só as vitimas como também os responsáveis pela persecução
penal.
2.2 Crimes da internet
As inovações da informática propiciaram a área para o aparecimento de
novos tipos de crimes ou novas formas de praticar os já conhecidos tipos penais,
surgindo os crimes de informática.
Os tipos de ataques são dos mais variados. Disseminação de vírus que
coletam emails para venda de mailings, distribuição de material pornográfico
envolvendo crianças (pedofilia), fraudes bancárias ou mera invasão de sites para
deixar pichações virtuais em ambientes, em tese, muito bem guardados.
Assim, crime de informática é aquele praticado contra o sistema de
informática ou através deste, compreendendo os crimes praticados contra o
computador e seus acessórios e os perpetrados através do computador. Inclui-se
neste conceito os delitos praticados através da Internet, pois pressuposto para
acessar a rede é a utilização de um computador (ALVES, 1992).
2.3 Tipos de crimes na internet
10
ALVES, Luiz. Ob. cit., p. 43.
A seguir falaremos sobre alguns crimes informáticos mais conhecidos e
combatidos.
2.3.1 Extorsões e Fraudes
A internet hoje em dia, é um dos maiores veículos de comércio moderno,
fazendo parte da vida de muitas pessoas no mundo. A internet se tornando parte do
comércio mundial acaba envolvendo varias relações comerciais como: compras online, pagamentos via internet banking, pagamentos com cartões de créditos e vários
outros, que também são os principais casos de fraudes e extorsões no universo
digital.
Hoje em dia as fraudes via internet representam um número assustador,
acontece que indivíduos enganam possíveis compradores via internet, que acabam
caindo em golpes. Esses golpes, hoje em dia, ocorrem em grande parte, através de
transferência de grandes valores entre contas correntes, em questão de minutos.
Outra forma bem conhecida entre os internautas é a propaganda de anúncios de
produtos inexistentes, que geralmente são recebidos em forma de e-mail, e assim,
com o dinheiro na conta não enviam o produto ao comprador. As queixas mais
freqüentes, no entanto, são casos de planos de pirâmides e marketing de multilevel,
ofertas cartões de créditos, oportunidades de negócios mirabolantes entre outros.
Assim, vale o bom senso e a cautela antes de realizar qualquer negócio via Internet.
Isso tudo ocorre, devido aos grandes gênios, que criam esses fantásticos
programas de computador, muito sofisticados, e que inibem qualquer tipo de pista
dessas ações fraudulentas.
A partir daí começam os abusos de lavagem eletrônica de dinheiro e o crime
organizado, na qual, até mesmo tráfico de drogas rola na rede (ALVES, 1992).
2.3.2 Pirataria de Softwares
Os softwares, ou programas de computador foram uma das maiores
criações humanas dos últimos tempos, a invenção desses programas, propulsou o
desenvolvimento tecnológico mundial.
As grandes empresas existentes, trabalham com softwares de última
geração, que armazenam cada vez mais, uma maior número de dados e
informações, que as vezes são confidenciais. Esses softwares são programas
caríssimos roubados e revendidos, gerando cada vez mais a pirataria.
A lei do software prevê punições cíveis e criminais para os crimes de
violação dos direitos autorais de programas de computador. Do ponto de vista civil,
quem violar direitos autorais responde por perdas e danos, ou aplicar uma pena
pecuniária pela transgressão do preceito.
Na esfera criminal, a pena sobre crimes de violação de direitos autorais de
softwares, ou programas de computador, pode ser de 6 meses, a 2 anos de
detenção, ou até mesmo 4 anos de reclusão juntamente com o pagamento de uma
indenização extremamente absurda.
Grandes empresas trabalham com softwares de ultima geração que
armazena enormes informações, muitas vezes confidenciais. Esses softwares são
programas caríssimos roubados e revendidos, gerando uma enorme pirataria.
Comenta Luiz Alves:
"No Brasil e demais países latino-americanos, para termos um
parâmetro dessa realidade, a pirataria é responsável por um rombo
de mais de 1,1 bilhões de dólares. A taxa de pirataria é superior a
80% dos programas, vendidos, perdendo apenas para os países
asiáticos".11
Para esses crimes a pena é de 6 meses a 2 anos de detenção ou 4 anos de
reclusão juntamente com o pagamento de uma indenização caríssima.
2.3.3 Pedofilia e Pornografia
Dos crimes praticados através da Internet a pedofilia é sem sombra de
dúvidas o que causa maior repúdio e revolta na sociedade. É inaceitável o
constrangimento ao qual as crianças e adolescentes são submetidos para saciar o
prazer doentio e repugnante de pessoas imorais. A pedofilia tira da criança o que ela
tem de mais valioso, sua inocência, sua infância. Uma conduta tão grave como esta
merece uma severa reprimenda por parte da sociedade, seja pelo Poder Público, ao
11
ALVES, Luiz. Ob. cit., p. 47.
processar e julgar os criminosos, seja pela participação individual de todo cidadão,
ao denunciar os envolvidos nesta prática e apontar os sites de divulgação.
A pedofilia consiste num distúrbio de conduta sexual, no qual o indivíduo
adulto sente desejo compulsivo por crianças ou pré-adolescente, podendo ter
caráter homossexual ou heterossexual. Na maior parte dos casos trata-se de
homens, muitos deles casados, que se sentem incapazes de obter satisfação sexual
com uma pessoa adulta.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, cuida dos direitos
das crianças e dos adolescentes. Criança, para o estatuto, é a pessoa até doze anos
de idade incompleto e adolescente aquela entre doze e dezoito anos (artigo 2º da
Lei 8.069/90).
A Lei 8.069/90 possui vários tipos penais, dentre eles encontramos o
referente à pedofilia. “Art. 241. Fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão de um a quatro
anos”.
Publicar é tornar público, divulgar. Quem insere fotos de criança ou
adolescentes em cena de sexo na Internet está publicando e, assim, cometendo a
infração. O crime pode ser praticado através de sites, home pages, muitas delas
destinadas à pornografia. É importante salientar que não importa o número de
internautas que acessem a página, ainda que ninguém conheça o seu conteúdo, as
imagens estarão à disposição de todos, configurando a infração. Por outro lado,
quem envia um e-mail com uma foto anexada não está tornando público e sim
enviando a pessoa determinada, destarte, a conduta é, infelizmente, atípica.
Como a lei protege o menor, há quem sustente que só existirá crime quando
a vítima for conhecida e identificada. Ousamos discordar. Ainda que desconhecida, a
criança ou adolescente que tevê sua foto divulgada está protegida pelo ECA. Desta
forma, a identificação pode facilitar a persecução penal, mas sua ausência não tem o
condão de impedir o processo.
Na pedofilia, como nos outros crimes praticados através da Internet, não é
difícil identificar a máquina, posto que todo computador possui um número, o
problema é saber quem utilizou o computador para divulgar as fotos de crianças e
adolescentes. Em se tratando de empresas, estabelecimentos de ensino, cafés e
outros locais em que o uso é feito por diversas pessoas, a investigação pode ser
infrutífera.
Embora a pena abstratamente cominada admita a suspensão condicional do
processo, entendemos ser impossível a concessão do benefício (art. 89 da Lei
9.099/95), pelas seguintes razões: A conduta social de quem divulga fotos de
crianças e adolescentes em cena de sexo é extremamente reprovável, causando
repúdio e revolta na sociedade. Os motivos que levam o agente à prática do crime
são imorais e repugnantes. Acrescente-se que as conseqüências deste tipo de
infração podem ser gravíssimas. O agente que divulga as fotos de um menor, além
de expor sua privacidade, provoca traumas irreparáveis. Observe-se, que muitas
vezes tais fotos são divulgadas a outros menores, o que gera um distúrbio em seu
amadurecimento sexual. As circunstancias do fato são desprezíveis, o agente utiliza
as crianças para satisfazer sua lascívia. Assim, que comete tal conduta é indigno,
depravado e pervertido.
2.4 Como evitar esses crimes
A melhor forma de evitar ser vítima desses crimes é a informação. Todos
devem ter uma certa segurança no site em que vai visitar. Por isso, algumas
recomendações são essenciais para segurança na rede, entre elas podemos
destacar:

Desconfiar de qualquer e-mail de pessoas desconhecidas ou e-mails
escritos em inglês.

Grandes organizações ou grandes empresas de confiança jamais
pedem solicitação de senhas eletrônicas, números de documentação, etc.

Nunca confie em links prontos que aparecem em e-mail. Digite sempre
você mesmo o endereço de site a visitar.

Tenha um bom antivírus e sempre atualizado em seu computador, mas
cuidado, um antivírus nem sempre resolve a situação.
Hoje os Estados Unidos é o primeiro país em combate a esses crimes por
causa de sua população ser bem informada dobre o assunto, e já existirem agentes
especializados responsáveis por investigar esses crimes.
2.5 Sobre as leis para crimes na internet
Como a idéia de crimes na internet é nova, não existem leis específicas
para esse ato. O que temos hoje, que pode condenar, são alguns artigos do código
civil, como os Art. 927, 186, 187. Esses códigos falam em possíveis atos criminosos,
ou àquele que viola por omissão voluntária cometer um ato ilícito.
A internet não cria um espaço livre, alheio ao direito. A legislação vigente se
aplica, aonde e quando for cabível as relações jurídicas decorrentes de fatos
jurídicos ocorridos na internet e pela internet.
Hoje não existem leis específicas para os crimes na internet, o que existe
são leis que punem em relação da conseqüência. Por isso, já estão em fase de
elaboração e votação, projetos de lei que buscam punir casos de crimes na internet,
com objetivos de diminuir o número desses crimes.
Paulo José Tupinambá apresentou um projeto de lei no senado e afirma:
“Acredito que a partir da aprovação da lei, a tendência é de que o
número de crimes de informática diminua, já que a punição aos
crimes será muito mais contundente que a atual. A lei deverá prever
situações como a reincidência no crime eletrônico, que atualmente
não existe”.12
O Projeto de Lei nº 84/99 e o Projeto de Lei nº 1713/96, são os dois projetos
mais importantes que estão em tramite no Congresso Nacional e tem como objetivo
a regulamentação dos crimes digitais.
O Projeto de Lei nº 84/99 dispõe sobre crimes cometidos na área da
informática e suas penalidades. Esse projeto prevê sete modalidades de delitos com
relação à informática, que são chamados de crimes digitais, podendo chegar até 6
anos de reclusão e multa. O principal objetivo do projeto é o preenchimento das
lacunas na legislação brasileira, isto é, retratar atos que não existem na legislação
penal em vigor.
O capítulo I do Projeto de Lei nº 84/99 preceitua os princípios que regulam a
prestação de serviço por redes de computadores. Os serviços de rede devem
fornecer segurança, garantia de acesso as informações e devem respeitar os direitos
individuais e coletivos.
O capítulo II regulamenta o uso de informações disponíveis em
computadores ou redes de computadores. A informática é alvo de muitas atividades,
desde sociais até criminais.
12
BRASIL. Projeto de lei no Senado 2004. Disponível em: www.senado.gov.br. Acessado em
04/02/2007.
É muito importante que se realize um trabalho de base nas faculdades de
direito, para que se tenha um implemento da capacidade técnica do judiciário, sobre
um assunto que cedo ou tarde vai estar nos tribunais. Por isso é importante que haja
um destaque na realização de eventos que proporcionam debates sobre o Direito e
Internet.
Para que não haja crimes é preciso investir na prevenção. Deve haver
discussões tanto no âmbito estatal quanto no privado, para encontrar maneiras de
aumentar a confiança nas novas tecnologias. Como é algo recente, a Grande Rede
se torna um desafio, para o Direito, que visa pacificar e acabar com conflitos sociais.
2.6 O futuro da internet
Algum dia o negócio realizado on line serão regra e não exceções. Antes a
informática era importante e não popular já a internet conseguiu se expandir em
todos os setores e camadas da sociedade. A utilização do computador e da internet
é uma realidade inquestionável devido às vantagens que ambos proporcionam a
sociedade.
Como o número de internautas que passam a usar a internet cada dia é
maior, a internet acaba se tornando uma sociedade, e como por regra de boa
convivência uma sociedade deve ser regida por leis. Por esse motivo às
perspectivas do futuro da internet deveria era de uma sociedade on-line regrada por
leis específicas.
A inclusão digital é um dos principais objetivos para o futuro da internet, na
qual as escolas de 1º e 2º grau serão responsáveis por essa inclusão com suas
possíveis relações sociais.
É preciso a criação de formas novas de proteção à propriedade intelectual,
para resolver os problemas trazidos pela internet. É preciso resgatar a essência
original da Internet, como o ambiente de comunicação universal, livre de interesses
mercantilistas. O uso sem fins lucrativos de obras na rede deve ser considerado
licito, pois não há qualquer prejuízo por parte do autor, mas o uso com fins lucrativos
é abusivo, desatendendo ao interesses coletivo, nem ao individual do autor.
A facilidade de como as informações são armazenadas, distribuídas e
transmitidas na internet trouxe a obsolescência das leis de proteção a propriedade
intelectual.
Segundo Liliana Paesani:
"se o jurista se recusar a aceitar o computador, que formula um novo
modo de pensar, o mundo, que certamente não dispensara a
maquina, dispensara o jurista. Será o fim do Estado do Direito e a
democracia se transformara facilmente em tecnocracia".13
Após discussões em saber qual a proteção jurídica a conferir nessa obra
intelectual, a maioria dos paises decidiram por atribuir aos criadores de programas
de computador direitos autorais. Mas no Brasil, são protegidos os programas através
dos direitos autorais.
Com os direitos autorais, o criador tem direito exclusivo de dispor, usar e
fruir de sua obra, por determinado período.A internet, por sua vez, amplia as
possibilidades de violação desses direitos.
O direito autoral possui dupla finalidade, proteger o individuo e a
coletividade, ou ainda, da utilização do mesmo para proveito de outros. Ele possui
uma natureza pessoal-patrimonial. O vinculo pessoal é o decorrente da
personalidade do autor. Já o outro decorre do tratamento que a lei dispensa, ao
mesmo tempo, a obra: o de um bem econômico.
Esperamos que o futuro da internet seja promissor, assim que uma grande
camada da população possa ter acesso a essa nova tecnologia. Segundo a
tendência atual é provável que isso aconteça nos próximos anos, situação real em
que poderemos dominar finalmente tal aparato e desfrutar de todos e seus recursos
e benefícios. Afirmativamente, esperamos que o futuro da internet seja promissor,
mas não no "pé que anda" temos esperanças que nossas lideranças tomaram
atitudes para que a internet seja protegida contra esse "cão de crimes".
13
PAESANI, Liliana. Direito e internet. São Paulo: Atlas, 2005, p. 67.
CAPITULO III
CRIMES CONTRA A HONRA NA INTERNET
3.1 Histórico
A vida em sido tutelada por diversas leis, tanto pela Constituição Federal
como pela lei do Código Penal, que prevê diversos crimes contra a vida, o que
demonstra a sua importância.
A legislação brasileira, no que se refere à imprensa, é anterior à
Proclamação da Independência. Naquela época, em que o Brasil era Colônia da
Corte Portuguesa, não existia no país legislação referente à matéria, aplicava-se
aqui a lei portuguesa de 12 de julho de 1821. Essa lei versava que a contenção dos
excessos na livre manifestação do pensamento pela imprensa seria o Júri, onde o
conselho de sentença era chamado de Juízo dos Jurados composto por 24 cidadãos
escolhidos pelo regente. A formação do Juizado de Fato ou Júri Escabinado, foi
oficializado no Decreto de 22 de Novembro de 1823, outorgado por Dom Pedro I. O
Júri Popular continuou tendo competência para julgar os crimes de imprensa.
Impasses jurídicos e sociais que perduraram até o final do século XX
surgiram já na fase de construção do estado soberano, sendo uma lamentável
deformação histórica a Constituição imposta pelo imperador, em 1824. A Lei de
Imprensa de 20 de setembro de 1830, apenas regulava o artigo 179, inciso IV, desta
Constituição, que mantinha a liberdade de comunicação do pensamento por
palavras escritas e veiculadas por meio da imprensa.
Com a Proclamação da República o país passou a ser regido por um novo
Código Penal que, a partir de 11 de outubro de 1890, integrou os crimes de
imprensa. Promulgada a primeira Constituição Republicana, em 24 de fevereiro de
1891, permaneceram os princípios liberais sobre atuação da imprensa, onde foi
terminantemente proibido o anonimato.
A partir da revolução de 1930, o governo provisório de Getúlio Vargas,
instaurou um regime de direito pleno, no entanto, não saneava para a
democratização. Ao contrário, ampliaram-se as limitações ao livre fluxo de
informação. Nesta época a Nação vivia uma espécie de trailer do que iria acontecer
com a instauração do Estado
Novo Getulista, onde pela primeira vez na história, a censura prévia
constaria no texto constitucional.
Em 14 de julho de 1934, dois dias antes da promulgação da Constituição de
1934, o presidente Getúlio Vargas baixa o Decreto n° 24.776, para revogar as
disposições vigentes até então. A estrutura deste decreto, considerado a segunda
Lei de Imprensa da Era Republicana, mereceu apreciações positivas, mesmo que,
ainda contrariava os princípios da liberdade de expressão.
Em dezembro de 1939, através do Decreto 1.949, que dispunha sobre o
exercício das atividades de imprensa e propaganda no território nacional, foram
estabelecidas restrições à liberdade de imprensa, ficando a cargo do Departamento
de imprensa e Propaganda o controle de tais atividades.
Com a queda do Estado Novo, o governo provisório de José Linhares
procurou estabelecer regras liberais, casando a censura prévia da Constituição da
Ditadura, estabelecendo, através do Decreto-Lei n° 8.356 de 12 de dezembro de
1945, normas que eliminavam os órgãos encarregados da repressão e da censura e
restabelecia a vigência do Decreto n° 24.776/34.
Porém, Getúlio Vargas retorna à Presidência pelo voto popular na eleição
de 1950. E, por sofrer uma pesada carga oposicionista, localizada, principalmente,
nos jornais do Rio de Janeiro, promulga a nova Lei de Imprensa, a Lei n° 2.083 de
12 de novembro de 1953, revogando o Decreto 24.776, dentre outros preceitos
legais. Tal lei foi considerada retrógrada por sua estrutura técnica, defeituosa na sua
redação, imprecisa nas suas especificações , principalmente por não contemplar os
meios eletrônicos de comunicação.
Apesar de frágil esta lei sobreviveu até a Lei n° 5.250 de 9 de fevereiro de
1967. Contudo, a interpretação desta lei possibilitou as seguintes conclusões: de um
lado, procurou oferecer algumas "vantagens" aos jornalistas, porém, de outro, exigiu
dos profissionais e das publicações, medidas preventivas que conduziam a autocensura e ao exercício parcial da liberdade inserida na própria Constituição de 1946.
Com o advento da Constituição Federal de 1998, várias modificações
sofreram a Lei 5.250/67. A principal delas foi quanto à legitimação das liberdades de
expressão, informação e de imprensa, que se encontra no Título VII, Capítulo V, Da
Comunicação Social, artigos 220 à 224 da CF/88. Este capítulo inscreveu normas de
comunicação coletiva, extinguiu a censura, inseriu o direito de resposta, o dever de
informar e o direito de ser informado. No entanto, desde 1991 tramita no Congresso
Nacional projeto da nova lei de imprensa de autoria do senador Josaphat Marinho,
que traz grandes modificações nesta pasta.
Neste sentido, verifica-se que o Brasil ainda não possui um sistema
normativo ideal ao controle das atividades da imprensa, principalmente no que se
refere à responsabilidade pelo uso indevido dos meios de comunicações, como
também inserir no corpo do texto jurídico o conceito de internet como meio de
imprensa. Observa-se que o principal entrave para a elaboração de uma legislação
moderna e atual, é a primazia dos interesses particulares, diga-se de passagem, de
uma minoria, em detrimento dos interesses públicos.
Em cada etapa da história do Brasil surgem mudanças, não só nas leis que
tratam das atividades de imprensa, mas, de forma geral, adequam-se as leis
conforme as necessidades de determinado interesse, geralmente autoritário, para
cercear a liberdade de imprensa, impedindo-a de cumprir a sua função social.
A propósito, nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço
à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação
social. Assim, a liberdade dos meios de comunicação deve ser preservada, mas
deve ser exercida respeitando-se da vida privada, a intimidade e a imagem das
pessoas, sob pena de incorrer em infrações penais e ser possível de indenização,
inclusive por dano moral.
Na legislação penal comum enquadram-se todas as ofensas que são
proferidas contra as pessoas, pois na Lei de Imprensa os crimes praticados se
limitam ou às ofensas feitas através de comunicação ou divulgação, escritas ou
faladas.
3.2 Crimes contra a honra na internet
Na internet os crimes em especial de contra a honra, que podem ser
calúnia, injúria e difamação, ocorrem com maior facilidade pois a divulgação e a
transmissão de informações na Internet podem atingir a honra alheia, como qualquer
outra mídia de uma forma muito rápida.
Na primeira, a honra, trata-se de um conjunto de atributos morais e
intelectuais de uma pessoa, que o fazem merecedor do apreço social, é um bem
tutelado pela ordem jurídica. A ofensa a esse bem é repudiada pelo Código Penal,
que define três figuras ou formas de crimes contra a honra: calúnia, injúria e
difamação. Como já dito. Caluniar alguém é atribuir-lhe falsamente a prática de
delito. Difamação é a imputação de fato ofensivo à reputação da vítima. A injúria
ocorre quando o agente atribui a outrem qualidade negativa, ofensiva de sua
dignidade ou decoro. Essas três figuras de crime podem ser cometidas por
intermédio da palavra escrita ou oral, gestos e meios simbólicos. Esses são os
"meios comuns" de execução dos crimes contra a honra e, quando assim praticados,
regulam-se pelas disposições citadas do Código Penal. Mas esses crimes podem
ser praticados por outros meios, os meios de comunicação e informação, não só a
imprensa escrita mas os meios de comunicação em geral, como o rádio e a
televisão. Nesse caso, quando executadas por meios de informação (como a
imprensa, rádio, televisão, etc.), essas condutas ofensivas à honra pessoal
encontram tipificação na Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa), nos seus artigos 20 a 22.
A depender, pois, do meio utilizado para a divulgação da informação criminosa, quer
seja por meio comum ou por meio da imprensa, a ação será punida com base no
Código Penal ou na Lei 5.250/67.
3.3 Tipos de crimes contra a honra - Calúnia, Difamação e Injúria
3.3.1 Calúnia
Assim traz o artigo 138 do Código Penal:
“Art. 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido
como crime.
Pena - detenção de seis meses a três anos, e multa de um a vinte
salários mínimos da região.
§ 1.°. Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação,
produz a publicação ou transmissão caluniosa.
§ 2.°. Admite-se a prova da verdade, salvo se do crime imputando
embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença
irrecorrível.
§ 3.°. Não se admite a prova da verdade contra o Presidente da
República, o Presidente do Senado Federal, o Presidente da
Câmara dos Deputados, os Ministros do Supremo Tribunal Federal,
Chefes de Estado ou de Governo Estrangeiro, ou seus
representantes diplomáticos”.
Historicamente, como figura típica autônoma, com significado próprio,
aparece pela primeira vez no direito francês, que lhe dá uma menção de subespécie,
passando a tratar, separadamente, a calúnia e a injúria. Vejamos:
“Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua
reputação:
Pena - detenção, de três a dezoito meses, e multa de dois a dez
salários mínimos da região.
§1.°. A exceção da verdade somente se admite: se o crime é
cometido contra funcionário público, em razão das funções ou contra
órgão ou entidade que exerça funções de autoridade pública; se o
ofendido permite a prova.
§ 2°. Constitui crime de difamação a publicação ou transmissão,
salvo se motivada por interesse público, de fato delituoso, se o
ofendido já tiver cumprido pena a que tenha sido condenado em
virtude dele”.
3.3.2 Difamação
A difamação somente ganhou contornos como figura típica no Código atual,
pois em 1830 e em 1890 só se falavam da calúnia e da injúria. No sentido de
gravidade, a difamação se torna uma figura intermediária entre a calúnia e a injúria,
dentre os crimes contra a honra. A difamação é constituída por três elementos
distintos: a imputação de um fato determinado; que o fato seja ofensivo à reputação
alheia, verdadeiro ou não; e a comunicação do fato a terceiro, ao menos uma
pessoa.
A difamação consiste na imputação de fato que, embora sem revestir
caráter criminoso, incide na reprovação ético-social e é, portanto, ofensivo a
reputação da pessoa a quem se atribui. Conforme já foi acentuado, é estreita a sua
afinidade com a calúnia, sendo, portanto, também lesiva da honra, e por isso
mesmo, supõe necessariamente a comunicação a terceiro.
A difamação, do mesmo modo que a calúnia, esta subordinada à condição
de que o fato atribuído seja determinado. A diferença marcante entre uma e a outra,
é que na calúnia, o fato imputado é definido como crime e a imputação deve
apresentar-se objetiva e subjetivamente falsa, enquanto que na difamação, o fato
imputado incorre apenas na reprovação moral, e pouco importa que a imputação
seja falsa ou verdadeira.
A imputação de fato determinado e ofensivo à reputação de alguém, a
divulgação desse fato pela imprensa falada ou escrita, ou seja, a publicidade deste
fato, e o dolo, são os elementos que constituem a difamação. A imputação de um
propósito, pode constituir uma difamação. Imputar alguém de ter ameaçado de atear
fogo num edifício, de ter dito que mandaria matar alguém, será difamá-lo; nestes
casos o fato é o propósito de que alguém realizaria tal conduta. A ofensa, além da
intencionalidade dolosa, terá que resultar objetivamente em conduta ilícita.
3.3.3 Injúria
Assim traz o Código Penal em seu artigo 140:
“Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-se a dignidade ou decoro:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa de um a dez
salários mínimos da região.
Parágrafo único. O Juiz pode deixar de aplicar a pena: quando o
ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; no
caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria”.
Como figura típica penal, a injúria foi erigida como proteção à honra, vale
dizer, que enquanto a calúnia e a difamação atingem a honra objetiva, a injúria
agride a honra subjetiva. Nas duas primeiras visa-se atingir o ofendido perante
terceiros, levando-o ao descrédito moral, já na ultima, como realçado, atinge-se o
brio pessoal.
A injúria é a manifestação, por qualquer meio, de um conceito ou
pensamento, que importe em menosprezo contra alguém. O bem jurídico lesado é
prevalentemente, a chamada honra subjetiva, sentimento da própria respeitabilidade
pessoal da nossa própria honorabilidade pessoal. A honra subjetiva engloba a
dignidade moral, a dignidade profissional, a dignidade intelectual etc., a dignidade
confunde-se com o brio.
Na legislação italiana, a injúria só se configura quando feita na presença da
pessoa injuriada. A nossa lei penal comum não exige esse requisito, embora admita
a injúria real, ou seja, a injúria consiste em violência ou vias de fato. Assim, a injúria
tanto pode ser feita na presença como na ausência do injuriado.
Em matérias de delitos de imprensa, não é possível exigir-se a presença do
injuriado.
Com a evolução do direito as ofensas à honra adquiriram feições
específicas, distinguindo-se em calúnia, difamação e injúria. O nosso legislador,
firmando essa distinção, estabeleceu a isenção de pena nos casos de provocação e
retratação, apenas para a injúria conceituada esta no artigo 22 da Lei de Imprensa.
A lei não exige que a retratação ocorra no mesmo jornal ou outro meio de
divulgação que publicou a injúria ou na mesma emissora de rádio ou televisão, mas
está claro que, para efeitos da lei de imprensa, tanto a injúria como a retratação,
para gravitar na sua esfera de aplicação, devem ser publicadas por qualquer dos
meios de divulgação previstos nesta lei.
Portanto, somente a injúria publicada e retorquida por meio da imprensa é
que pode ser apreciada com base nesta lei, para os efeitos da isenção de pena. Se
ocorre uma injúria por meio de carta, boletim, panfleto, ou de ordem verbal e a
resposta é dada por meio da imprensa, não há falar-se em retratação. Serão dois
crimes distintos, um sujeito à Lei de Imprensa outro à lei penal comum.
Nos crimes contra a honra não há conexão entre o delito comum e o
praticado por meio da imprensa.
A injúria poder ser dirigida a uma pessoa e a retratação partir de outra,
quando por exemplo, o injuriado está intimamente ligado por laços de parentesco ou
amizade ao retorqüente. Se a injúria é feita contra a memória de um morto a
retorsão poderá partir de qualquer pessoa da sua família.
Pode ocorrer que a injúria seja dirigida diretamente a determinada pessoa,
mas com a intenção de atingir outra. A retorsão é admissível tanto de uma como de
outra dessas pessoas.
3.4 Conceito de imprensa
Ao lato sensu a palavra imprensa define todos os produtos impressos, isto
é, todos os produtos de artes gráficas, todos os impressos destinados a publicação e
divulgação, como jornais, revistas, livros, brochuras, panfletos, editais, anúncios,
boletins, cartazes, prospectos, estampas, etc (COSTELA, 2000).
Se é certo que, nos primórdios, de sua vulgarização, a palavra imprensa
englobava num mesmo conceito todos os produtos das artes gráficas, das
reproduções de imagens e por processos mecânicos e químicos, envolvendo livros,
gravuras, jornais e impressos em geral, hodiernamente, em virtude de seu grande
desenvolvimento, essas mesmas artes se subdividiram, entrando em planos
distintos, formando cada qual uma nova especialidade, não sendo mais possível
comparar a imprensa de hoje ao conceito dos velhos tempos.
Portanto, devemos emancipá-la dos anexos e dar-lhe a conceituação
moderna de jornalismo, desvinculando-a do conceito genérico de impressos.
Há muito o povo acostumou-se a considerar a imprensa como a publicidade
através de jornais e revistas. Estas publicações é que constitui os órgãos da
imprensa, aquele que exprimem, definem e também plasmas a opinião pública.
Nessas condições, sempre que a ofensa a honra alheia derivasse de escritos
insertos em jornais ou revistas de caráter permanente ou periódico, mas regular, a
competência para o seu processo e julgamento não refugia ao âmbito da Lei de
Imprensa, ao passo que a ofensa contida em publicações não periódicas, como
livros, boletins, avulsos, e outros impressos, refluía para a órbita do direito comum.
Os suplementos literários ou especializados, que certos jornais costumam
publicar periodicamente, eram considerados como anexos dos mesmos jornais e
não com caráter de periódicos distintos. Temos de começar pela conceituação de
direito de comunicação, para muito um novo ramo do direito, com autonomia própria.
Segundo Antônio Costella: "Direito da comunicação é o conjunto de normas gerais e
exigentes que regulam a existência e a atuação dos meios de comunicação".14
Necessariamente há que se ter regras jurídicas visando a assegurar a existência de
veículos de informação e a própria informação, ao mesmo tempo em que coibir seus
eventuais abusos. Assim nos traz o artigo da Lei n. 5.250/67:
“Art. 2° É livre a publicação e circulação, no território nacional, de
livros e de jornais e outros periódicos, salvo se clandestinos (art. 11)
ou quando atentem contra a moral e os bons costumes”.
A palavra "livre" citada no texto do artigo, vem com o sentido literário da
mesma, que é a livre manifestação da vontade, sem que atinja a moral e os bons
costumes, e sem atingir, também, a integridade física e psicológica das pessoas,
que engloba os crimes contra a honra.
3.5 Internet como meio de imprensa
A Internet é a grande inovação deste final de século. Inúmeros setores da
sociedade estão sendo influenciados pelas modificações trazidas pela rede mundial
de computadores e a eletrônica. Entre os setores mais afetados por essas
alterações, encontram-se a comunicação de um modo geral, e de maneira mais
específica, a divulgação de notícias. A imprensa, a exemplo de outros setores,
sofreu profundas mudanças. Entretanto, o direito brasileiro ainda não adequou
14
COSTELLA, António. Direito das Comunicações. São Paulo: Editora Mantiqueira, 2000, p.02,
regras claras no que diz respeito a alguns setores da Internet. A caracterização
desta como veículo de imprensa, decorrente da modernização dos veículos de
comunicação, é fundamental, visto que existem direitos de imprensa que podem
decorrer desta equiparação.
Entretanto, para entender de maneira mais clara esta equiparação entre
jornalismo eletrônico e tradicional, faz-se necessário analisar um pouco da história
recente da imprensa.
A revolução industrial, ocorrida há mais de um século, trouxe uma mudança
de paradigma, desde as relações de emprego, passando pelas comerciais e
terminando com a mais importante, a da produção. Logo, a eletrônica e a Internet
surgem como conseqüência dos avanços da revolução industrial. Um exemplo claro
é a gradual substituição da mecânica pela eletrônica nos mais diversos setores.
Com a imprensa não foi diferente. A revolução industrial proporcionou o
surgimento, o crescimento e a solidificação de vários conglomerados jornalísticos. A
possibilidade de impressão em alta escala, com máquinas modernas para aquela
época, fizeram surgir os jornais impressos. Aos poucos, isto foi se modernizando,
principalmente em decorrência do maquinário que imprimia com mais rapidez e
qualidade, o papel que trazia a informação jornalística. Nesta progressão, os
periódicos passaram a se consolidar, seja como jornais ou como revistas de
informação.
Hoje, a sociedade está em uma nova fase. A maneira que a informação é
transmitida também está passando por grandes mudanças. A maior prova disto é a
Internet, um novo meio de divulgação de informações desenvolvido pelo homem.
Logo, a rede mundial de computadores passou a ser também um veículo de
divulgação de informações jornalísticas, assim como os jornais. Primeiramente, os
periódicos passaram a ser divulgados, além de maneira escrita, como já era de
costume, por meio eletrônico, via endereços situados na rede de computadores.
Portanto, além do jornalismo tradicional, passou a existir o jornalismo eletrônico.
Além dos periódicos veiculados na Internet, algumas outras empresas
passaram a divulgar informações de caráter jornalístico na rede. Aí se encontram os
portais de informações. Esses endereços são grandes centros de informação na
rede, e seu conteúdo é geralmente produzido por jornalistas e contam com o
respaldo de grandes empresas de comunicação. Então, fica claro que a divulgação
de notícias e o conteúdo dos maiores portais eletrônicos de informação tem caráter
noticioso, jornalístico. A divulgação de fatos pela Internet da forma noticiosa é
simplesmente uma evolução, uma nova forma de transmitir as informações para as
pessoas. Tem caráter eminentemente comunicativo, ou seja, o mesmo da imprensa
escrita.
Portanto, as leis e princípios atinentes às empresas de comunicação e mídia
tradicionais são plenamente aplicáveis às empresas de comunicação via Internet.
Embora o meio de divulgação seja outro, o escopo da empresa é o mesmo.
3.6 Responsabilidade penal dos crimes contra a honra na imprensa
tradicional e na internet
Embora o principio da responsabilidade solidária seja uma tradição
consagrada em nosso direito penal, os crimes cometidos por meio de comunicação
sempre adotaram, no que constitui uma tradição própria, o principio da
responsabilidade sucessiva.
Como o exposto por Antônio Costella desde antigamente a lei de imprensa
já previa o principio da responsabilidade sucessiva (COSTELA, 2000):
“A responsabilidade primeira era do autor. Somente na falta deste
seria anunciado o editor. Rompia-se, assim, como até então
tradicional sistema de solidariedade penal, pelo qual eram, a um só
tempo, responsabilizados o autor, o editor e o distribuidor do
escrito”.15
Pela lei atual a responsabilidade penal é do autor do escrito:
“Art. 37. São responsáveis pêlos crimes cometidos através da
imprensa e das emissoras de radiofusão sucessivamente:
I - o autor do escrito ou da transmissão incriminada (art. 28 e § 1°),
sendo pessoa idônea e residente no Pais, salvo tratando-se de
reprodução feita sem seu consentimento, caso em que responderá
como seu autor quem a tiver reproduzindo;
II - quando o autor estiver ausente do País, ou não tiver idoneidade:
para responder pelo crime:
a) o diretor ou redator-chefe do jornal ou periódico; ou
b) o diretor ou redator registrado de acordo com o art. 9°, inciso III letra b, no caso de programa de noticias, reportagens, comentários,
debates ou entrevistas, transmitidos por emissoras de radiofusão;
15
COSTELLA, António. Direito das Comunicações. São Paulo: Editora Mantiqueira, 2000, p.145,
III - se o responsável, nos termos do inciso anterior, estiver ausente
do País ou não tive idoneidade para responder tal crime:

o gerente ou proprietário da estação emissora de serviços de
radiofusão; ou

o diretor ou proprietário da estação emissora de serviços de
radiofusão;
IV - os distribuidores ou vendedores da publicação, ilícita ou
clandestina, ou da qual não constar a indicação de seu autor, editor,
ou oficina onde tiver sido feita s impressão.
§ 1° Se o escrito, a transmissão ou a noticia forem divulgados sem a
indicação de seu autor, aquele que nos termos do seu art. 28, §§ 1°
e 2°, for considerado como tal, poderá nomeá-lo juntando o
respectivo original e a declaração do autor assumindo a
responsabilidade.
§ 2° O dispositivo nesse artigo aplica:

nas empresas de radiofusão;

nas agência noticiosas.
§ 3° A indicação do autor, nos termos do § 1°, não prejudica a
responsabilidade do redator de seção, diretor ou redator-chefe, ou
do editor, produtor ou diretor.
§ 4° Sempre que possível gozar de imunidade, a parte ofendida
poderá promover a ação contra o responsável sucessivo, na ordem
dos incisos deste artigo.
§ 5° Nos casos de responsabilidade por culpa previsto no art. 37, se
a pena máxima privativa de liberdade for de um ano, o juiz poderá
aplicar somente a pena pecuniária”.
O fato de se ter adotado o principio da responsabilidade sucessiva não
impede que duas ou mais pessoas sejam simultaneamente responsabilizadas,
porem tal hipótese só poderá ocorrer quando se tratar de informações exteriorizadas
conjuntamente por elas. É o caso da autoria coletiva, como ocorre nas grandes
reportagens, quando a matéria vem ao publico como feitura conjunta de varias
pessoas que trabalharam num mesmo sentido.
Na escala da responsabilidade penal, seguindo a nossa tradição legislativa,
foi colocado em primeiro lugar o autor do escrito ou da transmissão incriminada. A lei
equipara o autor, quem reproduz o escrito ou a transmissão, sem estar para isso
autorizado. Provada a autorização do autor para a reprodução, este será o
responsável, caso contrário, responde pelo crime, como autor, quem reproduziu,
sem reunir, é claro, as qualidades exigidas na lei, ou seja, idoneidade para
responder pelo crime: ter residência no país ou dele não tiver ausente.
Todavia, em certos casos não há a possibilidade de identificar-se o autor
intelectual, porque na veiculação da ofensa não temos exteriorizado seu nome,
como acontece dos jornais nos noticiários. Em tal hipótese surge o autor por ficção
legal, na forma preceituada pelo artigo 37, sendo o diretor, ou redator chefe do jornal
ou periódico. Caberá a estes se quiserem eximir da responsabilidade penal, nomear
em juízo o verdadeiro autor do escrito, juntando o respectivo original ou a declaração
do autor assumindo a responsabilidade.
Autor é aquele que redigiu e assinou o escrito ou simplesmente assinou
este, afim de ser publicado ou radiofundido. Também o é quem externa oralmente as
suas ideias. A lei equipara ao autor, quem reproduz o escrito ou a transmissão sem
estar para isso autorizado. Provada a autorização do autor para a reprodução, este
será o responsável, caso contrario, responde pelo crime, como autor, quem o
reproduziu, sem reunir, é claro, as qualidades exigidas pela lei, ou seja idoneidade
para responder pelo crime: ter residência no Pais ou dele não estiver ausente.
Uma vez a Internet equiparada como imprensa, e seus crimes serem
julgados por analogia, a responsabilidade penal dos sujeitos, autores, são as
mesmas dos crimes praticados na imprensa convencional
No que tange aos responsáveis pêlos abusos ou crimes cometidos através
da imprensa, das emissoras de radiofusão, bem como da Internet, o legislador,
preferiu seguir a tradição, estabelecendo a escala sucessiva, a partir do autor
(COSTELA, 2000).
CAPÍTULO IV
INTERNET E DIREITO DO CONSUMIDOR
4.1 Comércio eletrônico: a proteção do consumidor na internet
Com a evolução social, novas formas de relacionamento foram surgindo, e o
comércio eletrônico foi uma dessas formas, no qual o grande problema está no fato
de que não se sabe a forma pela qual o Direito deva intervir nele, e qual a
necessidade de sua regulamentação, visto que a sua abrangência ultrapassa
fronteiras físicas, inserindo-se num contexto mundial, importando assim um estudo
aprofundado sobre o tema.
A era digital representa uma revolução na sociedade, e o seu estudo, bem
como suas propostas de regulamentação se tornam necessárias, sobretudo às
relações entre fornecedores e consumidores, garantindo a estes a segurança nas
transações eletrônicas e sua eficácia no mundo virtual e real.
4.2 Evolução histórica dos meios de contratação
Desde os primórdios da civilização eram feitas contratações das mais
variadas espécies, sobretudo porque as necessidades das pessoas sempre foram
ilimitadas e os recursos sempre escassos, fazendo com que aquelas, em
conformidade com suas conveniências variassem a forma de contratação no tempo
e no espaço.
Nas sociedades primitivas surgiu uma forma precária de contrato, o
escambo, que consistiam em trocas diretas de produto por produto, estes chamados
de mercadoria-moeda.
Foram surgindo diversas outras formas de se contratar, seja verbalmente,
quando a lealdade e a confiança nos relacionamentos interpessoais eram
determinantes para que a prestação e a contraprestação fossem realizadas, ou
através de escritos, onde se registravam as falas comprometedoras do
adimplemento das obrigações, com a assinatura dos contraentes.
Ao longo dos anos, porém, as mudanças foram muitas, em especial com a
Revolução Industrial, ocorrida no século XVIII, na Inglaterra, quando a atividade
econômica assumiu proporções inimagináveis, o mundo globalizado fomentou novas
formas de se relacionar, eliminando fronteiras físicas, facilitando a aquisição de
produtos e serviços não mais realizados por processos burocráticos e difíceis, mas
por meios facilitadores, emergindo o que se convencionou chamar atualmente de a
revolução da era digital, ou ainda a cultura eletrônica ou comércio eletrônico.
Todos esses termos são utilizados em referência á mudança de realidade
nas contratações que são feitas não mais por meio real, no papel, entre presentes,
em determinado local, mas num ambiente virtual, onde os contraentes estão muitas
vezes em locais, em cidades, e muitas vezes em países diferentes.
Uma realidade atual em que a Internet serve de instrumento para a
realização dos mais diversos interesses, sejam comerciais ou pessoais.
4.3 Conceito de comércio eletrônico
A conceituação de comércio eletrônico, pela própria novidade da matéria,
ainda divide os autores em suas tentativas. A distinção mais notória entre os autores
está é com relação aos objetos- bens e serviços - comercializados. De um lado, há
estudiosos que entendem que apenas os bens passíveis de circular através da rede
é que são objetos do comércio eletrônico.
Como bem define A. Volpi Neto:
“São produtos que podem ser transferidos de uma máquina para
outra, como projetos arquitetônicos, programas de computador,
músicas digitalizadas, ou seja, „produtos de bits‟”.16
Há outra corrente que entende que o comércio eletrônico pode englobar
todos os produtos ou serviços transacionados em rede.
Esses últimos demandam ainda a contribuição de serviços complementares
da venda. como transporte e correio comum. Como nomeia Volpi Neto, esses são
"produtos de átomos".17
Pode-se citar ainda a distinção entre comércio eletrônico direto. quando se
trata de transferência de serviços, e comércio indireto quando são comercializados
bens físicos.
16
17
VOLPI NETO. A. Comércio eletrônico: direito e segurança. Curitiba: Juruá, 2001, p. 29.
Idem ibidem
Na verdade, por se tratar de assunto que exige certa praticidade nas
interpretações, deve-se buscar uma fórmula conceitual que possa ser utilizada nas
várias situações da realidade, isto é, uma definição operacional.
Muitas são as definições de comércio eletrônico, Rodney Peixoto define
como:
“A oferta, a demanda e a contratação á distância de bens, serviços e
informações,realizadas dentro do ambiente .digital, ou seja, com a
utilização dos recursos típicos do que se denominou convergência
tecnológica”.18
Alguns o definem como uma forma de EDI (Eletronic Data Interchange), ou
seja, uma troca de dados por computadores e outros equipamentos eletrônicos sem
que se recorra à produção de um suporte de papel. Esse conceito de EDI é de
criação da UNCITRAL. Essa organização (United Nations Comission on International
Trade Law), com sede em Viena, Áustria, e procura divulgar leis modelos e
documentos padronizados com o objetivo de facilitar as transações comerciais
internacionais.
Aqueles autores definiram o comércio eletrônico como as atividades
comerciais conduzidas através de uma troca de informações geradas, armazenadas
ou comunicadas pela eletrônica, por recursos óticos ou analógicos, incluindo EDI
(Eletronic Data Interchange), e-mail, fax e quaisquer outros recursos que eram
criados no presente ou futuramente, para transmissão de dados (ALBERTINI, 1999).
Esse posicionamento não é, entretanto, uniforme entre os autores.
De acordo com Alberto Luiz Albertini:
“Comércio eletrônico é uma modalidade de compra à distância,
consistente na aquisição de bens e/ou serviços, através de
equipamentos eletrônicos de tratamento e armazenamento de
dados, nos quais são transmitidas a recebidas informações”.19
Luis Henrique Ventura, por sua vez, simplifica o conceito, reduzindo o
comércio eletrônico em uma:
18
19
ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio Eletrônico, São Paulo, Atlas, 1999, p. 26.
VENTURA, Luis Henrique. Comércio e Contratos Eletrônicos. 1. Ed. Bauru: EDIPRO, 2001, p. 76.
"(...) operação que consiste em comprar e vender mercadorias ou
prestar serviços por meio eletrônico". Para não transformar o texto
em uma longa lista de conceitos, e pelo fato de quase todos
acordarem em termos da essência conceitual, outras contribuições
deixam de ser citadas neste trabalho”.20
Conforme se observa pelas conceituações acima expostas, não temos a
menor dúvida de que são inúmeras as facilidades oferecidas pela internet, afinal
todos sabem que as distâncias são rompidas com facilidade, portanto é o fim da
limitação geográfica, que sempre restringiu o consumidor. Além de facilitar a
comparação de preços, pois é conhecido desde logo pelo consumidor, e ainda as
formas de pagamento, o produto pode ser visto também imediatamente, sendo que
a compra pode ser feita e consolidada em pouco tempo.
Desta forma, a preocupação em conceituar comércio eletrônico é ainda
subsidiária, mesmo porque a linguagem eletrônica está muito distante do necessário
consenso universal.
Com muita propriedade, é Volpi Neto que discorre a respeito:
"Obviamente a tangibilidade ou não do bem acarreta consequências
tributárias ainda não delineadas; porém, na sua essência, como
comércio, penso que eventuais diferenças tendem a desaparecer, e
conclui, lembrando que o ordenamento jurídico ainda não conhece
um consenso sobre o conceito de comércio eletrônico”.21
Em virtude da incessante mudança das relações comerciais e de consumo,
decorrente principalmente da revolução digital, novas formas de contratar surgiram
para facilitar as relações jurídicas diversas dos contratos habituais. Desse novo
contexto de realidade comercial, emergem reflexos na seara jurídica, pois a Internet
abre inúmeras novas possibilidades de negócios e formação de contratos ainda não
previstos na legislação. Há ainda muitos outros aspectos a serem considerados, mas
o presente estudo terá por foco apenas e tão somente aqueles contratos que se
realizam entre o consumidor e o fornecedor via Internet.
Vale salientar que, mesmo não existindo lei que regulamenta tal aspecto,
servirão como base para o estudo, diretrizes, políticas e projetos de lei nacionais
sobre o assunto; adicionando-se ao trabalho a inestimável contribuição da polêmica
doutrina atual. Não se pode olvidar aqui que, de forma analógica, o comércio
20
21
Idem, p. 76.
VOLPI NETO. A. Ob. cit., p. 30.
eletrônico é regulamentado pelas leis vigentes, principalmente pelo fato de não
existir ainda a legislação específica.
A exemplo disto, é possível citar o Código dê Defesa do Consumidor, que
cuida de aspectos como: qualidade, garantia, preços e outras disposições, e que
deve ser invocado todas as vezes que surgirem questões relativas aos mesmos na
transação eletrônica, excetuando-se evidentemente, os casos de comércio eletrônico
internacional.
Consoante com essa postura metodologia, é momento de citar o estudo de
Flávio Alves Martins a respeito:
"Então, comprovado por qualquer meio a existência do contrato
comercial eletrônico. para analisá-lo, interpretá-lo, executá-lo e até
mesmo decidir sobre as questões que dele possam surgir, não
temos que recorrer a nada de especial Devemos recorrer aos
mesmos meios que hoje encontramos em nossa legislação".22
A desregulamentação do assunto tem trazido, como se poderia prever em
função da complexidade da matéria e de sua crescente popularização - conflitos
jurídicos de diversas naturezas.
Maristela Basso sobre a não regulamentação do comércio eletrônico, diz:
"No Brasil, assim como em outros países, a legislação relativa á transmissão e
registro de informação é inadequada ou ultrapassada, pois não contempla o uso do
comércio eletrônico".23
Embora saibamos que inexiste no direito positivo brasileiro qualquer
disposição especial para identificação do comércio eletrônico, não nos parece que
os contratos comerciais eletrônicos precisam ser regulados especificamente.
Ao menos no que se refere ao Direito do Consumidor, vemos que este ramo
do Direito é um dos que apresenta mais embasamento legal visto que o Código de
Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) apresenta vários mecanismos que protegem
efetivamente os usuários da internet quanto a compras realizadas ou serviços
contratados pela Rede.
22
MARTINS, FLÁVIO Alves Martins. MACEDO, Humberto Paim de. Internet e Direito do Consumidor.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 67.
23
BASSO, Maristela. Introdução às fontes e instrumentos do Comércio Internacional.
José Francelino de Araújo (coord) Porto Alegre: Sagra Luzzato, 1998, p. 58.
Sobre essa nova realidade se volta a nossa discussão, tendo como
propósito o estudo dos direitos do consumidor aplicado ás transações realizadas por
meio da internet (MARTINS, 2002).
4.4 A proteção do consumidor no comércio eletrônico
O comércio eletrônico traz em seu desenvolvimento a preocupação com a
proteção do consumidor nos contratos de consumo celebrados eletronicamente.
Não é verdade que a primeira vista o consumidor eletrônico possa parecer
desamparado, pois grande parte das atividades de interesse comercial, direto ou
indireto, que se desenvolvem no comércio eletrônico acarreta alguma repercussão
no âmbito das relações de consumo.
É preciso identificar inicialmente a existência de uma relação de consumo
entre todos aqueles que utilizam os serviços da internet, pois, de um lado existem os
provedores que disponibilizam ao público em geral, usuário da internet, através de
suas home pages. Uma variedade de informações, bens e serviços, muitas vezes
em caráter gratuito, podendo também exigir do interessado o pagamento de alguma
compensação de natureza económica. De outro lado, existem as empresas que
estabelecem no espaço cibernético, verdadeiros estabelecimentos comerciais
virtuais, porque, através de seus sites, os usuários podem consultar o catálogo de
bens e serviços oferecidos, escolher o que desejam adquirir, fazer o pedido e pagar
on
line,
completando a transação sem ter que recorrer a mecanismos tradicionais, como
confirmação do pedido via fax ou telefone, cobrança bancária ou reembolso postal.
São dessa forma verdadeiras transações comerciais que começam através
da oferta ou da demanda, e se consumam no meio digital, nas quais o único
diferencial relativamente ao mercado convencional é a utilização de documentos
eletrônicos.
Assim, em um primeiro momento, deve-se perquirir se a relação
concretizada em meio virtual se enquadra nos requisitos da Lei n° 8078/90, quais
sejam, os conceitos de fornecedor e consumidor. Tal análise é importante pois nem
toda relação pactuada pela rede é de consumo.
Nesse sentido, Maria Eugenia Finkelstein faz uma diferenciação detalhosa e
importante a cerca dos sujeitos do comércio eletrônico: "O documento eletrônico é
caracterizado pela ausência de um suporte instrumental, mas representa um fato
através de suporte eletrônico".24
Em se tratando de comércio eletrônico, duas vertentes existem, segundo
Maria Eugenia, são elas o B2B (business to business) e o B2C (business to
consummer). O primeiro envolve relações comerciais entre empresas quanto a
comercialização de produtos e prestação de serviços entre produtores, fabricantes,
fornecedores e importadores, sem a participação direta do consumidor final. Já o
B2C é ditado por relações de consumo do tipo fornecedor-consumidor. Neste
sentido, mediante a utilização da Internet, as empresas, na qualidade de produtoras
e/ou distribuidoras, vendem seus produtos ao consumidor final.
Quanto a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações
advindas da internet, Flavio Alves Martins afirma que:
“ (...)não há como negar que a disciplina legal dos contratos celebrados no
espaço virtual submete-se às disposições do Código do Consumidor diante
25
da configuração de todos os elementos referidos".
Existem autores que, embora acreditem na aplicabilidade imediata desse
instituto, destacam que, em virtude da efetiva expansão do comércio eletrônico, que
ultrapassa nossas fronteiras, atingindo um caráter global, é necessário que se
analise se trata de atividade comercial nacional ou internacional, pois se tratar deste
último, aplica-se, conforme entendimento de Wille Duarte Costa, o direito do país em
que se encontra o fornecedor estrangeiro. Fábio Ulhoa Coelho oferece um exemplo
esclarecedor. Disse ele:
"Imagine-se que um brasileiro, pela Internet, compra um pacote de
viagem de uma agência de turismo norte-americana e adere ao
contrato eletrônico internacional que limita a responsabilidade da
operadora, exonerando-a de indenizar danos decorrentes de falha
na prestação do serviço pêlos hotéis e transportadores
subcontratados. Essa cláusula é válida? A lei brasileira considera
nula qualquer limitação da responsabilidade do fornecedor (CDC,
art. 51, I), mas é inaplicável, porque a obrigação contratual rege-se
pela lei do domicílio do proponente. O contrato em questão está
sujeito, portanto, ao direito norte-americano, que admite a ressalva
de responsabilidade dos empresários, na relação de consumo,
desde que a condição seja informada com clareza aos
24
FINKELSTEIN, Maria Eugenia Reis. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico.Ed. Porto Alegre:
Síntese, 2004, p. 15.
25
MARTINS, Flavio Alves. Ob. cit.,p. 67.
consumidores. Trata-se, portanto, de cláusula válida: o turista
brasileiro poderá demandar, na justiça estadunidense, os hotéis ou
transportadores que falharem na prestação dos respectivos
serviços, mas não terá ação contra a agência".26
Assim sendo, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica a tal
situação, pois a lei que regerá o exame das obrigações resultantes é a do domicílio
do proponente, como estabelece o art. 9°, § 2°, da Lei de Introdução ao Código Civil.
Reportar-se a essa situação é importante pois em face do caráter global do
comércio eletrônico, este não possuí barreiras nacionais já que se baseia em
tecnologia globalizada, sendo fácil imaginar as dificuldades enfrentadas pelo
hipossufïciente consumidor eletrônico na defesa de seus direitos.
Mas, o consumidor eletrônico não se encontra desamparado, por dois
motivos: o primeiro deles se refere a aplicabilidade imediata do Código de Defesa do
Consumidor, conforme supra mencionado.
O segundo motivo, igualmente relevante, diz respeito ao princípio geral da
boa fé, este orientador do nosso Direito como um todo, devendo orientar toda a
conduta do homem, sendo, conforme Maria Eugenia, a boa fé um conceito
juridicamente indeterminado, sendo que caberá ao juiz, caso a caso, aplicar este
princípio.
Desta feita, no caso dos negócios jurídicos celebrados de forma eletrônica,
boa fé parece ser ainda de maior importância, visto que as partes sequer chegam a
se encontrar, e no momento- da celebração do contrato a boa fé é presumida por
cada parte contratante.
Portanto, partindo-se da premissa de que as normas do Código de Defesa
do Consumidor se aplicam em certas relações de consumo em ambiente de internet,
conforme mencionado, primeiramente convém estabelecer quais foram os princípios
estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor para a busca da harmonia
nestas relações.
O Estado quando da regulação dos contratos de consumo visou a
'harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização
de
proteção
ao
consumidor
com
a
necessidade
de
desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos
26
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Malheiros
Editores, 1996, p. 196.
quais se funda a ordem econômica (art.170 da CF), sempre com base na boa-fé e
equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
Assim, num contexto maior, o Direito, conforme Finkelstein temos:
“ (...) Deverá se adaptar ao novo contexto social digital da grande
rede de computadores, cabendo ao jusracionalismo enfrentar o
desafio da transnacionalidade do território ciberespacial. O Direito
deverá funcionar como instrumento de aplicabilidade da justiça
dentro de um ambiente transnacional.
Desse modo, o consumidor eletrônico conta com uma proteção que
transcende as normas tipicamente existentes, podendo se socorrer,
na falta de norma tipicamente existentes, aos princípios que
norteiam o Direito como um todo”.27
Todavia, efetivamente a lei apresenta muitas lacunas sendo que a
constatação de sua existência ocorrerá no momento em que o juiz não encontrar no
corpo das leis um preceito que solucione o caso concreto. Nessa situação o juiz
deve se utilizar de outros métodos para solucionar o conflito concreto, pois não pode
sentenciar pela inexistência de direito. Nesse sentido o Art. 4° da Lei de Introdução
ao Código Civil Brasileiro dispõe que: “Art. 4° Quando a lei for omissa, o juiz decidirá
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
4.5 Sujeitos do comércio eletrônico b2c
Consumidor, à luz do artigo 2° da Lei n° 8.078/90, é toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. Já no seu
artigo 3° define o que vem a ser fornecedor:
“Art.2°: É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividades de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
Essas são as figuras que fazem parte da relação de consumo e que
são
facilmente constatável a perfeita aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas
relações feitas pela internet na falta de uma legislação específica, pois que o usuário
da grande rede é um consumidor em potencial e que as empresas que apresentam
seus produtos ou serviços são os chamados fornecedores.
27
FINKELSTEIN, Maria Eugenia Reis. Ob. cit., p. 17.
Logo, depois de identificadas as duas partes essenciais de uma relação de
consumo, é necessário analisar se existe uma relação jurídica entre as partes.
Verificada esta e existindo o fornecedor de um lado e o destinatário final do
produto/serviço adquirido, do outro, está perfeitamente configurada uma relação de
consumo, o que normalmente se dá através de um contrato de consumo.
4.6 Direitos do consumidor eletrônico
Passa-se a seguir a estudar alguns dos pontos mais importantes dos
direitos do consumidor em face do advento do comércio eletrônico.
4.6.1 Propaganda e publicidade
Inicialmente poder-se-ia diferenciar esses dois institutos para que melhor
possamos compreender cada um deles.
A propaganda possui um fim ideológico, religioso, filosófico, político,
económico ou social, enquanto que a publicidade tem um objetivo comercial, sendo
que na maioria das vezes, além de paga, identifica seu patrocinador, o que nem
sempre ocorre com a propaganda.
Á publicidade é dedicada uma sessão inteira no Código de Defesa do
Consumidor, sendo esta uma aliada do consumo; porquanto através desta, toda
informação relacionada a uma empresa ou produto é dirigida ao público com o
objetivo de promover uma atividade econômica.
Devidamente regrado pelo Direito, a publicidade é um direito do fornecedor,
desde que não viole as disposições protetivas dos Direitos do Consumidor.
Maria Eugenia Reis Finkelstein expressou com eficiência que:
"O Código de Defesa do Consumidor inovou ao tratar a publicidade
como se oferta fosse, caracterizando-a como declaração unilateral
de vontade, vinculando o fornecedor e permitindo ao consumidor
exigir o cumprimento do que foi anunciado em forma publicitária”.28
Bem expressa Flavio Alves Martins:
28
FINKELSTEIN, Maria Eugenia Reis. Ob. cit., p. 18.
"A oferta e a publicidade abrem um amplo espaço para o engano e a
indução". Por esse motivo a veiculacão publicitária, uma vez aceita a
proposta pelo consumidor, é parte integrante do contrato e impõe ao
fornecedor a obrigação de honrar o anúncio”.29
De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, as mensagens
publicitárias devem ser verdadeiras uma vez que o consumidor é hipossufïciente,
não podendo checar a acuracidade do que foi veiculado. Por isso uma mensagem
publicitária não pode fornecer um dado falso sobre o produto ou serviço objeto da
mensagem.
Nos termos do Código de Defesa do Consumidor, a publicidade enganosa
ou abusiva é proibida e intolerada pêlos tribunais nacionais.
Maria Eugenia coloca dois requisitos a serem observados na veiculacão da
publicidade. São eles:
“1) O princípio da identificação da mensagem publicitária, devendo
sempre o consumidor poder identificá-la como publicidade; e
2) o princípio da transparência da fundamentação da mensagem
publicitária, devendo a mensagem ser baseada em fatos reais,
transparentes ao público”.30
E enganosa a publicidade que induza o consumidor em erro sobre a
natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e
quaisquer outros dados sobre produtos e/ou serviços anunciados. Já a publicidade
abusiva é discriminatória, explora o medo, incita á violência.
Para Fábio Ulhoa Coelho:
“É enganosa a publicidade capaz de induzir consumidores em erro
quanto ao serviço ou produto em promoção [...] o decisivo é
investigar se o conteúdo transmitido é suscetível de induzir em erro
o consumidor do fornecimento em programação. Se, a partir da
mensagem, se constata que ele pode ser levado a tomar por
verdadeira a informação falsa, então caracteriza-se a publicidade
enganosa”.31
Somando-se a isso, a publicidade abusiva é contrária aos princípios
fundamentais do Direito pátrio. Sobretudo é considerada crime, conforme o artigo 67
e 68 do Código de Defesa do Consumidor, independente da ocorrência de dolo,
29
MARTINS, Flavio Alves. Ob. cit., p. 71.
FINKELSTEIN, Maria Eugenia Reis. Ob. cit., , p. 22.
31
COELHO, Fabio Ulho. Ob. cit., p. 171.
30
visto que o primordial é a defesa do consumidor, em virtude da sua vulnerabilidade
frente ao fornecedor.
Uma das formas específicas de publicidade adotadas pelo comércio
eletrônico é a prática do spam; alguns o consideram como o pior tipo de publicidade,
pois as mensagens não solicitadas, como é conceituado, são no entendimento de
Maria Eugenia uma forma de invasão de privacidade, pois além de não ser requerida
pelo usuário, podem prejudicá-lo (com o recebimento de vírus), ou até mesmo sofrer
saturação do seu correio. Essa prática já vem sendo perseguida por legislações ao
redor do mundo por serem considerados, conforme supra citado, invasão de
.privacidade. Ademais, outros tipos de marketing agressivo, são os chamados
cookies e os metatags . O primeiro é uma prática condenável em matéria de
publicidade via internet. Cookies são programas que registram os passos do
internauta sem que ele saiba, de modo que o site voltado ao comércio eletrônico
possa criar bancos de dados sobre os costumes e preferências do internauta, que
passam a ter um valor importante para o marketing. Essa prática é considerada
invasão de privacidade e vem sendo reprimida em muitos países. O segundo é
descrito por Flavio Martins Alves:
“Quem desenha uma página pode incluir alguma das palavras mais
frequentemente utilizadas pêlos usuários, conforme a informação
que é dada nos sites de busca, de modo que cada vez que o
internauta escreva essa palavra apareça a página ainda que não
tenha uma relação direta com o tema (...) Esta técnica, denominada
metatag , constitui uma publicidade enganosa frente ao consumidor
(...)”.32
Essas práticas devem ser regulamentadas no Brasil, merecendo mesmo
uma repressão da lei, porquanto o consumidor não pode estar submisso a situações
de marketing agressivo e invasivo.
4.6.2 Oferta
O site voltado ao comércio eletrônico precisa ser criterioso com as
informações nele veiculadas, uma vez que, na sistemática do Código de Defesa do
Consumidor, a oferta obriga o fornecedor.
32
MARTINS, Flavio Alves. Ob. cit.,p. 72.
Mas, em se tratando de comércio eletrônico, é de se indagar como poderia
ser caracterizada a oferta?
A oferta, nesse aspecto, nada mais é do que as informações sobre os
preços, condições de pagamento e prazos de entrega que aparecem na tela do
computador do consumidor quando este acessa o site do comércio eletrônico.
O Projeto de Lei n° 1.589/99, elaborado pela comissão de informática da
Ordem dos Advogados do Brasil, seccional de São Paulo, considerado como um dos
projetos mais avançados em matéria de comércio eletrônico, traz como um de seus
principais pontos, a obrigatoriedade de que. a oferta ao público de bens, serviços ou
informações à distancia seja realizada em ambiente seguro.
A Diretiva n° 97/7/CE, elaborado pela Comunidade Europeia, enuncia o
conteúdo da oferta como direito de informação prévia do consumidor: O consumidor
deverá dispor das seguintes informações:
1) identidade do provedor e seu endereço, em casos que requerem
pagamento adiantado;
2) características essenciais do bem e do serviço;
3) preço do bem e do serviço, incluindo os impostos;
4) gastos de entrega, se houver,
5) modalidades de pagamento, entrega ou execução;
6) existência de um direito de resolução, salvo exceções;
7) custo da utilização da técnica de comunicação à distância quando
calculada sobre base distinta da tarifa básica;
8) prazo de validade de oferta ou do preço; e
9) quando seja procedente, a duração mínima do contrato.
Dessa forma, as informações fornecidas ao consumidor devem ser de feitas
de forma clara e compreensível; ademais como a oferta é vinculante, no caso de um
produto ser vendido por meio eletrônico, e não seja encontrado no estoque, a
empresa, em conformidade com o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor,
terá de localizá-lo e entregá-lo ao consumidor. Portanto nas ofertas veiculadas em
sitesde internet, as informações devem conter os seguintes requisitos: qualidade,
quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem do produto
e/ou serviço ofertado. Além, é claro, de informações sobre riscos ocasionados pela
utilização do serviço ou produto.
Bem expressa Newton de Lucca (1995) quando diz que "pouco importa que
o momento da conclusão do contrato tenha sido o da recepção da oferta por parte
do policitante, nas relações civis, ou da emissão da mensagem, nas relações
mercantis, pois o direito de arrependimento do consumidor será exercido no prazo
de sete dias contados do ato do recebimento do produto ou do serviço."
Nesse sentido, ressaltamos que o site voltado ao comércio eletrônico deve
disponibilizar informações objetivas e precisas, com a finalidade de evitar
interpretações ambíguas, é necessário que o fornecedor analise cuidadosamente as
ofertas que serão veiculadas e faça uma constante revisão e atualização do
conteúdo do site.
4.6.3 Arrependimento
Em se tratando de relações efetivadas fora do estabelecimento, como é o
caso dos estabelecimentos virtuais, o consumidor pelo fato de não ter tido contato
físico com o produto, ou informação detalhada sobre o serviço, encontra-se por isso
fragilizado. Assim sendo, pode acontecer de o consumidor celebrar contratos que
não celebraria se tivesse tido tempo de refletir.
Dessa forma, o contrato eletrônico caracteriza um contrato à distância
porque realizado fora do estabelecimento do fornecedor, e o Código de Defesa do
Consumidor confere ao consumidor o direito de arrepender-se da aquisição do
produto, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer
fora do estabelecimento comercial.
Embora Fábio Ulhoa Coelho acredite que não deve haver aplicação do
artigo no caso de comércio eletrônico "porque não se trata de negócio concretizado
fora do estabelecimento do fornecedor",33 grande parte da doutrina entende que as
transações pela internet devem ser encaradas como qualquer compra realizada à
distância, sendo que o consumidor nesse caso, não entra em contato com o bem,
fundamento para o prazo da devolução. Também não há o deslocamento do
consumidor até o estabelecimento comercial ao acessar o site.
Portanto, em conformidade com o artigo 49 do Código de Defesa do
Consumidor, é assistido o direito do consumidor de exercer o direito de
arrependimento, quando for o caso.
33
COELHO, Fabio Ulho. Ob. cit., p. 172.
No entendimento do Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, Semy Glanz:Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às vendas à
distância como pela Internet, destacando-se: a identificação do comerciante; as
características essenciais do bem ou do serviço, a indicação do preço, limites
eventuais de responsabilidade e condições gerais de venda; prazo de validade da
oferta; data limite e despesas da entrega, e o direito de retratação do consumidor.
Desta forma, o prazo da desistência é de 7 (sete) dias, contados da assinatura ou do
ato do recebimento do produto ou serviço.
4.6.4 Descumprimento de prazos contratuais
O vendedor que disponibiliza no site a mercadoria deve disponibilizá-la tão
logo ao consumidor, conforme o contrato eletrônico pactuado. Pode acontecer,
entretanto, que a mercadoria não seja entregue no prazo estipulado. Nesta
circunstância deve ser aplicada a regra geral do Código de Defesa do Consumidor
que dá ao fornecedor 3 (três) alternativas:
1)Exigir a entrega de um produto equivalente
2)Desfazer à transação, tendo direito a devolução das quantias que
eventualmente tenha antecipado, mediante correção monetária; e
3)Exigir do vendedor indenização por perdas e danos.
4.6.5 Celebração do contrato eletrônico de consumo
Nos contratos celebrados eletronicamente sabe-se que há hipóteses em
que existe consentimento pleno e outros em que há adesão sob condições.
Flavio Alves Martins ensina sobre as regras relacionadas à celebração de
contratos, aplicadas ao contrato eletrônico sob a ótica dos Direitos do Consumidor:
“1)a regra consensual - em relação ao consentimento nos contratos
de consumo, a internet e outras tecnologias favorecem a
negociação; no campo dos Direitos do Consumidor, isto seria
incentivado por grupos que compartilham experiências sobre
produtos ou serviços, o que facilita a informação e o poder de
decisão; esta hipótese, sendo correta, carece de respaldo de
experiência que lhe permita generalizar a regra;
2)a regra da adesão legítima e liberal - há quem sustente que é
suficiente a aplicação do regime das condições gerais de
contratação; o contrato on line pode ser muito variado, mas não
difere totalmente do comum, e pode-se classificá-lo como um
vínculo celebrado pela adesão a condições gerais de contratação;
sobre esta conclusão se diz que o ofertante pode apresentar o site
de modo que o usuário tenha a possibilidade de contratar sobre as
bases de condições gerais ou propor um texto alternativo ou ainda
alterações; isto também servirá de prova para o caso do cliente
negar que conhece as condições gerais de contratação”.34
Ainda, em conformidade com o artigo 46 e 47 do Código de Defesa do
Consumidor, os contratos devem ser celebrados em fontes grandes, pois do
contrário, não obrigarão o consumidor.
4.6.6 As cláusulas abusivas no comércio eletrônico
A aplicação e utilização de cláusulas abusivas aos contratos de consumo,
são vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Nelson Nery Júnior bem expressa que "cláusula abusiva é aquela que é
notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual".35 Assim,
observa-se que pela própria natureza do comércio eletrônico, este é campo vasto
para o aparecimento de cláusulas abusivas.
A vulnerabilidade do consumidor e consequente posição de desigualdade
faz surgir por parte do ordenamento jurídico uma vasta proteção legal.
O elenco constante do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor é
claramente exemplificativo, pois em seu caput consta a expressão entre outras.
Desta forma, verificada a existência de desequilíbrio entre as partes no
contrato de consumo, o juiz poderá reconhecer e declarar abusiva determinada
cláusula, ainda que esta não conste do rol do artigo 51 do Código de Defesa do
Consumidor.
Em matéria de direito do consumidor o princípio da boa-fé objetiva e da
equidade contratual é aplicável de forma constante, sempre em prol da confiança e
expectativas legítimas dos consumidores. Portanto o Código referido privilegiou a
equidade em detrimento da vontade, como valor essencial na formação do contrato.
De acordo com o § 1° do artigo-51 do Código de Defesa do Consumidor, a
vantagem auferida pelo fornecedor pode ser considerada como exagerada, sendo
por conseguinte, sancionada pelo ordenamento jurídico brasileiro, a vantagem
auferida pelo fornecedor que segundo Nelson Nery:
34
MARTINS, Flavio Alves. Ob. cit., p. 73.
NERY JUNIOR, Nelson. Os princípios fundamentais do Código de Defesa do Consumidor. São
Paulo: RT, 1991, p. 37.
35
“1)Ofenda os princípios fundamentais do sistema jurídico a que
pertence;
2)Restrinja direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza
do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio
contratual; ou
3)Seja excessivamente onerosa para o consumidor, considerandose a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e
outras circunstâncias peculiares ao caso”.36
Quanto às cláusulas abusivas, se aplicam tanto aos contratos de adesão,
quanto aos negociados. A sanção colimada para a adoção de cláusulas abusivas
pelo fornecedor é a nulidade absoluta da cláusula.
4.6.7 Contratos de adesão
O Código de Defesa do Consumidor foi o primeiro diploma legal brasileiro a
regular os contratos de adesão.
Para Orlando Gomes:
"O traço característico do contrato de adesão reside
verdadeiramente na possibilidade de predeterminação do conteúdo
da relação negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao
público. Os contratos de consumo materializam-se, na maioria das
vezes, por meio de contratos de adesão, que uma vez formados,
provocam um desnível das condições econômicas das partes por
ocasião de suas respectivas execuções. Especificamente, os
contratos de adesão (no meio eletrônico) materializam-se sob a
forma dos chamados contratos clickwrap, normalmente escritos em
um site, em que o leitor expressa sua concordância com os termos
do contrato, mediante um click de mouse”.37
Nesse tipo de contrato, as negociações preliminares inexistem, sendo certo
que na interpretação dos respectivos contratos, deve-se observar qual a parte mais
fraca da relação contratual e aplicar todas as disposições protetivas relativas ao
contrato.
Cumpre salientar que o Código Civil de 2002 contém dois artigos que
apresentam disposições intervencionistas. O primeiro estabelece no artigo 421, que
a liberdade de contratar deverá ser exercida em razão da função social do contrato.
O segundo, no artigo 422, que estabelece que os contratantes são obrigados a
36
37
NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 38.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 76.
respeitar, na conclusão do contrato, e em sua execução, os princípios da probidade
e boa- fé.
Assim, a cláusula geral encontra-se em todos os contratos celebrados,
sendo certo que as cláusulas abusivas podem surgir em qualquer contrato,
bastando, para isso, que ocorra o desequilíbrio contratual.
Portanto, é correto dizer que o contrato de adesão faz gerar uma
disparidade económica e uma inferioridade psíquica, provocando um choque com os
princípios estabelecidos pela base contratual.
No contrato de adesão eletrônico, seu conteúdo é previamente constituído
somente por uma das partes, sendo eliminada a livre discussão que precede à
formação dos contratos; a outra parte tem a possibilidade de aceitá-lo integralmente,
preenchendo seus dados pessoais, ou recusá-lo. Não há o livre debate ou a
discussão das cláusulas contratuais nem um perfeito acordo de vontades na sua
acepção tradicional.
Por conseguinte, a interpretação do contrato de adesão não pode ser
guiada apenas pela pesquisa da vontade das partes, mas pela preocupação de
garantir a boa-fé, a equidade, a proteção do fraco contra o forte, enfim, o interesse
geral. Portanto, o juiz na sua atividade jurisdicional, deve procurar restabelecer o
equilíbrio do contrato, de forma que recuse todo efeito às cláusulas injustas impostas
pelo autor da oferta.
CAPÍTULO V
O VALOR DAS PROVAS NO CASO DA INTERNET
Com o aumento da capacidade dos computadores para processar
informações e a utilização, cada vez em maior escala, das ferramentas de
comunicação telemática, advogados, juízes e profissionais do Direito, de um modo
geral, vão deparar-se com significantes problemas relacionados à preservação da
prova eletrônica.
Todo processamento de informação por computadores ou comunicação
realizada entre eles, quer seja na forma de envio de e-mail, da publicação de uma
noticia em web site ou da inserção de informações numa base de dados, deixa
registros que, em determinadas situações, podem ser relevantes para a prova de
determinado fato jurídico. Por conseguinte, arquivos formados por mensagens de email, arquivos do Word, arquivos em HTML, ou qualquer outra linguagem de
programação para confecção de paginas web podem ser imprescindíveis à
demonstração da existência e verificação de um fato jurídico, e as partes litigantes
em processo judicial podem requerer sua preservação para posterior apresentação e
apreciação pelo juiz.
A palavra prova é originária do latim probatio, que por sua vez emana do
verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar. A prova tem
um objeto que é provar algo. A finalidade da prova é a formação da convicção de
alguém.
A prova também tem um destinatário que pode ser um terceiro, ou vários
terceiros, ou o próprio agente da demonstração.
Quem quiser provar algo terá de usar de meios adequados, que variam
conforme o objeto da prova. Porém estes meios deverão ser determinados por
métodos, que também variam conforme o objeto e conforme o destinatário da prova.
Os meios e métodos de prova variam até mesmo em relação à finalidade desta. Os
objetos da prova são os fatos que irão convencer ou não o juiz da veracidade da
questão em discussão.
A produção em juízo da prova eletrônica tem amparo legal em razão da
regra adotada pelo nosso Código de Processo Civil, no seu art. 332, que admite
(todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos”, para provar a verdade
de fatos. Porém vigora em nosso processo civil, a regra da atipicidade dos meios de
prova, significando que os fatos podem ser provados por qualquer meio, ainda que
não os típicos que são depoimento pessoal, confissão, exibição de documentos ou
coisa, testemunha, perícia ou inspeção judicial.
Ademais disso, o documento eletrônico produzido de acordo com as regras
da Medida Provisória nº 2.200-2/01, cuja autenticidade possa ser certificada por
órgão competente vinculado à estrutura da ICP-Brasil, pelo sistema de chaves
pública e privada, tem caráter de documento público ou particular (art. 10),
presumindo-se verdadeiro quanto ao signatário (§ 1º).
Nesse sentido, sendo válida a apresentação de prova na forma eletrônica,
para a comprovação de algum fato relevante ao julgamento de processo judicial, e
dada a utilização massificada das tecnologias da informação na sociedade atual,
assistiremos a uma fase onde as requisições para produção desse tipo de prova
passarão a ser uma constante nas lides cartorárias. Sérios prejuízos para uma parte,
decorrente da perda de informações potencialmente importantes, podem se
concretizar caso não sejam adotadas medidas para a sua preservação.
Acontece que a prova eletrônica em tudo difere da que é produzida em
papel, em razão de suas características de intangibilidade, forma, volume e
persistência. A informação armazenada eletronicamente é caracterizada pelo seu
enorme potencial de volume, quando comparada com aquela acondiciona da em
suportes tangíveis.
Além disso, a informação em formato eletrônico é também dinâmica: o mero
ato de ligar e desligar o computador pode alterar a informação armazenada. Essas e
outras diferenças fazem com a apresentação, em juízo, da prova eletrônica se torne
um processo muito mais complicado, demorado e dispendioso do que a simples
juntada aos autos do processo de um documento na forma de papel. Sobretudo a
questão da preservação da prova eletrônica, dado o seu caráter dinâmico, ganha
importância nesse contexto. Tal realidade impõe que as normas processuais que
regulam a produção da prova em juízo-especificamente, a exibição de documento ou
coisa, previsto no art. 355 a 363 do Código de Processo Civil, sofram alterações
para levar em conta a evolução das tecnologias da informação.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni:
“O uso, cada vez mais freqüente, do computador, do fac-simile, da
internet
e
de
outros
recursos
semelhantes,
acarreta
necessariamente a imperiosa preocupação do Direito no
concernente à eficácia que se pode emprestar aos novos meios de
registro de informações”.38
Para ele os documentos dos meios de informação são:
“Por documentos de telemática se quer significar aqueles
documentos que prestam à transmissão de informações por meio de
redes de comunicações, a exemplo do telex, fac.simile e do
telegrama. Já os documentos informáticos são aqueles insertos em
memória de computadores ou resultantes de cálculos efetuados por
meio de equipamentos eletrônicos”.39
Em suma, a força probatória dos documentos é determinada, basicamente,
pelo
tipo
de
documento
que
se
examina,
e
pelas
conseqüências
que
tradicionalmente são atreladas a sua autoria.
Assim, segundo a lei, o documento público prova sua existência e também
os fatos que o agente público atesta terem ocorrido em sua presença (art. 364 do
CPC e art. 215 do CC). Assim deve ser, por conta da presunção de legitimidade e de
veracidade que paira sobre os atos administrativos. Da mesma forma, o documento
público reputa-se autentico, já que se tem por certa sua autoria.
Quanto ao documento particular, sua eficácia probatória depende de sua
autenticidade (autoria certa). Segundo prevê o art. 368 do CPC. Assim é, porque se
presume que o autor (intelectual) do documento particular é, precisamente, o sujeito
que o elaborou e assinou, ou somente o assinou, após mandar faze-lo, ou ainda
aquele que não o firmou porque não é comum assinar tal tipo de documento (art.
371 do CPC).
A lei processual, em matéria de prova documental, prevê ainda a conversão
de documento público em particular, admitindo que o documento público, elaborado
por servidor incompetente, ou sem obediência das formalidades legais, tenha a
mesma eficácia do documento particular (Art. 367 do CPC).
38
39
MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo do conhecimento. São Paulo: RT, 2006, p. 350.
Idem, p. 351.
CAPÍTULO VI
O CASO DO ORKUT
Recentemente, assistimos à movimentação do Ministério Público Federal
visando desmantelar a onda desenfreada de condutas ilícitas praticadas no mais
conhecido ambiente virtual de relacionamentos: o Orkut.
A origem desta mania mundial se deu através do engenheiro da Google
Inc., que em 22 de janeiro de 2004, criou uma rede social filiada ao Google Inc., que
objetivava criar novas amizades e manter relacionamentos. Nos dias atuais detém
um grande numero de usuários brasileiros e norte-americanos. Em síntese a referida
rede de relacionamentos é composta por usuários cadastrados, desde que
convidados por outros já participantes, e nela é possível criar comunidades dos mais
variados assuntos, postando fotos, comentários, envio de mensagens entre usuários
e comunidades, etc.
Todavia, ao contrário da intenção inicial, seu sistema tem sido utilizado para
crimes como pedofilia, racismo, prostituição infantil e outros graves delitos.
Diante disso, o Ministério Público Federal, após meses de investigação junto
com a Polícia, expediu notificações à empresa Google do Brasil, para que esta
fornecesse informações sobre os usuários que vem criando e mantendo
comunidades com cunho criminoso, mas tal solicitação fora desrespeitada pela
empresa, sob o argumento de que o orkut é filiado à Google Inc. norte-americana,
ao passo que a Google Brasil é responsável somente pela parte publicitária e
sistema de buscas, no âmbito nacional.
Assim, baseado no relatório produzido pela ONG SaferNet,40 o Ministério
Público Federal de São Paulo, ajuizou em 22 de janeiro de 2006, uma ação civil
pública na Justiça Federal (Processo nº 2006.61.00.018332-8), requerendo fosse
quebrado o sigilo dos usuários criadores das comunidades criminosas, além do
fechamento desta filiar e da multa de R$ 200 mil para cada ordem judicial
descumprida e, no mérito, indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 130
milhões pelos prejuízos causados à sociedade brasileira.
40
http://www.denunciar.org.br/twiki/bin/view/SaferNet/WebHome.
O Juiz Federal José Marcos Lunardelli, da 17ª Vara Cível, deferiu a liminar
pleiteada, determinando que a empresa Google Brasil cumprisse em 15 dias todas
as ordens de quebra de sigilo telemático de comunidades e perfis do orkut,
expedidas pela Justiça Federal Criminal de São Paulo, sob pena de multa diária de
R$ 50 mil para cada ordem que remanescer descumprida.
De certa forma, estamos diante de um fato jurídico de impacto mundial, em
que e legislação brasileira, a doutrina e a jurisprudência são consideradas
embrionárias, pois tratando-se de questões relacionadas às normas aplicáveis aos
crimes cibernéticos, mormente quando o website é hospedado em outro país, há que
se buscar mecanismos jurídicos por analogia.
5.1 Exemplos
5.1.1 Morte de estudante põe em xeque Orkut
Delegado investiga supostos ataques e instigação ao suicídio feito no
site
A Polícia Civil de Ponta Grossa vai abrir inquérito para investigar um
possível caso de indução ao suicídio através da internet. Um estudante de Educação
Física de 19 anos, T. R. A., teria tirado a própria vida depois de sofrer uma série de
insultos através de uma comunidade do site de relacionamentos Orkut.
T. foi encontrado morto na manhã de 5 de março, dentro do carro parado na
garagem da residência da família, na rua Thaumaturgo de Azevedo, Vila Cipa, em
Ponta Grossa. Ele sofreu asfixia pelo monóxido de carbono emanado pelo motor
ligado do carro. Mais tarde, a polícia descobriu que o moderador de uma
comunidade do Orkut denominada “No Escuro Ponta Grossa” teria sugerido ao
estudante que morresse nestas mesmas circunstâncias. Há indícios de que até a
maneira correta de posicionar o escapamento do carro foi indicado pela rede de
computadores.
Ele teria obtido acesso a mensagens enviadas por T. pela internet, em que
demonstrava desejo de tirar a própria vida. Depois da morte do jovem, as dicas para
cometimento de suicídio teriam sido retiradas da internet. A polícia acredita que a
intenção suicida de Thiago surgiu após o recebimento de repetidas injúrias e
difamações através do Orkut. “Chamavam-no de gay e pedófilo.
Fizeram uma lavagem cerebral até que o fizeram acreditar que não era uma
pessoa ideal para a sociedade”, falou Homero Vieira Neto, delegado operacional da
DP de Ponta Grossa, responsável pela investigação. Segundo ele, o suposto
responsável por enviar as fórmulas suicidas pode ser indiciado pelo crime de
instigação ao suicídio.
O delegado disse que tomará depoimento de uma testemunha que,
informalmente, disse já ter sofrido ataques semelhantes. “Essa testemunha se viu
tão acuada que precisou deixar a cidade. Ela trará elementos importantes para
identificarmos os agressores”, afirmou. Vieira também aguarda pelo depoimento da
família do estudante, que ainda não se manifestou à polícia. O computador de T.
deverá ser periciado na busca por novos indícios41.
5.1.2 Pedofilia na rede: 2361 suspeitos identificados
Pedófilos de 77 países pagavam 68 euros para ver e descarregar fotos
e vídeos de crianças a serem violadas. A maioria das vítimas é do Leste da
Europa, mas os predadores sexuais estavam espalhados por pelo menos três
continentes.
O ministro austríaco do Interior anunciou ontem o desmantelamento de uma
rede internacional de distribuição de material pedófilo através da internet, com
clientes em pelo menos 77 países. Mais de dois mil pedófilos foram identificados e a
maioria poderá vir a enfrentar acusações criminais, naquela que foi uma das maiores
operações do género na Europa. Os vídeos disponibilizados pela rede mostravam
crianças entre os cinco e os 14 anos a serem submetidas aos “piores abusos
sexuais imagináveis”.
O material pedófilo estava alojado num site russo, ao qual os clientes
acediam mediante um pagamento trimestral de 68 euros. As autoridades austríacas
acreditam que a maior parte dos pedófilos que acederam ao site não só viram o
material como também o descarregaram para os seus computadores e o
redistribuíram a outros pedófilos.
A investigação foi coordenada pelas autoridades austríacas, pois foi naquele
país que surgiram, em Julho, as primeiras pistas. No caso, uma denúncia de um
servidor de internet austríaco, que informou a polícia de que hackers teriam alojado
material suspeito no seu servidor. As autoridades puseram-se em campo, e no
41
SIMON, Carlo. Morte de estudante põe em xeque o orkut.diisponível
http://www.jornaldoest...VWVkpIVkd4V1ZVMUVhejA9 . Acessado em 23 de março de 2007.
em:
período de 24 horas, registaram mais de oito mil visitas ao site, provenientes de
2361 computadores em 77 países.
Todos estes suspeitos foram identificados e no, caso da Áustria, 14 dos 23
pedófilos que acederam ao site já foram interrogados e confessaram ter
descarregado material pornográfico com crianças. “Podíamos ouvir os gritos”
O perito da polícia austríaca que coordenou as investigações, Harald
Gremel, informou que os milhares de fotos e vídeos apreendidos mostram crianças
entre os cinco e os 14 anos a serem submetidas “aos piores abusos sexuais
imagináveis”. “Vimos imagens de meninas pequenas a serem violadas, e podíamos
ouvir os seus gritos”, afirmou o responsável, adiantando que os vídeos aparentam
ter sido realizados na Europa de Leste e colocados no site russo a partir de um
servidor no Reino Unido.
O ministro austríaco do Interior, Guenther Platter, afirmou que esta foi a
maior operação do género contra a pedofilia na internet realizada no seu país, e uma
das maiores de sempre a nível mundial. A investigação contou com a colaboração
da Interpol e da Europol, bem como a ajuda preciosa das polícias dos 77 países
envolvidos.
Segundo as autoridades austríacas, 607 dos suspeitos identificados residem
nos Estados Unidos, 466 na Alemanha e 114 em França. A rede tinha ainda clientes
em Espanha, Argélia, África do Sul, Brasil, Islândia e Venezuela, entre dezenas de
outros países. Fonte da Polícia Judiciária disse ao CM que não há qualquer
informação sobre o envolvimento de portugueses.
No âmbito da investigação, a polícia austríaca apreendeu 31 computadores
pessoais, sete portáteis, 23 discos rígidos e outros dispositivos de armazenamento
de dados, 1233 DVD, 1428 disquetes e 213 cassetes de vídeo com um total de sete
terabytes de material pedófilo.
O mais novo dos suspeitos de descarregar material pedófilo tem 17 anos e
o mais velho 69. O grupo inclui estudantes, professores, funcionários públicos e
reformados.
CRIME EM CRESCIMENTO
Segundo dados da Interpol, a difusão e venda de pornografia infantil
representa cerca de metade dos crimes cometidos através da internet, mais ainda
que a pirataria digital, as fraudes financeiras ou o roubo de identidade. O relativo
anonimato do consumidor de pornografia infantil e a crescente sofisticação dos
fornecedores deste tipo de material são algumas das causas apontadas para um
crescimento que a Interpol estima em cerca de dez por cento ao ano.
CRONOLOGIA
17/03/05 - Uma megaoperação à escala mundial contra a distribuição de
pornografia infantil, liderada pela Itália, leva à detenção de centenas de suspeitos
em 88 países.
26/05/05 - A polícia espanhola desmantela uma rede que violentava bebés e
distribuía as imagens através da internet. Cinco pessoas foram detidas e acusadas
pelos abusos, descritos pela polícia como “horríveis”.
23/02/06 - A polícia espanhola lança a megaoperação „Azahar‟, que leva à
detenção de mais de 130 pessoas em 40 países, incluindo um português. Um jovem
brasileiro de 17 anos suicidou-se quando soube que estava a ser investigado.
Maio 2006 - Numa acção conjunta, as polícias de 12 países europeus e dos
EUA efectuam buscas em casa de centenas de suspeitos e fazem dezenas de
detenções por crimes relacionados com a posse e tráfico de pornografia infantil.
NÚMEROS
- 2361 suspeitos foram identificados num período de 24 horas antes de as
autoridades encerrarem o site.
- 77 é o número de países onde foram identificados suspeitos, o que faz
desta uma das mais abrangentes investigações
- 17 anos é a idade do mais jovem suspeito identificado. O mais velho tem
69 anos.
- 7 terabytes de imagens e vídeos de pornografia infantil foram apreendidos
pela polícia austríaca.
- 31 computadores pessoais e sete portáteis foram apreendidos, bem como
23 discos rígidos e outros dispositivos.
- 607 é o número de clientes da rede identificados só nos EUA. Em segundo
lugar surge a Alemanha, com 466 suspeitos.
- 5 anos é a idade da mais jovem das vítimas dos pedófilos. A mais velha
tem 14 anos. A polícia não disse quantas crianças estão envolvidas.
- 2 anos é a pena máxima de cadeia na Áustria para posse de pornografia
infantil. A produção e distribuição pode dar até dez anos.
- 7 meses foi a duração da investigação, que contou com a colaboração da
Interpol e da Europol42.
5.3 Impactos da falta de regulamentação
A regulamentação do trânsito de informações é atualmente a principal
questão para o estudo da Internet do ponto de vista da legislação. E aí estariam
incluídos todos os conteúdos, como os que caracterizam crime pornográfico, por
exemplo. Nenhum país tem ainda um conjunto de leis para regulamentar as
responsabilidades civil e criminal sobre as informações que circulam na Internet.
Diante disso, há quem defenda a chamada a teoria da responsabilidade,
segundo a qual todo material divulgado na rede aberta implicaria responsabilidade
do editor que responde pelo site onde aparece a informação. Trata-se de fazer um
paralelo com o que ocorre na já regulamentada mídia tradicional.
A coleta de dados dos usuários também tem levantado muita polêmica
acerca das políticas de privacidade estabelecidas pelas empresas – na medida em
que não existe regulamentação ainda, cada um impõe os limites mais convenientes.
Desta forma, instalar mecanismos como cookies caracterizaria um caso de
privacidade violada? E como reagir a essa regulamentação que não é pública, mas
privada, em um contexto em que políticas de privacidade não são feitas pelos
internautas, mas pelas corporações que têm interesses em obter seus dados, por
meio de mecanismos como esses?
5.1.3 O que tem sido feito
Os dois projetos de leis que atualmente estão em discussão no Congresso
Nacional tratam justamente a questão da coleta de dados dos usuários. De autoria
do deputado Luis Piauhylino (PSDB-PE), um dos projetos propõe uma lei de caráter
criminal com princípio que considera atividade não lícita toda coleta de informação
não autorizada pelo usuário.
O outro projeto, do senador Lúcio Alcântara (PSDB-CE), tem características
semelhantes, porém diferencia dois tipos de dados: os sensíveis (ideológicos,
42
RAMOS, Ricardo. Pedofilia na rede: 2361 suspeitos identificados. Disponível
http://www.correiomanh...mp;idCanal=9&p=200. Acessado em 23 de março de 2007.
em
políticos, sexuais etc.), que devem ser protegidos, e os gerais (idade, estado civil e
etc), que dispensam os mesmos cuidados. De acordo com o projeto, a coleta de
dados seria autorizada desde que observada a diferenciação entre os conteúdos dos
tipos sensível e geral. As empresas, consequentemente, poderiam coletar dados,
mas sem a possibilidade de comercializá-los e apenas até determinado grau de
informação.
Além destes projetos de lei, há cerca de outros vinte que tratam de algum
tipo de regulamentação no campo da Internet. A OAB, por exemplo, desenvolve
projeto para regulamentar o comércio eletrônico, passando pela questão da
assinatura digital, do documento eletrônico e de certificadores digitais.
Neste sentido, a lei 9800, mais conhecida como a lei do e-mail, é vista como
um primeiro passo para o avanço na utilização das novas tecnologias no meio
judicial. Isto porque permite a remessa de peças processuais por fax ou outros
meios eletrônicos, implicando mais comodidade e economia de tempo no envio de
petições aos Tribunais de Justiça e etc. A criptografia também está em pauta e deve
ser utilizada para a autenticação das assinaturas eletrônicas.
Um último obstáculo, que extrapola as muitas dúvidas apontadas aqui, diz
respeito à falta de políticas governamentais e judiciárias para tratar a questão da
Internet. A tese, segundo alguns juristas, é a de que haveria uma carência de
homens honestos na administração pública, impedindo que assuntos ligados ao
tema sejam tratados com a devida importância. A aprovação de leis, por exemplo, é
muito demorada com relação ao timing da Internet, sobretudo porque há lobbies de
grandes interesses para aprovar ou não determinadas coisas.
5.1.4 A necessidade de uma política nacional
Num cenário em que metade da população do planeta nunca fez uma
chamada telefônica – dados do Banco Mundial -, imagina-se que o Brasil, como 13º
país do mundo em número de computadores ligados à Internet, esteja bem em sua
adaptação e desenvolvimento na sociedade da informação.
De certo modo sim, mas poderia estar melhor. O país ainda está totalmente
ligado aos EUA no que diz respeito às suas conexões com a Internet e é urgente
que se construa um repertório de interesses aqui para que a relação seja mudada, a
exemplo do que acontece na Ásia e na Europa Ocidental, que estão tentando
implantar seus pontos de acesso à rede (NAPs – Network Point Access) nos
próprios continentes.
Embora pareça óbvio que a espinha dorsal (backbone) para reger o trânsito
de informação do Brasil com os vizinhos Argentina, Chile, Uruguai e etc. deveria
estar localizada na América do Sul, este tráfego regional é difícil de ser estabelecido,
mesmo já existindo um projeto de interconexão, resultado de anos de negociações.
O problema, aqui, é não haver um consenso sobre onde colocar o NAP sulamericano, pois todos querem hospedá-lo.
E diante do impasse, o usuário nacional continua pagando mais caro pelo
serviço, em valores totais altíssimos. Isso porque, no caso do Brasil, por exemplo,
paga-se à operadora pelas ligações telefônicas e esta, por sua vez, paga para a
Embratel, responsável pela contratação da conexão com os EUA. Para a Embratel
trata-se de um grande negócio, já que o ponto de chegada nos EUA é a MCI,
empresa à qual ela está ligada.
O mercado pode ser vantajoso para alguns, mas não compreende a maior
parte da população brasileira, que continua alheia ao universo da sociedade da
informação. Conforme dito no início deste texto, o limitadíssimo acesso à Internet no
país tende a ser mantido, a menos que seja desenvolvida uma política em defesa do
acesso universal.
Nos últimos cinco anos, entretanto, não houve sinais de que algo
caminhasse para isso. A política, aliás, é a mesma, com o mercado de provedores
crescendo apenas nas cidades maiores onde há capacidade para o consumo, em
detrimento dos pequenos municípios, que precisam, em muitos casos, contratar
serviços interurbanos para se conectar à rede - ou ficam simplesmente sem
conhecer a Internet. Não existe perspectiva de mudança de quadro sem que haja
um intervenção em escala nacional. O acesso universal, portanto, significa propor e
executar uma política que seja desenvolvida no país inteiro.
Um modelo de representação para ele (o acesso universal) é a figura de um
tetraedro, cujas pontas combinariam a infra-estrutura que deve ser distribuída em
proporções muito maiores que as atuais, com a capacitação mínima para o usuário
descobrir o universo de conteúdos disponíveis e com o acesso, disponibilizado pelo
governo, para garantir que o contato com a Internet aconteça. O tetraedro
representa, assim, a criação de uma estratégia para que seja resolvida a questão da
info-exclusão, a exemplo do que propõe o programa da sociedade do conhecimento,
na Europa – (no Brasil, não é difícil perceber que a info-exclusão reproduz o padrão
de exclusão de outros setores de sua sociedade). Uma boa e mais próxima
experiência no trabalho desta questão é a implantação de tele-centros nas
comunidades.
O Peru e a Argentina, por exemplo, já trabalham com este projeto. Implantar
tele-centros significa não só a apresentação da Internet às comunidades, como
também a capacitação dos cidadãos para que possam fazer melhor uso dela – não
apenas ligando “o fiozinho ao tecladinho”. O espaço é normalmente de multipropósito, pois visa-se aprender, utilizar e comunicar.
Na América Latina, aliás, os telecentros também já estão em El Salvador e
na Costa Rica. Um exemplo mais distante e impressionante é o do Camboja, país do
sudeste asiático que até 1997 enfrentava o problema da colocação de minas
terrestres pela guerrilha do Khmer Vermelho e que, atualmente, já tem seus modelos
de telecentro em desenvolvimento. E as pessoas, em quaisquer destes países, não
usam necessariamente a Internet para fazer compras ou algo parecido. A rede é,
sim, um meio de comunicação com outras comunidades e o telecentro, por sua vez,
preserva a autonomia local.
Se o Brasil adotasse um projeto nos mesmos moldes, precisaria implantar
cerca de seis mil telecentros, o que, com sucesso, no Peru, é feito com mil unidades.
As perguntas práticas sobre isso: Os telecentros podem mesmo garantir o
acesso universal? São viáveis do ponto de vista da acessibilidade? É possível
estabelecer lei nacional para garantir que telecentros tenham linha de acesso
gratuita? Será que Anatel ou Ministério das Comunicações têm poder para fazer
isso?
Outra idéia no trabalho da questão da info-exclusão seria começar a
trabalhar o acesso universal pelas escolas públicas. Embora não seja possível
querer adotar as mesmas soluções que os países centrais, até pelos poucos
recursos que o Brasil tem, já existem projetos na sociedade com este objetivo.
Um exemplo está no trabalho do Comitê para a Democratização da
Informática, que já vislumbra a perspectiva de instalação de redes no Brasil
conectando as escolas, na tentativa de alterar o quadro atual de que só as escolas
particulares têm o acesso à Internet. Essa realidade confere ao Brasil o estigma de
estarmos “em uma ilha de excelência num mar de iniquidade”.
Como mudar isso? A pergunta vai para o Estado, que não deveria estar
discutindo um provedor público? Uma parceria que garantisse placa de bond, linha
telefônica, configuração de e-mail? Por quê não existe perspectiva de um município
com número pequeno de habitantes ter provedor público que lhe dará acesso aos
espaços públicos? Isso tudo é pressuposto para se discutir a democratização da
informática.
CONCLUSÃO
Vimos que tecnologicamente falando a utilização dos computadores e da
internet provocou uma grande revolução nas relações sociais, por todas as
facilidades alcançadas pelo uso desses equipamentos que a vida moderna.
Não há como negar que a Internet, nos últimos tempos, vem sendo uma
grande, senão a maior rede de comunicações que existe no mundo. Em face disto
milhares de pessoas estão sujeitas, a qualquer momento, a serem vitimas dos
crimes praticados neste meio, bem como, na imprensa tradicional.
Ocorre que, nosso legislador não é tão rápido e eficiente como os cientistas
que se dedicam no avanço da tecnologia.
Em se tratando dos tipos novos surge um problema. Considerando que
nosso Código Penal - data de 1940, por razões óbvias não prevê tipos penais
relacionados à informática. O ideal seria aplicar as normas existentes, adequando-as
aos fatos que forem acontecendo. Mas não é tão simples assim. O princípio da
reserva legal, elevado pelo legislador constituinte à garantia fundamental, exige que
lei tipifique um fato como criminoso. Sem lei, não há crime. Este é o maior obstáculo
para a apuração e repressão dos atos praticados através da Internet. Por outro lado
constitui uma garantia do cidadão, não ser punido senão após uma lei que defina a
conduta como criminosa e ao mesmo tempo imponha uma sanção penal.
Porém, os crimes elencados no presente trabalho, são aqueles cometidos
contra a honra na imprensa, e a Internet também se caracteriza como meio de
imprensa. Existe uma considerável equiparação de Internet como meio de imprensa,
onde existem vários portais e sites onde se divulgam noticias com caráter
jornalísticas constantemente, diariamente, e isso é uma das características da
imprensa.
Assim, a aplicação das penas e sanções da Lei de imprensa são
perfeitamente aplicáveis nos crimes praticados pela internet, uma vez que o objetivo
da divulgação da noticia é a mesma da imprensa tradicional, porém o método de
divulgação é diferente do método tradicional escrito.
Pode-se tomar como exemplo os casos que ensejam direito de resposta.
Este instrumento, previsto constitucionalmente, é largamente usado nos casos da
imprensa tradicional, e também deve ser usado na Internet, nos casos que envolvem
e divulgação de notícias.
Enquanto a lei não disciplinar regras claras, a maneira mais correta de se
agir, é aplicar os princípios e as regras da imprensa tradicional aos novos casos
surgidos em decorrência da modernização dos veículos de comunicação, como
analogia.
Por tudo o que se viu, conclui-se que não obstante as muitas vantagens
apresentadas pela utilização da Internet afinal, esta sem dúvida criou uma nova
realidade, com novas formas de relacionamento, existem também os riscos. Estes
se apresentam, pela insegurança nas transações eletrônicas, um verdadeiro
obstáculo para o desenvolvimento do comércio eletrônico, visto que existe a
possibilidade de se ver informações compartilhadas em rede capturada por Hackers.
Insegurança também sob o aspecto legal, pois há uma carência legislativa
na atualidade no que se refere ao comércio eletrônico, embora se saiba que
inúmeros são os projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional, tendo como
escopo a efetiva regulamentação de tal instituto.
Mas embora ainda não haja legislação pertinente, eventuais litígios devem
ser solucionados pelo juiz, sujeitando-se às leis em vigor, como o Código Civil e
Código de Defesa do Consumidor, pois a única diferença dos contratos eletrônicos
frente aos contratos tradicionais, como visto, é a forma de sua celebração.
Também, de forma subsidiária, ainda que não se encontre norma específica
sobre o assunto, ao consumidor aplicam-se os princípios constantes do artigo 4° da
Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro que dispõe: Art. 4°. Quando a lei for
omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito.
Contudo, um dos ramos que mais tem embasamento legal, em matéria de
comércio eletrônico, é o Código de Defesa do Consumidor, visto que os conceitos de
consumidor e fornecedor, constantes desse Código aplicam-se perfeitamente ao
comércio eletrônico. Além da aplicabilidade imediata dos seus institutos, como por
exemplo: o arrependimento, publicidade, oferta, contratos de adesão (clickwrap),
entre outros.
Portanto, mudam-se as formas de relacionamento, mas não mudam a sua
essência. No caso dos negócios jurídicos celebrados de forma eletrônica, o que se
prima essencialmente é a boa-fé objetiva, presumida por cada parte ao celebrar o
contrato.
Diante disso, pelo caráter global da Internet, qualquer mudança legislativa
deveria ser implementada pensando-se mundialmente, inserindo-se num contexto
mundial, assim sendo, estaremos efetivamente preocupados em garantir àqueles
que transacionam na Internet a segurança que tanto necessitam.
Portanto, conclui-se, no tocante à efetiva proteção do consumidor na
internet, que as atuais disposições do Código de Defesa do Consumidor são a
melhor forma de proteção que se deve valer o consumidor, sempre que sentir-se
explorado ou inferiorizado.
O fenômeno da informatização, o qual já se encontra consolidado em nossa
sociedade, passou a ter ainda maior importância nos últimos anos, devido ao fato de
que o público passou a ter acesso à "rede mundial de computadores", a Internet.
Esta torna-se um evento cada vez mais presente em nosso cotidiano. O espantoso
crescimento da Web e a sua difusão em todo o mundo já não pode, apesar de seu
surgimento recente, ser ignorada.
A "febre" que surgiu mundialmente deve-se ao incrível mundo de
informações, curiosidades e lazer a que o usuário tem acesso dos mais variados e
inusitados pontos do planeta . Com isto têm-se verificado uma miscigenação de
culturas, dados e descobertas numa velocidade espantosa. A rede passou a ser tão
importante em nossa sociedade que a mídia sempre a tem em pauta, o que deu
origem a revistas especializadas e encartes próprios nos principais jornais e revistas.
Tal importância apenas demonstra que é impossível ficar alheio a essa nova
corrente, especialmente no presente momento em que assistimos ao fenômeno da
globalização e o acesso às informações sobre o que está ocorrendo é primordial. O
uso do computador se faz necessário em praticamente todos os segmentos
econômicos e sociais e por isso o Direito não poderia ficar ausente desta nova
realidade. Os profissionais do Direito não se questionam mais sobre a utilidade desta
ferramenta de trabalho, os conceitos de tempo espaço e distância foram para estes
totalmente alterados. Depois do CD-ROM o espaço destinado as numerosas
coleções de jurisprudência e legislação, cada vez mais escasso e dispendioso, não
são mais um problema.
Além disso há a questão da agilidade na consulta das mesmas, elaboração
de textos e documentos e a facilidade de correção, o que implica numa diminuição
brutal do tempo gasto. A distância entre os serviços que existem na rede e os
usuários não existe mais, em pouquíssimo tempo é possível obter informações que
poderiam levar horas, ou até mesmo dias desta forma, para que a Internet possa
contribuir ainda mais à área jurídica é preciso divulgar o seu papel e a relação que
possuem.
A ciência do Direito, através de suas pesquisas e doutrinas, tem por objetivo
a regulação das relações sociais, cuja finalidade é manter a ordem social. Porém da
mesma maneira que a sociedade está em constante transformação e evolução, o
Direito deve (assim como os profissionais e os acadêmicos da área) acompanhar
estas tendências. Na sociedade moderna em que as transformações processam-se
de maneira espantosamente acelerada, é crucial que as informações sejam
transmitidas e trocadas de maneira muito rápida. O mundo contemporâneo exige
rapidez, eficiência e, principalmente, baixos custos. É neste contexto conturbado e
eufórico que a Internet assume seu papel de versatilidade e oferece vantagens. O
seu uso permite o acesso à informações disponíveis sobre os mais diversos
assuntos referentes aos "quatro cantos do mundo", sendo possível ficar "conectado"
nas tendências e problemas mundiais.
Como se pode depreender do que foi discutido até agora, a Internet vem
trazendo, e certamente trará a cada dia, novos desafios às relações humanas e à
estrutura que até então procura regular estas relações.
A regulamentação da Internet, por meio de criação de normas e regras
específicas para conduzir as relações nela operadas ou o conteúdo das informações
que circulam na rede, não só desfiguraria o que a Internet tem de mais atraente, que
é a agilidade e independência, como também mostrar-se-ia inútil, tendo em vista que
as leis emanadas de um país não teriam reconhecimento em outras nações.
A criação de normas regulamentadoras das relações contratuais via Internet
é de difícil criação, visto que, é recente a utilização da Internet para fins contratuais.
Porém, podem elas serem regidas, por analogia, pelas leis nacionais, exemplos
destas leis são: o CDC ( Código de Defesa do Consumidor) e o Código Civil
Brasileiro, podendo a parte contratante recorrer ao poder judiciário.
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