os crimes praticados pela internet previstos no eca

OS CRIMES PRATICADOS PELA INTERNET
PREVISTOS NO ECA
Neide M. C. Cardoso de Oliveira*
Sumário: Este texto mostra as alterações introduzidas no Artigo 241 do Estatuto da
Criança e do Adolescente (ECA, 1990), através da Lei 11.829, de 25/11/2008, que expandiu os
núcleos de tipo penal para abranger as condutas de possuir, disponibilizar, expor à venda e
transmitir, entre outras, cena de sexo explícito ou pornográfica que envolve criança ou
adolescente. O texto indica como se consuma o delito de divulgação e publicação pela Internet
de material pornográfico para fins de fixação da competência jurisdicional. Esclarece, ainda, as
atribuições do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual. Analisa o aliciamento
de crianças para fins de prática de ato libidinoso, que ocorre, muitas vezes, em salas de bate
papo (chats). Registra, também, a importância da criminalização da posse de material
pornográfico infanto juvenil e viabiliza a prisão em flagrante. Apresenta na conclusão que a
repressão é insuficiente para o combate dessa criminalidade e, registra a experiência exitosa de
prevenção, que foi desenvolvida nas oficinas dirigidas aos educadores sobre o uso responsável e
seguro da Internet, promovida pelo Ministério Público Federal e a ONG SaferNet Brasil.
Palavras-chave
Criança, cenas de sexo explícito ou pornográfica, ato libidinoso, posse, venda, distribuição,
aliciamento e Ministério Público Federal.
Summary: This text shows the changes in Article 241 of the Child and Adolescent
Statute (ECA,1980) through Law 11.829 of November 25, 2008, which expanded the core-type
cover for criminal behavior to possess, deliver, display and transmit between others, the scene
that is sexually explicit or pornography involving children or adolescents. The text shows how to
consume the crime of disseminating and publication, by the Internet pornographic material of
children and adolescents for the purpose of fixing the jurisdiction. Also clarifies the powers of
the Federal Public Ministry and the State Prosecutor. Analyzes the recruitment of children for
procuradora da República no Estado do Rio de Janeiro, bacharel em Direito pela UERJ e Pósgraduada em Direitos Humanos-Relações de Trabalho, pela Faculdade Nacional de Direito da
Universidade Federal do Rio de Janeiro.
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sexual acts practice, which occurs often in chat room (chat). Records, too, the importance of
criminalizing the possession pornographic material the children or adolescents and enables
prison in the very act. Presents the conclusion that repression is insufficient to combat this
crime, and records the successful experience of prevention, which was developed in workshops
for educators on the responsible and safe use of the Internet, sponsored by the Federal Public
Ministry and the NGO SaferNet Brazil.
Keywords
Children and adolescents, scenes of explicit sex or pornographic, libidinous acts, possession,
recruitment, disclosure and the Federal Public Ministry.
1. Alterações no art. 241 do Estatuto da Criança e Adolescente - ECA
O ECA, no art. 241, previa apenas a divulgação e publicação, pela Internet, de imagens e fotografias de
crianças e adolescentes em atos pornográficos e cenas de sexo explícito. A Lei 11.829/25.11.2008, expandiu
consideravelmente os núcleos do tipo penal, para abranger, entre outros, as condutas de armazenar,
disponibilizar, expor à venda e transmitir.
2. Art. 241-A, do ECA
O Art. 241-A , do ECA, prevê como crime:
“oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por
qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático (como
Internet), fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou
pornográfico envolvendo criança ou adolescente. ”
2.1 Consumação
O crime de divulgar cena de sexo explícito ou pornográfica infanto juvenil, pela Internet, estará
consumado no instante e no local a partir do qual é permitido o acesso ao público que “navega” na Internet,
ou seja, no endereço do responsável pelo site (endereço real, lugar da publicação).
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3. Atribuição do MPF e do MPE
É de atribuição do MPF a repressão aos crimes de pornografia infantil (art. 241, do ECA),
praticados pela Internet, diante da possibilidade de os dados da Internet serem acessados a qualquer
momento e em qualquer lugar do mundo, salvo quando a transmissão de fotografias ou imagens com
pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente, assim como o aliciamento dos
mesmos, via Internet, ocorrer de maneira individualizada entre pessoas localizadas no Brasil.
A troca de arquivos ponto a ponto entre pessoas dentro do Território Nacional, como e-mails ou
Messenger - MSN, ou o próprio aliciamento de crianças para a produção do material, ainda que pela
Internet, mas dentro do País, caracteriza a competência da Justiça Estadual.
Assim, em São Paulo e no Rio (os dois estados com maior número de casos), criada uma página
na Internet com material pornográfico infanto juvenil, de acesso irrestrito, que possibilita que qualquer
pessoa em qualquer parte do mundo, tenha acesso àqueles arquivos, prevalece o entendimento junto ao
Judiciário Federal de que está configurada a internacionalidade do delito.
O Ministério Público Federal de São Paulo firmou, em 07/2008, Termo de Ajustamento de
Conduta com a Google do Brasil, responsável pelo site de relacionamentos ORKUT, no qual ficou
determinado que houvesse a comunicação ao MPF das páginas do ORKUT retiradas do ar por indícios de
pornografia infantil e que a empresa se obrigasse a comunicar ao MPF as mesmas comunicações que eles
fazem ao NCMEC - National Center of Missing and Exploited Children (ONG americana que controla a
Central Nacional de Denúncias de crimes cibernéticos contra crianças nos Estados Unidos).
Até então, a Google criava dificuldades para cooperar com as autoridades brasileiras em relação
a crimes praticados no ORKUT, sob a alegação de que era uma empresa, cuja sede fica nos EUA e sob a qual
a Justiça brasileira não teria jurisdição.
O MPF em SP, quando recebe da Google o número do ID do computador que criou a página
com pornografia infanto juvenil, ajuíza junto à Justiça Federal de SP o primeiro pedido de quebra do ID
fornecido pela Google, pedindo os dados do criador da página e até 20 logs de acesso ao site. Esses logs de
acesso são realizados pelo próprio criador da página, pois é utilizada a mesma senha de acesso à página. O
simples acesso a um site de pornografia infantil não é punido pela nossa legislação. Daí porque nos interessa
identificar e investigar o criador da página, o pedido dos 20 logs de acesso é apenas para confirmar a
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identidade do criador da página.
É importante que na denúncia junto à Justiça Federal esteja descrita, no mínimo, a possibilidade
daquele material ter sido adquirido ou veiculado no exterior, seja porque foi adquirido via cartão de crédito
ou porque no computador periciado foram encontradas provas de transmissão de arquivos, por e-mail ou
sites de compartilhamento de arquivo (ex.:E-Mule); ou porque se armazenou o material em sites com acesso
irrestrito.
O E-Mule, assim como o Ares, é um programa de compartilhamento de arquivos que se utiliza
de uma rede chamada peer-to-peer - P2P, ou ponto-a-ponto, cuja premissa é, basicamente, a transmissão, por
múltiplos usuários, de partes (ou pontos) diversos do mesmo arquivo, sendo certo que conforme um
indivíduo “baixa” uma imagem ou vídeo, a parte que já foi arquivada em seu HD, na pasta denominada
INCOMING, é, automática e instantaneamente, disponibilizada para download de outros usuários. Desta
forma, a simples conexão com a Internet faz com que o material da pasta INCOMING seja disponibilizado de
forma indiscriminada aos usuários da rede mundial. O compartilhamento de arquivos nesse sistema é feito
de forma massificada e a disponibilização é imediata para os demais integrantes da rede, incluindo, em sua
grande maioria, usuários estrangeiros.
4. Crimes previstos no art. 241-B do ECA (isto é, se a prova pericial mostrar que o sujeito só
fazia download de pornografia infanto juvenil, mas não disponibilizava para terceiros).
"Art. 241-B - Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo
ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente:
Pena - reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa."
Os crimes, cujo núcleo seja "possuir", são crimes permanentes. Os doutrinadores dizem não ser
possível a tentativa em crimes permanentes, pois o começo da execução (a posse) exauriria a modalidade
criminosa. Em outras palavras, não haveria "execução" do crime antes da efetiva posse do objeto material.
A tentativa de aquisição de imagens de abuso de crianças (por exemplo, tentar fazer o download e haver um
bloqueio pelo provedor) seria apenas ato preparatório aos crimes tipificados no ECA.
O grande diferencial deste tipo penal é que, por ser crime permanente, possibilita a prisão em
flagrante daquele que é encontrado na posse desse material.
No entanto, se o agente guarda o material pornográfico de modo que permite seu
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compartilhamento via Internet, irrestritamente, com outras pessoas, não se trata de mera posse, mas de ato
que equivale à publicação da pornografia, como é o caso da pasta incoming do E-Mule, o que constitui o
crime do art. 241-A, do ECA.
Nesse sentido, a perícia deve provar que o investigado também PUBLICOU ou
DISPONIBILIZOU (por exemplo, em serviços de P2P como o E-Mule) arquivos para que terceiros
copiassem ou fizessem o download.
É importante fazer uma perícia bem feita para ver se a pessoa também não cometeu algum ato
concreto de abuso sexual. Pesquisas nos EUA mostram que a maioria das pessoas presas com imagens já
havia praticado abuso sexual contra crianças. Exs: verificar MSN, programas de compartilhamento de
arquivos (E-Mule etc), acesso a compartilhamento de arquivos por via remota (tipo Rapidshare), navegação
em sites, e-mails, e arquivos de imagens. Orientação nesse sentido é dada aos policiais federais que
cumprem mandados de busca e apreensão e aos que executaram as operações TURKO (06/2009) e TAPETE
PERSA (10/2010). Eles verificam também se tem criança morando no local ou na vizinhança.
Em São Paulo, um sujeito foi preso por posse, e meses depois a perícia identificou que ele
trocava mensagens pelo MSN com crianças, fazendo-se passar por um adolescente e convidando-as para
passear com ele e seu "tio" no shopping. Também prometia celulares para as garotas. E se o material
pornográfico que o agente possui envolve ele próprio, isso constitui prova do crime de estupro de vulnerável,
que deve levar à responsabilidade do autor na forma da lei.
4.1 Diferença entre os crimes de armazenar, adquirir e possuir pornografia infanto juvenil
O verbo "armazenar" difere de “possuir”, pois o conteúdo pode estar hospedado em servidor
fora do país (há serviços de armazenamento de arquivos, tais como o Dropbox, Fotopass. O que inviabiliza a
prisão em flagrante porque em uma análise superficial no computador do agente nada é encontrado. No
entanto, a perícia em laboratório pode identificar a remessa de material ou acessos àquele servidor de
armazenagem de arquivos.
Há diferença entre adquirir pornografia infantil e possuir, razão pela qual alguns doutrinadores
entendem que deveriam receber tratamento jurídico diferente.
“No caso do art. 241-B do ECA, na modalidade adquirir, o tipo penal protege indiretamente a
incolumidade sexual coletiva de crianças e adolescentes, pois quem adquire pornografia infantil real estimula
diretamente a prática dos crimes de produzir, vender e divulgar tal material (que produzem lesão direta a
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bens jurídicos relevantes).” É como no caso do crime de receptação (art. 180 do CP). O receptador, ao
comprar ou receber o bem furtado ou roubado, estimula a prática de crimes contra o patrimônio.
Assim, para alguns, possuir ou armazenar não significa por si só estímulo à prática do crime de
produzir ou divulgar pornografia infantil, pois não requerem necessariamente contato com quem produziu o
material pornográfico. E, pela Internet, é possível ter acesso a tais materiais e armazená-los no computador
de maneira autônoma, sem que seja preciso adquiri-lo onerosa ou gratuitamente.
No entanto, o dono do site que mantém pornografia infantil tem conhecimento do número de
acessos a ele. Então, quem acessa um site e depois copia fotos ou as imprime, tornando-se, assim um
possuidor, estimula os donos a mantê-lo ativo.
4.2 Proposta de suspensão condicional do processo
Permanecendo só o crime do art. 241-B do ECA, a pena mínima é de um ano de reclusão,
admitindo suspensão condicional do processo. No entanto, se houver muito material, é possível justificar a
recusa de se fazer a proposta com base na extensão do dano causado. As condições oferecidas podem ser:
fazer acompanhamento psiquiátrico, submeter seu computador a devassas periódicas, não se aproximar mais
de 300 metros de escolas ou de crianças (citar o caso de SP), ou algo assim. E é praticamente impossível se
manter o sujeito preso se a prova indicar apenas o crime do art. 241-B, cuja pena máxima é de 4 (quatro)
anos de reclusão e no qual, provavelmente, ao final, será aplicada uma pena substitutiva. Além da nova
redação conferida ao art. 319, do CPP, alterada recentemente pela Lei 12.403/11, que prevê várias medidas
cautelares alternativas ao preso por crimes apenados até 4 (quatro) anos de reclusão (Proibição de acesso ou
frequência a determinados lugares, inc. II; recolhimento domiciliar à noite e nos dias de folga, inc. V;
suspensão do exercício de função pública, inc. VI; internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes
praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semiinimputável, inc. VII; e monitoração eletrônica – tornozeleira, inc. IX).
5. Crimes do art. 241-D, do ECA
O Art. 241-D prevê “Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de
comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso.”
Observem que a lei limitou a vítima de tal crime a criança, justamente para não impedir o
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namoro/azaração na Internet, entre adolescentes.
O aliciamento é muito comum em salas de bate papo (chats) fechadas ou abertas, e o agressor
normalmente simula ter a mesma idade ou próxima da vítima que ele pretende aliciar. Ele com certeza
saberá conversar com a criança sobre os temas de seu interesse, de acordo com a faixa etária, sabendo tudo
sobre filmes, jogos, personagens etc. Passando-se pelo melhor amigo daquela criança, obtém sua confiança,
até atingir o seu objetivo, que normalmente é interagir com a criança despida ou não pela webcam, onde ela
pode ser abusada, ainda que não presencialmente, ou até mesmo se encontrar com essa criança com fins de
praticar o ato libidinoso.
6. Desenhos e imagens virtuais configura ou não "outra forma de registro que contenha cena de
sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente"
O artigo 241-E, do ECA, dispõe: "Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão 'cena
de sexo explícito ou pornográfica' compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em
atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou
adolescente para fins primordialmente sexuais."
O "simuladas" é adjetivo que modifica o substantivo "atividades sexuais", e não "crianças".
Assim, a nova redação do art. 241 do ECA só tipifica a disseminação de imagens que sejam, efetivamente, a
reprodução de cenas que envolvam a participação real de menores. Desta forma, desenhos seriam atípicos.
Só registros visuais (imagens) que contenham crianças reais (não desenhos ou imagens virtuais)
caracterizam a prática delituosa.
A PR/SP, que recebe as comunicações da Google, recebe também notícias de desenhos, pois as
comunicações são as mesmas que a Google encaminha ao NCMEC, e a legislação americana criminalizou o
desenho pornográfico infantil em abril de 2009. Os procuradores de SP distinguem o desenho caricato (ex.
Simpson) daqueles que são uma simulação quase perfeita (foto ou pintura) de crianças reais e, nesses casos,
as considera crime também. Pois o bem jurídico, que é a criança, é violado, já que o desenho teria uma
aparência natural de criança.
7. Oficinas
Por entender que só a repressão é insuficiente e que a prevenção é o melhor caminho a seguir na
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conscientização das pessoas, o Ministério Público Federal em parceria com o Ministério Público do Estado
do RJ e ONG SaferNet Brasil tem promovido Oficinas sobre o “Uso Responsável e Seguro da Internet” (já
ocorreram cinco desde 2010) dirigidas a educadores das redes públicas e particular de ensino do Estado do
RJ. A iniciativa também já ocorreu em Cidades como São Paulo, Curitiba, Belém, Cuiabá e João Pessoa.
Nessas Oficinas são entregues materiais pedagógicos para que os professores introduzam o assunto nas salas
de aula. A escola foi o meio mais apropriado que encontramos para se introduzir o assunto, muitas vezes
negligenciado pelos pais.
8. Pesquisas
A primeira Oficina no RJ baseou-se numa pesquisa sobre riscos e hábitos on line feita pela
SaferNet Brasil, com 514 estudantes fluminenses de 10 a 17 anos.
64% vão para as lan houses acessar a Internet;
34,13% ficam mais de 3 horas diárias navegando na web;
Suas atividades preferidas são sites de relacionamento (74,12%) e os jogos (51,56%);
Segundo 47%, os pais não impõem limites para navegação;
57,2% se consideram mais habilidosos com a web do que os pais;
48% dizem ter mais de 30 amigos virtuais (conhecidos apenas pela Internet);
35,31% deles já namoraram pela Internet ao menos uma vez;
16,5% dos alunos admitem já ter publicado fotos suas íntimas na Internet;
29,77% dos participantes têm um amigo que já sofreu cyberbulling ao menos uma vez.
Os principais riscos de navegar na Internet incluem o aliciamento online, a difusão de imagens
pornográficas de crianças ou jovens (muitas geradas pelas próprias vítimas) e o cyberbulling. E tais riscos
devem ser conhecidos pelas crianças e adolescentes para que aprendam como se prevenir, pois são as vítimas
em potencial.
Insta salientar que o cyberbulling cometido através de redes sociais (como ORKUT,
FACEBOOK e TWITTER) e cuja vítima é menor impúbere possui, a princípio, a Justiça Federal como foro
competente, por tais sites serem de relacionamento internacional, sendo possível que qualquer pessoa dele
integrante, em qualquer lugar do mundo, acesse os dados constantes daquela página, conforme explicitado
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pelo Superior Tribunal de Justiça em recente decisão (01.08.2011) nos autos de um Conflito de Competência.
Corroborado, ainda, pelo fato de ter a criança/adolescente
como vítima, em razão do Brasil ser signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, que
prevê, em seu art. 16, a proteção à honra e à reputação da criança.
Por óbvio, que se o agressor é também um adolescente ou uma criança, estamos diante de um
ato infracional e a competência é das Varas de Infância e Juventude.
No ano de 2011, duas sentenças condenatórias a penas de 8 anos e meio e de 9 anos e meio de
reclusão, foram proferidas pela Juíza Valéria Caldi, titular da 8ª Vara Federal Criminal, em face de dois
acusados. Ambos pela criação de páginas com material pedopornográfico, mas o primeiro também por envio
de material no NSN, inclusive para o exterior, quando ele sequer sabia falar inglês, mas ele enviou material
até para árabes, utilizando serviços de tradução simultânea. E o segundo, além da criação da página,
disponibilizava, via programa E-mule, uma série de arquivos. Esse último, é réu também na Justiça Estadual
por estupro de uma criança de 6 anos e em relação ao primeiro, o Ministério Público Federal encaminhou
para o Ministério Público Estadual fotos que foram apreendidas e tinham sido realizadas na sua residência de
meninas em cenas de pornografia, cujas idades correspondiam a das filhas dele, justamente para ser apurado
o eventual estupro delas.
Esses crimes são silenciosos, quase nunca deixam marcas físicas, no entanto, o dano psicológico
é na maioria das vezes, irreparável, daí a importância do combate e da prevenção.
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Referências bibliográficas
Assunção e Silva, Alexandre. “Violação a princípios constitucionais e penais na legislação de
combate à pornografia infantil”, in Revista dos Tribunais. volume 890, 2009, pg. 453.
Filho, Reinaldo. Ramos, Demócrito. Juris Plenum. Caxias do Sul: Plenum Ltda., nº 20, 2008.
p.9.
“A competência para processar e julgar a matéria, considerando-se o disposto na Convenção sobre os Direitos da Criança – da
qual o Brasil é signatário – e o cometimento do delito através do compartilhamento dos arquivos via Internet , compete à Justiça
Federal, na combinação dos arts. 241 do ECA e 109, inc. V da Constituição.” HC 200903000446052, data da decisão 04/05/10,
publicada em 14/05/2010. (grifos meus)
Comprovado, por meio de laudo técnico, que as mensagens eletrônicas, enviadas para os endereços do investigado, contendo
vídeos e imagens de pornografia infantil, foram hospedados em sítios nos EUA administrados por empresa daquele
país, está demonstrado o caráter de internacionalidade do crime e, por conseguinte, a competência da
Justiça Federal” . RSE 200934000016393, data da decisão 06/07/09, publicada em 31/07/09.
Assunção e Silva, Alexandre. “Violação a princípios constitucionais e penais na legislação de combate à pornografia
infantil”, in Revista dos Tribunais, volume 890, 2009, p. 456.
Assunção e Silva, Alexandre. “Violação a princípios constitucionais e penais na legislação de combate à pornografia infantil”, in
Revista dos Tribunais, volume 890, 2009, p. 453.
Ibdem, p. 456.
Ibdem, p. 456.
Filho, Reinaldo. Ramos, Demócrito. Caxias do Sul: Plenum Ltda., nº 20, 2008. p.9.
A SaferNet Brasil é uma associação civil sem fins lucrativos e econômicos que criou a Central Nacional de Denúncias de Crimes
Cibernéticos que, desde 2006, oferece o serviço de recebimentos, processamento, encaminhamento e acompanhamento on line de
denúncias sobre crimes ou violação aos direitos humanos praticados pela Internet. O serviço é operado em parceria com o DPF e
o Disk 100 do Governo Federal.
“CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DIFAMAÇÃO E FALSA IDENTIDADE COMETIDOS NO
ORKUT. VÍTIMA IMPÚBERE. INTERNACIONALIDADE. CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
DA CRIANÇA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.I. Hipótese na qual foi requisitada a quebra judicial do
sigilo de dados para fins de investigação de crimes de difamação e falsa identidade, cometidos contra menor
impúbere e consistentes na divulgação, no Orkut, de perfil da menor como garota de programa, com anúncio de
preços e contato. II. O Orkut é um sítio de relacionamento internacional, sendo possível que qualquer pessoa dele
integrante acesse os dados constantes da página em qualquer local do mundo. Circunstância suficiente para a
caracterização da transnacionalidade necessária à determinação da competência da Justiça Federal. III. Ademais, o
Brasil é signatário da Convenção Internacional Sobre os Direitos da Criança, a qual, em seu art. 16, prevê a proteção
à honra e à reputação da criança. IV. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal e Juizado
Especial Federal de Londrina SJ/PR, o suscitante. (CC 112616 / PR. STJ, S3 – Terceira Seção. Rel. Ministro Celso
Dipp. DJe 01.08.2011)”
“PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. FATO PRATICADO POR MENOR. CRIME DE
MOEDA FALSA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. Compete ao Juízo da Vara da Infância e da
Juventude processar e julgar o ato infracional cometido por menor inimputável, ainda que a infração tenha ocorrido em
detrimento da União (Precedentes). Conflito conhecido, competente o Juízo de Direito da Vara da Infância e da Juventude da
Comarca de Teófilo Otoni-MG (Juízo suscitado).(STJ - CC 33349 / MG Relator(a) Ministro FELIX FISCHER - TERCEIRA
SEÇÃO Data do Julgamento 18/02/2002 DJ 11.03.2002 p. 164)”
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