AS CONTROVÉRSIAS NA SEGUNDA FASE DO TRIBUNAL DO

AS CONTROVÉRSIAS NA SEGUNDA FASE DO TRIBUNAL
DO JÚRI APÓS A EDIÇÃO DA LEI 11.689/08
Autor: EDUARDO BRONCHTEIN
Professor Orientador: FELIPE MACHADO CALDEIRA
Instituição: IBMEC-RJ.
Resumo: A finalidade deste artigo é realizar uma análise crítica das inovações
oriundas da Lei 11.689/2008 no Tribunal do Júri, especialmente no tocante ao
questionário destinado aos jurados, na segunda fase do procedimento, bem como suas
controvérsias, através de uma interpretação em conformidade com os preceitos previstos
na Constituição Federal de 1988.
Palavras Chave: Tribunal do Júri; Lei 11.689/2008; Controvérsias.
INTRODUÇÃO:
O presente artigo encontra amparo na seara processual penal, bem como na
Constituição Federal de 1988, notadamente na instituição do Tribunal do Júri, também
conhecido como Tribunal Popular, cuja competência não é definida pela Lei Federal
Ordinária, mas pela própria Constituição Federal, como órgão responsável pelo
julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Visa-se abordar as principais controvérsias oriundas da modificação da
sistemática do questionário destinado aos jurados, que persistem até os dias de hoje,
cerca de cinco anos após a edição do diploma legal.
Além da comparação com a previsão normativa anterior, o que parece inevitável,
far-se-á uma análise de forma crítica estas controvérsias, indicando as diversos
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, bem como tentaremos indicar a melhor
solução para a sua pacificação, sempre com base em uma interpretação conforme à
Constituição Federal de 1988.
1
-
DA
CONSTITUCIONALIDADE
DO
QUESITO
ABSOLUTÓRIO:
A partir da nova sistemática adotada pela Lei 11.689/2008, uma vez
ultrapassados os quesitos referentes à materialidade delitiva e autoria, torna-se
necessária a indagação do terceiro quesito, absolutório, consistente na seguinte questão:
“O jurado absolve o acusado?”.
Em que pese ter o legislador elaborado este quesito com o objetivo de
simplificar a sistemática anterior, fato é que parte dos juristas se manifestou
contrariamente à sua adoção, pois condensa todas as teses defensivas arguidas em
plenário, ao contrário do que era previsto na quesitação anterior, em que cada tese
defensiva deveria se consubstanciar em quesitos individuais.
Dentre aqueles que são manifestamente contrários ao novo quesito absolutório,
temos Luiz Flavio Gomes1 que, em obra coletiva com Rogério Sanches Cunha e
Ronaldo Batista Pinto, afirma que todas as teses defensivas devem ser indagadas
separadamente, mantendo-se, neste aspecto, a forma ultrapassada.
Em suas razões, menciona que desta forma o órgão acusador poderia conhecer as
razões da improcedência de seu pedido condenatório, possibilitando, assim, subsidiar
eventual recurso a ser impugnado.
Marcio Schlee Gomes2, em artigos específicos sobre o tema, sustenta a absoluta
inconstitucionalidade do quesito absolutório, por violação aos princípios constitucionais
relativos ao Tribunal do Júri, bem como aos direitos fundamentais dos próprios
cidadãos.
De acordo com o referido jurista, como na nova sistemática as teses defensivas
não seriam indagadas individualmente, mas apenas através do “tal” quesito genérico, o
Ministério Público estaria sendo tratado com disparidade, bem como estaria
impossibilitado de recorrer no caso de absolvição quando alegada mais de uma tese
1
In Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. 1ª edição; São
Paulo: Ed. RT; 2008. Pg. 222-223.
2
In A inconstitucionalidade da quesitação na reforma do júri. Arts. 482 e 483 da Lei nº 11.689/08 e
Críticas à nova quesitação do Júri. Revista do Ministério Público do RS. Porto Alegre, n. 62, nov. 2008 –
abr. 2009. Pg. 45 – 67.
defensiva, o que também acarretaria em violação ao princípio do contraditório. São as
suas palavras:
A defesa, então, poderia alegar inúmeras teses, sem qualquer
compromisso (pois não serão votadas as teses), havendo clara
disparidade com a atuação certa da parte contrária, e, pior,
absolvido o réu, mesmo que registradas as teses defensivas em ata, o
Ministério Público não terá como “adivinhar” qual a tese que foi
acolhida pelos jurados... Simplesmente, o Ministério Público ficará
sem possibilidade de recorrer da decisão do Júri... [...].
Além disso, afirma o aludido autor que este quesito absolutório, em havendo
inúmeras teses defensivas e restando absolvido o acusado, impossibilitará o próprio
Tribunal de Justiça de analisar o recurso acusatório, criando uma soberania absoluta da
decisão dos jurados.
Indica, ainda, que este novo quesito possibilitará a absolvição por uma “maioria
fictícia”, o que constituiria uma nítida injustiça. Caso a defesa, por exemplo, alegasse
sete teses absolutórias distintas, e o jurado acolhesse cada um, uma das teses alegadas,
teríamos uma maioria formada por apenas um voto, e não uma maioria de quatro,
conforme prevê a nova sistemática.
No mesmo sentido é o pensamento de Vidal3, que afirma que a unificação das
teses defensivas em um único quesito impede a formação da verdadeira maioria,
trazendo vantagens ao acusado, bem como dificulta a compreensão do fundamento
decisório adotado pelo Conselho de Sentença. E assim se manifesta:
[...] a dúvida que impedia absolver na primeira tese cede diante
da percepção de que outros assim já pensavam, e assim
sucessivamente, até aque no exame da segunda ou terceira tese surge
a maioria... [...]... impede o controle de verossimilhança da decisão
condenatória coma prova dos autos, de modo que veda o julgamento
do recurso de apelação do acusado em termos adequados [...].
3
Luiz Fernando Camargo Vidal. In Três reflexões sobre o novo processo do Tribunal do Júri.
Boletim IBCCRIM, São Paulo: IBCCRIM, v.16, n°188, Julho 2008.
Seguindo esta corrente desfavorável ao terceiro quesito, também temos a opinião
de Nassif4, que se manifesta no sentido de que, como a quesitação teria por finalidade a
obtenção do voto do jurado através de sua intima convicção, nada mais justo do que a
sua fragmentação, de forma detalhada, de modo a instigar as lembranças do jurado, em
conformidade com o caso que foi debatido em plenário pelas partes, pois apenas desta
forma é que seria realizado um julgamento justo, sem dúvidas e angústias. Neste
sentido:
[...]... a oferta plural dos quesitos elimina dúvidas e angústias.
O jurado, preservada a sua individualidade, torna-se igual a seus
pares e, provocada a memória, responderá com o vigor da
completitude das informações. [...].
Joppert5, por sua vez, entende que o quesito absolutório único só poderia ser
utilizado para as teses defensivas quando o seu efeito jurídico fosse o mesmo, qual seja,
a absolvição. No entanto, caso as teses levantadas em plenário pela defesa não tenham
por consequência a absolvição, seria necessário um desdobramento da quesitação,
indagando-se primeiramente o quesito absolutório e posteriormente outro quesito
pertinente ao tema.
Por outro lado, temos o entendimento de Mendonça6, que, apoiando-se na lição
de Eloísa de Souza Arruda e César Dario Mariano da Silva, salienta que o novo quesito
claramente favoreceu à defesa do acusado, em prejuízo da acusação, mas em
contraprestação tornou ainda mais evidente a plenitude de defesa do acusado.
Além disso, discordando expressamente da posição exposta por Luiz Flavio
Gomes, o jurista aponta que qualquer interpretação disposta a desdobrar o quesito
absolutório genérico em quesitos individuais acerca de cada tese defensiva, como na
antiga sistemática, seria contrária à lei e aos próprios fundamentos da mudança
normativa, já que o objetivo da reforma foi exatamente a de facilitar a votação pelos
jurados, já que são juízes leigos.
4
NASSIF, Aramis. O Novo Júri Brasileiro: conforme a Lei 11.869/08, atualizado com as Leis
11.690/08 e 11.719/08; Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2009. Pg. 144-145
5
JOPPERT, Alexandre Couto. Manual do Novo Júri: Lei 11.689/08 Anotada. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. Pg. 139-140.
6
MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do Código de Processo Penal: comentada
artigo por artigo. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2009.Pg. 110-112.
No tocante às alegações de impossibilidade de rescindir a decisão dos jurados,
bem como no conhecimento do fundamento absolutório pelo Tribunal, quando do
julgamento de eventual apelação, Mendonça novamente reconhece que a inovação
normativa dificultou o atuar da acusação e do Tribunal, mas não o impossibilitou.
Como alternativa, sugere que, caso o membro do Ministério Público insurja-se
contra a decisão dos jurados, vendo-a como manifestamente contrária à prova dos autos,
rebata em suas razões todas as teses levantadas pela defesa, até mesmo porque estas
deverão constar na ata da sessão de julgamento, conforme prevê o artigo 495, XIV do
CPP7. No tocante ao Tribunal, sustenta o autor que deverá ser feita a análise de cada
uma das teses, com base nos mesmos argumentos. Reforçando esta tese, é citada a
Ementa 148, oriunda do III Simpósio de Procuradores e Promotores de Justiça de Minas
Gerais.
Quanto ao argumento de que com o novo quesito as decisões não seriam
tomadas por uma “maioria fictícia”, o jurista entende que o mesmo é improcedente, pois
o que importaria, apesar do acolhimento por cada um dos jurados de fundamentos
diversos, é a sua intenção de absolver. São as suas palavras:
Realmente, se quatro jurados absolvem o réu, cada um
adotando uma tese defensiva diversa, não se pode alegar que tenha
ocorrido equívoco no julgamento, porque o que importa é que a
maioria dos jurados entendia ser caso de absolvição,
independentemente de qual foi a motivação que levou cada jurado a
proferir seu voto.
Como bem observado por todos os juristas acima mencionados, certo é que o
terceiro quesito, ao condensar as teses defensivas em um único quesito, com exceção
daquelas que se enquadram nos quesitos anteriores, tais como ausência de crime,
negativa de autoria, desclassificação, tentativa e rompimento do nexo de causalidade,
beneficiou a esfera jurídica do acusado, já que é cristalina a maior facilidade em se
7
“Art.495: a ata descreverá fielmente todas as ocorrências, mencionando obrigatoriamente: (...)
XIV – os debates e as alegações das partes com os respectivos fundamentos”.
8
“Entendendo o Ministério Público ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos
autos, deverá, nas razões recursais, refutar todas as teses sustentadas pela defesa, sendo que estas deverão
ser consignadas em ata, a seu requerimento”.
chegar a uma decisão absolutória, eis que não mais se questionam todas as teses
arguidas pela defesa técnica e pela autodefesa.
Neste ponto, portanto, concordamos que houve disparidade no tratamento
direcionado às partes, mas acreditamos que ela não seja suficiente para macular o
princípio do contraditório a ponto de se tornar inconstitucional.
Inicialmente, a nova redação se encontra em sintonia com a proposta do
legislador e das comissões de reforma, que foi a de simplificar os quesitos para facilitar
o julgamento pelos jurados leigos. Registre-se, no mesmo sentido, que em detrimento
do principio do contraditório, foi fortalecido o sistema de apreciação de provas da
íntima convicção, que é o aplicável ao iudicium causae do Tribunal do Júri, já que os
jurados não necessitam fundamentar a sua decisão, ao contrário da regra aplicada ao
processo penal que se consubstancia no livre convencimento motivado. No forma do
questionário anterior, o fundamento da decisão invariavelmente era demonstrado, já que
todas as teses defensivas eram questionadas.
Além disso, como bem demonstrado por Mendonça9, o Ministério Público não
restará impossibilitado de recorrer de eventual absolvição do acusado que repute injusta,
já que todas as teses defensivas deverão constar na ata da sessão de julgamento e,
querendo, todas poderão ser impugnadas individualmente.
O Tribunal de Justiça, por sua vez, também não restará impedido de analisar se a
decisão proferida pelos jurados se demonstra manifestamente contrária à prova dos
autos, mas deverá fazê-lo cotejando as teses apresentadas pelas partes.
Assim, temos que a soberania dos veredictos, ao contrário do que sustenta
Gomes, não se torna absoluta, de modo a não permitir a cassação das decisões
proferidas pelos jurados, mas certamente é ainda mais fortalecida, já que o seu
rompimento demandará uma análise da prova mais detida pelos julgadores de segunda
instância. Com isso, torna-se certo que a quantidade de cassações dos julgamentos
proferidos pelo Tribunal do Júri irá diminuir.
9
Ibid. Pg. 113
A jurisprudência10, por conseguinte, nos tem demonstrado que se qualquer uma
das teses arguidas pelas partes encontrar um mínimo de amparo na prova dos autos, a
soberania dos veredictos deverá ser preservada, mantendo-se a decisão proferida. Neste
sentido, destacamos trechos da ementa de recente julgado proferido pelo Superior
Tribunal de Justiça:
4. Para que a decisão do Conselho de Sentença seja considerada
manifestamente contrária à prova dos autos, é necessário que a versão
acolhida não encontre amparo nos elementos fático-probatórios amealhado
aos autos, o que, a toda evidência, não se verifica na espécie em análise,
tendo em vista que a Corte estadual destacou, de forma fundamentada, que
existem elementos concretos que dão arrimo à decisão dos jurados, tais
como prova pericial e prova testemunhal produzidas em juízo.
5. Manifestamente contrária à prova dos autos é a decisão que
despreza as provas produzidas, não aquela que, claramente, opta por uma
das versões apresentadas em Plenário, como verificado na espécie sub
examine. (HC 170.447/DF – Relator Ministro Sebastião Reis Junior)
Destaque-se, ainda, que durante os dois anos em que este subscritor foi
estagiário oficial do Ministério Público perante às Promotorias de Justiça junto ao III
Tribunal do Júri da Capital do Estado do Rio de Janeiro, a nova forma do questionário
não se demonstrou um fator impeditivo à interposição e formulação de eventuais
recursos de apelação com fundamento na contrariedade da decisão à prova dos autos.
Dentre aqueles que foram efetivamente interpostos, diversos foram providos pelo
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro11, o que reforça o entendimento exposto, no
sentido da constitucionalidade do terceiro quesito.
2 - DA OBRIGATORIEDADE DO QUESITO ABSOLUTÓRIO:
Superada a controvérsia sobre a constitucionalidade do quesito absolutório,
observa-se que a prática cotidiana nos trouxe outro obstáculo acerca deste mesmo
quesito, qual seja, a sua obrigatoriedade quando superados os quesitos referentes à
10
STJ - AgRg no REsp 1321597/AP e AgRg no AResp 96517/RJ; STF – HC 111207/ES;
Vide apelações n° 0119481-23.1998.8.19.0001 (4ª Câmara Criminal); 008892960.2007.8.19.000; 0004207-34.2005.8.19.0205 (5ª Câmara Criminal); 0145536-54.2011.8.19.0001 (8ª
Câmara Criminal); 0324175-02.2008.8.19.0001 (6ª Câmara Criminal)
11
materialidade e autoria. Ou seja, o Juiz Presidente, em qualquer situação, deverá indagar
aos jurados se estes absolvem o acusado?
Se, por um lado, é unanimidade a obrigatoriedade do terceiro quesito quando
não superadas todas as teses defensivas nas indagações anteriores, o mesmo não pode
ser dito quando os jurados já tiverem rechaçado as teses de defesa anteriormente, como
no caso de alegação unicamente da inexistência do crime e/ou negativa de autoria.
O entendimento majoritário que vigora atualmente é no sentido da
obrigatoriedade do quesito absolutório em qualquer circunstância. Como fundamentos
para este posicionamento, indica-se que a sua obrigatoriedade está expressa no artigo
483, §2º do CPP, bem como que ele deriva do sistema da íntima convicção de valoração
probatória, o que não impediria que os jurados viessem a reconhecer outra causa de
absolvição, mesmo que não arguida pelas partes em plenário.
Joppert12 e Avena13, por sua vez, apesar de concordarem com a obrigatoriedade
do quesito absolutório mesmo que já rechaçadas as teses defensivas debatidas em
plenário, sustentam que a decisão deverá ter um mínimo de amparo na prova dos autos.
No entanto, Joppert vai além, sustentando que este mínimo de amparo na prova
dos autos que a decisão dos jurados deve ter não permitiria uma absolvição meramente
por clemência ao réu. São suas palavras:
O que não é possível se aceitar, como querem alguns, é a
admissão de que os jurados possam absolver por ‘clemência’ ou
‘pena’ do réu. Mesmo que nenhuma prova dos autos, por mínima que
seja, autorize o caminho absolutório.
E conclui:
Pensar diferente seria o mesmo que criar uma nova
possibilidade de perdão judicial afetas aos juízes leigos sem qualquer
12
Ibid. Pg. 140.
AVENA, Norberto. In Processo Penal: Esquematizado; 5ª Edição; Rio de Janeiro: Forense. Pg.
13
779
amparo legal, transformando o Tribunal popular em uma corte de
indulgências, pautada em aleatórios preconceitos e subjetivismos
infinitos. Com isso, transformar-se-ia o julgamento do Júri num
autêntico procedimento lotérico, cujo resultado não dependeria mais
da prova dos autos, e sim da composição episódica de cada Conselho
de Sentença, e por vezes da própria aparência física, do sexo, da
raça, da condição econômica ou cultural, religião ou origem do
acusado ou acusada.
.
Já Nucci14 defende que a defesa técnica tem a necessidade de sustentar em todas
as ocasiões uma tese subsidiária que seja compatível com o quesito absolutório, mesmo
que a tese principal seja a negativa de autoria e a subsidiária seja a “clemência”, sob
pena de ser o réu declarado indefeso.
Por outro lado, insurgindo-se contra a obrigatoriedade do quesito absolutório,
temos Mendonça15. Em suas razoes, salienta o jurista que o “juiz presidente não pode e
não deve quesitar teses que não foram alegadas pelas partes”. Assim, se a defesa
(autodefesa e defesa técnica) apenas tiver alegado a negativa de autoria e esta tese seja
afastada pelos jurados, a votação deverá ser encerrada com a consequente condenação
do acusado.
E somente assim, de acordo com o jurista, estaria sendo respeitada a previsão
legal da parte final do artigo 482, parágrafo único do CPP e mantida a imparcialidade do
juízo. Vejamos:
“Não pode o juiz suprir, ele próprio, as falhas ou deficiências
da defesa, incluindo quesito não alegado pela parte, sob pena,
inclusive, de macular sua imparcialidade”.
O autor supramencionado ainda destaca que uma absolvição pelo quesito
genérico, sem que haja qualquer tese defensiva consignada em ata acaba por ferir o
princípio do contraditório e da paridade das armas, já que neste caso o Ministério
Público estará impossibilitado de recorrer com fundamento na decisão manifestamente
14
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.Pg.
226.
15
Ibid. Pg. 115.
contrária à prova dos autos, eis que não haveria tese explicita a ser arrazoada no recurso.
Portanto, por violar os princípios elencados, o devido processo legal também restaria
maculado. Neste mesmo sentido é o pensamento de Abujamra16.
E finaliza, alegando que consequentemente a súmula 156 do Supremo Tribunal
Federal também não poderia ser aplicada à hipótese, e a decisão do magistrado que
determinou a quesitação da indagação absolutória estaria eivada de nulidade, de modo a
ser impugnada através de apelação, mas com fundamento na alínea “a” do artigo 593,
III do CPP. Ou seja, Mendonça insurge-se contra o proceder do magistrado, e não
contra a decisão proferida pelos jurados.
Pensamento semelhante a este é o de Gimenez Junior17, que aduz que os jurados
devem proferir a sua decisão com isenção, não tendo poder ilimitado para decidir como
bem entenderem.
Assim, ao emitirem seus votos, devem respeitar a inviolabilidade do direito à
vida, bem como a igualdade dos cidadãos perante a lei, o que os impede de julgar
movidos por sentimentos de piedade, indulgência ou clemência, pois assim estarão
infringindo a Constituição Federal.
E, em havendo o afastamento da tese de negativa de autoria, a sua conclusão é
no sentido de ser encerrada a votação, por restarem prejudicados os demais quesitos,
caso não haja qualificadoras ou causas de aumento e/ou diminuição da pena, com a
condenação do acusado. São suas palavras e fundamentos:
Realizada a análise do que significa a soberania dos
veredictos, conclui-se que os jurados não podem responder
afirmativamente ao quesito absolutório tendo, anteriormente,
16
Rafael Abujamra. In Art. 483, § 2, do CPP – redação conferida pela Lei n 11.689/2008 –
Quesito ‘O Jurado Absolve o réu ?’ – Inconstitucionalidade de inserção obrigatória em qualquer hipótese
– Necessidade de Interpretação Conforme a Constituição, inclusive, no controle Difuso de
Constitucionalidade
–
Adequação
a
preceitos
constitucionais.
Disponível
em:
http://www.confrariadojuri.com.br/artigos/artigos_view2.asp?cod=51 Acesso em: 28/05/13.
17
Manoel Torralbo Gimenez Junior. In Tribunal do Júri: O quesito absolutório e a tese
exclusiva
de
negativa
de
autoria.
Disponível
em:
http://www.conamp.org.br/Lists/artigos/DispForm.aspx?ID=47
e
http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_criminal/doutrinas/doutrinas_artigos/O%20quesito%20a
bsolut%C3%B3rio%20e%20a%20tese%20exclusiva%20de%20negativa%20de%20autoria.doc. Acesso
em: 28/05/13.
afirmando a autoria, sendo a negativa dessa a única tese absolutória
sustentada pela defesa, técnica e pessoal. Se assim agirem, haverá
contradição na resposta entre eles... (...) A fim de evitar essa
contradição, em caráter preventivo, portanto, o juiz Presidente deverá
dar por prejudicada a votação do quesito absolutório, com
fundamento no Parágrafo Único do próprio artigo 490.
Em que pese a autoridade e substância dos respeitáveis entendimentos acima
manifestados, entendemos que o mais correto é aquele trazido por Joppert.
Inicialmente, importante destacarmos que, ao contrário do que muitos alegam
como fundamento para a obrigatoriedade do terceiro quesito, no sentido de ser a
plenitude de defesa que obriga a sua indagação, não entendemos neste sentido, eis que a
plenitude de defesa estaria limitada ao atuar da própria defesa, seja ela a autodefesa ou
defesa técnica.
Nucci18, ao explicar o tema em tópico especial de sua obra sobre o Júri, nos diz
que a plenitude de defesa se limita à atuação do defensor, que deve ir além do “regular”,
não podendo cometer deslizes, sob pena de ser o réu declarado indefeso, bem como,
surgindo eventual questão de direito a ser decidida pelo magistrado, com duas
interpretações distintas, a mesma deve ser favorável ao acusado.
O que torna possível e obrigatório tal quesito, nos parece claro, é fato de que o
Conselho de Sentença, em virtude de sua apreciação probatória através do sistema da
íntima convicção, não ser obrigado a fundamentar a sua decisão, bem como não estar
adstrito aos fundamentos levantados pela defesa ou mesmo pela acusação, bastando a
existência de qualquer outro elemento mínimo de prova que permita uma sentença
absolutória.
Contudo, não nos parece razoável a obrigatoriedade da defesa técnica, em todos
os casos, possuir uma tese subsidiária que se encaixe no quesito absolutório, até mesmo
porque, estrategicamente, isto pode eventualmente enfraquecer a sua sustentação oral
perante o Conselho de Sentença, demonstrando certa falta de convicção na tese
principal, o que iria de encontro exatamente ao seu conceito de plenitude de defesa.
18
Ibid. Pg. 24-29.
Concluímos, por conseguinte, que a obrigatoriedade de uma tese subsidiária que
se enquadre no terceiro quesito pode acabar por ferir a plenitude de defesa, permitindo,
ai sim, a declaração de estar o réu indefeso.
Por derradeiro, e apesar da coerência de seus fundamentos, também não
concordamos com o entendimento trazido por Mendonça. Na verdade, a resposta
afirmativa ao terceiro quesito, uma vez rechaçadas anteriormente rodas as teses
defensivas, não se enquadra como um erro no proceder do magistrado, o que daria
ensejo ao recurso de apelação com fundamento da letra “a” do artigo 593, III do CPP, já
que, como salientado acima, o quesito tem natureza obrigatória.
O problema, na verdade, seria ligado ao próprio mérito da decisão proferida
pelos jurados, eis que a soberania dos veredictos não nos parece ser absoluta (pelo
menos no primeiro julgamento), o que os impede de decidirem como bem entenderem,
pois a votação deve ter um respaldo, ainda que ínfimo, na prova constante dos autos. A
jurisprudência19 do Supremo Tribunal Federal é pacífica neste sentido.
Consequentemente, os jurados, durante a votação, ao mesmo tempo em que
devem ter em mente o princípio do favor rei, onde a dúvida deve obrigatoriamente
beneficiar o acusado, também devem ter em mente a inviolabilidade do direito à vida e a
igualdade dos cidadãos perante a lei. Do contrário, não tendo a sua decisão qualquer
respaldo na prova dos autos, teremos o enfraquecimento da instituição do Tribunal
popular e a sua concepção como uma casa de misericórdia, o que não lhe compete, já
que a justiça divina (para quem nesta acredita) não é realizada pelo Conselho de
Sentença.
Ademais, como cediço, a Constituição Federal de 1988, ao não adotar
expressamente nenhuma religião oficial, nos demonstrou claramente que não se pode
mais confundir o Estado com religião, reforçando ainda mais a noção de que o Tribunal
do Júri, direito e garantia fundamental do indivíduo, é uma casa em que impera a
vontade do homem baseada na lei, não sendo uma corte de benevolências.
19
Vide - RHC 107.250/SP – Relatora Min. Rosa Weber; HC 94.567/BA Relator Min. Ayres Britto;
HC 102.004/ES Relatora Min. Carmen Lucia; HC 88.707/SP Relatora Min. Ellen Gracie;
Assim, caso na votação os jurados venham a rechaçar antes do quesito
absolutório todas as teses defensivas, e, neste, absolvam o réu, nos parece que deverá o
magistrado, com fulcro no artigo 490, caput, do CPP, repetir a votação do quesito para
afastar a presente contradição, ao contrário do que defende Nucci, no sentido da
inaplicabilidade deste artigo. E isso, como visto, se dá por um simples motivo: ao
magistrado cabe a fiscalização dos trabalhos, de modo que, ao realizar a re-indagação da
questão, nada mais estará fazendo do que um controle prévio da decisão, evitando-se
nulidade futura a qual poderia ser facilmente evitada.
Contudo, repetida a votação do terceiro quesito, e persistindo a absolvição do
réu, caberá ao Ministério Público interpor recurso de apelação, com fulcro no artigo
593, III, d, eis que a decisão se demonstra manifestamente contrária à prova dos autos,
cabendo ao Tribunal, como Corte de direito que é, prover o recurso Ministerial,
submetendo o acusado a novo julgamento, eis que a decisão proferida não apresentou o
mínimo respaldo na prova dos autos.
3 - A ORDEM DO QUESITO DESCLASSIFICATÓRIO:
A possibilidade da indagação de um eventual quesito desclassificatório, nos
termos da Lei 11.689/2008, não restou esquecida pelo legislador pátrio, que, em se
tratando da desclassificação própria, previu no §4º do art. 483 do CPP que ela deverá
ser indagada “após o 2º (segundo) ou 3º (terceiro) quesito, conforme o caso”.
Exatamente em virtude desta opção de inserção do quesito desclassificatório
após o segundo ou terceiro quesitos que surge novamente uma controvérsia sobre o
tema, pelo menos a nível doutrinário.
Inicialmente, importante o destaque de que o quesito desclassificatório “próprio”
é aquele que se origina de uma tese alegada por qualquer das partes no sentido de que o
Júri Popular não seria competente para a apreciação da causa, pois os fatos não
versariam sobre um crime doloso contra a vida. Portanto, é neste quesito que os jurados
fixam ou não a sua competência para julgar a causa.
Assim, caso entendam não ser competentes para o julgamento, a substância
remanescente, ainda que contenha crimes conexos, ficará a cargo do Juiz-Presidente,
que decidirá utilizando-se do sistema da persuasão racional.
No tocante à ordem de inserção do quesito desclassificatório, Mendonça20 afiliase à tese sustentada, dentre outros, por Arruda e Silva, ao citá-los nos seguintes termos:
“(...) Se a principal tese de defesa for a da absolvição,
figurando como tese subsidiária a da desclassificação para outro
crime não doloso contra a vida, o quesito correspondente deverá
ser incluído logo após o terceiro”.
Para esses juristas, bem como Badaró21 e Campos22, apenas desta forma é que
seria respeitada a plenitude de defesa.
Por outro lado, temos o entendimento defendido por Lopes e Lucena de
Oliveira23 que, em síntese, sustentam que a nova ordem legal não apresenta nenhuma
novidade em relação à anterior quanto ao quesito desclassificatório, já que antes de
decidirem acerca da antijuridicidade e culpabilidade – o que se dá no quesito
absolutório-, os jurados realizam um juízo de adequação típica do fato praticado.
E assim exemplificam:
Apenas para ilustrar a incongruência, cabe aqui questionar
como é possível ao julgador decidir se o meio usado pelo acusado
para o exercício da defesa era necessário ou mesmo se houve
moderação no seu uso quando ainda não houve sequer definição
quanto à tipicidade de sua conduta.
20
Ibid. Pg. 118-119.
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Tribunal do Júri: lei 11.689 de 09.06.2008. In:
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord.). As Reformas no Processo Penal: as novas Leis de
2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. Pg. 207-208.
22
CAMPOS, Walfredo Cunha. O novo júri brasileiro, São Paulo: Primeira Impressão, p. 229.
23
In O novo tribunal do júri. O quesito da tese absolutória pode vir antes do desclassificatório?
21
Joppert24 adota o mesmo entendimento, mas com a explicação de que antes de
adentrarem no mérito do quesito absolutório, que é obrigatório em sua concepção,
devem os jurados desde logo fixar a sua competência.
Em nossa opinião, em que pese o respeito aos entendimentos em contrário e a
sua plausibilidade, com razão parece estar a segunda corrente.
Ab initio, como cediço e oriundo da própria teoria geral do processo, temos o
princípio constitucional da legalidade bem como o do juiz natural, sendo que este
ultimo, em síntese, determina que ninguém será processado e julgado senão pela
autoridade judicial competente, que é aquela que possui a parcela de jurisdição para o
enfrentamento do caso, previamente definida de forma abstrata pela lei.
Dessa forma, como bem destacam Lopes e Lucena de Oliveira, é indiscutível
que a competência do Tribunal do Júri deve ser definida preliminarmente, de modo que
o quesito desclassificatório deverá ser prévio ao absolutório. Do contrário, teríamos um
órgão incompetente para o julgamento da causa, acarretando em nulidade de ordem
absoluta.
Além disso, segundo a lição dos juristas, não é vedado que se interprete que o
legislador, ao introduzir a expressão “conforme o caso” na parte final do §4º do art. 483
do CPP, tenha se referido à situação onde quaisquer das partes tenham sustentado a
ausência ou rompimento do nexo de causalidade, tese esta que deverá ser
obrigatoriamente indagada antes do quesito absolutório, se tornando o terceiro quesito.
Portanto, neste caso, a tese desclassificatória viria após o terceiro quesito, não sendo
este o absolutório, que se viria a ser o quinto quesito. E, como se trata de matéria de
ordem estritamente processual, e não híbrida, não há que se falar em obrigatoriedade de
interpretação favorável ao acusado.
Portanto, somos no sentido de que o quesito desclassificatório deverá ser
obrigatoriamente indagado previamente ao absolutório, sob pena de nulidade de ordem
absoluta, por violação à Constituição Federal.
24
Ibid. Pg. 141
5
-
A
(NÃO)
QUESITAÇÃO
DAS
CIRCUNSTÂNCIAS
AGRAVANTES E ATENUANTES:
Pela redação originária do CPP de 1941, não era prevista a indagação aos
jurados sobre tais circunstâncias, o que veio a ser alterado pela Lei 263/48. Contudo, a
nova previsão legal, oriunda da Lei 11.689/2008, excluiu novamente a apreciação do
tema pelo Conselho de Sentença.
Em face desta nova disposição normativa, insurge-se Nucci25, arguindo que,
apesar de não mais existir a obrigatoriedade da quesitação das circunstâncias agravantes
e atenuantes, elas nem sempre passariam a ser de livre apreciação pelo Juiz-Presidente.
Como seriam os jurados juízes de fato, e, levando-se em consideração o
princípio da plenitude de defesa, argui o jurista que a substância não poderia ser
subtraída da apreciação dos jurados caso houvesse pedido expresso da defesa para a sua
análise, bem como das agravantes alegadas pela acusação.
Além disso, sustenta que, com base no artigo 492, I, b do CPP, o magistrado
apenas poderia apreciar ao proferir a sua sentença as agravantes e atenuantes que forem
debatidas pelas partes em plenário, ainda que não sejam requeridas como objeto de
quesito próprio e alegadas expressamente pelas partes durante os debates.
No sentido contrario, parece ser o entendimento dado por Mendonça 26, que
afirma que por se tratar o tema relativo à aplicação da pena, melhor que o seu
julgamento fique a cargo do Juiz-Presidente, o que não feriria o princípio da soberania
dos veredictos.
Em que pese a autoridade do entendimento manifestado por Nucci, verifica-se
que a ausência da quesitação das agravantes e atenuantes encontra respaldo no objetivo
da reforma procedimental, que foi a simplificação do questionário destinado aos
25
Ibid. Pg. 222 – 224.
Ibid. Pg. 120.
26
jurados. Ademais, a jurisprudência do STJ27 nos parece pacífica no sentido da não
indagação de tais circunstâncias aos jurados após a reforma procedimental.
No entanto, concordamos plenamente com Nucci no sentido de que o
magistrado, ao proferir a sentença, deverá ater-se apenas às circunstâncias debatidas
pelas partes em plenário, ainda que implicitamente, o que estaria em conformidade com
o artigo 492, I, b do CPP.
Essas, portanto, são as questões mais controvertidas oriundas da Lei
11.689/2008 no que tange à quesitação destinada aos jurados, às quais procuramos
enfrentar, debater e, quando possível, dar uma solução que nos parece mais plausível à
luz dos princípios referentes à matéria e através de uma interpretação em conformidade
com a constituição federal de 1988.
27
Vide HC n° 194.737/PB – 6ª Turma- Relator Min. Sebastião Reis Junior; REsp 1.157.292/MG –
5ª Turma – Relator Min. Felix Fischer; AgRg no REsp 245.469/RS – 5ª Turma – Relator Min. Mariza
Maynard;
CONCLUSÃO:
Há muito o nosso vetusto Código de Processo Penal vinha (e continua) sendo
criticado por grande parte dos juristas, devido ao seu caráter nitidamente autoritário e
contrário aos princípios gerais de direito, já que baseado em cartas estrangeiras editadas
durante regimes que pouco se importavam com os direitos e garantias fundamentais dos
seus cidadãos, em especial o Italiano.
A resposta aos anseios sociais, em decorrência do exposto, foi tardia, vindo a
ocorrer cerca de 20 anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Além
disso, em especial no tocante ao Código de Processo Penal, houve uma modificação
parcelada, parcial, combinando institutos recentes com outros obsoletos e sem
aplicabilidade prática, o que foi objeto, com razão, de diversas críticas de nossos
juristas.
Em que pese o esforço do legislador em adequar o procedimento relativo ao
julgamento dos crimes dolosos contra a vida aos preceitos constitucionais, o que em
grande parte foi realizado, bem como em simplificar o questionário destinado aos
jurados, já que estes são juízes leigos que devem julgar fatos, e não questões técnicas,
admitimos que em alguns pontos não foi feliz o legislador, já que manteve disposições
anteriores as quais se revelavam nitidamente inconstitucionais.
Entretanto, a despeito das diversas questões analisadas criticamente neste artigo,
podemos concluir que a reforma parcial foi bem vinda, dando uma sobrevida – diga-se,
momentânea – ao ordenamento processual penal.
Até que haja uma reforma total do Código de Processo Penal, debatida
corretamente em nossas Casas Legislativas e em cooperação com a sociedade civil, o
que demandará, a nosso ver, muito tempo, caberá aos operadores do direito a realização
de um esforço, necessário, para que sejam os institutos analisados devidamente
interpretados em conformidade com a Constituição Federal, de modo a assegurar a toda
sociedade as suas garantias e direitos fundamentais, ainda tão negligenciados.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
ABUJAMRA, Rafael. Art. 483, § 2, do CPP – redação conferida pela Lei n
11.689/2008 – Quesito ‘O Jurado Absolve o réu ?’ – Inconstitucionalidade de
inserção obrigatória em qualquer hipótese – Necessidade de Interpretação
Conforme a Constituição, inclusive, no controle Difuso de Constitucionalidade –
Adequação
a
preceitos
constitucionais.
Disponível
em:
http://www.confrariadojuri.com.br/artigos/artigos_view2.asp?cod=51
Acesso
em:
28/05/13.
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Forense. São Paulo: Método, 2012.
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09.06.2008. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord.). As Reformas no
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a tese exclusiva de negativa de autoria. Conamp. Disponível em:
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Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São
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